RESEÑA DE JOAQUÍN ZEJALBO MARTÍN,

NOTARIO CON RESIDENCIA EN LUCENA (CÓRDOBA)

Introducción.

Hace pocas semanas se publicó la “Memoria de Reclamaciones” presentadas ante el Banco de España durante el año 2014. Antes de entrar en su contenido destacaremos que según el periódico Cinco Días, en noticia publicada el pasado 27 de noviembre, “de las 21.118 reclamaciones recibidas durante el ejercicio, el resultado de 9.897 fue favorable al reclamante y el de otras 5.009 dio la razón a las entidades, mientras que 464 informes no hubo pronunciamiento del supervisor. A los informes favorables al reclamante habría que añadir, sin embargo, los 5.619 “allanamientos”, aquellos casos en los que las entidades dieron la razón al cliente una vez que este interpuso un expediente al Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones. También hubo 128 casos en los que los reclamantes desistieron por haber visto satisfecha su pretensión antes de la resolución del supervisor.

De esta forma, se puede concluir que un 73,5 % de las reclamaciones terminan siendo favorables a los clientes de las entidades financieras (sumando un 46,9 %% de informes favorables al reclamante y un 26,6% de casos en que la banca da una respuesta tras conocer que existe una reclamación formal.” Añade la información que “el tema que mayor número de reclamaciones ha desatado en los dos últimos ejercicios, el de las cláusulas suelo hipotecarias, aquellas que imponen un precio mínimo que se sigue pagando pese a la caída que registre el  euríbor. Estas cláusulas motivaron el 52,8% de todas las reclamaciones recibidas el pasado ejercicio por el supervisor financiero.”

Destacamos que según la propia Memoria “Andalucía, Madrid, Cataluña, Comunidad Valenciana, Castilla y León y Canarias son las regiones que absorben un mayor número de reclamaciones, sumando entre ellas 22.776 reclamaciones, lo que representa el 77,1 % del total nacional, un porcentaje muy similar al de años anteriores. Igualmente, se observa una mayor incidencia de reclamaciones por «cláusulas suelo» en Andalucía y Extremadura, donde esta tipología de reclamaciones representa el 77 % y el 56 %, respectivamente.”  “Andalucía ha sido el territorio donde tiene su origen el mayor número de reclamaciones en términos absolutos, con 10.752 (un 36,4 % del total). Esta cifra es consecuencia del mayor impacto que han tenido en esta comunidad las reclamaciones referidas a «cláusulas suelo», que han supuesto el 53 % de las reclamaciones presentadas por este motivo en todo el territorio nacional. Igualmente, se ha de tener en cuenta que en este cuadro se pondera el número de reclamaciones con el volumen de actividad financiera. De esta forma, centrando el análisis en la incidencia relativa, Madrid se encuentra entre las comunidades con menor ratio de reclamaciones. Desde esta misma perspectiva, Andalucía es la región en la que más se reclama, seguida de Extremadura y de Canarias. Navarra continúa siendo la comunidad en la que menos se ha reclamado, seguida del País Vasco.”

Especial interés jurídico tiene los Criterios del Departamento de Conducta del Mercado y  Reclamaciones, dividiéndose entre Activo, Pasivo, Servicios de Pago y Deudores Hipotecarios sin Recursos. A su vez dentro del Activo se distingue entre préstamos hipotecarios y préstamos con garantía personal, siendo el primero el concepto que ocupa más páginas en la Memoria, 40 de las 216 que contiene; siendo su lectura un repaso de los problemas y conflictos más habituales que suele presentar el contrato.  Sigue en extensión las páginas dedicadas a los deudores hipotecarios sin recursos, treinta páginas, en el que se estudian los sucesivos cambios legislativos y los problemas que en aplicación de dicha legislación afecta a los sectores de la población más perjudicados por la crisis económica.

A continuación reproducimos de su contenido una selección de cuestiones que presentan un indudable interés notarial, extractando al final varias cuestiones relativas a la disposición de las cuentas bancarias, salvo su embargo judicial o administrativo, de gran interés, cuyo extenso contenido se puede examinar en la Memoria:

Otorgamiento de la escritura de cancelación. Elección de notario. Páginas 69 y 70.

“El Reglamento Notarial consagra el derecho de los particulares a la libre elección de notario, derecho que en los actos y contratos que hayan de otorgarse por varias personas se ejercerá por «quien de ellas deba satisfacer los derechos arancelarios notariales», y en todo caso por el adquirente de bienes o derechos vendidos o transmitidos onerosamente por quienes se dedican a ello habitualmente. La Orden EHA/2899/2011 ratifica lo indicado, en su artículo 30.1. Por tanto, la elección de notario para la formalización de la escritura de constitución o de carta de pago y cancelación de hipoteca corresponderá al cliente interesado. Ahora bien, parece razonable entender que sea exigible que dicho fedatario público tenga cierta conexión con alguno de los elementos personales o reales del negocio (por ejemplo, que radique en la ciudad en la que se encuentra el inmueble hipotecado). La obligación de dar a conocer este derecho a quienes con ellas contratan se recoge, únicamente, en el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores, en cuanto a la información que se ha de suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas, al establecer en su artículo 5.4 que «cuando se promocionen viviendas para su venta se tendrá a disposición del público […] (la) forma en que está previsto documentar el contrato con sus condiciones generales y especiales, haciendo constar de modo especialmente legible […] c) el derecho a la elección de Notario que corresponde al consumidor». A la vista de lo anterior, el DCMR estima que, dado que las entidades no están obligadas a informar a sus clientes de la facultad que les asiste para elegir notario, únicamente puede considerase que su actuación se apartaría de las normas de disciplina y/o las buenas prácticas y usos bancarios cuando impusieran, en contra de la voluntad de estos clientes, una notaría determinada.

En cualquier caso, la Orden EHA/2899/2011 regula, en su artículo 30, el acto de otorgamiento de la escritura, remitiendo al Reglamento Notarial a efectos de elección de notario, y recoge la obligación del notario otorgante de informar a la parte prestataria de un amplio elenco de aspectos relevantes de la operación que se formaliza, para una mayor garantía de transparencia.”

Tramitación administrativa de la hipoteca. Páginas 70 y 71.

“La inscripción registral de la escritura de hipoteca tiene carácter constitutivo (artículo 1875 del Código Civil), por lo que, en tanto aquella no conste inscrita, la entidad no puede ejercitar todos los derechos generados de la garantía con la que pretende asegurar el reembolso del préstamo. Paralelamente, de estar gravado el inmueble con una carga previa, la entidad pretenderá asegurar la cancelación registral existente a favor de la parte vendedora, para lo cual, y con independencia de si el vendedor estuviera obligado contractualmente a ello, la entidad puede solicitar a su cliente —comprador— que haga frente a ella. El mismo carácter constitutivo tiene la inscripción registral respecto a la subrogación de entidad acreedora (artículo 5 de la Ley 2/1994, de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios). Amparado en ese interés de la entidad prestamista, y aunque la normativa aplicable reconoce expresamente el derecho del prestatario a designar quién va a realizar la gestión administrativa de la operación1 , es una práctica bancaria generalmente admitida el encargar la tramitación de las escrituras de préstamo hipotecario a una gestoría de la confianza de la entidad de crédito, para que esta pueda correr el riesgo que supone entregar el importe del préstamo antes de llevar a efecto dichos trámites. Así las cosas, si el cliente no aceptara la gestoría propuesta por la entidad, entraría dentro de lo razonable que la entidad acreedora no facilitara la disposición del préstamo hasta tanto la hipoteca no hubiera sido inscrita en el Registro de la Propiedad. Ahora bien, elegida la gestoría por la entidad, a esta le incumbe una cierta responsabilidad por su actuación, pues, como tiene repetidamente declarado el DCMR, la actividad de las entidades de crédito con sus clientes se proyecta hacia estos a través no solo de sus propios departamentos, oficinas y empleados, sino también de los colaboradores externos concertados por ellas para la prestación al cliente del servicio de que se trate, que siempre tiene su causa en una operación formalizada por la entidad con ese cliente, y más aún si el servicio se presta para el cumplimiento de un requisito exigido por el banco para acceder a una determinada operación. En consecuencia, la entidad no debe abstraerse por completo del resultado del servicio prestado y de la adecuada satisfacción del cliente, descargando toda la responsabilidad de las anomalías que puedan presentar las gestiones de los colaboradores externos en quienes las llevaron a cabo. Adicionalmente, los clientes tendrán que soportar una serie de gastos para cubrir los de formalización y tramitación de los correspondientes contratos. No obstante, y dado que no hay ninguna norma que establezca taxativamente las cantidades que una entidad de crédito puede exigir a su cliente en concepto de provisión de fondos, la transparencia que debe presidir las relaciones banco-cliente exige que las entidades informen adecuadamente de esta circunstancia previamente a la contratación, desglosando los distintos conceptos de gasto y procurando, además, que las provisiones requeridas a sus clientes se ajusten al máximo a la realidad, a fin de que conozcan con razonable aproximación la totalidad de cargas que deben asumir. No obstante, y dado que las entidades suelen estimar el importe total de estas cargas considerando que la operación se desenvolverá en el escenario más probable, puede ocurrir que finalmente este no se produzca y, consecuentemente, el importe de las cargas finales varíe. En estos casos, evaluar si las desviaciones son o no excesivas, atendiendo a las circunstancias de cada operación, determinará la calificación final de la actuación de la entidad desde la óptica de las buenas prácticas bancarias. A la vista de lo anterior, se considerará una mala práctica bancaria, entre otras: – Que las entidades no acrediten haber informado a sus clientes, previamente a su adeudo en cuenta y de forma detallada: • De los gastos de gestión que deben correr a su costa para inscribir o cancelar una carga hipotecaria. • De las repercusiones fiscales que se generan por la formalización de una fianza o de un pacto de igualación de rango en una escritura de modificación del préstamo, o de cualquier otro gasto generado por la novación modificativa del préstamo, aun si el conocimiento por parte de la entidad fuera también posterior a la formalización de la operación. – Que las entidades tampoco puedan acreditar el consentimiento de los clientes a su cargo, inicial o sobrevenido. – Que sea elevado el porcentaje de desviación (al alza o a la baja) del importe de provisión inicialmente informado y autorizado. – Que las entidades se despreocupen de las incidencias que puedan surgir por la actuación de las gestorías por ellas elegidas.”

Comisión por emisión de un certificado de cancelación económica de la deuda y cancelación registral de la hipoteca. Páginas 87 y 88.

“Según el artículo 82 del texto refundido de la Ley Hipotecaria, y de acuerdo con los criterios de buenas prácticas bancarias, el DCMR considera que las entidades no están legitimadas para el cobro de importe alguno por la simple emisión de un certificado de cancelación económica de la deuda ni, alternativamente, por su comparecencia en notaría, si la declaración de cancelación de aquella se incorpora en escritura pública. Hay que recordar que los clientes pueden llevar a cabo por sí mismos los trámites necesarios para la cancelación registral de su hipoteca, obtenida la certificación de haberse pagado la deuda. Por tanto, las entidades financieras únicamente prestan este servicio si lo solicita su cliente (entendiendo por tal, en las cancelaciones de préstamos hipotecarios, bien el titular del préstamo, bien la persona que está interesada en esta cancelación notarial); resulta imprescindible para que el cobro de la comisión que lo retribuye pueda considerarse procedente que el cliente preste su consentimiento previo no solo a que la entidad realice este servicio, sino a que se le adeuden las comisiones tarifadas e informadas por este concepto. Así, la comisión remunera la preparación de la documentación necesaria, a petición del cliente, para que sea la entidad la que realice las gestiones y tramitaciones precisas para la cancelación notarial de su hipoteca. Es por ello por lo que el DCMR exige que se acredite que se ha prestado un verdadero servicio al cliente, sin que quepa incluir en este supuesto: − La entrega al cliente de la documentación justificativa de la extinción de la obligación contractual frente a la entidad (el mero otorgamiento de la carta notarial de pago o la emisión de un certificado de deuda cero). − El simple desplazamiento del apoderado de la entidad a la notaría que a esos efectos indique el cliente, ya que, en estos supuestos, la actividad desarrollada no es otra cosa que el consentimiento otorgado por el acreedor hipotecario (exigido por el artículo 82 de la Ley Hipotecaria) para la cancelación de una inscripción hecha a su favor en virtud de escritura pública. Las reclamaciones que llegan al DCMR traen su causa, fundamentalmente:

− En el cobro de comisión por la simple emisión del certificado de cancelación económica de la deuda.

− En el cobro por gastos de desplazamiento a la notaría del apoderado de la entidad como representante de esta en su comparecencia para declarar la extinción de la deuda. En ambos casos se emite un pronunciamiento contrario a la actuación de las entidades reclamadas si cobran comisiones y/o gastos por los conceptos señalados. − Por falta de información previa acerca de la aplicación de la comisión por las gestiones de preparación de la documentación para la cancelación registral de la hipoteca, así como por el adicional cobro de gastos de gestoría. Igualmente, se emite pronunciamiento desfavorable a las entidades si no acreditan: i) haber informado a sus clientes con carácter previo de las comisiones y/o gastos aplicables; ii) tener dichas comisiones y gastos debidamente tarifados, y iii) en su caso, tener autorización para el cargo en cuenta de tales comisiones y gastos.”

Impuesto devengado por la inclusión de un pacto de igualación de rango con la hipoteca preexistente o por constitución de fianza. Página 104.

“Las entidades, apoyándose en las cláusulas genéricas de gastos incluidas en las escrituras (por las que los prestatarios responden de la totalidad de los gastos e impuestos que deriven de la operación), suelen entender que deben ser sus clientes los que asuman el coste tributario (impuesto sobre transmisiones y actos jurídicos documentados), añadido y liquidado complementariamente tiempo después de la formalización del préstamo hipotecario, cuyo hecho imponible es la inclusión en él de pactos de igualación de rango o de afianzamientos, siendo las propias entidades los sujetos pasivos del impuesto. Las entidades financieras, como profesionales en la materia, saben que puede tener lugar el devengo de dicho impuesto, y si se pretende que este lo asuman los prestatarios, con criterios de buenas prácticas bancarias, debe hacerse expresamente una estimación de su posible cuantía y, en su caso, recabar autorización para su cargo en cuenta. Adicionalmente, cuando las entidades reciben la liquidación del impuesto, según aquellos criterios, deben analizarla detenidamente y, de encontrar algún indicio de que tal liquidación no ha sido practicada rigurosamente, según la normativa aplicable, formular el correspondiente recurso en interés de su cliente. Las reclamaciones presentadas ante el DCMR por actuaciones de las entidades sin tener en cuenta tal proceder son consideradas no conformes con las buenas prácticas bancarias. Por otro lado, si inicialmente no se contempló el devengo del impuesto de manera fundamentada, pero, finalmente, se tuviera noticia de aquel con posterioridad a la formalización de la operación, el DCMR considera que las buenas prácticas bancarias exigen que se advierta al cliente de lo sucedido (así como de las acciones iniciadas, en su caso, frente a la Administración Tributaria), dejando pendiente el adeudo de cantidad alguna e intentando llegar a un acuerdo satisfactorio para ambas partes.”

Errores en escritura pública. Páginas 104 y 105.

“En caso de materializarse errores en las escrituras con las que se elevan a públicos los acuerdos alcanzados por las entidades con sus clientes, debe procurarse su rectificación a la mayor brevedad posible, para lo que se precisará, con carácter general, el consentimiento de todos los otorgantes del documento que se subsana. En tales casos, las entidades deberán hacer saber a los clientes afectados la necesidad de su colaboración al respecto, dándoles todo tipo de explicaciones y todas las facilidades posibles para su comparecencia, tratando de llegar a un acuerdo amistoso para ello. Mas si los clientes no atendieran a razones, negándose a colaborar, el DCMR entiende que, de resultar necesario, las entidades estarían legitimadas para recabar el amparo de los órganos judiciales competentes para la regularización del error, ya que, de otro modo, podría perpetuarse la situación irregular. Ahora bien, esta regla se suaviza en caso de que la modificación perjudique a una sola de las partes, pues entonces —según indica la Dirección General de los Registros y del Notariado— bastará con la firma de la persona afectada, sin necesidad de que concurran las demás. El artículo 153 del Reglamento Notarial faculta al notario a rectificar por propia iniciativa —sin intervención de los otorgantes— los errores materiales, las omisiones y los defectos de forma padecidos en los documentos notariales entre vivos, autorizando la subsanación notarial en ausencia de las partes si consta el error de forma manifiesta o patente o, en su defecto, se demuestra dicho error material u omisión fehacientemente, sin descartar su corrección por resultar discordante con los hechos percibidos por el propio notario.

Ahora bien, hay que tener presente que la rectificación del error se ha de mover dentro de las coordenadas expresadas, pues de otra manera sería ineficaz. Y es que no hay que olvidar que esta opción se ofrece al notario como un remedio excepcional, de interpretación restrictiva, sin que, por lo tanto, pueda amparar valoraciones ni modificación ninguna de los intereses en juego. De acuerdo con este criterio, se considera una mala práctica que las entidades, una vez conozcan el error cometido, bien detectado por ellas mismas, bien porque así se lo pongan de manifiesto los clientes afectados, no adopten una actitud diligente en orden a su subsanación lo antes posible; que ni siquiera insten su posible corrección ante el notario, estando claro que, de ser rechazado por este, de acuerdo con la normativa notarial, únicamente cabría la corrección consensuada entre las partes y, en su caso, el recurso a los tribunales de justicia. En el expediente R-201425966, por un error material, se recogió en la escritura de un préstamo un tipo aplicable distinto al que realmente se había negociado. La entidad trató de enmendar este error solicitando al deudor originario que acudiera a la notaría para subsanar la escritura. Ante la falta de respuesta a este requerimiento y la aceptación de las liquidaciones practicadas teniendo en cuenta el diferencial realmente negociado, la entidad entendió que se asumía el error de transcripción. Sin embargo, al tratarse de una condición contractual de gran trascendencia para el devenir del préstamo, se consideró que la entidad debería haber intentado que el propio notario realizara la corrección. Además, posteriormente se produjo una subrogación del préstamo con intervención de la entidad, sin aprovechar tampoco la entidad esta ocasión para subsanar el error detectado. El DCMR consideró que la actuación de la entidad reclamada no se ajustó a los buenos usos y prácticas financieras, ya que no agotó todas las vías posibles para corregir el error detectado.”

Disposición de Fondos. Cuestiones generales. Páginas 150 y 151

“Para disponer de los fondos depositados en la cuenta, los herederos han de acreditar ante la entidad el derecho a la adjudicación de los bienes concretos, para lo cual habrán de aportar la documentación justificativa de la aceptación, partición y adjudicación de bienes concretos. No obstante lo anterior, es criterio reiterado del DCMR el considerar que no constituye una mala práctica bancaria que las entidades, antes de la adjudicación de la herencia, admitan disposiciones singulares, siempre y cuando no exista orden expresa en contrario dada por el conjunto de coherederos, y se trate de operaciones ordenadas en vida del titular que impliquen el mantenimiento del caudal hereditario, tales como domiciliaciones de recibos de compañías de suministro eléctrico, telefonía, impuestos, seguros, etc., cuya devolución podría suponer recargos e inconvenientes a todas luces innecesarios, o se refieran a gastos de sepelio o funeral. En la R-201414969, la reclamante denunció que, estando la herencia indivisa, la entidad había efectuado, sin su consentimiento, el pago del impuesto sobre incremento del valor de bienes inmuebles correspondiente a dos herederos, con objeto de llevar a cabo el cambio de titularidad de los bienes objeto de su herencia, denunciando no solo que la entidad no requiriera su autorización expresa para dicho adeudo en cuenta de la fallecida, sino que, una vez tuvo conocimiento de dichos cargos y solicitó el pago del impuesto sobre el incremento del valor de bienes inmuebles que le correspondía afrontar a ella, la entidad se negó a su pretensión. En este caso, El DCMR concluyó que la entidad reclamada había quebrantado las buenas prácticas bancarias, por cuanto las disposiciones efectuadas con cargo a la cuenta de la finada no se correspondían con operaciones ordenadas en vida de la titular que implicaran el mantenimiento del caudal hereditario, ni obedecían a gastos de sepelio o funeral, ni contaban con la autorización expresa del conjunto de los herederos, a lo que habría que añadir que la entidad no ofreció explicación alguna respecto a los motivos por los que, una vez la reclamante mostró su discrepancia con los cargos, no atendió la solicitud de la reclamante, al igual que había hecho anteriormente con el resto de los herederos. Igualmente, con anterioridad a la disposición, las entidades se hallan facultadas para exigir a los herederos la justificación del pago del impuesto sobre sucesiones y donaciones, o su exención, para salvar de este modo la responsabilidad subsidiaria que por el pago del impuesto corresponde a los intermediarios financieros en las transmisiones mortis causa. Ahora bien, el DCMR ha indicado que ello no puede llevarnos a la conclusión de que las entidades se encuentran habilitadas para bloquear el saldo de la cuenta hasta tanto no se efectúe el pago del impuesto o se justifique su exención. Cuestión distinta, sobre la que nada cabría objetar, es que las entidades retuvieran la suma necesaria para evitar el supuesto de responsabilidad subsidiaria establecido a su cargo por la normativa fiscal, tomando como base —a efectos fiscales y a falta de acreditación que permita establecer el saldo cuya propiedad deba atribuirse al causante— lo dispuesto en el artículo 30 del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.”

Disposición de fondos. Cuentas con varios titulares. Régimen de disposición indistinto o solidario. Páginas 152 y 153.

“En el caso de una cuenta indistinta o solidaria, es criterio reiterado del DCMR, que encuentra su sustento en numerosa jurisprudencia del Tribunal Supremo, el considerar que cualquiera de los titulares de la cuenta puede disponer de ella como si fuese el único titular, estando obligada la entidad, en el supuesto de fallecimiento de uno de los cotitulares indistintos, a atender cualquier orden de disposición firmada por el/los otro/s cotitular/es indistinto/s sobreviviente/s, sin que esta pueda exigir el consentimiento, y ni tan siquiera el conocimiento, de los herederos del causante, pues esa solidaridad activa, basada en la recíproca confianza de quienes constituyeron la cuenta, no desaparece con la muerte de uno de los titulares.

Cuestión distinta sería la responsabilidad que los herederos del titular fallecido podrían exigir, en su caso, al titular que ha dispuesto de los fondos existentes si estos fueran de propiedad del fallecido, total o parcialmente. El análisis y la valoración de estos extremos se enmarcan dentro de las relaciones jurídico-privadas, y por tanto no serían responsabilidad de la entidad de crédito, ni entrarían dentro de la competencia del DCMR.

Del mismo modo, las entidades no estarían habilitadas para presuponer, salvo suficiente acreditación en contrario, que los herederos tienen derecho a disponer únicamente de la parte alícuota de los fondos depositados, en función del número de titulares preexistentes, por cuanto se debe separar la cuestión de la mera disponibilidad de los fondos, del aspecto relativo a la verdadera propiedad de estos, de forma que, si de resultas de algún acto de disposición surgen discrepancias entre las partes, dicha cuestión deberá resolverse a través de las acciones que correspondan a unos y a otros en orden a fijar la propiedad de los fondos.

Obviamente, dicha argumentación se sostiene siempre y cuando en el contrato de cuenta suscrito por las partes no existiera previsión expresa para el supuesto de fallecimiento de un titular de la cuenta, en relación con la disposición de los fondos y su propiedad. Finalmente, cabe indicar que, en caso de existir autorizado/s en la cuenta de titularidad plural, salvo que se pueda acreditar que el autorizado lo era tan solo del titular fallecido, el fallecimiento de uno de los cotitulares en una cuenta indistinta no extingue la autorización —el mandato—, si no consta que los restantes titulares han revocado de forma expresa aquella ante la circunstancia sobrevenida del fallecimiento.”

Régimen de disposición conjunto o mancomunado. Página 153.

“En el supuesto de fallecimiento de uno de los cotitulares de la cuenta, para efectuar actos de disposición con cargo a aquella será preciso que las órdenes de disposición vayan firmadas por todos los titulares, supliéndose la voluntad del titular fallecido por la de todos sus herederos. De no ser así, con carácter general, el DCMR considera que la entidad no debería atender las solicitudes de disposición que le sean formuladas.”

Cancelación de la cuenta. Página 153.

“Tras el fallecimiento del titular de una cuenta a la vista, la resolución del contrato puede efectuarse tanto por la entidad como por los titulares del contrato y/o sus herederos. En el supuesto de que la resolución del contrato se llevase a cabo a instancias de la entidad, esta deberá comunicar su intención de llevar a cabo la cancelación de la cuenta a los herederos del titular fallecido —en el caso de cuentas de titularidad única—, o al titular supérstite y a los herederos del titular fallecido —en el caso de cuentas de titularidad plural—, siempre y cuando la posibilidad de resolver el contrato estuviera contemplada en aquel. Dicha comunicación se realizará con una antelación mínima de dos meses, según se infiere de lo establecido en la normativa vigente. En caso de que la resolución del contrato se efectuara a instancias de los herederos del titular fallecido —cuenta de titularidad única—, la entidad debe requerir el consentimiento de todos los herederos para proceder a la cancelación de la cuenta. Ahora bien, si se trata de una cuenta de titularidad plural, para resolver el contrato la entidad debe recabar tanto el consentimiento del/de los titular/es sobreviviente/s como el de todos los herederos del titular fallecido. Esto es así, claro está, salvo que se hubiera pactado expresamente otra cosa en el contrato de cuenta para el caso de fallecimiento del titular.”

Bloqueo de la cuenta. Páginas 153 a 154.

“Por lo que respecta al bloqueo de la cuenta a raíz del fallecimiento de un titular, el DCMR ha señalado que, en caso de que existieran discrepancias internas entre el/los titular/es sobreviviente/s y los herederos del titular fallecido en las que se cuestione la propiedad de los fondos depositados en la cuenta en orden a disponer de ellos, o se traduzcan en instrucciones contradictorias dadas a la entidad, esta debe adoptar una postura neutral en el conflicto, sin beneficiar a unos en detrimento de otros. En este sentido, el DCMR ha señalado que, salvo que existiera previsión contractual al respecto, una actuación acorde con las buenas prácticas bancarias exigiría que, desde el momento en el que la entidad de crédito recibiera comunicación de uno de los titulares o de los herederos del titular fallecido —que debe ser acreditada— solicitando el bloqueo de la cuenta indistinta, por existir discrepancias en relación con la propiedad de los fondos depositados en ella, u órdenes contradictorias, no cumplimentara operaciones con cargo a la cuenta, salvo que aquellas vinieran ordenadas por los titulares sobrevivientes y los herederos del titular fallecido, de manera conjunta. Asimismo, el DCMR ha señalado que, tratándose de una medida restrictiva de los derechos de los clientes, que se justifica para proteger los intereses de todas las partes en conflicto, dicha medida deberá ser adoptada por las entidades con la cautela debida, informando con carácter previo a todos los titulares y herederos del fallecido de la situación producida y de la medida que va a aplicar, hasta tanto los interesados lleguen a un acuerdo, pudiendo las entidades proceder a la consignación del saldo si, en un plazo prudencial, dicho acuerdo no resultara posible y hasta tanto el conflicto sea resuelto, en su caso, por la autoridad judicial. De lo anteriormente expuesto se deriva que el mero hecho del fallecimiento de un cotitular indistinto de la cuenta no puede conllevar el bloqueo automático de la cuenta, puesto que, de ser así, se impediría, en todos los casos y sin causa suficiente, el derecho del cotitular indistinto sobreviviente a disponer de los fondos de la cuenta indistinta, siendo que, como se ha indicado anteriormente, la solidaridad activa de la cuenta no se extingue con la muerte de uno de los titulares.”

Sobre el Bloqueo de la cuenta en la Memoria correspondiente al año 2013, páginas 214 y 215, se expuso lo siguiente: “Abierta la cuenta con una u otra forma de disposición, puede darse la circunstancia de que las partes decidan por algún motivo su modificación. No hay duda de que, si la cuenta es mancomunada, para su transformación en indistinta constituye requisito necesario el consentimiento expreso de todos los titulares. Pero la controversia puede plantearse para el supuesto de transformación de la cuenta solidaria en mancomunada. También puede darse la hipótesis de que uno de los titulares de una cuenta abierta de forma indistinta solicite el bloqueo de la cuenta, entendido exclusivamente como una modificación del régimen de disposición de la cuenta, que pasa de indistinta a mancomunada. En la práctica bancaria, pese a tratarse de un problema que se suscita frecuentemente, los formularios bancarios no suelen contener previsiones en este sentido. En los casos en que los contratos de cuenta indistintos no recogen la cláusula de modificación del régimen de disposición, se plantea el problema de quiénes deben consentir esos cambios del tipo de cuenta, esto es, si basta con que uno de los titulares comunique, en forma, a la entidad de crédito su oposición a que la cuenta siga funcionando de ese modo para que se transforme en mancomunada o si, por el contrario, debe considerarse válido el reintegro de los fondos a un titular que realice la entidad, pese al requerimiento de bloqueo formulado por otro titular (o sus herederos), mientras que no sea demandado judicialmente. En principio, podría argumentarse que, siendo la transformación de la modalidad dispositiva una modificación del contrato, debe ser consentida por todas las partes, esto es, por la entidad de crédito y por todos los titulares del contrato. Este planteamiento, no obstante, debe ser rechazado teniendo en cuenta que pueden existir circunstancias extraordinarias que, en su caso, podrían suspender, al menos temporalmente, la anterior regla. Así, cuando se presentan diferencias entre los titulares —por romperse la confianza o por producirse determinados eventos que justifican la suspensión del funcionamiento normal de la cuenta (separaciones o divorcios…)—, parece poco razonable forzar a un titular de la cuenta a realizar lo que no quiere (la retirada de fondos) cuando estaría dispuesto a conformarse con una solución menos gravosa para los demás titulares, consistente en bloquear la cuenta de modo que solo puedan disponer de ella conjuntamente y, mientras tanto, solventar las diferencias y hacer las liquidaciones pertinentes o, en último extremo, de no lograrse un acuerdo amistoso, que se resuelvan aquellas judicialmente. Este DCMR mantiene que, en caso de discrepancias internas de los cotitulares indistintos que se traduzcan en instrucciones contradictorias, es preferible que las entidades adopten una postura neutral, sin beneficiar a unos en detrimento de otros. En determinados casos, a juicio de este DCMR, la mejor manera de proteger los intereses de todos los titulares es no permitiendo que cobre todo el primero que lo solicite. Desde esta perspectiva, se impondría como solución cautelar más razonable el reconocer la libre revocabilidad de las facultades indistintas de disposición, siendo este el mejor y más prudente modo de atender los intereses de todas las partes cuando en situaciones conflictivas, de continuar intactas las facultades dispositivas de los titulares, pueden producirse consecuencias dañosas.”

También figura en la Memoria correspondiente al año 2013, página 412, el supuesto de la negativa de la entidad a la disposición de fondos: caso particular de falta de consentimiento de  la viuda usufructuaria: “En el expediente R-201322941, el reclamante solicitó a la entidad la disposición de los bienes de la herencia del causante; sin embargo la entidad no accedió a su solicitud alegando que en el documento particional faltaba la firma de su madre, en su condición de cónyuge viuda, requisito necesario toda vez que se había producido una conmutación de su cuota vidual usufructuaria por capital. La entidad sostenía que en el documento particional no le adjudican el usufructo a la viuda del causante sino una cantidad en pleno dominio, por lo que, al producirse tal conmutación, se requiere el consentimiento de la viuda usufructuaria. Ahora bien, la afirmación sostenida por la entidad sobre el necesario consentimiento del cónyuge viudo frente a la conmutación acordada por los herederos no es doctrina pacífica. En primer lugar, el artículo 839 del CC dispone: «Los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte de usufructo, asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes, o un capital en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandato judicial». En este sentido, si bien es opinión general de la doctrina y la jurisprudencia que la facultad de elegir una de estas formas de satisfacer la cuota viudal usufructuaria compete única y exclusivamente a los herederos, la conmutación requiere el consentimiento del viudo, que ha de recaer no sobre el ejercicio de la facultad en sí, ni sobre la modalidad elegida por estos, sino sobre la valoración de su derecho y la concreción de los bienes afectos a su pago. En ese sentido se han pronunciado las SSTS de 2 de abril de 1949 y 28 de junio de 1962, la STS de 25 de octubre de 2000 —sentencia n.º 955/2000—, y la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 de febrero de 1997. Así las cosas, y resultando que la necesidad o no del consentimiento del usufructuario a la conmutación de su cuota vidual no resulta pacífica, consideramos que la actuación prudente de la entidad es acorde con las buenas prácticas y usos financieros, muy especialmente teniendo en cuenta el criterio mantenido por el DCMR en relación con la disposición de fondos de la herencia de los clientes fallecidos, según el cual las entidades de crédito han de ser extremadamente diligentes en permitir disposiciones en las cuentas de estos.”

Depósitos a plazo. Página 154.

“Teniendo en cuenta que los herederos suceden al difunto en todos sus derechos y obligaciones, y que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de aquellos, cabe inferir que los herederos del titular de un depósito a plazo asumen todos los derechos y obligaciones contraídos por el causante y, por lo que ahora interesa, los términos y condiciones pactadas en el contrato de depósito a plazo, sin que el hecho del fallecimiento del titular del depósito a plazo implique, en modo alguno, el vencimiento anticipado del depósito y subsiguiente cancelación, salvo, claro está, que el contrato de depósito a plazo contemplara expresamente otra cosa para el supuesto de fallecimiento del titular.”

Legatarios. Página 154

“Con carácter general, para que la entidad permita la disposición de los saldos al legatario debe exigir a este la constancia de las instrucciones específicas al respecto de los herederos, o del albacea, en su caso. En caso de que el legatario estimara que su pretensión no ha sido atendida por el heredero o albacea en los términos de la disposición testamentaria, podrá plantear la controversia, si así lo estimara oportuno, ante los tribunales de justicia, únicos que pueden poner fin a aquella, al tratarse de una cuestión jurídico-privada.”

-Muchas de las cuestiones expuestas y otras relacionadas están estudiadas con cierta profundidad por el Catedrático de Derecho Mercantil José María Muñoz Planas en su interesante obra “Cuentas bancarias con varios titulares”, segunda edición, 2003-

Para completar lo expuesto diremos que la Consulta V1337-15 de 29/04/2015  de la Dirección General de Tributos se planteó la siguiente cuestión: “La consultante es parte interesada en el testamento otorgado por una persona fallecida en noviembre de 2014; en las cláusulas del testamento, la causante lega el saldo de unas cuentas a una entidad y en el remanente de su caudal instituye herederas a la consultante y a otra persona. El único bien que consta perteneciente a la causante en el momento de su fallecimiento es una cuenta corriente en la que figuran la causante y la consultante como titulares, si bien todos los ingresos realizados en dicha cuenta fueron hechos por la causante.”  Se preguntó  por la tributación de la operación, respondiéndose que “de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por tanto, los fondos depositados en una cuenta bancaria abierta a nombre de dos o más titulares con el carácter de indistinta o solidaria no pertenecen por ese solo hecho a todos los cotitulares (la cotitularidad no determina, por sí sola, la existencia de un condominio, y menos por partes iguales), sino que lo que tal titularidad de disposición solidaria significa es que cualquiera de dichos titulares tendrá, frente al Banco depositario, facultades dispositivas del saldo que arroje la cuenta. La titularidad dominical sobre dichos fondos y, en su caso, la existencia de condominio sobre ellos, habrá de venir determinada únicamente por las relaciones internas entre ambos titulares y, más concretamente, por la originaria pertenencia de los fondos o numerario de que se nutre dicha cuenta, cuestión que deberá ser probada fehacientemente por quien quiera hacer valer ese derecho frente a terceros.

Ahora bien, esta titularidad de disposición total sobre el saldo de la cuenta sólo mantendrá su vigencia mientras vivan los cotitulares de ella (salvo que antes decidan resolver o modificar las condiciones del contrato), pero no puede extenderse más allá de la muerte de alguno de ellos, pues, en ese momento, entran en juego las disposiciones civiles que regulen la sucesión del fallecido. Como ha dicho el Tribunal Supremo en la sentencia comentada, “… a la muerte de un cotitular, … y aun sin necesidad de proceder a la partición de la herencia, la suma cuyo dominio pertenecía a la titular fallecida debió pasar a sus herederos

».
Es decir, a partir del momento del fallecimiento de uno de los cotitulares, el otro –u otros– deja de tener facultad de disposición sobre la parte del saldo de la cuenta indistinta cuya titularidad dominical correspondía a la fallecida, que debe integrarse en el caudal relicto de la causante y pasar a sus causahabientes (herederos o legatarios), según lo dispuesto en los artículos 659 (“La herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona, que no se extingan por su muerte”) y 661 (“Los herederos suceden al difunto por el hecho sólo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones”) del Código Civil.

De acuerdo con lo expuesto en los apartados anteriores, no es posible establecer a priori el porcentaje del dinero depositado en la cuenta que corresponde a cada uno de los cotitulares de dicha cuenta, ya que la titularidad dominical sobre el dinero vendrá determinada por la originaria pertenencia de los fondos o numerario de los que se ha nutrido cada cuenta, cuestión que deberá ser probada fehacientemente por quien quiera hacer valer ese derecho frente a terceros.

En el supuesto planteado, será la consultante y demás herederos de la fallecida quienes deberán probar qué parte del dinero correspondía a cada cotitular. En ese sentido, este Centro Directivo no es competente para apreciar y valorar la fuerza probatoria de los distintos medios de prueba que admite nuestro Derecho; cualquier medio de prueba que se considere oportuno alegar por sus herederas deberán aportarse ante la Oficina Gestora que corresponda en función de la residencia habitual de la causante en el momento de su fallecimiento. Tampoco este Centro Directivo puede determinar si la cuenta corriente se corresponde con las cuentas que legó la causante a una entidad o es remanente de la herencia; será la Oficina Gestora competente la que, con la documentación presentada, lo determinará.” 

Completamos la anterior Consulta con la Consulta V1020-05 de 07/06/2005, cuyos hechos fueron los siguientes: “Existe una cuenta bancaria de ahorro abierta a nombre de dos titulares. Fallece uno de ellos, del que es heredero universal el otro titular.” Se plantea la cuestión de si ”“el heredero debe tributar en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones para disponer del saldo de la cuenta o si, por el contrario, dado que es cotitular de la cuenta, puede disponer libremente de la totalidad de dicho saldo sin liquidar dicho impuesto, en aplicación de las numerosas sentencias del Tribunal Supremo que considera prioritario el principio de solidaridad activa de los cotitulares.
En el caso de que haya que liquidar el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, qué parte del saldo debe declarase.” Las Conclusiones del Centro Directivo fueron las siguientes: “

“Primera: El análisis de las facultades de disposición sobre cuentas bancarias solidarias o indistintas exige distinguir entre titularidad de disposición y titularidad dominical. Además, en cuanto a la primera, debe diferenciarse las facultades de disposición sobre una cuenta indistinta según vivan los cotitulares o haya fallecido alguno de ellos. A este respecto, cabe indicar que no existe un sistema de atribución de bienes o derechos en el ámbito fiscal diferente al del ordenamiento jurídico general. El Derecho tributario no modifica la titularidad de los bienes y derechos, por lo que ésta se regirá, a efectos tributarios, por las normativas sustantivas civiles o administrativas que resulten aplicables.

Segunda: De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, los fondos depositados en una cuenta bancaria abierta a nombre de dos o más titulares con el carácter de indistinta o solidaria no pertenecen por ese solo hecho a todos los cotitulares (la cotitularidad no determina, por sí sola, la existencia de un condominio, y menos por partes iguales), sino que lo que tal titularidad de disposición solidaria significa es que cualquiera de dichos titulares tendrá, frente al Banco depositario, facultades dispositivas del saldo que arroje la cuenta. La titularidad dominical sobre dichos fondos y, en su caso, la existencia de condominio sobre ellos, habrá de venir determinada únicamente por las relaciones internas entre ambos titulares y, más concretamente, por la originaria pertenencia de los fondos o numerario de que se nutre dicha cuenta, cuestión que deberá ser probada fehacientemente por quien quiera hacer valer ese derecho frente a terceros.

Tercera: La titularidad de disposición total sobre el saldo de la cuenta sólo mantendrá su vigencia mientras vivan los cotitulares de ella (salvo que antes decidan resolver o modificar las condiciones del contrato), pero no puede extenderse más allá de la muerte de alguno de ellos, pues, en ese momento, entran en juego las disposiciones civiles que regulen la sucesión del fallecido. Es decir, a partir del momento del fallecimiento de uno de los cotitulares, el otro –u otros– deja de tener facultad de disposición sobre la parte del saldo de la cuenta indistinta cuya titularidad dominical correspondía al fallecido, que debe integrarse en el caudal relicto del causante y pasar a sus causahabientes (herederos o legatarios).

Cuarta: El hecho de que el cotitular sobreviviente de una cuenta indistinta resulte ser el heredero universal del cotitular fallecido no modifica ninguno de los criterios expuestos en las conclusiones anteriores. La parte del saldo cuya titularidad dominical correspondía al cotitular fallecido –causante de la sucesión– pasa desde ese momento a engrosar el caudal relicto y el cotitular heredero universal la adquirirá por vía hereditaria, y con arreglo a las normas civiles y fiscales que regulan la sucesión, pero no puede adquirirla por la mera cotitularidad de disposición. Por ello, el cotitular heredero universal deberá tributar en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones para poder disponer de dicha parte del saldo, ya que la adquiere por su condición de heredero universal, lo que le convierte en sujeto pasivo del impuesto.

Quinta: Además, la entrega total o parcial por el Banco depositario al cotitular heredero de la parte del saldo que pertenecía al cotitular fallecido y, en consecuencia, al caudal relicto, constituirá a dicha entidad en responsable subsidiaria del pago del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, por la porción del impuesto que corresponda a la parte del saldo de la cuenta que pertenecía al causante y que se haya entregado al heredero.”

En la aludida Memoria correspondiente al año 2013, también figura como Informe relevante, página 413,  el relativo al pago del impuesto de sucesiones como requisito para la disposición de bienes: caso particular de aplazamiento de pago del impuesto: “En el expediente R-201301036, el reclamante mostraba su disconformidad con la actuación de la entidad al no permitirle disponer del saldo de la cuenta y de unos valores depositados en ella, todo ello propiedad del causante, habiendo acreditado el reclamante su condición de heredero y habiendo aportado escritura de partición de herencia; sin embargo, la entidad le niega la disposición de aquellos alegando que el reclamante no ha pagado el impuesto de sucesiones, mientras que este sostiene que tramitó un aplazamiento del pago del impuesto. Por su parte, la entidad alegaba que las entidades de crédito han de ser extremadamente diligentes en el caso de que los herederos no acrediten el pago o exención del impuesto, por tener que hacer frente, en su calidad de responsables subsidiarios, al pago del impuesto de sucesiones y donaciones. El DCMR, en relación con la responsabilidad subsidiaria de las entidades bancarias y su posible extinción, indicaba que las entidades que entreguen el dinero en ellas depositado son responsables subsidiarias del pago del impuesto sobre sucesiones y donaciones. Asimismo, de conformidad con el Real Decreto 1629/1991, de 8 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, los herederos que necesiten disponer de los bienes depositados pueden realizar el ingreso del importe de la liquidación parcial o autoliquidación parcial que corresponda, ingreso que cumple con la función de extinguir la responsabilidad subsidiaria de las entidades bancarias. Así, si bien en la normativa tributaria se prevé la posibilidad de aplazamiento o fraccionamiento del pago del impuesto, no existe una previsión similar en cuanto a la extinción de la responsabilidad subsidiaria de la entidad por la sola presentación de la correspondiente solicitud. Por lo tanto, el DCMR estimó, sin perjuicio de lo que pudiesen resolver la Administración Tributaria o los tribunales de justicia, que la responsabilidad de las entidades de crédito en relación con el impuesto de sucesiones solo se extingue mediante el ingreso del importe de la liquidación parcial o autoliquidación parcial que corresponde o, por supuesto, mediante el pago de la liquidación definitiva que corresponda. Motivos estos por los cuales el DCMR no apreció la conducta de la entidad en el presente caso contraria a los buenos usos y prácticas financieras.”

En la Memoria correspondiente al año 2012 se exponía que en el caso de disposición de una cuenta con varios titulares, en caso de fallecimiento, página 257, “no cabe oponer objeción alguna, en nuestra opinión, a que la entidad retenga la suma necesaria para evitar el supuesto de responsabilidad subsidiaria establecido a su cargo por la normativa fiscal en materia del impuesto de sucesiones”

Es importante no confundir la titularidad conjunta con la existencia de una donación, pudiéndose citar y reproducir aquí por su relevancia y realismo determinados párrafos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 15 de julio de 2015, Recurso 80/2015: “Es cierto que el dinero es un mueble, y su donación exige solamente la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 632 del Código Civil, por lo que puede hacerse verbalmente con entrega simultánea del numerario [STS. 31 de enero de 2012 (Roj: STS 388/2012, recurso 1953/2009)].

 Ahora bien, como recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2013 (Roj: STS 505/2013, recurso 1693/2010) la apertura de las cuentas bancarias de cotitularidad conjunta y disposición indistinta, con dinero aportado en exclusiva por Dª María Ángeles, no supone ni significa un acto de donación del dinero aportado. Ni en su mitad, ni menos en su totalidad. Esta forma de abrir cuentas bancarias simplemente faculta al recurrente a retirar dinero, a que las entidades bancarias no puedan negarle las disposiciones. Pero ni le atribuyen propiedad alguna, ni permite presumir la supuesta donación de la totalidad. Y la prueba contraria esa donación o traspaso de propiedad del dinero serían:

a) Está admitido que el recurrente no aportó dinero a esa cuenta. Y tampoco realizó disposiciones. Pese a ser cotitular de las cuentas desde 2008, no afirma (ni intentó probar) que fuese habitual que realizase disposiciones de los saldos con el consentimiento expreso o tácito de la finada. Luego era una cotitularidad formal, pero reconociéndose expresamente la propiedad exclusiva.

 (b) Tampoco se acepta que se encuentre arraigada en gran parte de la población, la idea de que las cuentas conjuntas transfieren el dominio del dinero tras la muerte de uno de los titulares. Dejando al margen de que aquí se está juzgado una donación inter vivos, no mortis causa o una disposición testamentaria, la gente sabe perfectamente el dinero es de su verdadero dueño, en su caso de sus herederos. Es habitual que en las cuentas de los padres -sobre todo cuando quedan viudos – figure algún hijo, y estos jamás se plantean que son dueños de los saldos de esas cuentas en perjuicio de sus hermanos. Como mucho intentarán no tributar por ese dinero en el Impuesto de Sucesiones alegando una cotitularidad fiscal. Y esta misma circunstancia, ante la falta de hijos, o cuando como en el caso de autos, el único hijo de Dª María Ángeles había fallecido, se traslada a los sobrinos, herederos forzosos de la causante. En consecuencia, descartado que existiese un «animus donandi», ni que se efectivamente se llegase a donar el dinero, la mera cotitularidad de la cuenta no permite presumir la existencia de la donación. Porque de querer existir esa donación, nada más fácil que haberle ingresado el dinero en una cuenta de titularidad exclusiva del recurrente, como así hizo, en el caso de 20.000 euros, y en relación con una renta vitalicia por importe de 30.000 euros, a favor en exclusiva del recurrente, lo que acredita, que en ese caso sí, había intención de donar. Y no la había, por el contrario, en cuanto al resto de acciones y saldos en las cuentas bancarias de titularidad conjunta.”   En aquellos casos que el titular haya dispuesto, una vez fallecido el otro cotitular, más cantidad de la que le corresponda en la cuenta está obligado a reintegrar a los herederos del difunto lo dispuesto indebidamente más sus frutos, Así lo declara la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 4 de septiembre de 2015, Recurso 360/2015.

Joaquín Zejalbo Martín

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