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Revista de Derecho civil. Volumen VI. Número 1

TABLA DE CONTENIDOS DEL VIGÉSIMO PRIMER NÚMERO DE LA REVISTA DE DERECHO CIVIL

ENERO – MARZO 2019

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PORTADA

José Antonio Escartín Ipiéns
pp. 1-3

ESTUDIOS

Vincenzo Barba
pp. 5-27
Luis Javier Gutiérrez Jerez
pp. 29-51
Juan María Díaz Fraile
pp. 53-131
Ana López Frías
pp. 133-176
Antonio Legerén-Molina
pp. 177-237

ENSAYOS 

Ignacio Varela Castro
pp. 239-281
María Planas Ballvé
pp. 283-295
Marina Castells i Marquès
pp. 297-333
Loreto Carmen Mate Satué
pp. 335-360
Celia Martínez Escribano
pp. 361-397
Inmaculada Llorente San Segundo
pp. 399-443
Luis Antonio Corpas Pastor
pp. 445-484

VARIA

Víctor Bastante Granell
pp. 485-490
Laura Caballero Trenado
pp. 491-495

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ÍNDICE DE TODOS LOS NÚMEROS

AÑO 6:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 5:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 4:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 3:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 2:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 1:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

 

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2019.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

WEB:   Qué ofrecemos  NyR, página de inicio   Ideario

CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

Revista de Derecho civil. Volumen VI. Número 1

Revista de Derecho Civil Año 2019. Volumen VI, número 1 (número 21 en total)

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Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Septiembre 2017

Indice:
  1. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  2. 380.** ACTA ADMINISTRATIVA DE CESIÓN Y RECEPCIÓN GRATUITA DE TERRENOS. REPRESENTACIÓN DE SOCIEDAD. PLAZOS POR HORAS
  3. 381.*** SEGREGACIÓN. DERECHO TEMPORAL. NORMATIVA APLICABLE.
  4. 382.*** LEGITIMACIÓN REGISTRAL. EL TRACTO SUCESIVO COMPRENDE NO SÓLO LA IDENTIDAD DEL TRANSMITENTE SINO TAMBIÉN LA IDENTIDAD DEL TITULO DE ADQUISICIÓN.
  5. 383.** RENUNCIA DE ADMINISTRADOR DE SOCIEDAD: FORMA DE LA NOTIFICACIÓN
  6. 384.** COMPRAVENTA. SUBSANACIÓN. ACREDITACIÓN FALLECIMIENTO TITULAR REGISTRAL Y CONDICIÓN DE HEREDEROS
  7. 385.*** ESCRITURA EN QUE SE ACUERDA LA DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD CON LA HOJA YA CERRADA POR AUTO CONCURSAL.
  8. 386.* EXPEDIENTE (JUDICIAL) DE DOMINIO PARA INMATRICULAR
  9. 387.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA. FINCA QUE FUE OBJETO DE SEGREGACIÓN SIN ESTAR DISTRIBUIDA LA RESPONSABILIDAD
  10. 388.** CAMBIO DE USO DE LOCAL A VIVIENDA. NO VISADO DEL CERTIFICADO TÉCNICO. CONSTANCIA DEL VALOR DE LA FINCA. NOTIFICACIÓN POR FAX
  11. 389.*** COMPRA POR CÓNYUGES ALEMANES QUE ADQUIEREN «CON SUJECIÓN A SU RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL»: SE DEBE DETERMINAR LA PARTICIPACIÓN O CUOTA ADQUIRIDA POR CADA UNO DE ELLOS.
  12. 390.** HERENCIA: LIQUIDACIÓN FISCAL DE UNA RENUNCIA. COMPETENCIA PARA LA LIQUIDACIÓN. CIERRE DEL REGISTRO.
  13. 391.** FINCAS DE CONCENTRACIÓN PARCELARIA. CERTIFICACIÓN CATASTRAL Y DIFERENCIAS DESCRIPTIVAS DE UBICACIÓN Y DE SUPERFICIE
  14. 392.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA: OPOSICIÓN
  15. 393.** COMPRAVENTA CON SUBROGACIÓN DE HIPOTECA. MEDIOS DE PAGO.
  16. 394.** CONVENIO REGULADOR. DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR. TRACTO SUCESIVO
  17. 395.*** SUSTITUCIÓN VULGAR. INEFICACIA DEL LLAMAMIENTO SUSTITUTORIO
  18. 396.** INSCRIPCIÓN DE DERECHO DE USO SOBRE UN LOCAL COMERCIAL: NO ES POSIBLE SALVO QUE SE CONFIGURE COMO DERECHO REAL.
  19. 397.* DEPÓSITO DE CUENTAS. EXIGENCIA DE CONSTANCIA EN LA CERTIFICACIÓN DEL MODO DE PRESENTACIÓN. DEBIDA IDENTIFICACIÓN DE LAS CUENTAS.
  20. 398.*** INSCRIPCIÓN DE UN VITALICIO CONSTITUIDO CONFORME AL DERECHO CIVIL GALLEGO. PACTO DE IRREVOCABILIDAD
  21. 399.** HIPOTECA DE UNA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA. REQUISITOS DE LA TASACIÓN QUE FUE DE 0,01 EUROS.
  22. 400.*** COMPRA DE PARTICIPACIÓN INDIVISA DE FINCA RÚSTICA. INDICIOS DE POSIBLE PARCELACIÓN
  23.  ENLACES:

 INFORME Nº 276. (BOE SEPTIEMBRE de 2017)

Segunda Parte: RESOLUCIONES.

Ir a la Primera Parte (Disposiciones y Sección II)

IR A LISTA DE INFORMES MENSUALES DE RESOLUCIONES

 

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

 

380.** ACTA ADMINISTRATIVA DE CESIÓN Y RECEPCIÓN GRATUITA DE TERRENOS. REPRESENTACIÓN DE SOCIEDAD. PLAZOS POR HORAS

Resolución de 1 de agosto de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 38 a inscribir un acta administrativa de cesión y recepción gratuita de terrenos.

Se presenta un «acta administrativa de cesión y recepción gratuita de terrenos» de la «Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, S.A.» en la que dicha sociedad mercantil y el Ayuntamiento de Madrid formalizan la cesión de los bienes inmuebles aportados por ese Ayuntamiento en la escritura de constitución de la sociedad.

Se dan las siguientes circunstancias

1.- la «Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, S.A.» se constituyó por cincuenta años. El acta está firmada el mismo día que se cumplían dichos 50 años

2.-el acta está firmada por un representante de la sociedad que intervine en concepto de presidente

3.-en los estatutos existe la siguiente norma estatutaria: «Al extinguirse la Empresa Mixta por transcurso del plazo de cincuenta años de duración fijado en estos Estatutos, revertirá todo su activo al Ayuntamiento de Madrid, quedando éste como dueño absoluto, en pleno y exclusivo dominio de todos los bienes de la sociedad y careciendo las acciones de la serie B del derecho a participar en la cuota de liquidación de aquélla». En el acta se transcribe dicha norma aunque con la diferencia de que incluye la reversión “todo su activo y pasivo”

La Dirección General confirma la nota tratando las siguientes cuestiones:

1.-La Registradora considera que el día de la firma del acta la sociedad no estaba todavía disuelta: la Dirección lo confirma ya que en las sociedades constituidas por años, el cómputo debía realizarse de fecha a fecha por tanto el día correlativo mensual al de la fecha inicial. Pero como no se determina la hora desde la que realizar el cómputo de fecha a fecha, opta por el criterio no de contar como hora inicial las cero horas de la fecha inicial, sino las 24, es decir que la disolución se produce la última hora del día final.

2.- La persona que actuó en representación de la sociedad no tenía poder de representación: si no se había disuelto, el presidente del consejo de administración no tiene poder de representación por razón del cargo que recae en el consejo como órgano colegiado-, y además se trata de una operación de cesión global del activo y del pasivo por lo que hubiera sido necesario acuerdo de la junta general;

3.- en el caso de que se considerara a la sociedad disuelta: La disolución abre el periodo de liquidación de la sociedad de modo que no se produce una transmisión automática de los bienes al Ayuntamiento, sino que se abre el periodo de liquidación, de modo que primero procede el pago a los acreedores Ese pago es un presupuesto para que la «reversión» sea operativa. Precisamente, el art 393.2 LSC que contempla la posible existencia de una cláusula estatutaria de reversión de bienes aportados por los socios, ordena que la restitución solamente proceda cuando los bienes objeto de la restitución «subsistan» en el patrimonio social, y no subsistirán cuando sea imprescindible su enajenación a terceros para hacer efectivo el derecho de los acreedores y sin perjuicio, en fin, claro es, de que estos últimos hubieren prestado su consentimiento a la reversión/restitución o que la reversión/restitución se instrumente por la vía de una cesión global del activo y pasivo o de una modificación estructural en cuyo marco, y previo reconocimiento del derecho de oposición, quedan tutelados los correspondientes derechos. (MN)

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381.*** SEGREGACIÓN. DERECHO TEMPORAL. NORMATIVA APLICABLE.

Resolución de 2 de agosto de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de San Martín de Valdeiglesias, por la que se suspende la inscripción de un mandamiento judicial ordenando la inscripción de una escritura de segregación y elevación a público de contrato privado de compraventa.

Supuesto de hecho.

Se presenta a inscripción una escritura de segregación autorizada en el año 1996. Se da la circunstancia de que se acompaña de un mandamiento expedido en proceso penal ordenando dicha inscripción. También se aporta un título administrativo habilitante de la segregación, que no es licencia o declaración de innecesariedad sino un certificado del que resulta la improcedencia de la adopción de medidas de protección de legalidad urbanística (cfr. Resolución de 5 de mayo de 2016), y en él se identifica la parcela, la conformidad de la misma con el planeamiento y la inexistencia de expediente de restauración de la legalidad urbanística «respecto a la parcela».

¿Es exigible que se aporte concretamente licencia de segregación o certificado de innecesariedad? NO.

¿Es suficiente con el título administrativo aportado que identifica la parcela afectada por la segregación y del que resulta que no procede adoptar medidas de restauración de la legalidad urbanística? SI.

Referencias básicas.

Artículo 26 RDL 7/2015, de 30 de octubre (Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana), norma de carácter básico.

El artículo 78 RD 1093/1997, de 4 de julio.

R. de 17 de abril de 2015 y 17 de octubre de 2014

Doctrina de la Resolución.

  1. Cuestión de derecho intertemporal: reitera la Resolución la que constituye doctrina del Centro Directivo en la materia (con cita del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo además de una referencia a la Doctrina): la inscripción de la segregación queda sujeta a los requisitos impuestos por las normas de carácter registral vigentes en el momento de presentar la escritura o la sentencia en el Registro, aunque el otorgamiento de aquélla se haya producido bajo un régimen normativo anterior (cfr. disposición transitoria cuarta del Código Civil).
  2. Segregación y prescripción: cabe la inscripción de segregaciones y divisiones por antigüedad (igual que sucede con las edificaciones) cuando resulte acreditada la prescripción de la infracción y la imposibilidad del ejercicio de medidas administrativas de restablecimiento de la legalidad urbanística.
  3. Medios de prueba de la antigüedad de la segregación: mediante (i) certificación catastral, (ii) escritura o certificado municipal, que si es superior al plazo de prescripción de las acciones de restablecimiento de legalidad urbanística permitirá su inscripción, debiendo el registrador comunicar su práctica al Ayuntamiento y al órgano autonómico y dejando constancia en el asiento, en la nota de despacho y en la publicidad que se expida de la finca.

Solución del caso.

1 En el caso concreto de este expediente se aporta un título administrativo habilitante, que no es licencia o declaración de innecesariedad, pero es un certificado del que resulta la improcedencia de la adopción de medidas de protección de legalidad urbanística (cfr. Resolución de 5 de mayo de 2016), y en él se identifica la parcela, la conformidad de la misma con el planeamiento y la inexistencia de expediente de restauración de la legalidad urbanística «respecto a la parcela».

2 Por tanto, siendo plenamente aplicable la doctrina anteriormente expuesta sobre la inscribibilidad de la segregación por la vía de la prescripción, procede revocar la calificación, sin perjuicio de las cautelas a adoptar desde el punto de vista de la protección de legalidad urbanística y la información a terceros, que se basarán en la comunicación posterior a la inscripción que hará el registrador tanto al Ayuntamiento como a la Comunidad Autónoma, con constancia en el asiento y en la publicidad registral. (JAR)

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382.*** LEGITIMACIÓN REGISTRAL. EL TRACTO SUCESIVO COMPRENDE NO SÓLO LA IDENTIDAD DEL TRANSMITENTE SINO TAMBIÉN LA IDENTIDAD DEL TITULO DE ADQUISICIÓN.

Resolución de 2 de agosto de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Roa, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Hechos: Se presenta en el registro una escritura pública por la que las partes elevan a público un documento privado de compraventa relativo a dos fincas registrales.

La registradora suspende la inscripción por falta de tracto sucesivo pues aunque la finca se encuentra inscrita a nombre del transmitente, dicha inscripción lo es en virtud de títulos diferentes a los alegados en el documento que pretende inscribirse. Del Registro resulta que el transmitente es titular de la finca en virtud de adjudicación en concentración parcelaria pero en el título calificado, se dice que la adquirió por herencia de su hermana, en concreto, por escritura de protocolización de división judicial de su herencia (tenida a la vista el registrador al tiempo de emitir su calificación).

El recurrente entiende que la calificación no se ajusta a Derecho ya que la finca consta  inscrita a nombre de la persona que otorga el título.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora.

El objeto del presente  expediente consiste en decidir si es inscribible la elevación a público de un documento privado de compraventa en el caso de que la finca se encuentre inscrita a nombre del transmitente, pero por títulos diferentes a los alegados en el documento que se pretende inscribir.

La  Dirección General, al igual que en otras ocasiones, declara que no se puede acceder a la inscripción al amparo de la legitimación registral del transmitente prescindiendo, frente a las exigencias del tracto sucesivo sustantivo, de las vicisitudes anteriores a la venta, pues si al Registro tan sólo pueden acceder los actos válidos (artículo 18 de la Ley Hipotecaria), esa validez no viene determinada por el pronunciamiento registral legitimador, sino por la existencia de verdadero poder dispositivo en el transmitente.

 Y aunque dicho poder se presume a todos los efectos legales (artículo 38 de la Ley Hipotecaria) y también, pese a que los títulos de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles, que no estén debidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad, no perjudican a tercero (artículo 32 de la Ley Hipotecaria) es claro que no se debe calificar sólo por lo que resulte del Registro, sino también hay que atender al contenido del título presentado, sin que pueda prescindir del reconocimiento de la inexactitud de aquella presunción cuando se verifica por quien puede ser favorecido por ella. Es decir que la doctrina de los actos propios puede operar registralmente en virtud de la eficacia rectificatoria que tiene el consentimiento del propio titular registral del asiento a cancelar (artículos 1, 40.d) y 82 de la Ley Hipotecaria), a lo que se une la necesidad de cerrar el Registro a actos cuya validez queda jurídicamente comprometida por las propias manifestaciones de los otorgantes debiéndose de calificar no solo de lo que resulte del registro sino también del contenido del documento presentado. (MGV)

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383.** RENUNCIA DE ADMINISTRADOR DE SOCIEDAD: FORMA DE LA NOTIFICACIÓN

Doctrina: La DG desestima el recurso.

Hace un resumen de su doctrina en materia de notificaciones que extractamos en los siguientes puntos:

— Es suficiente el acta notarial acreditativa del envío por correo certificado con aviso de recibo del documento de renuncia, siempre que la remisión se haya efectuado al domicilio social de la propia entidad, según el Registro, y resulte del acuse de recibo que el envío ha sido debidamente entregado en dicho domicilio.

—  La devolución de un correo certificado con acuse de recibo no produce  los efectos de una notificación.

— No obstante hay sentencias “que entienden que cuando las comunicaciones por correo certificado con acuse de recibido son devueltas con la mención avisado «ausente», «caducado», o «devuelto», se considera que hay falta de diligencia imputable al destinatario, que salvo prueba razonada y razonable de la imposibilidad de la recepción, no impide la eficacia del acto que se notifica o para el que se lo requiere”. “Pero –añaden– son sentencias referidas al procedimiento administrativo ordinario o común de notificaciones –no al previsto en el Reglamento Notarial– y a los efectos de no entender caducado el procedimiento”.

— El principio constitucional de tutela efectiva exige que se extremen “las gestiones en averiguación del paradero de sus destinatarios por los medios normales” … “y que esa vía es el procedimiento previsto en el artículo 202 del Reglamento Notarial, de manera que habiendo resultado infructuoso el envío postal, el notario debe procurar realizar la notificación presencialmente, en los términos previstos en dicho artículo”.

Comentario: Dada la trascendencia que para la sociedad tiene el hecho de la renuncia de uno de sus administradores, es razonable que para dar por notificada esa renuncia se lleven a cabo, aparte de las averiguaciones sobre el domicilio de los notificados que se estimen pertinentes, la necesidad de poder acreditar que el notario, ante la devolución de las cartas enviadas por correo certificado, de fe que efectivamente, personado en el o los domicilio designados, no se encuentra al destinatario de la notificación.

Por tanto cualquier notificación que deba hacerse a la sociedad, o a sus administradores, en el ámbito de la LSC, deberá cumplir con todos los trámites del artículo 202 del RN, interpretado a estos efectos por el CD, que siempre terminan, si la notificación por otros medios ha resultado fallida, con la presencia del notario en el lugar en el que deba hacerse la notificación.(JAGV)

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384.** COMPRAVENTA. SUBSANACIÓN. ACREDITACIÓN FALLECIMIENTO TITULAR REGISTRAL Y CONDICIÓN DE HEREDEROS

Resolución de 29 de agosto de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 29 a la inscripción de una escritura de subsanación de otra de compraventa de un inmueble.

Hechos: Se otorga una escritura subsanatoria de otras dos anteriores de compraventa. En dicha escritura comparecen los herederos de los primeros transmitentes y para acreditar el fallecimiento y su cualidad de herederos se aporta a la notario autorizante una escritura de herencia de dichos causantes, cuyo contenido en lo relativo a la defunción y a la cualidad de herederos se reseña en la escritura subsanatoria.

El registrador considera no acreditado el fallecimiento ni la cualidad de herederos.

El interesado recurre y alega que sí se han acreditado dichos extremos pues la notario autorizante de la escritura subsanatoria tuvo a la vista la escritura de herencia de la que resultan y así lo reseñó esos extremos.

La DGRN desestima el recurso. Considera que para acreditar los extremos mencionados hay que acompañar el título sucesorio (testamento o declaratorio de herederos), el certificado de defunción y el del Registro General de Actos de Última Voluntad.  (AFS)

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385.*** ESCRITURA EN QUE SE ACUERDA LA DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD CON LA HOJA YA CERRADA POR AUTO CONCURSAL.

Resolución de 30 de agosto de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XII de Madrid a inscribir la escritura de disolución y extinción de una sociedad.

Hechos: El auto que declaró la conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa de la sociedad, acordó su extinción y dispuso «la cancelación de su inscripción en los registros públicos y el cierre de las hojas registrales a los efectos concursales de” lo que fue debidamente inscrito.

Ahora, se presenta escritura de disolución y liquidación de la sociedad en la que se manifiesta expresamente que los únicos acreedores de la sociedad son los propios socios, renunciando formal y expresamente a sus créditos.

El registrador deniega la inscripción de la extinción y cierre de hoja por constar ya inscrita.(Art. 11 RRM).

El interesado recurre manifestando la necesidad de inscripción del documento debido a que tiene que acreditar la extinción de la sociedad ante determinadas administraciones y alegando que el cierre de hoja no supone la pérdida de la personalidad jurídica pues la sociedad requiere la liquidación de su patrimonio y a su juicio “las sociedades de capital afectadas por una resolución concursal de extinción sin liquidación del patrimonio son sociedades devenidas irregulares, lo que determina la aplicación del régimen jurídico correspondiente a la sociedad civil o colectiva según cuál sea el objeto (artículos 39 y 40 LSC)”.

Doctrina: La DG estima el recurso revocando la nota de calificación.

Para la DG la extinción de la personalidad jurídica que dispone el artículo 178.3 de la Ley Concursal para los llamados concursos sin masa, “debe entenderse como una presunción de extinción de la sociedad, evitando así que la sociedad deudora e insolvente pueda seguir operando en el tráfico”. Pero, la misma DG, en varias de sus resoluciones ya ha declarado que “después de la cancelación persiste todavía la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular, de forma que la cancelación de sus asientos no perjudica al acreedor”. Esta línea también ha sido seguida por el TS, (Sala de lo Civil, Pleno) en Sentencia 324/2017, de 24 de mayo, en unificación de doctrina, ratificando que  «aunque formalmente la cancelación de los asientos registrales relativos a la sociedad conlleva su extinción, no podemos negarle cierta personalidad jurídica respecto de reclamaciones derivadas de pasivos sobrevenidos”.

Sobre esta base añade la DG que “en el supuesto de este expediente el concurso se ha declarado y concluido sin pasar por el trámite intermedio de la apertura de la liquidación, por lo que, al haber relaciones jurídicas pendientes, la liquidación societaria complementaria, fuera del concurso, no debe quedar al margen del Registro Mercantil”. Y así “el nombramiento de liquidador es una vicisitud posterior a la cancelación que interesa a terceros; y, sin duda, las operaciones de liquidación reflejadas en la escritura calificada … constituyen otras vicisitudes de la sociedad que interesan también al liquidador, en cuanto comportan un efectivo cumplimiento de su cometido, de suerte que está justificado su reflejo registral «post mortem»”. Además “tal constancia registral tiene claro apoyo en la aplicación analógica de lo establecido en el artículo 248, apartados 1 y 2, del Reglamento del Registro Mercantil, respecto de la inscripción -no obstante la cancelación efectuada- del valor de la cuota adicional de liquidación que hubiera correspondido a cada uno de los antiguos socios en caso de activo sobrevenido”.

Comentario: Interesante resolución pues es la primera vez que se plantea, que recordemos, si extinguida una sociedad y cerrada su hoja, es posible, sin necesidad de reactivación, volver a hacer constar esa extinción y cierre de hoja, ahora por un acto voluntario de la propia sociedad.

Come vemos nuestra DG lo admite pero dándose unas circunstancias muy determinadas.

Lo primero que debemos constar es que la escritura hubiera sido totalmente innecesaria si cualquier Administración Pública, no hubiera considerado que la extinción y cierre de hoja declarada judicialmente en vía concursal era insuficiente para acreditarle la extinción de la sociedad. Desde nuestro punto de vista es una desmesura poco justificable que la propia AP no admita la extinción de la sociedad vía judicial.

Lo segundo es que la solución ha sido posible porque se trataba de una sociedad de pocos socios y todos localizados de forma que se pudo celebrar una junta universal en la que se adoptaron los acuerdos. Si la sociedad no se hubiera encontrado fácticamente en esta situación difícil lo hubieran tenido los socios para encontrar esta solución, pues con disolución cesan los administradores y si no existe un liquidador que los sustituya la convocatoria de la junta debería haber sido hecha vía expediente de jurisdicción voluntaria.

Y finalmente también se da la circunstancia de que no existían acreedores, salvo los mismos socios, con lo que se facilita mucho el poder llevar a cabo la liquidación y extinción de forma voluntaria, pues si los acreedores hubieran sido distintos de los socios la situación creada hubiera podido ser cuasi diabólica pues se les podría haber exigido que se declarara un concurso que ya había sido resuelto. En todo caso y aunque no se planteara en la nota de calificación, quizás hubiera sido necesario que se notificara la escritura al juez del concurso por si de la nueva situación derivara alguna consecuencia en sede concursal. Así se exige en casos similares, según nuestras noticias, en algunos RRMM.

En definitiva una resolución para un caso excepcional y que en principio para que pueda ser aplicable a otros casos, estos deben tener características similares al contemplado. (JAGV)

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386.* EXPEDIENTE (JUDICIAL) DE DOMINIO PARA INMATRICULAR

Resolución de 30 de agosto de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Navalcarnero n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un auto recaído en expediente de dominio para la inmatriculación.

En un expediente de dominio judicial (iniciado antes de la reforma de la Ley 13/2015 y que se rige por tanto por el art. 201 LH anterior a la reforma) se resuelven varias cuestiones:

1.- Han de aportarse las circunstancias personales de los promotores ( art. 51.9 RH) incluido el estado civil y de estar casado el régimen económico matrimonial si afecta a los derechos presentes y futuros de la sociedad conyugal

2.- Si son varios los promoventes ha de constar la porción ideal de cada condueño (art. 54 RH)

3.- de acuerdo con la doctrina reiterada del Centro Directivo ha de indicarse el título material de adquisición, pues los efectos de la inscripción son distintos según que la adquisición haya sido a título gratuito u oneroso.

4.- ha de acreditarse la notificación en el expediente a todos los titulares colindantes: no solo a los catastrales sino también a los que resulten del titulo invocado. Y particularmente a las administraciones públicas titulares bienes de dominio público colindantes (en este caso una carretera y una vía pecuaria). Este principio de protección del dominio público además viene impuesto reiteradamente en la regulación actual tras la Ley 13/2015.

5.- Debe acompañarse certificación catastral descriptiva y gráfica coincidente ( lo que ya se exigía en el art. 53 de la Ley 13/1996 (hoy derogado) y que hoy establece el art. 9 b) LH al exigir la representación gráfica georreferenciada en toda inmatriculación, incluso aunque la tramitación se haya iniciado bajo la legislación anterior. Esta coincidencia debe comprender la superficie en todo caso y también los linderos pero como se produce una identificación de la finca por sus coordenadas resultan irrelevantes apreciaciones subjetivas sobre el punto cardinal donde se ubican algunos linderos al tener la finca forma triangular, o la omisión del polígono y parcela de un lindero

6.- señala la registradora que las certificaciones catastrales no están vigentes y carecen de CSV. En este punto la Dirección recuerda que el apartado 8.º de la Resolución Conjunta con la Dirección General del Catastro, de fecha 26 de octubre de 2015, establece que «para inscribir la representación geográfica de la finca aportada por los interesados y calificar su correspondencia gráfica con la parcela catastral de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley Hipotecaria, el registrador deberá tener en cuenta la descripción catastral vigente en el momento de la inscripción, a cuyo fin podrá consultar en la Sede Electrónica de la Dirección General del Catastro la información catastral disponible sobre las fincas afectadas y obtener la certificación catastral descriptiva y gráfica actualizada de las mismas, sin que la apreciación de la falta de correspondencia pueda basarse exclusivamente en diferencias en la identidad de los titulares catastrales y registrales de la fincas colindantes» (R. de 12 de mayo de 2016). Cuestión distinta, que no se plantea en el recurso es que, una vez obtenida la nueva certificación catastral, los datos catastrales actualizados no se correspondan con la descripción de la finca en el título, y habrá que estar a la doctrina de la R. de 12 de mayo de 2016, distinguiendo si las alteraciones catastrales sobrevenidas se deben a la modificación de la geometría de la parcela o a meras rectificaciones de los datos alfanuméricos de la certificación para su congruencia con la superficie gráfica.

7.- Por último se rechaza el defecto de que la finca tenga que esta catastrada a nombre del promovente. Recuerda la Dirección que dicho requisito que se contenía en el art. 298 RH ya no era aplicable a las inmatriculaciones por expediente de dominio, sino solo por titulo público de adquisición; y que además en la actualidad dicha exigencia ha quedado derogada incluso para este medio inmatriculador (R. de 7 de abril de 2017) ya que supuesto de «cuando la disposición derogatoria única de la Ley 13/2015, de 24 de junio, dispone que «quedan derogadas cuantas normas se opongan a lo previsto en la presente Ley», ha de interpretarse que deben entenderse tácitamente derogados todos los artículos del Título VI del Reglamento Hipotecario, los cuales fueron dictados en ejecución del anterior Título VI de la Ley Hipotecaria, pues la nueva redacción legal es en sí misma suficientemente detallada, y basada en principios inspiradores totalmente diferentes de los que dieron cobertura en su día a los artículos reglamentarios.  (MN)

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387.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA. FINCA QUE FUE OBJETO DE SEGREGACIÓN SIN ESTAR DISTRIBUIDA LA RESPONSABILIDAD

Resolución de 31 de agosto de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Cieza n.º 2 a practicar una cancelación de hipoteca.

Hechos: Sobre una finca consta inscrita una hipoteca. Posteriormente se segregan dos nuevas fincas, pero no se distribuye la responsabilidad hipotecaria entre ellas. Finalmente se otorga una escritura de cancelación, en la que se da carta de pago de la totalidad del préstamo y se cancela la hipoteca sobre la finca matriz, que se describe tal y como figura en el Registro actualmente (como Resto) sin hacer mención a las fincas formadas por segregación.

La registradora suspende la cancelación por falta de claridad, pues no sabe si lo que se pretende es la cancelación de la hipoteca sobre la finca resto o también sobre las dos fincas segregadas.

El notario autorizante recurre y alega que la hipoteca es una y que por el principio de arrastre de cargas, al no haberse distribuido la responsabilidad entre las fincas segregadas, la hipoteca se extiende también a las segregadas, que la descripción de la finca matriz se hace tal y como consta en el Registro ahora, y que de oficio y por aplicación de dicho principio de arrastre ha de cancelarse también la hipoteca sobre las fincas segregadas, aunque sólo se describa la finca matriz.

La DGRN estima el recurso, pero no con el alcance que pretende el recurrente. Ordena la cancelación sobre la finca descrita en la escritura (Resto) pero no sobre las fincas segregadas. Considera que aunque está clara la voluntad de cancelar la hipoteca entera ha de prevalecer el principio de rogación, por lo que no puede cancelarse la hipoteca sobre las fincas no descritas en la escritura de cancelación y ello aunque esté extinguido el crédito en su totalidad. (AFS)

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388.** CAMBIO DE USO DE LOCAL A VIVIENDA. NO VISADO DEL CERTIFICADO TÉCNICO. CONSTANCIA DEL VALOR DE LA FINCA. NOTIFICACIÓN POR FAX

Resolución de 31 de agosto de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Terrassa n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura cambio de uso de un local en vivienda.

Hechos: Mediante escritura se declara el cambio de uso de un local a vivienda acreditando la antigüedad de dicho cambio con un certificado técnico de UN arquitecto, con firma legitimada notarialmente, pero sin visado colegial.

La registradora suspende la inscripción porque exige el visado colegial en el certificado, sin el cual le parece que no es un documento auténtico. Considera también que debe de expresarse el valor  de la finca. Notifica la calificación por fax al notario.

El notario autorizante recurre y alega que no es necesario el visado colegial y cita varias Resoluciones de la DGRN en su apoyo.

La DGRN estima el recurso y revoca la calificación. Considera en primer lugar que la notificación de la calificación hecha por fax al notario autorizante es válida, según la interpretación del TS del artículo 322 de la LH, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 30/92, pues el notario debe de disponer necesariamente de medios telemáticos, a diferencia de lo que ocurre con el particular interesado en la inscripción que debe de admitir expresamente esa forma de notificación.

Respecto de la necesidad de visado colegial recuerda que en este tipo de certificados no es exigible, conforme a lo dispuesto en el artículo 52 del  Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio

En cuanto a la falta de constancia del valor de la finca, en ningún caso ha de considerarse defecto, pues solo se expresará en la inscripción si constare en el título, conforme al artículo 51 RH, aclarando también que  no es un elemento identificativo de la finca. (AFS)

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389.*** COMPRA POR CÓNYUGES ALEMANES QUE ADQUIEREN «CON SUJECIÓN A SU RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL»: SE DEBE DETERMINAR LA PARTICIPACIÓN O CUOTA ADQUIRIDA POR CADA UNO DE ELLOS.

Resolución de 31 de agosto de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 18, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de compraventa.

Hechos: Según los antecedentes (que obran en los “Hechos” de esta RS), formalizada una escritura de compraventa, en que adquieren dos cónyuges, de nacionalidad alemana, casados conforme al régimen económico matrimonial legal de su nacionalidad, que es el de participación en las ganancias, y que opera, durante su vigencia, como el régimen de separación de bienes, no se ha hecho constar la proporción en que, ambos esposos, compran la finca.

Registrador: El registrador decide no practicar la inscripción, debido a que, la escritura de compraventa, no recoge la proporción en que, los cónyuges, adquieren la finca (por exigirlo el artículo 54 del RH y las RR de 19 diciembre 2003 y 10 enero 2004) operando el artículo 92 del RH, como excepción a lo que dispone el artículo 54 RH.

 Dice el artículo 92 RH que “cuando el régimen económico matrimonial de los adquirentes casados, estuviere sometido a la legislación extranjera, la inscripción se practicará a favor de aquellos, haciéndose constar en ella que se verifica con sujeción a su régimen matrimonial, con indicación de éste, si constare”.

Y, por su parte, el artículo 54 RH dispone que “Las inscripciones de partes indivisas de una finca o derecho, precisarán la parte ideal de cada condueño, con datos matemáticos que permitan conocerla indudablemente. Esta regla se aplicará cuando las partes de un mismo bien, aun perteneciendo a un solo titular, tengan distinto carácter o distinto régimen”.

La registradora sustituta, ratifica la calificación de su compañero.

Notario recurrente: Considera inscribible la escritura, si se aplica, literalmente, el artículo 92 del RH, sin que, el mismo, pueda considerarse complementado por el artículo 54 RH, achacando al registrador titular y a la sustituta, que no basta la cita aislada de textos legales, sin un conocimiento en profundidad del Dcho. Alemán, para rechazar la inscripción. Tampoco se acredita que los otorgantes procedan de determinados Lander, que mantuvieron hasta ciertas fechas, como régimen legal el de separación de bienes (con posibilidad de optar por el de participación en ganancias), y sin que conste además la fecha en que los adquirentes contrajeron matrimonio.

DGRN: Rechaza el recurso del notario y acepta la calificación registral, dado que conforme al artículo 1363 del CC Alemán, el patrimonio del marido y de la mujer no es patrimonio común del matrimonio, dado que, bienes del marido y de la esposa, no se convierten en comunes, ni durante el matrimonio, ni a su disolución. Según la RS 17 diciembre 2004, durante la vigencia del régimen matrimonial, cada cónyuge no tiene un derecho real en cuanto a los bienes adquiridos por el otro, sino un dcho. de crédito  en el patrimonio final del otro, que se consolida al finalizar su matrimonio. En tanto está vigente el régimen, rigen las normas de la separación de bienes, por lo que cada uno administra y dispone de su patrimonio, libremente, salvo que disponga del ajuar doméstico o de todo su patrimonio.

Por otro lado, el artículo 92 del RH, no tiene carácter preferente (RS 10 enero 2004), ya que la expresión “si constare” no está referida sólo al título o escritura otorgada, sino también al conocimiento que bien el notario o el registrador, pudieran tener del Dcho. Extranjero, ya que si, cualquiera de ellos, lo conocen, le sería aplicable el artículo 36 RH, por lo que sería precisa la observancia de las formas y solemnidades necesarias y capacidad de los esposos extranjeros. También se refiere a ello la RS de 25 julio 2017, que exige para la seguridad jca que se reflejen en la inscripción todas las circunstancias referentes a la capacidad de los otorgantes, incluso régimen económico matrimonial que puedan incidir, en el presente o en el futuro, en la validez del negocio jco o de la relación jco real constituida.

Podría ocurrir, además, de que los compradores alemanes no estuvieran sujetos al régimen legal de participación en las ganancias, sino a otro régimen legal distinto (como el de comunidad legal de bienes), bien por la fecha de su matrimonio y proceder de determinados Landers,  En estos casos hubiese sido preciso que en la escritura se hubieran acreditado estas circunstancias, del mismo modo que cuando los cónyuges han otorgado escritura de capitulaciones matrimoniales modificando el régimen legal, se precisa su acreditación.

Por tanto se desestima el recurso y se confirma la calificación del registrador.

COMENTARIO: A).- Regulación del BGB Alemán: Hoy día, el régimen legal del matrimonio se encuentra en los parágrafos 1363 y siguientes de dicho Cuerpo Legal. Hay que decir, sin embargo, que desde el 1 de julio de 1958 (fecha de la entrada en vigor de la Ley 18 de junio de 1957, que instauraba la igualdad de Derechos del hombre y la mujer), el régimen legal alemán es el de comunidad de participación en el “valor de las adquisiciones” (Zugewinngemeinschaft), regulado en los parágrafos 1363 y ss. del BGB Alemán. Este régimen legal ha venido a sustituir al anterior de separación de bienes, que estuvo en vigor desde 1 abril 1953, y es también aplicable a los cónyuges que estuvieron antes sometidos al antiguo régimen  de “comunidad de adquisiciones” de la República Democrática Alemana (en vigor allí desde el 1 de abril de 1966, sustituyendo al de separación de bienes) salvo el supuesto de que hubieran decidido conservar su antiguo régimen legal, a través de una especial declaración (hecha en el plazo de 2 años, a partir de 3 octubre de 1990).

Aunque el título de participación en las ganancias no lo deja entrever, se trata de una forma de “régimen de separación de bienes”, ya que el patrimonio de la esposa y el de su marido no tienen un patrimonio común, dado que todos los bienes adquiridos después del matrimonio permanecen separados. Sin embargo en caso de divorcio y tras el cese del régimen legal, por otra causa, las compras de los esposos son objeto de una compensación del valor. Durante el matrimonio hay una sola limitación de este principio: ninguno de los esposos tiene derecho a “disponer de todo su patrimonio o comprometerse a dicha disposición, sin consentimiento del otro cónyuge o de los bienes propios que formen parte del ajuar doméstico”.

Esencialmente: Caso de cese del régimen matrimonial, es preciso deducir, de la fortuna inicial de cada cónyuge, la fortuna final, deducido lo que cada esposo haya recibido por herencia o donación inter vivos. También la plusvalía se somete a valoración. Si uno de los esposos tiene más adquisiciones y mayor valor, él debe pagar, en líquido (o sea en dinero) la mitad de la diferencia de los dos valores de las adquisiciones, al otro cónyuge (se trata de un crédito, como digo, en dinero). Con ello, el valor de las adquisiciones de cada esposo, serán las mismas. (Traducción del libro de Alfonso Rentería, Manual de Derecho Privado).

El parágrafo 1363 del BGB, dice: “Los cónyuges viven de acuerdo con el régimen económico matrimonial de participación en las ganancias, si no acuerdan otra cosa en capitulaciones matrimoniales. El patrimonio del marido y de la mujer, no se convierten en patrimonio común de los cónyuges; lo mismo rige para el patrimonio que un cónyuge adquiera después de la celebración del matrimonio. Sin embargo, las ganancias que obtengan los cónyuges durante el matrimonio se compensan cuando se extingue el régimen de participación de las ganancias.

Parágrafo 1365: “Un cónyuge sólo puede obligarse a disponer de su patrimonio por entero con el consentimiento del otro cónyuge. Si se obliga sin el asentimiento del otro cónyuge, sólo puede cumplir la obligación, si el otro cónyuge presta su consentimiento. Parágrafo 1369: “Un cónyuge sólo puede disponer y obligarse a la disposición de los bienes de su propiedad que forman parte del ajuar de la vivienda conyugal con el consentimiento del otro cónyuge”. (Albert Lamarca Marqués, Código Civil Alemán)

Todo lo anterior supone que cada esposo es dueño de su patrimonio durante el matrimonio, y al finalizar éste, por muerte o divorcio, se debe llevar a cabo una compensación en metálico de las ganancias, abonando aquel que hubiera adquirido más al otro, la diferencia en las mismas.

B).- El artículo 92 del Rto Hipotecario: En cuanto al contenido del artículo 92 del Rto Hipotecario (que fue redactado en la Reforma del RH de 12 de noviembre de 1982) indica que “cuando el régimen económico matrimonial de los adquirentes casados estuviere sometido a la legislación extranjera, la inscripción se practicará a favor de aquellos, haciéndose constar que se verifica con sujeción a su régimen matrimonial, con indicación de éste “si constare”, y pese a que una interpretación literal, nos podría llevar a que esta última expresión se refiere al título o sea a la escritura de compra (así lo recoge por ejemplo Joan Berna i Xirgo en su Derecho Hipotecario, que revisa y actualiza el Tratado de Roca Sastre), lo cierto es: que de un lado, la propia DGRN en RS de 10 enero de 2004 indica que “Los cónyuges pakistaníes manifiestan estar sujetos al régimen legal de su país, por lo que, afirmado por el registrador que el Dcho. Pakistaní establece el sistema de separación de bienes y sin que esta afirmación haya sido desvirtuada, el artículo 54 del RH impone que debe fijarse la cuota indivisa correspondiente a cada uno de los adquirentes”, con lo cual en cierto modo da una interpretación auténtica a dicho precepto. Pero es que aún hay más, y  es que si se ha demostrado, anteriormente, que el régimen económico matrimonial legal alemán es un sistema matrimonial tajante de “separación de bienes”, es ineludible el reflejar en el título y en la inscripción, más en el supuesto de compraventa, la participación que adquiere, cada uno de los cónyuges, sujetos a dicho régimen, o si fuera distinto (en Alemania cabe la posibilidad de distintos regímenes convencionales) reflejarlo con exactitud a la vista de los capítulos matrimoniales otorgados.

Por tanto, a mi juicio, la solución de la DGRN es correcta.

Nota final: Existe (me imagino, conocida por todos, notarios y registradores) una web (actualmente multilingüe) en que se pueden consultar los distintos regímenes económico matrimoniales legales de toda la Unión Europea (Couples in Europe).  

Ver artículo de Emma Rojo donde se cita esta resolución.

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390.** HERENCIA: LIQUIDACIÓN FISCAL DE UNA RENUNCIA. COMPETENCIA PARA LA LIQUIDACIÓN. CIERRE DEL REGISTRO.

Resolución de 31 de agosto de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de suspensión extendida por el registrador de la propiedad de Cebreros, por la que se suspende la calificación de una escritura pública de operaciones particionales.

Hechos:

Se trata de una escritura pública de operaciones particionales derivadas del fallecimiento de una persona que había designado como herederos testamentarios universales a sus tres hijos quienes renuncian a sus derechos en favor de su madre, quien se adjudica la totalidad del caudal hereditario, en el que se incluía una finca radicante en el distrito hipotecario de Cebreros.

Al ser la residencia habitual del causante la ciudad de Madrid se lleva a cabo una autoliquidación en virtud de documento privado ante la administración de la Comunidad Autónoma de Madrid. Con posterioridad, se lleva a cabo una segunda autoliquidación de la escritura pública otorgada ante la misma administración y finalmente una tercera, comprensiva de los actos derivados de la renuncia de los herederos en favor de su madre.

 Consta, además, la presentación de un escrito en la oficina liquidadora de Cebreros, por el que se solicita la declaración de incompetencia o, en caso de entenderse competente, que se efectúe la tramitación del conflicto de competencias conforme al Reglamento de la Junta Arbitral de resolución de conflictos en materia de tributos del Estado cedidos a las Comunidades Autónomas, aprobado por Real Decreto 2451/1998, de 13 de noviembre

Tal oficina, tras examinar la documentación aportada y de las anteriores alegaciones, considera que la renuncia debe tratarse como una donación y de acuerdo con los artículos 32 y 55 de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, por la que se regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común se declara competente y procede, con fecha 5 de mayo de 2017, a girar propuesta de liquidación del impuesto de donaciones.

 El registrador de la Propiedad suspende la calificación por entender que la renuncia llevada a cabo, por afectar a una finca comprendida en su distrito hipotecario, exige acreditar el pago del impuesto en oficina competente.

 El recurrente discrepa entendiendo que la renuncia de los hijos instituidos fue global y alcanza a sus derechos hereditarios y no a bienes concretos y determinados, produciéndose en el ámbito de la sucesión habiéndose incluido en la autoliquidación presentada en la Comunidad de Madrid.

 La  Dirección General estima el recurso y revoca la nota de suspensión del registrador.

Comienza nuestro Centro Directivo haciendo referencia a el artículo 254 de la Ley Hipotecaria que impone un veto a cualquier actuación registral si no se cumplen previamente determinadas obligaciones fiscales, su fin es a evitar el fraude fiscal y garantizar el cumplimiento por los sujetos pasivos de la obligación de presentación que les impone el artículo 29.2.c) de la Ley 58/2003, de 17 diciembre, General Tributaria, así como añade la obligación para el registrador del archivo de los justificantes (artículos 256 Ley Hipotecaria y 51.13.ª y 410 del Reglamento Hipotecario).

 Lo único que se permite antes de que se verifique la presentación en la oficina fiscal, conforme a lo dispuesto en el artículo 255 de la Ley Hipotecaria, es la práctica del asiento de presentación, suspendiendo en tal caso la calificación y la inscripción, en los términos recogidos en el mismo.

Tal decisión del registrador es susceptible de ser recurrida, ya que aunque no se trate de una  auténtica calificación, constituye una decisión acerca del destino del título que se presenta a inscripción, por lo que un mero principio de proscripción de la indefensión obliga a que este acto pueda ser objeto de revisión.

Como doctrina de la DG relativa a las obligaciones que la legislación fiscal establece para los Registradores de la Propiedad en el proceso de inscripción, se pueden destacar que:

– aunque el artículo 254 de la Ley Hipotecaria impone al registrador el deber de comprobar el pago de los impuestos que devengue todo acto que pretenda su acceso al Registro, tal deber queda cumplido si el documento contiene nota firmada por el Liquidador del impuesto que acredite su pago, prescripción o exención, o nota al pie del título expresiva de la presentación de la autoliquidación correspondiente.

– que el cierre registral no puede ser orillado por actuaciones distintas a las previstas en el artículo 254 de la Ley Hipotecaria.

 – se produce respecto de los distintos hechos imponibles sujetos a tributos diferentes que exigen declaraciones igualmente diferentes.

 – y que dicho  cierre registral no puede quedar salvado por presentación ante administración distinta a la territorialmente competente.

Esto último se deriva del artículo 55.3 de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, por la que se regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía y se modifican determinadas normas tributaria,  que  en su último inciso establece que «Cuando el rendimiento correspondiente a los actos o contratos contenidos en el mismo documento se considere producido en distintas Comunidades Autónomas, procederá su presentación en la oficina competente de cada una de ellas, si bien la autoliquidación que en su caso se formule sólo se referirá al rendimiento producido en su respectivo territorio».

 En el caso que nos ocupa la nota de suspensión no cuestiona la competencia de la Comunidad de Madrid para gestionar el impuesto de sucesiones devengado por el fallecimiento del causante, lo que plantea es la necesidad de que se practique la liquidación de la renuncia posterior en la oficina de Cebreros por estar allí situada una de las fincas que forman el patrimonio hereditario objeto de la misma.

En el expediente costa que la escritura se presentó en la Oficina Liquidadora de Cebreros  junto con el escrito de alegaciones a fin de que dicha oficina se declarase incompetente, ésta, tras examinar la documentación aportada procedió a girar propuesta de liquidación del impuesto de donaciones al entender que sí le correspondía tal competencia.

 Por tanto, en el momento en que se produce la calificación, la oficina liquidadora competente, y correlativamente la Comunidad Autónoma de Castilla y León, ya tenía cumplido conocimiento de las transmisiones operadas, y a través de los documentos presentados, de los elementos necesarios para la exacción del impuesto.

Lo que implica que habiéndose efectuado la presentación del documento en la oficina competente tal y como hemos visto, resulta suficiente para levantar el cierre registral previsto en el artículo 254 de la Ley Hipotecaria (MGV)

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391.** FINCAS DE CONCENTRACIÓN PARCELARIA. CERTIFICACIÓN CATASTRAL Y DIFERENCIAS DESCRIPTIVAS DE UBICACIÓN Y DE SUPERFICIE

Resolución de 4 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad accidental de Cifuentes, por la que se suspende la inscripción de un documento administrativo de compraventa de fincas de reemplazo resultantes de un procedimiento de concentración parcelaria. 

Hechos: Se otorga un documento de compraventa (administrativo) en virtud del cual la AEAT vende a un particular una finca de concentración parcelaria, que se describe de manera diferente a cómo consta en el Registro: varían los datos de identificación catastral (parcela y polígono) y la superficie.

La registradora accidental suspende la inscripción y exige que se acredite el cambio de parcela y polígono con certificado del Ayuntamiento; en cuanto a la superficie considera que no es modificable con el Certificado Catastral, al proceder de Concentración Parcelaria sin modificar el propio título.

El  Delegado de la AEAT recurre y alega que el Ayuntamiento no es competente para certificar el cambio de datos respecto de las fincas rústicas, y que dicho cambio ya está justificado por el Certificado Catastral; y en cuanto al cambio de superficie, que es posible si no excede del 10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}, como en el presente caso, en base a lo dispuesto en el artículo 201.3 LH.

La DGRN estima el recurso. En cuanto al primer defecto recuerda su doctrina de que la certificación catastral es un documento hábil para acreditar circunstancias tales como el cambio de nombre o de número de la calle, siempre que no existan dudas de la identidad de la finca. En el presente caso la registradora no manifiesta dudas de identidad de la finca, que de haberlas, además, deberían de estar suficientemente motivadas.

En cuanto al segundo defecto, recuerda que en su Resolución de 20 de abril de 2017 concluyó que es posible la primera inscripción de una finca de reemplazo en un procedimiento de concentración parcelaria aun cuando no exista una total coincidencia entre la descripción literaria que figura en el título y la que resulta de la representación gráfica catastral aportada, siempre que la diferencia no exceda del 10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}. Dicha doctrina es también aplicable al presente supuesto ya que se trata de una segunda inscripción y lo permite expresamente el artículo 201.3 LH.

COMENTARIO: Se supone, aunque la Resolución no lo explicita, que la compraventa en documento administrativo en realidad era más exactamente una adjudicación de la AEAT por consecuencia de un procedimiento de apremio y que el título aportado era un certificado administrativo emitido conforme al artículo 110 del RGR, lo que legitimaría como recurrente a la Administración.

De esta Resolución se pueden sacar varias conclusiones prácticas:

.- El certificado catastral es suficiente para acreditar los datos actuales de ubicación de las fincas, tanto urbanas como rústicas. Ocurre que en algunos Registros se exige un certificado municipal, en base al artículo 437 RH, en la actualización de descripciones de ubicación claramente obsoletas (fincas urbanas en las que sólo consta el paraje, sin calle ni número) sin tener en cuenta el certificado catastral aportado.

Otra cuestión es que el Catastro frecuentemente no está actualizado con el número de la calle o incluso con el nombre de la calle. En tales casos debería de ser suficiente la manifestación de los interesados siempre que no haya dudas de la identidad de la finca, pues dichos extremos son fácilmente comprobables por el Registro acudiendo a la cartografía oficial, y porque la dirección accedió por vía de manifestación del interesado. En otro caso se perpetuarán descripciones literarias claramente obsoletas en perjuicio de la propia credibilidad y claridad del Registro.

.- En los procedimientos de inscripción de la Concentración Parcelaria la DGRN considera que no hay propiamente inmatriculación de fincas y ello le permite salvar la regla de la total coincidencia de superficie del título y del certificado catastral, pues admite una diferencia del 10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}.

.- En las segundas transmisiones de fincas de reemplazo ya inscritas admite el cambio de superficie si es menor del 10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} con el certificado catastral, pues lo permite el artículo 201.3 LH como excepción a la regla general (cuando la diferencia es mayor del 10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}) recogida en el artículo 201.1.c LH que exige rectificar el título de Concentración. (AFS)

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392.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA: OPOSICIÓN

Resolución de 4 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral.

Se plantea si es inscribible una representación gráfica alternativa a la catastral, una vez tramitado el expediente del art 199 LH.

El Registrador se opone ya que al practicar las notificaciones el ayuntamiento se opone por “no se tiene constancia de que se haya dado licencia de parcelación alguna que modifique los límites de la parcela y que el PGOU vigente no contempla la existencia de ningún camino para los viandantes que saliendo del callejón sin salida acceda hasta la parcela antes expresada”

La Dirección confirma la nota. En el procedimiento para la inscripción de la representación gráfica georreferenciada de una finca será objeto de calificación por el registrador la existencia o no de dudas en la identidad de la finca, (art 9.b) y las dudas pueden referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria (arts 199 y 201 LH); además si se trata de una representación gráfica alternativa el registrador deberá notificar también a los colindantes catastrales (art. 199 apdo 2)

La Dirección confirma que las dudas del registrador son justificadas ya que la Administración se opone porque entiende que la representación gráfica se opone al planeamiento vigente y además se incluye un camino colindante. Respecto a esto último también ha manifestado reiteradamente el centro directivo que la protección del dominio público, incluso del no inscrito, es una constante en la LH, sobre todo tras la reforma por la Ley 13/2015 (arts 9, 199, 203 y 205). En este supuesto concreto aunque, «la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de las registrales colindantes no determina necesariamente la denegación de la inscripción» (art 199), ello no puede entenderse en el sentido de que no sean tenidas en cuenta tales alegaciones para formar el juicio del registrador y siempre debe evitarse la inscripción de una representación gráfica que coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria, por lo que confirma la calificación. (MN)

 

393.** COMPRAVENTA CON SUBROGACIÓN DE HIPOTECA. MEDIOS DE PAGO.

Resolución de 4 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Jarandilla de la Vera, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa con subrogación de hipoteca.

Hechos: Se otorga una escritura de compraventa en la que la totalidad del precio se abona por retención, mediante subrogación del comprador en la deuda que el vendedor tiene con un tercero, y que está garantizada con hipoteca. Dicha hipoteca no consta inscrita en el Registro. En la escritura no constan los datos  identificativos del documento en virtud del cual se concertó el préstamo con garantía hipotecaria.

El registrador suspende la inscripción porque considera que no queda acreditado el medio de pago al no constar inscrita la hipoteca y porque además no se puede practicar la inscripción de la subrogación por cambio de deudor.

El notario autorizante recurre y alega que el medio de pago es la retención de una deuda, que tiene una vida jurídica al margen del Registro y que por tanto está suficientemente identificado. En cuanto al segundo defecto, señala que el objeto de la inscripción es el cambio de propietario, y no el cambio de  deudor, que no es objeto de inscripción.

La DGRN desestima el recurso en cuanto al primer defecto y lo estima respecto del segundo.

Comienza por recordar que  la inscripción sólo puede suspenderse si existe negativa de identificar total o parcialmente los medios de pago. Cuando el medio de pago es por asunción de deuda señala que su doctrina es que no es preciso que se refleje pormenorizadamente todo el contrato que motiva el reconocimiento de deuda, sino que es suficiente que se haga la indicación de cuál es el contrato concreto del que deriva la deuda.

En el caso objeto del recurso considera que la deuda no ha quedado debidamente acreditada y, en consecuencia, el medio de pago tampoco ha quedado identificado; para ello bastará que se reseñe adecuadamente en la escritura de compraventa los datos referentes a la escritura de préstamo hipotecario o aportar dicha escritura al Registro.

En cuanto al segundo defecto lo revoca, pues para que se produzca el cambio de deudor no se precisa que la hipoteca esté inscrita; además no se pretende hacer constar propiamente la subrogación de deudor, sino la transmisión de la finca registral.

COMENTARIO: El primer defecto, tal y como lo formula el registrador, debió de ser también revocado pues la subrogación del comprador se produce en la deuda y es indiferente, por tanto, que el derecho accesorio de garantía (la hipoteca) esté inscrito o no.

En realidad lo que la DGRN hace es reformular el defecto para mantenerlo, pero introduce otra cuestión diferente, no planteada por el registrador ni resuelta legalmente, y es en qué medida tiene que estar identificada la deuda que es objeto de subrogación y cómo afecta a la obligación de identificar los medios de pago. (AFS)

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394.** CONVENIO REGULADOR. DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR. TRACTO SUCESIVO

Resolución de 4 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Barakaldo, por la que se suspende la inscripción de un convenio regulador de los efectos de un divorcio.

Supuesto de hecho.

Se cuestiona en la resolución la inscripción de la atribución del uso de la vivienda familiar acordada en convenio regulador aprobado judicialmente en procedimiento de divorcio. La vivienda está inscrita a nombre de un tercero que no ha sido parte en el procedimiento de divorcio ni ha consentido en escritura pública la atribución del uso de la vivienda.

¿Cabe la inscripción de la atribución del uso de la vivienda cuando el titular registral de la vivienda no ha sido parte en el procedimiento de divorcio ni ha prestado su consentimiento para la inscripción en escritura pública? NO.

Doctrina de la Resolución.

La Dirección General reitera que el tracto sucesivo hace efectivo en la esfera registral el principio constitucional de la tutela judicial efectiva (art. 24 C.E) y es consecuencia del principio de legitimación registral (art. 38 L.H).

La calificación registral se extiende al cumplimiento del tracto sucesivo incluso en los documentos judiciales (art. 100 R.H, STC 266/2015 de 14 de diciembre y STS de 21 de octubre de 2013).

Contiene la resolución interesante recopilación sobre el derecho de uso de la vivienda familiar. (JAR)

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395.*** SUSTITUCIÓN VULGAR. INEFICACIA DEL LLAMAMIENTO SUSTITUTORIO

Resolución de 5 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Torredembarra, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación y aceptación de herencia. 

Supuesto de hecho.

Se cuestiona la inscripción de escritura de herencia otorgada por el único hijo vivo del causante; el otro hijo había premuerto a su padre sin descendientes. En el testamento paterno, que rige la sucesión, el padre sustituyó vulgarmente a sus dos hijos por sus respectivos descendientes.

¿Debe acreditarse en este caso que el hijo premuerto no tuvo descendientes? SI. ¿Basta que el heredero otorgante de la escritura declare que su hermano no tuvo descendientes? NO.

Doctrina de la Resolución.

1 No basta para la inscripción de la escritura de herencia que el único hijo heredero declare que su hermano premuerto no tuvo descendientes.

2 La resolución reitera que es necesario que se acredite el hecho de la inexistencia de descendientes sustitutos. El hecho de la inexistencia puede acreditarse por varios medios, siguiendo lo dispuesto en el artículo 82 del Reglamento Hipotecario: (i) Acta notarial declarativa de herederos del heredero sustituido. (ii) También cabe como prueba el testamento otorgado por el heredero sustituido. (iii) Acta de notoriedad del artículo 209 del Reglamento Notarial. (iv) Cabe incluso, en determinados casos, la declaración de los albaceas (R. 30 de septiembre de 2013).

Comentario.

No debe confundirse el supuesto de esta resolución con aquellos otros en los que comparecen sustitutos, caso en el que los otorgantes no deben acreditar la inexistencia de más sustitutos que los intervinientes. Se han publicado y comentado en NyR  varias resoluciones sobre el particular;  puede verse el Informe de Opositores de enero de 2008  y de febrero 2012 (JAR).

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396.** INSCRIPCIÓN DE DERECHO DE USO SOBRE UN LOCAL COMERCIAL: NO ES POSIBLE SALVO QUE SE CONFIGURE COMO DERECHO REAL.

Resolución de 5 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Zaragoza n.º 3 a inscribir la reserva de un derecho de uso respecto de dos locales.

Hechos:

Se trata de una escritura  por la que el dueño del pleno dominio con carácter privativo de una vivienda y dos locales comerciales, procedió, previa renuncia de su esposa al derecho expectante de viudedad foral aragonés por un lado, y por otro, previa reserva para sí del derecho de habitación de la vivienda y del derecho al uso respecto de los dos locales, a donar el pleno dominio [sic] de estas fincas, por mitad y pro indiviso, a dos hijos, quienes aceptaron la liberalidad.

La registradora de la Propiedad suspende la inscripción del derecho de uso sobre los locales comerciales por entender que el derecho al simple uso de los mismos no es inscribible por carecer de trascendencia real.

La recurrente alega que el derecho de uso reservado sí que tiene trascendencia real y que está donando la propiedad, pero no de forma plena, sino que se está reservando el derecho de uso, con carácter vitalicio, derecho que no se puede arrendar ni traspasar (artículo 525 del Código Civil). Y el hecho de que este derecho  no haya sido objeto de inscripción registral determinaría que los donatarios, pudiesen vender los locales sin contar con el consentimiento del mismo, lo que supondría una vulneración de la voluntad de aquel, y una clara indefensión frente a un posible adquirente de dichos locales.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora. Con carácter previo a entrar en el fondo del recurso hace algunas consideraciones sobre la naturaleza, real o no, del derecho de uso reservado, dando por bueno lo expresado en la nota de que no todo derecho civilmente válido, por el hecho de serlo, es inscribible sin más en el Registro de la Propiedad, debiendo quedar configurado para su futuro desenvolvimiento en el tráfico jurídico inmobiliario como derecho real, con concreción de su naturaleza y régimen jurídico, con base en la autonomía de la voluntad y en el sistema de «numerus apertus» que rige nuestro sistema hipotecario(cfr. artículos 2 de la Ley Hipotecaria y 7 del Reglamento Hipotecario), la autonomía de la voluntad en la configuración de nuevos derechos reales para adaptar las categorías jurídicas a las exigencias de la realidad económica y social, tiene como fundamental límite el respeto a las características estructurales típicas de tales derechos reales, cuales son, con carácter general, su inmediatividad, o posibilidad de ejercicio directo sobre la cosa, y su absolutividad, que implica un deber general de abstención que posibilite dicho ejercicio sin constreñir a un sujeto pasivo determinado.

A continuación procede a analizar si el derecho de uso, tal y como aparece constituido vía reserva, es un verdadero derecho real, concluyendo que el derecho constituido carece de las características necesarias para ser considerado un verdadero derecho real, que son la inherencia a una cosa y la oponibilidad a terceros, lo que, en sentido estricto y en el campo de los derechos reales, viene a suponer que dicho derecho pueda hacerse valer frente a cualquiera y no solo frente a quien se haya obligado.

Por tanto, lo constituido en la escritura es una mera obligación personal, el reconocimiento de una simple posesión, sin que se haya especificado o detallado en que concepto. Además, ese supuesto carácter real del uso, que sería de este modo una limitación del dominio al gravarlo, no se aviene con el hecho de que, precisamente, se afirme por parte del disponente que dona el pleno dominio de la finca y sin perjuicio de que «lo acordado», sea válido y obligatorio entre las partes, y su cumplimiento pueda ser coactivamente exigido ante los tribunales, pero sin que pueda ser objeto de inscripción por no estar configurado como derecho real o garantizado con derecho real (artículo 98 de la Ley Hipotecaria).

Pese a todo, si sería posible en virtud de la teoría del «numerus apertus» que rige en nuestro Derecho inmobiliario constituir un derecho de uso con carácter real y susceptible de inscripción en el registro siempre y cuando se cumplieran las exigencias institucionales que hemos visto con anterioridad. (MGV)

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397.* DEPÓSITO DE CUENTAS. EXIGENCIA DE CONSTANCIA EN LA CERTIFICACIÓN DEL MODO DE PRESENTACIÓN. DEBIDA IDENTIFICACIÓN DE LAS CUENTAS.

Resolución de 5 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación extendidas por la registradora mercantil y de bienes muebles de Toledo, por las que se rechaza los depósitos de cuentas de una sociedad correspondientes a los ejercicios 2012, 2013, 2014 y 2015.

Hechos: Se presentan a registro para su depósito las cuentas anuales de una sociedad. Vienen acompañadas de certificación  expedida por el propio administrador del que resulta la huella digital generada por el depósito de cuentas correspondiente.

La registradora suspende el depósito pues sobre la base de que  el ejemplar de las cuentas anuales debe estar “debidamente identificado en la certificación…” dice que “las cuentas que se presentan para su depósito no están correctamente identificadas en la certificación del Acta de la Junta, ya que no se indica si se presentan en papel, si se presentan en soporte magnético o si han sido remitidas telemáticamente”.

El interesado recurre y dice que lo que se le exige acerca de la constancia en la certificación de cómo se presentaron las cuentas, no resulta de ningún precepto de la LSC ni del RRM,

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Dice la DG que la “correspondencia entre las cuentas aprobadas y las presentadas a depósito en el Registro Mercantil se garantiza por un lado por la firma que en las mismas debe constar de los administradores sociales (artículos 279 de la Ley de Sociedades de Capital y 366.1.2.º del Reglamento del Registro Mercantil), y por otro, por la identificación que de las mismas debe hacerse en la certificación del acuerdo de aprobación (artículo 366.1.3.º del Reglamento del Registro Mercantil). La identificación se lleva a cabo por referencia tanto a la denominación social como por referencia al ejercicio a que las cuentas aprobadas se refieren, y, en su caso, al número de hojas en que las mismas están extendidas”. Si las cuentas se presentan en soporte informático o telemáticamente “la identidad entre las cuentas aprobadas y las que son presentadas a depósito se garantiza mediante el propio mecanismo de firma electrónica o mediante la certificación que lleva a cabo el órgano de administración sobre la huella digital generada (vid. las Resoluciones de 17 de octubre de 2013 y 21 de diciembre de 2015)” y que en definitiva “corresponde al órgano de administración de la sociedad la responsabilidad sobre el hecho de que las cuentas presentadas a depósito son precisamente las aprobadas por la junta general (artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital), limitándose el registrador mercantil a la verificación de que los datos de correspondencia (ya físicos ya de generación por medios informáticos), coinciden (artículo 280 de la Ley de Sociedades de Capital)”.

Pero dado que lo que exige la nota es que “el certificado especifique el modo o soporte en que se lleva a cabo la presentación”, y ello es una mera circunstancia de hecho que resultará del propio registro, no puede “exigirse su constancia en el certificado emitido por el órgano de administración”.

Comentario: Curioso recurso en el que parece que lo exigido en la nota no es propiamente el defecto que refleja. La nota exige la constancia en el certificado del modo en que se ha efectuado la presentación pero ello como dice la DG resultará del propio certificado. La duda que parecía tener la registradora era la relativa a si las cuentas estaban debidamente identificadas en la certificación, y que para poder calificar dicho extremo es por lo que pedía que se expresara la forma de presentación. Pero dado que no lo expresa con claridad la DG dice que tal y como ha sido formulado el defecto no puede ser mantenido, con lo que está dando a entender que si se hubiera formulado de otro modo quizás la solución hubiera sido distinta. Es decir que dado que la forma de presentación resultaba del propio registro, la calificación debía haberse centrado en si dada esa forma de presentación las cuentas estaban debidamente identificadas.

De todas formas, si como parece la presentación fue telemática, con la forma electrónica o la huella digital generada, como también apunta la DG, es suficiente para tener por debidamente identificadas las cuentas que acompañan al depósito sin exigir requisitos adicionales. (JAGV)

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398.*** INSCRIPCIÓN DE UN VITALICIO CONSTITUIDO CONFORME AL DERECHO CIVIL GALLEGO. PACTO DE IRREVOCABILIDAD

Resolución de 6 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Sarria, por la que se suspende la inscripción de un vitalicio constituido conforme al derecho civil gallego.

Se pretende inscribir un vitalicio en el que las partes acuerdan que «en contraprestación, se obliga a cuidar y asistir en salud y enfermedad al cedente, hasta su fallecimiento, dándole alimentos en la extensión prevenida por los arts 147 y siguientes de la Ley de Derecho Civil de Galicia. Ponen de manifiesto que la cedente actualmente se encuentra atendida en la Residencia (…) y que aunque esta circunstancia se prolongue hasta el día de su fallecimiento ello no implica incumplimiento de las obligaciones asumidas por la parte adquirente». Además solicitan que se haga constar que la transmisión de bienes se realiza con carácter irrevocable.

La registradora considera que la atención en una residencia es contraria a la regulación de la Ley de Derecho Civil de Galicia ya que el art 148 dice, con carácter imperativo, que el vitalicio «deberá comprender el sustento, la habitación, el vestido y la asistencia médica, así como las ayudas y cuidados, incluso los afectivos, adecuados a las circunstancias de las partes». Sin embargo la Dirección admite el recurso en este punto ya que si bien el art. citado está redactado en términos imperativos, el art. 147 parece referirse expresamente al pacto en cuanto a la extensión de la contraprestación de alimentos, interpretación que se refuerza con el art 153.1.2ª, que prevé la resolución del contrato a instancia del cedente en caso de «incumplimiento total o parcial de la prestación alimenticia, o de los términos en los que fue pactada». También lo entendió la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 15 de enero de 2015: «el citado art. 147 contempla como fuente normativa de este contrato «los términos que convengan» las partes sobre la prestación de alimentos que corresponde al cesionario, cuyo contenido imperativo se define en sentido amplio en el art. 148.1, comprensivo de la habitación y de los cuidados afectivos. Por ello, el hecho de que dentro de estos conceptos no se incluya necesariamente un régimen de convivencia entre las partes, no impide que las partes puedan convenir libremente, de conformidad con aquella norma y con lo dispuesto en los arts. 1091 y 1255 CC, la obligación de la cesionaria de convivir con la cedente, en cuyo caso no basta para el cumplimiento del contrato con la prestación alimenticia en el sentido que imperativamente la define el art. 148.1, incluido el deber de dar habitación a la cedente, sino que la misma ha de satisfacerse conviviendo con ésta»

El otro defecto alegado por la registradora se refiere a la posibilidad de hacer constar en el Registro el carácter de irrevocable de una transmisión. En este punto la Dirección confirma el defecto: Es claro que el contrato de vitalicio es un contrato bilateral, sinalagmático y oneroso (asÍ lo ha entendido la Jurisprudencia -st del TSJ de Galicia de 8 de marzo de 2016, o STS de 11 de febrero de 2002 y la propia DG en R de 19 de mayo de 2015) La posibilidad de que se resuelva el contrato por incumplimiento de las prestaciones de cualquiera de las partes derivaba, inicialmente, de su propia naturaleza bilateral y sinalagmática, como condición resolutoria tácita ex art 1124 CC. La legislación positiva dio expresa posibilidad a la acción resolutoria no solo desde la consideración de la aplicación del genérico art 1124 sino a través de la expresa previsión en el art 153 de la Ley de derecho civil de Galicia. Por lo tanto la admisibilidad de la irrevocabilidad podría dar lugar a confusión, incompatible con el principio de determinación registral y protegería en exceso a alimentista en perjuicio del cedente lo que rompe el equilibrio de las prestaciones de las partes en un contrato sinalagmático como el vitalicio que ya de por sí es aleatorio para ambas, pero no hasta el punto de dejar indefenso en términos reales al cedente que se ve privado de la posibilidad de resolver el dominio como consecuencia de la condición resolutoria tácita. Por otro lado también ha de tenerse en cuenta que la irrevocabilidad no es una cualidad que pueda afectar a terceros, sino que queda en el ámbito de las relaciones inter partes, y prueba de ello es el art 156 de la reiterada ley gallega: «En los casos de resolución, el cedente recuperará los bienes y derechos cedidos, quedando sin efecto las enajenaciones y gravámenes que el cesionario hiciera, con la limitación establecida, en cuanto a terceros, por la legislación hipotecaria» y si el alcance de una clausula es puramente personal como es el caso –, bien por su naturaleza, bien por deducirse así del contenido del pacto, no se alteraría ésta por el hecho de su inscripción (art. 98 LH) y sólo podrían desenvolver su eficacia en el restringido ámbito de quienes la estipularon».(MN)

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399.** HIPOTECA DE UNA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA. REQUISITOS DE LA TASACIÓN QUE FUE DE 0,01 EUROS.

Resolución de 6 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Alicante n.º 3, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de constitución de hipoteca en garantía de reconocimiento de deuda de varias sociedades, sobre 47 fincas, la mayoría rústicas.

Hechos: Se otorga una escritura de hipoteca con varias fincas hipotecadas. Una de dichas fincas  es una concesión administrativa de una mina que según el certificado de tasación está valorada en 0,01 euros, respondiendo por un principal de 200.000 euros.

La registradora considera que debe indicarse un valor de tasación acorde con la realidad física de la finca y un valor a efectos de subasta acorde con el principal del que responde, que en ningún caso podrá ser inferior al 75 {81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del valor de tasación.

El interesado recurre y alega que no hay ninguna norma que exija que el valor de tasación sea acorde con la realidad física y tampoco que exija una correlación entre el valor de subasta y el principal de que responde.

La DGRN desestima el recurso. Declara en primer lugar que el hecho de que el valor de tasación de la finca sea muy reducido no hace especialmente inhábil la tasación para que pueda producirse el procedimiento de ejecución directa, ni tampoco la falta de correlación entre el valor de tasación y la cantidad garantizada.

Analiza a continuación la evolución histórica de la normativa de la tasación y recuerda que no afecta a la constitución de hipoteca en sí, sino a la inscripción de los procedimientos judiciales de ejecución directa y al extrajudicial notarial.

A continuación analiza si en el caso concreto la tasación cumple la normativa recogida en la Orden ECO/805/2003. Admite en primer lugar que sea aplicable a este tipo de bienes (una concesión administrativa de explotación de una mina), pues aunque la normativa está pensada fundamentalmente para valorar inmuebles, también es aplicable para valorar concesiones administrativas (artículo 52).

Concluye que la tasación aportada  NO cumple los requisitos de dicha Orden ya que no se detalla el método utilizado de valoración (artículo 54), ni el derecho especial que se valora o la documentación particular utilizada para la identificación completa del mismo (artículo 8) y por ello no se cumple el principio de transparencia (artículo 3).  (AFS)

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400.*** COMPRA DE PARTICIPACIÓN INDIVISA DE FINCA RÚSTICA. INDICIOS DE POSIBLE PARCELACIÓN

Resolución de 6 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de La Palma del Condado, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa de participación indivisa de un inmueble. 

HECHOS:  Se presenta una escritura de venta de una participación indivisa del 1,71 {81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}, que ya constaba previamente inscrita, sobre una finca rústica (sita en Andalucía) sin concreción de uso sobre alguna zona.

El registrador suspende la inscripción por falta la licencia municipal de segregación/parcelación urbanística (o la declaración de innecesariedad), porque la venta de la cuota indivisa [art. 66 Ley Ordenac. URBANÍSTICA Andalucía 7/2002] podría dar lugar a la posible formación de una parcelación urbanística o incluso un núcleo de población [atendidos otros indicios que concurren en el caso: La Referencia catastral no es la de rústica, sino la de urbana con superficie inferior a la rústica original; todas las fincas colindantes son urbanas, en la escritura se pacta que los gastos de segregación son de cuenta de los compradores, y se liquida la Plusvalía municipal, que solo cabe para las urbanas]

La notario recurre y señala que con la venta de la cuota indivisa NO se está produciendo una división para uso individualizado, sino una transmisión de un porcentaje ya inscrito en el Registro y que únicamente iba a generar un cambio de titularidad de la única parte que ostentan los vendedores sobre la finca (pero sin que se produzca una división ideal del dominio entre varias personas ni se crean nuevas participaciones indivisas).

La DGRN  estima el recurso y revoca la calificación registral, inspirándose en la  R. 12 de julio 2015 (“a contrario) y la R. 10 de septiembre de 2015, entiende que la transmisión de una cuota indivisa ya inscrita en el Registro de la Propiedad, debe considerarse, en principio, como un acto neutro desde el punto de vista urbanístico (aquí no hay una inicial desmembración «ex novo» de la titularidad en un pro indiviso) y amparado por un principio general de libertad de contratación.

Además, y a diferencia de la R. 5 de octubre de 2016 (para un caso en que sí se iniciaba la venta por cuotas sobre finca rústica), en esta Res. la DGRN entiende que NO es necesario que el Registrador inicie en estos casos el procedimiento del art 79 RHU (RD 1093/1997) sino que puede practicar de inmediato la inscripción (sin esperar los 4 meses), pero el Registrador sí debe comunicar al Ayuntamiento la práctica del asiento, en el marco de su actuación colaboradora en materia de disciplina urbanística y la necesaria colaboración [Art. 141.1.c) LRJSP 40/2015] entre Administraciones Públicas.  (ACM)

 ENLACES:

INFORME NORMATIVA SEPTIEMBRE 2017 (Secciones I y II BOE)

INFORMES MENSUALES DE RESOLUCIONES

TITULARES DE RESOLUCIONES DESDE 2015

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Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Septiembre 2017

Flor de jengibre

La re-negociación del contrato para subsanar los intereses de demora declarados abusivos

LA RENEGOCIACIÓN DEL CONTRATO CON INTERESES DE DEMORA ABUSIVOS

 

Comentario de la resolución DGRN 13 julio 2017

 

Carlos Ballugera Gómez

 

@BallugeraCarlos

 

  Para subsanar una hipoteca inscrita parcialmente tras la denegación de una cláusula de intereses de demora abusiva, se presenta una diligencia, consentida por las partes, donde se estipulan unos nuevos intereses de demora. Obsérvese que lo que se subsana es la hipoteca no la cláusula abusiva.

  La registradora deniega la inscripción de la diligencia porque hace falta nueva escritura pública novatoria sin que valga la diligencia. La DGRN revoca la nota diciendo que la diligencia es verdadera escritura. Vamos a ver los argumentos de la resolución.

  Dice la DGRN que por su ineficacia, la cláusula abusiva de intereses de demora ha dejado de existir, que la denegación registral implica su eliminación formal, restablece el equilibrio y que, en la diligencia, consta la expresión del error padecido dirigida a eliminar del contrato la cláusula abusiva, que permite la renovación del consentimiento.

  Para la resolución el otorgamiento de la diligencia parte así de una verdadera libertad contractual y el consumidor, con conocimiento de causa –fruto de la información previa- que el notario dice que ha recibido, puede prestar consentimiento libre e informado y pactar con el banco un acuerdo “ex novo” desligado del pacto anterior abusivo, que lo mejore y permita la inscripción de la subsanación.

  Obsérvese la diferencia entre el todo, el contrato y la parte, la cláusula. Lo que se subsana es el todo, la hipoteca inscrita sin intereses de demora, no la parte, la cláusula abusiva de intereses de demora, que por nula es insubsanable y no admite convalidación. Sólo sobre esta base puede afirmarse que el nuevo acuerdo está desligado del anterior nulo.

  Sin embargo, esa independencia es relativa, porque la existencia de una cláusula abusiva en una hipoteca inscrita, que ha sido objeto de denegación e inscripción parcial, es una circunstancia de la subsanación por diligencia que no puede pasarse por alto.

  Lo veremos después a la hora de diferenciar dos supuestos de negociación dentro del contrato por adhesión, una que tiene lugar cuando la negociación se produce antes de que haya contrato y otra, que tiene lugar, cuando la negociación es para subsanar el contrato sustituyendo la cláusula abusiva por una válida.

 

CRÍTICA A LA RESOLUCIÓN 

  Para la DGRN basta la denegación registral y el reconocimiento del error en la diligencia subsanatoria para restablecer el equilibrio formal, eliminar la cláusula abusiva del contrato y restaurar la libertad del adherente. De ese modo, el adherente puede ir al notario y acordar válidamente la sustitución de una cláusula de intereses de demora abusiva por una lícita y ajustada a la jurisprudencia del TS. No estamos totalmente de acuerdo.

  La denegación registral no altera el estatus obligacional creado por el contrato. Si la cláusula es abusiva, una de dos, o la retira el profesional del contrato o la retira un juez en un pleito con todas las partes.

  Descartado el pleito la debe retirar el predisponente, para lo que es ineludible que informe de su voluntad de eliminar la cláusula abusiva del contrato, sin embargo, nada indica la resolución de que se haya producido ni la comunicación ni la eliminación.

  Dice la resolución que la denegación registral de la cláusula supone la eliminación formal de la misma. Más que eliminación parece que la cláusula no se ha inscrito y sigue en la escritura hasta que el predisponente no indique de una manera dotada de fuerza ejecutiva que no va a usar la cláusula.

  Nos preguntamos en qué consiste esa indicación, a lo que hay que responder que el profesional por lo menos deberá comunicar al adherente su voluntad de no aplicar la cláusula. Sin embargo, con eso no se altera la fuerza ejecutiva del título ni tampoco el bloqueo de la misma que le produce el contener una cláusula abusiva. Cabe, por tanto, exigir una modificación del título para eliminar la cláusula abusiva o al menos una comunicación fehaciente al adherente de la voluntad del profesional de no usar la cláusula.

  El adherente no tiene noticia de la denegación, por lo que difícilmente le afectará la nota de denegación, para que así fuera sería necesario que la nota se le hubiese notificado. La resolución no tiene ni rastro de que esa notificación haya tenido lugar.

  Dado que no hay un precepto que obligue a la registradora a notificar la nota de despacho al adherente no presentante, tenemos en esa omisión legal otro dato a favor de creer que la notificación no se ha hecho.

  Es cierto que al no tener acceso al Registro la cláusula no puede usarse en la ejecución directa, pero la cláusula abusiva sigue en el contrato, el predisponente sigue obligado a eliminarla y de rechazo el adherente puede oponerle ante la ejecución el incumplimiento de esa obligación de eliminación que le impedirá continuar con la ejecución.

  El notario dice que ha informado a las partes. Tampoco hay constancia en la resolución de cómo se ha producido esa información y a qué extremos se refería. Lo único cierto es que la nueva cláusula sustituye a la anterior abusiva, que con el consentimiento a la nueva estipulación, habrá quedado expulsada del contrato.

  Lo avanzado hasta aquí, con sus dudas, no me parece suficiente para sanar la nueva cláusula de intereses de demora, porque no se ve por ninguna parte que haya quedado acreditado que la persona consumidora haya actuado con verdadera libertad para estipular una cláusula de intereses de demora.

  ¿Sabía el deudor que no estaba obligado a estipular esa nueva cláusula de intereses de demora? Antes bien parece que el deudor ha ido a firmar la diligencia un tanto ignorante de su libertad, al contrario, parece que le mueve una cierta obligación de suscribir la diligencia, es para arreglar la hipoteca, para adaptarla a la jurisprudencia, a la legalidad, para dar nueva redacción a la cláusula de intereses de demora, para corregir un error, para mejorar el contrato.

  Sin embargo, no hay tales necesidades. La diligencia no era necesaria ni para adaptar el contrato a la ley, ni a la jurisprudencia ni para subsanar el contrato, ni para mejorarlo.

  La diligencia no era necesaria para adaptar la hipoteca a la ley porque la ley no obliga a pactar intereses de demora en ningún contrato, las partes son libres de hacerlo o no.

  También es cierto que al haberse puesto una cláusula de intereses de demora y haberse declarado abusiva esa estipulación no puede integrarse por la ley. El carácter disuasorio de la nulidad de las cláusulas abusivas, bloquea el juego de la integración del contrato con la ley, en concreto con el art. 1108 CC y, pese a lo que diga, el TS, el préstamo en mora no puede seguir devengando intereses remuneratorios como si fueran moratorios, que sería integrar la cláusula nula con la ley, con el art. 1108 CC.

  La diligencia tampoco es necesaria para adaptar el contrato a la jurisprudencia, las partes siguen siendo libres de dejar el contrato sin cláusula de intereses de demora.

  Tampoco tiene el deudor la obligación de que la cláusula de intereses de demora sea dos puntos superior al interés remuneratorio, ese, según la jurisprudencia del TS, es un límite máximo y las partes pueden acordar un límite inferior, por ejemplo un interés de demora igual al interés remuneratorio o superior pero inferior a esos dos puntos máximos.

  Del mismo modo, no es necesario subsanar nada, ya que el préstamo hipotecario sin la cláusula de intereses de demora es perfectamente válido y no necesita de subsanación.

  Finalmente, la estipulación del interés de demora no es una mejora para el adherente, lo es para el predisponente, ya que la obligación que surge de la cláusula es una obligación a favor del banco para el caso de que la otra parte incumpla, obligación cuyo régimen es más beneficioso para el profesional que el de la responsabilidad por incumplimiento en general, que exige la prueba del daño.

  Por otra parte, la diligencia es bastante unilateral en este aspecto, porque sólo atiende a los intereses del banco sin atender a la demora a cargo del banco por el incumplimiento de sus obligaciones, como puede ser la de estar debiendo intereses de demora al deudor por haberle cobrado intereses de demora abusivos.

  La cláusula de interés de demora en lugar de mejorar la situación del adherente la empeora, por lo que no se podrá considerar que es negociada sino va unida a una contrapartida apreciable a favor de la persona consumidora, tal como dice la STS 22 abril 2015.

  En resumen, los argumentos de la resolución tienen deficiencias importantes sobre la información del deudor y sobre la existencia de contrapartidas apreciables a la incorporación de una cláusula que le grava. Esos elementos añadidos a la falta de interés de la resolución por desarrollar las diferencias entre el contrato por adhesión y el por negociación exponen su doctrina a impugnación.

  Una posible impugnación costosa y no deseable que obligaría al adherente a ir a pleito si quiere librarse de la cláusula ineficaz. Pero las lagunas que hemos visto permiten al adherente, aunque se inscriba la cláusula, impugnarla en la ejecución por abusiva denunciando la falta de información, su unilateralidad y desequilibrio por no estipularse intereses de demora a favor del deudor y por falta de contrapartidas apreciables a favor del  mismo.

 

EL CONTENIDO DE LA INFORMACIÓN

  Pasamos ahora a ver qué tipo de información debería de darse al adherente antes de renegociar la nueva cláusula de intereses de demora. Para el banco las cosas que le comunica al cliente, sobre cuyo contenido conjeturamos aunque no consten en la resolución, son poco más o menos así: que el banco ha sufrido un error en la escritura de hipoteca, que ha habido una sentencia que ha puesto un tope nuevo a los intereses de demora y tiene que adecuar la cláusula de la escritura a la sentencia, que el banco entonces quiere subsanar el error, mejorar la cláusula, y adaptarla a la legalidad y que, por tanto, es necesario ir otra vez al notario/a para que ponga una diligencia con la nueva redacción de los intereses de demora más bajos.

  Sin embargo, la escritura de hipoteca es posterior a la sentencia del TS que declara nula la cláusula de intereses de demora. Aquí la conducta del banco no es muy diligente, ya que sabía antes de contratar, por un pleito contra ese mismo banco, que la cláusula era nula.

  Pero si le dejamos hablar al asesor del cliente, siguiendo a Josu Gómez, la cosa puede parecer bien distinta. Para empezar es conveniente pedir consejo a un abogado o profesional competente, lo que, sin embargo, tiene un coste, a menos que uno se limite a escuchar a la hija de Josu[1].

  Si el cliente hubiese hablado con J. Gómez, éste, al menos contando con los datos de la resolución de 13 de julio, le habría dicho que la cláusula de intereses de demora del banco ha sido anulada por abusiva y la hipoteca se ha inscrito sin esa cláusula. El cliente no lo sabe.

  Le habría dicho que el banco no se ha equivocado, sino que quería aplicar la cláusula nula y ha negado su abusividad hasta en el TS, pero el TS ha sancionado esa declaración de nulidad del tribunal de instancia. En definitiva, que el BBVA ha litigado hasta el máximo tribunal español con pleno conocimiento de causa, exhibiendo una contumacia que no es muy propia de quien va al mercado en busca de clientes.

  Josu le habría dicho al deudor que el banco está obligado a quitar esa cláusula de sus contratos y a no ponerla en los posteriores a la sentencia. Que el banco puso la cláusula en una hipoteca posterior a la sentencia pero la registradora no se la inscribió porque es abusiva, aunque sí inscribió la hipoteca sin la cláusula abusiva porque se lo pidió el banco.

  Que el cliente es libre de la cláusula abusiva y no tiene ninguna obligación de adaptar la escritura a ninguna legalidad ni sentencia, porque ninguna ley ni sentencia impone que el préstamo deba tener una cláusula de intereses de demora, eso queda a la voluntad de las partes de común acuerdo.

  Josu le habría podido decir también que el contrato se adapta a la legalidad eliminando la cláusula abusiva, lo que no consta que el banco haya hecho, con lo que un falso decoro se suma a cierta frescura: el banco quiere subsanar lo que no necesita subsanación y no subsana aquello a que está obligado.

  No se trata de subsanar ningún error, porque no hay ningún error. No se trata de ninguna mejora porque si el deudor cae en mora no tiene que pagar nada por intereses, ya que una cláusula abusiva no se pueda integrar con ninguno de los elementos del art. 1258 CC, por lo tanto no puede integrarse con la ley que impone el interés remuneratorio (art. 1108 CC).

  Además, poner una cláusula de interés de demora en un contrato que carece de ella no es una mejora para el consumidor, sino un empeoramiento de su situación. Si el banco quiere incorporar al contrato una nueva cláusula de intereses de demora es necesario (1) que le informe que la cláusula anterior es nula por abusiva, (2) que la ha eliminado del contrato y (3) que el consumidor es libre y no tiene obligación de contratar. (4) Que para que contrate el banco ofrece al deudor una contrapartida apreciable.

  En cuanto a qué contrapartidas puede ofrecer el banco, eso es cosa suya, pero le puede decir al cliente que la diligencia de subsanación la paga el banco, que paga el impuesto AJD de la novación y cualquier otra cosa que anime al cliente a salir de su retiro y poner su firma en la diligencia. Nada de ello consta en la resolución. Sin embargo, la resolución hace referencia a otras cuestiones que vamos a ver a continuación.

 

LA REGISTRADORA Y EL FUNCIONARIO CALIFICADOR

  En primer lugar la resolución, en alguna ocasión, llama a la registradora “funcionario calificador”, continuando con una tendencia que es conveniente parar. El papel de las mujeres en la llevanza del Registro de la propiedad, como en tantas otras cosas, a la vez que indiscutido e indiscutible, es esencial. Hago votos por que se vea pero también porque las autoridades lo dejen ver.

  El principio de transversalidad reconocido por la Conferencia de Beijing de 1995 y por el art. 15 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, indica que se debe evitar por los poderes públicos la ambigüedad y que se debe poner de manifiesto la presencia de la mujer en el lenguaje administrativo sin violentar las normas gramaticales.

  No parece mucho pedir, conforme al principio de transversalidad, que la resolución nos deje ver la realidad de una mujer ejerciendo su profesión oficial simplemente llamándola “funcionaria calificadora” que es lo que esa mujer es y que por otro lado, parece ser lo que está bien gramaticalmente.

 

ÁMBITO DEL RECURSO

  Antes de empezar a fundamentar su decisión, la resolución nos advierte, como en otras muchas ocasiones, que el ámbito de discusión del recurso se limita a valorar si la calificación de la registradora se ha ajustado a Derecho, sin embargo, sin solución de continuidad examina un defecto no recurrido porque la aclaración de ciertas dudas condiciona la resolución del defecto impugnado.

  Interesante inconsecuencia que nos da, como si fuera una llave, un argumento para sostener que la DGRN al examinar el recurso debe analizar de oficio las cláusulas abusivas que pudiera contener el documento presentado.

  Es cierto que la obligación de examinar de oficio las cláusulas abusivas es una obligación de los Estados que compete también a la DGRN como autoridad obligada a conseguir el resultado previsto por la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas. Pero el argumento de la DGRN en esta resolución añade, como una llave, repito, un nuevo argumento en pro del examen de oficio de las cláusulas abusivas por la DGRN en el recurso gubernativo: la DGRN debe examinar en el recurso gubernativo si el título tienen cláusulas abusivas porque eso condiciona la eficacia del mismo y, por tanto, la eficacia de la decisión de la DGRN sobre la inscribilidad o iniscribilidad del mismo, habida cuenta, como hemos dicho que el título con cláusulas abusivas carece de fuerza ejecutiva.

  Creemos que la DGRN incurre en esta inconsecuencia, por la irrefrenable fuerza de las particularidades del contrato por adhesión que se le imponen por encima o a pesar de sus creencias oficiales.

  De ese modo, pese a lo que manifiesta –limitación del examen a lo recurrido-, en su actuación la resolución desborda esa limitación y actúa como si hubiera ya formulada una norma que la obligara a analizar de oficio la materia. La norma existe, aunque en doctrina oficial la DGRN insista en no tomarla en cuenta.

  Además, al no haber partido la resolución de la diferencia entre contrato por adhesión y por negociación, de algún modo se abandonan los instrumentos necesarios para ese examen de oficio de las cláusulas, a saber los elementos de hecho y de derecho necesarios para el análisis.

  En el presente caso y ciñéndonos a la cláusula de intereses de demora hubiéramos necesitado ver el texto de la cláusula de intereses, tanto remuneratorios como de demora pero, pese a que la DGRN dispone del mismo en el expediente, no ha quedado plasmado en la resolución.

 

SUBSANACIÓN O INSCRIPCIÓN DE LA CLÁUSULA INICIAL

  Volviendo al examen del segundo defecto, la registradora duda si se le pide la inscripción de la diligencia subsanatoria o la inscripción total de la hipoteca con su cláusula inicial de intereses de demora.

  La DGRN, al apartarse de la perspectiva peculiar del modo de contratar con condiciones generales, deja también de lado uno de los hechos característicos de este modo de contratar, cual es el afloramiento y documentación de los tratos preliminares y de toda la vida del contrato, que no se agota ya en un texto o instrumento firmado por las partes.

  Ahora la vida del contrato la forman no sólo el texto suscrito por las partes, sino los tratos preliminares con la publicidad, los folletos, las fichas, formularios, proyectos, ofertas vinculantes, etc. Y la vida y mutaciones del contrato mismo con sus novaciones, subrogaciones y, como en este caso, diligencias subsanatorias.

  Pero aunque no lo tome en cuenta expresamente, el fenómeno está a la vista y no se puede pasar por alto. A la vista del mismo, la DGRN tira de lógica y dice que la intención evidente de las partes ante la duda planteada es la inscripción de la hipoteca en la forma resultante de la diligencia subsanatoria y esa intención evidente es la que debe prevalecer sobre los términos del contrato.

  En abono de esa solución al DGRN dice que “La valoración global de lo querido por las partes [art. 1285 CC], tanto desde el punto de vista negocial como del formal de la rogación de la inscripción, debe hacerse en el sentido más adecuado para que produzca efectos [art. 1284 CC], debiendo operar también la interpretación lógica [art. 1286 CC] y la sistemática o contextual [art. 1285]”.

  Aquí nos resulta extraño el modo de argumentar, porque precisamente el afloramiento de los tratos preliminares ha abierto la posibilidad a una aplicación mucho más frecuente de la que era “normal” hasta ahora de los arts. 1281.II y 1282 CC, que son los en realidad aplica la DGRN en su razonamiento.

  En efecto, la intención evidente de las partes de inscribir la hipoteca en la forma resultante de la diligencia subsanatoria, resulta de esa misma diligencia que es el acto posterior, que conforme al art. 1282 CC, sirve para juzgar de la intención común. Intención común que prevalece sobre los términos del contrato conforme al art. 1281.II CC.

  Sin embargo, queda por desenredar un pequeño nudo, el que resulta de aplicar preceptos de interpretación contractual a la interpretación de la rogación. ¿Es ello posible? La DGRN lo justifica razonablemente, ya que parece asumir el postulado de que “sabremos lo que quiso el presentante si desciframos la intención evidente de las partes del contrato”, por lo que interpretamos éste para, por medio de la identidad establecida, averiguar aquella intención del presentante en la rogación, que como hemos visto reclama la inscripción de la novación resultante de la incorporación de la diligencia de subsanación a la hipoteca inicial.

 

CONSENTIMIENTO DE TITULARES INTERMEDIOS: ¿CAMBIO DE CRITERIO?

  A la hora de precisar las personas que han de comparecer en la diligencia, además de las partes de la hipoteca, señala la resolución que “[…] aunque se considerara que no se trata de modificación sino de una subsanación o rectificación, sería aplicable el procedimiento previsto en los arts. 40.d) y 82 LH, y la rectificación exigiría también el consentimiento de los titulares registrales de los derechos reales afectados o, en su defecto, resolución judicial de ser ésta procedente”.

   En la resolución 26 octubre 2016 la DGRN, sin embargo, señaló que la novación modificativa de la hipoteca sólo excepcionalmente produce la pérdida del rango hipotecario, a saber, en caso de ampliación del capital del préstamo con ampliación de la responsabilidad hipotecaria o con ampliación de plazo y, sólo, por el incremento del capital[2]

  En el caso de la resolución de 13 de julio, aumenta la responsabilidad hipotecaria al hacer que la garantía responda de la demora, pero no hay aumento de plazo ni de capital, luego al igual que en el caso de la tasación de la resolución de 26 octubre, no se produce pérdida de rango por la subsanación ni es necesario el consentimiento de los terceros para su mantenimiento.

  Esto último contrasta con lo afirmación que se acaba de citar de la resolución de 13 de julio, aplicando al contrato por adhesión unos preceptos adecuados para el contrato por negociación pero que no se adaptan ya a la propia doctrina desarrollada por la DGRN para la novación de los contratos por adhesión de hipoteca.

 

CLÁUSULAS NEGOCIADAS Y CONTROLES

  Después de analizar estas cuestiones volvemos al tema principal de la resolución para intentar retener algunas cuestiones importantes de ella. En primer lugar, a nada que reparemos nos daremos cuenta de la paradoja que resulta de la negociación del contrato que contiene cláusulas abusivas.

  Esta consiste en que la sustitución de una cláusula no negociada individualmente declarada abusiva, sólo puede hacerse por otra cláusula que regule la misma materia, por medio de la negociación, pero la cláusula resultante, aunque sea negociada está sujeta a control de transparencia y del contenido.

  La paradoja es que una cláusula que está excluida del ámbito de aplicación de la directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas, y por lo tanto, no sujeta a sus controles, no puede alcanzar en el contrato el estatus de cláusula negociada individualmente sin someterse antes al control del contenido y al de transparencia.

  Si el predisponente no informa al adherente de su libertad frente al abuso el adherente puede impugnar la cláusula por falta de transparencia. Si el predisponente no da una contrapartida apreciable al adherente, éste puede impugnar la cláusula por desequilibrada y abusiva.

  Además, si el predisponente no cumple con el control de transparencia y con el del contenido, en ningún modo podrá probar la negociación y, sin prueba, la cláusula incorporada al contrato por adhesión seguirá siendo una cláusula no negociada individualmente, sujeta a tales y tan ineludibles controles.

 

LA NEGOCIACIÓN EN EL CONTRATO POR ADHESIÓN ANTES DE SU CELEBRACIÓN

  También nos preguntamos si esto que sirve para la negociación para suplir la laguna dejada por una cláusula abusiva, vale también para la negociación en el contrato por adhesión que todavía no se ha celebrado, es decir, para sustituir el contenido predispuesto por el profesional en el formulario que usa en el tráfico por un contenido negociado.

  La respuesta es afirmativa. La AP de Zaragoza nos ha abierto aquí los ojos, la negociación en el contrato por adhesión debe partir de una verdadera libertad contractual del adherente, para que decida a partir de ella y no del temor.

  En el caso de la renegociación de una cláusula abusiva para que no parta del temor a que el profesional siga aplicando la cláusula abusiva y en el de la negociación en el contrato por adhesión antes de celebrarse para que no parta del temor a perder el bien o servicio cuya contratación es objeto del contrato propuesto.

  Esa libertad significa que puede suscribir el contrato sin acuerdo sobre las materias sometidas a negociación. Como el predisponente comercializa sus bienes o servicios por medio del contrato por adhesión, que es una figura en la que el predisponente prohíbe al adherente la negociación del contenido, parece lógico que si queremos hablar de negociación en ese contrato el predisponente deba decirle al adherente cuáles son las materias que quiere negociar y que está dispuesto a negociar.

  Eso quiere decir, en la moderna contratación hipotecaria, que si el predisponente presenta una oferta vinculante, el adherente la pueda aceptar sin las materias sometidas a negociación.

  La oferta vinculante se compondría de la parte innegociable y de la negociable, con la advertencia de que la persona consumidora puede rechazar la parte negociada y aceptar el resto del contrato.

  No creemos que ningún predisponente ofrezca nada semejante a los adherentes, por otra parte, esa exigencia sitúa la posibilidad de negociación en el contrato por adhesión muy lejos y la hace muy difícil. No creemos siquiera que ese resultado, sin la posibilidad de una aceptación separada, pueda alcanzarse ni por la expresión manuscrita, ni grabando el acto de otorgamiento del contrato en un soporte electrónico, ni por la doble o triple visita al notario.

 

CONCLUSIÓN: EL ESQUEMA DE LA NEGOCIACIÓN EN EL CONTRATO POR ADHESIÓN

  Como conclusión de este estudio voy a exponer ahora esquemáticamente qué entendemos por negociación en el contrato por adhesión. Para ello, distinguiremos tres supuestos distintos en los que la negociación respecto del contenido de ese contrato puede darse.

  En primer lugar la negociación para sustituir una cláusula abusiva por otra lícita, en segundo lugar la negociación para cambiar una cláusula predispuesta pero no incorporada al contrato, sino sólo al formulario en uso por el profesional, por otra cláusula negociada y, finalmente, la negociación para sustituir una condición general incorporada a un contrato ya celebrado por otra.

  La primera paradoja que resulta en este tema es que empezando por el último caso y siguiendo por los demás, la sustitución de una cláusula no negociada individualmente se hace, por supuesto, por la negociación. Pero sólo para el caso de que la cláusula empeore la situación anterior del adherente o incorpore al contrato una obligación a favor del profesional o una cláusula más beneficiosa para el mismo. Vamos a ver los requisitos de esa negociación en cada caso.

  Cuando tenemos un contrato con una cláusula abusiva y se quiere sustituir por otra lícita, tanto la AP de Zaragoza, como la resolución de 13 julio 2017 consideran que es necesario que el adherente parta de una verdadera libertad, no del temor a que el profesional le mantenga la cláusula abusiva si no negocia.

  Esa libertad exige que el profesional informe al adherente de la eliminación de la cláusula abusiva y consecuentemente del reconocimiento de la libertad de pacto. A continuación, si lo que se incorpora al contrato es una cláusula a favor del predisponente, debe constar expresamente la concesión, conforme a la jurisprudencia, de una contrapartida apreciable. En caso de que la cláusula sea a favor del adherente bastará para su incorporación que el mismo no la rechace en el momento de su aplicación.

  Cuando lo que se propongan las partes sea, antes de la conclusión del contrato por adhesión, la sustitución de una cláusula del formulario en uso por el profesional en su tráfico, por otra, es necesaria una invitación expresa del profesional a negociar, lo que debe incluir la posibilidad de aceptación separada del contrato por adhesión sin la cláusula cuya negociación se propone.

  Ello es así, porque aquí la libertad del adherente se centra en que actué libremente y no por temor a perder el bien o servicio objeto del contrato. Entonces su libertad en la negociación es libertad de aceptar el contrato por adhesión sin las materias objeto de negociación.

  También es necesario que la nueva condición general que va a incorporarse mejore la cláusula meramente predispuesta a la que sustituya o, en caso de que no haya mejora en la misma cláusula, es necesaria la incorporación al contrato de una contrapartida apreciable en compensación por el empeoramiento. Finalmente, cabrá también la incorporación de una cláusula favorable al adherente, para cuya incorporación bastará que no sea rechazada por este al tiempo de su aplicación.

  Por último, cuando el contrato se ha celebrado, para sustituir una condición general por otra, sólo cabe la negociación, salvo que la condición general nueva sea favorable al adherente, en cuyo caso basta su imposición, vía de una práctica por ejemplo, sin que el adherente la rechace.

  Aquí también es necesaria la verdadera libertad del adherente, lo que requerirá que la nueva condición general mejore a la antigua y si no lo hace o consiste en añadir una nueva condición general a favor del profesional, que se otorgue al adherente una contrapartida apreciable.

  Finalmente en todos los casos, es necesario que el profesional se asegure de los elementos de prueba necesarios para poder demostrar el carácter negociado de la modificación.

 

ESQUEMA DE LA NEGOCIACIÓN EN EL CONTRATO POR ADHESIÓN

1.- SUSTITUCIÓN DE UNA CLÁUSULA ABUSIVA

1- Libertad previa verdadera: eliminación de la cláusula abusiva: información previa de la eliminación y reconocimiento de la libertad de pacto

2- Contrapartida apreciable

3- Prueba de la negociación a cargo del predisponente

2.- SUSTITUCIÓN DE UNA CLÁUSULA DEL FORMULARIO

1- Invitación a negociar mediante comunicación expresa, lo que incluye el compromiso de admitir la celebración del contrato sin la cláusula cuya negociación se propone

2- Mejora de la cláusula predispuesta que se sustituye o contrapartida por el empeoramiento de la misma o por la incorporación de una cláusula favorable al predisponente

3- Prueba de la negociación a cargo del predisponente

3.- SUSTITUCIÓN DE UNA CONDICIÓN GENERAL

1- Libertad previa verdadera: información de que se sustituye una condición general

2- Mejora de la condición general a favor del adherente o contrapartida apreciable

3- Posibilidad de rechazar la condición general nueva por el adherente


[1] Vid. Gómez, J., “Los casos de Josu Gómez»: El lío de las cláusulas suelo”, en Diario La Ley, Nº 8909, Sección Tribuna, 26 de Enero de 2017, Editorial Wolters Kluwer, 4 pgs. en la edición de internet: http://diariolaley.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbF1CTEAAiMTQ0MTA7Wy1KLizPw8WyMDQ3MDQyOwQGZapUt-ckhlQaptWmJOcapaZrFjQUFRfllqCkydmaGBiQUAs2iHyU0AAAA=WKE.

[2] Vid. mi “La plasticidad de la hipoteca con los terceros, Un contrato dividido en condiciones generales, Comentario y resumen de la resolución DGRN de 26 octubre 2016”, en www.notariosyregistradores.com (1 enero 2017).

 

ENLACES:

Resumen de la resolución DGRN de 13 julio 2017

Resolución de 19 julio 2017

La renegociación del contrato cuando hay cláusulas suelo abusivas: con muchos más enlAces

CONSUMO Y DERECHO

 

 

Rebajas hipotecarias: descuentos sobre la tasación

 

REBAJAS HIPOTECARIAS: DESCUENTOS SOBRE LA TASACIÓN

 

Comentario y resumen de la resolución DGRN 12 mayo 2016

 

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

  La resolución que vamos a resumir parte del derecho del acreedor a solicitar la adjudicación de la finca no por su valor de tasación pactado, sino con el descuento del art. 671 LEC, que reconoce sin discusión dicho derecho en caso de subasta desierta por falta de postores[1].

  Bajo ese presupuesto, la discusión versa sobre si el importe de la adjudicación, siendo la deuda inferior al 70% del valor de tasación pactado, debe ser el 60% o el mayor importe de lo adeudado –en este caso el 68%-. La DGRN se inclina por interpretar el art. 671 LEC pro persona consumidora y conceder una especie de dación en pago por esta vez y sin que sirva de precedente.

  Pero al plantear así las cosas la resolución margina lo fundamental, la existencia en la escritura pública de constitución de hipoteca de una estipulación por la que las partes acuerdan un valor de tasación para subasta. Esta estipulación es esencial no sólo para que el acreedor pueda ir a la ejecución directa, sino también para titulizar su préstamo hipotecario.

  La imposición de una estipulación de este tipo, introducida por el banco en su provecho, es un índice de que el acreedor le exige al deudor que para seguridad del préstamo o crédito aporte una garantía suficiente en seguridad de la deuda íntegra, es decir, principal, intereses y demás accesorios. Si el cliente no da esa garantía el banco no da crédito.

  Es evidente que eso, conforme a la buena fe, crea en el adherente una expectativa razonable de que la finca será suficiente para pagar la deuda en caso de incumplimiento.

  Las oscuras intenciones del acreedor se ponen de manifiesto cuando la hipoteca plasmada en un contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación, contiene entre ellas, oculta entre muchas otras, la cláusula según la que se afirma que la constitución de hipoteca es sin perjuicio de la responsabilidad personal del prestatario, invocando incluso el art. 105 LH.

  Nosotros vemos una contradicción cuando a la vez que se pacta la responsabilidad personal universal, se exige una garantía que cubra toda la deuda. En ese caso, ante determinaciones contradictorias del contrato hay que estar a la regla de la prevalencia de la condición más beneficiosa del art. 6.1 LCGC, rechazar el descuento y adjudicar la finca al acreedor por su valor de tasación[2].

  Esto es todavía más evidente cuando el acreedor va a la ejecución directa reconociendo la validez del pacto de tasación, sin haber solicitado el complemento de la garantía del art. 117 LH y luego pretende adjudicarse la finca con un descuento al amparo del art. 671 LEC.

  Una vez que la subasta se ha celebrado sin postores y se constata con ello el fracaso del mercado, las partes deben regular sus relaciones por el contrato, y el de hipoteca contiene una estipulación con el valor que las partes dan al bien y que debe ser respetado por ellas.

  Es verdad que el pacto sobre el valor de tasación no vincula a los terceros postores de la finca, pero sí vincula a las partes, o sea, al banco, que si quiere adjudicarse la finca tiene que hacerlo conforme a lo pactado.

  Recurrir a la ley, en concreto al art. 671 LEC, es un caso de integración prohibida en beneficio del predisponente conforme a los arts. 1258 CC y 65 TRLGDCU. El recurso al art. 1258 CC es improcedente porque en lugar de laguna hay pacto, y la integración en beneficio del predisponente está prohibida por el art. 65 TRLGDCU.

  Por otro lado, el art. 671 queda encuadrado fuera de los preceptos dedicados por la LEC a la ejecución directa y sólo es aplicable a la ordinaria para el caso de que no haya acuerdo de tasación, por ejemplo, para el caso de que el valor de tasación resulte de una pericial contradictoria.

  El art. 671 LEC tampoco impide al juez valorar el carácter abusivo o no de la práctica consistente en adjudicar al acreedor, al margen del pacto de tasación de la escritura pública de constitución de hipoteca, el bien por un precio inferior a dicho pacto. Además, el juez está obligado a analizar de oficio ese carácter. Echamos eso en falta en el procedimiento de ejecución.

  Dicho esto que los árboles de la discusión que ahora vamos a resumir, no nos impidan ver el bosque y el bosque es que, antes de nada, es abusiva la práctica que permite la adjudicación al acreedor de la vivienda del deudor en caso de subasta desierta, con un rappel o descuento sobre el valor de tasación estipulado.

 

  1. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN POR EL 60 % DEL VALOR DE TASACIÓN. ^

Resolución de 12 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Arrecife, por la que se suspende la inscripción del testimonio de decreto de adjudicación y de mandamiento de cancelación de cargas dictados en el seno de un procedimiento de ejecución hipotecaria. (CB)

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EL CASO, DEFECTO Y DECISIÓN DE LA DGRN.

En una ejecución directa el valor de tasación de la finca a efectos de subasta son 146.764,80 euros, el 70% de dicho valor es 102.735,36 y la cantidad reclamada por todos los conceptos asciende a 100.581,62 euros. Como consecuencia de estos datos, desierta la subasta por falta de postores, se procede adjudicar la vivienda habitual hipotecada por el 60% del valor de tasación, es decir, 88.058,88 euros, ya que la cantidad reclamada por todos los conceptos es inferior al 70%, todo ello conforme al art. 671 LEC.

El registrador suspende la inscripción de la adjudicación por el 60% del precio fijado para subasta, por no cumplir el requisito legal por el que la adjudicación del bien, al acreedor por falta de postores, ha de ser por cantidad igual o superior al 70% de su valor de tasación, o si la cantidad que se deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, entonces se lo adjudique por dicha cantidad. Lo contrario sería una interpretación no querida por el legislador, ya que aun debiendo el deudor más del 60% del valor de tasación, si el acreedor se adjudica por el 60%, quedaría un remanente para el acreedor en perjuicio del deudor que podrá seguir reclamándoselo en procedimiento adecuado.

La recurrente señala que la finca debe adjudicarse por el 60% ya que, conforme al art. 671 LEC, la cantidad que se debe por todos los conceptos es inferior al 70%. La DGRN confirma el defecto y la interpretación del art. 671 LEC [no literal] del registrador.

 

COMPETENCIA DEL REGISTRADOR PARA CALIFICAR LA SUFICIENCIA DEL PRECIO DE ADJUDICACIÓN AL ACREEDOR TRAS SUBASTA DESIERTA.- Tras recordar su doctrina sobre la calificación registral de las resoluciones judiciales, la DGRN indica que siendo la inscripción de la hipoteca uno de los pilares básicos de la ejecución hipotecaria (cfr. art. 130 LH), la fijación de un domicilio a efectos de notificaciones y la tasación, son elementos esenciales sobre los cuales gira la licitación, confiriendo distintos derechos al postor, al ejecutado y al ejecutante en función del porcentaje que la postura obtenida en la puja represente respecto del valor, en los términos de los arts. 670 y 671 LEC, siendo determinante dicho precio para la evaluación acerca de si el valor de lo adjudicado ha sido igual o inferior al importe total del crédito del actor y de la existencia y eventual destino del sobrante, extremos éstos expresamente calificables por el registrador al amparo de lo dispuesto en el art. 132.4 LH.

 

SUBASTA DESIERTA: VALOR SEGÚN LA LEC DE LA ADJUDICACIÓN AL ACREEDOR.- Procede evaluar si en el presente caso, y puesto que la subasta quedó desierta por falta de licitadores y se trata de vivienda habitual, la adjudicación debió realizarse por el 60% del valor de tasación, o por la cantidad que se ha liquidado como debida al ejecutante por todos los conceptos, que en el presente caso es inferior al 70% pero superior al 60% del valor de subasta. En concreto, dicha cantidad debida equivale al 68,53% del valor de subasta de la finca.

Para el caso de ejecución de bienes inmuebles existiendo postores, el art. 670.4 LEC señala que «cuando la mejor postura ofrecida en la subasta sea inferior al 70 por ciento del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, podrá el ejecutado, en el plazo de diez días, presentar tercero que mejore la postura ofreciendo cantidad superior al 70 por ciento del valor de tasación o que, aun inferior a dicho importe, resulte suficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante. Transcurrido el indicado plazo sin que el ejecutado realice lo previsto en el párrafo anterior, el ejecutante podrá, en el plazo de cinco días, pedir la adjudicación del inmueble por el 70% de dicho valor o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea superior al sesenta por ciento de su valor de tasación y a la mejor postura».

Y para el caso de subasta sin ningún postor, el art. 671 LEC, en su redacción dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, señala que «si en la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor, en el plazo de los veinte días siguientes al del cierre de la subasta, pedir la adjudicación del bien. Si no se tratare de la vivienda habitual del deudor, el acreedor podrá pedir la adjudicación por el 50 por cien del valor por el que el bien hubiera salido a subasta o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos. Si se tratare de la vivienda habitual del deudor, la adjudicación se hará por importe igual al 70 por cien del valor por el que el bien hubiese salido a subasta o si la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por el 60 por cien».

Para la DGRN, conforme al art. 3 CC, la interpretación del art. 671 no puede ser la puramente literal, ya que puede producir un resultado distorsionado, cuando, como es el caso del presente expediente, por el hecho de que la deuda sea ligeramente inferior al 70% del valor de subasta, se permita al acreedor adjudicarse la finca por el 60% y seguir existiendo un saldo a su favor, o deuda pendiente a cargo del ejecutado que se ve privado de su vivienda habitual, siendo así que si la deuda fuera del 70% la adjudicación se realizaría por dicho importe, quedando pagada la deuda, mientras que si el saldo de la deuda fuera algo inferior al 70% del valor por el que hubiera salido a subasta, la adjudicación se produciría por el 60%.

Por ello, debe también atenderse al espíritu y finalidad de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que fue la de aumentar la protección a los ejecutados en el caso de ejecución de su vivienda habitual, así como a los criterios de interpretación sistemática y contextual, comparando la redacción de los arts. 670 y 671 citados, y concluyendo que la redacción literal del art. 671 ha de ser interpretada en el mismo sentido que la del art. 670, es decir, que el ejecutante tiene derecho a pedir la adjudicación del inmueble por el 70% del valor de subasta, o si la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por la cantidad que se le debe por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea superior al sesenta por ciento de su valor de subasta.

Finalmente, ha de destacarse que esta correcta interpretación del art. 671 LEC no supone imponer una dación de la finca en pago de la deuda reclamada cuando el importe de ésta se encuentre entre el 60% y el 70% del valor de subasta de aquélla, ya que en ningún caso estaríamos ante el derecho del ejecutado de imponer tal dación en pago, sino ante el derecho del ejecutante a solicitar la adjudicación de la finca por tal importe, si así le conviene, o de no hacerlo en caso contrario.

La interpretación ponderada y razonable del art. 671 LEC, para evitar un resultado literal contrario al espíritu y finalidad de la ley, habrá de ser la de que «si se tratare de la vivienda habitual del deudor, la adjudicación se hará por importe igual al 70 por cien del valor por el que el bien hubiese salido a subasta o si la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por la cantidad que se le deba al ejecutante por todos los conceptos, con el límite mínimo del 60 por cien del valor de subasta».

 

BIBLIOGRAFÍA

– “Los cambios tras la sentencia del Tribunal de Luxemburgo. Comentario a la STJUE de 14 marzo 2013 contra las cláusulas abusivas (SEGUNDA PARTE)”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 4 abril 2013); Y 15/2013 “Un futuro lleno de cambios en la lucha contra las cláusulas abusivas en las hipotecas (II). Comentario a la STJUE de 14 marzo 2013”, Diario La Ley, Nº 8081, Sección Documento on-line, 13 May. 2013, Año XXXIV, Editorial LA LEY (LA LEY 2816/2013); y Diario La Ley, Nº 8092, Sección Doctrina, 28 May. 2013, Año XXXIV, Editorial LA LEY.

– “Caso en que la adjudicación de la finca al acreedor extingue la deuda por pago”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 23 diciembre 2012).

– “La entrega de la finca hipotecada salda la deuda”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 15 octubre 2012).

– “La entrega del solar saldó la deuda. Resumen del Auto AP Córdoba 1 febrero 2012”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 1 marzo 2012).

– “Respuestas normativas a los problemas de los consumidores en la crisis” en www.notariosyregistradores.com (publicado el 29 de diciembre de 2010).

– “Carácter abusivo del vencimiento anticipado por impago de una sola cuota del préstamo hipotecario en la STS de 16 de diciembre de 2009”, Diario La Ley, nº 7507, Sección Doctrina, 11 nov. 2010, Año XXXI, Editorial LA LEY, pgs. 1 a 8.

 

 

 

[1] Al final del trabajo he puesto unas referencias bibliográficas a otros estudios míos con reenvíos doctrinales y sentencias que pueden ilustrar sobre lo dicho.

[2] “Los cambios tras la sentencia del Tribunal de Luxemburgo. Comentario a la STJUE de 14 marzo 2013 contra las cláusulas abusivas (SEGUNDA PARTE)”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 4 abril 2013); Y 15/2013 “Un futuro lleno de cambios en la lucha contra las cláusulas abusivas en las hipotecas (II). Comentario a la STJUE de 14 marzo 2013”, Diario La Ley, Nº 8081, Sección Documento on-line, 13 May. 2013, Año XXXIV, Editorial LA LEY (LA LEY 2816/2013); y Diario La Ley, Nº 8092, Sección Doctrina, 28 May. 2013, Año XXXIV, Editorial LA LEY.

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