Archivo de la etiqueta: autocuratela

Apuntes para Opositores sobre la Ley de Apoyo a las Personas con Discapacidad.

APUNTES PARA OPOSITORES DE LA LEY DE APOYO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

 

JOSÉ ANTONIO RIERA ÁLVAREZ, NOTARIO DE ARUCAS 

 

CAPÍTULO 1

  • Entrada en vigor
  • Estructura de la Ley
  • Cuestión terminológica
  • Capacidad jurídica
  • Persona, personalidad y capacidad
  • Discapacidad
  • Medidas de apoyo

CAPÍTULO 2

  • Capacidad para testar
  • Testamento abierto
  • Testamento cerrado
  • Revocación de Testamento
  • Capacidad e incapacidad para suceder
  • Indignidad para suceder

CAPÍTULO 3

  • Sustitución ejemplar
  • Sustitución fideicomisario
  • Legítimas. Intangibilidad de las legítimas
  • Donación o legado del derecho de habitación
  • Aceptación de herencia
  • Colación
  • Particiones

CAPÍTULO IV

  • Ley del Notariado
  • Vecindad Civil
  • Nacionalidad
  • Separación y divorcio
  • Vivienda familiar

CAPÍTULO 5

  • Autocuratela
  • Disposiciones transitorias
  • Disposición derogatoria

CAPÍTULO 6

  • Medidas de apoyo en general

CAPÍTULO 7

  • Defensor judicial del menor

CAPÍTULO 8

  • Escritura pública de medidas de apoyo

CAPÍTULO 9

  • Poderes y mandatos preventivos

CAPÍTULO 10

  • Guarda de hecho

CAPÍTULO 11

  • Curatela (1)

CAPÍTULO 12

  • Curatela (2)

CAPÍTULO 13

  • La tutela de los menores

 

ENLACES:

IR A LA SECCIÓN

LISTA DE INFORMES

PROGRAMAS

ALGUNOS MATERIALES PARA CIVIL 

OPOSICIONES NOTARÍAS 2023 – 2024

RECURSOS EN ESTA WEB SOBRE: NORMASRESOLUCIONES

OTROS RECURSOS: SeccionesParticipaCuadrosPrácticaModelosUtilidades

WEB: Qué ofrecemos – NyR, página de inicio Ideario Web

PORTADA DE LA WEB

Vista de El Teide desde el Pico de las Nieves (Gran Canaria), por El Coleccionista de Instantes. https://www.flickr.com/photos/azuaje/16135769422

Nueva edición de Casos Prácticos para Opositores: Sucesiones. Derecho de Familia. Isidoro Lora Tamayo.

NUEVA EDICIÓN DE CASOS PRÁCTICOS PARA OPOSITORES DE SUCESIONES Y DE DERECHO DE FAMILIA

ISIDORO LORA TAMAYO

(adaptados a la Ley 8/2021, de 2 de junio)

Índice:

Presentación del nuevo libro. 

Dos casos a modo de ejemplo.

Adquisición de los libros 

Enlaces

 

PRESENTACIÓN DEL LIBRO SOBRE DERECHO DE FAMILIA:

  Cuando estudiaba los temas durante la oposición me parecía muchas veces que mi cabeza se llenaba de artículos del Código Civil, de la Ley Hipotecaria o Notarial, de leyes mercantiles y de doctrinas que interpretaban unas y otras, sin descender a la realidad que pretendían regular. Teoría y práctica estaban alejadas, necesitaba poner cara a las personas y vida a los hechos, actos y negocios jurídicos que iban apareciendo en los libros de Castán, Puig Brutau, Lacruz, Garrigues, Roca, Chico, etc. No recuerdo cómo cayó en mis manos los «Estudios Sobre la Jurisprudencia Civil» de Díez Picazo que, de manera pedagógica, exponía sentencias del Tribunal Supremo relatando con claridad y sencillez los antecedentes de hecho en los que se basaban los Fundamentos de Derecho. Pretendía este libro enseñar a discurrir sobre concretas situaciones jurídicas y no a memorizar los considerandos de las sentencias. A partir de ello, procuré estudiar los temas imaginándome las personas y las situaciones destinatarias de las diversas instituciones jurídicas. Mi mente se abrió mucho más, estudiaba comúnmente discurriendo y no sólo memorizando y además me pareció la oposición mucho más entretenida, incluso algunas veces hasta lo pasaba bien.

  Esa forma de estudiar me fue de gran utilidad cuando me enfrenté a la preparación del dictamen. Comprobé que la esencia del dictamen era la de aprender a razonar jurídicamente sobre hechos y que este aprendizaje era un prius al encierro durante seis horas para formarse en su redacción. No digo que no sea necesario coger la técnica del dictamen y que para ello convenga hacer varios dictámenes, pero sí digo que difícilmente se hará bien un dictamen si previamente no se ejercitó la cabeza suficientemente en aplicar los conocimientos teóricos a sucesos concretos o singulares.

  El encierro durante seis horas redactando dictámenes me agotaba y angustiaba, frente a lo gratificante y formador que me suponía el reflexionar y conjeturar sobre supuestos o casos reales. Me fue de gran utilidad las Resoluciones de la DGRN, en las que pensaba por mi cuenta sobre los antecedentes que las motivaban, leía la calificación del Registrador y la contrastaba con las conclusiones a las que yo había llegado previamente, igual hacía con los argumentos del Notario y con los recogidos con el auto del presidente de la Audiencia, para terminar con los considerandos; discutía en solitario con unos y otros. Enfrentar mi opinión particular, seguramente equivocada, con todas las anteriores me supuso un gran ejercicio intelectual y me dio agilidad mental. Ese fue otro descubrimiento: la importancia que para dictaminar tenía la agilidad mental.

  Al ayudar a los opositores durante cerca de cincuenta años de preparador procuré transmitirles estas vivencias en la preparación del dictamen. Les decía que procuraran pasarlo bien en esta etapa, que no se angustiasen con el acopio de nuevos conocimientos, pues ya tenían bastantes, se trataba simplemente de verter esos conocimientos a las realidades o supuestos que fuéramos examinando y que ese ejercicio al hacerlo con cariño les daría seguridad y optimismo para abordar la redacción del examen práctico. Faltaría a la verdad si no reconociera los resultados positivos alcanzados y el buen ambiente conseguido con la preparación.

  He pensado que una manera de expresar mi devoción por la profesión notarial, a la que tanto debo, era recopilar y actualizar el trabajo de tantos años dedicados a la preparación de casos prácticos. Deuda que es aún mayor desde que el Patronato de la Academia Matritense del Notariado me ha encargado la dirección de la Academia de Preparación a notarías. Mi intención era abordar todos los temas de Derecho Civil; hice ya un primer intento con los «Casos Prácticos. Derecho de Sucesiones (adaptados al programa de Notarías)», editado por Francis Lefebvre, en su colección de Memento Experto en el año 2015, del que se hizo una segunda edición en julio de 2019 y la tercera y cuarta en el presente año adaptadas todas ellas a los programas de Notarías y Registros, una vez que en la parte de civil se habían unificado ambos. El segundo libro fueron los Casos Prácticos en Obligaciones y Contratos, adaptado igualmente a ambos programas, también en 2019.

  En el presente libro los casos planteados versan sobre Derecho de Familia. No obstante, hemos incluido los seis primeros capítulos, dedicados a temas de la parte general, que afectan a la persona física, como protagonista del Derecho de Familia. Hicimos una primera edición, adaptada al proyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. Este proyecto fue objeto de diversas enmiendas en el Congreso de los Diputados y en el Senado. En la edición que ahora presentamos los casos están ya adaptados a la Ley, de fecha 2 de junio de 2021, que entró en vigor el 3 de septiembre de 2021. Muchos de los temas abordados por la Ley suscitan dudas en su aplicación, por lo que siempre es un riesgo optar por alguna solución.

  Se compone el libro de 19 capítulos y en la numeración de cada uno hemos puesto el tema correspondiente a ambos programas de notarías y registros para así facilitar su búsqueda. Creemos que este libro podrá también ayudar a los opositores a otros cuerpos de la Administración, en cuyos temarios se incluyan temas o lecciones de Derecho Civil, así como a estudiantes universitarios. 

  De lo expuesto anteriormente se verá que este libro, como los anteriores, pretende ayudar al estudiante a discurrir sobre hechos y a amenizar su estudio. No hace un estudio exhaustivo de las instituciones, ni siquiera analiza todos los casos o supuestos que pueden darse en ellas, lo que sería imposible, ni tampoco sentar doctrina que el opositor tenga que ir memorizando o añadiendo a sus temas. Nada de ello perseguimos; el autor da su opinión como una opinión más, que ayude al lector. El ideal sería que el opositor leyera el supuesto de hecho, pensara la solución que considera adecuada, la contrastara con la expuesta en el libro y después la suya y la del libro, con la de la jurisprudencia o doctrina de la DGRN, hoy DGSJ y FP, recogida en el mismo.

  Termino esta introducción agradeciendo la paciencia de María Luisa, mi mujer, que sigue respetando mis horas dedicadas al estudio y a la preparación de opositores, por los que siempre se ha interesado y acogido, a veces, hasta en nuestra propia casa.

  Mi agradecimiento a la Editorial Francis Lefebvre por seguir confiando en mí, publicando estos casos prácticos de Derecho de Familia y muy especialmente a su director en España Juan Pujol.
Gracias a cuatro notarios, ingresados en la última oposición y que han sido alumnos míos en la Academia de Preparación a notarías de Madrid. Estos son, por orden alfabético: Luis Miguel Motos Aragón, María del Pilar Navarro Fraile, José Ignacio de Solas Rodríguez-Hermida y María Sánchez García. Me han revisado gran parte de los capítulos de esta obra y me han hecho importantes observaciones y aportaciones, algunas de las cuales las he recogido, citando a su autor.

  Gracias al catedrático Alfonso Luis Calvo Caravaca que me ha revisado algunos casos de internacional privado. Gracias a las aportaciones hechas por los notarios, Íñigo Revilla Fernández, Manuel Lora-Tamayo Villacieros y Carlos Pérez Ramos.
Gracias a nuestros opositores y alumnos de los que aprendemos constantemente, a los que dedico este libro.

  Y por encima de todo, gracias a Dios.

  En Madrid, diciembre de 2021.

  ISIDORO LORA-TAMAYO RODRÍGUEZ.
Notario Honorario del Colegio Notarial de Madrid
Director de la Academia de Preparación a Notarías del Colegio Notarial de Mad

 

DOS CASOS, A MODO DE EJEMPLO:

PRIMER CASO: CASO LIBRO DE SUCESIONES.

Supuesto de hecho

El Sr. A fallece bajo testamento, otorgado en el año 2019, en el que instituye por su único y universal heredero, con el carácter de fiduciario, a su nieto B, para el caso de que judicialmente le sea modificada la capacidad, atribuyéndole la facultad de disponer de los bienes que reciba por actos intervivos, sustituyéndole como fideicomisarios de residuo por los tres hijos del testador C (que es el padre de B, que sobrevive al testador), D y E, a los que sustituye vulgarmente por sus respectivas estirpes de descendientes. Al fallecer A y con posterioridad al otorgamiento de su testamento, a B se le modifica judicialmente su capacidad por sentencia firme, pero, al no ser muy profunda su discapacidad, quedó sometido a curatela. Se pregunta sobre la validez de la sustitución fideicomisaria ordenada.

Opinión

A) Opinión en base a la redacción del CC, anterior a la reforma llevada a cabo por la L 8/2021, para el apoyo a la persona con discapacidad: La posibilidad de gravar la legítima estricta de los hijos y descendientes, con una sustitución fideicomisaria, solo podrá hacerse a favor de un hijo o descendiente al que judicialmente se le haya modificado la capacidad, en los términos que resultaban de los artículos 782, 808 y 813 del CC. Surge la duda de sí esta sustitución fideicomisaria sobre la legítima podrá establecerse a favor de un nieto con capacidad modificada judicialmente, viviendo su padre legitimario, como es el caso que nos ocupa. A nuestro juicio la respuesta debe ser afirmativa, pues en los tres artículos citados se habla de hijos o descendientes judicialmente incapacitados, a semejanza de lo que ocurre con el tercio de mejora que podrá dejarse a los nietos, viviendo sus padres, en base a que el CC art.808 y 823, hablan de hijos o descendientes, sin mayores precisiones.

No obstante nuestra opinión, importantes sectores doctrinales, como Ruiz-Rico o Espejo Lerdo de Tejada, consideraban que: «Todas las personas afectadas por la sustitución, tanto fiduciarios como fideicomisarios, tienen que pertenecer al grupo de legitimarios efectivos… (conclusión a la que se llega no solo por la expresión que utiliza el legislador), sino también porque, como ya se ha apuntado, el tercio de legítima tiene unos destinatarios predeterminados». Conforme a esta tesis en el supuesto planteado la sustitución fideicomisaria ordenada sería ineficaz, en cuanto al tercio de legítima estricta y válida respecto a los tercios de mejora y libre disposición, como ocurriría con cualquier nieto, tenga o no modificada su capacidad.

La declaración judicial modificando la capacidad del hijo o descendiente es esencial para la validez de esta sustitución fideicomisaria. Creemos que es indiferente que la persona esté sujeta a tutela o a curatela, pues lo esencial es la modificación judicial de la capacidad y, en uno y otro caso, estamos ante una persona con un grado tal de discapacidad que se hace necesario ponerla bajo la protección de otra. En el caso planteado la sentencia de modificación de la capacidad existe, por lo que era posible la sustitución fideicomisaria ordenada. Queremos, no obstante, hacer una matización. En el testamento se establece la sustitución fideicomisaria para el caso de que a B le sea modificada judicialmente su capacidad, lo que plantea la duda de si al fallecer el testador es necesario que el legitimario tenga esa limitación judicial de su capacidad. Espejo Lerdo de Tejada nos dice que «lo relevante debe ser que la pérdida de la capacidad de autogobierno opere ya en el momento de abrirse la sucesión, con independencia de que exista o no sentencia de incapacitación o se haya iniciado o, no con anterioridad este procedimiento. Por tanto, bastaría para entender que el fideicomiso es válido que el procedimiento de incapacitación, aun iniciado después de la apertura de la sucesión, acredite que en ese momento ya operaba la causa de incapacidad».

No estamos seguros de la opinión sostenida por este autor, pues la persona a la que judicialmente no se la haya modificado la capacidad, pero con pérdida de la capacidad de autogobierno, es un discapacitado pero su capacidad no está judicialmente modificada. La L 41/2003, de 18 de noviembre, que introduce la posibilidad de esta sustitución fideicomisaria, en muchos de sus preceptos se refiere al discapacitado sin más y en muy pocos, como ocurre en la sustitución fideicomisaria que contemplamos, al incapacitado judicialmente. Por ello, aunque pudiera ser de justicia, consideramos peligrosa dicha interpretación. A la dificultad de admitir dicha opinión, añadiríamos que para la calificar la capacidad del heredero hay que atender al momento de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate y que si la institución fuere condicional además al tiempo en que se cumpla la condición (CC art.759). Si se admitiera la opinión citada de Manuel Espejo, creo que deben hacerse dos consideraciones; la primera que para aceptar y adjudicar la herencia con el gravamen fideicomisario la declaración judicial sobre modificación de la capacidad tiene que existir y la segunda que consideramos casi seguro que no cabe pueda ordenarse la sustitución para el caso de que con posterioridad al fallecimiento del testador el hijo o descendiente perdiera la capacidad, pues estaríamos ante un gravamen excepcional a la legítima, establecido a favor de quien no tiene modificada judicialmente la capacidad. Más aún creemos que esta sustitución fideicomisaria sobre la legítima se extingue, si por sentencia firme se deja sin efecto la incapacitación, por lo que si ello es así carece de fundamento imponerla para el hipotético caso de que un hijo o descendiente fuera judicialmente incapacitado.

La sustitución fideicomisaria ordenada por A es un fideicomiso de residuo. Creemos que la facultad de disponer de los bienes fideicomitidos debe quedar ineficaz en lo que grave la legítima estricta de los hijos legitimarios, pues consideramos que estamos ante un gravamen excepcional sobre la legítima, que solo es posible a través de la figura admitida expresamente por el CC, la sustitución fideicomisaria típica regulada en el propio Código. En otro caso, la legítima de los hijos podría quedar sin ningún contenido patrimonial. Por tanto, admitimos la sustitución fideicomisaria sobre la legítima estricta, pero no la facultad de disponer.

Sin embargo, la facultad de disponer el fiduciario sí que la consideramos válida respecto de los tercios de mejora y libre disposición, pues si ambos tercios se pudieron dejar en pleno dominio al nieto B, con mayor razón podrá dejarse como fiduciario con facultad de disponer, siendo fideicomisarios los hijos del testador.

B) Opinión en base a la reforma del CC por la L 8/2021, para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica: Los artículos antes citados son redactados de nuevo en la forma siguiente:

CC art.782: «Las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima, salvo cuando se establezcan, en los términos establecidos en el artículo 808, en beneficio de uno o varios hijos del testador que se encuentre en una situación de discapacidad. Si la sustitución fideicomisaria recayere sobre el tercio destinado a mejora, solo podrá establecerse a favor de los descendientes.»

CC art.808: «Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario de los progenitores. Sin embargo, podrán estos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes. La tercera parte restante será de libre disposición. Cuando alguno o varios de los legitimarios se encontraren en una situación de discapacidad, el testador podrá disponer a su favor de la legítima estricta de los demás legitimarios sin discapacidad. En tal caso, salvo disposición contraria del testador, lo así recibido por el hijo beneficiado quedará gravado con sustitución fideicomisaria de residuo a favor de los que hubieren visto afectada su legítima estricta y no podrá aquel disponer de tales bienes ni a título gratuito ni por acto mortis causa. Cuando el testador hubiere hecho uso de la facultad que le concede el párrafo anterior, corresponderá al hijo que impugne el gravamen de su legítima estricta acreditar que no concurre causa que la justifique.»

CC art.813, según se indica: «Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo del viudo y lo establecido en los artículos 782 y 808.»

De la nueva configuración de esta sustitución fideicomisaria, aplicándola a nuestro caso, creemos que puede sostenerse:

a) Debe establecerse a favor de un descendiente que sea legitimario. No cabe la posibilidad de establecer la sustitución a favor de nietos, que no sean legitimarios, por serlo sus padres. Por tanto, en el supuesto planteado, a diferencia de lo nosotros sostenido para antes de la reforma, no podrá gravarse la legítima con la sustitución fideicomisaria, al no ser el nieto legitimario; si la parte de mejora y desde luego la de libre disposición

b) La posibilidad de la sustitución fideicomisaria sobre el tercio de mejora y la parte de libre disposición, no constituye ninguna novedad; fiduciario lo es B, que es el nieto con discapacidad, fideicomisarios los tres hijos del testador sobre ambos tercios.

En contra de lo sostenido por nosotros, en el anterior planteamiento, no solo se admite el fideicomiso de residuo, sino que se dice por el CC que esta sustitución es la del fideicomiso de residuo, aunque se prohíbe al fiduciario disponer a título gratuito o por actos mortis causa; pero eso sí, siempre que el testador no haya dispuesto otra cosa. Es claro que la sustitución fideicomisaria permitida por la reforma es más amplia que la anterior. Nos preguntamos si la persona discapacitada a cuyo favor el testador ordenó la sustitución fideicomisaria, conforme a la legislación precedente, pero sin atribuirla el carácter de residuo, puede exigir que se cumpla conforme a la actual. A favor, podría aplicarse el CC disp.trans.12ª, distinguiendo según el fallecimiento del testador se haya producido antes o después de la entrada en vigor de la reforma.

No obstante, creemos que ello no es así; el CC art.808, ni antes ni ahora, concede derecho alguno al fiduciario discapacitado, no amplía su legítima, simplemente concede al testador la facultad, no la obligación, de disponer a su favor de la sustitución fideicomisaria, por lo que el favorecido no puede ir más allá de lo que aquél dispuso.

Cosa diferente es que el testador, como ocurre en nuestro caso, no ajustándose a la previsión anterior del CC art.808 hubiese ordenado que la sustitución a favor del descendiente con discapacidad fuera de residuo, en cuyo caso, si que consideramos posible aplicar el CC disp.trans.12ª, distinguiendo según el testador haya fallecido antes o después de fallecer el testador. Recordemos que esta disposición dice: «Los derechos a la herencia del que hubiese fallecido, con testamento o sin él, antes de hallarse en vigor el Código, se regirán por la legislación anterior. La herencia de los fallecidos después, sea o no con testamento, se adjudicará y repartirá con arreglo al Código; pero cumpliendo, en cuanto éste lo permita, las disposiciones testamentarias. Se respetarán, por lo tanto, las legítimas, las mejoras y los legados, pero reduciendo su cuantía, si de otro modo no se pudiera dar a cada partícipe en la herencia lo que le corresponda según el Código».

 

SEGUNDO CASO. CASO LIBRO FAMILIA.

Primer supuesto de hecho. Complemento de capacidad en venta de inmuebles

En este supuesto vamos a contemplar dos escenarios: el primero, conforme a la legislación anterior; el segundo conforme a la legislación vigente.

A) Legislación anterior:

B, padece una demencia senil, procediéndose judicialmente a la modificación judicial de su capacidad, y nombrándole curadora a su hija C, a la que no se le atribuyen facultades de representación, pero sí de complemento de capacidad para todo los actos de administración y disposición de su padre que excedan de 6.000 euros. B es viudo y C se lleva a vivir a su padre con ella, cuidándole y ocupándose con toda diligencia y cariño de sus asuntos. A medida que avanza la enfermedad B, va perdiendo facultades mentales, no siendo consciente de sus actos. En la liquidación de la sociedad de gananciales que B tuvo con su fallecida esposa se le adjudicó a él una casa, en el pueblo del que eran oriundos, pero que al no poder ir, ni interesar a sus hijos, está totalmente abandonada, con peligro incluso de derrumbarse. C y sus hermanos estiman que convendría venderla, acudiendo para ello en consulta al notario.

B) Legislación actual:

B, padece una demencia senil, procediéndose judicialmente a nombrarle curadora, a su hija C, a la que no se le atribuyen facultades de representación, pero sí de complemento de capacidad para todos los actos de administración y disposición de su padre que excedan de 6.000 euros. B es viudo y C se lleva a vivir a su padre con ella, cuidándole y ocupándose con toda diligencia y cariño de sus asuntos. A medida que avanza la enfermedad, B va perdiendo facultades mentales, no siendo consciente de sus actos. En la liquidación de la sociedad de gananciales que B tuvo con su fallecida esposa se le adjudicó a él una casa, en el pueblo del que eran oriundos, pero que al no poder ir, ni interesar a sus hijos, está totalmente abandonada, con peligro incluso de derrumbarse. C y sus hermanos estiman que convendría venderla, acudiendo para ello en consulta al notario

Opinión

A) Legislación anterior:

En la resolución judicial, modificando la capacidad jurídica de B, se constituyó curatela, sin que a la curadora se le atribuyeran facultades de representación; se exigió la intervención de la curadora para todo los actos de administración y disposición que excedieran de 6.000 euros, por lo que en estos actos quien debe intervenir y prestar su consentimiento es B, asistido de C, como curadora. Así resulta de los siguientes artículos del CC:

– CC art.287: «Igualmente procede la curatela para las personas a quienes la sentencia de incapacitación o, en su caso, la resolución judicial que la modifique coloquen bajo esta forma de protección en atención a su grado de discernimiento».

– CC art.289: «La curatela de los incapacitados tendrá por objeto la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido».

– CC art.290: «Si la sentencia de incapacitación no hubiese especificado los actos en que deba ser necesaria la intervención del curador se entenderá que ésta se extiende a los mismos actos en que los tutores necesitan, según este Código, autorización judicial».

Conforme a ello es a B a quien corresponde prestar su consentimiento para la venta, por lo que es necesario que tenga capacidad natural para ello, conforme al CC art.1261; si le falta esa capacidad natural no puede ser suplida, a nuestro juicio, por la asistencia de la curadora. La actuación de B estaría desprovista de un contenido auténtico y sería C, en definitiva, la que está prestando el consentimiento. Nos preguntamos si podría otorgar la venta C, con la autorización judicial pertinente, como si se tratase de una curadora con facultades representativas y no sólo de apoyo.

Si C carece de facultades representativas, no podemos considerar salvadas éstas con la autorización judicial para la venta. Esta es exigida en el CC art.271 en la tutela que no deben confundirse y que no puede autorizar el juez a vender a quien en resolución judicial no se le concedió la representación; todo ello sin perjuicio, que a la curadora se la hubiesen atribuido facultades representativas, lo que en este caso no se hizo. Es lo sostenido por la DGRN Resol 28-6-19. Por ello lo pertinente será que se revisen las medidas judicialmente adoptadas y se atribuyan a C, como curadora, algunas de las facultades de representación y se autorice entonces judicialmente la venta pretendida.

B) Legislación actual:

Se nos dice en el supuesto que se constituyó como medida de apoyo a B la curatela, sin que a la curadora se le atribuyeran facultades de representación; se exigió el complemento de capacidad para todo los actos de administración y disposición que excedieran de 6.000 euros, por lo que en estos actos quien debe intervenir y prestar su consentimiento es B, asistido de C, como curadora. Así resulta de la institución de la curatela cuando al curador no se le atribuyó facultades representativas. El CC art.269 dispone: «La autoridad judicial constituirá la curatela mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad. La autoridad judicial determinará los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo. Sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad. Los actos en los que el curador deba prestar el apoyo deberán fijarse de manera precisa, indicando, en su caso, cuáles son aquellos donde debe ejercer la representación. El curador actuará bajo los criterios fijados en el artículo 249. En ningún caso podrá incluir la resolución judicial la mera privación de derechos».

En el caso que estudiamos nos encontramos en presencia de una curatela asistencial y no representativa. Conforme a ello es a B a quien corresponde prestar su consentimiento para la venta, por lo que es necesario que tenga capacidad natural para ello, conforme al CC art.1261; si le falta esa capacidad natural no puede ser suplida, a nuestro juicio, por la asistencia de la curadora. La actuación de B estaría desprovista de un contenido auténtico y sería C, en definitiva, la que está prestando el consentimiento. Nos preguntamos si podría otorgar la venta C, con la autorización judicial pertinente, como si se tratase de una curadora con facultades representativas y no sólo de apoyo.

Si C carece de facultades representativas, no podemos considerar salvadas éstas con la autorización judicial para la venta. Esta es exigida en el CC art.287, en la curatela representativa y no en la curatela asistencial, que son dos especies distintas del género curatela, pero creemos que no deben confundirse y que no puede autorizar el juez a vender a quien en resolución judicial no se le concedió la representación. Es lo sostenido por la DGRN Resol 28-6-19, aunque razonando con la legislación vigente en aquél momento, en la que la figura del curador tenía un función diferente al actual. Por ello, lo pertinente será que, conforme al CC art.268, se revisen las medidas judicialmente adoptadas y se atribuyan a C, como curadora, algunas de las facultades de representación. Efectivamente el CC art.268 prevé: «Las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise, respetarán siempre la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias. Las medidas de apoyo adoptadas judicialmente serán revisadas periódicamente en un plazo máximo de tres años. No obstante, la autoridad judicial podrá, de manera excepcional y motivada, en el procedimiento de provisión o, en su caso, de modificación de apoyos, establecer un plazo de revisión superior que no podrá exceder de seis años. Sin perjuicio de lo anterior, las medidas de apoyo adoptadas judicialmente se revisarán, en todo caso, ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir una modificación de dichas medidas».

Nos queda por plantear una última cuestión. Decimos en el supuesto que B es viudo y C se lleva a vivir a su padre con ella, cuidándole y ocupándose con toda diligencia y cariño de sus asuntos; C, no solo era curadora de su padre, era quien cuidaba de él, en definitiva era de hecho su cuidadora. Pero una cosa es ser de hecho la cuidadora de una persona y otra ser jurídicamente una cuidadora de hecho, pues el CC art.250, define esta figura como «la persona que ejerce el apoyo de otra con discapacidad, sin que existan medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente». En el mismo sentido se manifiesta el CC art.263: “Quien viniere ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho de una persona con discapacidad continuará en el desempeño de su función incluso si existen medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial, siempre que estas no se estén aplicando eficazmente”; es lógico que en los apoyos a la persona con discapacidad no deban solaparse las instituciones, cuando las medidas judiciales adoptadas se estén aplicando con eficacia. Pero, si una discapacidad es progresiva y la curadora que se encarga de todos sus asuntos es la misma persona, que si no existiese nombrada judicialmente curadora, sería jurídicamente considerada como su guardadora de hecho, nos preguntamos si a sus facultades como curadora, deberán sumarse las del guardador de hecho, máxime cuando las medidas judiciales adoptadas ya no son suficientes para la protección del discapacitado; dicho con algunas de las palabras del CC art.250, en nuestro caso las medidas judiciales adoptadas no se pueden aplicar ya con toda eficacia para proteger al discapacitado.

Caso de admitirse la acumulación de funciones, C podría para ejercer la representación en la venta del inmueble solicitar la autorización para vender como guardadora de hecho, como prevé el CC art.264: «Cuando, excepcionalmente, se requiera la actuación representativa del guardador de hecho, este habrá de obtener la autorización para realizarla a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, en el que se oirá a la persona con discapacidad. La autorización judicial para actuar como representante se podrá conceder, previa comprobación de su necesidad, en los términos y con los requisitos adecuados a las circunstancias del caso. La autorización podrá comprender uno o varios actos necesarios para el desarrollo de la función de apoyo y deberá ser ejercitada de conformidad con la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad. En todo caso, quien ejerza la guarda de hecho deberá recabar autorización judicial conforme a lo indicado en el párrafo anterior para prestar consentimiento en los actos enumerados en el artículo 287».

La ventaja de ello es que nos encontramos ante un expediente que sería más sencillo y rápido que el de la modificación de las medidas de apoyo (1). La acumulación de funciones puede ser incluso más importante en aquéllos supuestos en que la representación de la persona discapacitada no admita demora, por ejemplo por el vencimiento de un plazo, convocatoria junta general, convocatoria comunidad de propietarios etc. Reconocemos que esta acumulación de funciones que proponemos es arriesgada y el opositor debe tener cuidado en sostenerla, aunque lo que debe presidir siempre esta materia son los intereses de la persona discapacitada.

Jurisprudencia

DGRN Resol 28-6-19: Recordamos que esta resolución es anterior a la reforma llevada a cabo por el CC, en materia de discapacidad. Hemos procurado recoger solo aquéllos párrafos que, con las debidas adaptaciones, podrían aplicarse al supuesto estudiado, teniendo en cuenta que la resolución no contempla una curatela representativa: «Así pues, los rasgos que conforman la naturaleza jurídica de la curatela son que se trata de un órgano asistencial, o, en terminología del Código Civil, un órgano de protección (cfr. artículos 215 y 287), y que no sustituye, sino que complementa la capacidad del sujeto a ella. Esto significa que el curador va a operar sobre personas capaces, si bien con capacidad limitada, pero con un grado suficiente de discernimiento (cfr. art.286 y 287) que hace innecesaria su representación, pues obran siempre por sí mismos, aunque no siempre por sí solos… La otra nota característica de la naturaleza jurídica de la curatela, es la de ser una institución pensada para que el curador asista al sujeto a curatela en ciertos actos determinados y esporádicos. Con lo cual hay que rechazar de plano la idea de que el curador sea un administrador, a diferencia del cargo de tutor, que es representante y administrador de la persona y bienes, respectivamente, del pupilo (cfr. artículos 267 y 270). El Código Civil sanciona este rasgo distintivo de la curatela de manera decidida en varios preceptos, el ya citado artículo 289 y el 298 (la sentencia determinará los actos…), lo que demuestra la evidencia de que, frente al tutor, el curador no es representante ni administrador permanente; sus atribuciones son para casos concretos y completando la capacidad del sujeto a curatela… Pues bien, no hay que olvidar que el curador no actúa como representante del sujeto a curatela sino como complemento de su capacidad. Precisamente por esto, la registradora ha señalado que no basta el complemento de capacidad sin la intervención del llamado a la herencia…, siendo, como se ha fundamentado, que el curador no es un representante del sujeto a curatela, sino que completa su capacidad, hay que concluir en que, no es este el procedimiento de jurisdicción voluntaria que corresponde actuar para suplir el consentimiento del sujeto a curatela, sino otros recogidos por las leyes (incapacitación y designación de tutela, nombramiento de contador-partidor dativo…), por lo que debe confirmarse la calificación».

Esta resolución ignora la importante evolución jurisprudencial, en la adaptación a la Convención de Nueva York de nuestro CC, en materia de protección a la persona discapacitada. Así la TS 8-11-17, EDJ 232872 consideró que: «La doctrina del Código civil admite una curatela con funciones de representación y expresamente se reconoce esta posibilidad en otros Derechos civiles españoles, como el catalán (art.223-4 y 223-6 de su Código) y el aragonés (art.150.1 y 2 del Código de Derecho Foral de Aragón). Lo que importa, en esencia, es dotar al incapacitado de un sistema de guarda flexible adoptado a su concreta situación y necesidad de representación en unos casos y mera asistencia en otros, con independencia del nombre que se asigne al cargo, a la institución tutelar, en sentido amplio».

 

ADQUISICIÓN DE LOS LIBROS:

ENLACE A LA EDITORIAL FRANCIS LEFEBVRE

 

Nota: esta web (NyR) no tiene ningún interés económico en la comercialización de los libros, pero ofrece la información porque puede resultar de interés para los usuarios de la misma, siendo destacable la claridad en la exposición.

ENLACES SOBRE ESTOS LIBROS:

OTROS ENLACES:

 

PORTADA DE LA WEB

Informe Opositores Notarías y Registros Marzo 2021. Obra nueva terminada. Ley Discapacidad-5

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

MARZO – 2021

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:  

APUNTES PARA TEMAS.

  1. Principio de legitimación. Identificación geográfica de las fincas registrales: efectos.

  2. inmatriculación de fincas: ART. 205 LH.

TEMA DEL INFORME:

  • Inscripción obra nueva terminada y ubicación (artículo 202 LH).

INFORME ESPECIAL. [LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (5)]

ENLACES

 

APUNTES PARA TEMAS.

1.- PRINCIPIO DE LEGITIMACIÓN.

IDENTIFICACIÓN GEOGRÁFICA DE LAS FINCAS REGISTRALES: EFECTOS.

CIVIL. T. 32

HIPOTECARIO. T. 15 (Notarias). T. 18 (Registros).

El principio de legitimación consagrado en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria no puede amparar una ubicación georreferenciada de la finca cuya representación gráfica inscrita no se ha validado por el Catastro.

Por tanto, para que la ubicación geográfica de una finca resulte amparada por el artículo 38 LH (legitimación) es preciso (i) que su representación gráfica mediante coordenadas esté inscrita (ii) y coordinada con el Catastro.

Resolución de 27 de enero de 2021. Informe marzo 2021 NyR.

PDF (BOE-A-2021-2093 – 6 págs. – 241 KB)

2.- INMATRICULACION DE FINCAS: ART. 205 LH.

LA CALIFICACIÓN DEL TÍTULO PREVIO.

HIPOTECARIO. T. 27 (Notarías). T. 30 (Registros).

1 Para inmatricular conforme al art.205 LH el registrador ha de calificar el título público traslativo e inmatriculador y el título público previo de adquisición.

2 Como regla general, el título previo no precisa ser objeto de calificación registral completa ni minuciosa, dado que el artículo 205 de la Ley Hipotecaria sólo exige acreditar con título público la última adquisición y la previa del transmitente, pero no las anteriores a esta.

3 Ahora bien, si esa supuesta y alegada adquisición previa del transmitente fuera conceptual y jurídicamente incongruente, o imposible, sí puede y debe ser objeto de calificación.

4 ¿Qué hacer en tales casos? Lo procedente ante las dudas fundadas existentes es acudir a otros medios de inmatriculación en los que puedan despejarse tales dudas.

Supuesto de Hecho.- Mediante escritura autorizada el 4 de septiembre de 2020 los esposos don J. F. B. T. y Doña M. C. L.G. T., (que alegan ser dueños por una previa escritura de aportación a su sociedad de gananciales efectuada por el marido, quien a su vez alegó haber adquirido la finca por herencia de don Á. C. Á., fallecido hace más de treinta años), venden una finca, manifestando en la escritura que la finca no consta inscrita en el Registro de la Propiedad. La registradora opone dos defectos: (i) Que de la documentación obrante en el Registro se deduce que el transmitente, don J. B. T., no es heredero de don Á. C. Á., puesto que la única heredera de don Á. C. Á., de acuerdo con los títulos que figuran inscritos en el Registro, es Doña E. Á. B. (ii) Que aparece inscrita una finca registral, inscrita con anterioridad a favor de don Á. C. Á., que por su descripción y antecedentes registrales, puede tratarse de la finca de la que ahora se solicita inscripción.

La resolución confirma la calificación registral ante las dudas fundadas puestas de manifiesto: la imposibilidad de la adquisición alegada no resulta directamente de la redacción de la escritura, pero sí de los antecedentes que constan inscritos en el Registro de la Propiedad, según los cuales resulta patente la imposibilidad de que don J. F. B. T. haya podido adquirir bienes por herencia de don Á.C.Á., cuando registralmente consta acreditado e inscrito que el único heredero de Á.C.Á. es persona distinta de J.F.B.T; además, existen indicios fundados de que la finca que ahora se pretende inmatricular sea coincidente, al menos en parte, con otra finca que ya consta previamente inmatriculada.

Resolución de 5 de febrero de 2021. Informe marzo 2021 NyR.

PDF (BOE-A-2021-2522 – 7 págs. – 247 KB) Otros formatos

 

TEMA DEL INFORME:

INSCRIPCIÓN OBRA NUEVA TERMINADA Y UBICACIÓN (Artículo 202 LH).

HIPOTECARIO. T. 16 (Notarias). T. 19 (Registros).

GEOGRAFÍA VERSUS ARITMÉTICA.

Tras la nueva redacción dada al artículo 202 LH por la Ley 13/2015, de 24 de junio, resulta que:

1 Para inscribir una obra nueva finalizada es necesario que la porción de parcela ocupada por la edificación esté identificada espacial o geográficamente.

Con tal requisito se trata de garantizar que lo edificado esté dentro de los límites de la parcela, sin extralimitarse.

Igual regla es aplicable al acta notarial que acredita la finalización de la edificación declarara e inscrita “en construcción” y a cualquier otra instalación o plantación que se declaren sobre una parcela.

2 Por tanto, no basta comparar aritméticamente las superficies de las edificaciones y de las fincas en las que se ubican, sino que es preciso comprobar la ubicación geográfica del suelo ocupado por referencia a la ubicación geográfica de la parcela, evitando cualquier extralimitación.

UBICACIÓN GEOGRAFICA Y COORDENADAS.

La determinación de la porción de suelo que ocupa lo edificado (ubicación geográfica) no plantea problemas cuando constan inscritas las coordenadas de la parcela, caso en el que bastará comprobar las coordenadas de los dos recintos: suelo ocupado y parcela.

Cuando no consten inscritas las coordenadas de la parcela no se podrán comparar geográficamente ambos recintos mediante sus respectivas coordenadas, pero ello no significa que tal circunstancia impida en todo caso la inscripción de la edificación que será posible siempre que mediante otros datos o documentos técnicos que se incorporan al título -por ejemplo, planos- se puede disipar cualquier duda fundada sobre una posible extralimitación de la edificación.

 En caso contrario deberá georreferenciarse la parcela.

 COORDENADAS Y CATASTRO.

Si la edificación ya consta en el Catastro y la representación gráfica es coincidente con la realidad material, las coordenadas de parcela y construcción vendrán determinadas por el Catastro.

En otro caso será necesario aportar informe técnico que contenga las coordenadas, el cual será incorporado a la escritura. Así sucederá, por ejemplo, si la edificación no consta en el Catastro o si, aun constando, existen discrepancias entre la parcela catastral y la realidad física de la finca que justifican la existencia de dudas fundadas del registrador.

Resolución de 27 de enero de 2021. Informe marzo 2021 NyR.

PDF (BOE-A-2021-2093 – 6 págs. – 241 KB) Otros formatos

 

INFORME ESPECIAL.

[LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (5)]

[Las dudas y opiniones que se exponen en algunos comentarios son meramente personales, sin contraste alguno y así deben considerarse.]

AUTOCURATELA.

CIVIL. T. 100

INTRODUCCIÓN.

 El precedente de la autocuratela es la autotutela prevista en los artículos 223 y siguientes del Código Civil, actualmente derogados por la Ley 8/2021, de 2 de junio, que ha suprimido la autotutela.

REGULACIÓN.

1 Se regula en los artículos 271 a 274 del Código Civil, que deberán complementarse con el resto del articulado sobre la curatela, sin perjuicio, no obstante, de las disposiciones concretas que personalmente haya dispuesto el interesado al nombrar curador, las cuales deben prevalecer con carácter general sobre cualquier otra.

2 También se ocupa de la curatela la Disposición Transitoria tercera de la Ley.

NATURALEZA.

Se trata de una medida de apoyo judicial porque es la autoridad judicial quien nombre curador, bien que en el caso de la autocuratela es el interesado quien propone a la persona que debe desempeñar tal función, y también puede establecer las medidas que crea convenientes sobre el funcionamiento y el contenido de la curatela (Arts. 271 y 276 CC).

PERSONAS QUE PUEDEN DESIGNAR CURADOR.

1 Pueden proponer el nombramiento las personas mayores de edad y las menores emancipadas en previsión de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultar en el futuro el ejercicio de su capacidad jurídica.

2 Si tenemos en cuenta lo dispuesto en el artículo 253 CC y el sentido general de la reforma, parece claro que puede designar curador cualquier persona con capacidad suficiente, esté o no afectado por una situación de discapacidad actual.

 3 Por tanto, el término en previsión empleado por el artículo 271 CC debe ser entendido en el sentido de que puede nombrar curador cualquier persona con aptitud para prever que será conveniente la autocuratela para un futuro más o menos cierto. El apoyo institucional que supone la intervención notarial facilitará la toma de decisión del interesado y su exteriorización.

FORMA.

1 La designación debe hacerse escritura pública (Art. 271 CC).

2 ¿Puede el interesado proponer la designación en su propio testamento? Sin entrar a considerar ahora si el testamento se encuadra en el género escritura pública y si el artículo 271 CC ha reparado en ello, parece poco práctico y desaconsejable que la designación se haga en testamento (que en todo caso deberá ser autorizado por notario).

CONTENIDO DE LA ESCRITURA.

1 El régimen de la curatela lo determina el interesado dentro de los márgenes legales.

Dice en este sentido el párrafo segundo del artículo 271 CC que se podrán establecer “… disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela y, en especial, sobre el cuidado de su persona, reglas de administración y disposición de sus bienes, retribución del curador, obligación de hacer inventario o su dispensa y medidas de vigilancia y control, así como proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo.

2 En cuanto al nombramiento cabe decir:

 (i) Puede designar uno o varios curadores. (ii) Caso de ser varios podrán ser nombrados conjunta o sucesivamente. (iii) Caso de ser sucesivos se respetará el orden establecido por el interesado. (iv) También puede excluir a determinadas persona. (v) Si en la propuesta se nombran sustitutos del curador sin concretar el orden, será preferido el propuesto en documento posterior; si se proponen varios en el mismo documento, será preferido el propuesto en primer lugar (Art. 273 CC).

3 Delegación del nombramiento: Según el artículo 274 CC “se podrá delegar en el cónyuge o en otra persona la elección del curador de entre los relacionados en escritura pública por la persona interesada”.

¿Se equipara en el artículo al cónyuge y al resto de las personas? Si se entiende que el Código no distingue ente el cónyuge y el resto de las personas, qué sentido tendría la mención especial al cónyuge. Bastaría con haber previsto la posibilidad de delegar en cualquier persona sin mención especial alguna.

Por ello parece más lógico entender que se podrá delegar sin limitación en el cónyuge (primera opción) o en otra persona, quien podrá elegir entre los relacionados en la escritura pública (segundo opción).

4 Sobre las facultades y su ejercicio.

– Se puede proponer uno o varios los curadores. Caso de ser varios, que actúen simultánea o sucesivamente.

– Si son simultáneos, la forma de actuación puede ser mancomunada o solidaria.

– También puede contener tanto disposiciones sobre el cuidado de la persona como sobre la administración y disposición de los bienes.

 – ¿Se puede dispensar al nombrado de obtener la autorización judicial en los casos del artículo 287 CC? Parece que es posible la dispensa, pues, conforme al artículo 249 CC, las medidas judiciales o legales sólo serán aplicarán “en defecto o por insuficiencia de las voluntad o ejercicio indebido”.

 También abunda en esta opinión el artículo 259 CC en materia de poderes preventivos, pues, “cuando el poder contenga cláusula de subsistencia para el caso de que el poderdante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad o se conceda solo para ese supuesto y, en ambos casos, comprenda todos los negocios del otorgante, el apoderado, sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa”.

– Pueden designarse personas que fiscalicen la actuación del curador y regular el régimen de actuación.

– También se puede fijar una retribución para los curadores y regular o dispensar de la obligación de formalizar inventario de los bienes u otras medidas de control.

EFICACIA DE LA DESIGNACIÓN (Art. 272).

Las disposiciones del interesado vincularán al juez al tiempo de constituir la curatela, pero “la autoridad judicial podrá prescindir total o parcialmente de esas disposiciones voluntarias, de oficio o a instancia de las personas llamadas por ley a ejercerla curatela o del Ministerio Fiscal y, siempre mediante resolución motivada, si existen circunstancias graves desconocidas por la persona que las estableció o alteración de las causas expresadas por ella o que presumiblemente tuvo en cuenta en sus disposiciones”.

REGISTRO CIVIL (Art. 300 CC).

“Las resoluciones judiciales y los documentos públicos notariales sobre los cargos tutelares y medidas de apoyo a personas con discapacidad habrán de inscribirse en el Registro Civil”.

DISPOSICIONES TRANSITORIAS.

I REGLA GENERAL: DEROGACIÓN DE LAS MERAS PRIVACIONES DE DERECHOS ACTUALMENTE EXISTENTES (Disposición Transitoria Primera)

A partir de la entrada en vigor de la presente Ley las meras privaciones de derechos de las personas con discapacidad, o de su ejercicio, quedarán sin efecto”.

II PERSONAS YA INCAPACITADAS AL ENTRAR EN VIGOR LA LEY 8/2021.

1 Disposición Transitoria Segunda.

Los tutores, curadores, con excepción de los curadores de los declarados pródigos, y defensores judiciales nombrados bajo el régimen de la legislación anterior ejercerán su cargo conforme a las disposiciones de esta Ley a partir de su entrada en vigor. A los tutores de las personas con discapacidad se les aplicarán las normas establecidas para los curadores representativos, a los curadores de los emancipados cuyos progenitores hubieran fallecido o estuvieran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la ley y de los menores que hubieran obtenido el beneficio de la mayor edad se les aplicarán las normas establecidas para el defensor judicial del menor.

Quienes vinieran actuando como guardadores de hecho sujetarán su actuación a las disposiciones de esta Ley.

Quienes ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada continuarán ejerciéndola hasta que se produzca la revisión a la que se refiere la disposición transitoria quinta.

Las medidas derivadas de las declaraciones de prodigalidad adoptadas de acuerdo con la legislación anterior continuarán vigentes hasta que se produzca la revisión prevista en la disposición transitoria quinta. Hasta ese momento, los curadores de los declarados pródigos continuarán ejerciendo sus cargos de conformidad con la legislación anterior”.

2 Disposición Transitoria Quinta (revisión de medidas).

En cualquier momento se puede solicitar la revisión de las medidas establecidas al amparo de la legislación anterior para su adaptación a la nueva normativa.

Sin perjuicio de la revisión solicitada a instancia de parte, está prevista la revisión de oficio en el plazo máximo de tres años, bien de oficio, bien a instancia del Ministerio Fiscal.

Las personas con capacidad modificada judicialmente, los declarados pródigos, los progenitores que ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada, los tutores, los curadores, los defensores judiciales y los apoderados preventivos podrán solicitar en cualquier momento de la autoridad judicial la revisión de las medidas que se hubiesen establecido con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, para adaptarlas a esta. La revisión de las medidas deberá producirse en el plazo máximo de un año desde dicha solicitud.

Para aquellos casos donde no haya existido la solicitud mencionada en el párrafo anterior, la revisión se realizará por parte de la autoridad judicial de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal en un plazo máximo de tres años”.

III AUTOTUTELAS, PODERES Y MANDATOS PREVENTIVOS (D.T. Tercera).

Las previsiones de autotutela se entenderán referidas a la autocuratela y se regirán por la presente Ley.

Los poderes y mandatos preventivos otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley quedarán sujetos a esta. No obstante, cuando, en virtud del artículo 259, se apliquen al apoderado las reglas establecidas para la curatela, quedarán excluidas las correspondientes a los artículos 284 a 290 del Código Civil.

Cuando la persona otorgante quiera modificarlos o completarlos, el Notario, en el cumplimiento de sus funciones, si fuera necesario, habrá de procurar que aquella desarrolle su propio proceso de toma de decisiones ayudándole en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias”.

IV PROCESOS EN TRAMITACIÓN. (D.T Sexta).

Los procesos relativos a la capacidad de las personas que se estén tramitando a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán por lo dispuesto en ella, especialmente en lo que se refiere al contenido de la sentencia, conservando en todo caso su validez las actuaciones que se hubieran practicado hasta ese momento.

DISPOSICIÓN DEROGATORIA ÚNICA (Derogación normativa).

  1. Quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango contradigan, se opongan o resulten incompatibles con lo dispuesto en la presente Ley.
  2. En particular, queda derogada toda regulación de la prodigalidad contenida en cualquier norma del ordenamiento jurídico.
  3. Así mismo, quedan derogados expresamente los artículos 299 bis y 301 a 324 del Código Civil.

 

 ENLACES:

IR A LA SECCIÓN

LISTA DE INFORMES

PROGRAMAS

ALGUNOS MATERIALES PARA CIVIL 

OPOSICIONES NOTARÍAS 2021 – 2022

MINI INFORME OCTUBRE 2020

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2021.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

WEB:   Qué ofrecemos  NyR, página de inicio   Ideario

CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

PORTADA DE LA WEB

Laguna verde en Lanzarote

 

Tercer Libro sobre Casos Prácticos para Opositores: Derecho de Familia. Isidoro Lora Tamayo.

DERECHO DE FAMILIA COMPLETA LA TRILOGÍA DE LIBROS DE CASOS PRÁCTICOS PARA OPOSITORES DE ISIDORO LORA TAMAYO

Índice:

Presentación del nuevo libro. Por María del Pilar Navarro Fraile 

Dos casos a modo de ejemplo.

  1. Autotutela y Autocuratela.
    1. Autotutela
    2. Autocuratela
  2. Conflicto de intereses en la Patria Potestad

Adquisición de los libros 

Información en PDF

Enlaces

 

PRESENTACIÓN DEL LIBRO SOBRE DERECHO DE FAMILIA:

No me detendré en justificar el reconocimiento profesional de Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez, ya que, estoy segura, la gran mayoría de los notarios y registradores de España lo conocen y saben de su recorrido. Sin embargo, algunos no habrán tenido la suerte de conocer de un modo más personal a mi maestro –maestro a su vez de mi otro maestro, Manuel Lora-Tamayo Villacieros.

Se me ocurren infinitas anécdotas que pudieran reflejar la clase de persona y de intelectual que forma parte del cuerpo de Notarios de España, pero como quiero que siga haciendo lo que él llama “abusar de mi confianza”, voy a limitarme a hacer lo que me ha encomendado: presentar su nuevo libro de la colección Memento Experto, editado por Francis Lefebvre, Madrid, 2020, Casos Prácticos Derecho de Familia (adaptados al programa de Notarías y Registros). No obstante, sí me tomaré la libertad de destacar una de las mayores virtudes del autor, su vocación por la profesión y por la enseñanza.

Debo advertir que esta obra no constituye un manual de Derecho de Familia al uso en el que, junto a la norma positiva, se haga una mera recopilación, ya sea de la doctrina de otros juristas de renombre, ya sea de resoluciones jurisprudenciales. El autor, más ambicioso, trata de llegar más lejos. Quiere enseñar a pensar. Así, a través de una ordenada metodología, ha sabido: primero, trasladar a papel los problemas concretos que cada institución ocasiona a los clientes que acuden a la notaría; segundo, permitir que el lector – posiblemente futuro notario o registrador – reflexione, argumente y contra-argumente; tercero, ofrecer diversas soluciones que se podrían proponer, con sus respectivos argumentos jurídicos, legales, doctrinales y jurisprudenciales; y todo ello para finalmente “mojarse”, descubriendo lo que, con la humildad que lo caracteriza, refiere en el texto como su opinión “seguramente equivocada”.

Así, a través de este proceso que podríamos calificar, doblemente, de inductivo y deductivo, Isidoro nos ayuda, de un lado, a razonar, a pensar con sentido común; y de otro a conformarnos un esquema o mapa conceptual sobre el funcionamiento de cada institución de Derecho privado. Es lo que yo llamaría “el método de Isidoro”.

Pero en esta obra, Isidoro, desde un punto de vista más analítico, ha dado un paso más que en las dos anteriores (Madrid, 2015, Casos Prácticos Derecho de Sucesiones y Madrid, 2019, Casos Prácticos Derecho de Obligaciones y Contratos, ambos adaptados al programa de Notarías y Registros). Y ello en un doble sentido. Por un lado, porque recoge en seis capítulos, como base del Derecho de Familia, una serie de casos prácticos o situaciones relativas a la persona física. Por otro lado, el autor decide adelantarse a la proyectada reforma en materia de discapacidad de la persona y, junto a esta primera edición, cuyos supuestos se resuelven aplicando el Derecho positivo actualmente vigente, próximamente verá la luz una segunda, cuyos supuestos se contemplan teniendo en cuenta el Proyecto de Ley por el que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y sus enmiendas.

Es claro que la obra, aunque adaptada al programa de Notarías y Registros, constituye una herramienta muy importante no sólo para opositores, notarios o registradores, sino también para abogados, docentes y demás juristas que deseen profundizar y hacer un estudio exhaustivo de las distintas instituciones del Derecho privado español; una herramienta para beneficiarse del método de Isidoro.

No quisiera desaprovechar esta introducción a su obra sin agradecer al autor su inquietud intelectual, que tanta riqueza ha aportado al mundo jurista y, en especial, al notariado. En contraposición al hombre común o conformista, estamos ante lo que José Ortega y Gasset (La rebelión de las masas) consideraba el “hombre noble o selecto”, exigente consigo mismo, persecutor de la excelencia y de la vida esforzada.

Por MARÍA DEL PILAR NAVARRO FRAILE

Notario de Aliaga (Teruel)

 

DOS CASOS, A MODO DE EJEMPLO:

PRIMER CASO: Autotutela y Autocuratela.

Segundo supuesto de hecho. Escrituras de autotutela y de autocuratela.

En este apartado vamos a analizar la autotutela, en base a la legislación vigente y la autotutela, en base al Proyecto.

A) Autotutela:

Supuesto de hecho. El Sr. B, viudo, de 90 años de edad, se encuentra bien de sus facultades mentales, aunque siente que paulatinamente va perdiendo memoria de los acontecimientos más recientes, por lo que ante el riesgo de que en un futuro necesite la modificación judicial de su capacidad acude al notario para otorgar una escritura de constitución de autotutela, pretendiendo que tenga el siguiente contenido:

1. Que se le modifique judicialmente la capacidad cuando la pérdida de sus facultades mentales lo exijan, pero siempre que el hecho de la pérdida de sus facultades mentales y las necesidades de apoyo necesarias se acrediten mediante dictamen emitido por el Dr X, el abogado SR Z y un sociólogo, designado por éste y además se dé audiencia en el expediente a su sobrino S. Todo ello, sin perjuicio del cumplimiento de los demás requisitos y formalidades establecidos en la LJV para el expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad y que el juez estime pertinentes.

2. Que designa tutores a su hija H1 y a su hijo H2, atribuyendo a la primera el cuidado de su persona y al segundo de su patrimonio. Es sabedor B que su hijo H2 puede tener intereses opuestos con él en algunas de sus empresas, pero no duda de su honestidad y que nunca hará nada que perjudique a sus intereses o al de sus hermanos.

3. Ordena que no se le interne en ninguna residencia y que se le cuide en su domicilio actual, recabando para ello el personal necesario, disponiendo de fondos suficientes para tal fin. El sostenimiento de la casa, la elección y el pago de sus cuidadores se hará por H1, pudiendo para ello disponer libremente de las cantidades de B que sean necesarias. Si faltase liquidez se procediera a la venta libremente por H1 de acciones que cotizan en Bolsa o de cualquier producto financiero que le pertenezca, sin necesidad de autorización judicial.

4. Así mismo quiere que se le reserve la facultad de disponer diariamente de la cantidad de 100 euros, con toda libertad y sin ninguna clase de apoyos, pudiendo hacer las compras ordinarias que habitualmente hace.

5. Que su hija H1 sea la que le preste su apoyo en las decisiones sanitarias y si careciera, cuando hayan de tomarse las decisiones, de entendimiento y voluntad suficiente para ello, le represente.

6. Que se le reserve la facultad de hacer las donaciones en metálico que habitualmente viene haciendo, con el apoyo de su hija H1 y que si careciere cuando haya de hacerse de entendimiento y voluntad suficientes para ello, siga haciéndolas su hija H1, sin necesidad de autorización judicial.

7. Que su hijo H2 ostente su representación en todos los actos y negocios jurídicos que le afecten, sean de administración o de disposición, pero con las siguientes limitaciones:

a) Que la casa familiar, sita en el pueblo en que nació, calle X, nº, solo podrá ser vendida o gravada por él, con el apoyo de su hija H1 y si él careciere cuando haya de hacerse de entendimiento y voluntad suficientes, prohíbe que se proceda a su venta o gravamen.

b) Que cualquier otro inmueble pueda ser vendido por H2, sin necesidad de su intervención, sin autorización judicial, pero con el consentimiento para la venta de sus otros dos hijos: H3 y H4.

c) Que las disposiciones de sus cuentas bancarias que excedan en un mes de doce mil euros, las haga conjuntamente con H1, salvo las que se refieran al pago de impuestos que podrá hacerlo por sí solo.

8. Que exime a sus dos curadores de prestar fianza y hacer inventario.

9. Que H3 y H4 podrán fiscalizar la actuación de sus hermanos H1 y H2, como tutores.

Opinión:

La posibilidad de la autotutela está recogida en el artículo 223 Cc (cuyo párrafo segundo fue añadido por la Ley 41/2003): “Cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor.

Los documentos públicos a los que se refiere el presente artículo se comunicarán de oficio por el notario autorizante al Registro Civil, para su indicación en la inscripción de nacimiento del interesado.

En los procedimientos de incapacitación, el juez recabará certificación del Registro Civil y, en su caso, del registro de actos de última voluntad, a efectos de comprobar la existencia de las disposiciones a las que se refiere este artículo”.

 El Art. 224, lo confirma:“Las disposiciones aludidas en el artículo anterior vincularán al Juez al constituir la tutela, salvo que el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa, en cuyo caso lo hará mediante decisión motivada” y el artículo 234 dispone: “Para el nombramiento de tutor se preferirá:1.º Al designado por el propio tutelado, conforme al párrafo segundo del artículo 223”.

 La nueva figura tiene un alcance que va más allá de la determinación de la persona que, en su caso, ejercería la tutela, ya que el segundo párrafo habla de “cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor”. Partiendo de esta posibilidad, la validez de la autotutela, aquí constituida, parece clara. Destacamos que se mezclan en la escritura disposiciones propias de la tutela, cuando habla de representación, con otras de la curatela, cuando se habla de apoyos, amén de actos que B se reserva para hacer por sí mismo, lo que creemos posible y acorde con la Convención de NY, que fomenta la actuación de la persona discapacitada, con los apoyos necesarios, cuando sea posible y solo excepcionalmente su sustitución, mediante la representación. Pasamos a examinar las distintas disposiciones.

En la primera de ellas, se exige que la pérdida de las facultades mentales y el alcance de los apoyos se realicen por las personas por él designadas, sin perjuicio de todo lo que la autoridad judicial estime pertinente. Creemos que no existe obstáculo para que la propia persona previsora de las medidas de apoyo designe a los profesionales que deben llevar a cabo ese dictamen pericial. El juez siempre podrá pedir otros dictámenes, si lo estima oportuno, para mejor decidir, pero no creemos que pueda prescindir de los peritos de los que B se fiaba y si lo hace deberá hacerlo en forma motivada, que deje abierta la posibilidad de recurrir. El artículo 45. 2 de la LJV, al regular el expediente de la tutela y curatela, no creemos que sea un obstáculo para ello al disponer: “En la comparecencia se oirá al promotor, a la persona cuya designación se proponga si fuera distinta al promotor, a aquel cuya tutela o curatela se pretenda constituir si fuera mayor de 12 años o al menor de dicha edad que tuviere suficiente madurez, a los parientes más próximos, al Ministerio Fiscal, y a cuantas personas se considere oportuno. Tanto el Juez como el Ministerio Fiscal actuarán de oficio en interés del menor o persona con capacidad modificada judicialmente, adoptando y proponiendo las medidas, diligencias, informes periciales y pruebas que estimen oportunas”. El juez debe citar en el expediente, además del Ministerio Fiscal, a determinadas personas, por lo que B quiere que se oiga también a su sobrino S, por razones que no tiene porqué explicar.

En la segunda disposición, se designa tutores a su hija H1 y a su hijo H2, atribuyendo a la primera el cuidado de su persona y al segundo de su patrimonio, lo que está previsto en el nº 1º del artículo 236 del CC: “La tutela se ejercerá por un sólo tutor salvo:1. Cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o de su patrimonio, convenga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el de los bienes, cada uno de los cuales actuará independientemente en el ámbito de su competencia, si bien las decisiones que conciernan a ambos deberán tomarlas conjuntamente”. También en esta disposición, se salva el conflicto de intereses que pudiera H2 tener con su padre. El artículo 244 del CC, en su nº 4º, dispone que no pueden ser tutores: los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el incapacitado y lo que pretende B es salvar esa prohibición. Creemos que ello es posible, pues se trata de respetar la voluntad de quien ordena la autocuratela y nadie mejor que él sabe cuál de sus hijos es el más apto para estar al frente de la empresa familiar. Eso sí, el juez podrá prescindir de esa disposición, en forma motivada, si lo considerase perjudicial para B, conforme al artículo 224 del CC: Las disposiciones aludidas en el artículo anterior vincularán al Juez al constituir la tutela, salvo que el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa, en cuyo caso lo hará mediante decisión motivada”.

Las previsiones recogidas desde los puntos 3º a 6º responden a la esfera personal de B y tienen gran trascendencia, son las “relativas a su persona”, como las llama el artículo 223. Creemos que están plenamente ajustadas al espíritu de la Convención, pues es a la persona con discapacidad a la que le corresponde elegir su lugar de residencia y dónde y con quién vivir y no se vea obligada a vivir con arreglo a un sistema de vida específico. Para lograr ello se le atribuyen a H1 facultades patrimoniales, lógicas para conseguir el fin, es decir son facultades que puede ejercer por sí solas, pero que están orientadas a ese fin. En esa esfera personal, B quiere reservarse la posibilidad de disponer libremente de una cantidad diaria de dinero, sin apoyo ninguno, para hacer las compras ordinarias, es decir para seguir considerándose integrado en la sociedad, que es el interés superior que debe perseguirse. Por ello, quiere seguir haciendo las donaciones en metálico que habitualmente viene haciendo, con el apoyo de su hija H. En esta esfera personal, la designación de H1 para que le apoye o, que le represente en las decisiones sanitarias, cuando él no pueda decidir, no solo es posible incluirla, sino muy conveniente, incluso las previsiones del llamado testamento vital.

Mayor dificultad plantea las facultades conferidas a su hija para hacer ella directamente, sin necesidad de autorización judicial, la venta de los productos financieros o valores mobiliarios que coticen en Bolsa, y para hacer las donaciones que él viniera haciendo, cuando carezca de voluntad y entendimiento suficiente para ello. El artículo 271 parece que se opone a ello, al exigir la autorización judicial: para enajenar valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente de acciones (nº2º) y para disponer a título gratuito (nº9º). Nosotros nos inclinamos por admitir esta posibilidad por las razones siguientes:

– La obligatoriedad de la Convención de Nueva York, sobre los derechos de las personas con discapacidad, que proclama en su artículo 3º, entre sus principios generales: “a) El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas”.

– Que si B, podía atribuir esas facultades a H1, a través de un poder preventivo, de igual forma debemos permitirle que lo haga, a través de la escritura de autotutela, pues, al fin y al cabo, no es sino una especie de apoderamiento que está concediendo a su hija.

– Que si B, al hacer disposición de sus bienes a título gratuito, a favor de un menor o un incapacitado, conforme al artículo 227, puede establecer reglas de administración, entre las que se incluyen las de disposición, con mayor razón podrá establecerlas, respecto de sus propios bienes.

– Que no se trata de disposiciones arbitrarias, sino necesarias: las primeras para dar cobertura económica a sus deseos personales y las segundas, diríamos, a sus compromisos sociales o altruistas

– Que el juez está vinculado por estas disposiciones, al constituir el organismo tutelar, pero que podrá moderarlas o suprimirlas, en decisión motivada, si no las considera conveniente para el tutelado, según el artículo 226.

En la esfera patrimonial pretende B que sea llevada por su hijo H2, tanto en lo que se refiere a la administración como a la disposición de sus bienes. Entre las reglas B introduce una limitación, respecto a la casa familiar de su pueblo, consistente en que la venta o gravamen la tiene que hacer él, con el apoyo de su hijo y que si él no pudiera prohíbe su venta; ni la limitación, ni la prohibición plantean problema. Tampoco nos plantea problema la necesidad que las disposiciones bancarias la haga H2, pero con el apoyo de la otra tutora H1, cuando excedan de una determinada cantidad, pues ninguna norma prohíbe las disposiciones bancarias. Si que pudiera suscitar dudas la posibilidad de que pueda vender los inmuebles, sin autorización judicial, pero con la intervención de sus hijos H3 y H4; el artículo 271, en su nº 1º exige autorización judicial para enajenar bines inmuebles. Nuestra postura es favorable a su admisión, por las razones que antes dimos en relación a las facultades dispositivas atribuidas a H1.

El nombramiento de personas que puedan fiscalizar la actuación de los tutores, lo vemos también posible, desde el momento que en la designación de tutor para los menores por los padres éstos pueden establecer órganos de fiscalización; si ello es así, respecto de los hijos, con mayor razón debemos admitirlo, respecto de sí mismo, además del reiterado argumento del respeto a la autonomía de la voluntad. Recordamos el párrafo primero del artículo 223: “Los padres podrán en testamento o documento público notarial nombrar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados”.

Respecto a la dispensa de que los tutores formen inventario y presten fianza en cuanto al inventario nos encontramos con la imperatividad del artículo 262: “El tutor está obligado a hacer inventario”. Sin embargo, más claro vemos la dispensa de la fianza, pues el artículo 260 no se pronuncia en forma imperativa: “El Juez podrá exigir al tutor la constitución de la fianza” y si el tutor carece de recursos podrá hacerle gravosa o imposible el ejercicio de la tutela.

B) Autocuratela

El Sr. B, viudo, de 90 años de edad, se encuentra bien de sus facultades mentales, aunque siente que paulatinamente va perdiendo memoria de los acontecimientos más recientes, por lo que ante el riesgo de que en un futuro necesite medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica acude al notario para otorgar una escritura de constitución de autocuratela, pretendiendo que tenga el siguiente contenido:

1. Que se le someta a curatela cuando la pérdida de sus facultades mentales lo exijan, pero siempre que el hecho de la pérdida de sus facultades mentales y las necesidades de apoyo necesarias se acrediten mediante dictamen emitido por el Dr X, el abogado SR Z y un sociólogo, designado por éste y además se dé audiencia en el expediente a su sobrino S. Todo ello, sin perjuicio del cumplimiento de los demás requisitos y formalidades establecidos en la LJV para el expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad y que el juez estime pertinentes.

2. Que designa curadores a su hija H1 y a su hijo H2, atribuyendo a la primera el cuidado de su persona y al segundo de su patrimonio. Es sabedor B que su hijo H2 puede tener intereses opuestos con él en algunas de sus empresas, pero no duda de su honestidad y que nunca hará nada que perjudique a sus intereses o al de sus hermanos.

3. Ordena que no se le interne en ninguna residencia y que se le cuide en su domicilio actual, recabando para ello el personal necesario, disponiendo de fondos suficientes para tal fin. El sostenimiento de la casa, la elección y el pago de sus cuidadores se hará por H1, pudiendo para ello disponer libremente de las cantidades de B que sean necesarias. Si faltase liquidez se procediera a la venta libremente por H1 de acciones que cotizan en Bolsa o de cualquier producto financiero que le pertenezca, sin necesidad de autorización judicial.

4. Así mismo quiere que se le reserve la facultad de disponer diariamente de la cantidad de 100 euros, con toda libertad y sin ninguna clase de apoyos, pudiendo hacer las compras ordinarias que habitualmente hace.

5. Que su hija H1 sea la que le preste su apoyo en las decisiones sanitarias y si careciera, cuando hayan de tomarse las decisiones, de entendimiento y voluntad suficiente para ello, le represente.

6. Que se le reserve la facultad de hacer las donaciones en metálico que habitualmente viene haciendo, con el apoyo de su hija H1 y que si careciere cuando haya de hacerse de entendimiento y voluntad suficientes para ello, siga haciéndolas su hija H1, sin necesidad de autorización judicial.

7. Que su hijo H2 ostente su representación en todos los actos y negocios jurídicos que le afecten, sean de administración o de disposición, pero con las siguientes limitaciones:

a) Que la casa familiar, sita en el pueblo en que nació, calle X, nº, solo podrá ser vendida o gravada por él, con el apoyo de su hija H1 y si él careciere cuando haya de hacerse de entendimiento y voluntad suficientes, prohíbe que se proceda a su venta o gravamen.

b) Que cualquier otro inmueble pueda ser vendido por H2, sin necesidad de su intervención, sin autorización judicial, pero con el consentimiento para la venta de sus otros dos hijos: H3 y H4.

c) Que las disposiciones de sus cuentas bancarias que excedan en un mes de doce mil euros, las haga conjuntamente con H1, salvo las que se refieran al pago de impuestos que podrá hacerlo por sí solo.

8. Que exime a sus dos curadores de prestar fianza y hacer inventario.

9. Que H3 y H4 podrán fiscalizar la actuación de sus hermanos H1 y H2, como curadores.

Opinión:

Es básico en esta materia y una de las piedras angulares de la protección de las personas que necesiten de apoyos el art.271CC: «Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada, en previsión de la concurrencia futura de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás, podrá proponer en escritura pública el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador. Podrá igualmente establecer disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela y, en especial, sobre el cuidado de su persona, reglas de administración y disposición de sus bienes, retribución del curador, dispensa de la obligación de hacer inventario y medidas de vigilancia y control, así como proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo».

La Exposición de Motivos de la Ley para el apoyo de las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, reformadora del CC, nos dice que: «Se impone así el cambio de un sistema como el hasta ahora vigente en nuestro ordenamiento jurídico, en el que predomina la sustitución en la toma de las decisiones que afectan a las personas con discapacidad, por otro basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona quien, como regla general, será la encargada de tomar sus propias decisiones…, a la hora de concretar los apoyos la nueva regulación otorga absoluta preferencia a las medidas preventivas, esto es, a las que puede tomar el interesado en previsión de una futura necesidad de apoyo, las cuales han de prevalecer, una vez constatada la necesidad de apoyo. Dentro de las medidas voluntarias adquieren especial importancia los poderes y mandatos preventivos, así como la posibilidad de la autocuratela».

Este principio de respeto a la voluntad y a las preferencias de la persona es el que debe primar en la interpretación del alcance y la validez de las pretensiones de B al regular su posible curatela. Consecuente con ello, el párrafo primero del art.276 dispone: «La autoridad judicial nombrará curador a quien haya sido propuesto para su nombramiento por la persona que precise apoyo o por la persona en quien esta hubiera delegado, salvo que concurra alguna de las circunstancias previstas en el segundo párrafo del art.272» y el art.249 que cuando se represente a la persona necesitada de apoyos: «Se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que hubiera adoptado la persona en caso de no requerir representación».

Pasamos a examinar las que podrían ser las diferentes cláusulas:

La primera es que la escritura pública reguladora de la curatela no tiene eficacia inmediata, solo la tendrá cuando el juez apruebe el expediente judicial designando a los curadores. Lógicamente en el expediente se deberán cumplir los requisitos que exige la LJV, entre ellos el art.42 bis b) y ss. que impone que a la solicitud de constitución de la curatela se acompañe un dictamen pericial de los profesionales especializados de los ámbitos jurídico, social y sanitario, que aconsejen las medidas de apoyo que resulten idóneas. Este dictamen lo presentan quienes soliciten la curatela y si ello es así vemos del todo posible que sea la propia persona previsora de las medidas de apoyo quien designe a los profesionales que deben llevar a cabo ese dictamen pericial. El juez siempre podrá pedir otros dictámenes, si lo estima oportuno, para mejor decidir, pero no creemos que pueda prescindir de los peritos de los que B se fiaba y si lo hace deberá hacerlo en forma motivada, que deje abierta la posibilidad de recurrir. El juez debe citar en el expediente, además del Ministerio Fiscal, a determinadas personas (cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable y a sus descendientes, ascendientes o hermanos); estas personas pueden, en algunos casos, tener interés personal en que se constituya la curatela del familiar, por lo que B quiere que se oiga también a su sobrino S, por razones que no tiene porqué explicar.

La posibilidad de nombrar B a su curador está reconocida, como vimos, en el art.271, quedando vinculado el juez por esa designación, como dispone el art.276, con la excepción que luego examinaremos: «La autoridad judicial nombrará curador a quien haya sido propuesto para su nombramiento por la persona que precise apoyo o por la persona en quien esta hubiera delegado». Sólo en defecto de tal propuesta, la autoridad judicial nombrará curador a las personas que en dicho art.se recoge; la alteración para el llamamiento como curador en el orden de las personas recogidas en el art.276 se refiere a las citadas en este artículo, pero no a la designada por la persona necesitada de apoyos (8). B quiere que sean sus curadores su hija H1 y su hijo H2, atribuyendo a la primera el cuidado de su persona y al segundo de su patrimonio. Ello encuentra su apoyo en el art.277 CC: «Se puede proponer el nombramiento de más de un curador si la voluntad y necesidades de la persona que precisa el apoyo lo justifican. En particular, podrán separarse como cargos distintos los de curador de la persona y curador de los bienes».

El hijo H2 tiene en algunos asuntos intereses opuestos a su padre, según reconoce éste. En una primera lectura podría pensarse que ello impide que el juez pueda nombrarle curador, por aplicación del art.275: «La autoridad judicial no podrá nombrar curador, salvo circunstancias excepcionales debidamente motivadas, a las personas siguientes: 2.º A quien tenga conflicto de intereses con la persona que precise apoyo». Sin embargo, no creemos que esa prohibición se aplique cuando el curador designe la persona que ordena la curatela; en este caso es de aplicación el párrafo primero del art.276, transcrito anteriormente: «La autoridad judicial nombrará curador a quien haya sido propuesto para su nombramiento por la persona que precise apoyo o por la persona en quien esta hubiera delegado, salvo que concurra alguna de las circunstancias previstas en el segundo párrafo del art.272». Es decir que la clave está en el segundo párrafo del art.272. Reproducimos literalmente el artículo: «La propuesta de nombramiento y demás disposiciones voluntarias a que se refiere el art. anterior vincularán a la autoridad judicial al constituir la curatela.

No obstante, la autoridad judicial podrá prescindir total o parcialmente de las mismas, de oficio o a instancia de las personas llamadas por ley a ejercer la curatela o del Ministerio Fiscal y, siempre mediante resolución motivada, si existen circunstancias graves desconocidas por quien las estableció o alteración de las causas expresadas por él mismo o que presumiblemente no tuvo en cuenta en sus disposiciones».

Por tanto, el juez queda vinculado por lo propuesto en la escritura de autocuratela por el otorgante, en nuestro caso B, y, solamente podrá prescindir de ellas, cuando existan circunstancias graves desconocidas por quien las estableció, lo que no se da en nuestro caso, pues B ha reconocido la existencia del conflicto de intereses; otra cosa es que con posterioridad a la escritura surgiera un enfrentamiento grave entre H2 y su padre, pero mientras ello no ocurra debe respetarse lo ordenado por B. Se trata de respetar la voluntad de la persona, que es quien mejor sabe lo que a sus intereses convienen.

Las previsiones recogidas desde los puntos 3º a 6º responden a la esfera personal de B y tienen gran trascendencia, por referirse «al cuidado de su persona», como las llama el art.271 CC. Creemos que están plenamente ajustadas al espíritu de la Convención, pues es a la persona con discapacidad a la que le corresponde elegir su lugar de residencia y dónde y con quién vivir y no se vea obligada a vivir con arreglo a un sistema de vida específico. Para lograr ello se le atribuyen a H1 facultades patrimoniales, lógicas para conseguir el fin, es decir son facultades que puede ejercer por sí solas, pero que están orientadas a ese fin; incluso no debe existir obstáculo para la venta de los productos financieros o valores mobiliarios que coticen en Bolsa, pues para estas ventas el art.287 no exige autorización judicial. El respeto a la decisión de B respecto a su esfera personal se recoge expresamente, tanto en el momento de adoptarse judicialmente las medidas de apoyo (art.268), como en el de actuar el curador (art.282). Efectivamente: el art.268 establece que: «Las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos atenderán en todo caso a la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad» y el 282: «El curador asistirá a la persona a la que preste apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica respetando su voluntad, deseos y preferencias».

En esa esfera personal, B quiere reservarse la posibilidad de disponer libremente de una cantidad diaria de dinero, sin apoyo ninguno, para hacer las compras ordinarias, es decir para seguir considerándose integrado en la sociedad, que es el interés superior que debe perseguirse. Por ello, quiere seguir haciendo las donaciones en metálico que habitualmente viene haciendo, con el apoyo de su hija H1. Pero si careciere, cuando haya de hacerse la donación de entendimiento y voluntad suficientes para ello, permite que las haga su hija H1, sin necesidad de autorización judicial. Esta posibilidad de hacerse las donaciones por H1 sin la autorización judicial no plantea problema si tienen escasa relevancia económica, pues las permite expresamente el art.287. Pero si tuvieran relevancia podríamos encontrarnos con el obstáculo del art.287 que exige para ello al curador autorización judicial «en todo caso». El ámbito de esta autorización judicial la examinaremos posteriormente.

Creemos, por último, en esta esfera personal, que la designación de H1 para que le apoye o, incluso, que le represente en las decisiones sanitarias no solo es posible incluirla, sino muy conveniente, incluso las previsiones del llamado testamento vital.

La esfera patrimonial pretende B que sea llevada por su hijo H2, tanto en lo que se refiere a la administración como a la disposición de sus bienes. El art.271 permite establecer en la autocuratela reglas de administración y disposición de los bienes. Entre las reglas B introduce una limitación, respecto a la casa familiar de su pueblo, consistente en que la venta o gravamen la tiene que hacer él, con el apoyo de su hijo y que si él no pudiera prohíbe su venta; ni la limitación, ni la prohibición plantean problema. Tampoco plantea problema la necesidad que las disposiciones bancarias la haga H2, pero con el apoyo de la otra curadora H1, cuando excedan de una determinada cantidad.

Lo que si plantea duda es en la autorización a H2 para vender sus bienes inmuebles, sustituyendo la autorización judicial, por el consentimiento de sus otros dos hijos. Duda que también nos surgió anteriormente al permitir B que, ante su falta de capacidad, pudiera H1 sin autorización judicial hacer las donaciones que él viniera haciendo habitualmente. El art.287 parece vetar que se prescinda en esos casos de la autorización judicial, al disponer: «El curador que ejerza funciones de representación de la persona que precisa el apoyo necesita autorización judicial para los actos que determine la resolución y, en todo caso, para los siguientes: 2.º Enajenar o gravar bienes inmuebles. 3.º Disponer a título gratuito de bienes o derechos de la persona con medidas de apoyo, salvo los que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar». Determine lo que sea la resolución judicial, «en todo caso» para esos actos se necesita autorización judicial, es decir aunque la resolución dijera que no era necesaria.

Sin embargo creemos que esa exigencia del art.287 no prohíbe que la persona necesitada de apoyo la suprima o la sustituya en los supuestos en él recogidos. En primer lugar, porque la dispensa de la autorización judicial no la determina la resolución judicial, que es lo contemplado por el art.287, sino que la establece la persona necesitada de apoyo en la escritura reguladora de la autotutela, que el juez está obligado a respetar; recordemos como el art.272 nos dice como las disposiciones voluntarias a que se refiere el artículo anterior vincularán a la autoridad judicial al constituir la curatela, pudiendo prescindir de ellas solamente en los caso excepcionales de hechos no previstos. En segundo lugar, porque el art.271 permite a la persona necesitada de apoyo establecer las reglas de administración y disposición de sus bienes, sin que aparezca limitación alguna. En tercer lugar, porque en los poderes generales con cláusula de subsistencia, tras declarar el art.259 que su ejercicio quedará sujeto al régimen de la curatela, deja a salvo que el poderdante haya determinado otra cosa, es decir que haya dispuesto que no se apliquen todas o algunas de las reglas de la curatela. Si ello es posible en un poder general con mayor razón debe serlo en la autocuratela, en la que al fin y al cabo se está apoderando al curador.

Por último el nombramiento de personas que puedan fiscalizar la actuación de los curadores, así como la dispensa de que éstos formen inventario está expresamente contempladas y permitidas en el art.271 y creemos que no existirá inconveniente, en base a este artículo, en la dispensa de la prestación de la fianza que al fin y al cabo solo la podrá exigir el juez, conforme al art.284, si lo considera necesario por concurrir razones excepcionales; parece excesivo que el juez pueda exigirla, cuando la persona necesitada de apoyo no lo consideró, a menos que se den las circunstancias prevista en el último párrafo del 272. Tengamos en cuenta que en relación a la hipoteca legal para asegurar la responsabilidad de quienes ejercen funciones de apoyo el artículo 168 de la LH atribuye esta facultad a la persona discapacitada, por lo que si la misma renunció a ella, creemos que en principio debe respetarse, aunque ciertamente el artículo 192, permite que esta hipoteca podrá también ser decretada de oficio por la autoridad judicial o a instancia del Ministerio Fiscal o de cualquier pariente con interés legítimo, siempre que la autoridad judicial considere necesaria la prestación de la fianza y no se haya propuesto otra clase de garantía; por tanto, ya no solo podrá decretarse de oficio por el juez o a solicitud de la persona discapacitada, sino de cualquier pariente con interés legítimo. ¿Saltándose incluso la voluntad de la persona discapacitada? Como no tenga bienes es una forma práctica de excluirle de la protección del discapacitado, en contra de su voluntad.

Jurisprudencia:

TS 17-9-19. El supuesto resuelto por el Tribunal Supremo es muy interesante, pues el nombramiento de tutor se hace por la persona que posteriormente se incapacita en testamento, considerando el Tribunal Supremo válida la designación, revocando la sentencia del Juzgado de Primera Instancia. El hecho es como sigue. Dª C otorgó testamento abierto de fecha 5-2-15, en el cual, en su cláusula cuarta, consta: «Si fuera necesario el nombramiento de tutor es deseo de la testadora que se nombre a su hija Z, en su defecto, M, en su defecto, E. En ningún caso es su deseo que se nombre tutor a cualquiera de los otros tres hijos ni a ninguna asociación, ni pública ni privada ni a ningún organismo similar». 3.– Seguido el juicio, en todos sus trámites, se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 65 de Madrid, en la que se declaró a la demandada Dª C incapaz para regir su persona y bienes, sometiéndola al régimen de tutela, designando tutora a la Agencia Madrileña para la Tutela de Adultos.

La sentencia resolvió: «Especiales exigencias de motivación para prescindir de la voluntad de la discapaz constituyendo su autotutela. Una de las manifestaciones del principio de autonomía de la voluntad de las personas, la encontramos en el régimen de autotutela, que consagra el art.223 párrafo segundo CC, que permite a una persona, con capacidad, notarialmente aseverada, al exigirse el otorgamiento de documento público notarial, que designe expresamente a quien ha de velar por su persona y bienes, ante la eventualidad de que se vea imposibilitada de hacerlo por sí misma, requiriendo los apoyos correspondientes propios de la curatela, o, en su caso, el sometimiento al mecanismo más severo de la tutela; es decir exteriorizar su preferencia sobre la concreta persona o personas que se encargarán de su cuidado, excluir expresamente a otras, o refutar la tutela institucional. La expresada posibilidad legal, también admitida en el derecho catalán y aragonés, no es otra cosa que el reconocimiento de la dignidad de la persona, que comprende la facultad de autodeterminarse; o, dicho de otro modo, de ser protagonista de su propia existencia, de adoptar las decisiones más transcendentes, que marcan su curso vital, según sus deseos, sentimientos y aptitudes, en la medida en que quepa satisfacerlos…

Ahora bien, comoquiera que respetar el orden legal del art.234 CC puede ser contrario al interés superior del discapacitado, el Legislador permite alterarlo o incluso prescindir de todas las personas en él mencionadas, pero bajo un doble condicionamiento, que concurran circunstancias que así lo justifiquen, pues la regla general es respetar el orden prestablecido, así como que tales razones resulten debidamente explicitadas en la resolución judicial que así lo acuerde, con una motivación suficiente».

 

SEGUNDO CASO. EXÁMEN DE CONFLICTO DE INTERESES EN PATRIA POTESTAD.

Primer supuesto de hecho. Partición herencia, del padre, que fallece intestado, con dos hijos menores de edad

El Sr. B y la Sra. C están casados entre sí, con dos hijos comunes. B, fallece en un accidente sin haber otorgado testamento. Pretende C proceder a la partición de la herencia de su marido, acudiendo en consulta al notario, sobre los requisitos que deberán cumplirse.

Opinión:

Lo primero será obtener la declaración de herederos abintestato, mediante el acta notarial pertinente, a favor de los dos hijos por partes iguales (art.930 a 932 CC) y la atribución a la viuda de la cuota legal usufructuaria (art.834 CC) (3). Obtenida la declaración de heredero, deberemos plantearnos distintas hipótesis.

– La primera que B y C estuviesen casados en régimen de separación de bienes. Si el usufructo de un tercio recae sobre todos y cada uno de los bienes dejados por B no existe conflicto de intereses alguno entre B y sus hijos menores de edad, por lo que C puede intervenir por sí y en representación de sus hijos menores; por ejemplo, B dejó solo la vivienda común o una participación de ella y se la atribuye a los dos hijos por partes iguales y a C una tercera parte en usufructo. Pero, si B dejó varios bienes y el usufructo de la tercera parte de la herencia, que es la cuota legal usufructuaria, se concreta en algunos de los bienes dejados, puede haber conflicto de intereses, al existir el peligro de valorar el cónyuge a la baja los bienes sobre los que recae el usufructo; ello exigiría el nombramiento de defensor judicial para representar a los hijos menores. No obstante, si ese peligro no existiera, por ejemplo, acciones con cotización oficial de distintas sociedades o incluso auditadas por auditor nombrado por el Registrador Mercantil, creemos que no sería necesario el nombramiento de defensor judicial. Tampoco, por ejemplo, si existieran en la herencia de B solamente tres pisos vacíos, en el mismo edificio, de igual valor, comprados en el mismo día por el mismo precio, no creemos que exista conflicto de intereses si el usufructo de C recae sobre uno solo de los pisos.

– La segunda posibilidad es que B y C estuviesen casados en régimen de gananciales. Surge la duda de si B puede liquidar los bienes gananciales por sí y en representación de sus hijos menores de edad, sin ser necesario el nombramiento de defensor judicial. La contestación es positiva, cuando se den estas circunstancias:

1ª. Si no se discute o se duda, por así decirlo, de la ganancialidad de los bienes dejados o, si la duda, se resuelve perjudicándose la cónyuge viuda.

2ª. Si no existen créditos que pagar o compensar entre la sociedad de gananciales y los cónyuges.

3ª. Si una mitad de todos y cada uno de los bienes se adjudican a C y la otra mitad a la herencia de B. Esta adjudicación por mitad no creemos que deba suponer por mitades indivisas; siguiendo los ejemplos anteriores, si existen 1000 acciones de Telefónica, 500 podría adjudicarse C en pago de sus gananciales y las otras 500 integrar la herencia de B. De igual forma si existieran tres viviendas idénticas, con las características vistas anteriormente: una entera y la mitad de otra se la pueda adjudicar C y la otra mitad y la restante iría a la herencia de su marido. Sobre la mitad indivisa de la vivienda adjudicada a la herencia de B, podría concretarse el usufructo vidual.

Por lo demás, tener en cuenta que, tanto la madre, como el defensor judicial, pueden hacer adjudicaciones concretas a cada uno de los hijos, aunque respetando lo dispuesto en los dos siguientes artículos del CC: art.1061. «En la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie». Art.1062. «Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. Pero bastará que uno solo de los herederos pida su venta en pública subasta, y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga».

Si la partición es realizada por la madre, como representante legal, no se necesita aprobación judicial posterior, pero si cuando la realice el defensor judicial, al menos que al nombrársele se le dispense de la misma. Así resulta del art.1060 CC: “Cuando los menores o personas con capacidad modificada judicialmente estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la partición efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor o persona con capacidad modificada judicialmente en una partición, deberá obtener la aprobación del Juez, si el Secretario judicial no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento”. El Proyecto propone la redacción del artículo 1060, en forma semejante, pero adaptado a la nueva configuración del apoyo a la persona con discapacidad: : «Cuando los menores estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la ya efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor en una partición, deberá obtener la aprobación de la autoridad judicial, si el Letrado de la Administración de Justicia no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento. Tampoco será necesaria autorización ni intervención judicial en la partición realizada por el curador con facultades de representación. La partición una vez practicada requerirá aprobación judicial. La partición realizada por el defensor judicial designado para actuar en la partición en nombre de un menor o de una persona a cuyo favor se hayan establecido medidas de apoyo, necesitará la aprobación judicial, salvo que se hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.»

Jurisprudencia:

Resol DGRN 15-9-03. «La Resolución de 27 de enero de 1987 estableció la doctrina (confirmada por las de 10 de enero de 1994, 6 de febrero de 1995, y, recientemente, 11 de marzo de 2003) de que la adjudicación pro indiviso, conforme a las cuotas legales o testamentarias, es una operación sin trascendencia económica, que supone desde el punto de vista jurídico una transformación de la comunidad germánica sobre el patrimonio hereditario (o ganancial) en comunidad romana o por cuotas indivisas sobre los singulares bienes, transformación que, en sí misma, no envuelve peligro alguno de lesión o perjuicio para los hijos representados. Si el régimen económico matrimonial que se extingue por el fallecimiento del causante era el de gananciales, la Dirección General ha considerado que existe contradicción de intereses en la determinación por inventario de los bienes que son gananciales, pues la presunción legal puede desvirtuarse (cfr. Resoluciones de 14 de marzo de 1991 y 3 de abril de 1995); mientras que si la presunción no opera porque el carácter ganancial viene dado por los títulos de adquisición de forma expresa, mediante la Resolución de 10 de enero de 1994, entendió que no se da oposición de intereses en la formación de inventario, lo que confirmaron las Resoluciones de 6 de febrero de 1995, y la de 11 de marzo de 2003. Como recuerda la Resolución de 22 de enero de 1987, la representación del defensor judicial no puede extenderse hasta casos de perjuicios futuros e hipotéticos. Y la Dirección General aclara que la afirmación hecha por la viuda de haber sido veraz en el inventario está más cerca del testimonio o declaración de ciencia que del negocio jurídico propiamente dicho, por lo que o son ciertas o no lo son, pero sólo puede hacerlas quien conoce los hechos, es decir, el cónyuge viudo. Si estas declaraciones las vierte ante un defensor poco o nada añade».

Resol DGRN 2-8-12. «El interés directo que tiene el cónyuge viudo en las consecuencias de la liquidación de gananciales le priva de la representación legal en la propia determinación del inventario ganancial si el activo está integrado total o parcialmente por bienes cuya ganancialidad no viene predeterminada legalmente sino que es fruto de una presunción legal susceptible de ser combatida (Resolución de 14 de marzo de 1991) o de una declaración unilateral del fallecido (Resolución de 3 de abril de 1995).

Del mismo modo su interés directo en la adjudicación de bienes como consecuencia de la liquidación de gananciales le priva de la representación legal de sus hijos menores de edad si como consecuencia de la liquidación se forman lotes desiguales en evidente conflicto con los intereses de su representado (entre otras, resolución de 27 de noviembre de 1986). Por los mismos motivos cesa la representación legal del progenitor en la partición estrictamente hereditaria si esta es parcial (Resolución de 3 de abril de 1995), si se hace con ejercicio de derechos que corresponden a los menores representados (Resolución de 15 de mayo de 2002) o se hace mediante la formación de lotes desiguales o que no respeten las titularidades abstractas derivadas de la comunidad existente como consecuencia del fallecimiento del otro cónyuge (entre otras, Resolución de 6 de febrero de 1995). Sin embargo, en el presente supuesto, tiene razón el recurrente cuando afirma que no existe tal conflicto porque en relación a la vivienda cuya inscripción se solicita su determinación como bien ganancial proviene directamente de la atribución que de tal carácter se hizo en el acto adquisitivo y no de una presunción legal y tampoco en las adjudicaciones verificadas porque no existen adjudicaciones de bienes concretos a los interesados sino cuotas indivisas de todos y cada uno de los bienes con mera transformación en romana de las cuotas que ostentaban en las comunidades gananciales y hereditarias preexistentes de conformidad con la doctrina de este Centro Directivo».

Conflicto de intereses. Resol DGRN 14-6-13. «Por el contrario, como pusieron de relieve las Resoluciones de este Centro de 10 de enero de 1994 y 6 de febrero de 1995, cuando el régimen económico matrimonial sea de gananciales y los bienes que lo integren reciban aquella cualidad del título de adquisición (artículo 1347 del Código Civil), al no operar la presunción de ganancialidad (artículo 1361 del Código Civil) no cabe la posibilidad de que pueda ser destruida y por consiguiente no surge oposición de intereses en la realización del inventario de los bienes que son gananciales.

Asimismo, no existe conflicto de intereses:

– en la liquidación de sociedad de gananciales y partición de herencia otorgada por el cónyuge viudo en su propio nombre y en representación legal de sus hijos menores, cuando la liquidación es total, todos los bienes inventariados fueron adquiridos por el cónyuge premuerto para su sociedad conyugal y se adjudican pro indiviso al cónyuge supérstite y a los hijos por éste representados, respetándose estrictamente las cuotas legales en la sociedad conyugal disuelta y en el caudal relicto según la declaración de herederos ab intestato (Resolución de 15 de septiembre de 2003);

– tampoco en el caso de adjudicación pro indiviso de bienes de la herencia, realizada por la viuda en su favor y en representación de sus hijos menores de edad si había estado casada en régimen de separación de bienes (Resolución de 27 de enero de 1987);

– o cuando uno de los herederos interviene en su propio nombre y además como tutor de otro y se adjudica en nuda propiedad una cuota parte indivisa del único bien inventariado a los herederos (Resolución de 14 de septiembre de 2004). 4.

En el caso al que se refiere este expediente, no cabe sino confirmar la calificación, pues resulta evidente que el negocio jurídico formalizado tiene consecuencias favorables para el representante y desfavorables para la representada, derivadas de la determinación de ganancialidad de una participación indivisa de un inmueble que –en la parte correspondiente– figura inscrita como privativa de la causante, y esa determinación únicamente se produce por la declaración unilateral del representante beneficiado, con base, además, en la presunción de ganancialidad del dinero empleado en la amortización del préstamo referido».

Segundo supuesto de hecho. Representación de menores por el padre, llamado como usufructuario universal, con «cautela socini»

La Sra. C, casada con el Sr. B, en régimen de separación de bienes, fallece con dos hijos comunes, menores de edad y con testamento notarial, en el que instituye herederos por partes iguales a sus dos hijos, sustituidos vulgarmente por sus descendientes y lega a su esposo el usufructo universal y vitalicio de su herencia, estableciendo que, si alguno de los herederos no aceptase esta disposición del usufructo, quedará reducido a la legítima estricta y que si ninguno de ellos lo respetase o, simplemente si su esposa lo prefiriese, percibirá su consorte, además de la cuota legal usufructuaria, el tercio de libre disposición en pleno dominio. Se pregunta si B puede en la partición representar a sus hijos menores de edad o, por el contrario, se requiere el nombramiento de defensor judicial.

Opinión:

Deben distinguirse dos posibilidades:

En la primera, que B opte por el usufructo universal. En este caso, está aceptando para sí el usufructo universal, pero renunciando a la facultad que tienen los hijos de oponerse a ello al quedar su legítima gravada. Ello supone, a nuestro juicio, un conflicto de intereses entre B y los hijos, por lo que procede el nombramiento de defensor judicial.

La segunda posibilidad, es que B opte por el tercio de libre disposición en pleno dominio, más la cuota legal usufructuaria, lo que la testadora le permitió, al disponer en su testamento, que si su cónyuge lo prefiriese podía optar por esa opción. Es un legado alternativo, en el que la facultad de elegir la concedió la testadora al legatario (art.874 CC). Si B hace uso de la opción que contemplamos está ejercitando, en su propio nombre, una facultad que a él le corresponde, sin necesidad de consentimiento de los herederos, por lo que no tiene que representarlos y al no tenerlo que representar no hay conflicto de intereses, en lo que la opción se refiere. Cosa diferente es que se proceda además a adjudicar bienes concretos a B, en pago del tercio libre y bienes gravados con el usufructo, en pago de su cuota legal. En este caso, sí que existirá el conflicto de intereses, con las matizaciones que hacíamos en el caso anterior, pero respecto a la partición, no a la opción por el tercio libre y la cuota usufructuaria; de esta forma, si se nombra defensor judicial, representará a los menores en las distintas operaciones que supone la partición, pero no en la opción del tercio libre y la cuota hecha por B, que insistimos solo corresponde a él.

Jurisprudencia:

Resol DGRN 16-10-19. «Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de manifestación y aceptación de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes: en el testamento se lega a la viuda el usufructo universal y vitalicio de la herencia, de modo que los herederos pueden optar entre respetar adjudicar a la viuda el usufructo universal de la herencia o el tercio de libre disposición además de su cuota legal usufructuaria…

2. La única cuestión que suscita este expediente es si en este supuesto existe conflicto de intereses y, por ello, debe nombrarse un defensor judicial, de modo que, si no se previera en su designación otra cosa, debe someterse a aprobación judicial la manifestación y adjudicación de herencia en la que uno de los herederos es persona con capacidad judicialmente modificada y está representado por su madre, en ejercicio de la patria potestad prorrogada; a la viuda se le adjudica el usufructo universal y vitalicio objeto de legado con la denominada cautela Socini y a los hijos herederos la nuda propiedad por partes iguales.

Este Centro Directivo ya abordó en la Resolución de 5 de febrero de 2015 una cuestión parecida a la de este expediente, al haberse ejercitado la opción compensatoria de legítima mediante adjudicación del usufructo universal, por lo que, al tener que elegir los herederos –menores o incapaces para decidir por sí solos– entre que su parte de en herencia estuviese gravada con el usufructo o que se concretara en el tercio de libre disposición, se apreció existencia de colisión de intereses entre ellos y quien les representaba, esto es, quien ejercía la patria potestad, precisamente porque tienen que tomar una decisión.

Posteriormente, en la Resolución de 22 de junio de 2015, esta Dirección General decidió sobre una elección distinta a la de este expediente, pues el cónyuge viudo había optado por el tercio de libre disposición según lo previsto por el causante, con lo que los herederos no tuvieron que realizar elección alguna al adjudicarse bienes según sus derechos, esto es, sin otra carga que la de la cuota legal usufructuaria sobre la mejora, por lo que se entendió que no hubo conflicto de intereses.

3. Anteriormente, esta Dirección General ha interpretado, entre otras, en las Resoluciones que se citan en el apartado «Vistos», las circunstancias que conducen a dilucidar cuándo concurre un conflicto de interés entre menores o personas con capacidad judicialmente modificada y sus representantes legales, determinantes de que estos últimos no puedan entenderse suficientemente representados en la partición hereditaria, si no es con la intervención de un defensor judicial. Para ello, ha atendido a diversos elementos de carácter objetivo que, en general, apuntan a la inexistencia de automatismo en las diversas fases de la adjudicación hereditaria, es decir en la confección del inventario, en la liquidación de las cargas y en la adjudicación de los bienes.

En el supuesto de la Resolución de 5 de febrero de 2015, semejante a la de este expediente, la opción compensatoria de legítima establecida en el artículo 820.3.º del Código Civil, o cautela Socini, según es configurada doctrinal y jurisprudencialmente, y que fue ordenada por la testadora en su testamento, implicaba la adopción de una decisión por el cónyuge viudo que, aunque pudiera entenderse adecuada para los intervinientes, lo cierto es que suponía una elección por parte de los legitimarios en relación con la posición del cónyuge viudo respecto de los bienes gravados por la legítima del incapaz.

En la Resolución de 22 de junio de 2015, la elección de la viuda no implicaba decisión alguna por parte de los herederos puesto que no se gravaba su legítima estricta sino tan sólo la mejora en los términos establecidos por el Código Civil, sin que afectase a la intangibilidad de la legítima. Así pues, si en el caso de adjudicación del usufructo universal la valoración de inexistencia de conflicto no puede hacerla por sí mismo el representante del incapaz, sino que exige, conforme a lo establecido en el artículo 163 del Código Civil, el nombramiento de un defensor (con posterior sometimiento a lo que establezca el juez en su decisión sobre la necesidad o no de posterior aprobación judicial), en el caso de adjudicación del tercio de libre disposición, al no crearse una situación de decisión que deba ser tomada por parte de los sujetos a patria potestad, no hay conflicto alguno, porque la única elección que ha sido tomada por la viuda lo ha sido en los términos ordenados en el testamento sin crear nueva situación que deba poner en posición a los menores que representa de decidir si escogen el mantenimiento de su legítima libre de la carga del usufructo.

En el concreto supuesto de este expediente, estamos en el primer caso, esto es el de adjudicación del usufructo universal, y la valoración de inexistencia de conflicto no puede hacerla por sí mismo el representante de la persona con capacidad judicialmente modificada, sino que exige la intervención del defensor judicial».

Tercer supuesto de hecho. Representación de menores por el padre, llamado como usufructuario universal, sin «cautela socini»

La Sra. C, casada con el Sr. B, en régimen de separación de bienes, fallece con dos hijos comunes, menores de edad y con testamento notarial, en el que instituye herederos por partes iguales a sus dos hijos, sustituidos vulgarmente por sus descendientes y lega a su esposo el usufructo universal y vitalicio de su herencia. Se pregunta si B puede en la partición representar a sus hijos menores de edad o, por el contrario, se requiere el nombramiento de defensor judicial.

Opinión:

La postura negativa puede defenderse en que no existe elección alguna, como en el caso anterior, por parte de B, actuando por sí o en representación de sus hijos, ya que se ha limitado a cumplir estrictamente lo ordenado por la testadora.

No obstante, la admisión de este usufructo universal encuentra su apoyo en el nº 3º del art.820 CC, el mismo que sirve para admitir la cautela socini. El artículo dice así: «3º. Si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrán escoger entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podía disponer libremente el testador.» Es decir que los herederos podrán elegir entre respetar el usufructo o adjudicar el tercio de libre disposición, por lo que sí B C opta por recibir el usufructo, está también asumiendo la representación de sus hijos menores de edad, respetando la disposición testamentaria, por lo que los intereses opuestos existen y estimamos debe procederse al nombramiento de defensor judicial.

 

ADQUISICIÓN DE LOS LIBROS:

ENLACE A LA EDITORIAL FRANCIS LEFEBVRE

Tercer Libro sobre Casos Prácticos para Opositores: Derecho de Familia. Isidoro Lora Tamayo.

Nota: esta web (NyR) no tiene ningún interés económico en la comercialización de los libros, pero ofrece la información porque puede resultar de interés para los usuarios de la misma, siendo destacable la claridad en la exposición.

ENLACES SOBRE ESTOS LIBROS:

OTROS ENLACES:

 

PORTADA DE LA WEB

Taller práctico sobre la reforma de ley en materia de discapacidad. Autocuratela.

Taller práctico sobre la reforma de ley en materia de discapacidad. Autocuratela.

 TALLER PRÁCTICO SOBRE LA REFORMA DE LEY EN MATERIA de DISCAPACIDAD

TERCERA ENTREGA: AUTOCURATELA

Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela

 

ÍNDICE:

Nota de la autora

Tercera entrega: Autocuratela

Modelo.

Notas.

Enlaces

 

Nota de la Autora:

Con objeto de dotar de carácter práctico al análisis del anteproyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad, legislación que mantendrá inalteradas sus directrices básicas, dada la guía que nos vincula, la “Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad” hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y que obliga a la adecuación de nuestro Ordenamiento jurídico, se analizarán sus principales artículos en entregas periódicas (incluyendo modelos de documentos públicos) poniendo énfasis en aquellas cuestiones que inciden en la función notarial y registral; se irán desgranando los artículos, y de experimentar cambios el anteproyecto, se irán actualizando, comenzando por los que más incidencia tienen en nuestro quehacer diario

 

TERCERA ENTREGA: AUTOCURATELA

INTRODUCCIÓN:

El Anteproyecto regula la curatela como principal medida de apoyo de origen judicial para las personas con discapacidad. La curatela será, primordialmente, de carácter asistencial; no obstante, en los casos en los que sea preciso, será posible atribuir al curador funciones representativas, que solo de manera excepcional y ante casos especialmente graves de discapacidad, podrán tener alcance general. En esta tercera entrega analizaremos la autocuratela; servirá este taller como orientación para la confección de escrituras públicas de autotutela y autocuratela, si bien la redacción del artículo 269 CC del Anteproyecto, relativo a la autocuratela, es más explicita por lo que concierne al espacio que deja a la autonomía de la voluntad del interesado en la autorregulación de la curatela que la dicción del actual artículo 223.2 CC.[1]

 

Su futura regulación.

El Anteproyecto dedica cuatro artículos a su regulación, 269 a 272 del CC.

El artículo 269 CC, primer artículo regulador de la medida permite a cualquier persona mayor de edad o menor emancipada, en previsión de que se produzca alguna de las circunstancias a las que se refiere el artículo 248 (situación de discapacidad) proponer, en escritura pública, el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador. Podrá igualmente establecer disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela y, en especial, sobre el cuidado de su persona, reglas de administración y disposición de sus bienes, retribución del curador, dispensa de la obligación de hacer inventario y medidas de vigilancia y control, así como proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo.

El siguiente artículo 270 CC, dispone que la propuesta de nombramiento y disposiciones voluntarias vincularán a la autoridad judicial al constituir la curatela; no obstante, la autoridad judicial podrá prescindir total o parcialmente de las mismas, de oficio o a instancia de las personas llamadas por la ley a ejercer la curatela o del Ministerio Fiscal, y siempre mediante resolución motivada, si existen circunstancias graves desconocidas por quién las estableció, o alteración de las causas expresadas por él mismo o que presumiblemente tuvo en cuenta en sus disposiciones.

Como expone José Antonio Escartín Ipiéns[2] “la declaración de voluntad vincula a la autoridad judicial y genera una situación jurídica, de conformidad con la extensión y límites de la resolución judicial que constituya la curatela, regulada por las disposiciones del declarante, por lo declarado en la resolución judicial y lo establecido por la ley con carácter imperativo o dispositivo”.

 

Acerca del carácter imperativo o dispositivo de las normas.

El Anteproyecto no establece el carácter dispositivo o imperativo de sus normas por lo que podemos planteamos si el artículo 285[3] CC del mismo, que dispone que el curador necesita autorización judicial para la realización de una serie de actos, cuando ejerza funciones de representación de la persona que precisa apoyo, es norma imperativa o dispositiva en materia de autocuratela.

Sin perjuicio de que el legislador deba aclarar la cuestión, la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006 es la guía que vincula al interprete de la ley y, por ende, a las autoridades y funcionarios públicos al ejercitar sus funciones; la Convención exige a los Estados miembros que adopten medidas de apoyo para que las personas con discapacidad ejerciten la capacidad jurídica en condiciones de igualdad y proporcionen salvaguardias para asegurar que estas medidas respetan los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona; por tanto, en materia de autocuratela, actual artículo 223CC, existe un amplio espacio que se deja a la autonomía de la voluntad del disponente/beneficiario, artículo 269 CC del Anteproyecto, antes citado.

La nueva regulación, siguiendo las pautas de la Convención, otorga absoluta preferencia a las medidas preventivas que puede tomar el interesado en previsión de una futura necesidad de apoyo, las cuales prevalecen sobre las medidas que se establezcan externamente, una vez constatada dicha necesidad; en este contexto, adquieren especial importancia los poderes y mandatos preventivos y la autocuratela.

El sistema se erige sobre el respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que precisa apoyo, lo cual se infiere del texto de numerosos artículos del CC del Anteproyecto; centrándonos en el título XI “De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad”, podemos citar el artículo 248 párrafo segundo[4]; los artículos 250[5], 251[6] y 252[7]; autonomía de la voluntad que domina la regulación de los poderes y mandatos preventivos, artículos 254 a 260 CC, ambos inclusive; los artículos 265[8] y 266[9]; el artículo 268, importante, que insta a la autoridad judicial a establecer en la resolución que constituya la curatela o en otra posterior las medidas de control que estime oportunas para garantizar el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona que precisa apoyo; los artículos 273[10], 274[11] y 275 y 276 [12].

 Son múltiples las referencias a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que precisa apoyo en los artículos relativos al ejercicio de la curatela; el artículo 280 dispone que el curador asistirá a la persona a la que preste apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica respetando su voluntad, deseos y preferencias; curador que cuando actúe con facultades representativas, deberá tener en cuenta la trayectoria vital, los valores y las creencias de la persona a la que preste apoyo y tratará de determinar la decisión que hubiera tomado aquella en caso de no requerir representación, teniendo en cuenta los factores que habría tomado en consideración; el artículo 281 establece la necesidad de oír a la persona que precise el apoyo y de tener en cuenta su voluntad, deseos y preferencias, en el expediente de nombramiento de defensor judicial e incluso el artículo 286, en materia de autorización judicial para la realización de actos, dispone que cuando lo considere adecuado para garantizar la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad, el órgano judicial podrá autorizar al curador la realización de una pluralidad de actos de la misma naturaleza o referidos a la misma actividad económica, especificando las circunstancias y características fundamentales de dichos actos.

Antonio Pau [13] señala, con claridad, tras la lectura del texto de los artículos 248 y 280 “Como puede verse, el «interés de la persona con discapacidad» queda muy relegado en relación con la voluntad de la persona –y situado incluso detrás la voluntad presunta”.

Teniendo en cuenta los preceptos reseñados, además del propio artículo 269 CC del Anteproyecto, todo apunta a que el artículo 285 CC del Anteproyecto en materia de autocuratela, regirá con carácter supletorio[14], pero el hecho de que el disponente en la organización de su propia curatela pueda dispensar al curador de recabar autorización judicial para la realización de determinados actos, no transforma el sistema “curatela-autoridad” en otro sistema distinto, los artículos 268, 282, 290 del CC, 749 1 y 2 de la LEC y 45 de la LJV, del Anteproyecto, entre otros, son prueba de ello.

 

El margen que el actual artículo 223CC deja a la autonomía de la voluntad en materia de autotutela.

No es pacífico en la doctrina la determinación del espacio que el actual artículo 223 CC deja a la autonomía de la voluntad en materia de autotutela; se alegan como argumentos a favor de que la persona con capacidad de obrar suficiente pueda dispensar al tutor que ha nombrado para el supuesto de su eventual futura discapacidad del control judicial establecido en los artículos 271 y 272 CC, de una parte, el artículo 5. 1 y 2 de la ley 41/2003 de 18 de noviembre, de protección patrimonial a las personas con discapacidad, que permite al constituyente del patrimonio protegido que sea el propio beneficiario del mismo, establecer en el documento público de constitución, las reglas de administración y disposición y exceptuar al administrador de la obligatoriedad de autorización judicial que el tutor requiere para los actos enumerados en los artículos 271 y 272CC[15] y de otra, la interpretación del artículo 227CC[16] (DGRN 12 de julio de 2013, BOE 24/09) que permite a la persona que dispone de bienes a título gratuito a favor de un menor e incapacitado, nombrar administrador, el cual quedará sujeto a las reglas de administración establecidas por el disponente, pudiendo éste dispensar al administrador de la autorización judicial exigible para la enajenación de los bienes inmuebles de menores, con arreglo al artículo 166 del Código (o, en su caso, artículos 271 y 272CC); se objeta en el supuesto de la resolución que dicha administración no puede afectar a la legítima; no se plantea de forma expresa el carácter imperativo o dispositivo del artículo 166CC; [cuestión distinta a la suscitada es la relativa a si los padres al nombrar tutor para sus hijos pueden exonerar a éste de recabar la autorización del artículo 166CC]. Se argumenta, por tanto, en materia de autotutela que si la exoneración la puede hacer el que dispone de bienes a título gratuito, con más razón podrá hacerla el que organiza su propia discapacidad con relación a su propio patrimonio.

La citada resolución de 12 de julio 2013 dice algo más: “por tanto, tratándose de bienes de los que libremente pudiera disponer el testador, podría aceptarse una administración especial si se cumplen determinados requisitos derivados de una interpretación sistemática de las normas civiles. Primero, la de establecerse una correcta separación entre el patrimonio administrado y el restante del menor, para lo cual, debe concurrir el efecto legal del beneficio de inventario (artículos 1.010, 1.060, 166, 996 todos ellos del Código Civil) que impida la contaminación por deudas del causante sobre el patrimonio preexistente o posterior al óbito, del menor. Debe realizarse una detallada relación de los bienes sujetos a administración y del régimen previsto por el causante (vid. Resolución de este Centro Directivo de 18 de febrero de 2013). Finaliza asentando que pueda ser establecido en Derecho común un régimen sucesorio mortis causa de atribución de bienes a favor de un heredero menor de edad, no legitimario, en el que los bienes legados o adjudicados –o en su caso, donados-, se sometan a administración separada, con las debidas cautelas y garantías”.

Al releer la resolución, concretamente, el texto “entrecomillado”, reflexioné sobre dos cuestiones de trascendencia para esta exposición: en primer término, la utilidad de los “patrimonios separados” o “patrimonios afectos a una gestión” como medida de autoprotección en previsión de una eventual y futura discapacidad (no entro a valorar, en este taller, la conveniencia de dotarlos de personalidad jurídica o de incrementar la separación patrimonial en el sentido de que únicamente respondan de las obligaciones derivadas de su gestión, obviamente, dejando a salvo las deudas, contraídas por el constituyente, beneficiario de la medida, con anterioridad a su constitución) y en segundo término, la importancia del inventario (qué es lo que tengo o preveo que puedo tener y qué negocios tengo de tracto continuado o “en trámite” y qué quiero hacer con ello que se acomode a “mi plan de asistencia”)

El legislador español es proclive a dinamizar la gestión (entendida esta en amplio sentido, de conservación dinámica y disposición) cuando existe un patrimonio afecto a un fin, con administración separada y con relación detallada de los bienes y reglas de su administración; en tal sentido, patrimonios especialmente protegidos, patrimonios recibidos a título gratuito sujetos a administración especial.

Con la redacción del actual 223 CC una persona capaz, con libre y total discernimiento (a la que han diagnosticado de forma prematura un alzheimer, por ejemplo) puede en documento público designar tutor al que puede encomendar la constitución de un patrimonio especialmente protegido en previsión de su eventual discapacidad, documento en el que el otorgante dejará delineada su organización, las reglas de su administración (gestión y disposición), la persona que se encargará de la misma, los elementos que integrarán dicho patrimonio e incluso lo que, a juicio del disponente, cabe entender como “necesidades vitales”, constituyéndose un patrimonio separado, no a efectos de responsabilidad patrimonial, pues el patrimonio especialmente protegido de la persona con discapacidad puede quedar sujeto a responsabilidad patrimonial por actos distintos de los realizados por el administrador en su gestión, pero sí lo es (artículo 4.3) a los efectos de entrar en juego el principio de subrogación real; el actual artículo 223CC dispone que cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor. A nuestro juicio, cabe esta posibilidad, además, del supuesto de persona con discapacidad actual, que tiene uso de razón y discernimiento para la constitución de un patrimonio protegido y que lo constituye, organizando su administración y exonerando de autorización judicial.

El artículo 223.2 CC es impreciso; sin abandonar del todo la imprecisión pero más clarificador, se muestra el artículo 269 del Anteproyecto, que habla de establecer reglas de administración y disposición de sus bienes, artículo que complementa el 248, párr. 2º, en el que se dice que “sólo en defecto o insuficiencia” de las medidas de apoyo voluntarias procederán las medidas legales o judiciales.

 

Salvaguardias para impedir abusos e influencias indebidas.

Una vez que hemos sentado cuál es el principio de la reforma, meridianamente expuesto por A. Pau “el «interés de la persona con discapacidad» queda muy relegado en relación con la voluntad de la persona –y situado incluso detrás la voluntad presunta”, nos situamos ahora en el interés del adulto, ya que la Convención al propio tiempo que antepone la voluntad, insta a los Estados a establecer controles/salvaguardias en la organización de las medidas que impidan abusos, que eviten el “conflicto de intereses” y la “influencia indebida”; la organización de la medida de apoyo, proporcional y adaptada a las necesidades de la persona, debe “estar sujeta a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial”. Estas exigencias de la Convención debe tenerlas presente el notario al confeccionar y autorizar una escritura en la que el disponente propone a la autoridad judicial la organización y funcionamiento de su posible curatela.

Nos encontramos ante la regulación de un modelo de apoyos en el que se prima la voluntad de la persona con discapacidad, en el que la función notarial cobra protagonismo (las medidas de carácter voluntario y preventivo habrán de otorgarse en escritura publica) y en el que debe el notario asesorar al futuro beneficiario de la medida de apoyo, acerca de la conveniencia, más bien de la necesidad, de establecer controles en la organización de la medida de apoyo, dentro de sus preferencias, encaminados a evitar abusos en el futuro; por consiguiente, nos preguntamos qué tipo de controles alternativos o cuasi-alternativos al control judicial se pueden establecer para prevenir abusos en el futuro y evitar una posible influencia indebida.

En diversas leyes civiles de nuestro Estado, se prevén medidas de control “alternativas” a la judicial; así en Cataluña, ley 25/2010 de 29 de julio, del Libro segundo del Código civil de Cataluña (texto consolidado), se regula el Consejo de Tutela; el artículo 222-54 permite que en las tutelas diferidas por uno mismo (autotutela) o por los titulares de la potestad parental, de acuerdo con lo establecido por los artículos 222-4.1 y 222-5.1, la supervisión del ejercicio de la tutela puede encomendarse a un Consejo de tutela[17] , al que puede atribuirse, si lo establece el acto de delación la tutela, la función de resolver conflictos entre los tutores y la de autorizar los actos a los que se refiere el artículo 222-43 (actos para los que el tutor precisa autorización judicial); el Código del Derecho Foral de Aragón (DL 1/2011 de 22 de marzo) regula un modelo- tal como señala su exposición de motivos- de «tutela de autoridad», todas las funciones tutelares están bajo la salvaguarda de la autoridad judicial y se ejercerán bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal; se potencia la autonomía de los particulares tanto en la delación como en la determinación de las reglas por las que la tutela se rige y se acentúan los rasgos familiares. Se admite la llamada «autotutela». La Junta de Parientes, en derecho aragonés, es un mecanismo, al que se puede recurrir evitando la alternativa judicial; puede configurarse, en documento público, como órgano permanente, por ejemplo, de control de una tutela, artículo 175. [18]

En atención a las circunstancias personales, familiares y patrimoniales y entorno socio-económico del mayor de edad, nos preguntamos si en el resto del Estado cabría la auto-organización de la curatela disponiendo su supervisión por un Consejo de familia, regulando su composición, organización y funciones, de forma sencilla, adaptada a las circunstancias personales, familiares y patrimoniales de la persona que necesita apoyos; en determinados contextos económicos-sociales, pudiera ser una vía alternativa, sin abandonar el modelo tutela- autoridad (vigilancia del Ministerio fiscal y salvaguarda de la autoridad judicial, aunque el control sea, a posteriori, mediante la rendición de cuentas e información de la situación personal del necesitado de apoyo).

Tampoco debe descartarse, en modo alguno, si la gestión del patrimonio de la persona que necesita apoyos es compleja o si la naturaleza o dispersión del mismo lo requiere, la designación de técnicos-profesionales como curadores de bienes, personas jurídicas profesionales (pensemos en una sociedad civil profesional de economistas o letrados) o personas físicas con conocimientos técnicos; no obstante, el artículo 273CC en el Anteproyecto, al igual que el actual 242 CC, solo permite que puedan ser curadores las fundaciones y demás personas jurídicas sin ánimo de lucro, públicas o privadas, entre cuyos fines figure la promoción y asistencia a las personas con discapacidad; en este sentido, compartimos la afirmación de García Rubio, M. Paz[19] que señala que “nada impide que el designado por el autor del negocio preventivo sea una o varias personas jurídicas, y dentro de estas que tengan o no ánimo de lucro. Las limitaciones que al respecto se establecen para ser nombrado curador en el proyectado artículo 273 CC no pueden imponerse a la voluntad contraria del interesado”. Cabe subrayar la conveniencia de que las personas jurídicas (sin ánimo de lucro o “con ánimo de lucro”, en su caso), que se encarguen de la curatela (de bienes, en su caso) se inscriban en un registro “ad hoc” para su mayor control y transparencia, constando de forma clara sus derechos, obligaciones y responsabilidades. Vuelve a latir en esta materia, la estructura de patrimonios afectos a un fin de gestión.

En el ordenamiento jurídico alemán, si el mayor de edad no puede ser asistido adecuadamente por una o varias personas físicas, el juzgado de tutelas debe nombrar como asistente legal a una asociación de asistencia legal reconocida. La asociación, tras consentir, pone el ejercicio de la asistencia legal a cargo de personas individuales para lo cual debe atender a las propuestas del mayor de edad y comunica de inmediato al Juzgado la persona a la cual ha encomendado la asistencia legal (curador profesional); al inicio de la asistencia (curatela) el asistente debe presentar a la aprobación del juzgado un “plan de asistencia legal” donde deben exponerse los objetivos y las medidas que se deben adoptar para su consecución.

El “plan de asistencia” a nuestro juicio, debe “dibujarlo y perfilarlo” el mayor de edad, en documento público, en previsión de su eventual y futura discapacidad, sin perjuicio de que la concreción de las medidas (por ejemplo, celebración de un contrato de renta vitalicia) que deben adoptarse para su consecución, queden en todo o en parte en manos del curador/es, los cuales, tendrán en cuenta las circunstancias que concurran en cada momento y la evolución de la enfermedad o discapacidad del mayor de edad. El curador no puede actuar arbitrariamente en lugar del mayor/beneficiario de la medida, cuando tiene facultades representativas; de ahí, la importancia del  inventario inicial de bienes que, en su caso, deberá actualizarse y de la obligada rendición periódica de las cuentas de la gestión; cabría plantearse la posibilidad, como alternativa, al igual que se prevé en la regulación del mandato de protección futura del ordenamiento francés, que los curadores presenten el informe del estado de la administración de los bienes del asistido (cuentas y documentos adicionales justificativos de sus actuaciones) con la periodicidad que haya dispuesto el beneficiario, al notario (sucesor o sustituto) que autorizó el documento público de autocuratela el cual pondrá en conocimiento del Fiscal cualquier anomalía que detecte, sin perjuicio de la obligación de rendición de cuentas que le haya impuesto la autoridad judicial; actualmente, no hay regulación en esta materia y el depósito notarial es voluntario.

No existe un sistema de apoyos y protección a las personas con discapacidad perfecto, deseamos un sistema ágil, respetuoso con la voluntad de la persona asistida y que, al mismo tiempo, ofrezca garantías, “salvaguardias”, que eviten el conflicto y la influencia indebida; cualquier sistema de control alternativo, en última instancia, debe estar bajo la salvaguardia de autoridad u órgano judicial independiente e imparcial para evitar abusos e influencias indebidas, tema que preocupa en la protección de personas mayores con discapacidad.

Al confeccionar una escritura de autocuratela (actual autotutela) debemos tener presente cuál es la situación personal, familiar y patrimonial de nuestro otorgante, también los motivos por los que organiza su propia discapacidad, si ésta es incierta, probable o cierta en un plazo más o menos largo de tiempo o simplemente la organiza por ser persona precavida, incluso en extremo; no es indiferente tampoco la actividad de nuestro otorgante y la previsión que tenga acerca de posibles alteraciones en la composición de su patrimonio, no es lo mismo un empresario que un empleado público; puede tener el otorgante relaciones jurídicas “pendientes o en trámite” de las que se deriven actos debidos, por ejemplo, documentar públicamente un contrato privado de compraventa, tiene concedo un derecho de opción pendiente de posible ejercicio, que conviene mencionar de forma expresa; debe englobar la organización de la propia curatela, la esfera personal y la esfera patrimonial, la primera puede completarse con un documento de instrucciones previas o “voluntades anticipadas” más intimista y la esfera patrimonial de la curatela puede ser complementada con otros documentos, si son de utilidad en el caso concreto, tales como un poder con subsistencia de efectos que un empresario confiera a personal-técnico conocedor de su empresa para la llevanza de ésta (administración y disposición) y que mantenga vigente expresamente al organizar su propia curatela, la elaboración de un protocolo familiar para su empresa, la adaptación de los estatutos de la sociedad mercantil, la creación de un patrimonio especialmente protegido (la persona adulta con discapacidad pero con la libertad de discernimiento suficiente organiza un sistema de administración en el que alguien designado por ella, o en principio, compartiendo gestión con ella, hasta que su discapacidad se lo impida (coadministradores y luego administrador único), gestiona el patrimonio (conserva y dispone) como el constituyente/beneficiario decida, patrimonio que aporta el propio beneficiario, para atender, mientras viva, a sus atenciones necesidades vitales patrimonio al que se sumarían, en su caso, aportaciones (plan de aportación mensual) que hiciesen terceros, sus descendientes, e incluso cabe la posibilidad para el supuesto de futura discapacidad de encomendar su constitución a un apoderado designado al efecto o al propio curador (tutor, en la regulación actual), esbozando sus elementos.

En el modelo que sigue (más bien un esbozo) se han tenido en cuenta aspectos generales, se parte del supuesto carácter dispositivo del artículo 285 del Anteproyecto en materia de Autocuratela, de no ser así, buena parte del contenido del modelo (esbozo) puede mantenerse; se han tenido en cuenta los límites a la autonomía de la voluntad (impedir abusos, influencia indebida..) para lo cual se ha analizado el art. 285 CC del Anteproyecto y los actos que sujeta a autorización judicial, artículo que reemplaza y es similar al actual art. 271 CC, al objeto de determinar la conveniencia o no de dispensar al curador de la pertinente autorización judicial para la realización de determinados actos; en aquellos actos en los que se considere que por las circunstancias que pueden concurrir se puede prescindir de dicha autorización se expondrán vías alternativas.

Existen controles sencillos, que se deben establecer o que establecidos por la norma son inexcusables:

La documentación pública (el otorgamiento de escritura pública en la que el notario sintetiza su función de asesoramiento y adecuación de la voluntad manifestada a la ley, que controla) es una “salvaguardia para evitar influencia indebida” y medida de apoyo en el marco de la Convención.

La valoración objetiva (pericial) del bien es otro control, una salvaguardia.

La justificación del medio de pago (cheque bancario, transferencia a cuenta de la exclusiva titularidad del mayor asistido) es una salvaguardia.

El inventario inicial acompañado del “plan de la asistencia” y de una propuesta inicial de administración, es una pieza clave- no debería ser objeto de dispensa-, dónde se va a invertir el capital mobiliario y la realización del inmobiliario si lo hay y si esta realización es o no conveniente, cuál es la previsión de gastos ordinarios y extraordinarios para la consecución de los objetivos de la medida de apoyo.

El auxilio de profesionales-técnicos sujetos a responsabilidad profesional para encomendarles la gestión de parcelas del patrimonio que lo requieran, es otra salvaguardia.

Una adecuada rendición periódica de cuentas.

La tasación y depósito en banco de dinero y en entidades destinadas al efecto de algunos muebles (de valor histórico o artístico, joyas, alhajas) o la autorización de acta notarial de presencia (identificando y fotografiando el objeto y tomando nota de su ubicación) es otra medida de control.

Los controles a través de organismos de composición familiar o no familiar (parece que debe primar la voluntad del mayor) pueden ser otras vías.

En la actualidad, se analizan estructuras jurídicas- asimiladas al trust- “patrimonios separados” o “patrimonios de destino o afectación” (el patrimonio protegido es un boceto al que se le puede dar más color) como medios para conseguir una adecuada protección patrimonial de las personas con discapacidad; el mayor capaz transfiere su patrimonio a una persona física o jurídica (fiduciario/profesional que deberá cumplir requisitos probados de idoneidad), investido de poder (amplias facultades de administración y disposición) y de obligaciones (las cuales tendrían que tener una clara regulación para evitar su utilización fraudulenta) con la carga por parte de éste de gestionar ese patrimonio en beneficio del constituyente y acaso, también de su familia; estructura que analizaremos en posteriores talleres y que se enfrenta, fundamentalmente, a dos retos para su cómoda incorporación a nuestro derecho, el primer reto es que limitan el principio de responsabilidad patrimonial universal del artículo 1911CC y el principio par conditio creditorum, pues se trata de un patrimonio inmune a reclamaciones de acreedores personales del constituyente (en este caso, mayor necesitado de apoyo) y fiduciario (gestor) por deudas ajenas a la gestión de la fiducia y el segundo reto es que conlleva, en su caso, una dualidad en la titularidad de la propiedad; retos superables, adaptando a derecho civil continental, la estructura.

Es un primer modelo al que seguirán otros, a medida que se avance en el análisis de la norma, precisamente para hallar mecanismos de salvaguardia que impidan abusos, sin obviar que la dotación de medios a la justicia, la especialización de los juzgados y la profesionalización de determinadas tutelas son vías legales convenientes; no hay un modelo único de autocuratela, como tampoco hay dos personas necesitadas de apoyo que sean iguales.

 

MODELO.-

(se parte de la aplicación supletoria del artículo 285CC del Anteproyecto en materia de Autocuratela[20]

NUMERO.

En ** (lugar de autorización) a ** (fecha de autorización).

Ante mí, **, Notario del Ilustre Colegio de **.

 COMPARECE:

Don (nombre y apellidos), hijo de ** y de **, fallecidos, nacido en (lugar de nacimiento y provincia de nacimiento) el día (fecha y año de su nacimiento), profesión, vecino de esta ciudad de ** (Provincia), con domicilio en la calle*, número, piso y letra, con DNI número**.—————

DECLARA: Que tiene su domicilio y residencia habitual en España, tiene nacionalidad española y vecindad civil**, que está casado en únicas nupcias, con Doña ** y que carece de descendientes.

LE IDENTIFICO por su documento nacional de identidad antes reseñado y tiene, a mi juicio, capacidad legal necesaria para otorgar esta escritura de AUTOCURATELA, que ordena de la siguiente forma:

En previsión de una eventual situación de discapacidad que se produzca en el futuro que dificulte el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás y que requiera de una medida de apoyo continuada[21], propone como curador de su persona y bienes a su esposa Doña B y, en defecto de ésta, a su sobrino ** (en su caso, excluye a ** una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador).

 [En sucesivos modelos se irán perfilando las posibilidades que exponemos a continuación:

Si la administración o conservación, la gestión, en suma, del patrimonio es compleja, cabe establecer: “Propone como curador de su persona, a su esposa DOÑA** y, en defecto de ésta, a su sobrino Don*** (en su caso, excluye a ** una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador) y como curador de sus bienes a*** (persona jurídica[22]) que actuará a través de su representante o apoderado, o a *** (una o varias personas) que pueden ser familiares con mayores conocimientos para gestionar el patrimonio o a uno o varios profesionales (asesores técnicos, fiscales, auditores)”.

 La tutela suele estar a cargo de una única persona (o de dos, un curador de persona y un curador de bienes) previendo sustitutos; no obstante, si son varias las personas propuestas, habrá que determinar la forma de su actuación:

Solidaria, puede actuar cualquiera de los curadores, de forma indistinta.

Mancomunada, si son más de dos curadores los designados- pensemos en tres hijos designados en defecto del cónyuge del asistido- se puede prever que ejerzan de forma conjunta la curatela y que, a modo de “consejo”, en un procedimiento libre de deliberación conjunta y en defecto de acuerdo unánime, valga lo que decida la mayoría, teniendo la asistencia y representación frente a terceros, en su caso, al menos, dos de los tres curadores designados.

 Se debe prever que: “En caso de fallecimiento, excusa, remoción, discapacidad o imposibilidad para ejercer el cargo de uno de ellos, la curatela sea ejercitada por los restantes o por el último que permanezca en el ejercicio de la función de curador (o, de no quererlo así el disponente, designar un sustituto para cubrir la vacante)

Si el conflicto de intereses se produce entre el mayor que precisa apoyos y uno de sus curadores, el acto o contrato será realizado por el otro.

Se pueden proponer varios curadores de bienes con distribución de funciones entre ellos, cada curador se encargará de una parcela del patrimonio; por ejemplo, un persona necesitada de apoyos cuyo patrimonio está compuesto, entre otros, por activos financieros/valores mobiliarios, propone como curador a determinada persona experta en gestión de valores a la que encomienda la conservación, administración y disposición de éstos; o sin llegar a designar curador al técnico/profesional y como “disposición sobre el funcionamiento y contenido de la curatela” establece como medida de control que el curador deberá auxiliarse y contar con el consentimiento de *** para cualquier operación de gestión (administración, disposición, traspaso, o reinversión) de la cartera de valores que especifique; o el disponente, titular de un negocio que lleva de forma autónoma, nombra a una persona familiar o extraña a la familia, curador de bienes al que encomienda exclusivamente la función de la gestión y explotación del negocio para que con los rendimientos que se obtengan se cubran sus propias necesidades y las de su familia, manteniendo, en lo posible, un nivel de vida similar al actual.

 “El /los curadores de mis bienes deben mantener informado al curador de mi persona de las gestiones sobre mi patrimonio”.- (Tiene que existir necesariamente una coordinación entre los dos ámbitos de la curatela, personal y patrimonial; ambos curadores velan porque la vida del mayor con discapacidad transcurra, en la medida de sus posibilidades, de acuerdo con sus propios deseos y aspiraciones; el curador que vela por la persona del mayor con discapacidad conoce mejor sus deseos y preferencias siendo función del curador de los bienes gestionar el patrimonio de la forma más conveniente para que el bienestar del asistido sea una realidad; por ejemplo, el curador de bienes, tras oír al asistido y al curador de la persona, contrata el servicio de un profesional especializado que procure al asistido una mejor atención material en un área determinada).

Cabe proponer un único curador y que las demás personas propuestas se integren en un organismo de supervisión similar a los previstos en la legislación catalana o aragonesa, regulando su funcionamiento y provisión de vacantes, que vigilará y asesorará al curador (que resuelva conflictos y que sustituya en algún acto a la autoridad judicial); cabe, igualmente, que la labor de asesoramiento y control del curador la encomiende el disponente a una persona jurídica especializada en gestión de patrimonios y en atención a la discapacidad.

En cuanto al funcionamiento y contenido de la curatela dispone lo siguiente:  

I.- Cuidado de su persona.

El curador velará por el bienestar de la persona del otorgante, respetando plenamente su voluntad y opciones personales.

Se encargará de las funciones de apoyo y supervisión en cuanto al seguimiento del tratamiento médico, cumplimiento de las prescripciones facultativas, manejo y toma de medicación.

Asistirá y representará, en su caso, al otorgante, ante médicos, hospitales y residencias, incluyendo la facultad de examinar la documentación médica y la obtención de toda clase de informes e informaciones. Los médicos que asistan al otorgante están dispensados de guardar el secreto profesional frente al curador/a.

El curador/a prestará el apoyo que se requiera en cuanto al seguimiento de pautas alimenticias.

Le ayudará a facilitar la toma de decisiones propias para un examen de estado de salud, una revisión médica, tratamientos curativos, o una intervención quirúrgica y, en su caso, ejercerá funciones representativas en esta materia.

No desea el otorgante ser internado en un centro asistencial para personas de tercera edad o en otro centro asistencial especializado, salvo que padezca una enfermedad física o psíquica o una discapacidad psíquica, que hagan absolutamente necesario, según dictamen médico, el internamiento; el curador dará preferencia a la asistencia médica y atención domiciliaria, de ser ésta posible.

 Facilitará el curador las relaciones del asistido con su entorno familiar y social y velará porque su vida transcurra, en la medida de sus capacidades, de acuerdo con sus propios deseos y preferencias.

Se requerirá autorización judicial para el internamiento en centros psiquiátricos o en centros de atención especializada en discapacidad y para la utilización durante periodos de tiempo largos o de forma regular, de dispositivos mecánicos o medicamentos que impidan o limiten la libertad.

El curador (o en su caso el curador de la persona) con el auxilio técnico que precise, queda investido de amplias facultades para actuar ante los prestadores de servicios digitales con quienes el otorgante tenga cuentas activas a fin de gestionarlas. En la medida de lo posible, el otorgante debe conocer las decisiones que sobre las cuentas activas deba adoptar el curador y participar en ellas.

II.- Cuidado del patrimonio.

El contenido económico de la curatela comprenderá, en términos amplios, la administración, conservación y disposición del patrimonio; a titulo enunciativo y no restrictivo comprende la administración, disposición y gravamen de toda clase de bienes y derechos, muebles e inmuebles, saldos bancarios, títulos-valores y participaciones en entidades, adquisición de bienes y derechos, celebración y extinción de arrendamientos, aceptación y realización de pagos, contraer deudas, efectuar actos de carácter mercantil, aceptar, partir y adjudicar herencias y disolver comunidades, solicitar y tramitar pensiones y haberes pasivos, reclamar toda clase de prestaciones de seguros y solicitar y tramitar la concesión de ayudas sociales y similares.

Declara el otorgante que su patrimonio, al día de la fecha, está compuesto: (cuando menos debería el otorgante trazar unas líneas generales, comentamos anteriormente la importancia que tiene para el legislador el inventario, el detalle de los bienes que integran un patrimonio que de un modo u otro estará afecto a un fin, “plan de asistencia”; cierto que se trata de una medida de carácter anticipatorio o medida preventiva y cierto que puede haber alteraciones en la composición de su patrimonio en el futuro pero es, al menos, pregunta obligada para saber el probable grado de acción, complejidad y responsabilidad del futuro curador en su actuación, para entrever el notario posibles dificultades y asesorar sobre soluciones factibles, por ello, al menos, la pregunta debe hacerse si el otorgante establece reglas de administración y disposición de sus bienes- qué le preocupa en el ámbito personal, familiar y patrimonial, de qué medios dispone y cómo afrontar lo que le inquieta, sin olvidar que el adulto que acude a nuestro despacho para realizar un documento de estas características tiene una edad y frecuentemente ya posee una imagen clara de su patrimonio]

¿Con qué recursos cuenta?.

Inmuebles y derechos reales (el contenido más importante) ubicación y derechos sobre ellos ¿es arrendatario o tiene bienes arrendados, propiedad, usufructo etc?

Muebles no vinculados a los inmuebles antes referidos (ojo pueden estar vinculados a una actividad, licencia de taxi, por ejemplo)

Acciones o participaciones en el capital de entidades (no emitidas en serie)

Inversiones financieras (acciones, fondos de inversión, de pensiones, bonos, imposiciones a plazo ) vencimiento y rentabilidad.

Cuentas corrientes, sus titulares e importante, también las personas autorizadas.

Rentas de percepción periódica

¿Pasivo?.

A) Curatela asistencial.

En todos los supuestos de carácter patrimonial (administración, conservación y disposición de bienes), el curador, prestará asistencia al otorgante, como refuerzo y complemento para ejercitar su capacidad jurídica, sin sustituirle en la toma de decisiones; esto es, el otorgante precisará del consentimiento del curador para todos los actos de contenido patrimonial que excedan de la administración ordinaria de sus bienes y de la administración y disposición de peculio para gastos ordinarios del mes, cantidad para gastos ordinarios, que fijará, en su caso, con apoyo del curador.

En cualquier caso, el curador en el ejercicio de su función respetará siempre la máxima autonomía de la que disponga el otorgante para ejercitar su capacidad jurídica.

B) Curatela representativa.

Para el supuesto de que en un futuro precise de la forma de apoyo más intensa, esto es, para el supuesto de que no pueda tomar decisiones en todos o en algunos de los asuntos que le incumben, ni por sí mismo ni tampoco con el apoyo de otras personas, de forma tal que el curador ejercite funciones de representación o sustitución en la toma de decisiones, dispone lo que sigue por lo que respecta a los siguientes actos de especial trascendencia personal y patrimonial:

 1º. Realizar actos de transcendencia personal o familiar cuando el afectado no pueda hacerlo por sí mismo.

Se remite a lo establecido en el apartado numero uno (1) relativo al cuidado de su persona y en lo no especificado en dicho apartado, al régimen legal.

 2º Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, bienes o derechos de especial significado personal o familiar, bienes muebles de extraordinario valor, objetos preciosos, acciones y participaciones sociales y valores mobiliarios de la persona afectada.

 Enajenación de bienes y derechos.– Dispensa de subasta pública la enajenación de los bienes y derechos mencionados bajo el número 2.

Por ejemplo: Propone la exoneración de autorización judicial para la enajenación de los bienes inmuebles *** que reseñados o que pueda adquirir por ** , tengan naturaleza rústica y no sean productivos (no tengan productividad agropecuaria o forestal en el momento de la enajenación) o no produzcan rendimientos que excedan de los gastos de su conservación y mantenimiento; propone así mismo, la exoneración de autorización judicial la venta de ** (solares, suelos urbanos, fincas urbanizables y fincas urbanas) que no sean productivas, no produzcan rentas o produciéndolas no excedan de los gastos de mantenimiento y conservación, incluidos tasas e impuestos).

No obstante, para la validez y eficacia de las enajenaciones habrán de darse cumulativamente los siguientes tres requisitos:

a) Habrán de documentarse públicamente.

b) Se enajenarán, al menos, por el valor de mercado (tasación pericial por entidad homologada); tratándose de fincas rústicas, se admitirá como precio de venta el precio medio de otras fincas de la misma zona y calidad que se acreditará por cualquier medio de prueba admitido en derecho, sin que a estos efectos sea suficiente el valor resultante de incrementar el valor catastral con el coeficiente multiplicador que aprueban periódicamente las consejerías de Hacienda.

c) Medio de pago, mediante cheque bancario nominativo o transferencia a una cuenta de la titularidad exclusiva del otorgante (en su caso, y, si existe precio aplazado, con la constitución de garantías reales que surtan efectos frente a terceros).

d) la falta de productividad o rentabilidad (rentas, productividad agropecuaria o forestal), se determinará por las manifestaciones del curador en el acto dispositivo ante fedatario, sin perjuicio de que dicha situación (falta de ocupación) pueda reflejarse en los informes periciales (tasación del bien)

 (¡OJO! Puede ser o no conveniente.- Dispensa de autorización judicial la cesión de bienes para fines urbanísticos (enajenación sujeta a los anteriores requisitos), la parcelación y urbanización de fincas; pudiendo intervenir el curador en su nombre en todo tipo de actuaciones y participar en los sistemas de actuación previstos por la legislación urbanística de cualquier orden).

Constitución onerosa de derechos reales limitativos de goce sobre los inmuebles rústicos, solares y fincas urbanizables y urbanas (mencionar los que procedan o puedan preverse) tales como derechos de usufructo, uso (habitación, poco probable), servidumbres, derecho de superficie (por ejemplo, la constitución de un derecho de superficie para una instalación fotovoltaica), de vuelo y subedificación. Dispensa de autorización judicial, sujetando la constitución del gravamen a los mismos requisitos establecidos para la enajenación de bienes. Se valorará el derecho real constituido de forma objetiva por cualquier medio de prueba admitido en derecho.

Constitución de derechos de adquisición preferente (tanteo, retracto y derecho de opción). Salvo que sean actos debidos (mejor especificar los que tiene “en trámite”) precisan de autorización judicial; se exceptúa el arrendamiento con opción de compra (sujetándose a los establecidos en el ordinal 3).

Constitución de derechos reales de garantía, como la hipoteca o la prenda.

Permite la constitución de derechos reales de garantía sobre bienes y derechos, incluso sobre el inmueble que constituta su vivienda habitual, proponiendo la exoneración al curador de la obtención de autorización judicial, exclusivamente, para el supuesto de que el gravamen lo sea en garantía de préstamos cuyo importe se destine a financiar la adquisición de una vivienda ubicada en su entorno o en el entorno del domicilio del curador o su familia o se emplee en reformar la vivienda habitual del otorgante con objeto de suprimir barreras arquitectónicas y realizar las modificaciones y adaptaciones adecuadas a sus necesidades o se destine el importe de la financiación a mejorar su salud, su asistencia y cuidado.

 Enajenar o gravar bienes, establecimientos mercantiles o industriales, acciones y participaciones sociales ¿? (el supuesto del empresario que prevé su eventual y futura discapacidad, se tratará de forma separada en otro taller, las empresa es fuente de ingresos de la familia y tan oportuno y conveniente puede ser su continuidad por otra generación o por apoderado como su explotación por terceros a quienes se arriende; adelantamos que son múltiples las vías de las que dispone un emprendedor-empresario-autónomo, en función de la tipología de su empresa, para acometer su propia discapacidad, y que no se ralentice la gestión de la explotación empresa o negocio – cabe el otorgamiento de un poder preventivo o con subsistencia de efectos a favor de una persona técnica dentro de su empresa para que ésta pueda continuar su gestión o ejercitar los derechos de socio que le corresponden, poder que expresamente el otorgante puede “salvar” (mantener su vigencia) al organizar su eventual curatela; puede nombrar curador de bienes para esta parcela de su patrimonio o regular estas cuestiones en un protocolo familiar previendo la sucesión empresarial.

Disposición sobre enajenación de la vivienda familiar. Por ejemplo: Precisará el curador de autorización judicial para la enajenación de la vivienda familiar del disponente, salvo que el importe de la venta se emplee en la adquisición de otra vivienda para el otorgante/beneficiario, ubicada en el entorno de la actual vivienda o cerca del domicilio del curador o de su familia o mejor adaptada a las necesidades que demande su discapacidad. También exonera de autorización judicial la posible enajenación de la nuda propiedad del inmueble que constituya su vivienda habitual reservándose el usufructo el disponente/otorgante, por entender que el importe de dicha enajenación puede ser un medio idóneo para sufragar o completar los gastos destinados a la satisfacción de sus necesidades vitales (vida y cuidados). La enajenación se sujetara a los requisitos antes señalados letras a), b) y c).

De igual modo, precisara el curador de autorización judicial para rescindir o resolver una relación arrendaticia sobre su vivienda habitual, con la excepción de que lo sea para concertar otro arrendamiento de inmueble o adquirir un inmueble más idóneo por su ubicación y adecuación a sus necesidades.

 (en su caso, propone la exoneración de la autorización judicial para el acuerdo y formalización entre curador y entidad de crédito de la dación en pago de ** bien hipotecado, siempre y cuando suponga la extinción total de la deuda; de igual modo para la novación de un préstamo o crédito hipotecario, aunque implique aumento del plazo, si tal modificación supone una mejora de las condiciones del mismo).

Activos financieros de los que el disponente sea titular, títulos valores emitidos en masa o serie de cualquier modalidad, acciones, participaciones en fondos de inversión y otras instituciones de inversión colectiva, letras del tesoro, cédulas y participaciones hipotecarias. El curador queda exento de obtener autorización judicial para su administración y disposición y reinversión (en su caso, debiendo contar con el asesoramiento y consentimiento de *** gestor que le ha asesorado hasta la fecha en el que confía o persona, familiar o ajena, con conocimientos en este ámbito).

El curador no precisa autorización judicial para librar o firmar una letra, cheque o pagaré en nombre del otorgante. No permite al curador documentar operaciones de préstamo mediante pagaré (letra o pagaré financiero).

3.- Arrendar inmuebles sujetos a la LAU por tiempo que exceda de tres años y empresas o explotaciones económicas , por plazo superior a seis años, o para celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción.

 Dispensa de autorización judicial la celebración de contratos por término superior a tres años sujetos a la Ley de Arrendamientos Urbanos siempre y cuando estén avalados bancariamente, por importe equivalente a seis meses de renta y “a primer requerimiento” así como dispensa de autorización judicial el arrendamiento de locales o viviendas a profesionales y empresas de notoria y reputada solvencia (en su caso, recabando informe sobre su ratio de solvencia) o el arrendamiento a Administraciones o entidades públicas.

En cuanto al arrendamiento de empresas o explotaciones económicas (el empresario que organiza su eventual discapacidad merece un taller ulterior- son muchos los autónomos en nuestro país que se sustentan ellos y sus familias con los rendimientos de un negocio- las alternativas son varias, es factible que nombre a un familiar o extraño, curador al que encomiende la función de su gestión y explotación para que con los rendimientos se provea a sus propias necesidades y a las de su familia, manteniendo en lo posible un nivel de vida similar al actual o que el arrendamiento a terceros sea la única posibilidad de obtener rentas) Al asesorar al compareciente hay que tener en mente todas las posibilidades y alternativas.

En cuanto a los actos dispositivos que sean susceptibles de inscripción, se remite a lo reseñado en el apartado relativo a la enajenación de valores mobiliarios, incluidos los que estén representados mediante anotaciones en cuenta y por tanto, inscritos en registro contable.

3º Disponer a título gratuito de bienes o derechos, salvo los que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar.

Se remite a la normativa legal.

(No obstante pueden darse supuestos con relación a hijos y descendientes comunes que pueden ser previstos (cito, una donación a un hijo común** de ** determinada explotación reservándose el otorgante y cónyuge el usufructo “al más viviente” y poniendo como condición el pago a otros hijos que están todavía formándose de determinada cantidad o porcentaje de los beneficios durante un plazo)

4º Renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones relativas a los intereses de la persona cuya curatela ostenta, salvo que sean de escasa relevancia económica

Se remite a la normativa legal. No se precisará la autorización judicial para el arbitraje de consumo.

5. Aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o repudiar ésta o las liberalidades.

Lo deja al arbitrio del curador que deberá evaluar la composición de la herencia a que está llamado el otorgante antes de tomar una decisión. Por ejemplo: En las operaciones particionales de la herencia o de la división de la cosa común, procurará el curador, en la medida de lo posible, que se le adjudiquen bienes fructíferos, o productos o rendimientos de bienes que puedan ser aplicados a satisfacer sus necesidades vitales, aunque no se respete la homogeneidad de lotes.

6. Hacer gastos extraordinarios en sus bienes.

Lo deja al arbitrio del curador.

7. Interponer demanda en nombre de la persona a la que presta apoyo, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía.

Dispensa de autorización judicial; deposita la confianza en el curador y en que no sostenga en su nombre de forma temeraria litigios.

8. Dar y tomar dinero a préstamo y prestar aval o fianza

(Propone la exoneración o dispensa de la autorización judicial para tomar dinero a préstamo o crédito, incluso por vía de subrogación, para financiar la adquisición de bienes inmuebles que se adapten a sus necesidades, aun con garantía real sobre los bienes adquiridos ni para tomar dinero a préstamo con el fin de acondicionar su vivienda habitual o financiar su cuidado y tratamiento) Cabe que tenga operaciones en “tramite” o vigentes sobre las que deba pronunciarse (renovaciones de préstamos, novaciones)

Será necesaria la autorización judicial para tomar dinero a préstamo en otros supuestos y se precisará autorización judicial para dar dinero a préstamo o prestar fianza o aval.

9. Celebrar contratos de seguro de vida, renta vitalicia y otros análogos.

 Dispensa de la autorización judicial la posible celebración de un contrato de renta vitalicia (cesión de bienes a cambio de renta), disponiendo que de concertarse sobre la vivienda habitual del otorgante, en todo caso, se incluirá una clausula de reserva del usufructo para el asistido; entiende el otorgante que es un contrato que le permitirá obtener un complemento de su subsidio o pensión; también dispensa de la misma autorización la posible enajenación de la nuda propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar.

III.- Conflicto de intereses e influencia indebida.

 Entiende el otorgante que no existe conflicto de intereses si con el curador adquiere derechos iguales o desiguales sobre un mismo bien, por ejemplo, si el curador compra la nuda propiedad y él adquiere el usufructo, o compran por iguales o desiguales partes.

(En su caso, tampoco existe conflicto si él y su curador forman parte, como socios, de una misma entidad mercantil para la toma de acuerdos, se exceptúan los acuerdos que conlleven la realización de aportaciones no dinerarias sean del curador o asistido (salvo que ambos aporten conjuntamente), acuerdos sobre atribución de distintos derechos a los titulares de acciones o participaciones, privilegios relativos a derechos de voto, limitaciones al ejercicio de derechos de asistencia y voto; o cláusulas restrictivas de la transmisión de acciones y participaciones que puedan afectar al curador o asistido y que generen un actual conflicto entre ellos).

En cuanto a la posibilidad ceder a terceros los créditos que el asistido tenga contra él, o adquirir a título oneroso los créditos de terceros contra el tutelado, somete la realización de estos actos a autorización judicial.

[con relación a lo que expongo a continuación, dada la dicción del artículo 221.3º del CC actual, para un sector de la doctrina no sería posible siquiera que la autoridad judicial dispensase de esta prohibición para una transmisión determinada, pero aquí se trata de autocuratela].

La transmisión al asistido de bienes del curador, ejerciendo éste funciones representativas, queda sujeta a autorización judicial (poco probable, aunque puede ser de interés para el asistido hacerse con la 100% de la propiedad de una finca o derecho mueble o inmueble en la que el curador tenga una parte, por ejemplo, la vivienda familiar, aunque lo habitual es que el objeto de la medida sea la obtención de liquidez para cuidados y asistencia).

Estima factible- en su caso- la adquisición por el curador y a título oneroso de bienes del disponente, en supuestos concretos, que sujeta a autorización judicial, transmitir bienes al curador por valor de mercado (tasación pericial), con objeto de obtener rentas para cubrir sus necesidades, transmitir bienes a cambio de una renta vitalicia (bienes y renta que se valorará objetivamente) o, a favor del asistido y a cargo del curador concertar un vitalicio (como aliciente para éste último y como mayor conexión personal entre asistente y asistido) siendo el curador además alimentante/cuidador, imponiendo, en su caso, el requisito de la convivencia y estableciendo las oportunas garantías reales. (El artículo 269 CC actual establece la obligación del tutor de procurarle alimentos. No está obligado el asistido a convivir en el domicilio del curador/tutor y éste tiene que procurarle un lugar adecuado para vivir, alimentos, ropa, gastos médicos, entre otros, con los medios económicos de que disponga el tutelado. Si en el patrimonio del tutelado no hay bienes suficientes se plantea la cuestión si el tutor debe procurar dichos alimentos incluso con cargo a su propio patrimonio; para la doctrina mayoritaria[23] la expresión procurar alimentos implica que si en el patrimonio del tutelado no hay bienes suficientes, el tutor podrá reclamarlos de los parientes del tutelado que tengan obligación de alimentarlo. En defecto de éstas, deberá hacer las diligencias necesarias para lograr el auxilio de las instituciones públicas).

Proponer como órgano de fiscalización para consentir (vigilar) en supuestos de conflicto de intereses a (familiares, o profesionales)

IV- Depósito

Establece que : ** bien será depositado en un establecimiento destinado al efecto o en entidad bancaria**

(Es una medida de control más, que puede ser en algún supuesto conveniente, alhajas, objetos de valor histórico o artístico).

V.- Inventario y rendición de cuentas.

Si el curador/a ejerce funciones representativas, debe hacer (o actualizar el aquí expuesto) inventario judicial o notarial del patrimonio dentro del plazo de sesenta días, a contar de aquel en que hubiese tomado posesión de su cargo.

El curador deberá informar al Ministerio Fiscal, u a otro organismo público e independiente que éste designe o en quien delegue cada seis meses, o antes si fuera necesario, sobre la situación personal del otorgante.

Rendirá cuentas anuales de su gestión, al Ministerio Fiscal, (u a otro organismo público e independiente que esta ley regule), a fecha treinta y uno de diciembre de cada anualidad. Dicha rendición consistirá en una relación detallada de los gastos e ingresos acaecidos en su patrimonio, relación que habrá de ir acompañada de documentos originales justificativos de los mismos y de una posible actualización del inventario inicial.

VI.- Finalidad de la medida.- Dispone el compareciente que el importe de lo obtenido en la enajenación, arrendamiento o gravamen de bienes y derechos se destinará a financiar los gastos necesarios o convenientes para cumplir el objetivo de la medida: contribuir haciendo lo posible para disminuir los efectos de la enfermedad del otorgante, mejorar su discapacidad, evitando su empeoramiento o atenuando sus consecuencias; mejorar la calidad de vida del asistido y su relación con el entorno familiar, su integración social y participación en la vida de la comunidad que el curador justificará en la rendición de las cuentas de su gestión, asimismo considera (de ser este el caso) que el importe de las rentas debe destinarse también a las necesidades de los miembros de la familia que de él dependían hasta la fecha con el objeto de que mantengan un nivel de vida similar; la finalidad no trascenderá a la esfera representativa, de los terceros que con él contraten.[24]

Hace constar el compareciente que el curador/los curadores deberán actuar teniendo en cuenta su voluntad, deseos y preferencias y procurará/n que el otorgante/disponente pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándole, ayudándole en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias.

Se remite oficio a los efectos previstos en el artículo 4, 10º LRC (del Anteproyecto)

Hechas las reservas legales oportunas.- Cláusula relativa a datos personales.- Informo al compareciente, de (lo que proceda)

Lectura, consentimiento, firma y dación de fe.

 

Inmaculada Espiñeira, notaria de Santiago de Compostela, noviembre 2018.


NOTAS:

[1] En el Anteproyecto, la tutela es una medida reservada a menores no emancipados en situación de desamparo o no sujetos a patria potestad, artículo 199CC.

[2] ESCARTÍN IPIÉNS, José Antonio, “La autocuratela en el Anteproyecto de Ley sobre modificación del Código Civil y otras leyes complementarias en materia de capacidad”, Revista de Derecho Civil, vol. 5, núm. 3, julio-septiembre 2018, páginas 85-119.

 [3] Artículo 285 CC. “El curador que ejerza funciones de representación de la persona que precisa el apoyo necesita autorización judicial para los actos que determine la resolución y, en todo caso, para los siguientes: 1.º Realizar actos de transcendencia personal o familiar cuando el afectado no pueda hacerlo por sí mismo. 2.º Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, bienes o derechos de especial significado personal o familiar, bienes muebles de extraordinario valor, objetos preciosos, acciones y participaciones sociales y valores mobiliarios de la persona afectada, arrendar inmuebles por tiempo que exceda de seis años, o para celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones. La enajenación de los referidos bienes se realizará en pública subasta, salvo que se trate de bienes negociados en un mercado oficial o la autoridad judicial autorice la enajenación directa por un precio mínimo. 3.º Disponer a título gratuito de bienes o derechos de la persona afectada, salvo los que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar. 4.º Renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones relativas a los intereses de la persona cuya curatela ostenta, salvo que sean de escasa relevancia económica. No se precisará la autorización judicial para el arbitraje de consumo. 5.º Aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o repudiar ésta o las liberalidades. 6.º Hacer gastos extraordinarios en los bienes de la persona a la que presta apoyo. 7.º Interponer demanda en nombre de la persona a la que presta apoyo, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía. 8.º Dar y tomar dinero a préstamo y prestar aval o fianza 9.º Celebrar contratos de seguro de vida, renta vitalicia y otros análogos”.

[4] Artículo que dispone que “las (medidas) de origen legal o judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate”.

[5] Establece que “estas medidas [los apoyos que razonablemente se prevean en el año anterior a la mayoría de edad, que un menor sujeto a patria potestad o tutela pueda precisar después de alcanzada aquella] se adoptarán en todo caso dando participación al menor en el proceso y atendiendo a su voluntad, deseos y preferencias”.

[6] Artículo que determina con carácter general que “cualquier persona mayor de edad o emancipada, en previsión de la concurrencia futura de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás, podrá prever en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes estableciendo, en su caso, el régimen de actuación y el alcance de las facultades de la persona que le haya de prestar apoyo. Podrá igualmente otorgar poder preventivo o proponer el nombramiento de curador. Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias”.

[7] Prevé que las facultades no conferidas al administrador designado por la persona que disponga de bienes a titulo gratuito a favor de una persona necesitada de apoyo, corresponderán al favorecido por la disposición de bienes, que las ejercitará en su caso, con el apoyo que proceda.

[8] Enumera entre las causa de extinción de la guarda de hecho, la voluntad de la persona a quien se preste apoyo solicitando que éste se organice de otro modo.

[9] Establece que las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos atenderán en todo caso a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que precise apoyos.

[10] Dispone que la autoridad judicial no podrá nombrar curador, por incurrir en causa de inhabilidad, a quien haya sido excluido por la persona necesitada de apoyo.

[11] Al regular el orden legal de preferencia para el nombramiento de curador sitúa en primer término a quien haya sido propuesto para su nombramiento por el necesitado de apoyo o la persona en quien este hubiera delegado; la autoridad judicial podrá alterar el orden legal establecido para el nombramiento del curador, oída la persona necesitada de apoyo y si, una vez oída, no resultare clara su voluntad, la autoridad judicial podrá alterar el orden legal, nombrando a la persona más idónea para comprender e interpretar sus deseos y preferencias.

[12] El artículo 275 prevé que de confiarse la curatela a varias personas, la autoridad judicial establecerá el modo de funcionamiento, respetando en lo posible la voluntad del necesitado de apoyo y el artículo 276 legitima a la persona a cuyo favor se estableció el apoyo, para solicitar la remoción del curador.

[13] PAU, A, “De la incapacitación al apoyo”, Revista Derecho Civil, vol.,5, núm. 3, página 9.

[14] GARCIA RUBIO, M. PAZ, “las medidas de apoyo de carácter voluntario, preventivo o anticipatorio”, Revista de Derecho Civil” vol.5, núm.3, páginas 29-60, página 52; la citada autora establece “lo mismo sucederá en el caso de la autocuratela, donde el propuesto artículo 269 CC, en su párrafo segundo prevé que (cualquier persona mayor de edad o emancipada), «Podrá […] establecer disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela y, en especial, sobre el cuidado de su persona, reglas de administración y disposición de sus bienes, retribución del curador, así como proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo», con lo que el régimen legal previsto para el curador será siempre meramente dispositivo de la voluntad del interesado, de la que puede derivar un régimen paralelo, o incluso directamente opuesto al establecido por el legislador, excluyendo en todo caso la necesidad de autorización judicial para que el apoderado realice los actos previstos en el artículo 285CC”. También, ESCARTÍN IPIÉNS, José A. en la op. Cit, nota 2.

[15] Se han planteado dos opciones de interpretación de la norma entender que el administrador del patrimonio protegido no necesita autorización judicial siempre que el constituyente sea el propio discapacitado, así lo establezca en el documento público de constitución y además, mantenga la capacidad de obrar, o entender que el espíritu de la ley es permitir la administración de patrimonios de personas discapacitadas potenciando su autonomía de la voluntad y dinamizando trabas en el sentido de que si una persona a la que se le ha diagnosticado una patología que le conducirá inexorablemente a una discapacidad intensa y que en el momento en el que constituye el patrimonio protegido tiene la discapacidad fijada por ley pero no tiene afectadas las facultades de discernimiento para organizar la administración y exonera de autorización judicial, debe respetarse su voluntad aunque después se intensifique su discapacidad. Señala Rafael MARTÍNEZ DÍE “En las hipótesis de que éste (se refiere al poderdante) haya previsto la constitución de un patrimonio protegido por su apoderado, permitiéndole fijar las reglas de administración, creo que sería contrario al principio de conservación del negocio jurídico y al debido respeto que merecen los actos de autorregulación jurídica, el no estar y pasar por lo que establezca el apoderado, siguiendo el criterio del citado artículo 5.1” (“Algunos puntos críticos en la regulación del patrimonio especialmente protegido del discapacitado”. Los patrimonios fiduciarios y el trust, S. NASARRE AZNAR y M. GARRIDO MELERO (coordinadores), monografías La Notaría, Colegio Notarial de Cataluña, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid, Barcelona, 2006, páginas 302-303).

[16] El Código Civil dispone en su artículo 227: «El que disponga de bienes a título gratuito en favor de un menor o incapacitado, podrá establecer las reglas de administración de los mismos y designar la persona o personas que hayan de ejercitarla. Las funciones no conferidas al administrador corresponden al tutor».

[17] El Consejo está compuesto por un mínimo de tres miembros, a los que deben aplicarse las normas sobre aptitud para ejercer cargos tutelares, excusa para no ejercerlos y remoción de la tutela; su nombramiento corresponde a la autoridad judicial en el acto de constitución de la tutela; debe actuar de acuerdo con las normas establecidas por el acto de delación o, en su defecto, de acuerdo con las que apruebe el propio consejo para su funcionamiento.

[18] La exposición de motivos del Código del Derecho Foral de Aragón resume los caracteres de la Junta; el procedimiento, para la toma de decisiones por la Junta, es libre (artículos 175.3 y 177); es fundamental la regla de unanimidad (artículos 174 y 175.3), completada con los criterios de asistencia obligatoria y personal a la reunión, deliberación conjunta y decisión conforme al leal saber y entender de los vocales (artículos 176 y 177). La decisión de la Junta sea positiva o negativa, impide someter el mismo asunto a otro órgano de decisión (en particular, al Juez en funciones de jurisdicción voluntaria) (artículo 178.2), se precisan los casos en los que el transcurso de un mes sin haber obtenido acuerdo permite acudir a otra vía (artículo 181). Se incluyen normas sobre validez y eficacia de sus decisiones, que se presume mientras no se declare judicialmente la invalidez (artículo 178), así como sobre causas de invalidez y cauce procesal para instar la correspondiente declaración (artículo 180).

[19] GARCIA RUBIO, M. Paz .op. cit., página 50.

[20] vid, trabajos de Escartín Ipiéns José A y García Rubio, M. Paz, Revista de derecho civil citados en este trabajo, número monográfico, Vol,5, número 3, julio-septiembre 2018.

Extraigo un extracto del trabajo de José A. Escartín Ipiéns de suma importancia para meditar: “y aquí renuevo mi pregunta inicial, sobre si, puesto que el artículo 269 autoriza al declarante para establecer las reglas de administración y disposición de sus bienes; ¿queda o no facultado en su propuesta de autocuratela para prescindir de la autorización judicial y demás formalidades del 285 de la Propuesta? Si la propuesta de la CGC fuera ya texto Legal promulgado, podríamos encontrar buenos argumentos para las dos tesis opuestas, lo cual ya es preocupante en términos de seguridad jurídica. Pero como estamos en fase prelegislativa, todavía tenemos tiempo para dejar claros los términos en que deba estar redactada la ley. Así que, con todo respeto, y a efectos dialécticos, me atrevo a proponer las siguientes conclusiones: 1ª.- Que, en el régimen común de la curatela, rige el artículo 285 como norma de carácter imperativo. 2ª.- Que en el régimen especial de la autocuratela el artículo 285 rige con carácter supletorio. 3ª.- Que al amparo del artículo 269 el proponente (que no olvidemos que es la persona que en plena lucidez trata de prevenir un futuro preocupante en materia de discapacidad), «… cita literalmente el artículo. 4ª.- Que el artículo 269 debería contener al final de su párrafo un texto similar a éste: «Las disposiciones otorgadas según lo dispuesto en los párrafos anteriores tendrán preferencia sobre las normas que establece este Código con carácter general, en las Secciones segunda y tercera de este Capítulo». 5ª.- Que corresponde a la jurisprudencia preventiva y a la autoridad judicial organizar el régimen alternativo, en el que deberán tenerse en cuenta los principios y disposiciones del artículo 12.4 de la Convención. Es decir, que las «salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona» (lo que justifica la posición que propongo); también y según la misma norma establecer los criterios que tal solución alternativa debe respetar. Es decir, «que no haya conflicto de intereses», «ni influencia indebida», «que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona», «que se apliquen en el menor plazo posible» y que están sujetas a exámenes periódicos por parte de autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial»” (La Autocuratela en el anteproyecto de ley sobre modificación del código civil y otras leyes complementarias en materia de capacidad. Revista de derecho civil, vol. 5, núm. 3, julio-septiembre 2018, páginas 97 y 98).

[21] El guardador de hecho puede realizar actos representativos concretos con autorización judicial puntual para dichos actos, sin necesidad de iniciar un procedimiento de provisión de apoyos.

[22] La ausencia de ánimo de lucro en una persona jurídica es razonable en relación la tutela de la persona, que ejercerán encomendándola a una persona física pero no lo es tanto para la esfera patrimonial (curatela de bienes).

[23] SERRANO FERNÁNDEZ Maria, “CAP. VIII Las Instituciones tutelares”, DIEZ-PICAZO GIMENEZ Gema, (coordinadora). Derecho de Familia, Civitas Thomson-Reuters, Pamplona, 2012 página 1993.

[24] vid. R 8 de mayo de 2010.

 

ENLACES:

TEXTO DEL ANTEPROYECTO EN PDF

PRIMERA ENTREGA: INTRODUCCIÓN Y TESTAMENTOS

SEGUNDA ENTREGA: NOMBRAMIENTO DE CURADOR Y FACULTADES DE LOS PADRES PARA CON SUS HIJOS MENORES

TERCERA ENTREGA: AUTOCURATELA

TABLAS COMPARATIVAS DE LA REFORMA

CC  –  LH  –  LEC  –  LRC  –  LJV  –  CP 

NÚMERO MONOGRÁFICO DE LA REVISTA DE DERECHO CIVIL

TEXTO DE LA MEMORIA DE IMPACTO NORMATIVO

RESEÑA DEL CONSEJO DE MINISTROS DE 22 DE SEPTIEMBRE DE 2018

CONVENCIÓN DE NUEVA YORK  Y PROTOCOLO FACULTATIVO

RESUMEN DE LA CONVENCIÓN POR INMACULADA ESPIÑEIRA

HIJO AÚN NO INCAPACITADO. Inmaculada Espiñeira

OTRAS TABLAS COMPARATIVAS

SECCIÓN AULA SOCIAL

IR ARRIBA

PORTADA DE LA WEB

Taller práctico sobre la reforma de ley en materia de discapacidad. Autocuratela.

Fuente y Plaza Mayor de Celanova (Ourense) en día lluvioso. 2016. Por Darío Álvarez.

Taller práctico sobre la reforma de ley en materia de discapacidad. Curatela. Tutela.

Taller práctico sobre la reforma de ley en materia de discapacidad. Curatela. Tutela.

 TALLER PRÁCTICO SOBRE LA REFORMA DE LEY EN MATERIA de DISCAPACIDAD

SEGUNDA ENTREGA: 

NOMBRAMIENTO DE CURADOR Y FACULTADES DE LOS PADRES PARA CON SUS HIJOS MENORES

Los actuales artículos 223 primer párrafo y 234 del CC y los artículos 201 y 274 CC en la reforma. 

Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela

 

ÍNDICE:

Nota de la autora

Segunda entrega:

Modelos:

Postdata: Registro Civil.

Enlaces

 

Nota de la Autora:

Con objeto de dotar de carácter práctico al análisis del anteproyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad, legislación que mantendrá inalteradas sus directrices básicas, dada la guía que nos vincula, la “Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad” hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y que obliga a la adecuación de nuestro Ordenamiento jurídico, se analizarán sus principales artículos en entregas periódicas (incluyendo modelos de documentos públicos) poniendo énfasis en aquellas cuestiones que inciden en la función notarial y registral; se irán desgranando los artículos, y de experimentar cambios el anteproyecto, se irán actualizando, comenzando por los que más incidencia tienen en nuestro quehacer diario

 

SEGUNDA ENTREGA: Las preguntas obligadas:

“¿Puede su hijo/a mayor de edad con discapacidad manifestar sus deseos y preferencias por sí mismo/a?”.

”¿Tiene las facultades de discernimiento necesarias para efectuar el mismo la propuesta de nombramiento de curador o para adoptar cualquier otra previsión sobre su persona o bienes?». 

 

Textos del Código Civil actuales y propuestos:

Redacción actual:

Artículo 223 CC, primer párrafo: “Los padres podrán en testamento o documento público notarial nombrar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados”.

Art. 234.

“Para el nombramiento de tutor se preferirá:

1.º Al designado por el propio tutelado, conforme al párrafo segundo del artículo 223.

2.º Al cónyuge que conviva con el tutelado.

3.º A los padres.

4.º A la persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad.

5.º Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.

Excepcionalmente, el Juez, en resolución motivada, podrá alterar el orden del párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas, si el beneficio del menor o del incapacitado así lo exigiere.

Se considera beneficiosa para el menor la integración en la vida de familia del tutor”.

Textos en la reforma:

Artículo 201 del CC en texto del Anteproyecto de la reforma de la Ley: “Los progenitores podrán en testamento o documento público notarial designar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier otra disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores

Artículo 274 CC: “La autoridad judicial nombrará curador a quien haya sido propuesto para su nombramiento por el necesitado de apoyo o la persona en quien este hubiera delegado, salvo que concurra alguna de las circunstancias previstas en el segundo párrafo del artículo 270.

En defecto de tal propuesta, la autoridad judicial nombrará curador:

1.º Al cónyuge, o a quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, siempre que convivan con la persona que precisa el apoyo.

2.º Al hijo o descendiente. Si fueran varios, será preferido el que de ellos conviva con la persona que precisa el apoyo.

3.º Al progenitor o, en su defecto, ascendiente. Si fueren varios, será preferido el que de ellos conviva con la persona que precisa el apoyo.

4.º Al hermano, pariente o allegado que conviva con la persona que precisa la curatela.

5.º A quien estuviera actuando como guardador de hecho.

6.ºA la persona o personas que el cónyuge o la pareja conviviente o los progenitores hubieran dispuesto en testamento o documento público.

La autoridad judicial podrá alterar el orden del apartado anterior, una vez oída la persona necesitada de apoyo. Cuando, una vez oída, no resultare clara su voluntad, la autoridad judicial podrá alterar el orden legal, nombrando a la persona más idónea para comprender e interpretar sus deseos y preferencias”.

Se permite que los progenitores puedan nombrar curador, pero se antepone -como no podía ser de otra forma- la persona propuesta para su nombramiento por el necesitado de apoyo o por la persona designada en quien éste hubiera delegado y cobra especial relevancia para la elección del candidato al nombramiento de curador “la convivencia con la persona que precisa apoyo” porque la persona que convive con otra está en mejor situación para comprender e interpretar su voluntad, deseos y preferencias; se introduce la persona que actúa como guardador de hecho, como elegible y se pospone la designación hecha por los progenitores que pasa al numeral seis.

 

La RDGRN (3ª) de 9 de enero de 2007:

La resolución de la Dirección General de los Registros y del Notario (3ª) de 9 de enero de 2007 pronunciada pocos años después de la reforma llevada a cabo por la Ley 41/2003 de 18 de noviembre, sostiene que la indicación registral del artículo 223 del Código civil prevista para los supuestos de ejercicio de la facultad parental de nombrar tutor respecto de los hijos menores o incapacitados, no es viable cuando el padre ha procedido a nombrar tutor respecto de un hijo mayor de edad no incapacitado para el supuesto de su futura incapacitación.

La resolución sienta una opinión que entronca con la visión de la nueva reforma. Señala que la institución de la tutela referida a los menores e incapacitados judicialmente (en la Reforma se suprime la incapacitación o modificación judicial de la capacidad de obrar) está ligada a las facultades tuitivas sustitutorias de la patria potestad. Por ello, una vez que se extingue la patria potestad, el mayor de edad que no haya sido incapacitado por sentencia judicial puede por sí mismo mediante el mecanismo de la autotutela prever el supuesto de una futura declaración judicial de incapacitación y designar sus propios tutores, sin necesidad de que un tercero lo haga por él y sin su concurso; esto es, una vez que el hijo ha alcanzado la mayoría de edad sin haber sido judicialmente incapacitado, la única persona legitimada legalmente para alterar el orden legal de delación de la tutela es el propio hijo (la propia persona que pueda llegar a quedar sujeta al régimen tutelar) tratándose de una actuación que reviste carácter personalísimo.

Concluye que el padre, al haber hecho por sí la designación de tutor para el hijo, ha ejercido una facultad que no le correspondía y ha invadido la esfera de decisión y autonomía de la voluntad de éste, lo que lleva a considerar la improcedencia de la indicación registral promovida.

Consecuencia: No se inscriben las propuestas de nombramiento de tutores o curadores para los hijos que realizan los padres/progenitores de hijos mayores de edad o emancipados cuya capacidad no haya sido modificada judicialmente; lo cual no implica que no pueda realizarse dicha previsión en testamento o documento público.

Criterio distinto sigue la R de 19 de junio de 2006 (BOE nº239 de 6 de octubre de 2006)

Para reflexionar sobre este tema puede consultarse un trabajo sobre estas resoluciones dentro de la sección Aula Social de esta página web.

Desechada “la incapacitación” o “modificación judicial de la capacidad” en la reforma y siendo su foco central y con potente luz, la voluntad de la persona que puede precisar apoyos, sus deseos y preferencias, se regula la curatela como medida de apoyo de origen judicial, subsidiaria y de carácter, primordialmente, asistencial, ya que solo excepcionalmente cuando el apoyo no pueda prestarse de otro modo tendrá el curador funciones representativas, se suprime la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada y la posibilidad de que los progenitores propongan el nombramiento de curadores para los hijos mayores de edad o emancipados que puedan precisar apoyos se racionaliza; se anteponen como posibles curadores en el orden legal las personas que están ligadas por vínculos familiares y afectivos pero dando preferencia entre ellas a las que convivan con la persona que precisa apoyos, precisamente porque la participación de las personas con discapacidad en la toma de decisiones que les afecten y la voluntad de éstas, sus deseos y preferencias son nuestra guía y la persona que convive con la que necesita apoyos debe conocer sus deseos y preferencias, por lo que está en mejor situación para prestar los apoyos necesarios.

 

Los motivos de la racionalización del nombramiento efectuado por los progenitores. Un nuevo enfoque de la discapacidad.

1ª.- En la Reforma desaparece la “incapacitación” o “declaración judicial de incapacidad” o “de modificación judicial de la capacidad de obrar”; la capacidad resulta inherente a la condición de persona humana- recuerda la exposición de motivos- y por ello, no puede modificarse; el nuevo sistema se centra– cumpliendo el mandato de la Convención- en la regulación y concreción de los apoyos que una persona pueda precisar para ejercitar su capacidad jurídica. El Titulo XI se rubrica “De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad”.

2ª.- La institución de la tutela en el anteproyecto queda reservada a los menores de edad no emancipados que estén situación de desamparado o no sujetos a patria potestad. La tutela, la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada, se eliminan del ámbito de la discapacidad.

3ª.- Se cambian las medidas de sustitución por medidas de apoyo, medidas que deben estar inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona, dignidad que conlleva la participación de la propia persona con discapacidad en la toma de decisiones que le afectan; se otorga relevancia a las medidas preventivas, como los poderes y mandatos preventivos y la autocuratela.

4ª.- En suma, se otorga preferencia a la autorregulación de la propia discapacidad, autorregulación que puede llevarse a cabo otorgando una escritura pública en la que se prevean medidas de apoyo relativas a la propia persona o bienes, estableciendo, en su caso, el régimen de actuación y el alcance de las facultades de la persona que le haya de prestar apoyo; puede otorgar poder preventivo o proponer el nombramiento de curador, artículo 251CC en la reforma.

5ª.- La curatela es una medida subsidiaria que solamente se instaurará en los supuestos en los que no existan o no sean suficientes las medidas notariales preventivas ni la guarda de hecho.

6ª.- La voluntad, deseos y preferencias de las personas con discapacidad deben respetarse (la autonomía de la voluntad y la dignidad van de la mano), incluso, en materia de ejercicio de la curatela y en situaciones donde el apoyo no puede darse de otro modo y quepa recurrir a la sustitución en la toma de decisiones, el artículo 280 de la reforma establece que el curador cuando actúe con facultades representativas deberá tener en cuenta la trayectoria vital, los valores y las creencias de la persona a la que preste apoyos y tratará de determinar la decisión que hubiera tomado aquella en caso de no requerir representación.

7ª.- Se cambia la visión de la discapacidad, de un sistema en el que predomina la sustitución en la toma de las decisiones que afectan a las personas con discapacidad se pasa a otro que descansa en el respeto a la voluntad y las preferencias de las personas con discapacidad quienes, como regla general, serán las encargadas de tomar sus propias decisiones aunque precisen de apoyos.

8ª.- El procedimiento de provisión de apoyos finaliza con una resolución judicial que determina los actos para los que la persona con discapacidad requiera el apoyo pero, en ningún caso, concluye con la declaración de incapacitación ni conduce a la privación de derechos, sean éstos personales, patrimoniales o políticos.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, se suprime la sustitución ejemplar (se testa por otro, STS de 14/04/2011, número de resolución 289/2011) al propio tiempo que se potencia el derecho a testar (nuevo artículo 665). El artículo 272 del CC en el texto de la reforma y dentro de la regulación de la autocuratela se permite delegar en el cónyuge o en otra persona la elección del curador de entre los relacionados en escritura pública por la persona interesada (esto es, por la persona que en un futuro puede necesitar apoyos) y la posibilidad de que los progenitores designen curadores para los hijos mayores de edad o emancipados que puedan precisar apoyos, se racionaliza.

En cuanto al régimen transitorio, las funciones de apoyo se ejercerán conforme a la nueva ley desde su entrada en vigor, estableciéndose una amplia legitimación para solicitar de la autoridad judicial, en cualquier momento, la revisión de las medidas que se hubiesen establecido con arreglo al sistema anterior.

 

Modelos

A) Nombramiento de TUTOR: Padres con relación a hijos menores; caben múltiples posibilidades:

Nombra tutor de sus hijos *** y **  a Don ** y a Doña  ** con carácter sucesivo (preferible) o conjunto (por ejemplo, si los tutores propuestos son matrimonio o pareja de hecho asimilada) o solidario.

Nombra tutor de la persona de su hijo a ** y tutor de sus bienes a**

Excluye del cargo de tutor y de defensor judicial de sus hijos a **

 

B) Nombramiento de CURADOR: Hijos mayores de edad o emancipados que precisen de apoyos.

Hasta la fecha: No había distinción entre un menor de edad y un mayor o menor emancipado con la capacidad modificada judicialmente.

A partir de la vigencia de la reforma de no haber modificaciones y dado que la Convención nos vincula, propongo, a vuela pluma, el siguiente modelo no sin antes aclarar que hay tantos modelos como personas con capacidades diferentes y que el notario como asesor y consejero familiar, debe recabar información sobre la situación personal del hijo/a y su facultades de discernimiento, debe indagar si el hijo/a goza de las facultades de discernimiento necesarias para efectuar el mismo la propuesta de nombramiento de curador o para adoptar cualquier otra previsión sobre su propia persona o bienes en este sentido; de no ser así, la designación de los progenitores, “cuenta”; artículo 274.6 CC en la reforma.

TEXTO:

He advertido a Doña** (progenitora, madre) y según manifiesta, guardadora de hecho de su hija** que su propuesta de nombramiento solo procederá, en cualquier caso, en defecto o por insuficiencia de la voluntad manifestada por la propia persona que puede necesitar apoyo (su hija); así mismo le he informado yo, la notaria, de la importancia de tener en cuenta los deseos y preferencias de su hija, en la designación que hará seguidamente. Enterada, tras mis explicaciones y asesoramiento, dispone:

En defecto de su esposo Don **, padre de X, propone como curador (o persona encargada de ejercer los apoyos) de su hija doña X a su otro hijo y hermano de X, don Y, quien ejercerá su función con sujeción a la normativa legal, prestando a su hermana los apoyos que sean necesarios para que ésta ejercite su capacidad jurídica en condiciones de igualdad.

Considera que su hijo Y es la persona idónea para asistir a su hermana y, en su caso, representarla y velar por ella, tanto en los asuntos de naturaleza patrimonial como en aquellos de naturaleza personal (no personalísimos) para los que precise de apoyos. Es su deseo y voluntad que su hijo en el ejercicio de su cargo procure que su hermana desempeñe en la medida de sus posibilidades, una vida activa, facilitando su integración social. Para el supuesto de que su hija precise en alguna o algunas tomas de decisión, de apoyos tan intensos que deba recurrirse a la representación o sustitución en la toma de decisiones, también considera que su hijo Y es la persona idónea para ejercer facultades representativas de su hija X y todo ello en defecto de su esposo, padre de X. 

En esta situación transitoria: se puede respetar el modelo anterior añadiendo “ en defecto de su esposo Don ** padre de X, propone como TUTOR, CURADOR o persona encargada de ejercer los apoyos…. y el resto igual que lo anteriormente expuesto.

Póstdata

Registro civil.- El artículo 255 del CC de la reforma dispone que los documentos públicos referidos- escrituras públicas en las que se prevean medidas de apoyo relativas a la propia persona o bienes, poderes preventivos o escrituras en las que se proponga el nombramiento de curador- serán comunicados de oficio y sin dilación al Registro Civil, para su constancia en el registro individual del otorgante. Se modifica la redacción de los números 10º a 15º del artículo 4 de la LRC, pasando a identificarse con el número 16º el actual supuesto 15º:

Son inscribibles… «10.º Los poderes y mandatos preventivos, la propuesta de nombramiento de curador y las medidas de apoyo previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes..”

Con el texto parece que la propuesta de nombramiento (o designación) de curador hecha por los progenitores no es inscribible (solamente lo es la propuesta de nombramiento que hace una persona respecto de sí misma o de sus bienes), pero el artículo 45 de la LJV de la reforma dispone que a la solicitud del expediente de tramitación de la curatela deberá también acompañarse certificado de nacimiento de éste y, en su caso, el certificado de últimas voluntades de los progenitores, el testamento o documento público notarial otorgado por éstos en los que se disponga sobre la tutela o curatela de sus hijos menores o con discapacidad, o el documento público notarial otorgado por el propio afectado en el que se hubiera dispuesto en previsión sobre su propia tutela o curatela.”. El artículo 45 LJV, en su redacción actual habla de acompañar el certificado de últimas voluntades de los progenitores, el testamento o documento público notarial otorgado por éstos en los que se disponga sobre la tutela o curatela de sus hijos menores o con la capacidad modificada judicialmente.

Al no haber “incapacitación” o “modificación judicial de la capacidad”, la propuesta de nombramiento o designación de curador realizada por los progenitores tiene también carácter preventivo y además, subsidiario pues se antepone a ella la voluntad del hijo/a que precisa apoyos y la guarda de hecho si es medida suficiente (vid artículo 267 primer párrafo de la reforma).

 

Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela, Octubre de 2018.

 

ENLACES:

TEXTO DEL ANTEPROYECTO EN PDF

PRIMERA ENTREGA: INTRODUCCIÓN Y TESTAMENTOS

SEGUNDA ENTREGA: NOMBRAMIENTO DE CURADOR Y FACULTADES DE LOS PADRES PARA CON SUS HIJOS MENORES

TERCERA ENTREGA: AUTOCURATELA

TABLAS COMPARATIVAS DE LA REFORMA

CC  –  LH  –  LEC  –  LRC  –  LJV  –  CP 

NÚMERO MONOGRÁFICO DE LA REVISTA DE DERECHO CIVIL

TEXTO DE LA MEMORIA DE IMPACTO NORMATIVO

RESEÑA DEL CONSEJO DE MINISTROS DE 22 DE SEPTIEMBRE DE 2018

CONVENCIÓN DE NUEVA YORK  Y PROTOCOLO FACULTATIVO

RESUMEN DE LA CONVENCIÓN POR INMACULADA ESPIÑEIRA

HIJO AÚN NO INCAPACITADO. Inmaculada Espiñeira

OTRAS TABLAS COMPARATIVAS

SECCIÓN AULA SOCIAL

IR ARRIBA

PORTADA DE LA WEB

Taller práctico sobre la reforma de ley en materia de discapacidad. Curatela. Tutela.

Ermita de la Virxe do Porto en Meiras (A Coruña). Por Jose Luis Cernadas Iglesias

Revista de Derecho civil. Volumen V. Número 3-Reforma-Discapacidad

TABLA DE CONTENIDOS DEL DECIMONOVENO NÚMERO DE LA REVISTA DE DERECHO CIVIL

Número monográfico, con artículos de seis miembros de la Comisión General de Codificación, sobre la futura

Reforma del Código Civil en materia de Discapacidad

JULIO – SEPTIEMBRE 2018

IR AL ÍNDICE DE TODOS LOS NÚMEROS

 

PORTADA

Teodora Felipa Torres García
pp. 1-3

ESTUDIOS

Antonio Pau
pp. 5-28
María Paz García Rubio
pp. 29-60
Montserrat Pereña Vicente
pp. 61-83
José Antonio Escartín Ipiéns
pp. 85-119
Pedro A. Munar Bernat
pp. 121-152
Javier Pallarés Neila
pp. 153-171
María Paz García Rubio
pp. 173-197
Victorio Magariños Blanco
pp. 199-225
José Antonio Escartín Ipiéns
pp. 227-245

 

DOCUMENTA

Consejo de Redacción
pp. 247-310

IR A LA REVISTA

ÍNDICE DE TODOS LOS NÚMEROS

AÑO 5:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 4:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 3:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 2:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 1:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

TABLA COMPARATIVA DE ARTÍCULOS DE LA REFORMA

TALLER DE LA REFORMA POR INMACULADA ESPIÑEIRA

SECCIÓN AULA SOCIAL

SECCIÓN PRACTICA

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2018.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

WEB:   Qué ofrecemos  NyR, página de inicio   Ideario

CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

 

IR ARRIBA

Revista de Derecho civil. Volumen V. Número 3-Reforma-Discapacidad

Revista de Derecho Civil, Volumen V, número 3 Julio-septiembre 2018. Reforma-Discapacidad