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Informe 65 de Consumo y Derecho. Noviembre-Diciembre de 2018

INFORME SOBRE CONSUMO Y DERECHO

NOVIEMBRE – DICIEMBRE 2018

A cargo de

Mª del Mar Gómez Lozano

Profesora Titular de Derecho Mercantil de la Universidad de Almería

 

ARTÍCULOS

CÁMARA LAPUENTE: La situación de los hipotecantes consumidores de pasado y de futuro en relación con el IAJD tras las últimas resoluciones judiciales y normativas (a diciembre de 2018)

CARRASCO PERERA: Abuso de derecho en la legitimación colectiva del art. 11 LEC cuando no se trata de bienes y servicios de uso común ordinario y generalizado

DÍAZ FRAILE: Luces y sombras del actual Proyecto de Ley de contratos de créditos inmobiliarios

GÓMEZ LOZANO: Transparencia e índices hipotecarios: el caso «IRPH-ENTIDADES»

JUÁREZ GONZÁLEZ: Real Decreto Ley 17/2018, de 8 de noviembre (entrada en vigor 9 de noviembre de 2018). El sujeto pasivo de los préstamos hipotecarios sujetos a AJD es el prestamista

LYCZKOWSKA: Venta de productos en plataformas online y su sujeción a la normativa comunitaria de prácticas comerciales

LYCZKOWSKA: Cláusulas abusivas de Iberia: modificación unilateral del contrato de transporte aéreo «en caso de necesidad» y la cancelación del tramo de vuelta si no se utiliza el de ida

MARÍN LÓPEZ: Cláusula que impone al prestatario hipotecario el abono de los impuestos: ¿procede la devolución por el prestamista de todas las cantidades abonadas? La solución, quizás, esté en el TJUE

MARTÍNEZ ESPÍN: La futura decisión del TJUE sobre IRPH

MENDOZA LOSANA: ¿Cuándo puede una persona cambiar su nombre en el registro civil para adecuarlo al sexo sentido?

OSUNA COSTA: La que habéis liado

PÉREZ HEREZA: La contribución del notario a la seguridad del crédito inmobiliario

PÉREZ HEREZA: La protección contractual de los consumidores 40 años después de la Constitución española

STROIE: La preinstalación y la preactivación de aplicaciones de pago en los teléfonos móviles constituyen prácticas comerciales agresivas con los consumidores

 

DOCUMENTOS

BASTANTE GRANELL: Bibliografía sobre Consumo y Derecho. Informe nº 12. Cuarto trimestre 2018

DEFENSOR DEL PUEBLO ANDALUZ: Documento Resumen del Seminario sobre Exclusión Financiera

GÓMEZ LOZANO: Informe 64 de Consumo y Derecho. Septiembre-Octubre de 2018

JUZGADOS MERCANTILES DE BARCELONA: Criterios en procedimientos sobre transporte aéreo

MONCLOA: Acuerdo por el que se declara de urgencia la tramitación parlamentaria en el Senado del Proyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario

UNIÓN EUROPEA: Resumen del Dictamen del Supervisor Europeo de Protección de Datos sobre el paquete legislativo «Un nuevo marco para los consumidores»

 

BLOGS / OPINIÓN

BERTOLÁ NAVARRO: Nulidad de varias cláusulas que Iberia utilizaba en sus contratos de transporte aéreo de pasajeros

COSTAS DE VICENTE: Y llegó el 5º régimen jurídico aplicable al arrendamiento de vivienda

DE HUERTA HERNÁNDEZ: ¿Por qué la banca puede ser la principal perjudicada con la decisión del Pleno de imputar el IAJD al cliente/consumidor?

DEL OLMO: Los cambios de criterio del Tribunal Supremo en el ámbito bancario

GAMELLA CARBALLO: 10 consejos básicos para realizar una compra segura por Internet

GUERRA PÉREZ: La creación de los Juzgados especializados en cláusulas suelo y su posterior declaración de legalidad

HERNÁNDEZ GUÍO: La reparación, sustitución o rebaja del precio de los productos defectuosos

JUAN GÓMEZ: Consejos para compradores de vivienda sobre plano (II): Los pagos a cuenta del precio

MARBÁN FERNÁNDEZ: ¿Qué ha pasado finalmente con el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados?

MOLINUEVO: Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, del 5 y 6 de noviembre de 2018

RIBÓN SEISDEDOS: El paradigma español del reconocimiento constitucional de la protección del consumidor en el Estado de la UE con mayores fraudes al usuario

SÁNCHEZ-CALERO: Tipo de cambio y cláusulas abusivas

SÁNCHEZ-CALERO: Litigios-masa y posibles soluciones

SÁNCHEZ-CALERO: Vademécum sobre condiciones generales

SÁNCHEZ-CALERO: Prácticas desleales y ejecución hipotecaria

SÁNCHEZ-CALERO: Avanza la regulación europea de los préstamos dudosos

TAPIA HERMIDA: Absuelta la aseguradora que acreditó la ocultación dolosa por el asegurado de enfermedad grave preexistente en un seguro de vida para amortizar un préstamo hipotecario: La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 563/2018 de 10 de octubre

TAPIA HERMIDA: Condena de la aseguradora por someter al asegurado -consumidor habitual de drogas- a un cuestionario ambiguo: La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 562/2018 de 10 de octubre

TAPIA HERMIDA: Seguros de vida o contratos de inversión: esa es la cuestión. ¿Que nos dicen los tribunales?

TAPIA HERMIDA: Seguros de vida e inversión (seguros “unit linked”). El ajuste de la jurisprudencia del Tribunal Supremo español a la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

TAPIA HERMIDA: El TJUE interpreta de manera amplia la obligación de suscribir un seguro de responsabilidad civil del automóvil para vehículos estacionados permanentemente, pero aptos para circular: Sentencia del TJUE de 4 de septiembre de 2018

VALLEJO: Derechos del consumidor frente a las Compañías de telefonía móvil (IV): El acoso telefónico ya no queda impune: Sanción de 30.000 euros a una empresa de telemarketing

 

LEGISLACIÓN

UNIÓN EUROPEA

Reglamento de Ejecución (UE) 2018/1729 de la Comisión, de 15 de noviembre de 2018, por el que se modifica el Reglamento (CE) nº 206/2009 en lo que respecta a la información que debe facilitarse en los carteles a los viajeros y al público en general sobre determinadas partidas personales de productos de origen animal

Reglamento (UE) 2018/1847 de la Comisión, de 26 de noviembre de 2018, por el que se modifica el anexo V del Reglamento (CE) n° 1223/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre los productos cosméticos

Directiva (UE) 2018/1808 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de noviembre de 2018, por la que se modifica la Directiva 2010/13/UE sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual (Directiva de servicios de comunicación audiovisual), habida cuenta de la evolución de las realidades del mercado

Reglamento (UE) 2018/1807 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de noviembre de 2018, relativo a un marco para la libre circulación de datos no personales en la Unión Europea

Reglamento de Ejecución (UE) 2018/1866 de la Comisión, de 28 de noviembre de 2018, que modifica el Reglamento (CE) nº 474/2006 en lo que respecta a la lista de las compañías aéreas cuya explotación queda prohibida o sujeta a restricciones dentro de la Unión

Directiva (UE) 2018/1972 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2018, por la que se establece el Código Europeo de las Comunicaciones Electrónicas (versión refundida)

Reglamento (UE) 2018/1971 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2018, por el que se establecen el Organismo de Reguladores Europeos de las Comunicaciones Electrónicas (ORECE) y la Agencia de apoyo al ORECE (Oficina del ORECE), por el que se modifica el Reglamento (UE) 2015/2120 por el que se deroga el Reglamento (CE) n° 1211/2009

Directiva (UE) 2018/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2018, por la que se modifica la Directiva 2012/27/UE relativa a la eficiencia energética

Decisión (UE) 2018/2064 de la Autoridad Europea de Valores y Mercados, de 14 de diciembre de 2018, por la que se renueva la prohibición temporal sobre la comercialización, distribución o venta de opciones binarias a clientes minoristas

 

ESTATAL

Resolución de 25 de octubre de 2018, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de Convalidación del Real Decreto-ley 13/2018, de 28 de septiembre, por el que se modifica la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, en materia de arrendamiento de vehículos con conductor.

Resolución de 17 de octubre de 2018, de la Dirección General de Política Energética y Minas, por la que se fija el precio medio de la energía a aplicar en el cálculo de la retribución del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad prestado por los consumidores de los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares a los que resulta de aplicación la Orden ITC/2370/2007, de 26 de julio, durante el cuarto trimestre de 2018.

Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre.

Orden TEC/1226/2018, de 13 de noviembre, por la que se aprueban los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social y al coste del suministro de electricidad de los consumidores a que hacen referencia los artículos 52.4.j) y 52.4.k) de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, correspondientes al año 2018

Orden SCB/1288/2018, de 20 de noviembre, por la que se aprueban las bases reguladoras y se convocan los premios nacionales del concurso escolar 2018-2019 Consumópolis14: Por tu seguridad ¿sabes lo que consumes?

Real Decreto-Ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera

Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (N&R)

Real Decreto-ley 20/2018, de 7 de diciembre, de medidas urgentes para el impulso de la competitividad económica en el sector de la industria y el comercio en España (NOTA: ver artículos 4 y 5) (CONVALIDACIÓN)

Real Decreto 1398/2018, de 23 de noviembre, por el que se desarrolla el artículo 25 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, en cuanto al sistema de compensación equitativa por copia privada

Real Decreto 1412/2018, de 3 de diciembre, por el que se regula el procedimiento de comunicación de puesta en el mercado de los alimentos para grupos específicos de población

Real Decreto-ley 21/2018, de 14 de diciembre, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler (RESUMEN) (TABLAS COMPARATIVAS) (ACUERDO DE DEROGACIÓN)

Real Decreto-ley 23/2018, de 21 de diciembre, de transposición de directivas en materia de marcas, transporte ferroviario y viajes combinados y servicios de viaje vinculados (RDL 1/2007 actualizado)

Real Decreto 1464/2018, de 21 de diciembre, por el que se desarrollan el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre y el Real Decreto-ley 21/2017, de 29 de diciembre, de medidas urgentes para la adaptación del Derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia de mercado de valores, y por el que se modifican parcialmente el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifican parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, y otros reales decretos en materia de mercado de valores.

Resolución de 26 de diciembre de 2018, de la Dirección General de Política Energética y Minas, por la que se publica la tarifa de último recurso de gas natural

 

AUTONÓMICA

ANDALUCÍA

Resolución de 20 de noviembre de 2018, de la Dirección General de Consumo, por la que se convoca la fase autonómica del concurso escolar 2018-2019 sobre consumo responsable y calidad de vida Consumópolis14, «Por tu seguridad ¿sabes lo que consumes?» (Extracto)

ASTURIAS

Ley del Principado de Asturias 12/2018, de 23 de noviembre, de Transportes y Movilidad Sostenible

CANARIAS

Ley 4/2018, de 30 de noviembre, de medidas fiscales para mejorar el acceso a la vivienda en Canarias

CASTILLA-LA MANCHA

Orden 160/2018, de 31 de octubre, de la Consejería de Fomento, por la que se establecen las bases reguladoras de las ayudas para el Programa de fomento del parque de vivienda en alquiler

Orden 161/2018, de 31 de octubre, de la Consejería de Fomento, por la que se establecen las bases reguladoras de las ayudas para la adquisición de vivienda habitual y permanente en régimen de propiedad por jóvenes

Decreto 83/2018, de 13 de noviembre, por el que se regula la concesión de los Distintivos a las Mejores Prácticas en Materia de Consumo y se crea su registro

Decreto 91/2018, de 4 de diciembre, del derecho a la segunda opinión médica

CATALUÑA

Ley 3/2018, de 23 de octubre, por la que se modifica la Ley 14/2017, de la renta garantizada de ciudadanía.

Decreto Ley 6/2018, de 13 de noviembre, relativo al tipo de gravamen aplicable a las escrituras públicas que documentan el otorgamiento de préstamos o créditos con garantía hipotecaria

MURCIA

Ley 12/2018, de 20 de noviembre, de modificación de la Ley 3/2009, de 11 de mayo, de los derechos y deberes de los usuarios del Sistema Sanitario de la Región de Murcia

VALENCIA

Orden 22/2018, de 22 de noviembre, de la Conselleria de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Trabajo, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de subvenciones en materia de comercio, consumo y artesanía

INICIATIVAS LEGISLATIVAS

PROPUESTAS DE DIRECTIVAS Y REGLAMENTOS

 Propuesta de DIRECTIVA DEL CONSEJO por la que se modifica la Directiva 2006/112/CE en lo que respecta a la introducción de determinados requisitos para los proveedores de servicios de pago

Propuesta de DIRECTIVA DEL CONSEJO por la que se modifica la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, en lo que respecta a las disposiciones relativas a las ventas a distancia de bienes y a ciertas entregas nacionales de bienes

Propuesta de REGLAMENTO DE EJECUCIÓN DEL CONSEJO por el que se modifica el Reglamento de Ejecución (UE) n.º 282/2011 en lo que respecta a las entregas de bienes o las prestaciones de servicios facilitadas por interfaces electrónicas y a los regímenes especiales aplicables a los sujetos pasivos que presten servicios a personas que no sean sujetos pasivos, las ventas a distancia de bienes y determinadas entregas domésticas de bienes

PROPOSICIONES DE LEY

Proposición de Ley de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (122/000304)

PROPOSICIONES NO DE LEY

Proposición no de Ley relativa a la toma de medidas de protección especial en los casos de desahucios de viviendas con menores de edad (162/000854)

Proposición no de Ley relativa a establecer criterios tasados para la consideración de personas electrodependientes en la normativa eléctrica (162/000868)

 

JURISPRUDENCIA (Selección)

TJUE

Petición de decisiones prejudiciales

Petición de decisión prejudicial planteada por el Sąd Rejonowy dla Warszawy Pragi-Południe w Warszawie (Polonia) el 26 de junio de 2018 — Profi Credit Polska S.A., con domicilio en Bielsko Biała / Bogumiła Włostowska, Mariusz Kurpiewski, Kamil Wójcik, Michał Konarzewski, Elżbieta Kondracka-Kłębecka, Monika Karwowska, Stanisław Kowalski, Anna Trusik, Adam Lizoń, Włodzimierz Lisowski (Asunto C-419/18) (NOTA: sobre la Directiva 93/13/CEE)

Conclusiones Abogados Generales

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL SR. EVGENI TANCHEV presentadas el 14 de noviembre de 2018. Asunto C‑630/17 Anica Milivojević contra Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen [Petición de decisión prejudicial planteada por el Općinski sud u Rijeci (Tribunal Municipal de Rijeka, Croacia)] «Libre prestación de servicios — Contratos de préstamo celebrados antes de la adhesión de Croacia a la Unión Europea — Ley retroactiva de un Estado miembro que establece la nulidad de tales contratos si presentan elementos internacionales — Admisibilidad» (Nota de prensa)

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL SR. NILS WAHL presentadas el 15 de noviembre de 2018. Asunto C‑118/17 Zsuzsanna Dunai contra ERSTE Bank Hungary Zrt [Petición de decisión prejudicial planteada por el Budai Központi Kerületi Bíróság (Tribunal Central de Distrito de Buda, Hungría)] «Procedimiento prejudicial — Directiva 93/13/CEE — Cláusulas abusivas en contratos celebrados con los consumidores — Contratos de crédito denominados en divisas extranjeras — Cláusulas abusivas declaradas nulas — Legislación nacional que subsana la nulidad modificando el contenido de los contratos en cuestión — Mantenimiento de la validez de estos contratos por lo demás — Posibilidad de que el tribunal supremo del Estado miembro en cuestión adopte resoluciones para la unificación de doctrina»

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL SR. MICHAL BOBEK presentadas el 15 de noviembre de 2018. Asunto C‑590/17 Henri Pouvin Marie Dijoux contra Electricité de France (EDF) [Petición de decisión prejudicial planteada por la Cour de cassation (Tribunal de Casación, Francia)] «Procedimiento prejudicial — Directiva 93/13/CEE — Cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores — Concepto de “profesional” — Concepto de “consumidor” — Contrato de préstamo celebrado entre un empresario y un empleado y su cónyuge para la compra de su vivienda»

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL SR. EVGENI TANCHEV presentadas el 22 de noviembre de 2018. Asunto C‑501/17 Germanwings GmbH contra Wolfgang Pauels [Petición de decisión prejudicial planteada por el Landgericht Köln (Tribunal Regional de lo Civil y Penal de Colonia, Alemania)] «Petición de decisión prejudicial — Transporte aéreo — Reglamento (CE) n.º 261/2004 — Compensación a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos — Derecho a compensación — Exención — Concepto de “circunstancias extraordinarias” — Cuerpo extraño (FOD) — Daños causados a un neumático de la aeronave por un tornillo que se hallaba en la pista de despegue o de aterrizaje»

Autos

Auto del Tribunal de Justicia (Sala Sexta) de 25 de octubre de 2018. Elena Barba Giménez contra Francisca Carrión Lozano. Procedimiento prejudicial — Artículo 53, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia — Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea — Artículo 47 — Beneficiario de la justicia gratuita — Remuneración de los abogados designados de oficio — Fijación de las tarifas por el colegio de abogados — Falta de información previa sobre las tarifas de la abogada a su cliente — Reclamación de honorarios — Control de la existencia de cláusulas abusivas y de prácticas desleales — Litigio principal — Sometimiento del asunto a un órgano competente — Asunto no sometido al órgano jurisdiccional remitente — Respuestas a las cuestiones prejudiciales — Utilidad — Inexistencia — Inadmisibilidad manifiesta.

AUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Octava) de 6 de diciembre de 2018 «Procedimiento prejudicial — Artículo 99 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia — Transporte — Reglamento (CE) n.º 261/2004 — Derecho a compensación en caso de cancelación de vuelo — Artículo 3, apartado 5 — Ámbito de aplicación — Artículo 2, letra a) — Concepto de transportista aéreo — Empresa que aún no dispone de licencia de explotación en la fecha prevista para la realización de un vuelo — Cuestión que no suscita ninguna duda razonable»

Sentencias

Sentencia del Tribunal General (Sala Quinta) de 8 de noviembre de 2018. «Directiva 2010/30/UE — Indicación del consumo de energía y otros recursos por parte de los productos relacionados con la energía, mediante el etiquetado y una información normalizada — Reglamento Delegado de la Comisión que complementa la Directiva — Etiquetado energético de las aspiradoras — Elemento esencial de un acto de habilitación» (Nota de prensa)

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Segunda) de 13 de septiembre de 2018 (petición de decisión prejudicial planteada por el Consiglio di Stato — Italia) — Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato / Wind Tre S.p.A., anteriormente Wind Telecomunicazioni S.p.A. (C-54/17), Vodafone Italia S.p.A., anteriormente Vodafone Omnitel NV (C-55/17) (Asuntos acumulados C-54/17 y C-55/17) ([Procedimiento prejudicial – Protección de los consumidores – Directiva 2005/29/CE – Prácticas comerciales desleales – Artículo 3, apartado 4 – Ámbito de aplicación – Artículos 5, 8 y 9 – Prácticas comerciales agresivas – Anexo I, punto 29 – Prácticas comerciales agresivas en cualquier circunstancia – Suministro no solicitado – Directiva 2002/21/CE – Directiva 2002/22/CE – Servicios de telecomunicaciones – Venta de tarjetas SIM (Subscriber Identity Module) con ciertos servicios preinstalados y preactivados – Inexistencia de información previa a los consumidores])

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Segunda) de 20 de septiembre de 2018 (petición de decisión prejudicial planteada por el Fővárosi Ítélőtábla — Hungría) — OTP Bank Nyrt., OTP Faktoring Követeléskezelő Zrt. / Teréz Ilyés, Emil Kiss. (Asunto C-51/17) ((Procedimiento prejudicial – Protección de los consumidores – Cláusulas abusivas – Directiva 93/13/CEE – Ámbito de aplicación – Artículo 1, apartado 2 – Disposiciones legislativas o reglamentarias imperativas – Artículo 3, apartado 1 – Concepto de «cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente» – Cláusula integrada en el contrato tras su celebración a raíz de una intervención del legislador nacional – Artículo 4, apartado 2 – Redacción clara y comprensible de una cláusula – Artículo 6, apartado 1 – Examen de oficio por el juez nacional del carácter abusivo de una cláusula – Contrato de préstamo denominado en divisas extranjeras celebrado entre un profesional y un consumidor))

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 15 de noviembre de 2018 (petición de decisión prejudicial planteada por el Bundesgerichtshof — Alemania) — Verbraucherzentrale Baden-Württemberg e.V. / Germanwings GmbH (Asunto C-330/17) (Procedimiento prejudicial — Reglamento (CE) n.º 1008/2008 — Artículo 2, punto 18 — Artículo 23, apartado 1 — Transporte — Normas comunes para la explotación de servicios aéreos en la Unión Europea — Información — Indicación del precio final que debe pagarse — Inclusión de las tarifas aéreas en el precio final que debe pagarse — Obligación de indicar las tarifas aéreas en euros o en moneda local — Elección de la moneda local pertinente — Criterios de conexión) (Nota de prensa)

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 21 de noviembre de 2018 (petición de decisión prejudicial planteada por el Consiglio di Stato — Italia) — Novartis Farma SpA / Agenzia Italiana del Farmaco (AIFA), Roche Italia SpA, Consiglio Superiore di Sanità (Asunto C-29/17) (Procedimiento prejudicial — Medicamentos para uso humano — Directiva 2001/83/CE — Artículo 3, punto 1 — Artículo 6 — Directiva 89/105/CEE — Reglamento (CE) n.o 726/2004 — Artículos 3, 25 y 26 — Reacondicionamiento de un medicamento para su uso en un tratamiento no cubierto por su autorización de comercialización (al margen de su autorización de comercialización) — Inclusión en el régimen nacional del seguro de enfermedad) (Nota de prensa)

 

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Recursos de inconstitucionalidad

Sentencias

Pleno. Sentencia 106/2018, de 4 de octubre de 2018. Recurso de inconstitucionalidad 5659-2017. Interpuesto por la Presidenta del Gobierno en funciones en relación con diversos preceptos de la Ley 2/2017, de 17 de febrero, de emergencia social de la vivienda de Extremadura. Competencias en materia de vivienda, condiciones básicas de igualdad respecto del derecho de propiedad, legislación procesal y civil, ordenación del crédito y general de la economía, expropiación forzosa: nulidad de los preceptos legales autonómicos que regulan la expropiación forzosa del usufructo temporal de viviendas para personas en especiales circunstancias de emergencia social; interpretación conforme del precepto relativo al destino habitacional de la vivienda (SSTC 16/2018 y 32/2018).

Pleno. Sentencia 105/2018, de 4 de octubre de 2018. Recurso de inconstitucionalidad 5333-2017. Interpuesto por el Presidente del Gobierno respecto del artículo 1 del Decreto-ley de la Generalitat de Cataluña 5/2017, de 1 de agosto, de medidas urgentes para la ordenación de los servicios de transporte de viajeros en vehículos de hasta nueve plazas. Competencias sobre transportes: nulidad del precepto legal autonómico que regula la transmisión de autorizaciones de alquiler de vehículos de turismo con conductor.

Pleno. Sentencia 119/2018, de 31 de octubre de 2018. Recurso de inconstitucionalidad 27-2013. Interpuesto por el Presidente del Gobierno en relación con diversos preceptos de la Ley 1/2012, de 26 de marzo, para la protección de los derechos de los consumidores mediante el fomento de la transparencia en la contratación hipotecaria en la Comunidad de Madrid. Competencias sobre protección al consumidor y ordenación del crédito: nulidad de los preceptos legales autonómicos relativos a la información previa a la oferta vinculante.

 

TRIBUNAL SUPREMO (CENDOJ y BOE)

Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados

Sentencia de 16 de octubre de 2018, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que declara haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid de fecha 19 de junio de 2016, dictada en el procedimiento ordinario núm. 501/2016, sobre liquidación del impuesto sobre actos jurídicos documentados de una escritura pública de formalización de préstamo hipotecario respecto de varias viviendas, sentencia que se casa y anula. Se fijan los criterios interpretativos del fundamento jurídico sexto de esta sentencia. Se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Tribunal Económico Regional de Madrid de 31 de mayo de 2016 y se anula el número 2 del artículo 68 del reglamento del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo.

Sentencia de 22 de octubre de 2018, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que declara haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid de fecha 13 de junio de 2016, dictada en el procedimiento ordinario núm. 499/2016, sobre liquidación del impuesto sobre actos jurídicos documentados de una escritura pública de formalización de préstamo hipotecario respecto de varias viviendas, sentencia que se casa y anula. Se fijan los criterios interpretativos del fundamento jurídico sexto de esta sentencia. Se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 15 de enero de 2014, de la Subdirectora General de la Inspección de los Tributos y se anula el número 2 del artículo 68 del reglamento del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo.

Sentencia de 23 de octubre de 2018, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que declara haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid de fecha 17 de noviembre de 2016, dictada en el procedimiento ordinario núm. 194/2015, sobre liquidación del impuesto sobre actos jurídicos documentados de una escritura pública de formalización de préstamo hipotecario respecto de varias viviendas, sentencia que se casa y anula. Se fijan los criterios interpretativos del fundamento jurídico sexto de esta sentencia. Se anula la liquidación que fue objeto de impugnación en el proceso de instancia, así como los actos administrativos posteriores a la misma, y el número 2 del artículo 68 del reglamento del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo.

Contratos de préstamo hipotecario. Cláusulas suelo

STS, Sala Civil, de 20 de diciembre de 2018. “Condiciones generales de la contratación. Cláusula suelo. Control de transparencia. Doctrina jurisprudencial aplicable”. Ponente: Orduña Moreno

STS, Sala Civil, de 19 de diciembre de 2018. “Cláusula abusiva en préstamo hipotecario con consumidores. Nulidad de la cláusula de gastos. Efectos. Intereses devengados por las cantidades que deben reintegrarse al consumidor. Aplicación analógica del artículo 1896 del Código Civil”. Ponente: Vela Torres

STS, Sala Civil, de 18 de diciembre de 2018. “Efectos de la declaración de nulidad de una cláusula suelo por falta de transparencia. Estimación del recurso de casación conforme a la jurisprudencia de esta sala posterior a la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo)”. Ponente: Marín Castán

STS, Sala Civil, de 17 de diciembre de 2018. “Condiciones generales de la contratación. Contratos con consumidores. Control de transparencia”. Ponente: Vela Torres

STS, Sala Civil, de 17 de diciembre de 2018. “Nulidad de procedimiento de ejecución hipotecaria y nulidad de cláusulas abusivas. Devolución por el banco demandado de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de las cláusulas declaradas nulas, que se calcularán en ejecución de sentencia”. Ponente: Baena Ruíz

Contrato de préstamos hipotecario. Cambio de divisa

STS, Sala Civil, de 26 de noviembre de 2018 “Novación de préstamo hipotecario: sustitución del euro como moneda inicial en la que se concedió el préstamo por el franco suizo. Control de transparencia de la operación”. Ponente: Parra Lucán

Contratación de productos financieros complejos

STS, Sala Civil, de 19 de diciembre de 2018. “Contratación de productos financieros complejos. Nulidad contractual”. Ponente: Sancho Gargallo.

STS, Sala Civil, de 19 de diciembre de 2018. “Contratos de permuta financiera (swap). Nulidad por error vicio. Sucesivas y simultáneas cancelaciones y suscripciones (swaps encadenados). Caducidad de la acción: el día inicial del cómputo es el de agotamiento o extinción del contrato”. Ponente: Salas Carceller

STS, Sala Civil, de 21 de noviembre de 2018. “Nulidad de varios productos financieros por inexistencia de consentimiento contractual. Legitimación activa de una asociación de usuarios de banca para actuar en defensa de los intereses de sus asociados. Uso común, ordinario y generalizado de consumo”. Ponente: Sancho Gargallo

Contrato de transporte aéreo

STS, Sala Civil, de 13 de noviembre de 2018 “Nulidad de cláusulas abusivas en contrato de transporte aéreo. Abusividad por falta de claridad, ambigüedad y por ser excesivamente genéricas. También porque si se compran dos tramos no se puede impedir al pasajero que use solo uno (ida o vuelta)”. Ponente: Saraza Jimena

Contrato de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles

STS, Sala Civil, de 11 de diciembre de 2018. “Aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles. Adhesión a un club de vacaciones. Incumplimiento de las previsiones de la Ley 42/1998. Condición de consumidores de los contratantes”. Ponente: Arroyo Fiestas

Contrato de viajes combinados

STS, Sala Civil, de 4 de diciembre de 2018. “Viajes combinados. Legitimación pasiva de la empresa franquiciadora. Responsabilidad de la franquiciadora de la agencia de viajes cuando consintió la utilización de su marca a la hora de contratar. Ámbito del recurso de casación”. Ponente: Salas Carceller

Pagarés

STS, Sala Civil, de 12 de diciembre de 2018. “Pagaré en blanco en garantía de un préstamo al consumo, completado después de forma unilateral por la entidad prestamista. Condición general abusiva. Doctrina jurisprudencial”. Ponente: Salas Carceller

 

JUZGADOS DE LO MERCANTIL (CENDOJ)

Contrato de préstamo hipotecario. Cláusulas suelo

SJM núm. 1 A Coruña, de 14 de noviembre de 2018. “El Juzgado de lo Mercantil número 1 de A Coruña estima la demanda colectiva presentada por la Asociación Galega de Consumidores e Usuarios (Acouga) contra Abanca en la que reclamaba la devolución del dinero cobrado de más a los clientes con préstamos hipotecarios con cláusulas suelo suscritos con anterioridad a mayo de 2013”.

Contrato de transporte aéreo

SJM núm. 3 de Gijón, de 14 de noviembre de 2018. Reclamación de cantidad. Compensación por retraso

ENLACE PERMANENTE (CENDOJ – CLÁUSULAS ABUSIVAS)

 

RDGRN

Resolución de 30 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Marbella n.º 3, por la que suspende la inscripción de determinadas cláusulas de una escritura de préstamo hipotecario (BOE)

 

NOTICIAS

TWITTER: lista NR-CONSUMO (posibilidad de suscripción)

FACUA (notas de prensa)

OCU (notas de prensa)

ABOGACÍA:

El Tribunal Supremo desestima el recurso del Consejo General de la Abogacía contra la especialización de Juzgados en materia de cláusulas abusivas

La AEPD publica un informe sobre el tratamiento de datos de opiniones políticas por los partidos

NOTARIOS Y REGISTRADORES:

Instrucción DGRN Registro Civil sobre cambio de nombre de personas transexuales

El Tribunal Supremo decide que será el cliente el que pague el impuesto de AJD en las escrituras de préstamos hipotecarios

PODER JUDICIAL:

El Tribunal Supremo desestima el recurso del Consejo General de la Abogacía contra la especialización de Juzgados en materia de cláusulas abusivas

La Audiencia de Soria condena al director de una clínica dental por estafar a un cliente

Un juzgado de A Coruña estima la demanda colectiva de Acouga contra Abanca por el cobro de cláusulas suelo

El Tribunal Supremo confirma la nulidad de varias cláusulas generales contempladas en los contratos de vuelos con Iberia

El seguro deberá indemnizar con 140.000 euros a la familia de la joven que falleció cuando iba a practicar puénting

El seguro no puede reclamar a un conductor bebido si éste no firmó que la póliza no cubría esta circunstancia

El Tribunal Supremo fija que el banco debe abonar los intereses al consumidor por las cláusulas hipotecarias anuladas desde la fecha en la que se realizaron los pagos

El Tribunal Supremo se pronuncia sobre el interés de demora en préstamos con consumidores tras el respaldo del TJUE a su doctrina

UNIÓN EUROPEA:

Conseguir que los productos y los servicios clave sean accesibles en toda la UE: declaración del comisario Thyssen a raíz del acuerdo provisional entre las instituciones de la UE

Supresión de las tarifas de itinerancia: los europeos aprovechan al máximo las comunicaciones móviles en sus viajes

Unión Bancaria: acuerdo sobre medidas para evitar la acumulación de préstamos dudosos

 

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El aborto voluntario en la gestación subrogada

EL ABORTO VOLUNTARIO EN LA GESTACIÓN SUBROGADA

(según la Proposición de Ley de Ciudadanos)

Luis F. Muñoz de Dios Sáez,

Notario de Villarejo de Salvanés (Madrid)

 La Proposición de Ley reguladora del derecho a la gestación por subrogación, presentada por el Grupo Parlamentario Ciudadanos y publicada en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el 8 de septiembre de 2017 (PL CC), otorga un cierto protagonismo, en la fase inicial del proceso de la gestación subrogada, al notario, al establecer en el art. 9.1 que la mujer gestante y la persona o personas “subrogantes” “deberán otorgar ante Notario, con carácter previo a cualquier aplicación de una técnica de reproducción asistida, el contrato de gestación por subrogación, redactado con sujeción a la presente ley y de forma accesible y comprensible” para ambas partes. Y el art. 6.2 prevé que “las disposiciones de la presente ley ni modifican ni derogan los derechos que a la mujer reconoce la legislación general, en particular, la Ley orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo” (LO).

 Obviamente, las partes no otorgan el contrato, sino el documento público notarial que formaliza el contrato de gestación por subrogación (GpS): y es que, a diferencia de otros ordenamientos, como el Código de Familia de California, donde el notario, que responde al modelo anglosajón, se limita a legitimar las firmas y autenticar la fecha, la PL CC parece pensar en un Notario (con mayúscula), fedatario y jurista (modelo latino germánico), que controla la legalidad de lo estipulado contractualmente, por lo que la especie documental precisa será no el mero testimonio de legitimación de firma, ni el acta notarial, sino la escritura pública. Interesa, pues, al notariado español, conocer en qué puedan consistir tales “derechos” relativos a “la interrupción voluntaria del embarazo” y en qué medida –si es que existe alguna medida- puedan las partes del contrato modular o modificar (¿y hasta suprimir?) tales “derechos”. El art. 9.2 PL CC no los contempla entre las determinaciones que forzosamente constituyen el contenido del contrato, pero tales determinaciones son sólo las que “como mínimo” debe contener, por lo que cabe atreverse a pensar en la posibilidad de introducir estipulaciones relativas al aborto voluntario.

 De todos conocida es la vigente regulación del aborto voluntario (la LO de 2010) en cuanto a que sustituye los tres supuestos excepcionales (violación, defectos del feto y riesgo para la gestante) de despenalización del aborto (sistema que rigió de 1985 a 2010) por el de los plazos de los arts. 14 (por regla general, “podrá interrumpirse el embarazo dentro de las primeras catorce semanas de gestación”) y 15 (que, excepcionalmente, por las que llama “causas médicas”, por un lado, las amplía a veintidós primeras semanas “siempre que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada” o “siempre que exista riesgo de graves anomalías en el feto”; y, por otro lado, las amplía a todo el embarazo, “cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida” o “cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable”). De modo que, de una parte, la Convención de la ONU de 2006 sobre discapacidad nos obliga a reconocer la dignidad, capacidad jurídica y de obrar de los discapacitados (de los que lleguen a nacer) a la misma altura que las de los capacitados, mientras que, por otra parte, la vida de los concebidos potencial o actualmente discapacitados se protege en menor medida que la de los concebidos capacitados. Y, como señala el Notario Manuel González-Meneses García-Valdecasas, en el artículo “Sobre leyes crueles y sociedades ciegas” publicado en el número 54, marzo-abril 2014, de “El Notario del siglo XXI” (http://www.elnotario.es/index.php/hemeroteca/revista-54/3715-sobre-leyes-crueles-y-sociedades-ciegas) la posibilidad de abortar dentro de las primeras catorce semanas de gestación sin tener que invocar alguno de los tres supuestos del régimen de 1985 ha venido a banalizar gravemente el aborto al dejar de sopesarse en absoluto en la balanza de los intereses en juego la vida del concebido. Es por ello por lo que el Grupo Parlamentario del Partido Popular interpuso en 2010 recurso de inconstitucionalidad contra la LO, recurso que el Tribunal Constitucional aún no ha querido resolver, yendo así contra su propia doctrina, la de su Sentencia 53/1985, de 11 de abril, en la que considera que, en el marco del derecho fundamental a la vida que a “todos” reconoce el art. 15 de la Carta Magna, la vida del concebido constituye un bien jurídico a proteger y ponderar.

 Pero, ¿estamos acaso ante un verdadero “derecho” el aborto voluntario? El régimen de 1985 no lo tenía por tal, ni siquiera cuando se daba alguno de los tres citados supuestos excepcionales de despenalización: tan sólo constituían causas para la exclusión de la responsabilidad por el hecho delictivo. La LO de 2010, ladinamente, tampoco lo menciona como derecho explícitamente (así, los citados arts. 14 y 15 hablan genéricamente de que “podrá interrumpirse el embarazo” y el primero añade que “a petición de la embarazada”), si bien en su art. 12 basa “el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo”, que “se garantiza”, en los más altos “derechos fundamentales de la mujer que solicita la intervención, en particular, su derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, a la libertad ideológica y a la no discriminación”, lo que explica (art. 81 de la Carta Magna) que se desarrollen mediante ley orgánica. Es como si el legislador de 2010 no sólo entronizara el aborto voluntario como derecho sino como derecho ni más ni menos que fundamental. Repito que el derecho fundamental a la vida del concebido brilla por su ausencia en la LO.

 Ahora bien, ¿quién es el titular de semejante “derecho” al aborto voluntario en la LO 2010?. Ya hemos visto que se reconoce (art. 14) a “la embarazada” como “mujer que solicita la intervención” (art. 12). En caso de embarazo con óvulo de donante (fecundación in vitro heteróloga), la mujer donante no es tenida en cuenta: ni puede vetar el aborto ordenado por la embarazada, ni puede ordenar el aborto sin ni contra la voluntad de ésta. Y es que la Ley 14/2006, de técnicas de reproducción humana asistida (LTRA), en su art. 5.5, establece el anonimato de la donación y garantiza la confidencialidad de los datos de identidad de los donantes por los bancos de gametos y los registros de donantes, y, conforme a su art. 8.3, la revelación de la identidad del donante en los supuestos –excepcionales- de dicho art. 5.5 no implica en ningún caso determinación legal de filiación. Y, en caso de pareja casada o de hecho de mujeres que acuerdan y ejecutan la fecundación in vitro del óvulo de una de ellas con implantación del embrión en la otra (FIVET-ROPA), ésta, la gestante, es la única que cuenta para el aborto voluntario: si, por ejemplo, se separa la pareja durante la gestación, la mujer aportante del óvulo ni puede ordenar el aborto sin ni contra la voluntad de la gestante, ni puede impedir que la gestante aborte (ni le será notificado el aborto siquiera).

 El mismo ninguneo padece, como es bien sabido, el hombre que haya aportado el esperma: tampoco puede vetar el aborto ordenado por la gestante (tampoco se le notifica “la intervención”), ni puede ordenar el aborto sin ni contra la voluntad de ésta. Lógico quizás en el caso de varón donante de los gametos (inseminación o fecundación in vitro heterólogas), por lo que disponen los citados arts 5.5 y 8.3 LTRA. Si bien, no resulta tan lógico –el mentado ninguneo- cuando la embarazada está casada con varón, al que (art. 116 del Código Civil) se presumirá padre de la criatura si llega a nacer (si no es abortado). Y tampoco tiene sentido la preterición cuando la embarazada convive more uxorio con varón, respecto al cual no rige tal presunción pero con alta probabilidad puede tenérsele por el padre de la criatura gestada (art. 767.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: “aunque no haya prueba directa, podrá declararse la filiación que resulte…de la convivencia con la madre en la época de la concepción”).

 Sólo hay un supuesto en nuestro ordenamiento en que el varón puede ordenar el aborto de la criatura por nacer, con el mismo derecho con que puede ordenarlo la mujer: el del embrión formado por fecundación in vitro (homóloga o heteróloga) promovida por pareja de varón y mujer, embrión que es congelado y crioconservado, en cuyo caso cada miembro de la pareja puede desistir de que sea implantado en el útero de dicha u otra mujer, lo que sucederá normalmente a raíz de la ruptura de la pareja durante la crioconservación. Perdonen la autocita, pero analicé el problema en mi artículo “embriones congelados y desistimiento de uno de los miembros de la pareja en Derecho español”, en el número 28, de junio de 2013, de la Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid, llegando a la citada conclusión, basada en el art. 11.6 LTRA, conforme al cual “el consentimiento para dar a los preembriones o gametos crioconservados cualquiera de los destinos citados podrá ser modificado en cualquier momento anterior a su aplicación”, de modo que uno sólo de los miembros o ex miembros de la pareja puede optar por no implantarlo y el “cese de su conservación”, es decir, dejar morir el embrión. Dicha facultad de uno de los miembros para desistir no atenta contra el derecho fundamental del otro a que le sea respetada su vida familiar del art. 8 de la Convenio europeo de derechos humanos, tal como sostiene el Tribunal europeo de derechos humanos en el caso Evans vs the United Kingdom, en sentencia de 7 de marzo de 2006, ratificada por otra, de la Gran Sala, de 10 de abril de 2007. No se atiende a la genética, de modo que puede desistir un miembro aunque no haya puesto gametos y sí los haya aportado en cambio su pareja. Ni se atiende a los posibles pactos de la pareja previos a la FIV, como pudieran ser el de renuncia a la facultad de desistir. Podría objetarse que no estamos aquí ante un verdadero aborto, dado que no ha sido implantado aún el embrión, pero aborto significa literalmente privar del nacimiento (ab-orto) a un ser humano ya procreado, lo cual se produce tanto si ya ha comenzado el embarazo como si se elude el embarazo por la vía de la no implantación. Y por cierto que en la crioconservación sí que hay una verdadera interrupción voluntaria de la vida del embrión concebido en la FIV (vida que se puede reactivar mediante la descongelación e implantación), que no en el caso de la LO 2010, en que el embarazo no se interrumpe sino que se termina definitivamente sin posibilidad de reactivación.

 Por otro lado, son célebres los casos en que una Clínica (por ejemplo, en diciembre de 2013, el Hospital Sandro Pertini de Roma) confunde los embriones de varias parejas (formados por fecundación in vitro), de modo que cada mujer pasa a gestar un embrión genéticamente ajeno: aquí no está claro en Derecho español quiénes serán los padres legales (¿se estará a la gestación o a la genética?), ni si puede la gestante abortar sin el asentimiento de los que pusieron los gametos. El periodista Arcadi Espada comentaba en “el Mundo” si la circunstancia de gestar un embrión genéticamente ajeno justifica que la gestante pueda abortar o todo lo contrario.

 La LO de 2010 no distingue supuestos, ni repara en si estamos ante autogestación (una mujer gesta para sí) o heterogestación (gesta para otro/s), ni en la genética implicada (propia o ajena), de manera que parece que la “embarazada” y sólo la embarazada puede por sí sola ordenar el aborto voluntario. En su Preámbulo la LO explica que “se concede un plazo de 14 semanas en el que se garantiza a las mujeres la posibilidad de tomar una decisión libre e informada sobre la interrupción del embarazo, sin interferencia de terceros, lo que la STC 53/1985 denomina autodeterminación consciente, dado que la intervención determinante de un tercero en la voluntad de la mujer gestante no ofrece una mayor garantía para el feto y, a la vez, limita innecesariamente la personalidad de la mujer, valor amparado en el artículo 10.1 de la Constitución”.

 Lo dicho se refiere a la LO, pero ¿quién es el titular del “derecho” al aborto voluntario en la PL CC sobre gestación por subrogación? En la PL CC (art. 6.2) sucede lo mismo que en la LO 2010: se otorga a la “mujer”, que no es otra que la “gestante” cuyos requisitos regula precisamente dicho art. 6, a la que nos referiremos como heterogestante, quien gesta no para sí sino para otro u otros, el o los comitentes o, en palabras de la PL CC, los “subrogantes”. No se concede a las demás mujeres que, en su caso, hayan intervenido en la GpS: la que donó el óvulo, ni la mujer o mujeres comitentes. Y esto es precisamente lo que deseo denunciar en este artículo.

 En el informe del Comité de bioética de España sobre los aspectos éticos y jurídicos de la maternidad subrogada, de 19 de mayo de 2017, págs. 35-36, puede leerse lo siguiente: “la determinación de la filiación en los casos de GpS puede llevarse a cabo de dos modos: mediante la atribución de la filiación a los comitentes antes del nacimiento del niño o bien tras el parto si la gestante se ratifica en su voluntad de renunciar al niño que ha gestado. El primero proporciona, en principio, una total seguridad jurídica al niño pero a costa de instrumentalizar a la mujer. El segundo deja margen para la autonomía de la mujer pero generando una enorme incertidumbre sobre quiénes serán los padres del niño. El primer modo…permite conocer con total certeza desde el inicio de la gestación quiénes son los padres del niño. Ahora bien, esa seguridad jurídica se alcanza al precio de imponer a la gestante un estado de cosas que, aunque haya sido libremente aceptado antes de la gestación, puede ser contrario a su más genuina voluntad durante el embarazo o una vez concluido el parto. Si la decisión sobre la vida del nasciturus queda en manos de los comitentes, se adueñan del cuerpo de la gestante durante el embarazo….El segundo modo…deja margen a la libertad de la mujer. No se acepta que nadie, distinta de ella misma, decida sobre la vida del nasciturus”.

 No creo que el Comité entienda, pese a la literalidad de la frase (“la decisión sobre la vida del nasciturus queda en manos de los comitentes”), que, en el primer modo, los comitentes puedan imponer a la gestante un aborto voluntario. Se han hecho tristemente famosos los casos de comitentes que han pretendido sin éxito de la gestante que se someta a lo que llaman una “reducción embrionaria” o a un aborto selectivo, cuando se han enterado de que venían más fetos de los deseados, o del sexo no deseado o con enfermedades (véase el caso Gammy, niño tailandés con síndrome Down nacido en 2014 por encargo de una pareja australiana.

Cualquier estipulación en el contrato de GpS en el sentido de facultar a los comitentes para dicha imposición, obviamente resulta nula y se tendrá por no puesta. Aviso para navegantes, que seremos los notarios si prospera la PL CC (art. 9). Como señala el Profesor Titular de Derecho Civil de la Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla, Antonio-José Vela Sánchez en su libro de 2012 “la maternidad subrogada: estudio ante un reto normativo”, “tratándose de causas relacionadas sólo con el feto, que no sean extremadamente graves o excepcionales y que no afectaren a la salud de la embarazada, los padres o madres contratantes no pueden decidir la no continuación del embarazo, pues,…deberán aceptar expresamente en el convenio de maternidad subrogada la eventualidad de la discapacidad psíquica o física que pueda tener el nacido”. Con todo, no faltan autores como Eleonora Lamn (en “el elemento volitivo como determinante de la filiación derivada de las técnicas de reproducción asistida”, Barcelona 2008), que opinan que “el aborto también podrá producirse” no sólo “por decisión de la madre portadora” sino “también, por decisión de la pareja comitente, si existen graves riesgos para la vida o la salud del feto”.

 Lo que probablemente subyace al aserto del Informe es que, en el segundo modo, la heterogestante puede por sí sola ordenar el aborto voluntario, en congruencia con el dato de que es madre legal desde la concepción y a lo largo del embarazo hasta que, tras el parto, se ratifica en su renuncia a la maternidad. No necesita del asentimiento de los comitentes para cometer el aborto voluntario. En cambio, en el primer modo, la heterogestante carece del derecho a abortar voluntariamente, en coherencia con el hecho de que en ningún momento el embrión o feto sea su hijo legal. O, mejor dicho, sólo en connivencia con los comitentes podrá la gestante acabar con la vida del ser humano que gesta para otros, de modo que no es que se pierda el derecho a abortar sino que para ejercitarlo habrían de estar concordes gestante y comitentes.

 A menos, quizás, que exista peligro para la vida de la gestante o grave riesgo para su salud física, en cuyos excepcionales casos podría defenderse que la heterogestante, por sí sola, pudiese tomar la decisión fatal de abortar, aun sin o contra la voluntad de los comitentes, quienes no podrían abusar de lo estipulado en el contrato de GpS con la gestante para imponerle no sólo la gestación sino los citados riesgos. El bien jurídico de la vida o la integridad física de la gestante se opondría a y prevalecería en estos casos sobre los bienes jurídicos de la vida del concebido y del respeto a lo pactado contractualmente. En caso de alegar la heterogestante peligro para su salud psíquica, creo que deben prevalecer estos dos últimos bienes jurídicos y ser preciso el acuerdo de todos los implicados (gestante y comitentes) para poder abortar: precisamente, la PL CC (art. 7.1 c y d) le exige, para poder celebrar el contrato de GpS, a la gestante “tener buen estado de salud psicofísica, buen estado de salud mental y, en particular, no haber sufrido episodios de depresión o desórdenes psíquicos”. Además, conviene no olvidar que dicha alegación (riesgo para la salud psíquica de la madre) fue invocada en casi todos los cientos de miles de abortos realizados en España cada año entre 1985 y 2010, erigiéndose en coladero tal que la LO de 2010 vino a suprimir la necesidad de invocación de tan vaga y tantas veces falsa “razón”, al introducir el derecho a abortar en cierto plazo sin más alegaciones. La eugenesia, es decir, el venir el feto con taras tampoco debería ser justa causa para que la gestante abortase por sí sola, pues no gesta para sí sino para los comitentes, padres legales desde la concepción, quienes podrían desear tener al niño aun con enfermedades o discapacidades. A menos, acaso, que las taras revistiesen tal gravedad que pusieran en riesgo la propia vida del concebido incluso durante la gestación, de manera que, de no abortar voluntariamente, se produciría a buen seguro un aborto natural.

 Pues bien, la PL CC opta por el primer modo de atribuir la filiación al disponer en el art. 11.2 que “en ningún momento se establecerá vínculo de filiación entre la mujer gestante por subrogación y el niño o niños que pudieran nacer” y, sin embargo, incongruentemente, en lugar de privar a la heterogestante del derecho a abortar voluntariamente, se lo reconoce en el art. 6.2, como hemos visto. De suerte que, en el sistema propuesto, el o los comitentes, pese a ser padres legales desde la concepción, han de padecer que la gestante pueda por sí sola dar orden de eliminar al embrión o feto, pese a no ser en ningún momento madre legal de la criatura, es decir, como si el modo de atribuir la filiación no fuera el primero sino el segundo de los antedichos, como si la filiación legal recayese en la heterogestante hasta la renuncia de la misma post parto. Se mezclan, pues, los dos modos en la PL CC: se adopta el primer modo, pero con la consecuencia o efecto del segundo modo. Se tira por la calle de en medio, configurando un tercer modo.

 En idéntica contradicción (entre los dos modos de atribuir la filiación según el Informe) incurre una propuesta de regulación de la GpS anterior en el tiempo a la de Ciudadanos: la Proposición de Ley de gestación subrogada, redactada por la Asociación para la Gestación Subrogada en España (PL AGS): el art. 1.2c) dispone que “en ningún momento se establezca vínculo de filiación alguno entre la mujer gestante por subrogación y el niño o niños que pudieran nacer como fruto de esta técnica”, en tanto que el art. 5.3 prescribe que “si durante la gestación subrogada se produjesen algunas de las circunstancias previstas para la interrupción del embarazo en la Ley orgánica 2/2010…., la mujer gestante por subrogación podrá libremente adoptar la decisión que estime oportuna en el marco de la ley”.

 El 23 de agosto de 2018 la prensa da la noticia de que Andrea Levy en nombre del Partido Popular cuestiona que abortar constituya un derecho en España. El PSOE, por boca de Beatriz Corredor, contesta que “la maternidad no es una obligación; la interrupción de un embarazo tampoco. Imponer a una mujer la maternidad no deseada es un abuso”. Pues bien, véase que con la PL CC no habría imposición alguna de maternidad legal a la heterogestante, por lo que el argumento del supuesto abuso cae por su propio peso. Privar del derecho a abortar voluntariamente a la heterogestante contra o sin la voluntad de los comitentes ya no supondría un presunto atropello para la gestante, a la que ya no se impone la maternidad aunque sí la gestación (la heterogestación, la gestación para otros, los comitentes), a menos que se tenga por abuso sobre la gestante incluso la imposición de llevar el embarazo a término. Esta imposición entrañaría un sacrificio para la gestante pero no de por vida sino sólo, como máximo, de trescientos días (no hay gestaciones más largas). No parece que sea excesiva la carga que pesa en tal caso sobre la heterogestante, sin tenemos en cuenta que estamos ante una mujer mayor de 25 años, en plena capacidad jurídica y de obrar, en buen estado de salud psicofísica (requisitos de la mujer gestante que establece el art. 7.1 PL CC), tal como han comprobado “los centros públicos habilitados por las Comunidades Autónomas” (art. 7.4 PL CC) y que, “ante Notario, con carácter previo a cualquier aplicación de una técnica de reproducción humana asistida” ha otorgado “el contrato de gestación por subrogación” prestando un “consentimiento informado, libre, expreso e irrevocable” (art. 9.1 y 9.2 b) PL CC), contrayendo voluntariamente las obligaciones de realizar una conducta positiva que es gestar (facere) y entregar (dare) a los comitentes el niño, obligaciones que tienen como reverso lógico la abstención (conducta negativa) del ejercicio del derecho a abortar. El aborto voluntario dispuesto por la heterogestante sin o contra la voluntad de los comitentes contraviene flagrantemente lo pactado en el contrato de GpS, no respeta el principio pacta sunt servanda (“…el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes” prescribe el art. 1256 del Código Civil). Precisamente la única ventaja que puede presentar en términos bioéticos el convenio de GpS (blindar la vida del concebido frente al riesgo de ser abortado por la sola voluntad de la gestante) va la PL CC, combinada con la citada Ley orgánica, y la frustra.

 Antonio-José Vela Sánchez (en su citada obra) se atreve a “proponer que se impidiera el aborto libre en estos casos de maternidad subrogada y así se hiciera constar expresamente en la LO 2/2010”, “dado el interés público” (sic) “de la finalidad del convenio de maternidad subrogada, esto es, afrontar la infertilidad y favorecer la maternidad o paternidad biológica o, en su caso, la legal”, así como “por sus estrictas formalidades” (las del convenio), “por los presupuestos comprobados y severos que conlleva –entre ellos, la precisa información a la madre gestante y su consentimiento voluntario- y por la intervención notarial que garantiza el cumplimiento de todo lo que antecede”. Como se ve, este autor no fundamenta el citado interés supuestamente público de su propuesta (de prohibir el aborto voluntario) en absoluto en el derecho a la vida del concebido sino sólo en el bien de los comitentes, por lo que deduzco que no tendrá inconveniente en reconocer el “derecho” al aborto voluntario a la gestante siempre que estén de acuerdo en su ejercicio ambos comitentes (de ser dos) o, en su caso, el único comitente.

 Y lo dicho hasta ahora no tiene en cuenta un factor, a mi entender, crucial en esta materia de la relación entre la GpS y el aborto voluntario: a saber, el de la genética de la criatura. Bajo la vigente Instrucción de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 5 de octubre de 2010, se están a día de hoy inscribiendo como hijos de los comitentes niños nacidos en el extranjero por GpS al socaire de leyes foráneas que validan la subrogación, en auténtica barra libre en punto a la genética, en el sentido de que a la Instrucción le resulta indiferente la procedencia de los gametos, cuestión que ni menciona, se supone que porque la deja al arbitrio del Derecho extranjero aplicable. En cambio, tanto la PL de la AGS (art. 1.2.c) como la PL CC (art. 3.b) conceptúan a la “mujer gestante por subrogación” como aquella que consiente en heterogestar “sin aportar material genético propio”. Es decir, que le prohíbe poner el óvulo y, seguramente por un lapsus en dichas Proposiciones, se omite algo, a mi juicio, esencial: extender dicha prohibición al marido o pareja de hecho more uxorio varón de la heterogestante (de modo que tampoco éste aporte el esperma). La proscripción pretende evitar el riesgo de que la heterogestante se apegue al niño que lleva en su seno y aspire a quedárselo tras dar a luz. Conflicto positivo entre gestante y comitentes como el que se dio en el leading case de la GpS, el de Baby M (New Jersey, Tribunal Supremo, 1988), en el que la gestante, además de gestar, puso el óvulo y fue tenida por madre legal hasta que la esposa del comitente (que aportó el esperma) devino, siendo ya mayor de edad la niña, madre legal por adopción. Hasta entonces, la controversia versó no sólo sobre la filiación sino también sobre la custodia de la menor. Pues bien, bajo la PL CC, resulta que la heterogestante puede abortar por sí sola, no sólo pese a no ser “en ningún momento” madre legal de la criatura (cuyos padres legales son el o los subrogantes) sino pese a no constituir tampoco su madre genética. Es madre biológica por razón del embarazo (madre gestacional), la que ha llevado a un embrión de muy pocas células a convertirse en un feto desarrollado viable para vivir fuera del seno materno (aunque pueda precisar de un tiempo en incubadora artificial), lo que no es precisamente poco desde todos los puntos de vista (embriológico, psicológico, ético, etc), tal como destaca el Informe del citado Comité de Bioética de España. No obstante, la heterogestante no es madre ni desde el punto de vista legal ni desde el genético: privarle a la heterogestante del derecho a abortar voluntariamente por sí sola no sólo no le supondría la imposición de una indeseada maternidad legal sino que ni siquiera se le impondría la carga ética y emocional de tener que convivir en el mundo con un hijo legalmente de otros pero genéticamente propio, carga que podría serle tan onerosa que preferiría abortar para no pechar con la misma. Y, sin embargo, la PL CC (como la de la AGS), de nuevo contradictoriamente, le reconoce, pese a todo lo dicho, a la heterogestante un exorbitante derecho a acabar por su sola decisión con la vida de la criatura.

 Mas ahí no acaba la cosa: bajo la vigente Instrucción de la DG, el o los comitentes no tienen que aportar “material genético propio” si no lo exige el Derecho foráneo aplicable (que no suele ser el caso); en la misma línea, la PL AGS (art. 1.2.b) define al “progenitor o progenitores subrogantes, como la persona o personas que acceden a la paternidad mediante la gestación por subrogación, aportando o no su propio material genético”. En cambio, la PL CC (art. 3 c) los define de igual modo pero sin el “o no”, esto es, con la exigencia del “aportando su propio material genético” (reitera la exigencia en el art. 8.1). Se trata de evitar el conflicto negativo de filiación y custodia que puede darse con mayor riesgo cuando ambos gametos proceden de donantes, como evidenció el caso Buzzanca del Tribunal Supremo de California de 1998, en el que gestante y comitentes se desentendieron del menor (el matrimonio comitente se divorcia durante la gestación). Ahora bien, la propia PL CC rebaja luego la exigencia al establecer en punto a los subrogantes (art. 8.3) que “en el caso de parejas”, las cuales “deberán estar unidas por el vínculo matrimonial o una relación equivalente reconocida por la ley”, “las exigencias del anterior apartado primero….podrán ser cumplidas por uno de los miembros”, de suerte que basta con que uno de ellos aporte gametos, relajación de la regla que parece pensada para habilitar como subrogantes a las parejas del mismo sexo, como usuarias de la “técnica” de la GpS. Pues bien, resulta que, bajo la PL AGS, la contradicción entre los dos modos señalados por el Informe, es decir, el hecho que la heterogante tenga reconocido el derecho a abortar sin o contra la voluntad de los comitentes pese a no ser madre legal en ningún momento, no resultaba tan grave si ninguno (lo que se permitía) de los comitentes aportaba gametos. En cambio, bajo la PL CC, uno de ellos, al menos, ha de ponerlos y, sin embargo, se sigue otorgando a la heterogestante el mismo derecho a abortar por sí sola, sin o contra la voluntad del único comitente que constituye el padre o madre legal. Y en el caso de que ambos comitentes (pareja de distinto sexo) hayan puesto todos los gametos, la imposición de la sola voluntad de abortar de la heterogestante sobre la voluntad de ambos padres genéticos (que son a la vez padres de intención y padres legales) de tener a su hijo legal (y genético de ambos) resulta aún más sangrante. El sacrificio para el o los padres genéticos y de intención es muy superior al caso en que no hubiesen aportado gametos (procedieran de donantes) y tan sólo tuvieran que padecer la muerte (a manos de la heterogestante) del niño que encargaron.

 Estos conflictos ya hemos visto que no son privativos del fenómeno de la gestación subrogada: también son dables en la autogestación (en la que el varón es ninguneado), o cuando una mujer gesta para sí un feto con contribución de gameto de donante (inseminación o FIVET heteróloga, resultando preteridos los aportantes de gametos), o en los casos de Clínica que confunde los embriones de varias parejas. Por ello, no debería quizás sorprendernos del todo que la PL CC prescinda de la voluntad de los comitentes, y, en particular, la del/los que pone/n los gametos, en punto al aborto voluntario que sólo puede ordenar y por sí sola la heterogestante.

 Por otro lado, la PLCC diseña una GpS se supone que “altruista”, es decir, gratuita, pues (art. 5) “no podrá tener carácter lucrativo o comercial”, si bien “el pago de cualquier cantidad dineraria o en especie a la mujer gestante que contravenga la naturaleza altruista del derecho a la gestación por subrogación, de acuerdo con el art. 5 de la presente ley”, no afecta a la subrogación del o los comitentes en el filiación (penalidad civil que, a mi juicio, merecería dicha contravención), sino que tan sólo entraña “infracción muy grave” del art. 24.2.c.8ª PL CC, sancionada con una mera multa de 10.001 a un millón de euros por el art. 25.1, si bien “cuando la cuantía de la multa resulte inferior al beneficio obtenido por la comisión de la infracción, la sanción será aumentada hasta el doble del importe en que se haya beneficiado el infractor”. Pero nos interesa destacar que la GpS no será lucrativa “sin perjuicio de la compensación” económica “resarcitoria que podrá percibir la mujer gestante” “a cargo de los” “subrogantes”, que “sólo podrá cubrir los gastos estrictamente derivados de las molestias físicas, los de desplazamiento y los laborales, y el lucro cesante inherentes a la gestación y proporcionar a la mujer gestante las condiciones idóneas durante los estudios y tratamiento pregestacional, la gestación y el post-parto”, “conceptos” que habrá de determinar el contrato (art. 9.2.c PL CC, y por ende, controlar el Notario), junto con la “forma y modo de percepción”. Además, la gestante “será beneficiaria de un seguro” a cargo de los subrogantes “que cubra…caso de fallecimiento, invalidez o secuelas físicas”.

 Pues bien, la PL CC no regula qué sucede con dichos compensación y seguro en caso de aborto voluntario por parte de la gestante, a diferencia de la PL AGS, cuyo art. 5.4 preveía que “si la mujer gestante por subrogación se acoge a la interrupción del embarazo por las causas previstas en el art. 14 de la referida Ley orgánica 2/2010, deberá devolver cualquier cantidad que hubiese recibido de los progenitores subrogantes e indemnizarles por los daños y perjuicios causados; esta decisión de la mujer gestante por subrogación supondrá su exclusión del Registro nacional de gestación por subrogación”. Como se ve, la PL AGS sólo le obliga a la abortante a devolver en caso de que se haya acogido al art. 14 (aborto ad libitum dentro de las primeras 14 semanas, sin que pueda entonces hablarse propiamente de “causas previstas”), de modo, sensu contrario, que, en los casos del art. 15, esto es, cuando se dé alguna de las llamadas “causas médicas” (aquí sí que puede hablarse de “causas previstas”), no habrá la gestante de devolver lo recibido, ni deberá indemnizar. Como tampoco debería restituir en caso de aborto espontáneo (no provocado), añade Antonio-José Vela Sánchez (en su citada obra), quien hace la distinción antedicha entre aborto del art. 14 y aborto del art. 15 en punto al deber de los comitentes de indemnizar (que se extingue sólo en el caso del art. 14, persistiendo en los del art. 15) y el deber de la gestante de restituir (que sólo surge en el mismo caso del art. 14, que no en los del art. 15). Elenora Lamn (en la obra citada) coincide en señalar que “si la mujer gestante aborta sin necesidad médica declarada, la pareja comitente tiene derecho a ser indemnizada de los gastos realizados y pagados”.

 El Profesor Vela Sánchez escribe que “el ejercicio del derecho a abortar, aunque legalmente no podría ser impedido por los padres o madres contratantes, sí que debería poder ser penalizado civilmente, de manera que deberían admitirse cláusulas penales en el convenio para indemnizar no ya los gastos o daños materiales producidos sino, esencialmente, el daño moral que el aborto voluntario producirá a los interesados en el nacimiento. Si la justificación última de este singular y complejo convenio de maternidad subrogada es la creación de la vida, es lógico que la voluntaria eliminación de ella tenga, por lo menos, consecuencias económicas importantes. Por ello, sería muy conveniente modificar o enmendar la LO 2/2010 indicada y establecer claramente que en caso de convenio de gestación por sustitución el ejercicio voluntario del derecho a abortar conllevaría responsabilidad civil respecto de los contratantes”.

 En realidad, a mi juicio, bastaría con que lo especificase la PL CC, como hacía la PL AGS. Con todo, aunque no lo haga ni la LO 2010 ni la PL CC, la responsabilidad civil surgirá, no como aquiliana (la extracontractual del art. 1902 del Código Civil) sino derivada del propio contrato de GpS (art. 1101 del mismo Código: “quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia”, y art. 1102 “la responsabilidad procedente del dolo es exigible en todas las obligaciones. La renuncia de la acción para hacerla efectiva es nula”), dado que, cuando, en su caso, entre en vigor la PL CC como ley, el de GpS pasará de mero “convenio” (que es como lo define el art. 10 LTRA, casi como si fuera un contubernio) a todo un “contrato” (plenamente lícito), su objeto dejará que quedar extra commercium y su causa dejará de ser torpe para convertirse en justa, por lo que ya no regirán los arts. 1305 y 1306 del mismo Código, con su regla de que nadie será oído cuando alegue su propia torpeza, de suerte que el o los comitentes que reclamen la devolución de lo percibido por la heterogestante sí que serán oídos por nuestros tribunales de justicia, lo que no sucede hoy por hoy en Derecho español.

 El daño moral entiendo que habrá de ser calibrada su cuantía en función de las circunstancias concretas de cada caso: como expuse antes, no creo que sea igual el padecimiento del comitente o comitentes que no aportan la genética, que la de quienes la aportan (al menos uno de ellos vimos que ha de hacerlo), y es doble el sufrimiento cuando la aportan ambos que cuando sólo lo hace uno. Y es mayor todavía el dolor cuando el comitente o comitentes aportaron el único embrión del que disponen (por ejemplo, congelado de una FIV pretérita) y ya no tienen más posibilidad de ser padres genéticos, que en caso de seguir contando con gametos con que volver a intentarlo.

 En todo caso, la cláusula penal a la que aludía el profesor Vela Sánchez que las partes pueden pactar parece que sólo puede cumplir la función liquidatoria (cuantificadora) de los daños que le asigna el art. 1152 del Código Civil (“la pena sustituirá a la indemnización de daños…en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado”). Y es que aquí me temo que no cabe pactar otra cosa, o sea, otra función para dicha cláusula penal. Me refiero a la función punitiva, por la que las partes estipulan una cuantía para la pena superior o incluso muy superior a la indemnizatoria a fin de disuadirle al deudor de incumplir (en nuestro caso, a la heterogestante de abortar). Se comprende fácilmente que esta posibilidad depende directamente de una cuestión previa, la de si el “derecho” a abortar de la heterogestante es o no renunciable ex ante, es decir, no durante el embarazo sino al tiempo de y en el propio contrato de GpS.

 El “derecho” al aborto voluntario por parte de la heterogestante parece un tributo no sólo a la ideología abortista (que niega la existencia de víctimas en el aborto: el embrión-feto y la mujer abortante) sino, sobre todo, al feminismo, gran parte del cual (de las feministas) se oponen a la GpS por el uso que hace de la mujer como incubadora (“No somos vasijas” es el nombre de una de sus asociaciones; véase http://nosomosvasijas.eu/), si bien la única previsión con la que comulgan probablemente sea la del art. 6.2 PL CC: el reconocimiento del citado “derecho” a abortar. Los autores conservadores y católicos rechazan la GpS por la misma razón –la utilización que se hace de la mujer gestante-, pero también por la cosificación –sea retribuida o gratuita la GpS- y mercantilización -en caso de GpS retribuida- que se hace del niño (no sólo de la gestante), y, por supuesto, se oponen a que, además, a la gestante se le atribuya el “derecho” a abortar. Si bien, ya vimos antes que el profesor Vela Sánchez, que lleva años de firme defensor de la legalización de la GpS en España, se muestra partidario de prohibirle el aborto voluntario a la heterogestante.

 Por la misma razón, tal autor no vería con malos ojos que la heterogestante, cuando menos, pueda renunciar a su “derecho” a abortar en el propio contrato de GpS. Tampoco el sector conservador contrario a la GpS, no así el feminista-abortista, para el cual tal “derecho” resulta intocable, sacrosanto. La LO 2010, como vimos, es precisamente orgánica por los derechos fundamentales que se supone que desarrolla (los que antes apuntamos que enuncia el art. 12 de dicha ley), por lo que, para ésta, no puede haber otro corolario que entender que el “derecho” al aborto, como los derechos fundamentales en que sedicentemente se basa, es irrenunciable al contratar la GpS. El Notario autorizante de la escritura contractual, por ende, habrá de advertirlo a los otorgantes si éstos pretenden una renuncia explícita al mismo por parte de la heterogestante, o aspiran a convertir en prohibitivo su ejercicio por la antes apuntada vía de hacer demasiado onerosa la pena a pagar por la abortante a los comitentes.

 Esta irrenunciabilidad del “derecho” al aborto puede ir contra la conciencia del notario, especialmente en los casos que veremos en que tendría todo el sentido del mundo que la heterogestante pudiera revocar su renuncia de la maternidad como alternativa al aborto, es decir, que pudiese optar por quedarse ella como madre legal del niño que está por nacer, en lugar de abortarlo ante el oscuro panorama que le espera a la criatura de llegar a ver la luz. Pero el grupo parlamentario de Ciudadanos en su PL, como antes la Asociación por la Gestación subrogada en España en su PL, no ha tenido la más mínima consideración no hacia los notarios en general sino hacia cada notario en particular, no sólo al establecer una subrogación del o los comitentes en la filiación desde la concepción misma, sin darle a la gestante la posibilidad de revocar su renuncia a la maternidad, sino concediéndole un “derecho” al aborto, “derecho” además irrenunciable.

 Al fuero interno del notario le pueden repugnar la GpS per se, el aborto voluntario, así como la explosiva relación entre ambos fenómenos. No existe en nuestro ordenamiento, según el Tribunal Constitucional, un genérico derecho a la objeción de conciencia derivado del derecho fundamental a la libertad ideológica o la libertad religiosa del art. 16 de la Constitución. Según aquel Tribunal, ha de verse reconocido en cada caso concreto por una norma con rango de ley. Es, por ello, que, en la tramitación parlamentaria de la PL CC, debería introducirse para el notario un derecho a la objeción de conciencia.

 No sólo resulta criticable la atribución de un “derecho” a abortar a la heterogestante –como hemos explicado-, sino que, a más inri, existe toda una panoplia de factores que comportan un alto riesgo de que la gestante en la GpS diseñada por la PLCC acuda al aborto voluntario. A saber:

 1º, la gestante no gana dinero con la heterogestación; si aborta, tan sólo habrá de devolver la compensación económica, en su caso, recibida hasta la fecha; a lo más, le disuadirá tener que indemnizar a los comitentes de los daños económicos y morales producidos.

 2º, no se va a quedar con el niño que nazca (en el sentido de que ni será su madre legal ni asumirá la custodia), lo que sucede en toda GpS, pero más en la de la PL CC, precisamente porque (a diferencia, por ejemplo, del Derecho inglés) no se le reconoce el derecho a desistir de gestar para otros y pasar a gestar para sí, revocando la renuncia a la maternidad que hizo anticipadamente en el contrato de GpS (ni siquiera en supuestos como los de los arts. 13.2 y 14 PL CC que veremos); se tienta a la gestante a obrar cual perro del hortelano, que ni come (si se queda con el niño porque la ley no se lo permite), ni deja comer (no lo cede a los subrogantes).

 3º, la gestante no aporta el óvulo (no es madre genética) y se supone que su cónyuge o pareja tampoco aporta gametos, los cuales proceden ora de ambos comitentes ora de comitente y donante, por lo que con el aborto no elimina la primera una criatura genéticamente propia.

 4º, conforme al art. 4.3 PL CC, “la gestante…no podrá tener vínculo de consanguineidad con el o los…subrogantes”, por lo que no temerá perder la relación familiar que le podía haber unido a los comitentes, de ser otro el sistema.

 5º, si sólo hay un solo comitente, puede la gestante arrepentirse de traer al mundo un niño que tendrá un único padre/madre legal.

 6º, si el único comitente o los dos comitentes mueren tras la transferencia embrionaria (supuesto que regula el art. 14 PL CC), la gestante puede preferir abortar antes que entregar el niño al tutor designado en el contrato (art. 9.2.h) por los subrogantes, que serán padres legales póstumos. O si uno de los dos comitentes muere tras dicho momento, la gestante puede preferir abortar antes de que el niño tenga un solo subrogante ejerciente de la patria potestad.

 7º, lo mismo puede acaecer si el comitente consintió en el contrato de GpS que su material genético fuese utilizado dentro de los doce meses siguientes a su fallecimiento para la fecundación y posterior transferencia embrionaria a la gestante (regulada por el art. 13.2 PL CC), aquél será padre/madre legal póstumo y aunque le sobreviva (a la transferencia embrionaria) el otro comitente como padre/madre legal, la gestante podría arrepentirse y negarse a la implantación o bien abortar tras la implantación ante la perspectiva de un solo ejerciente de la paternidad. Y con mayor razón podría abortar si el comitente supérstite fallece tras la transferencia, de modo que sólo le queda como guardador el tutor al niño por nacer.

 Tanto el “derecho” a abortar (de la heterogestante), como el derecho (del subrogante/s) a la FA post mortem (si entrase en vigor la PLCC), a mi modo de ver, ponen de relieve a las claras que el tan cacareado principio general del Derecho (que algunos civilistas elevan incluso a la categoría de “cláusula general del Derecho”) del interés superior del menor resulta en la PL CC tan falso como lo es en el Derecho civil actual: prevalece, aunque sea políticamente incorrecto siquiera apuntarlo, el interés del adulto sobre el del menor de edad; y el de padre/madre sobre el del hijo. Si a la heterogestante no le conviene por lo que sea seguir con el embarazo puede ordenar la interrupción voluntaria; y si a un hombre o mujer o pareja le interesa procrear, aunque sea concibiendo tras su fallecimiento y gestando por medio de mujer que no asumirá la maternidad, ha de poder hacerlo. No es que el autor de estas líneas comparta esta mentalidad, sino que ésta es la que domina la lege ferenda.

 Luis F. Muñoz de Dios Sáez (5 de octubre de 2018).

 

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PROPOSICIÓN DE LEY EN PDF

LEY ORGÁNICA 2/2010, de 3 de marzo

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