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Modificación LSC: fomento de la implicación de los accionistas, juntas telemáticas, voto de lealtad, asesores de voto.

Indice:
  1. Sumario.
  2. 1.- Preámbulo.
  3. 2.- Modificación de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.
  4. 3.- Modificación del Código de Comercio.
  5. 4.- Modificación del TR de la Ley de Sociedades de Capital.
  6. 4.1. Regulación de las juntas telemáticas.
  7. 4.2. Deberes de los administradores.
  8. 4.3. Personas vinculadas.
  9. 4.4. Operaciones intragrupo.
  10. 4.5. Aumentos de capital.
  11. 4.6. Sociedades cotizadas.
  12. 4.6.1. Emisión de obligaciones convertibles.
  13. 4.6.2. Especialidades de la junta general de accionistas.
  14. 4.6.3. Juntas Telemáticas.
  15. 4.6.4. Participación en la junta por medio de representante.
  16. 4.6.5. Voto por lealtad.
  17. 4.6.6. Consejo de administración.
  18. 4.6.7. Régimen de las operaciones vinculadas.
  19. 4.6.8. Informe de gestión.
  20. 4.6.9.  Informe anual de gobierno corporativo.
  21. 4.6.10. Informe anual sobre remuneraciones de los consejeros.
  22. 5.- Modificación de disposiciones adicionales e introducción de otras nuevas.
  23. 6.- Disposiciones transitorias aplicables a las sociedades de capital.
  24. 7.- Modificación de la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo.
  25. 8.- Modificación de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.
  26. 9.- Modificación del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.
  27. 9.2. Consejeros o asesores de voto.
  28. 9.3. Otras modificaciones.
  29. 10.- Disposiciones Adicionales de la propia Ley reforma.
  30. 12.- Disposiciones finales, habilitación normativa y entrada en vigor.
  31. ENLACES: 

MODIFICACIÓN DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL SOBRE FOMENTO DE LA IMPLICACIÓN DE LOS ACCIONISTAS, JUNTAS TELEMÁTICAS, VOTOS DE LEALTAD Y ASESORES DE VOTO.

Resume y comenta: José Ángel García-Valdecasas, Registrador

Sumario.

1. Preámbulo. 2. Modificación de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.  3. Modificación del Código de Comercio. 4. Modificación del TR de la Ley de Sociedades de Capital.4.1. Regulación de las juntas telemáticas.4.2. Deberes de los administradores.4.3. Personas vinculadas.4.4. Operaciones intragrupo.4.5. Aumentos de capital.4.6. Sociedades cotizadas.4.7. Emisión de obligaciones convertibles.4.8. Especialidades de la junta general de accionistas.4.9. Juntas Telemáticas.4.10. Participación en la junta por medio de representante.4.11. Voto por lealtad.4.12. Consejo de administración. 4.13. Régimen de las operaciones vinculadas.4.14. Informe de gestión.4.15. Informe anual de gobierno corporativo.4.16. Informe anual sobre remuneraciones de los consejeros.5. Modificación de disposiciones adicionales e introducción de otras nuevas.6. Disposiciones transitorias aplicables a las sociedades de capital.7. Modificación de la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo.8. Modificación de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.9.  Modificación del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre. 9.1. Modificación sobre emisiones de valores.9.2. Consejeros o asesores de voto. 9.3. Otras modificaciones.10. Disposiciones Adicionales de la propia Ley reforma.11. Disposiciones transitorias.12. Disposiciones finales, habilitación normativa y entrada en vigor.

Trataremos de hacer un resumen, y, en su caso, un breve comentario de urgencia, de la Ley 5/2021, de 12 de abril, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas.

1.- Preámbulo.

Esta Ley 5/2021, de 12 de abril, tiene por objeto transponer al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de mayo de 2017 por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas.

Se intenta con la Ley procurar que los accionistas participen más a largo plazo en las sociedades cotizadas en las que invierten, de forma que se interesen, más que por los beneficios a corto plazo, por la viabilidad de la sociedad a largo plazo con el beneficio que ello supone para la economía en general.

También  se apunta que “los sistemas de participación de los trabajadores en el capital podrían desempeñar un importante papel en el aumento de la proporción de accionistas con una visión a largo plazo” pues “las estrategias de inversión cortoplacistas tienden a afectar negativamente al potencial desarrollo sostenible de las sociedades cotizadas”. Es decir que la presión de algunos inversores “por generar y distribuir beneficios financieros en el corto o incluso muy corto plazo, presiona a las direcciones de las empresas cotizadas a centrarse en exceso en los resultados financieros trimestrales”.

Ello es muy perjudicial pues “diversos estudios demuestran que las sociedades cotizadas que buscan maximizar sus resultados en el corto plazo suelen invertir menos en I+D+i”. También se centran más en el beneficio de sus accionistas que en los demás objetivos quedando los objetivos no financieros de la sociedad cotizada o los intereses de sus trabajadores en un segundo plano.

Todo lo anterior se considera muy perjudicial para “el conjunto de la economía y de la sociedad”.

Por tanto “una mayor implicación de los accionistas en el gobierno corporativo constituye uno de los instrumentos que pueden contribuir a mejorar el rendimiento financiero y no financiero” de las sociedades cotizadas, ayudando también a la mejora medioambiental y a otros aspectos sociales y de gestión. Por tanto, como ha dicho la Autoridad Europea de Valores y Mercados (ESMA), existe una relación “entre las inversiones a largo plazo y la sostenibilidad social y medioambiental de las empresas”. En el mismo sentido el Foro de Davos.

Las mejoras de la Ley “giran en torno a dos ejes: por una parte, mejorar la financiación a largo plazo que reciben las sociedades cotizadas …; y, por otra parte, aumentar la transparencia en la actuación de los agentes del mercado de capitales y en relación con las remuneraciones de los consejeros o la realización de operaciones entre la sociedad y sus partes vinculadas”.

Como novedades en materia de transparencia la Ley modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva y la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo. Se regulan los asesores de voto. También se modifica el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores.

La Directiva reconoce expresamente “el derecho de las sociedades a identificar a sus accionistas, con la finalidad de permitir una comunicación directa con ellos para facilitarles el ejercicio de sus derechos y su implicación en la sociedad”. Por ello nuestro régimen legal reconoce dicho derecho sin limitación alguna pues el anonimato de los socios de las sociedades anónimas es frente a terceros no frente a la propia sociedad, debiendo llegarse igualmente al beneficiario último de las acciones. Es decir, la Directiva reconoce el derecho a identificar a los accionistas reales con la finalidad de que se encuentren en mejores condiciones de ejercer sus derechos. La Ley “adopta una solución intermedia y equilibrada para hacer efectivo este derecho. Por un lado, reconoce el derecho de las sociedades a identificar no solo a los accionistas formales, sino también a los beneficiarios últimos. Y, en segundo lugar, mantiene expresamente inalterado el sistema español vigente en la actualidad de registro de valores…”.

La Directiva “se ocupa también de los asesores de voto, denominados en la jerga finaciera proxy advisors, que han adquirido una gran importancia en el funcionamiento de las juntas generales de accionistas de las sociedades cotizadas en los últimos años. Se regulan de forma detallada en la Ley.

También se regula, pero con flexibilidad, el derecho de los accionistas a pronunciarse sobre las remuneraciones de los administradores (say on pay).

Se incluye igualmente en la nueva regulación las operaciones vinculadas que “es, sin lugar a dudas, una de las cuestiones más importantes de la Directiva”. Para ello se introducen ciertas novedades en la regulación ya existente.

También se introducen, al “margen de la Directiva, otras mejoras normativas en materia de gobierno corporativo y de funcionamiento de los mercados de capitales”. Las modificaciones obedecen “a razones de transparencia y buen gobierno corporativo”.

Igualmente se introducen “en nuestro derecho societario las denominadas «acciones de lealtad» con voto adicional, permitiendo a las sociedades cotizadas contemplarlas en sus estatutos sociales”.

Para seguir avanzando “en la promoción y fomento de la participación de los trabajadores en las empresas, se modifica el Código de Comercio” como después veremos.

Concretando al régimen de las cotizadas “se reduce de quince a catorce días naturales, el plazo mínimo para el ejercicio del derecho de suscripción preferente” y “para la exclusión del derecho de suscripción preferente en sociedades cotizadas, se requiere con carácter general el informe del experto independiente previsto en el artículo 308…”. Ahora bien, para emisiones por importe inferior al veinte por ciento del capital, se suprime con carácter general la exigencia de informe de experto independiente distinto del auditor de cuentas designado por el Registro Mercantil…”.

Hay otras reformas en materia de la delegación en los administradores de la facultad de aumentar el capital con exclusión del derecho de suscripción preferente, sobre la entrega y transmisión de las nuevas acciones una vez otorgada la escritura de ejecución del aumento y antes de la inscripción, que se permite en términos generales pero sin “perjuicio de la inscripción posterior del aumento de capital que, como la de la propia constitución de la sociedad, sigue naturalmente siendo obligatoria”(sic). Se suprime para las sociedades cotizadas “la necesidad de hacer constar en el acuerdo de emisión la posibilidad de suscripción incompleta como requisito para la eficacia del aumento”.

Se modifica la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, “para incluir el informe anual de remuneraciones de los consejeros entre la información cuya existencia debe comprobar el auditor al analizar el informe de gestión de las sociedades cotizadas”.

Se adapta el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores al Reglamento (UE) n.º 2017/1129 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores en un mercado regulado…”. Se suprime la “obligación de las empresas cuyas acciones cotizan en mercados regulados de publicar información financiera trimestral”.

Dado que la reforma es muy amplia y afecta a diversas leyes, nos centraremos en este informe a destacar aquellas modificaciones que pueden incidir en el día a día de nuestros despachos, dejando para más adelante las que por su carácter eminentemente técnico tiene un interés más residual.

 

2.- Modificación de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.

Es la primera Ley modificada.

De ella se modifican los siguientes preceptos.

— Se suprime el segundo párrafo de la letra e) del apartado 1 del artículo 46.1, sobre obligaciones de las sociedades gestoras suprimiendo su obligación de informar a los partícipes pues dicha obligación se regula de forma independiente.

— Se introducen dos nuevos artículos 47 ter y 47 quater sobre política de implicación de las sociedades gestoras, de la cual deberán informar al público. Esa información comprenderá comportamiento en relación con sus derechos de voto, su explicación y si cuentas con asesores de voto.

 También se establecen obligaciones especiales de información si se trata de servicios de gestión de activos a entidades aseguradoras o planes y fondos de pensiones de empleo.

 

3.- Modificación del Código de Comercio.

— Su artículo 49, apartado 6. II, guion cuarto sobre contenido del informe de gestión consolidado en lo relativo a la información sobre cuestiones sociales y relativas al personal, debiendo hacer referencia a los “mecanismos y procedimientos con los que cuenta la empresa para promover la implicación de los trabajadores en la gestión de la compañía, en términos de información, consulta y participación”.

Según la DT 2ª esta norma entrará en vigor transcurridos doce meses desde su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

 

4.- Modificación del TR de la Ley de Sociedades de Capital.

Se introducen las siguientes trascendentales modificaciones.

4.1. Regulación de las juntas telemáticas.

— Se modifica el artículo 182, que establece que los estatutos podrán prever “la posibilidad de asistencia a la junta por medios telemáticos”. Su redacción es idéntica a la redacción anterior si bien se le ha suprimido la referencia que se hacía a las sociedades anónimas de forma que en la actualidad dicha posibilidad también será aplicable a las demás sociedades de capital. Para la sociedad limitada ya lo había admitido la DG de forma expresa por la RDGRN de 8 de enero de 2018 y para las sociedades cotizadas también le era aplicable por imperio del artículo 521 de la LSC. No obstante debemos reconocer que con la modificación propuesta no sólo se va a admitir el voto a distancia en esas sociedades, que es lo admitido por la DG,  sino también la asistencia telemática, en cuyo caso el voto se producirá en la misma junta.

— Para regular las juntas exclusivamente telemáticas se añade un nuevo artículo 182 bis con la siguiente redacción:

«Artículo 182 bis. Junta exclusivamente telemática.

1. Adicionalmente a lo previsto en el artículo anterior, los estatutos podrán autorizar la convocatoria por parte de los administradores de juntas para ser celebradas sin asistencia física de los socios o sus representantes. En lo no previsto en este precepto, las juntas exclusivamente telemáticas se someterán a las reglas generales aplicables a las juntas presenciales, adaptadas en su caso a las especialidades que derivan de su naturaleza.

2. La modificación estatutaria mediante la cual se autorice la convocatoria de juntas exclusivamente telemáticas deberá ser aprobada por socios que representen al menos dos tercios del capital presente o representado en la reunión.

3. La celebración de la junta exclusivamente telemática estará supeditada en todo caso a que la identidad y legitimación de los socios y de sus representantes se halle debidamente garantizada y a que todos los asistentes puedan participar efectivamente en la reunión mediante medios de comunicación a distancia apropiados, como audio o video, complementados con la posibilidad de mensajes escritos durante el transcurso de la junta, tanto para ejercitar en tiempo real los derechos de palabra, información, propuesta y voto que les correspondan, como para seguir las intervenciones de los demás asistentes por los medios indicados. A tal fin, los administradores deberán implementar las medidas necesarias con arreglo al estado de la técnica y a las circunstancias de la sociedad, especialmente el número de sus socios.

4. El anuncio de convocatoria informará de los trámites y procedimientos que habrán de seguirse para el registro y formación de la lista de asistentes, para el ejercicio por estos de sus derechos y para el adecuado reflejo en el acta del desarrollo de la junta. La asistencia no podrá supeditarse en ningún caso a la realización del registro con una antelación superior a una hora antes del comienzo previsto de la reunión.

5. Las respuestas a los socios o sus representantes que ejerciten su derecho de información durante la junta se regirán por lo previsto en el artículo 182.

6. La junta exclusivamente telemática se considerará celebrada en el domicilio social con independencia de dónde se halle el presidente de la junta.

7. Las previsiones contenidas en este artículo serán igualmente aplicables a la sociedad de responsabilidad limitada.»

Dado que la redacción de este precepto es idéntica a la que se remitió al Senado por parte del Congreso de los Diputados, para los problemas que se puedan plantear y para un comentario crítico de la norma nos remitimos a nuestro trabajo sobre el proyecto de Ley publicado en esta misma web.

Sólo añadiremos que según la redacción literal del artículo lo que pueden autorizar los estatutos es que no asistan a la junta los socios o sus representantes. Por tanto, conforme a ello, los administradores que tienen la obligación de asistir a la junta deberán hacerlo físicamente, así como también deberán encontrarse en una sede física el presidente y secretario de la junta, en su caso. Pese a ello, teniendo en cuenta la finalidad de la norma que está en evitar el contacto físico y facilitar la celebración de las juntas, no vemos inconveniente que se permita, en estatutos o en la convocatoria, la asistencia telemática de todos los administradores o parte de ellos. En cuanto a presidente y secretario, la misma norma da a entender que puedan estar en lugares diferentes a la de la sede física desde la que se configure informáticamente la asistencia telemática a la junta, pues en su punto 6 nos dice que la junta “se considerará celebrada en el domicilio social con independencia de dónde se halle el presidente de la junta”. Pero si no se dice nada en estatutos, en el anuncio de convocatoria deberá indicarse el lugar o sede física desde donde se controle informáticamente la celebración, siendo esa la sede física a la que deban acudir los administradores y el presidente y secretario de la junta. No obstante, por claridad y para aumentar la seguridad jurídica en la celebración de la junta será conveniente que en estatutos se especifique todo ello.

Por tanto, sin perjuicio de que, como hemos señalado, siempre va a existir una sede física desde la que se implementará el sistema de asistencia telemática, desde la que se dará entrada a los participantes en la junta, la conexión a esa sede podrá ser telemática por todos los participantes, o bien acudir a la misma sólo presidente, secretario y administradores.

En especial sobre presidente y secretario, si los estatutos permiten o prevén su asistencia telemática, será conveniente que se establezca en los mismos quienes ostentarán dichos cargos, en evitación de votaciones previas. A ello se añade que son los estatutos los que pueden regular con certeza este punto teniendo en cuenta la naturaleza de la junta, el número de socios, y desde dónde o en qué forma ejercerán sus funciones.

Una vez que entre en vigor esta norma, a los veinte días de su publicación en el BOE que tuvo lugar el 13 de abril(cfr. DF5ª y DT1ª de la Ley), nos tenemos que plantear si queda afectado el artículo 3 del RDLey 34/2020, sobre la misma cuestión, precepto que como también hemos puesto de relieve en esta misma web planteaba numerosos problemas. Ambos preceptos tienen un ámbito distinto de aplicación. El primero permite las juntas telemáticas, durante el año de 2021, aunque no estén reguladas en los estatutos de la sociedad, mientras que el segundo lo que hace es permitir que los estatutos regulen la celebración de juntas exclusivamente telemáticas, imponiendo para su introducción en estatutos el cumplimiento de una serie de requisitos. Lo único que puede plantearse, dada la coexistencia de ambos preceptos durante el año 2021, es si los requisitos para la celebración de esas juntas telemáticas deben ser los del art. 3 del RDL 34/2020, o los del nuevo artículo 182 de la LSC.  Desde un punto de vista meramente práctico, durante el año 2021, quizás pudieran admitirse como válidas las juntas exclusivamente telemáticas, se ajusten en cuanto a sus requisitos a lo que dice el artículo 3 citado o se ajusten en sus requisitos a lo que actualmente dispone el art. 182 bis de la LSC; aunque en puridad y si admitimos que ambas normas están plenamente vigentes, si no existe regulación estatutaria, lo más seguro es celebrar las juntas telemáticas conforme el art. 3 del RDL 34/2020.

Por último, señalemos, como ya hemos puesto de relieve en otras ocasiones, el hecho de que desde el art. 40 del RDL 8/2020, se dijera que eran posibles las juntas telemáticas, aunque no estuvieran previstas en estatutos, era un mero brindis al sol, pues como hemos visto es a partir de la entrada en vigor del artículo 182 bis de la LSC, cuando se autoriza a que dicha forma de celebrar la junta se regule en los estatutos de la sociedad. No obstante no desconocemos meritorios esfuerzos (Luis Jorquera) para la regulación estatutaria de juntas telemáticas, pero dicha regulación, que Luis rodeaba de múltiples condicionamientos precisamente por su ausencia de regulación legal, hubiera podido ser impugnada, no sabemos si con éxito,  por socios disconformes.

4.2. Deberes de los administradores.

 — Se modifica el artículo 225.1, que pasa a tener la siguiente redacción: «1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos; y subordinar, en todo caso, su interés particular al interés de la empresa

Si lo comparamos con el anterior artículo 225.1 (“1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos”), veremos que se le ha agregado la subordinación del interés de los administradores al interés de la empresa “y en última instancia al interés general de acuerdo con el artículo 128.1 de la Constitución”. Este artículo en su apartado 1 dice que “1. Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general”.

Pues bien, el decir que el interés particular del administrador está subordinado al interés de la empresa, es algo que ya resulta de otros artículos de la LSC dedicados a los administradores. Así el artículo  226, cuando dice que el administrador no debe tener interés personal en el asunto sometido a su decisión, o el 227 cuando añade que el administrador debe obrar en el mejor interés de la sociedad, y si no lo hace tendrá “no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador”. También los artículos 228 y sobre todo el artículo 229 sobre el deber de evitar situaciones de conflicto de interés.

Por tanto, esa parte del artículo no es más que una reiteración innecesaria. Y por lo que se refiere a la remisión al interés general conforme artículo 128 de la Constitución, artículo que tiene su inmediato antecedente en el artículo 44 de la Constitución republicana de 1931, puede generar graves problemas a los administradores pues se trata de una formulación, como hemos visto, muy genérica respecto de la cual ni siquiera los constitucionalistas se ponen de acuerdo acerca de su preciso significado. Así se dice que entra en confrontación con el artículo 38 también de la Constitución sobre la libertad de empresa y con el artículo 33.2 y 3, sobre función social de la propiedad que prevé  que nadie puede ser privado de sus bienes y derechos, sino por causa justificada de utilidad pública o interés social mediante la correspondiente indemnización.

En definitiva, que es un artículo discutido en su sentido y alcance sobre todo en lo relativo a la expresión “riqueza del país” de una gran imprecisión, en base a la cual será muy difícil fijar cuál pueda ser la actuación de los administradores subordinando el interés de su sociedad al interés general.

Esta modificación se introdujo en la Ley justificándola en que, “obedece a razones de buen gobierno corporativo y está en línea con los objetivos que persigue la ley, de evitar que las prácticas cortoplacistas y los conflictos de intereses de los administradores perjudiquen el buen hacer y el destino de la empresa”.

4.3. Personas vinculadas.

— Se modifica el artículo 231, en el sentido de especificar con más detalle las personas que se consideran vinculadas a los administradores de su apartado 1, letra d, respecto de las sociedades en las que el administrador tenga una participación directa o indirecta. También se añade que tiene la consideración de personas vinculadas- nuevo apartado e)- “e) Los socios representados por el administrador en el órgano de administración”. No vemos muy claro el sentido de esta última vinculación: quizás se refiera a aquellos casos en que, un grupo de socios, con derecho a ello, nombra un consejero por cooptación, o existe una sindicación de acciones para votar a un determinado consejero. En principio los socios nunca están representados por el órgano de administración, sino que este a quien representa es a la sociedad.

4.4. Operaciones intragrupo.

— Se introduce un nuevo artículo 231 bis, sobre las operaciones intragrupo. Aclara cuando corresponde la aprobación de esas operaciones intragrupo a la junta general o al consejo de administración. Se trata de una norma muy detallada que sin duda clarificará las operaciones que se den entre sociedades vinculadas.

4.5. Aumentos de capital.

— Se modifica el artículo 315 sobre la inscripción del aumento de capital estableciendo que “El acuerdo de aumento del capital social y la ejecución del mismo deberán inscribirse simultáneamente en el Registro Mercantil”. Es decir, suprime las antiguas excepciones que para la sociedad anónima se hacían a dicho principio general que permitían la inscripción separada del aumento y de su ejecución, cuando se “hubiera previsto expresamente la suscripción incompleta” y cuando “la emisión de las nuevas acciones hubiera sido autorizada o verificada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores”.

Con ello se refuerza, qué duda cabe, la claridad frente a terceros de lo que publica el Registro Mercantil.

4.6. Sociedades cotizadas.

Entrando en la regulación exclusiva para las sociedades cotizadas se hacen las siguientes modificaciones

— El artículo 495, sobre concepto de sociedad cotizada y su regulación, especifica en su apartado 1, que la sociedad cotizada es aquella sociedad anónima “cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado regulado español”. Es decir, se especifica que tiene que ser negociadas en un mercado español y ello debido a que el punto 3 se dedica a las sociedades anónimas cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado regulado de otro Estado miembro del Espacio Económico Europeo o en un mercado equiparable de un tercer Estado y no lo estén en un mercado español. A estas sociedades se les aplican las normas de las cotizadas españolas con determinadas especialidades relativas a la aplicación del principio de “equivalencia”, a que la publicidad y seguimiento de recomendaciones del gobierno corporativo será según el derecho y mercado extranjero, así como sobre la documentación de sus acciones. Finalmente, las referencias que en la LSC se hace a la CNMV se entenderán hechas a la autoridad prevista por la ley del mercado extranjero.

— Se modifica el apartado 1 del artículo 496 para especificar que la representación en anotaciones en cuenta de las acciones u obligaciones será obligatoria para cotizar “en un mercado regulado que esté domiciliado o que opere en España”. Es decir, se hace una referencia concreta al mercado español cuando antes la referencia era genérica.

— Se modifica el art. 497 sobre el derecho de la sociedad a conocer la identidad de los accionistas. La información será obligación del depositario central de valores y su finalidad es la de comunicarse con los accionistas “con vistas a facilitar el ejercicio de sus derechos y su implicación en la sociedad”. La norma es mucho más completa que el anterior art. 497 y así si se dispone de ello en la información se incluirá un correo electrónico, y si el titular es una persona jurídica el código identificador único y el LEI.

El mismo derecho tendrán las asociaciones de accionistas (1% del capital mínimo) o los accionistas que tengan individual o conjuntamente una participación de, al menos, el tres por ciento del capital social. Todos los datos facilitados se tratarán de conformidad con lo establecido por el Reglamento (UE) n.º 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos. En definitiva, se regula con gran detalle toda esta materia cuando en el anterior artículo para ello se remitía a una regulación reglamentaria que nunca vio la luz.

— Se añade un nuevo artículo 497 bis sobre el derecho de la sociedad a identificar a los beneficiarios últimos cuando la entidad o persona legitimada como accionista sea un intermediario. Se regula la materia con gran detalle siendo interesante, por suponer una variación con relación a la Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales, lo que establece su punto 2 al decir que “A los efectos establecidos en esta Ley, se considera beneficiario último a la persona por cuenta de quien actúe la entidad intermediaria legitimada como accionista en virtud del registro contable, directamente o a través de una cadena de intermediarios”. Por tanto, se deben identificar todos los beneficiarios últimos sea cual sea el capital que ostenten en la sociedad: es lógico pues se trata de saber la titularidad real de las anotaciones en cuenta.

 A continuación, se modifican los artículos 503 a 508 sobre las especialidades en materia de suscripción de acciones.

— El artículo 503 reduce a 14 días el plazo mínimo para suscripción de acciones en los aumentos de capital. Antes era de 15 días.

— El artículo 504, regula con gran detalle el régimen de exclusión del derecho de suscripción preferente. Así regula esta exclusión de forma específica para las cotizadas cuando antes se remitía al régimen general. Como novedad permite la emisión a un precio inferior al valor razonable, siempre que se justifique en el informe de los administradores y del experto independiente.

— El artículo 505, sigue en la misma tónica al regular la determinación del precio y demás condiciones de emisión en aumentos de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente.

— El artículo 506, trata sobre la delegación de la facultad de excluir el derecho de suscripción preferente en caso de emisión de nuevas acciones.  No será posible la delegación para “más del veinte por ciento del capital de la sociedad en el momento de la autorización”.

— El artículo 507 que trata sobre la suscripción incompleta estableciendo que salvo acuerdo en contrario “el aumento de capital será eficaz, aunque la suscripción no haya sido completa”. Antes se establecía una comunicación a la CNMV en caso de “fracaso total o parcial del aumento del capital por suscripción incompleta”.

— Finalmente el artículo 508, se ocupa de la entrega de las acciones en los aumentos de capital. Antes trataba del derecho a la restitución de aportaciones. Como norma de interés permite que, en las sociedades cotizadas, el acuerdo de aumento de capital se inscriba en el Registro Mercantil antes de su ejecución, salvo que se hubiera excluido la posibilidad de suscripción incompleta. La entrega de acciones se hará inscrito el aumento y otorgada la escritura de ejecución del del acuerdo, escritura que deberá inscribirse dentro de los cinco días siguientes a la fecha de su otorgamiento.

4.6.1. Emisión de obligaciones convertibles.

A continuación, se regula lo relativo a la emisión de obligaciones convertibles (arts. 510 a 512).

— El artículo 510, que antes se limitaba a decir que el límite legal máximo para la emisión de obligaciones no será de aplicación a las sociedades anónimas cotizadas, ahora regula de forma completa el acuerdo de emisión estableciendo para las pequeñas emisiones, que en las sociedades cotizadas, la emisión de obligaciones convertibles en acciones no exigirá los informes de experto independiente contemplados en el apartado 2 del artículo 414 y en la letra b) del apartado 2 del artículo 417 cuando esta no alcance el veinte por ciento del capital.

— El artículo 511 regula la delegación de la facultad de excluir el derecho de suscripción preferente en caso de emisión de obligaciones convertibles. Se establece el límite del 20% del capital en la emisión de estas obligaciones sumado al de las acciones emitidas por los administradores al amparo de la delegación prevista en el artículo 506.

4.6.2. Especialidades de la junta general de accionistas.

Se regulan de forma parcial estas especialidades. Así

— El artículo 512, sobre el carácter obligatorio del reglamento de la junta general. Se limita a sustituir “sociedad anónima con acciones admitidas a negociación en un mercado secundario oficial de valores” por “sociedad cotizada”.

— Sobre la información previa a la junta, se modifica la letra b) y se elimina el último inciso de la letra e) del artículo 518, incrementando los derechos de información y eliminado una referencia las personas jurídicas como administradoras.

Además, se introducen dos nuevos artículos 520 bis y 520 ter.

— El artículo 520 bis trata de la transmisión de información de la sociedad a los accionistas y beneficiarios últimos y el 520 ter sobre la transmisión de información de los beneficiarios últimos a la sociedad. Se incrementa de forma notable esa información.

4.6.3. Juntas Telemáticas.

— Para cuando la junta se celebre de forma exclusivamente telemática se añade al artículo 521, que regula la participación a distancia, un nuevo apartado, el 3, exigiendo que “a) los accionistas también puedan delegar o ejercitar anticipadamente el voto de las propuestas sobre puntos comprendidos en el orden del día mediante cualquiera de los medios previstos en el apartado 1 anterior, y b) que el acta de la reunión sea levantada por notario”.

Dado el carácter de la junta entendemos que el notario también puede asistir telemáticamente. Ahora bien, quizás fuera conveniente que el notario se personara, si existe, en el lugar físico en donde se sitúe el centro controlador de la junta telemática y en el que, en su caso, se encuentren los administradores, presidente y secretario de la junta. Como dijimos al comentar el artículo 182 bis, la asistencia telemática sólo se establece para los socios y sus representantes.

4.6.4. Participación en la junta por medio de representante.

— Sobre ello se introduce un nuevo artículo 522 bis que va a tratar de la forma en que las entidades intermediarias deben facilitar el ejercicio de sus derechos por los beneficiarios últimos.

— Se modifica también el artículo 524 sobre delegación de la representación y ejercicio del voto por parte de entidades intermediarias, para hacer referencia más que a titulares intermedios a los llamados beneficiarios últimos.

— Sobre esta materia se añaden dos nuevos artículos 524 bis y 524 ter. El primero trata de las disposiciones comunes a la transmisión de información y el ejercicio del voto y el segundo sobre no discriminación, proporcionalidad y transparencia de los costes. Para ello las entidades intermediarias deberán publicar en sus páginas web todas las tarifas aplicables por los servicios prestados. Estas tarifas no podrán ser discriminatorias y deberán ser proporcionadas en relación con los costes reales en que hayan incurrido para la prestación de dicho servicio.

— Para cierre de esta materia se introduce un nuevo artículo 527 bis, sobre confirmación de votos. Obliga a la sociedad a una confirmación electrónica de la recepción de su voto y de que sus votos han sido registrados y contabilizados correctamente por la sociedad.

4.6.5. Voto por lealtad.

Para la regulación del voto de lealtad, una de las principales novedades de la Ley, se añade al Título XIV, Capítulo VI, Sección 3.ª del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital una nueva Subsección 4.ª, que comprende, en una regulación muy prolija, los artículos 527 ter al artículo 527 undecies. De esta regulación destacamos lo siguiente:

— La introducción y regulación del voto de lealtad debe constar en estatutos.

— Se permite modificar la proporción entre el valor nominal de la acción y el derecho de voto para conferir un voto doble a cada acción de la que haya sido titular un mismo accionista durante dos años consecutivos ininterrumpidos desde la fecha de inscripción en el libro registro especial contemplado en el artículo 527 septies.

— Los estatutos podrán ampliar, pero no disminuir el periodo mínimo de titularidad ininterrumpida previsto en el apartado anterior para obtener el voto doble.

— Las acciones con voto doble por lealtad no constituirán una clase separada de acciones en el sentido del artículo 94.

— Inclusión en estatutos: para ello es necesario “el voto favorable de, al menos, el sesenta por ciento del capital presente o representado en la junta si asisten accionistas que representen el cincuenta por ciento o más del capital total suscrito con derecho a voto y el voto favorable del setenta y cinco por ciento del capital presente o representado si concurren accionistas que representen el veinticinco por ciento o más del capital, lo que será en todo caso necesario, sin alcanzar el cincuenta por ciento”. No se distingue entre primera y segunda convocatoria: no obstante, si la sociedad lo estima conveniente se podría hacer una primera convocatoria que quedaría válidamente constituida con la asistencia del 50% del capital social, y una segunda convocatoria que quedaría constituida con la asistencia del 25% del capital social. Son los quorum de asistencia el artículo 194 de la LSC, si bien los quorum de votación son más reforzados que los que se establecen en el artículo 201 de la misma Ley; no obstante hacemos notar que en este precepto para la validez del acuerdo viene a exigir que se supere el 50% del capital social asistente a la junta. Si la sociedad decide hacerlo en una única convocatoria, la doble convocatoria es simplemente optativa, los quorum serán los que establece el artículo dependiendo de la asistencia a la junta y teniendo en cuenta que en ningún caso se podrá tomar el acuerdo si no asiste al menos el 25% del capital social.

— Además los estatutos sociales pueden elevar las mayorías y quórums anteriores.

— Salvo que los estatutos dispongan otra cosa “los votos dobles por lealtad se tendrán en cuenta a efectos de determinar el quórum de las juntas de accionistas y del cómputo de las mayorías de voto necesarias para la adopción de acuerdos”. Por ello el quorum se calcula “sobre el número total de votos correspondientes al capital suscrito con derecho a voto, incluyendo los votos dobles”.

— Si los estatutos señalan “el número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista … dicha limitación será aplicable a los accionistas titulares de acciones con voto doble por lealtad”. También se tiene en cuenta los votos dobles a efectos de las obligaciones de la sociedad con relación a la información a remitir a la CNMV (participaciones significativas, OPAS).

— Los votos de lealtad se extinguen si no se renuevan cada cinco años. También puede ser eliminado el voto de lealtad por acuerdo con el quorum del art. 201 de la LSC.

— Si el voto de lealtad tiene más de 10 años para su eliminación no se tendrán en cuenta los votos dobles.

— Deberá llevarse un libro registro especial de acciones con voto doble por lealtad.  Este libro, como lo demás obligatorios, deberá ser electrónico y de necesaria legalización en el Registro Mercantil.

— Para usar del voto doble se deberá estar inscrito en dicho libro. Además, se debe “mantener la titularidad de ese número de acciones ininterrumpidamente durante un período mínimo de dos años desde la fecha de inscripción”. Se debe comunicar la transmisión de acciones y la sociedad deberá facilitar información del contenido de dicho libro.

— Es posible la renuncia total o parcial al voto doble, lo que se hará constar en el libro registro.

— Los datos de los accionistas privilegiados están sujetos al Reglamento de Protección de Datos y sus aspectos técnicos se puede desarrollar por Orden del Mineco o circular de la CNMV si se le habilita para ello.

— Las sociedades que soliciten su admisión a cotización, podrán ya incluir en sus estatutos dichas normas sobre el voto de lealtad, sobre todo la relativa a la acreditación de la titularidad ininterrumpida de acciones durante el periodo mínimo de dos años.

— Se establece que para la inscripción en el libro registro especial se debe acreditar por certificado de la entidad encargada del registro de anotaciones en cuenta, la titularidad de las acciones.

 — Los dos años de la titularidad de las acciones se computan desde la inscripción en el libro registro.

— El número de acciones con voto doble deberán ser publicados en la web de la sociedad y comunicadas a la CNMV.

— El voto doble también se extingue “como consecuencia de la cesión o transmisión, directa e indirecta, por el accionista del número de acciones, o parte de ellas, al que está asociado el voto doble, incluso a título gratuito, y desde la fecha de la cesión o transmisión”. Existen no obstante en el art. 527 decies excepciones a dicha regla.

— Si existe un beneficiario último de las acciones con voto doble, las condiciones para su ejercicio se refieren a dicho beneficiario, y el voto doble se extingue “como consecuencia de cualquier cambio de beneficiario último de las acciones, salvo en los supuestos del artículo 527 decies”.

Para ver una crítica a la introducción en nuestro derecho de estas acciones de lealtad, nos remitimos a nuestro trabajo en esta misma web, en el que también se incluye la crítica al sistema del profesor Gurrea Martínez. Algunas de las críticas allí vertidas han quedado algo minimizadas en la Ley aprobada, si bien no creemos que este tipo de acciones vayan a ser utilizadas de forma masiva, o ni siquiera significativa, por las sociedades cotizadas españolas.

4.6.6. Consejo de administración.

— Art. 529 bis.1. Con la excepción de las sociedades pertenecientes al sector público (DA12ª), el resto de las cotizadas “deberán ser administradas por un consejo de administración que estará compuesto, exclusivamente, por personas físicas”. Se pretende con ello dar una mayor transparencia al órgano de administración de las sociedades cotizadas.

— Se modifica la letra h) del apartado 1 del artículo 529 ter, determinando como facultad indelegable al Consejo, “h) La aprobación de las operaciones vinculadas, en los supuestos y términos previstos en el Capítulo VII bis del Título XIV”. Antes quedaba más especificada dicha facultad.

— Se suprime el apartado 7 del artículo 529 decies, que se refería a las personas físicas representantes de otras jurídicas en el consejo, lo que como sabemos ya no es posible. Quizás se debería haber exceptuado a las sociedades del sector público en las cuales sigue siendo posible el nombramiento de personas jurídicas.

— Se añade una nueva letra h) y la letra g) al apartado 4 del artículo 529 quaterdecies que trata de la comisión de auditoría.

— Se modifican los artículos 529 sexdecies a 529 novodecies los cuales tratan de la remuneración de los consejeros. Se le da a esta regulación un mayor detalle y precisión para incrementar la transparencia de una materia muy sensible dentro de las cotizadas, y que afecta tanto a los socios como a la propia sociedad.

4.6.7. Régimen de las operaciones vinculadas.

— Para su regulación se añade un nuevo Capítulo VII bis en el Título XIV, que comprenderá los artículos 529 vicies a 529 tervicies. Se definen las operaciones vinculadas, sus excepciones, su publicidad, su aprobación, y sus reglas de cálculo.

4.6.8. Informe de gestión.

— Se modifica el artículo 538 que regula la inclusión del informe de gobierno corporativo y de remuneraciones en el informe de gestión. Antes sólo se refería a la inclusión del informe de gobierno corporativo.

4.6.9.  Informe anual de gobierno corporativo.

— Al artículo 540, que trata de dicho informe, se le introducen dos nuevos párrafos, 3.º y 4.º, en la letra c) del apartado 4 y se renumeran los párrafos siguientes.  Deberá incluir los cargos que los consejeros desempeñen en otras sociedades, y una indicación “sobre las demás actividades retribuidas de los consejeros o representantes de los consejeros miembros del consejo de administración de la sociedad, cualquiera que sea su naturaleza, …”.

4.6.10. Informe anual sobre remuneraciones de los consejeros.

— Se modifica el artículo 541 que trata de dicho informe. De él destacamos que “se difundirá como otra información relevante por la sociedad de forma simultánea al informe anual de gobierno corporativo y se mantendrá accesible en la página web de la sociedad y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de forma gratuita durante un periodo mínimo de diez años”. Se “someterá a votación, con carácter consultivo y como punto separado del orden del día a la junta general ordinaria de accionistas. Se regula con mucho detalle su contenido y se dispone que “las sociedades dejarán de dar acceso público a los datos personales de los administradores incluidos en el informe al que se refiere este apartado transcurridos 10 años desde su publicación”.

 

5.- Modificación de disposiciones adicionales e introducción de otras nuevas.

— Se modifica la disposición adicional séptima sobre las competencias supervisoras de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Se modifica para incluir los nuevos artículos añadidos a la LSC.

— Se modifica la disposición adicional novena sobre comisiones del consejo de administración. Todo lo dispuesto en materia de comisiones del consejo de administración, comisión de auditoría y comisión de nombramientos y retribuciones será aplicable a las sociedades de capital emisoras de valores distintos de las acciones admitidos a negociación en mercados regulados. Las sociedades que no tengan obligación de constituir comisión de auditoría tampoco tendrán que contar con comisión de nombramientos y retribuciones.

— Se añaden cuatro nuevas DA, la duodécima, la decimotercera, la decimocuarta y la decimoquinta:

  • La primera, a la que ya hemos aludido, es la que permite que las sociedades pertenecientes al sector público puedan nombrar consejeros personas jurídicas.
  • La segunda se dedica a las sociedades anónimas con acciones admitidas a negociación en Sistemas Multilaterales de Negociación: se les aplican las normas contenidas en los Capítulos II, III, IV y V del Título XIV de la presente Ley.
  • La tercera trata de los aumentos de capital con oferta de suscripción, previa a la cotización de la sociedad en mercados regulados o sistemas multilaterales de negociación
  • Y la última al límite aplicable a entidades de crédito en el caso de delegación de la facultad de excluir el derecho de suscripción preferente para la emisión de obligaciones convertibles: el límite del veinticinco por ciento del número de acciones integrantes del capital social en el momento de la autorización previsto en el artículo 511 no será de aplicación a las emisiones de obligaciones convertibles que realicen las entidades de crédito…,.

 

6.- Disposiciones transitorias aplicables a las sociedades de capital.

La DT 1ª establece un régimen especial para la entrada en vigor de determinados artículos de la Ley.

— el artículo 529 novodecies (política de remuneraciones) entrará en vigor transcurridos seis meses desde su publicación en el «Boletín Oficial del Estado.

— Las modificaciones del artículo 541 (informe retribuciones) entrarán en vigor para los informes anuales de remuneraciones de los consejeros correspondientes a los ejercicios cerrados a partir del 1 de diciembre de 2020.

— Las obligaciones del nuevo Capítulo VII bis del Título XIV del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (operaciones vinculadas), no resultarán de aplicación hasta transcurridos dos meses de la entrada en vigor de esta Ley.

— La exigencia de que los consejeros de sociedades cotizadas sean personas físicas, del artículo 529 bis “sólo será aplicable a los nombramientos, incluidas renovaciones, que se produzcan a partir del mes siguiente a su publicación en el «Boletín Oficial del Estado. Mientras subsistan consejeros personas jurídicas será de aplicación a las personas físicas que los representen lo dispuesto en el artículo 529 decies, apartado 7, suprimido en virtud del apartado veintitrés del artículo tercero de esta Ley.

 

7.- Modificación de la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo.

— Se modifica dicha Ley 22/2014, añadiéndole dos nuevos artículos el 67 bis y 67 ter. Tratan precisamente de la política de implicación en las gestoras de estas entidades y sobre obligaciones de información de la SGEIC cuando presta servicios de gestión de activos de entidades aseguradoras o planes y fondos de pensiones.

 

8.- Modificación de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.

— Se da nueva redacción a la letra f del artículo 5.1 sobre el informe de auditoría. Adapta el contenido del informe de gestión a las nuevas normas, estableciendo determinadas excepciones.

— Se suprime el apartado 2 del artículo 35 porque regulaba lo que hoy dispone en esencia el art. 5.1.f.

 — Se modifica el segundo párrafo del artículo 78.3, sobre sanciones adicionales, en caso de entidades de interés público.

— Se modifican las letras b) y d) del apartado 3 de la disposición adicional tercera que trata de la comisión de auditoría de las entidades de interés público.

— Se añade una nueva letra e) en el apartado 3 de la disposición adicional tercera sobre las entidades de interés público no obligadas a tener comisión de auditoría que serán las entidades públicas empresariales, de las previstas en el artículo 103 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del régimen jurídico del sector público, siempre que sus funciones sean asumidas por el órgano de administración”.

 

9.- Modificación del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.

La modificación afecta a numerosos artículos:

9.1. Modificación sobre emisiones de valores.

— El artículo 7 sobre el documento de la emisión;

— se suprime el apartado 3 del artículo 33;

— nueva redacción del artículo 34 sobre la obligación de publicar folleto informativo;

— nueva redacción del artículo 35 sobre obligaciones relativas a la colocación de determinadas emisiones sin obligación de publicar folleto por tratarse de pagarés con plazo de vencimiento inferior a 365 días, ir dirigidas a menos de ciento cincuenta inversores por Estado miembro excluyendo a los inversores cualificados, por requerirse una inversión mínima igual o superior a cien mil euros o por ser su importe total en la Unión Europea inferior a ocho millones de euros, calculado en un periodo de doce meses, que se dirijan al público en general empleando cualquier forma de comunicación publicitaria, deberá intervenir una entidad autorizada para prestar servicios de inversión;

— se modifica el artículo 36 sobre los requisitos de información para la admisión a negociación en un mercado regulado;

— se suprime el artículo 37 que queda sin contenido;

— se modifica el artículo 38 sobre la responsabilidad del folleto;

— se modifica el artículo 39 sobre la responsabilidad en la aprobación del folleto;

— se suprime el artículo 40 que queda sin contenido;

— se da nueva redacción al artículo 42, sobre el ámbito de aplicación del sindicato de obligacionistas;

— también se da nueva redacción de los apartados 1 y 2 del artículo 77 que contempla las especialidades en la admisión a la negociación en un mercado secundario oficial desde un sistema multilateral de negociación;

— nueva redacción del  artículo 82, sobre exclusión de negociación voluntaria;

— se suprime el artículo 120;

— se modifica el apartado 2 del artículo 122, sobre otras disposiciones;  

— se suprime el apartado 5 del artículo 125;

— y se añade un apartado 3 al artículo 131, sobre control de la sociedad.

9.2. Consejeros o asesores de voto.

Su regulación se incluye en la modificación del TRLA; por ser otra de las novedades más llamativas de la Ley de reforma, hacemos un estudio más detallado.

Para su regulación se introduce un nuevo Capítulo X en la LMV denominado «Asesores de voto» en su Título IV que comprenderá los nuevos artículos 137 bis a 137 quinquies.

 Su normativa es la siguiente:

Artículo 137 bis. Es de aplicación a los asesores de voto que presten sus servicios en relación con sociedades cotizadas… Es asesor de voto “aquella persona jurídica que analiza con carácter profesional y comercial la información que las sociedades cotizadas están legalmente obligadas a publicar y, en su caso, otro tipo de información, para asesorar a los inversores en el ejercicio de sus derechos de voto mediante análisis, asesoramiento o recomendaciones de voto”. También aquellas “entidades que cumplan los requisitos establecidos en los dos apartados anteriores deberán comunicarlo a la Comisión Nacional del Mercado de Valores”.

Artículo 137 ter. Estos asesores de voto deberán publicar en su página web su código de conducta y, “en su caso, el código deontológico correspondiente” a su profesión. También es posible que no apliquen ningún código de conducta, pero en ese caso deben explicarlo de forma razonada.

Artículo 137 quater. Así mismo deben publicar un informe sobre los métodos y los modelos aplicados, sus fuentes de información, la calidad de sus investigaciones asesoramientos y recomendaciones de voto, las condiciones del entorno de mercado, jurídico, económico-empresarial, regulatorio y las condiciones específicas de la sociedad cotizada en cuestión, sus políticas de voto, sus cauces de investigación, etc. En definitiva, todo aquello que el que solicita el asesoramiento necesita para mantener su confianza en el asesor de voto.

Artículo 137 quinquies. Regula la obligación de comunicar cualquier conflicto de intereses real o potencial o de negocio que puedan influir sus asesoramientos.

Estos asesores de voto, conocidos en el mundo anglosajón como “proxy advisors”, se van a encargar, entre otras funciones, de hacer un examen completo y detallado de los diversos puntos del orden del día de las juntas generales de las sociedades, respecto de las que reciben el encargo, con la finalidad de dar una recomendación al socio o grupo de socios interesado, sobre el sentido de su voto. Dado la existencia en la actualidad de diversos inversores institucionales, de fondos de inversión y de fondos de pensiones, habitualmente desentendidos y no atentos al día a día de las empresas en las que ostentan fuertes intereses, estos asesores de voto han adquirido singular importancia, pues orientan a sus clientes acerca de las decisiones políticas más convenientes para sus intereses. No eran desconocidos en el mundo empresarial español, aunque sí estaban huérfanas de regulación legal, y por ello la ley que resumimos se ocupa de su regulación pues pueden tener una gran influencia en las decisiones empresariales. A esta finalidad responde la regulación que hemos resumido, que como hemos visto pone el acento en su independencia, en evitar los conflictos de intereses, en la transparencia de su gestión y en la necesaria publicidad de sus métodos e investigaciones que sirven para avalar la calidad de sus informes o recomendaciones.

9.3. Otras modificaciones.

Aparte de lo ya expuesto, se modifican otros preceptos de la LMV.

— Una nueva Sección 9.ª en el Capítulo I del Título VII, relativa a la política de implicación.

Comprende un único artículo el, 224 bis, en el que se desarrolla de forma minuciosa la política de implicación que deben seguir las empresas de servicios de inversión.

— Se introduce un nuevo párrafo 9.º en el artículo 233.1.a) para sujetar al régimen de supervisión, inspección y sanción establecido en la ley, a cargo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores a los asesores de voto.

— Se modifica la letra t) del apartado 2 del artículo 234 relativo a las facultades de supervisión e inspección de la CNMV. A esos efectos pueden solicitar de los auditores de las sociedades cotizadas las informaciones o documentos que sean necesarios, lo que “no constituirá incumplimiento del deber de secreto”.

— Se añade un nuevo apartado 15 al artículo 234 atribuyendo a la CNMV “el carácter de autoridad competente para la aplicación del Reglamento (UE) n.º 1129/2017 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017”.

— Se da nueva redacción al apartado 4 del artículo 271 relativo a cuestiones generales en materia de infracciones y sanciones actualizando las normas de ordenación y disciplina del mercado de valores.

— El apartado 1 del artículo 276 bis que trata sobre tipos y canales de comunicación de infracciones. Se actualiza a las nuevas disposiciones aplicables.

— Se introduce un nuevo apartado 22 en el artículo 282 que se refiere a infracciones por incumplimiento de las obligaciones de transparencia e integridad del mercado. Incluye en este punto a los asesores de voto.

— Se añade un nuevo apartado 7 (renumerando los apartados posteriores de dicho artículo, actuales 7 a 11 que pasarían a ser 8 a 12) y los apartados 5 y 6 del artículo 292 sobre infracciones por incumplimiento de las obligaciones exigidas para el correcto funcionamiento del mercado primario de valores y la negociación de instrumentos financieros en los mercados secundarios de valores.

— Se introduce un nuevo apartado 23 en el artículo 295, sobre infracciones por incumplimiento de las obligaciones de transparencia e integridad del mercado. También incluye a los asesores de voto en este tipo de infracciones.

— Se da nueva redacción a el artículo 296.1, que trata sobre infracciones por incumplimiento de medidas de organización interna y de las exigencias prudenciales debidas.

— Se añade un nuevo apartado 22 al artículo 302, que trata sobre las sanciones por infracciones muy graves.

— Se añade un nuevo apartado 17 al artículo 303, sobre sanciones por infracciones graves.

— Se añade un nuevo apartado 4 al artículo 310, sobre criterios determinantes de las sanciones. Desde al art. 302 se añade una referencia al incumplimiento de las obligaciones o prohibiciones previstas en el Reglamento (UE) n.º 2017/1129 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017.

— Se da una nueva redacción a la Disposición adicional séptima sobre el informe anual de gobierno corporativo en entidades emisoras distintas de las sociedades anónimas cotizadas.

 

10.- Disposiciones Adicionales de la propia Ley reforma.

— Disposición adicional primera, se refiere a la información a la Comisión Europea por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Se trata de informar a la Comisión Europea de las dificultades prácticas en la aplicación de alguna de las nuevas normas.

— Disposición adicional segunda, sobre el plazo de adaptación a las obligaciones establecidas en los artículos 47 ter y quater de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva que tratan de la política de implicación de las sociedades gestoras. Se da un plazo de tres meses para la adaptación a las nuevas aplicaciones.

 

11.- Disposiciones transitorias.

— De la disposición transitoria primera ya hemos dado parcial cuenta. Ahora resumimos de nuevo su contenido.

— Artículo 529 novodecies de la LSC entrará en vigor transcurridos seis meses desde su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

— Las modificaciones del art. 541 LSC entrarán en vigor para los informes anuales de remuneraciones de los consejeros correspondientes a los ejercicios cerrados a partir del 1 de diciembre de 2020.

— Las obligaciones establecidas en el nuevo Capítulo VII bis del Título XIV de la LSC no resultarán de aplicación hasta transcurridos dos meses de la entrada en vigor de esta Ley.

— La exigencia de que los consejeros de sociedades cotizadas sean personas físicas, sólo será aplicable a los nombramientos, incluidas renovaciones, que se produzcan a partir del mes siguiente a su publicación en el «Boletín Oficial del Estado». Mientras subsistan consejeros personas jurídicas será de aplicación a las personas físicas que los representen lo dispuesto en el artículo 529 decies, apartado 7, suprimido en virtud del apartado veintitrés del artículo tercero de esta Ley.

— Disposición transitoria segunda. Se refiere a la entrada en vigor del artículo 49, apartado 6. del Código de Comercio, que entrará en vigor transcurridos doce meses desde su publicación en el «Boletín Oficial del Estado.

 

12.- Disposiciones finales, habilitación normativa y entrada en vigor.

— En la Disposición final primera se modifica la Ley General Tributaria, añadiendo una letra d) al apartado 1 del artículo 93, sobre las obligaciones de información incluyendo la obligación de informar, en su caso, de los beneficiarios últimos de las sociedades.

— La Disposición final segunda, indica el derecho Europeo que se incorpora parcialmente con la Ley: la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2017, por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas.

— La disposición final tercera, se refiere al Título Competencial.

— La disposición final cuarta, a la habilitación normativa autorizando al Gobierno para el desarrollo de esta Ley.

— Y la disposición final quinta a la entrada en vigor de la Ley que con las excepciones señaladas entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el BOE. Se publicó el 13 de abril, por lo que se cumplen el 3 de mayo de 2021.

 

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

ENLACES: 

 

DISPOSICIONES DESTACADAS

OFICINA MERCANTIL

OFICINA NOTARIAL

PORTADA DE LA WEB

Arco de las Orejas (Granada). Por José Ángel García-Valdecasas

Informe Opositores Notarías y Registros Julio 2020

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

JULIO – 2020

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

SUMARIO:  

NORMATIVA.

  1. Modelos moratoria: Registro de Bienes Muebles
  2. Procedimiento registral: Instrucción de 4 de junio de 2020

APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones recientes).

  1. Legítimas. Cautela socini.
  2. Calificación registral. Documentos judiciales. Tracto sucesivo
  3. Aumento de capital social por compensación de créditos (S.L).
  4. Derecho de voto (S.L)
  5. Derecho de adquisición preferente (S.L). (Participaciones embargadas)
  6. Separación y exclusión de socios.
  7. Buques. Doble inscripción
  8. Confesión de privatividad.
  9. Segregación.
  10. Capitulaciones matrimoniales.

CASO PRÁCTICO. 

Sustitución fideicomisaria de residuo. Sustitución preventiva de residuo. Interpretación del testamento.

CUESTIONARIO PRÁCTICO

  1. Legitimas. Gravamen y Cautela Socini.
  2. Capitulaciones matrimoniales. Inscripción en Registro Civil.
  3. Segregación.
  4. Sustitución fideicomisaria.
  5. Derecho de voto (S.L)..
  6. Derecho de adquisición preferente (S.L).
  7. Exclusión de socios y valor de sus participaciones (S.L).
  8. Aumento de capital. Compensación de créditos. Drcho. suscripción preferente (S.L).
  9. Confesión de privatividad

ENLACES

 

NORMATIVA:

1 RDGSJFP 27 de mayo de 2020: modelos moratoria Registro Bienes Muebles

Se aprueban dos modelos, de uso voluntario, para solicitar ante el Registro de Bienes Muebles la constancia de haberse producido la moratoria Covid.

Su elaboración pretende facilitar a los consumidores y a las entidades financiadoras el modo de solicitar ante el Registro de Bienes Muebles la constancia de haberse producido la moratoria Covid, dadas las dificultades logísticas impuestas por la declaración del Estado de Alarma.

Los modelos que aprueba la DGSJFP son de utilización voluntaria

2 Procedimientos registrales: Instrucción DGSJFP 4 de junio de 2020

Instrucción de 4 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, sobre levantamiento de medidas adoptadas por la crisis sanitaria del COVID-19.

Concreta el cómputo de plazos de caducidad de los asientos registrales. Suprime medidas especiales tomadas durante la crisis, como horarios o plazos de calificación y despacho. Mantenimiento de teletrabajo y medidas preventivas en las oficinas.

 

APUNTES PARA TEMAS:

1.- LEGÍTIMAS. CAUTELA SOCINI.

Civil: T. 110

El respeto a la intangibilidad cualitativa de la legítima (Art. 813 CC) no impide establecer limitaciones, condiciones o prohibiciones sobre la misma si se acompaña de la cautela socini o cláusula de opción compensatoria de la legítima.

Una prohibición absoluta no se puede imponer. Sin embargo, si la prohibición se acompaña de la cautela socini o cláusula de opción compensatoria de la legítima sí que es posible. En tal caso el legitimario puede optar y recibir libre de toda limitación o gravamen su legítima a cambio de perder el resto de lo que se le deja si cumple con la limitación impuesta por el testador.

En la práctica esta cláusula se utiliza frecuentemente en los testamentos y no sólo para el caso del usufructo universal del cónyuge viudo, que es el caso paradigmático, sino también en caso de otras disposiciones que afectan a derechos legitimarios y que los testadores (frecuentemente los padres) establecen para proteger situaciones familiares.

NATURALEZA DE LA CAUTELA SOCINI.

Dice la Resolución:

“… La reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo [cfr. Sentencias de 10 de junio de 2014 (número 838/2013), 3 de septiembre de 2014 (número 254/2014) y 21 de abril de 2015 (número 717/2014)] ha profundizado en la naturaleza y alcance de la cautela «Socini» resaltando su validez como disposición testamentaria, en los siguientes términos:

«En efecto, conceptualmente analizada, y pese a su usual redacción bajo una formulación de sanción, la cautela socini, al amparo de la voluntad del testador como eje vertebrador de la ordenación dispuesta (STS de 6 de mayo de 2013, núm. 280/2013) no constituye un fraus legis (fraude de ley) dirigido a imponer una condición ilícita (coacción) o gravamen directo sobre la legítima (813 del Código Civil), pues se proyecta (…) como un derecho de opción o facultad alternativa que, sujeta a su libre decisión, puede ejercitar en uno u otro sentido conforme a sus legítimos intereses, esto es, ya aceptando la disposición ordenada por el testador, extremo que ya le sirve para calcular la posible lesión patrimonial de su derecho hereditario, o bien ejercitando la opción de contravenir la prohibición impuesta por el testador y solicitar la intervención judicial en defensa de la intangibilidad de su legítima, decisión que le llevará a recibir únicamente lo que resulte de su legítima estricta, acreciendo el resto a los legitimarios conformes. (…) la opción, que necesariamente acompaña la configuración testamentaria de esta cautela, determina la salvaguarda de su esencial atribución patrimonial en la herencia, es decir, su derecho a recibir la legítima estricta. Obsérvese, que en el ámbito particional se alcanza la misma conclusión cuando la partición la realice el propio testador (artículo 1056 y 1075 del Código Civil).

 Supuesto de hecho.

Se cuestiona la inscripción de una escritura de partición cuyo título sucesorio es un testamento en el que el causante lega a su esposa el usufructo del tercio de libre disposición e instituye heredera a su hija (nacida de su primer matrimonio). En el testamento se dispone que “… la referida institución llevaba aparejada la prohibición para los herederos de realizar actos de disposición, transmisión, enajenación o gravamen sobre los bienes que integrasen la herencia, hasta tanto en cuanto no alcanzasen la edad de veinticinco años, disponiendo además, que para el supuesto de infringirse la anterior prohibición, el legado conferido a favor de Doña M. F. C. R. se transformaría automáticamente en el pleno dominio del tercio de libre disposición. Igualmente estableció la prohibición de acceder a la herencia y los bienes del testador, a la madre de su hija ….”.

Resolución. “… En el presente caso, con la prohibición de disponer que se impone en el testamento a la heredera, hasta alcanzar la edad de veinticinco años, no se conculca la intangibilidad cualitativa de la legítima, pues no es una prohibición absoluta de disponer sino que se establece una cautela «Socini», según es configurada y admitida doctrinal y jurisprudencialmente, o cláusula de opción compensatoria de la legítima, de modo que la heredera forzosa tiene la facultad de elegir entre respetar la prohibición de disponer, recibiendo más de lo que le corresponde por su legítima, o bien la infracción de dicha prohibición aun cuando en este caso quede reducida su porción hereditaria a su legítima y el legado ordenado en favor de la viuda limitado al pleno dominio del tercio de libre disposición…”.

Comentario: “En el presente caso, la prohibición de disponer que se impone en el testamento a la heredera, hasta alcanzar la edad de veinticinco años, no conculca la intangibilidad cualitativa de la legítima, no es una prohibición absoluta de disponer ya que se establece una cautela «Socini», configurada y admitida doctrinal y jurisprudencialmente, o cláusula de opción compensatoria de la legítima, de modo que la heredera forzosa tiene la facultad de elegir entre respetar la prohibición de disponer, recibiendo más de lo que le corresponde por su legítima, o bien la infracción de dicha prohibición aun cuando en este caso quede reducida su porción hereditaria a su legítima y el legado ordenado en favor de la viuda limitado al pleno dominio del tercio de libre disposición y doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo [cfr. Sentencias de 10 de junio de 2014 (número 838/2013), 3 de septiembre de 2014 (número 254/2014) y 21 de abril de 2015 (número 717/2014)] ha profundizado en la naturaleza y alcance de la cautela «Socini» resaltando su validez como disposición testamentaria”.

R. 27 de enero 2020 (NyR. Informe junio. R. 115). Ver comentario de Inmaculada Espiñeira.

PDF (BOE-A-2020-6389 – 7 págs. – 246 KB) Otros formatos

2.- CALIFICACION REGISTRAL. DOCUMENTOS JUDICIALES. TRACTO SUCESIVO

HIPOTECARIO: Notarias: T.19. Registros: T.22.

La calificación registral de los documentos judiciales alcanza al cumplimiento del principio del tracto sucesivo.

La aplicación del principio del tracto sucesivo conlleva que el titular registral ha de ser parte –o posibilidad de haberlo sido- en el procedimiento judicial del que deriva la resolución cuya inscripción se pretende.

Supuesto de hecho: Se pretende inscribir testimonio de un auto por el que se acuerda la liquidación del régimen ganancial en el que se adjudica una participación indivisa inscrita a nombre de persona que no ha sido parte en el procedimiento.

Resolución: No es inscribible un testimonio de auto por el que se acuerda la liquidación del régimen de gananciales en cuanto a la adjudicación que se hace de una participación indivisa inscrita a nombre de persona que no han intervenido en el procedimiento.

R. 24 de enero de 2020 (NyR informe junio. Resolución número 112)

PDF (BOE-A-2020-6386 – 4 págs. – 237 KB) Otros formatos

3.- AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS (S.L)Derecho de suscripción preferente.

MERCANTIL. Notarías: T. 21. Hipotecario: T.22.

No hay derecho de suscripción preferente en caso de aumento de capital social por compensación de créditos.

Para que haya derecho de suscripción preferente sería preciso considerar que la compensación de créditos es una modalidad de aportación dineraria, criterio que la Dirección General no asume en esta Resolución y en dos anteriores.

En todo caso no se trata de una opinión pacífica en la doctrina ni en los tribunales.

R.6 de febrero de 2020. (Informe junio NyR. Resolución número 156). Comentario de García Valdecasas.

PDF (BOE-A-2020-6789 – 23 págs. – 336 KB) Otros formatos

4.- DERECHO DE VOTO (S.L).

MERCANTIL. Notarías: T. 14. Registros: T.15 (Y 14).

Es válida la previsión estatutaria que priva al socio del derecho de voto de aquellas participaciones que estén embargadas y mientras dure el embargo.

La Resolución reconoce eficacia a la autonomía de la voluntad para privar del derecho de voto al socio de la sociedad limitada por causas fijadas voluntariamente en los estatus sociales. Además, tal posibilidad es consecuente con la previsión de poder crear privilegios respecto del derecho de voto (…):

1 Tal posibilidad se fundamenta en el principio de la autonomía de la voluntad de los socios y en la flexibilidad del régimen jurídico de la sociedad de responsabilidad limitada.

2 La misma Ley admite la creación de privilegios respecto del derecho de voto (cfr. artículos 96 -«a contario sensu»- y 188.1 de la Ley de Sociedades de Capital, con posibilidad incluso de crear participaciones sin voto –artículos 98 y siguientes de la misma ley–).

3 Por tanto deben admitirse “más allá de los supuestos de conflicto de intereses expresamente contemplados en al artículo 190 de la LSC.

R.6 de febrero de 2020. (Informe junio NyR. Resolución número156). Comentario de García Valdecasas.

PDF (BOE-A-2020-6789 – 23 págs. – 336 KB) Otros formatos

5.- DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE.

MERCANTIL. Notarías: T.21. Registros: T.22.

Es válida la cláusula estatutaria que atribuye un derecho de adquisición preferente a favor de la sociedad y de los socios sobre participaciones embargadas de un socio.

La DG recuerda su resolución de 9 de mayo de 2019, sobre un problema similar aunque referido exclusivamente al precio de las participaciones.

Su decisión se basa en los siguientes principios:

1 La autonomía de la voluntad y en la previsión del artículo 109 de la Ley de Sociedades de Capital.

2 Que el artículo 635.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece para la fase de realización de bienes embargados, en el caso de participaciones, que la realización “se hará atendiendo a las disposiciones estatutarias y legales sobre enajenación de participaciones y, en especial, a los derechos de adquisición preferente”.

R. 6 de febrero de 2020. (Informe junio NyR. Resolución número156). Comentario de García Valdecasas.

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6.- SEPARACIÓN Y EXCLUSIÓN DE SOCIOS.

MERCANTIL: Notarías: T.20. Registros: T. 21.

Es válida la cláusula estatutaria que configura el embargo como causa de exclusión de los socios y establece como valor de las participaciones el que conste en el balance.

Se cuestiona si la valoración de las participaciones sociales por referencia al balance no vulnera lo que dispone el art. 353 TRLSC. La Resolución argumenta a favor de la cláusula estatutaria diciendo que el valor razonable es el valor de mercado, y que no hay propiamente un mercado de participaciones sociales que permita fijar dicho valor razonable.

R. 6 de febrero de 2020. (Informe junio NyR. Resolución número156). Comentario de García Valdecasas.

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7.- BUQUES. DOBLE INSCRIPCIÓN.

MERCANTIL: Notarías: T. 49. Registros: T.50.

HIPOTECARIO: Notarías: T. 65. *

Los buques están sujetos a un doble registro: El Registro de Bienes muebles, con efectos jurídicos, y el Registro de Buques y Empresas Navieras, con efectos administrativos.

“Dichos registros deben estar coordinados y por ello no es posible realizar la primera inscripción de un buque en el RBM, si no se acredita la previa en el Registro administrativo, tal y como exige el artículo 71.1 de la Ley de Navegación Marítima.

Esa previa inscripción en el RBEN será a su vez la que determine la competencia del RBM, estableciendo el art. 68.2 de la Ley de 2014 que la primera inscripción de los buques en construcción se hará en “la demarcación que corresponda al lugar en que se construyan”.

Y de la misma forma que ocurre con los buques construidos “los buques en construcción acceden por primera vez al Registro de Bienes Muebles en virtud de certificación del registro administrativo tal y como dispone el segundo párrafo del artículo anteriormente transcrito(sic, rectius segundo párrafo del 69.3): «La inscripción del buque en construcción se podrá efectuar presentando copia certificada de su matrícula o asiento, expedida por el Comandante de Marina de la provincia en que esté matriculado o en virtud de cualquiera de los documentos del artículo 73», precepto que la DG interpreta en el sentido de que aparte de los títulos formales a que se refiere el artículo 73, ese título “debe venir acompañado de la copia de su matrícula o asiento provisional en el registro administrativo, de conformidad con la regla general” pues de otro modo “no existiría criterio de competencia para llevar a cabo la inscripción” (comentario de José Ángel García Valdecasas).

R. 13 de febrero de 2020 (Informe junio NyR. Resolución número 137)

PDF (BOE-A-2020-6677 – 5 págs. – 240 KB). Otros formatos

8.- CONFESIÓN DE PRIVATIVIDAD.

Civil: T. 89.

Tras el fallecimiento del cónyuge confesante su confesión no vincula a sus herederos forzosos, quienes deben intervenir en la partición y corroborar en su caso dicha confesión, salvo en aquellas legislaciones territoriales en las que la legitima es un mero valor patrimonial atribuible por cualquier título. (Artículo 95, número 4 RH).

EFECTOS DE LA CONFESIÓN DE PRIVATIVIDAD: Los efectos son distintos según se refieran a la relación entre los cónyuges o respecto de terceros (herederos forzosos, acreedores): (i) En las relaciones entre los cónyuges la confesión de privatividad despliega plenos efectos, es título hábil para acreditar el carácter privativo del dinero invertido y destruir el juego de la presunción de ganancialidad (ex. art. 1361 CC). (ii) Tal valor probatorio, sin embargo, no produce dichos efectos frente a terceros que puedan verse perjudicados por la misma, y de ahí que, fallecido el cónyuge confesante, la confesión no vincula a sus herederos forzosos, quienes debe intervenir y corroborar en su caso dicha confesión. (iii) No obstante, respecto del artículo 95.4 del Reglamento Hipotecario interesa destacar con la R. de 16 de octubre de 2003 que aunque este artículo “… no establece distinción cuando exige, en tales casos, el consentimiento de los herederos forzosos del cónyuge confesante para la inscripción de la enajenación realizada por el supérstite, dicha regla no es aplicable cuando los derechos legitimarios aparecen configurados como un mero derecho a un valor patrimonial atribuible por cualquier título (como ocurre con la legítima en Derecho catalán (art. 451-1 CcCataluña) o en el Derecho civil de Galicia (art. 249 Ley 2/2006, de 14 de junio).

Supuesto de hecho: El inmueble cuya inscripción se cuestiona consta inscrito a nombre del Instituto de la Vivienda de Madrid, quien suscribió un documento privado de compraventa con el causante de la herencia en el año 1987.

En 1987 el comprador estaba casado en segundas nupcias y bajo el régimen de la sociedad de gananciales, si bien en el contrato privado nada se dice sobre ello. Posteriormente, la esposa del comprador otorga en el año 2000 una escritura reconociendo que el inmueble comprado en el documento privado es privativo de su esposo porque ella nada aportó para la compra.

Fallecido el marido le heredan los tres hijos de su primer matrimonio (con la segunda esposa no tuvo descendientes), resultando adjudicataria del bien comprado en documento privado una de las hijas, por título de legado.

Tras la adjudicación, la legataria y el instituto de la Vivienda de Madrid otorgan en 2019 escritura de elevación a público del documento privado de compraventa, atribuyendo al bien adquirido el carácter de privativo. La segunda esposa del testador ya está fallecida. Ahora se cuestiona su inscripción y cómo debe hacerse.

Solución: Deben intervenir los herederos forzosos del cónyuge confesante o que se acredite su inexistencia para la inscripción a nombre de la hija adjudicataria.

R. 7 de febrero de 2020 (Informe junio NyR. Resolución número 159)

PDF (BOE-A-2020-6792 – 9 págs. – 258 KB) Otros formatos

9.- SEGREGACIÓN.

HIPOTECARIO. Notarías: T. 17. Registros: T.20.

En determinados supuestos puede inscribirse la parcela segregada aunque no conste la representación gráfica del resto de finca matriz.

¿En qué casos se admite? “… en determinados supuestos se admite la inscripción de la segregación sin que conste la representación gráfica de la porción restante, cuando ello encaje en los supuestos previstos en los artículos 47 y 50 del Reglamento Hipotecario cuando señalan que se hará constar la descripción de la porción restante (entendiendo incluida en ésta la representación gráfica de la finca) cuando esto «fuere posible»; imposibilidad que deberá valorarse en cada caso de modo objetivo, según ha reiterado esta Dirección General. Pero en tales supuestos, esta falta de inscripción de la representación gráfica del resto al tiempo de inscribir la segregación debe entenderse sin perjuicio de que tal representación gráfica sea exigible cuando se pretenda practicar en el futuro alguna inscripción sobre dicho resto de la finca…”

R. 6 de febrero de 2020 (Informe junio NyR. Resolución número 158).

PDF (BOE-A-2020-6791 – 5 págs. – 237 KB) Otros formatos

10.- CAPITULACIONES MATRIMONIALES.

HIPOTECARIO. Notarías: T.40. Registros: T. 45.

La indicación en el Registro Civil de la existencia de capitulaciones matrimoniales es requisito para poder inscribir con carácter privativo un bien comprado por cónyuge casado en régimen de separación de bienes.

1 “El artículo 266 del Reglamento del Registro Civil exige en su párrafo sexto, que en las inscripciones que en cualquier otro Registro –y, por tanto, en el de la Propiedad– produzcan los hechos que afecten al régimen económico matrimonial han de expresarse los datos de inscripción en el Registro Civil (tomo y folio en que consta inscrito o indicado el hecho), que se acreditarán por certificación, por el libro de familia o por la nota al pie del documento. En caso de no haberse acreditado se suspenderá la inscripción por defecto subsanable”.

2 “La inscripción en el Registro Civil tiene efectos no solo probatorios y de legitimación (artículo 2 de la Ley del Registro Civil), sino también de oponibilidad frente a terceros (artículo 1218 del Código Civil, en combinación con el artículo 222.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), eficacia esta última que conduce al rechazo de la inscripción en el Registro de la Propiedad sin la previa inscripción en el Registro Civil, pues ello podría desembocar en la indeseable consecuencia de que se produjera una colisión entre la inoponibilidad derivada de la falta de inscripción en el Registro Civil y la oponibilidad nacida de la inscripción en el Registro de la Propiedad (artículo 32 de la Ley Hipotecaria), al publicar cada Registro una realidad distinta

R.13 de febrero de 2020 (Informe junio NyR. Resolución número 134)

PDF (BOE-A-2020-6674 – 3 págs. – 225 KB) Otros formatos

 

CASO PRÁCTICO:

Sustitución fideicomisaria de residuo. Sustitución preventiva de residuo. Interpretación del testamento.

Hechos. El causante de la herencia fallece sin descendientes en 1999, viudo de su primera esposa y casado en segundas nupcias. En su testamento instituye heredera a su esposa y dispone que “los bienes de que ésta no dispusiera en vida y a título oneroso, o de la totalidad de su herencia, si su esposa MSR muriese, antes o al mismo tiempo que el testador FBY, serían para ARF, persona que, el testador, recogió al nacer y fue criado por aquel, considerándolo hijo suyo”.

La esposa heredera fallece en 2018, viuda y sin descendientes. En su testamento instituye heredera universal a una amiga (que es la recurrente). La heredera otorga escritura de herencia en la que se adjudica una finca que consta registralmente como ganancial de le matrimonio fallecido.

Cuestiones:

La calificación registral entiende que se trata de una sustitución fideicomisaria de residuo que también incluye la vulgar. Por tanto, fallecida la fiduciaria sin disponer de la finca inter vivos, entra en la sucesión el fideicomisario de residuo. La recurrente entiende que la sustitución solo opera en al caso de fallecer la instituida heredera antes o al mismo tiempo que el testador, si no hubiera dispuesto de ellos, y que, dado que esto es un imposible, la sustitución queda sin efecto.

 Cuestión primera: ¿Cabe argumentar como dice la recurrente que la sustitución fideicomisaria no se hace de una forma expresa? NO .

 Hay que tener en cuenta lo que dispone el número 1 del artículo 785: la sustitución fideicomisaria ha de hacerse de una manera expresa u ordenando al sustituido la obligación terminante de transmitir los bienes a un segundo heredero.

 En el testamento discutido se dice que los bienes de los que la esposa heredera no dispusiera en vida y a título oneroso serán para ARF, luego está ordenando que los bienes se transmitan a un segundo heredero y se cumple por ello lo dispuesto en el citado artículo.

Cuestión distinta es que se interprete la cláusula en el sentido de negar que el texto no ordena esa segunda trasmisión, lo que nos lleva al segundo argumento de la recurrente que tiene que ver con la interpretación del testamento.

Cuestión segunda: ¿Cabe entender que la cláusula testamentaria es un imposible pues la disposición a favor de don A.R.F queda condicionada al hecho de que la esposa fallezca antes o al mismo tiempo que el testador, lo que es algo totalmente ilógico y por ello la cláusula es nula? NO

Al omitir el recurrente en su interpretación parte del texto de la cláusula testamentaria la deja sin sentido, pues lo que literalmente dice es que los bienes de que ésta no dispusiera en vida y a título oneroso, o de la totalidad de su herencia, si su esposa MSR muriese, antes o al mismo tiempo que el testador FBY, serían para ARF, persona que, el testador, recogió al nacer y fue criado por aquel, considerándolo hijo suyo”.

Como resulta de la Resolución, esta interpretación no cumple con las reglas hermenéuticas y falta al principio general de que debe prevalecer la interpretación favorable a la eficacia de la institución y al principio de conservación de las disposiciones de última voluntad que late en diversas normas del Código Civil (cfr., por ejemplo, el propio artículo 767, y los artículos 715, 743, 773, 786, 792, 793, así como, «ex analogía», el 1284).

Cuestión tercera: ¿Admitido que se ordena una trasmisión sucesiva, cabe argumentar que se trata de una sustitución preventiva de residuo? NO

Distingue la Resolución entre sustitución fideicomisaria de residuo y sustitución preventiva de residuo del siguiente modo:

1 En la sustitución preventiva de residuo es esencial la facultad de disponer mortis causa que tiene el heredero fiduciario.

El heredero fiduciario puede disponer por cualquier título, inter vivos o mortis causa, de los bienes heredados. Se trata de un heredero pleno que no tiene limitada ninguna de sus facultades, de modo que sólo cuando no haya dispuesto de todos los bienes hereditarios por cualquier título (inter vivos o mortis causa) podrán tener derecho a dichos bienes los sustitutos instituidos.

2 En la sustitución fideicomisaria de residuo el heredero no tiene facultades dispositivas mortis causa. “En el supuesto de este expediente, la circunstancia de que la heredera fiduciaria sólo esté autorizada a disponer inter vivos y a título oneroso, excluye la sustitución preventiva de residuo”.

Conclusión.

1 “Una interpretación literal y lógica de la disposición, nos lleva a la conclusión de que el testador contempla dos hipótesis, y de ahí, la utilización de la conjunción disyuntiva «o». En primer lugar, contempla el supuesto de que la instituida heredera sobreviviera al testador, que es lo que ha ocurrido, para lo cual, establece una sustitución fideicomisaria de residuo, permitiendo disponer a la fiduciaria solo por actos intervivos y a título oneroso (…); en segundo lugar, contempla que la instituida heredera falleciera antes o simultáneamente al testador, esto es, que no llegara a suceder, para lo que establece una sustitución vulgar en favor del mismo A. R. F. –«o la totalidad de su herencia, si la esposa muriese, antes o al mismo tiempo que el testador»-.

A mayor abundamiento, tras la designación de la heredera, emplea la palabra «pero». Lo que lleva a entender que designa heredera, aunque establece una salvaguardia (de ahí «pero») en relación con los bienes de que esta no hubiere dispuesto por actos intervivos y a título oneroso. La salvaguardia que busca dar efectividad a la sustitución en favor de don A. R. F.

Por último, en busca de la verdadera voluntad del causante, también es importante para la interpretación de la disposición testamentaria, la alusión del testador, que considera a don A. R. F. «como hijo suyo». De ahí la consideración que tiene para él, designándolo como sustituto de la heredera”.

2 Además –sigue diciendo- “es lógico entender que en un testamento autorizado por notario las palabras que se emplean en la redacción de aquél tienen el significado técnico que les asigna el ordenamiento, puesto que preocupación del notario debe ser que la redacción se ajuste a la voluntad del testador, en estilo preciso y observando la propiedad en el lenguaje”. Añade en este sentido La Resolución que “no cabe defender una interpretación de la voluntad del testador que conduzca a los resultados absurdos que defiende la recurrente, tales como que haya establecido una sustitución que jamás operará…”.

Resolución de 28 de enero de 2020 (Informe junio NyR. Resolución número 120).

PDF (BOE-A-2020-6394 – 7 págs. – 250 KB) Otros formatos

 

CUESTIONARIO PRÁCTICO

 Legitimas. Gravamen Cautela socini.

¿Se puede prohibir en el testamento al heredero legitimario que disponga de los bienes heredados hasta cumplir determinada edad? SI.

R. 27 de enero 2020 (NyR. Informe junio. R. 115).

PDF (BOE-A-2020-6389 – 7 págs. – 246 KB) Otros formatos

2º Capitulaciones matrimoniales.

¿Puede inscribirse con carácter privativo un bien comprado por un cónyuge casado en régimen de separación de bienes pactado en capitulaciones matrimoniales que no están inscritas en el Registro Civil? NO.

R.13 de febrero de 2020 (Informe junio NyR. Resolución número 134)

PDF (BOE-A-2020-6674 – 3 págs. – 225 KB) Otros formatos

3º Segregación.

¿Puede inscribirse la segregación de una finca aunque no haya representación gráfica del resto? SI, en algunos casos.

R. 6 de febrero de 2020 (Informe junio NyR. Resolución número 158).

PDF (BOE-A-2020-6791 – 5 págs. – 237 KB) Otros formatos

4º Sustitución fideicomisaria.

¿Qué diferencia existe entre la sustitución fideicomisaria de residuo y la sustitución preventiva de residuo?

En la sustitución preventiva de residuo es esencial la facultad de disponer mortis causa que tiene el heredero fiduciario. Que el fiduciario sólo esté autorizado a disponer inter vivos y a título oneroso, excluye la sustitución preventiva de residuo.

Resolución de 28 de enero de 2020 (Informe junio NyR. Resolución número 120).

PDF (BOE-A-2020-6394 – 7 págs. – 250 KB) Otros formatos

5º Derecho de voto (S.L).

¿Es válida la previsión estatutaria que priva al socio del derecho de voto de aquellas participaciones que estén embargadas y mientras dure el embargo? SI.

La Resolución reconoce eficacia a la autonomía de la voluntad para privar del derecho de voto al socio de la sociedad limitada por causas fijadas voluntariamente en los estatus sociales. Además, tal posibilidad es consecuente con la previsión de poder crear privilegios respecto del derecho de voto (…).

R.6 de febrero de 2020. (Informe junio NyR. Resolución número156).

PDF (BOE-A-2020-6789 – 23 págs. – 336 KB) Otros formatos

6º Derecho de adquisición preferente (S.L).

¿Cabe una cláusula estatutaria que atribuye un derecho de adquisición preferente a favor de la sociedad y de los socios sobre las participaciones del socio que sean embargadas? SI.

R.6 de febrero de 2020. (Informe junio NyR. Resolución número156).

PDF (BOE-A-2020-6789 – 23 págs. – 336 KB) Otros formatos

7º Exclusión de socios y valor de sus participaciones.

¿Se puede configurar estatutariamente el embargo como causa de exclusión de los socios y establecer como valor de las participaciones el que conste en el balance? SI.

R.6 de febrero de 2020. (Informe junio NyR. Resolución número156).

PDF (BOE-A-2020-6789 – 23 págs. – 336 KB) Otros formatos

Aumento de capital por compensación de créditos. Derecho de suscripción preferente (S.L).

¿Hay derecho de suscripción preferente en caso de aumento de capital social por compensación de créditos? NO.

R. 6 de febrero de 2020. (Informe junio NyR. Resolución número 156).

PDF (BOE-A-2020-6789 – 23 págs. – 336 KB) Otros formatos

Confesión de privatividad.

¿Fallecido el cónyuge confesante, la confesión de privatividad vincula a sus herederos forzosos en el régimen del CC? NO.

 ¿Y tratándose de legitimarios en aquellos sistemas en que la legítima es un mero derecho a un valor patrimonial? ¿Les vincula? SI. (Art. 451-1 CcCataluña) o en el Derecho civil de Galicia (art. 249 Ley 2/2006, de 14 de junio).

R. de 7 de febrero de 2020 (Informe junio NyR. Resolución número 159)

PDF (BOE-A-2020-6792 – 9 págs. – 258 KB) Otros formatos

 

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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-15. Por Álvaro Martín. Aumento de capital. Citación electrónica a sociedad.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 15

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR:

Con el título Crónica Breve de Tribunales me acojo a la hospitalidad de NYR que me ha ofrecido publicar las noticias que hace años vengo difundiendo a través del correo electrónico por la intranet del Colegio de Registradores, lo que voy a seguir haciendo.

Mi interés por la jurisprudencia viene de lejos y ha estado siempre presente en los estudios que he ido publicando a lo largo de los años, así por ejemplo el estudio sobre la inmatriculación de fincas que apareció en el Libro Homenaje al registrador Jesús Lopez Medel (1999); el comentario a las sentencias del Tribunal Supremo sobre la reforma del Reglamento Hipotecario que publicó el Boletín del Colegio 70 bis (abril de 2001); la monografía titulada “Ultima jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial”, que apareció en la colección dirigida por Antonio Pau, Cuadernos de Derecho Registral, en 2015; el estudio sobre la jurisprudencia en materia de blanqueo de capitales que me pidió Juan María Diaz Fraile y editó Aranzadi en 2016 y mi participación en los Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil (Editorial Dykinson y B.O.E.) del que está a punto de aparecer el correspondiente a la transcendental   STS. 625/2017.

A diferencia de estas obras el sentido de la Crónica Breve de Tribunales es, esencialmente, dar noticia de la aparición de una sentencia que me ha llamado la atención por cualquier motivo y sea de la jurisdicción que sea. El protagonismo no corresponde al comentarista, prácticamente, no existe un comentario como tal, sino al juez o tribunal. Mi mayor y casi único interés en este caso es reflejar con fidelidad lo que me parece esencial de la cuestión resuelta. Al ir siempre acompañada la crónica del texto literal e íntegro de la resolución, queda siempre al criterio del lector si le interesa el asunto y el mayor o menor acierto de la sentencia de que se trate, según su propio sentido del derecho y la justicia.

RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO POR EL RECURSO NO INTERPUESTO

La Sentencia núm. 50/2020 de 22 enero de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo; ECLI:ES:TS:2020:99; RJ\2020\61, confirma la de la Audiencia que negó que el abogado del recurrente le tuviera que indemnizar por no haber recurrido una sentencia de la jurisdicción social que le perjudicaba por reconocerle menor pensión de incapacidad que la pretendida.

La sentencia dice que cuando se priva al cliente del recurso puede causarse un daño material o un daño moral, sirviendo para distinguirlos el criterio de la finalidad de la acción frustrada, de lo que el perjudicado hubiera podido obtener de haber prosperado el recurso no interpuesto. Cita en tal sentido como precedente básico el de la STS 801/2006, de 27 de julio (RJ 2006, 6548):

F.D.SEGUNDO.3. “Cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial (aun cuando, insistimos, en un contexto descriptivo, ligado a la llamada a veces concepción objetiva, el daño padecido pueda calificarse como moral, en cuanto está relacionado con la privación de un derecho fundamental), el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones -y, desde luego, en el caso enjuiciado- tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico mediante el reconocimiento de un derecho o la anulación de una obligación de esta naturaleza”.

La consecuencia es que, así como cuando se aprecia la existencia de un daño moral debe concederse una compensación discrecional, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración del daño material por la pérdida del derecho a recurrir está en función de las posibilidades de triunfo:

la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad”.

Termina la sentencia afirmando que la carga de la prueba incumbe a quien reclama el resarcimiento:

 “Esta naturaleza patrimonial del hipotético daño sufrido por el actor determina que la posibilidad de ser indemnizado no deba buscarse en una cantidad que, de forma discrecional, fijen los juzgadores como daño moral, sino que ha de ser tratada en el marco propio del daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades (…)La carga de la prueba corresponde al demandante a quien compete demostrar la seriedad de la oportunidad frustrada y su grado de probabilidad. El daño por pérdida de oportunidad es hipotético por lo que no procede el resarcimiento económico cuando no concurre una razonable certeza sobre la posibilidad de que la acción frustrada hubiera sido judicialmente acogida. Exige, por lo tanto, demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas.”

Como en el caso la Audiencia consideró no acreditada la viabilidad del recurso aunque fuera parcialmente y ese razonamiento no se ha impugnado en casación, se rechaza que el demandante tenga derecho a ser indemnizado.

Esta sentencia me suscita una reflexión sobre las servidumbres que inevitablemente comporta la necesaria especialización de los órganos judiciales y la existencia de diferentes jurisdicciones con competencia exclusiva. No debe ser fácil para una sala integrada exclusivamente por jueces que han desarrollado toda su carrera en juzgados civiles resolver si un recurso no interpuesto en la jurisdicción laboral era más o menos viable.

Tampoco debe ser fácil para los tribunales de lo contencioso-administrativo que tienen competencia exclusiva en el procedimiento de impugnación directa de los reglamentos resolver si se acomodan o no se acomodan a la ley cuando esta ley es de naturaleza civil o mercantil, por ejemplo la Ley Hipotecaria y la discusión no se refiere al procedimiento de elaboración de la disposición sino al fondo del asunto.

11 de marzo de 2020 (recuerdo a todas las víctimas de los atentados y a sus familias)

Álvaro José Martín Martín

Mercantil de Murcia

LA NEGLIGENCIA EN INSCRIBIR EL AUMENTO DE CAPITAL SE PAGA CARA

La Sentencia núm. 186/2020 de 12 de febrero, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Sección Tercera) ECLI: ES:TS:2020:468 resuelve el caso de una mercantil que obtuvo una subvención algo superior a cien mil euros relacionada con la ampliación de una fábrica. Uno de los requisitos para consolidar el beneficio era que incrementar sus recursos propios en el plazo que se le concedió. Para cumplirlo, dentro de dicho plazo, la sociedad acordó y escrituró un aumento de capital pero no lo inscribió en el Registro Mercantil, razón por la que la Administración declaró incumplidas las condiciones y la pérdida total de la subvención por Orden Ministerial.

Recurrida la O.M. la Audiencia Nacional estimó el recurso al considerar que no se había producido incumplimiento porque la condición sobre el nivel de autofinanciación preveía que se acreditara mediante la aportación del balance firmado y de la cuenta de pérdidas y ganancias y, en su caso, auditados conforme a lo establecido en Plan General de Contabilidad, lo que se había cumplido.

La Abogacía del Estado recurre en casación solicitando que se “ (…)dicte sentencia que, con estimación del presente recurso, se declare que en las subvenciones o ayudas condicionadas a que el beneficiario de las mismas cuente, a fecha determinada con un determinado volumen de recursos propios, resulta exigible que, el acuerdo de aumento del capital social realizado para cumplir dicha exigencia, esté inscrito en el Registro Mercantil al tener dicha inscripción atribuida ex lege, naturaleza constitutiva: fijando la jurisprudencia correspondiente en los términos solicitados en este escrito de interposición….” (A.H. 4º).

La sentencia reproduce en el F.D. 2º la doctrina sentada en la sentencia de 30 de octubre de 2019: “La respuesta a esta cuestión exige acudir a lo dispuesto en el artículo 315.1 del Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de capital establece:

«1. El acuerdo de aumento del capital social y la ejecución del mismo deberán inscribirse simultáneamente en el Registro Mercantil».

Previsión que ha de ponerse en relación con el artículo 21.1 del Código de Comercio, en el que se dispone que «Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y con en el art. 9.1 del Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por RD 1784/1996, de 19 de julio, en el que se afirma que «Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil». Quedan a salvo los efectos propios de la inscripción».

A la vista de estas disposiciones es posible concluir que para que una ampliación de capital pueda producir efectos frente a terceros, y la Administración, con respecto a los acuerdos adoptados por la sociedad y sus socios, lo es, se precisa su inscripción en el Registro Mercantil.

La inscripción de la escritura de ampliación de capital en el Registro Mercantil no es mero requisito formal, sino una exigencia inexcusable para poder hacer valer esa capitalización frente a terceros, y al mismo tiempo se constituye como una garantía que proporciona seguridad jurídica, pues la inscripción en el Registro impide que los socios puedan exigir la restitución de las aportaciones realizadas. A tal efecto, debe recordarse que el artículo 316.1 de la Ley de Sociedades de Capital permite que los que hubieran asumidos las nuevas participaciones sociales o los suscriptores de nuevas acciones puedan pedir la restitución de las aportaciones realizadas si transcurriesen seis meses sino se hubieran presentado para su inscripción en el Registro los documentos acreditativos de la ejecución del aumento del capital”.

La sentencia se extiende después (F.D. 3º) en la consideración de que, desde un punto de vista estrictamente contable, tampoco procede considerar la aportación del socio como integrante del capital social si no se inscribió el aumento por lo que, en definitiva, estima el recurso, si bien no considera exigible la devolución de la totalidad de la subvención, atendiendo a la conducta de los socios y aplicando el principio de proporcionalidad: F.D. 4º “En este caso, pese al incumplimiento de la acreditación del nivel de autofinanciación, debe atenderse también al comportamiento previo y coetáneo de la sociedad y de sus socios respecto al cumplimiento de esta condición. A tal efecto, resulta relevante destacar que antes de que finalizase el plazo concedido (30 de diciembre de 2012) se alcanzó el acuerdo social mediante el cual uno de los socios aportaba a la sociedad 175.555, 51 Euros, que se compensaría con una ampliación del capital y entrega al socio de nuevas participaciones, acuerdos que se elevaron a escritura pública el 28 de octubre de 2014 y se inscribieron en el Registro Mercantil el 11 de Noviembre de 2014.

Es cierto que la sociedad no inscribió el acuerdo de ampliación de capital en el Registro Mercantil hasta la referida fecha del año 2014, sobrepasado con creces el plazo de vigencia de las condiciones. Pero es necesario valorar las circunstancias concurrentes y el comportamiento de la mercantil, antes y después del vencimiento del plazo”.

Con alguna frecuencia se tiende a considera la obligación de inscribir en el Registro Mercantil acuerdos sociales como un mero requisito formal cuyo incumplimiento no acarrea mayores consecuencias que las de presentar al Registro la documentación deprisa y corriendo cuando haga falta.

Luego, cuando sentencias como la presente, que consolida jurisprudencia, exige que se cumpla la ley y dejan en evidencia al administrador, tal vez mal asesorado, que se desentendió de la obligación de procurar la inscripción de acuerdos como este aumento de capital vienen los madremías.

Deshacer o recuperar una aportación al capital de una sociedad es mucho más difícil cuando se inscribe como aumento porque implica el cumplimiento de los rigurosos requisitos que exige la reducción de capital en garantía de socios y acreedores, máxime si se trata de una sociedad anónima. Esa es la madre del cordero. Y no escribo más porque es la hora de aplaudir a nuestros sanitarios salvadores.

23 de marzo de 2020.

Álvaro José Martín Martín

Mercantil de Murcia

NO TODAS LAS CITACIONES JUDICIALES A PERSONAS JURIDICAS PUEDEN SER ELECTRÓNICAS

La Sala Primera del Tribunal Constitucional ha dictado la Sentencia 19/2020, de 10 de febrero de 2020 que concede a una sociedad mercantil el amparo núm. 3997-2019 que había solicitado en relación con juicio en el que se postulaba su lanzamiento de un Centro Comercial.

Se trata de un juicio verbal de desahucio por falta de pago en que el emplazamiento de la demandada se hizo por correo electrónico “constando la recepción en destino al día siguiente, sin que exista fecha de retirada de la notificación por el destinatario, ni la fecha de la cancelación automática, ni tan siquiera la dirección electrónica del destinatario”.

La demandada no compareció por lo que se acordó la ejecución directa fijando fecha para el lanzamiento. Antes de la llegada de dicho término la demandada se personó y solicitó la nulidad de lo actuado por defecto de notificación que produjo indefensión y por no ser adecuado el procedimiento seguido.

Con ello consiguió suspender el lanzamiento, pero no se admitió ninguna de sus peticiones de fondo, así que, agotados los cauces de la justicia ordinaria, acudió al T.C. centrando el recurso en que “ no ha tenido la oportunidad de intervenir y de defenderse en el procedimiento en el que se discute su derecho a permanecer en el centro comercial y seguir con la explotación del mismo, ordenándose el lanzamiento de la mercantil demandante con los perjuicios económicos que ello conlleva, ocasionando su absoluta indefensión”.

La respuesta positiva del Tribunal se articula así:

Ley aplicable:

En la STC 47/2019, de 8 de abril, FFJJ 3 y 4, este Tribunal ha considerado, en línea con lo anticipado en la STC 6/2019, de 17 de enero, FJ 3, dictada por el Pleno de este Tribunal, que, si bien la Ley de enjuiciamiento civil impone a las personas jurídicas la obligación general de comunicarse con la administración de justicia a través de medios electrónicos [art. 273.3 a) LEC], el régimen jurídico específicamente aplicable al primer emplazamiento es el del art. 155.1, 2 y 3 LEC y del art. 273.4, párrafo 2, LEC, que exigen la “remisión al domicilio de los litigantes” (art. 155.1 LEC), estableciendo de forma específica tanto la obligación de hacer constar en la demanda o en la petición o solicitud con la que se inicie el proceso “el domicilio del demandado, a efectos del primer emplazamiento o citación de este” (art. 155.2 LEC), como la de presentar en papel “los escritos y documentos que se presenten vía telemática o electrónica que den lugar al primer emplazamiento, citación o requerimiento del demandado” (art. 273.4, párrafo 2, LEC).

Jurisprudencia constitucional:

“(…)este Tribunal ha concluido en la citada STC 47/2019 —y así lo ha reiterado en otras referidas a procedimientos de despido, como las SSTC 102/2019, de 16 de septiembre, FJ 2; 150/2019, de 25 de noviembre, FJ 3, o 7/2020, de 27 de enero, FJ 3, pero también en las SSTC 122/2019, de 28 de octubre, FJ 3, en un proceso monitorio, o 129/2019, de 11 de noviembre, FJ 4, en un incidente concursal— que no se ha de llevar a cabo por medios electrónicos la comunicación al demandado aún no personado en el procedimiento, en cuanto a los actos de citación o emplazamiento, conforme a lo previsto en el art. 155.1 LEC, los cuales se harán por remisión al domicilio de los litigantes”…………….” El hecho de que, por imperativo legal (los sujetos mencionados en el art. 273.3 LEC) tengan que actuar en el proceso sirviéndose de esas vías tecnológicas y que, de acuerdo a lo previsto en el art. 152.2 LEC, ello dé lugar a que los actos de comunicación también se deban practicar por medios electrónicos, no autoriza a entender, con fundamento en ese deber de relacionarse con la administración de justicia por medios electrónicos o telemáticos, que esas personas y entidades queden constreñidos, en cualquier caso y circunstancia, a recibir los actos de comunicación a través de esos medios, hasta el extremo de quedar neutralizada la regulación legal especialmente prevista, sin distinción de supuestos o sujetos, para las primeras citaciones o emplazamientos del demandado en el art. 155. 1 y 2 LEC”.

Así que vuelta a empezar el procedimiento, si el arrendatario sigue sin pagar.

El Tribunal añade una consideración que no puede considerarse reproche al Juzgado: “por su vinculación a los poderes públicos tras la publicación el 19 de mayo de 2019 en el “BOE” de la STC 47/2019 (arts. 40.2 LOTC y 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), la secretaría general de la administración de justicia del Ministerio de Justicia dirigió una comunicación el 21 de mayo de 2019 a las secretarías de gobierno del Tribunal Supremo, Audiencia Nacional y Tribunales Superiores de Justicia de las comunidades autónomas, citando la STC 47/2019, en su fundamento jurídico 4, para que cuiden “que la doctrina interpretativa de las normas procesales reguladoras del primer emplazamiento de personas jurídicas sentada por el Tribunal Constitucional, cuyo obligado acatamiento impone la Ley Orgánica del Poder Judicial, sea observada en todas las oficinas judiciales del territorio. Obviamente no podía la juez que dictó el auto de 13 de mayo de 2019 adivinar lo que dice la STC 47/2019 de 8 de abril de 2019. Tal vez si hubiera aparecido en el B.O.E. antes del 19 de mayo de 2019 que fue cuando se publicó, todo el mundo se hubiera ahorrado tiempo y dinero.

24 de marzo de 2020.

Álvaro José Martín Martín

Mercantil de Murcia

LAS LIQUIDACIONES FIRMES NO SE APROVECHAN DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA PLUSVALÍA

La Sentencia núm. 333/2020 de 6 de marzo, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Segunda; ECLI: ES:TS:2020:722 estima el recurso de casación interpuesto por un Ayuntamiento contra la sentencia que le condenó a devolver parte de lo cobrado por plusvalía.

La cuestión esencial tratada es la de la posibilidad de solicitar la devolución de lo pagado por el IIVTNU mediante liquidaciones firmes, acreditando que no existió plusvalía o que la cuota satisfecha excede de la realmente existente, es decir, se trata de dilucidar la eventual retroactividad de las sentencias T.C. núm. 59/2017 de 11 mayo y 126/2019 de 31 de octubre que impide la exacción del tributo si no existió plusvalía o si la existente fue inferior a la cuota satisfecha, respectivamente.

Quienes hayan leído mi comentario “DEVOLUCIÓN DE PLUSVALÍA” aparecido en notariosyregistradores.com el 13 de noviembre de 2019  recordarán que informaba del interés que para resolver esta cuestión tenía la resolución del entonces pendiente Recurso de Casación 5923/2018. En el apartado 2.5 transcribí parte del auto de admisión de 12 de septiembre de 2019 en el que se concreta la cuestión a decidir en estos términos:

«La Administración demandada se opone al recurso alegando (…) que se trata de actos firmes y consentidos por los recurrentes por no haber sido recurridas en su día las correspondientes liquidaciones, considerando inadecuado el procedimiento de reclamación de ingresos indebidos entendiendo que el cauce adecuado hubiese sido en su caso el recurso extraordinario de revisión contra actos nulos o anulables dictados por la Administración” (Razonamiento Jurídico Tercero 1)”.

“El Ayuntamiento recurrente denuncia que con su decisión la sentencia recurrida atenta contra el principio de seguridad jurídica, al «acordar, de forma directa y al margen del artículo 221.3 de la LGT , una devolución de ingresos cuando las liquidaciones que l[a]s motivaron han sido consentidas y han adquirido firmeza».(Razonamiento Jurídico Tercero 3).

Razonamiento Jurídico Cuarto .”2. La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si la STC 59/2017 permite revisar en favor del obligado tributario actos administrativos de liquidación del IIVTNU, correctores de la previa autoliquidación presentada, practicados en un supuesto en que hubo incremento de valor probado después de haberse dictado la citada sentencia, aunque inferior al determinado por la Administración tributaria local, cuando tales actos han quedado firmes por haber sido consentidos. Tal revisión necesariamente habría de obedecer a la concurrencia de una causa de nulidad radical ( artículo 217 LGT ) de que se viera aquejada la liquidación firme.

Por tanto, en caso de que se diera a la pregunta formulada una respuesta afirmativa, habilitante de esa posibilidad, surge la interrogante de en virtud de qué título jurídico – esto es, de qué causa legal de nulidad radical o de pleno derecho, de las tipificadas numerus clausus en el mencionado precepto- operaría, y, además, con qué limitación temporal. «

“4. Las cuestiones suscitadas en este razonamiento jurídico presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque la sentencia impugnada puede incurrir en el supuesto previsto en la letra e) del artículo 88.2 LJCA , al interpretar y aplicar aparentemente con error y como fundamento de su decisión una doctrina constitucional, en concreto la que se refiere al alcance y efectos de las sentencias declaratorias de la constitucionalidad de las leyes, en atención a la exégesis de los artículos 38 y 40 LOTC , y a la interpretación que de tales preceptos efectúa el Tribunal Constitucional en sus ya mencionadas sentencias 140/2016 y 40/2014 y las en ellas citadas, lo que hace conveniente un pronunciamiento del Tribunal Supremo. No es preciso razonar con extensión sobre el hecho de que el criterio establecido en la sentencia que se recurre puede resultar gravemente dañoso para los intereses generales y, con evidencia, afectar a un gran número de situaciones [ artículo 88.2, letras b ) y c), LJCA ]”.

Pues bien, la sentencia que comento resuelve la cuestión sentando la siguiente doctrina: “QUINTO.- Fijación de la doctrina de interés casacional. En consecuencia, procede fijar la doctrina de interés casacional respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, y en tal sentido hemos de afirmar que en un caso como el examinado, en que existió un incremento de valor del terreno que determinó el devengo del IIVTNU, las declaraciones de inconstitucionalidad del art. 107.4 TRLHL efectuadas en las sentencias del Tribunal Constitucional 59/2017, de 11 de mayo, y 126/2019, de 31 de octubre, no permiten revisar en favor del obligado tributario actos administrativos de liquidación del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana que hayan quedado firmes por haber sido consentidos al tiempo de la publicación de tales sentencias. En todo caso la revisión de estas liquidaciones firmes queda excluida por la propia limitación de los efectos de la declaración de inconstitucionalidad que contiene la STC 126/2019, de 31 de octubre”.

La devolución de ingresos indebidos cuando el acto es firme está condicionada por el art. 221 L.G.T. “3. Cuando el acto de aplicación de los tributos o de imposición de sanciones en virtud del cual se realizó el ingreso indebido hubiera adquirido firmeza, únicamente se podrá solicitar la devolución del mismo instando o promoviendo la revisión del acto mediante alguno de los procedimientos especiales de revisión establecidos en los párrafos a), c) y d) del artículo 216 y mediante el recurso extraordinario de revisión regulado en el artículo 244 de esta ley”.

Esto exige que se declare la nulidad de pleno derecho de la liquidación firme, lo que, a su vez, habría de ampararse en el art. 217.1 de la misma ley. El problema es que, de los supuestos que recoge dicho artículo no parece ninguno aplicable al caso.

Los más próximos podrían ser los de las letras a) y g).

 El primero declara nulo de pleno derecho el acto tributario cuando hayan “resultado lesionados los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional” pero, según la jurisprudencia que cité en el comentario citado (apartado 2.6) “(…) la vulneración del principio de capacidad económica no tiene encaje en el artículo 217.1.a) de la Ley General Tributaria , pues tal principio -reconocido en el artículo 31.1 de la Constitución – no constituye un derecho «susceptible de amparo constitucional», como tal precepto establece, al no estar reconocido en los artículos 14 a 29 de la Constitución (v. artículos 53.2 de la Constitución y 41.1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional)”.

La segunda vía, pedir la declaración de nulidad amparándose en la letra g) que se refiere a “Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal” parece cegada por la sentencia que comento por cuanto habría de fundarse en infracción de los preceptos de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional que regulan los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de las leyes y, como hemos visto, el Tribunal Supremo rechaza, dados los términos de la STC 126/2019, que dicha sentencia pueda ser invocada para impugnar actos tributarios firmes de liquidación de plusvalía.

25 de marzo de 2020

Álvaro José Martín Martín

Mercantil de Murcia

Ver del mismo autor, «Pago del Impuesto sobrevenidamente indebido».

 

INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN POR UN TELEGRAMA SIN ABRIR

La Sentencia núm. 142/2020 de 2 de marzo de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo; ECLI: ES:TS:2020:702, declara interrumpida la prescripción extintiva de la responsabilidad civil extracontractual por un telegrama enviado por el perjudicado.

Se trata de un recurso de casación admitido, pese a su ínfima cuantía, por existir jurisprudencia del Tribunal Supremo favorable a la tesis del recurrente, que era el demandado.

El actor había reclamado la indemnización dos años seguidos mediante telegramas dirigidos al domicilio de los demandados que éstos no habían recogido. La cuestión es si es o no es imprescindible para interrumpir la prescripción que el destinatario haya tenido conocimiento de lo que se le reclama dentro del plazo, en este caso anual.

La respuesta casacional se articula así:

El plazo de prescripción es improrrogable por vía jurisprudencial:

“Es doctrina reiterada de esta Sala la que señala que una cosa es que el plazo de prescripción de un año establecido en nuestro ordenamiento jurídico para las obligaciones extracontractuales sea indudablemente corto y que su aplicación no deba ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva, y otra distinta que la jurisprudencia pueda derogar, por vía de interpretación, el instituto jurídico que nos ocupa, pues ello aparece prohibido por el ordenamiento jurídico (STS 22 de febrero 1991; STS de 16 de marzo 2010). El plazo prescriptivo es improrrogable y no es posible una interpretación extensiva de los supuestos de interrupción (SSTS 27 de septiembre de 2005; 3 de mayo 2007; 19 de octubre 2009; 16 de marzo 2010, entre otras).»

Es fundamental acreditar que no ha existido abandono o dejación por parte del actor:

“De ahí que mantenga la Sala reiteradamente, al interpretar la prescripción, que cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditado y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias.”

Para lo cual no se requiere una forma especial del acto interruptivo.

nuestro Código Civil, en el mencionado artículo 1.973, no exige fórmula instrumental alguna para la reclamación extrajudicial como medio para interrumpir la prescripción, por lo que cualquiera de ellos, puede servir para tal fin; es por lo que siguiendo una importante corriente doctrinal, se puede afirmar que esta cuestión puede plantear un problema de prueba -de la existencia de la reclamación y de su fecha- pero no un problema de forma. Y en este sentido se explicita la sentencia de esta Sala de 6 de diciembre de 1.968

Lo que se debe acreditar es que el requerimiento llega al demandado, no que se ha enterado de su contenido.

la sentencia recurrida, que confirma la de la primera instancia, infiere que los avisos de telegrama llegaron a su destinatario, por lo que no puede perjudicar a la parte demandante que los demandados no los recogieran. Para rechazar cualquier maquinación fraudulenta de la parte actora, se destaca en la sentencia que se remitieron al domicilio que consta en el poder notarial aportado a autos y en el que se les efectuó el emplazamiento para contestar la demanda.

Una vez constatada la recepción, que el destinatario obvie saber su contenido, que por otra parte lo intuye al constar el remitente, no puede perjudicar a este, pues, como afirma la sentencia de 24 de diciembre de 1994: «Si bien la declaración de voluntad en que consiste la reclamación extrajudicial a la que el art. 1973 del Código Civil reconoce la virtud de interrumpir la prescripción extintiva, tiene naturaleza receptiva por lo que debe ir dirigida al sujeto pasivo y recibida por éste, aunque sus efectos se producen desde la fecha de la emisión y no de la recepción, no es necesario que el sujeto a quien va dirigida llegue efectivamente a conocer la reclamación siendo bastante a los indicados efectos su recepción”.

En este caso el Tribunal Supremo sanciona algo parecido a lo que en el ámbito del blanqueo de capitales, recogiendo conceptos del derecho anglosajón, se define como ignorancia deliberada que es lo que pasa cuando no se entera uno de lo que no quiere enterarse. Si a usted le llevan a su domicilio un telegrama; si por estar cerrado le dejan el aviso para que se pase por la estafeta y si en el aviso consta que se lo envía una persona que tiene una reclamación pendiente con usted, no le va a servir de nada no recoger el telegrama. Hay que tener en cuenta que, como dice la misma sentencia, este tipo de excepciones que impiden entrar en el fondo del asunto, es decir, en si tiene o no derecho a ser indemnizado el actor por el demandado, deben ser examinadas sin un formalismo o rigorismo exagerado por cuanto “la estimación de la prescripción adquiriría relevancia constitucional cuando sea el resultado de una interpretación y aplicación legal que por su rigorismo, formalismo excesivo o desproporción entre los fines que preservan la consecuencia de cierre del proceso, se conviertan en un obstáculo injustificado para resolver sobre la pretensión deducida (por todas STC 148/2007, de 18 junio)”

6 de abril de 2020

Álvaro José Martín Martín

Mercantil de Murcia

 

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