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Oficina Registral (Propiedad). Informe FEBRERO 2023. El Bizum como medio de pago.

INFORME REGISTROS PROPIEDAD FEBRERO 2023

por MARÍA NÚÑEZ NÚÑEZ y ANTONIO MANUEL OLIVA IZQUIERDO

REGISTRADORES DE LUGO Y DE TRUJILLO (CÁCERES)

 

TEMA DEL MESEL BIZUM Y SU IDENTIFICACIÓN COMO MEDIO DE PAGO

Por Antonio Oliva Izquierdo.

El Bizum es un novedoso método de pago, inmediato y sin comisiones, que se realiza a través del teléfono móvil y que pretende constituir una alternativa más rápida y cómoda en su tramitación que las transferencias bancarias.

Con estas características, el Bizum es un proyecto creado hace aproximadamente algo más de un lustro en colaboración con la mayoría de las entidades bancarias españolas que cada vez está teniendo una mayor acogida como medio de pago entre los ciudadanos precisamente por su carácter rápido –el dinero se recibe de manera inmediata-, cómodo –no es preciso completar los respectivos números de cuenta bancaria cada vez– y seguro, toda vez que es reconocido por la generalidad de los bancos españoles.

Para poder utilizar este nuevo medio de pago, únicamente es preciso asociar el número de cuenta bancaria personal a un número de teléfono móvil y tener descargada y activada la aplicación de Bizum, bien directamente, o bien integrada en alguna de las aplicaciones de las entidades bancarias que colaboran en el proyecto (Banco Santander, BBVA, Banco Sabadell, Caixabank, Unicaja Banco, Kutxabank, Ibercaja, Abanca, entre muchas otras). De este modo, introduciendo el número de teléfono o seleccionando en el móvil el contacto de la agenda al que queremos enviar el dinero, podremos realizar el pago, aunque desconozcamos el número concreto de su cuenta bancaria, toda vez que este último, como decimos, ya ha sido asociado por aquél a su propio número de teléfono que sí conocemos.

La aceptación y generalización del Bizum como medio de pago plantea, sin embargo, el problema de su identificación como medio de pago.

A este respecto, hemos de recordar que el párrafo primero del artículo 11 de la Ley Hipotecaria establece que “en la inscripción de los contratos en que haya mediado precio o entrega de metálico, se hará constar el que resulte del título, así como la forma en que se hubiese hecho o convenido el pago, debiendo acreditarse los medios de pago utilizados, en la forma establecida en los artículos 21, 254 y 255 de esta Ley”, añadiendo el referido artículo 21 en su apartado segundo que “las escrituras públicas relativas a actos o contratos por los que se declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan a título oneroso el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, cuando la contraprestación consistiera, en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente, deberán expresar, además de las circunstancias previstas en el apartado anterior, la identificación de los medios de pago empleados por las partes, en los términos previstos en el artículo 24 de la Ley del Notariado, de 28 de mayo de 1862”.

Por su parte, los apartados tercero y cuarto del artículo 254 de la Ley Hipotecaria disponen que “3. No se practicará ninguna inscripción en el Registro de la Propiedad de títulos relativos a actos o contratos por los que se declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan a título oneroso el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, cuando la contraprestación consistiera, en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente, si el fedatario público hubiere hecho constar en la Escritura la negativa de los comparecientes a identificar, en todo o en parte, los datos o documentos relativos a los medios de pago empleados. 4. Las escrituras a las que se refieren los números 2 y 3 anteriores se entenderán aquejadas de un defecto subsanable. La falta sólo se entenderá subsanada cuando se presente ante el Registro de la Propiedad una escritura en la que consten todos los números de identificación fiscal y en la que se identifiquen todos los medios de pago empleados”.

En cumplimiento de lo anterior, establece el párrafo cuarto del artículo 24 de la Ley del Notariado que “en las escrituras relativas a actos o contratos por los que se declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan a título oneroso el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles se identificarán, cuando la contraprestación consistiere en todo o en parte en dinero o signo que lo represente, los medios de pago empleados por las partes. A tal fin, y sin perjuicio de su ulterior desarrollo reglamentario, deberá identificarse si el precio se recibió con anterioridad o en el momento del otorgamiento de la escritura, su cuantía, así como si se efectuó en metálico, cheque, bancario o no, y, en su caso, nominativo o al portador, otro instrumento de giro o bien mediante transferencia bancaria”.

Como vemos, la redacción de estos preceptos regula la identificación de los medios de pago y hace alusión a una serie de supuestos –metálico, transferencia bancaria, cheque bancario nominativo o al portador, o instrumentos de giro– entre los que no se encuentra el Bizum.

Sin embargo, el Bizum bien puede reconducirse al pago mediante transferencia bancaria, toda vez que, al igual que en ésta, el dinero se emite desde un número de cuenta bancaria a otro, diferenciándose únicamente de las transferencias bancarias en cuanto a su inmediatez y a su simplificación, por cuanto que, como indicábamos con anterioridad, las partes han asociado previamente dichos números de cuenta bancaria a sus números de teléfono móvil y, por tanto, el pago desde una cuenta a otra se hace por referencia de dichos números de teléfono a las mismas.

Así, asimilado el Bizum al pago mediante transferencia, queda sujeto a la obligatoriedad de la identificación de los medios de pago en los términos previamente indicados y desarrollados en la regla tercera del párrafo segundo y en los párrafos tercero y cuarto del artículo 177 del Reglamento Notarial: “3.ª En caso de pago por transferencia o domiciliación, los comparecientes deberán manifestar los datos correspondientes a los códigos de las cuentas de cargo y abono, quedando constancia en la escritura de dichas manifestaciones. En el marco del artículo 17.3 de la Ley de 28 de mayo de 1862, del Notariado, el Consejo General del Notariado proporcionará a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria información, en particular, en el caso de pagos por transferencia o domiciliación, cuando no se hubieran comunicado al Notario las cuentas de cargo y abono. En el caso de que los comparecientes se negasen a identificar los medios de pago empleados, el Notario advertirá verbalmente a aquellos de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 254 de la Ley Hipotecaria, de 8 de febrero de 1946, dejando constancia, asimismo, de dicha advertencia en la escritura. A los efectos previstos en el párrafo anterior, se entenderán identificados los medios de pago si constan en la escritura, por soporte documental o manifestación, los elementos esenciales de los mismos. A estos efectos, (…) si se tratara de transferencia se entenderá suficientemente identificada, aunque no se aporten los códigos de las cuentas de cargo y abono, siempre que conste el ordenante, beneficiario, fecha, importe, entidad emisora y ordenante y receptora o beneficiaria. Igualmente, en las escrituras citadas el Notario deberá incorporar la declaración previa del movimiento de los medios de pago aportada por los comparecientes cuando proceda presentar ésta en los términos previstos en la normativa de prevención del blanqueo de capitales. Si no se aportase dicha declaración por el obligado a ello, el Notario hará constar dicha circunstancia en la escritura y lo comunicará al órgano correspondiente del Consejo General del Notariado”.

En este sentido, la Instrucción de la antigua Dirección General de los Registros y del Notariado – hoy Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública – de 28 de noviembre de 2006 incide en que:

Primero. Identificación de medios de pago. – Los notarios deberán identificar en las escrituras relativas a actos o contratos por los que se constituyan, declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan a título oneroso el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles el precio, haciendo constar si éste se recibió con anterioridad o en el momento del otorgamiento de la escritura, cuantía, así como el medio o medios de pago empleados y el importe de cada uno de ellos. Respecto del momento del pago, el notario hará constar, si se produjo con anterioridad, la fecha o fechas en que se realizó y el medio de pago empleado en cada una de ellas. A título ejemplificativo, deberá identificarse ese medio de pago haciendo constar en la escritura si se realizó en metálico, cheque bancario nominativo o al portador, cheque nominativo o al portador, otro instrumento de giro, transferencia bancaria, ingreso o domiciliación en cuenta, transmisión de bienes y derechos en pago, y compensación. Igualmente, si el otorgante se niega a identificar el medio de pago, en todo o en parte, el notario deberá hacer constar tal circunstancia en la escritura pública.

Segundo. Constancia documental en la escritura del medio de pago. – El notario deberá testimoniar en la escritura pública los cheques, instrumentos de giro o documentos justificativos de los medios de pago empleados, que se le exhiban por los otorgantes.

Tercero. Constancia mediante manifestación del medio de pago. – Si los otorgantes no pudieran acompañar, en todo o en parte del precio, los documentos acreditativos del medio de pago empleado, el notario deberá no sólo preguntar las causas por las que no se aportan los documentos justificativos de pago, sino también las fechas y los medios de pago empleados, haciendo constar en la escritura, bajo la responsabilidad en los términos que procedan de los otorgantes, sus manifestaciones al respecto.

Cuarto. Negativa a identificar el medio de pago empleado. – Si el otorgante se negara a identificar en la escritura pública, en todo o en parte el medio de pago empleado, el notario le advertirá, haciéndolo constar en la escritura pública, que suministrará a la Administración Tributaria, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley del Notariado, la información relativa a dicha escritura.

Quinto. Escrituras a las que se aplica lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley del Notariado. – De conformidad con lo dispuesto en la Ley de medidas de prevención de fraude fiscal, los notarios deberán consignar los medios de pago en todas aquellas escrituras que se autoricen a partir de la entrada en vigor de dicha norma”.

Por tanto, en caso de pago por Bizum en títulos relativos a actos o contratos por los que se declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan a título oneroso el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, cuando la contraprestación consista, en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente, las partes deberán identificar los medios de pago y dejar constancia en la escritura, por soporte documental testimoniado en la misma o por manifestación al Notario, de los códigos de cuenta de cargo y abono como regla general, sin perjuicio de la especialidad ulteriormente prevista por el párrafo quinto del ya citado artículo 177 del Reglamento Notarial que entiende suficientemente identificados los medios de pago aun sin aportar los códigos de las cuentas de cargo y abono, siempre que se haga constar en la escritura el ordenante, beneficiario, fecha, importe, entidad emisora y ordenante y receptora o beneficiaria.

A este respecto, téngase en cuenta que la propia Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública ya advierte en sus Resoluciones de 11 de marzo de 2013, 16 de octubre de 2014 y 9 de diciembre de 2014 -fundadas en la anterior de 2 de julio de 2011, y reiteradas por las más recientes de 4 de marzo de 2020 y 20 de marzo de 2020– que “no toda omisión de los elementos de identificación de los medios de pago que, según el artículo 177 del Reglamento Notarial deba constar en la escritura pública, produce el cierre registral (cfr. los párrafos cuarto y quinto de dicho precepto reglamentario), y ello sin perjuicio de las responsabilidades de otro orden que pueden derivar del incumplimiento de la obligación de expresar los restantes elementos identificadores a que se refiere el mismo precepto”.

 

DISPOSICIONES GENERALES.

Por Maria Núñez (el resto del informe).

RDLey 1/2023: incentivos para la contratación laboral

Promueve la contratación laboral estable con incentivos como la rebaja de cuotas de la Seguridad Social o subvenciones públicas. Obligación de mantener el empleo durante tres años. Para la prórroga extraordinaria de los contratos de arrendamiento extiende la situación de vulnerabilidad. Casi todo entrará en vigor el 1 de septiembre de 2023.

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Incapacidad temporal:

   A) Real Decreto 1060/2022, de 27 de diciembre.

El médico ya no entregará al trabajador la copia en papel del parte facultativo destinada a la empresa, durante los 365 primeros días de la incapacidad temporal. El parte será comunicado a la empresa directamente por la Administración usando medios electrónicos. La empresa comunicará por los mismos medios los datos que precise la Administración para la gestión y, en su caso, compensación en la cotización. La regulación se compone de un Real Decreto y una Orden Ministerial.

Entrará en vigor el 1 de abril de 2023.

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   B) Orden de 11 de enero.

Complementa la reforma operada por el Real Decreto a que se refiere el epígrafe anterior, adaptando la orden de desarrollo a varias reformas reglamentarias. Incluye modelos de partes médicos y de datos que han de comunicar las empresas.

Entrará en vigor el 1 de abril de 2023.

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Deuda del Estado durante 2023

Orden ETD/37/2023, de 17 de enero: Que regula la creación de Deuda del Estado -letras, bonos y obligaciones- hasta enero de 2024, con un incremento del monto total cifrado en 96.021.975.110 euros. Se enlaza con el calendario de subastas.

Tratados internacionales

Resolución de 16 de enero de 2023, de la Secretaría General Técnica, por la que  se hacen públicas las comunicaciones relativas a Tratados Internacionales Multilaterales en los que España es parte, que se han recibido en el Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación desde la publicación anterior hasta el 13 de enero de 2023.

Reglamento IRPF: estatuto del artista

Real Decreto 31/2023, de 24 de enero, por el que se modifica el Reglamento del IRPF

Se reduce el tipo mínimo de retención en la relación laboral de los artistas y se reduce el tipo de retención en actividades económicas de artistas con ingresos modestos.

Patrimonio de la Seguridad Social

Real Decreto 37/2023, de 24 de enero, por el que se modifica el Real Decreto 1221/1992, de 9 de octubre, sobre el patrimonio de la Seguridad Social.

Adapta la regulación del patrimonio de la Seguridad Social a la reforma introducida por la Ley de Presupuestos para 2023 y a las recomendaciones del Tribunal de Cuentas. La enajenación de sus bienes puede ser por subasta o por adjudicación directa. Obras nuevas: escritura e inscripción. Caben la permuta y la cesión de uso. Determinadas adscripciones y cesiones de uso se inscribirán en el Registro de la Propiedad.

Plan Estadístico Nacional 2023.

Real Decreto 17/2023, de 17 de enero. Este real decreto desarrolla para 2023 el Plan Estadístico Nacional 2021-2024. La cumplimentación de los datos es obligatoria salvo excepciones.

En las siguientes estadísticas se relaciona al Colegio de Registradores:

  • 8313 Estadística del Procedimiento Concursal (comenzó en 2021)
  • 8284 Estadística de Sociedades Mercantiles. Interviene el Registro Mercantil Central.
  • 8314 Estadística de Hipotecas
  • 8315 Estadística sobre Ejecuciones Hipotecarias
  • 8316 Estadística de Transmisión de Derechos de la Propiedad
  • 8354 Estadística de Precios del Suelo

Ministerio de Justicia: conservación y destrucción de documentos. Resolución de 17 de enero de 2023.

Aprueba los calendarios de conservación, transferencia y eliminación de siete series documentales del Ministerio de Justicia.

Seguridad Social: normas para 2023

Orden PCM/74/2023, de 30 de enero, por la que se desarrollan las previsiones legales de la Ley de Presupuestos en materia de cotizaciones sociales para el ejercicio 2023. Tiene efectos desde el 1 de enero de 2023. Las bases mínimas son provisionales hasta la publicación del nuevo SMI. Cotización adicional de un 0,6% para el mecanismo de equidad intergeneracional. Adaptación por los cambios en la cotización de autónomos.

Ir al archivo especial.

DISPOSICIONES AUTONÓMICAS

Se han publicado disposiciones del País Vasco (empleo público), Cataluña (laboral, fiscal), Navarra (consumidores, presupuestos), Aragón (economía social, presupuestos), Canarias (La Palma), Andalucía (presupuestos), Asturias (nueva Agencia), La Rioja (Juventud, presupuestos, medidas fiscales), Castilla y León (presupuestos)

SECCIÓN II

Jubilaciones y excedencias

Se declara a doña Marina Tabarés Cuadrado, Registradora de la Propiedad de Peñaranda de Bracamonte, con efectos de 31 de diciembre de 2022, en situación de excedencia voluntaria en el Cuerpo de Registradores

RESOLUCIONES

NO se ha publicado ninguna en el BOE, aunque sí se han firmado durante ese mes. Se están publicando en febrero.

 

ENLACES

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INFORME NORMATIVA ENERO 2023 (Secciones I y II BOE)

INFORME RESOLUCIONES ENERO 2023: NO HUBO

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PORTADA DE LA WEB

Balneario de Mondariz (Pontevedra). Por Ana Isabel Rodriguez Parada

 

Acta notarial previa al matrimonio

ACTA PARA ACREDITAR LA CONCURRENCIA EN LOS CONTRAYENTES DE LOS REQUISITOS LEGALES NECESARIOS PARA CONTRAER MATRIMONIO (ACTA MATRIMONIAL PREVIA).

 Sus trazos y un caso práctico

INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO, NOTARIA DE SANTIAGO DE COMPOSTELA.

 

ÍNDICE:

I.- Competencia internacional del Notario español para tramitar el acta.

II.- La ratificación de los contrayentes al escrito inicial.

III.- Objeto del acta.

IV.- La relevancia del consentimiento matrimonial.

CASO PRÁCTICO

ENLACES

 

El acta matrimonial previa está regulada en el artículo 58 de la Ley del Registro Civil, que entró en vigor el 30 de abril de 2021[1]. La remisión que hace el artículo 51.2 de la Ley del Notariado en materia de tramitación, lo es al citado artículo 58 LRC; “La solicitud, tramitación y autorización del acta se ajustarán a lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil y, en lo no previsto, en esta Ley” .

I.- Competencia internacional del Notario español para tramitar el acta.-

La Resolución-circular de la DGRN de 29 de julio de 2005[2] sobre matrimonios civiles entre personas del mismo sexo, determina de forma clara que, si ninguno de los contrayentes tiene domicilio en España, no existe autoridad competente para instruir el expediente matrimonial previo y el matrimonio no puede celebrarse en España.

El artículo 58.2 de la Ley 20/2011 de 21 de julio, del Registro Civil, que entró en vigor el día 30/04/2021, dispone que: “La celebración del matrimonio requerirá la previa tramitación o instrucción de un acta… a instancia de los contrayentes para acreditar el cumplimiento de los requisitos de capacidad y la inexistencia de impedimentos o su dispensa, o cualquier otro obstáculo, de acuerdo con lo previsto en el Código Civil. La tramitación del acta competerá al Notario del lugar del domicilio de cualquiera de los contrayentes…”.

La consulta del Centro Directivo, de fecha 9 de junio de 2005[3], analiza el concepto y prueba del domicilio a efectos civiles; en cuanto al concepto de domicilio a estos efectos, debe acudirse al acuñado por el derecho privado español definido en el artículo 40 del código civil, que identifica domicilio con residencia habitual (Resolución de 4-4ª, de marzo de 1998), sin que sea un obstáculo para apreciar su concurrencia el hecho de que el interesado se encuentre en España sin residencia legal amparada por la legislación de extranjería (Resolución de 25 de septiembre 1995). En cuanto a la prueba del domicilio, la consulta reitera la doctrina de la Resolución 4-.4ª de marzo de 1998 y aclara que la prueba del domicilio a los efectos de la autorización del matrimonio no ha de ser contemplada con criterios demasiado rígidos que coarten indebidamente el ius nubendi. Si se ha acreditado que una persona ha fijado su nuevo domicilio en una población, no hay por qué investigar cuáles han sido sus domicilios anteriores a los efectos de determinar la competencia para la instrucción del expediente. Si se sostiene que debe transcurrir cierto tiempo en el nuevo domicilio para que éste sea habitual llevaría consigo que en los supuestos de cambio de residencia no habría ningún órgano español competente para la instrucción del expediente y para la autorización del matrimonio. Por otra parte, si se comprueba que una persona no tiene domicilio fijo, habrá que acudir al criterio de la simple residencia para no privar en la práctica a determinadas personas de su derecho fundamental a contraer matrimonio[4]. Analiza la prueba que proporciona el empadronamiento municipal, hay que tener en cuenta que el artículo 16 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, en su redacción por la Ley 4/1996, de 10 de enero, dispone que los datos del padrón municipal constituyen prueba de la residencia y del domicilio habitual en el municipio pero es cierto que la prueba de la residencia habitual en que consiste el domicilio es libre, salvo cuando una norma legal o reglamentaria impone alguna acotación y a los efectos concretos que en la misma se prevean; por ejemplo, el caso de los apátridas, respecto de los cuales el artículo 336.2 del Reglamento del Registro Civil dispone que «el domicilio de los apátridas se acreditará por certificación municipal o información testifical», pero ello sólo a los efectos de su declaración de tal condición en expediente gubernativo con valor de simple presunción (cfr. art. 96 LRC). En cualquier otro caso, la prueba del domicilio es libre y sujeta a una apreciación de conjunto, siendo el padrón municipal uno más de los elementos probatorios, el cual podrá quedar confirmado o, por el contrario, desvirtuado, por las restantes pruebas concurrentes en el caso concreto. En todo caso, aclara que la residencia habitual, se opte o no por incluir un elemento espiritualista en su concepto, acerca de lo cual no hay unanimidad ni en la doctrina ni en la jurisprudencia, exige un elemento de estabilidad y permanencia, bien ya consolidada, bien presumible para el futuro. Por lo tanto, residir en un lugar y que se trate de residencia presumible para un futuro (habitual).

La prueba del domicilio/residencia habitual es fundamental pues determina la competencia internacional del notario y, luego, la competencia territorial; en los expedientes de jurisdicción voluntaria el notario debe examinar de oficio su competencia.

II.- La ratificación de los contrayentes al escrito inicial.

Dicha ratificación es necesaria. No obstante, el artículo 242 del Reglamento, permite que la ratificación del contrayente que no esté domiciliado en la demarcación del Registro donde se instruya el expediente pueda realizarse por comparecencia ante otro Registro Civil español o por medio de poder especial. Tratándose de una actuación notarial, la actuación del notario- a quien corresponda por turno entre cualesquiera de los que sean competentes para actuar en el lugar del domicilio de cualquiera de los contrayentes- el asesoramiento por éste y el consentimiento de los futuros contrayentes, ratificando la voluntad de contraer matrimonio y de instar la tramitación del acta se sucederá de forma inmediata sin perjuicio de que si uno de los contrayentes no estuviese domiciliado en el lugar de residencia del notario instructor pueda adherirse, ratificando la rogación inicial por medio de documento público autorizado por otro notario o por medio de poder especial, a modo de nuntius, pues debe colmar las exigencias del artículo 240 RRC. Por el contrario, el trámite de audiencia reservada y por separado a cada contrayente, que tiene como fin comprobar la verdadera voluntad de contraer matrimonio debe ser ante el mismo notario resultando, a nuestro juicio, compleja la aplicación del artículo 246 RRC, máxime cuando uno de los contrayentes está domiciliado en el extranjero.

III.- Objeto del acta.-

El artículo 58[5] de la Ley de Registro Civil establece de forma clara su objeto: “acreditar el cumplimiento de los requisitos de capacidad y la inexistencia de impedimentos o su dispensa, de acuerdo con lo previsto en el código civil” y “apreciar la legalidad y veracidad del matrimonio”.

La edad mínima legal para contraer matrimonio en España es de dieciséis años. Los menores de 16 años no pueden contraer matrimonio en España ni es inscribible en el Registro civil el matrimonio contraído en el extranjero. La resolución de 10 de enero de 2014 (129ª)[6] referida al momento en el que la edad mínima para contraer matrimonio en España era de catorce años, resuelve que no es inscribible el matrimonio celebrado en Ecuador por una ciudadana ecuatoriana que luego adquirió la nacionalidad española, porque, aunque sea válido para el ordenamiento extranjero y en materia de capacidad matrimonial rija el estatuto personal de los contrayentes- ambos eran ecuatorianos en el momento de la celebración del matrimonio-, uno de ellos era menor de catorce años, por lo que la ley extranjera, aplicable como regla según nuestras normas de conflicto, ha de quedar excluida por virtud de la excepción de orden público internacional (cfr. art. 12-3 CC.); lo mismo cabe decir hoy para el menor de dieciséis años.

Impedimento de ligamen.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 46.2º del Código Civil no pueden contraer matrimonio los que estén ligados con vínculo matrimonial, norma imperativa a la que es aplicable el artículo 6.3 del mismo cuerpo legal, en virtud del cual “los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho,…”.

En esta línea, se deniega, por ejemplo, la autorización para la celebración en España de un matrimonio civil entre un español, de origen marroquí y una marroquí que ya se encuentran vinculados entre sí por un matrimonio islámico anterior celebrado en Marruecos que genera impedimento de ligamen. Resolución 1 de septiembre de 2017 (1ª)[7]. No pueden contraer matrimonio los que estén ligados por vínculo matrimonial (cfr. art. 46.2º CC).

La función propia del expediente previo- acta- regulado en los artículos 238 y siguientes del Reglamento del Registro Civil es prevenir la celebración de matrimonios nulos mediante la verificación de que concurren todos los requisitos legales (cfr. art. 65 CC), entre los que se encuentra la ausencia de impedimento personal de ligamen. En otro supuesto analizado por el Centro directivo, los interesados, ella española, de origen marroquí y él marroquí presentan una solicitud para la celebración de un matrimonio civil en España, sin embargo, los interesados declaran en las audiencias que están ya casados por el rito islámico en Marruecos (se casaron el 16 de julio de 2007), aportan además el acta de matrimonio correspondiente, por lo cual están ligados por vínculo matrimonial. Como indica el centro directivo, el primer matrimonio que genera impedimento de ligamen puede ser celebrado en forma civil o religiosa.

En cuanto a los impedimentos bilaterales que afectan a los dos cónyuges e impiden contraer matrimonio con personas concretas (impedimento de parentesco) se aplica la ley nacional que establece el régimen más estricto. La citada Resolución- circular de 29 de julio de 2005- acoge la clasificación doctrinal de los impedimentos para contraer matrimonio en dos grupos según que imposibiliten la celebración del matrimonio con cualquier persona, denominados por ello absolutos o unilaterales (por ejemplo, impedimento de edad), o sólo con respecto a determinadas personas, conocidos como relativos o bilaterales (impedimento de parentesco) y añade “la solución al conflicto de leyes que se produce al concurrir en el supuesto de los matrimonios mixtos las leyes nacionales de los contrayentes de diferente nacionalidad es la de su aplicación cumulativa. En cualquier caso, lo anterior supone que la validez del matrimonio queda condicionada a que ambos contrayentes respeten su respectivo estatuto personal, esto es, que cumplan los requisitos de capacidad impuestos por sus correspondientes leyes nacionales. En definitiva, sucede en sede de matrimonio lo mismo que en relación con cualquier otro negocio jurídico: el defecto de capacidad en uno sólo de los contratantes vicia de nulidad todo el negocio, y ello sin perjuicio de los efectos que se hayan de reconocer al matrimonio putativo”.

IV.- La relevancia del consentimiento matrimonial.-

El derecho a contraer matrimonio constituye un derecho fundamental, artículos 32 de la Constitución Española, 6.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 23.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 12 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y 9 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Cualquier limitación del «ius connubii» debe justificarse.

El consentimiento de los contrayentes es elemento esencial del negocio matrimonial y de la relación jurídica que entre ellos se instituye a partir de su celebración; dicho consentimiento debe responder a los fines que persigue dicha figura jurídica, la constitución de una comunidad de vida entre los esposos y la asunción de los derechos y deberes correspondientes en el marco de esa relación estable y duradera.

 Si bien nuestro Derecho positivo carece de una norma de conflicto específica y autónoma respecto del “consentimiento matrimonial”, el citado consentimiento matrimonial, como elemento esencial en la celebración del matrimonio (art. 45 CC), es materia directamente vinculada al “estado civil” y, como tal, sujeta al mismo estatuto personal de los contrayentes.

En esta materia (consentimiento matrimonial) cobra especial relevancia el trámite de la audiencia reservada, al que se refiere la Instrucción de la DGRN de 31 de enero de 2006[8] sobre matrimonios de complacencia, En la instrucción del citado expediente- acta previa matrimonial- ha de practicarse, conforme al artículo 246 del Reglamento del Registro Civil, un trámite de audiencia de cada uno de los contrayentes por separado y «de modo reservado» en el que el instructor del expediente (notario, en su caso) puede y debe interrogar a los contrayentes para cerciorarse de la «verdadera intención matrimonial» de los mismos o, en su caso, descubrir posibles fraudes.

El interrogatorio «debe servir para que el Instructor (el notario, en su caso) se asegure del verdadero propósito de los comparecientes y de la existencia en ambos de verdadero consentimiento matrimonial».

El notario podrá preguntar, por ejemplo, sobre las intenciones de vida en común de los contrayentes, hijos que desearían tener, desde cuándo dura la relación, cómo piensan organizar la convivencia común, etc. Datos que permiten revelar si los contrayentes desean «formar una familia» o, con otras palabras, «asumir los derechos y deberes del matrimonio».

El interrogatorio debe ser completo. Un interrogatorio puramente formulario, de escasa entidad cuantitativa y cualitativa no es suficiente para inferir la existencia de un matrimonio simulado. La audiencia es un trámite esencial, del que no se debe prescindir ni cumplir de manera formularia ni rutinaria; recuerda el Centro Directivo que precisamente su omisión ha obligado en ocasiones a ordenar la retroacción de actuaciones con objeto de cumplir de forma adecuada el citado trámite (Resoluciones 15 de febrero de 2005-3ª, 4 de mayo de 2005- 2ª, etc.).

Este control preventivo de la autenticidad del consentimiento matrimonial no debe realizarse como un control necesariamente uniforme para todos los matrimonios con nacionales de terceros países, sino que la intensidad del mismo y el contenido y extensión de las audiencias, dependerán de las circunstancias concretas del caso, debiendo extremarse el celo cuando se detecten datos indiciarios que puedan indicar que se está ante un futuro matrimonio de complacencia.

El consentimiento matrimonial real y libre es materia de orden público, por su carácter esencial en nuestro derecho (cfr. art. 45 CC) y en el derecho internacional convencional y, en particular, en el Convenio relativo al consentimiento para el matrimonio, hecho en Nueva York el 10 de diciembre de 1962 (BOE del 29 de mayo de 1969)[9], cuyo artículo primero exige para la validez del matrimonio el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes. Debe denegarse- subraya el Centro Directivo- la autorización en los supuestos de simulación, aunque los interesados estén sujetos por su estatuto personal a legislaciones que admitan en sede matrimonial una suerte de consentimiento abstracto, sin causa o desconectado de toda relación con la finalidad institucional del matrimonio (art. 12. 3 CC), pues se debe evitar que esta institución sea utilizada como instrumento de un fraude de ley a las normas rectoras de la nacionalidad o la extranjería o a otras de diversa índole. Además, lo determinante para excepcionar la aplicación de la ley extranjera es el hecho de que un consentimiento simulado supone una voluntad matrimonial inexistente, en la medida en que la voluntad declarada no se corresponde con la interna, produciéndose en tales casos una discordancia consciente cuyo efecto es la nulidad absoluta, ipso iure e insubsanable del matrimonio celebrado (art. 74 CC), y ello cualquiera sea la causa simulationis, o propósito práctico pretendido in casu, que actúa como agente de una ilicitud civil incompatible con la protección jurídica que del ius nubendi se desprende en favor de la verdadera voluntad matrimonial. Por ello, no cabe excusar la práctica de la audiencia reservada de los contrayentes (art. 246 RRC).

No obstante lo anterior, debemos tener presente- Sentencia de 27 de septiembre de 2018 (Recurso 385/2018), entre otras- que dada la presunción general de buena fe y el carácter fundamental del «ius nubendi», la existencia de fraude de Ley sólo podrá apreciarse cuando éste conste de manera inequívoca, por existir entre los hechos base demostrados y aquel que se trata de deducir un enlace preciso, directo y unívoco según las reglas del criterio humano que excluya cualquier duda razonable. Es necesario que se llegue en estos casos a un «alto grado de convicción racional» de la simulación (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2014 y 17 de febrero de 2016).-

 

CASO PRÁCTICO:

Don A de nacionalidad mexicana adquiere en el año 2020 la nacionalidad española por residencia, acude a un notario con competencia en su domicilio, designado por turno, vigente la normativa del registro civil, para que tramite acta matrimonial previa, desea contraer matrimonio con Doña B de nacionalidad mexicana, residente en México, en la ciudad de Veracruz.

 Don A presenta el documento nacional de identidad español, certificado literal de nacimiento apostillado, copia del acta de matrimonio y copia certificada del acta de divorcio ante el registro civil mexicano, divorcio que se produjo en el año 2000, antes de adquirir la nacionalidad española, documentos apostillados y certificado de empadronamiento en Santiago de Compostela, y doña B presenta pasaporte en vigor, certificado literal de nacimiento apostillado, certificado de constancia de soltería y certificado de residencia en la ciudad de Veracruz, México y ambos presentan los documentos relativos a la residencia y empadronamiento de las ciudades en que han estado domiciliados o han residido los dos últimos años, con certificados de empadronamientos históricos.          

 El notario se plantea las siguientes cuestiones con relación a este expediente: 1ª) si debe exigirse el exequatur a la sentencia extranjera de divorcio de Don A, que es español; 2ª) si siendo España parte del Convenio relativo a la expedición de un certificado matrimonial, hecho en Múnich el 5 de septiembre de 1980, debe exigir a la ciudadana mexicana necesariamente un certificado de capacidad matrimonial; 3º) si dada la residencia fuera de España de Doña B, deben publicarse edictos fuera de España.

Respondemos.-

 1º) La exigencia del exequatur de la sentencia extranjera de divorcio queda limitada a las sentencias extranjeras que afecten a españoles, al tiempo en que fueron dictadas o a matrimonios previamente inscritos en el registro civil español. La sentencia de divorcio mejicana tiene pleno valor probatorio para acreditar la inexistencia de impedimento de ligamen ya que al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio tenía Don A nacionalidad mejicana. El matrimonio anterior celebrado en el extranjero de quien adquiere la nacionalidad española únicamente debe ser inscrito si el mismo subsiste. No es pues necesario. Esta es mi opinión, salvo mejor criterio.

 2º) Certificado de capacidad matrimonial. La expedición por el instructor de este certificado sólo es necesaria cuando los contrayentes hayan manifestado su propósito de contraer matrimonio en el extranjero con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar de celebración y esta ley exija la presentación de tal certificado[10] (art. 252 RRC y el Convenio número 20 de la Comisión Internacional del Estado Civil de 5 de septiembre de 1980, publicado en el «Boletín Oficial del Estado» de 16 de mayo de 1988).

Previamente a la expedición del certificado ha de instruirse y concluir con auto firme favorable, el expediente matrimonial tramitado conforme a las reglas generales, art. 252 RRC, (Instrucción de 9 de enero de 1995, norma 5ª), es decir, tras la solicitud presentada por los futuros contrayentes y la entrega de la documentación, el expediente requiere actos de ratificación, audiencias reservadas y ejercicio de pruebas, publicaciones o diligencias sustitutorias (artículo 58.5 in fine LRC actual,)siendo trámite imprescindible la audiencia personal, reservada y por separado de cada contrayente, que debe efectuar el instructor para cerciorarse de la inexistencia del impedimento de ligamen o de cualquier otro obstáculo legal para la celebración (cfr. art. 246 RRC). La única especialidad del expediente en este caso se encuentra en que no termina con la autorización del matrimonio por funcionario español, sino con la entrega a los interesados del certificado de capacidad matrimonial, valido por seis meses, extendido en el modelo plurilingüe[11] aprobado por la Orden de 26 de mayo de 1988.

La respuesta: No es necesario. En caso de ser soltera puede presentar, fe de vida y estado, certificado de soltería, declaración jurada o acta otorgada ante notario sobre tal extremo.

 3º) En cuanto a la publicación de edictos:

Hasta la fecha: La Resolución (1ª) de 7 de junio de 2007, BOE 185 de 3 de agosto de 2007, señalaba que si los contrayentes extranjeros se han acogido a la forma civil prevista por la ley española, la tramitación del expediente matrimonial se sujetará a la legislación del Registro Civil, que a través de su Reglamento regula todo lo relativo a competencia para su instrucción y resolución, legitimación para promoverlo, incoación y trámites subsiguientes hasta su completa resolución, que revestirá la forma de auto autorizando o denegando la celebración del matrimonio (en nuestro caso será un acta).

Entre los trámites previstos está el de la publicación de edictos que prevé el artículo 243 del citado Reglamento, conforme al cual «Se publicarán edictos o proclamas por espacio de quince días exclusivamente en las poblaciones en cuya demarcación hubiesen residido o estado domiciliados los interesados en los dos últimos años y que tengan menos de 25.000 habitantes de derecho, según el último censo oficial, o bien que correspondan a la circunscripción de un Consulado español con menos de 25.000 personas en el Registro de Matrícula».

La interpretación del precepto reglamentario fue abordada por el Centro Directivo en su resolución de Consulta de 22 de marzo de 2004, la cual aclaró que cuando el precepto citado habla de «interesados» en relación con los futuros contrayentes, no distingue en función de su nacionalidad española o extranjera. Por consiguiente, también en estos últimos casos, en concurrencia con el requisito de que la residencia o domicilio durante los dos últimos años haya estado fijada en una población extranjera coincidente con una circunscripción consular española con menos de 25.000 personas en el correspondiente Registro de Matrícula consular, deberá procederse a la publicación de los edictos. El dato numérico citado ha de ser consultado, en caso de desconocimiento, con el Consulado español respectivo, bien directamente (art. 1 RRC), bien a través de este Centro Directivo (art. 9 LRC). La citada Resolución de 7 de junio de 2007, BOE 185 de 3 de agosto añadía que tras la reforma del Código civil operada por Ley 30/1981, de 7 de julio, debe entenderse “superada la doctrina contenida en el apartado 9.º de la Instrucción de 22 de marzo de 1974 sobre expediente previo al matrimonio civil, conforme al cual, y en base a la redacción entonces vigente de los artículos 91 y 92 del Código civil, se declaró que no se exigiría la previa publicación del matrimonio civil en país extranjero si por el Cónsul o funcionario competente se certifica que en la legislación de tal país no está prevista la publicación oficial previa del matrimonio, sin perjuicio de que en tal caso el Juez Encargado había de exigir certificación del Cónsul o funcionario competente sobre la aptitud y libertad matrimoniales del contrayente extranjero, doctrina que no se compadece con la actual redacción de las disposiciones legales actuales”.

A partir del 30 de abril de 2021: Existe una interpretación doctrinal sobre el trámite de la publicación de edictos que sostiene que dicha publicación con todos los datos que exige el artículo 240 RRC no se acomoda a la Ley Orgánica de Protección de Datos, siendo más apropiada la prueba testifical; además se añade que el propio artículo 58.5 in fine LRC tiene una redacción más laxa y permite diligencias sustitutorias como la testifical (“pasado un año desde la publicación de los anuncios o diligencias sustitutorias” dice textualmente) y en el mismo sentido se pronuncia el artículo 83 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, que en materia de información pública dentro de la tramitación de un procedimiento administrativo, utiliza la locución “podrá”; por lo que el trámite de publicación de edictos puede verse sustituido o al menos dulcificado.

 En todo caso, pasado un año desde la publicación de los anuncios o de las diligencias sustitutorias sin que se haya contraído el matrimonio, no podrá celebrarse este sin nueva publicación o diligencias.

 

Inmaculada Espiñeira, Notaria de Santiago de Compostela, abril 2021.


[1] La disposición final quinta de la Ley 3/2020 de 18 de septiembre, modifica la disposición final décima de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil. “Disposición final décima. Entrada en vigor. La presente Ley entrará en vigor el 30 de abril de 2021…”

[2] BOE número 188, de 8 de agosto de 2005.

[3] Boletín del Ministerio de Justicia, Consultas en materia de estado civil de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Año LX. Suplemento al núm.2022, de 1 de octubre de 2006.

[4] La R. 6 de abril de 2017 (2ª) Boletín número 2207 del Ministerio de Justicia- abril 2018 señala que la situación irregular a efectos de residencia o extranjería no supone por sí misma una limitación al ius nubendi, derecho dotado de protección constitucional, y reconocido a los extranjeros, según se desprende de los artículos 13 y 32 del texto constitucional. No obstante, lo anterior no impide que dicha situación administrativa pueda ser tenida en cuenta como indicio, para probar o presumir la ausencia de verdadero consentimiento matrimonial.

 [5] Matrimonio por poder. El artículo 55 del Código civil permite, con determinados límites, que el matrimonio se celebre con la asistencia personal de un contrayente y de una persona que interviene como apoderado especial del otro contrayente que reside en lugar distinto del de demarcación del funcionario autorizante. Es oportuno señalar que esta especialidad se refiere exclusivamente al momento final de la autorización del matrimonio, de modo que en lo demás el expediente previo ha de tramitarse de acuerdo con las reglas generales indicadas, entre ellas, como es obvio, la audiencia personal y reservada del poderdante sobre la que toda insistencia es poca.

[6] Boletín del Ministerio de Justicia, resoluciones de la Dirección general de los Registros y del notariado, estado civil. Año LXVIII, 21 de mayo de 2014.

[7] Boletín del Ministerio de Justicia, resoluciones de la Dirección general de los Registros y del notariado, estado civil. Año LXXII, núm. 2211, septiembre de 2018.

[8] BOE número 41, de 17 de febrero de 2006.

[9] Convención de Nueva York de 10 de diciembre de 1962.- sobre Consentimiento del matrimonio, edad mínimo para contraerlo; en la página web de United Nations (Treaty Collection), capitulo XVI.3, pueden consultarse los Estados partícipes: ESTADOS PARTES: Alemania, Antigua y Barbuda, Argentina, Austria, Azerbaiyán, Bangladesh, Barbados, Benín, Bosnia y Herzegovina, Brasil, Burkina Fasso, Chipre, Costa de Marfil, Croacia, Cuba, Dinamarca, España, Fiji, Finlandia, Guatemala, Guinea, Hungría, Islandia, Jordania, Kirguistán, Macedonia, Mali México, Mongolia, Níger, Noruega, Nueva Zelandia, Países Bajos, Filipinas, Polonia, Reino Unido, República Dominicana, República Checa, Rumania, San Vicente y las Granadinas, Samoa, Sudáfrica, Eslovaquia, Suecia, Trinidad y Tobago, Túnez, Venezuela, Yemen, Yugoslavia y Zimbabue

 [10] Cabe también la expedición de un certificado matrimonial en los supuestos a que se refiere , Orden JUS/557/2016, de 19 de abril: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2016-3874

[11] El Convenio de Viena de 8 de septiembre de 1976 sobre expedición de certificados plurilingües de las actas del Registro Civil (Convenio núm. 16 de la CIEC, publicado en el BOE núm. 200 de 22 de agosto de 1983) o el Convenio de Atenas de 1977 sobre dispensa de la legalización de ciertos documentos (Convenio núm. 17 de la CIEC, publicado en el BOE núm. 112 de 11 de mayo de 1981). Reglamento (UE) 2016/1191 por lo que respecta a los documentos que en él se incluyen.

 

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