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Informe Mercantil mayo 2021. Derecho de separación por reactivación de sociedad.

INFORME MERCANTIL DE MAYO DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

Cuestiones de interés: Derecho de separación por reactivación de sociedad.
Introducción.

Vamos a examinar en la sección de cuestiones de interés del informe mercantil de este mes, una resolución de la DG, en materia de nombramiento de expertos, por ejercicio del derecho de separación a causa de la  reactivación de la sociedad.

El interés de estos expedientes, cada vez más frecuentes, está no sólo en el supuesto por ellos resuelto, a veces de escasa importancia, sino en las consideraciones que en la fundamentación de la resolución se contienen sobre la causa que motiva el nombramiento del experto o sobre las circunstancias que rodean al expediente. Por tanto, estos expedientes pueden prestar utilidad, no sólo a la hora de resolver otros casos similares, sino también a la hora de la calificación de la escritura en la que se materialice el derecho o se eleven a públicos los acuerdos de la junta convocada, si de petición de convocatoria se trata, expediente también de frecuente utilización.

Quedan, como venimos diciendo desde hace unos meses, en un segundo plano los expedientes de nombramiento de auditores a petición de la minoría, quizás por la existencia respecto de estos últimos de una doctrina ya muy consolidada de nuestra DG, lo que provoca sin duda una disminución considerable de los recursos con dicha motivación.

Expediente de la DG.

El expediente que hoy traemos a este informe es el siguiente:

Se trata del nombramiento de experto por ejercicio del derecho de separación por causa de reactivación de una sociedad.

Es el expediente 28/2020 sobre nombramiento de experto, con resolución de fecha 16 de junio de 2020.

Hechos.

Los hechos son los siguientes: Por parte de dos sociedades, administradoras mancomunadas de otra Sociedad, nombradas en el acuerdo de reactivación, ya elevado a público, pero no inscrito, se solicita el nombramiento de experto para la valoración de una participación en copropiedad, como consecuencia del ejercicio del derecho de separación por unos socios.

Exponen lo siguiente:

— que la Sociedad acordó su reactivación y los cotitulares de una participación ejercitaron su derecho de separación;

— se acompaña acta notarial de la que resulta que a la junta asiste el 95,71% del capital social, declarándose válidamente constituida. Resulta igualmente que el punto primero del orden del día relativo a la reactivación de la sociedad es aprobado con el voto favorable del 72,86% del capital social;

— que como consecuencia de dicho acuerdo los cotitulares de la participación número 25, ejercieron su derecho de separación sin que se haya alcanzado un acuerdo sobre el valor razonable.

— uno de los socios asistentes manifiesta que la convocatoria de la junta es nula por haber sido destituidos los liquidadores convocantes de la junta por auto judicial, nombrándose un nuevo liquidador único;

El registrador inadmite la solicitud en base a lo siguiente:

— que los firmantes de la solicitud, antiguos liquidadores, fueron revocados de sus cargos por auto judicial que a estos efectos es firme; en ese auto judicial se nombra un nuevo liquidador único;

— que la revocación surte efectos, aunque no esté inscrita;

— que esos liquidadores por tanto han perdido su legitimación, tanto para hacer la solicitud de experto, como para convocar la junta que acuerda la reactivación;

Los liquidadores mancomunados, actuales administradores nombrados en el acuerdo de reactivación, recurren y alegan que el nuevo liquidador nombrado judicialmente no ha solicitado la ejecución de la resolución judicial la cual por otra parte ha sido recurrida; que la Sociedad está en  situación de bloqueo; que si la Sociedad y los propios socios pretenden el nombramiento de un experto el registrador no debe exceder sus funciones de control en beneficio de terceros inexistentes; que los liquidadores cesados constan inscritos en el Registro Mercantil por lo que rige el artículo 7 del Reglamento del Registro Mercantil sobre legitimación registral sin que se haya anotado por la otra parte el cese de los liquidadores; que los liquidadores han continuado ejerciendo su función dado que no ha existido un nombramiento judicial de liquidador, sin que haya inscripción registral en contra; que los administradores mancomunados tienen legitimación para instar el nombramiento de experto pues tras el ejercicio del derecho de separación, la resolución de destitución de los liquidadores ha quedado sin objeto; que si bien es cierto que el artículo 20 de la LJV afirma que la interposición de recurso no tendrá efectos suspensivos no lo es menos que el art 524 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que mientras las resoluciones no sean firmes sólo cabe la anotación preventiva en el Registro Mercantil; que el ejercicio del derecho de separación ha dejado sin objeto el procedimiento de jurisdicción voluntaria al perder el socio su condición; y que  no puede hacerse prevalecer el contenido de una resolución dictada en jurisdicción voluntaria que no está ejecutada ni inscrita frente al contenido del registro en contra del principio de fe pública.

Resolución de la DGSJFP.

La DG desestima el recurso y confirma la resolución del registrador.

Reitera la DG que el objeto de este expediente es simplemente determinar si se dan o no los requisitos necesarios para proceder al nombramiento del experto, pero no alcanza a la resolución de controversias entre las partes.

 El derecho de separación corresponde a los socios cuando se dan las causas legales o estatutarias, y así ocurre legalmente en caso de reactivación de Sociedad.

Ahora bien, en caso de separación por reactivación de Sociedad, el posible ejercicio del derecho de separación se fundamenta en el acuerdo de la junta general.

Por tanto “como pone de relieve la resolución de esta Dirección de fecha 18 de abril de 2012 (dictada en recurso contra la calificación de un registrador mercantil), es criterio reiterado que el registrador Mercantil debe calificar todos los extremos concernientes a la celebración de una junta general que redunden en la validez de la misma. Así ocurre, a modo de ejemplo, con los requisitos de la convocatoria (Resolución 9 de febrero de 2012), persona legitimada para convocarla (Resoluciones de 11 de marzo y 6 de abril de 1999 y 24 de enero de 2001), cómputo del plazo de celebración (Resoluciones de 10 de julio y 6 de noviembre de 1995, 15 de julio de 1998 y 9 y 10 de febrero de 1999) lugar de celebración (Resoluciones de 1 de diciembre de 1994, 18 de febrero de 1998 y 2 de octubre de 2003), quórum de asistencia (Resoluciones de 2 de febrero 1957 y 19 mayo de 2006), representación de los asistentes (Resoluciones de 7 de febrero 1996 y 5 de marzo 1997), validez de los acuerdos (Resoluciones de 7 de febrero 1996 y 5 de marzo 1997), representación de los asistentes (Resoluciones de 7 de febrero de 1996 y 5 de marzo de 1997) y aprobación del acta”.

 Añade que “por ello la validez de los acuerdos que puede adoptar la junta general dentro del ámbito de sus competencias está condicionada no sólo a que lo hayan sido por la mayoría legal o estatutariamente exigible, sino, como requisito previo, a la válida constitución de la propia junta, lo que exige su previa convocatoria (cfr. artículo 174 de la Ley de Sociedades de Capital).

En este sentido y como afirmara la resolución de 14 de septiembre de 2015, la facultad de convocatoria de la junta general está reservada legalmente al órgano de administración con carácter exclusivo, según el artículo 166 de la Ley de Sociedades de Capital, al margen de supuestos singulares como el relativo a la sociedad en fase de liquidación -como resulta del mismo precepto legal-, el de convocatoria judicial (artículos 169 y 171, párrafo primero, de la Ley de Sociedades de Capital) o el de órgano de administración incompleto y con objetivo limitado (como dispone el párrafo segundo del artículo 171 de la misma Ley)”.

Por consiguiente, “si la convocatoria en debida forma es presupuesto de la válida constitución de la junta general, la falta de competencia de quien haya realizado aquélla determinará la invalidez de la reunión y la ineficacia de sus acuerdos”.

Y en este caso como los liquidadores que convocaron la junta estaban cesados, la junta convocada por ellos es inválida como sus propios acuerdos.

Sobre las alegaciones de los recurrentes dice que no consta que la apelación del auto judicial haya sido efectivamente presentada ante órgano competente (artículo 458.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y que sobre la legitimación registral tanto el art. 20 del Ccom como el 7 del RRM admiten la prueba en contra, que aporta la propia solicitante.

Y finalmente que tampoco puede aceptarse que el procedimiento de jurisdicción voluntaria haya quedado sin objeto y que en todo caso lo esencial es la falta de competencia para la convocatoria de la junta.

Comentario.

En definitiva, lo que viene a decirnos la DG es que, dado que la junta que acuerda la reactivación no ha sido debidamente convocada, no existe el presunto derecho de separación alegado por los socios supuestamente separados, pues la reactivación no ha sido válidamente acordada.

 Por tanto, a diferencia de otras resoluciones en materia de expertos en las cuales la DG no ha tenido en cuenta los posibles defectos de la celebración de la junta en la que se toma el acuerdo sobre el que se fundamenta el derecho de separación, en esta, el defecto en la convocatoria de la junta, puesto de manifiesto por el registrador en la posible calificación de la escritura, es el elemento determinante para denegar el nombramiento de experto. Ello es extraño y llama la atención pues hasta que la calificación del registrador no devenga firme por no haberse interpuesto recurso contra la escritura que, en su caso, contenga los acuerdos adoptados, no podrá basarse una resolución de la DG, en unos defectos apreciados por el registrador. Es decir, la Dirección General está anticipando, en un expediente de jurisdicción voluntaria, la firmeza de la calificación que se haga a la escritura en la que se eleve a público el acuerdo de la junta general en la que se acuerda la reactivación de la sociedad. Es más como también sería posible una demanda judicial, hasta que la misma no sea objeto de resolución por los Tribunales no podrá saberse con absoluta certeza si la junta que acuerda la reactivación es o no nula por defecto de convocatoria. Pero dado que ese recurso judicial no ha sido interpuesto, ni quizás se interponga, al menos debería haberse esperado a que la escritura que contiene el acuerdo fuera objeto de presentación y calificación y, o bien su asiento caducara, o bien interpuesto el pertinente recurso este confirma la calificación del registrador.

Por ello, lo que provoca esta resolución es una cierta desorientación pues, como hemos dicho, en otras resoluciones la DG solo ha tenido en cuenta el que la junta se haya celebrado y que haya adoptado el acuerdo pertinente prescindiendo de los posibles defectos advertidos por el registrador en la celebración de la junta.

Hemos visto por los hechos y las alegaciones vertidas en el expediente, que se trata de un caso verdaderamente complejo, en el cual quizás la decisión más prudente, como también ha hecho la DG en otras ocasiones, hubiera sido la de dejar el expediente en suspenso, hasta que se resolviera de forma definitiva, sobre la validez o no de la junta convocada.

Disposiciones de carácter general.

Como más interesantes en el ámbito mercantil podemos considerar las siguientes:

— La Ley 3/2021, de 12 de abril, por la que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, que de forma incidental y con relación a las sociedades cooperativas establece que si la Asamblea no ha podido ser convocada virtualmente el Consejo Rector asume la competencia para aprobar la suspensión total o parcial de la prestación de trabajo de sus socios y emitirá la correspondiente certificación para su tramitación en los términos previstos en los artículos 22 y 23 RDLey 8/2020, de 17 de marzo.

— La Ley 5/2021, de 12 de abril, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que es de fundamental importancia en el ámbito societario pues regula las juntas telemáticas, el llamado voto de lealtad, los asesores de voto, los deberes de los administradores, personas vinculadas, operaciones intragrupo, aumentos de capital, emisión de obligaciones convertibles, sociedades cotizadas, representante en juntas, informe de gestión, etc. También afecta al Código de Comercio, a la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva, a la Ley de entidades de capital-riesgo, a la Ley de Mercado de Valores y a la Ley de Auditoría de Cuentas.

Ver página especial con resumen de José Ángel García Valdecasas y enlaces.

— El Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, de sumo interés para notarios, registradores y demás profesionales que tengan el carácter de sujetos obligados en materia de prevención del blanqueo de capitales. Entre otras Directivas se transpone la V Directiva de la UE en materia de prevención del blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo. Para ello se crea el Registro de Titulares Reales, que se nutrirá fundamentalmente de la base de datos de los RRMM, de otros registros de personas jurídicas, y de la Base de Datos sobre Titulares Reales del CGN. Se regulará mediante RD en el plazo de seis meses. Ver estudio especial del Título II sobre el Registro central de Titularidades Reales.

Merece también una mención especial  su Título III sobre Sociedades financieras, entidades de crédito y empresas de servicios de inversión en cuanto modifica en su artículo quinto el TR de la Ley de Sociedades de Capital afectando y en concreto el art. 348 bis y la  D. Ad 11ª.

La modificación tiene la finalidad de excluir del ámbito de aplicación del citado artículo, que reconoce al socio un derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos, a las siguientes entidades:

a) Las entidades de crédito;

b) Los establecimientos financieros de crédito;

c) Las empresas de servicios de inversión;

d) Las entidades de pago;

e) Entidades de dinero electrónico;

f) Las sociedades financieras de cartera y sociedades financieras mixtas de cartera

g) Las sociedades financieras de cartera definidas en el artículo 34 del Real Decreto 309/2020, de 11 de febrero,

h) Las sociedades mixtas de cartera previstas en el artículo 4.1.22 del Reglamento (UE) n.º 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013.»

También y como novedad, se retocan los puntos 1 y 4 del citado artículo 348 bis, con el objeto de incluir en el artículo un lenguaje inclusivo aludiendo “al socio o socia”, lo que sin duda se ha considerado por el legislador capital para la correcta interpretación del artículo.

Disposiciones autonómicas

Destacamos en Galicia la Ley 9/2021, de 25 de febrero, de simplificación administrativa y de apoyo a la reactivación económica de Galicia, en cuyo artículo 10 crea un Sistema de atención a la inversión con la finalidad servir de soporte a las empresas y, en particular, a las personas emprendedoras, en el proceso de puesta en marcha de sus iniciativas empresariales, así como facilitar su implantación. Con el mismo objetivo se crea en el artículo 16, una oficina de “Doing Business Galicia”. Lo curioso es que se necesiten 57 páginas del BOE para simplificar.

Tribunal Constitucional

Nada destacable.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.

Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes: 

La 93, según la cual si en una liquidación de la sociedad de gananciales, se atribuye carácter ganancial a un bien privativo, esa atribución debe ser expresa y delimitarse claramente en el título.

La 101, que determina que no es posible que por una instancia privada se puede inscribir un bien a favor del legatario de cosa específica   cuando no está la totalidad de la herencia distribuida en legados (supuesto previsto en el artículo 81 apartado d) del RH). Y ello aunque alegue que está ya en posesión de la cosa legada, sin que lo acredite por acta de notoriedad.

La 105, según la cual es posible pactar la disolución de una comunidad sujeta a la condición suspensiva del fallecimiento del testador bajo un determinado testamento con un término adicional de seis meses. La prohibición general de pactos sobre la herencia futura se refiere a pactos sobre la universalidad de dicha herencia, no a pactos sobre bienes concretos pues en tal caso no existe propiamente coerción de la libertad de testar.

La 109, muy importante en cuanto admite claramente el llamado “pacto marciano” siempre que lo sea entre empresarios NO consumidores, y por ello admite la inscripción de una opción de compra en garantía de deuda si se pacta un sistema objetivo de valoración de la finca y de protección al deudor y a los terceros que excluya el enriquecimiento injusto. También admite que la opción supere los 4 años si acompaña a otro contrato de mayor duración.

La 110, que admite que, para acreditar el incumplimiento de una condición resolutoria consistente en probar la no realización de una construcción, basta acta notarial de presencia. Reitera su doctrina sobre notificaciones en el sentido de que la notificación en el domicilio pactado ha de ser notarial o judicial no bastando el burofax o similar. Además si la notificación es notarial y hay un primer intento presencial infructuoso ha de enviarse posteriormente la cédula por correo certificado, incluso si se tiene la certeza de que el requerido es desconocido en dicho lugar.

La 117,que confirma que no cabe cancelar una anotación de embargo prorrogada antes de la LEC 2000 mediante el supuesto excepcional del art. 210.1 LH (que requiere solicitud expresa) si no ha transcurrido el plazo previsto en el precepto (20 o 40 años) contado desde el último asiento practicado en relación con el procedimiento (en este caso, la nota marginal de expedición de certificación de cargas, que interrumpe la caducidad legal). 

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 96, interesante en cuanto contempla el documento que en el depósito de cuentas debe reflejar los titulares reales de la sociedad, estableciendo que no es defecto que impida el depósito de cuentas de una sociedad, el hecho de que en el documento de titulares reales se incluya algún socio que no tiene este carácter. Creemos que con esta doctrina se desvirtúa el propio concepto del documento en cuestión: si está destinado a recoger a los titulares reales, sólo a estos debe referirse.

La 103, que volviendo sobre concepto de actividad profesional en sociedades no profesionales nos dice que es posible constituir una sociedad con un objeto relativo a la “formación, consultoría y asesoramiento en el campo de la construcción, la ingeniería y la arquitectura”, sin que la misma se tenga que constituir como sociedad profesional o indicar que será mediadora en esas actividades.

La 106, clara y rotunda pues confirma que conforme al art. 42 del Ccom, la competencia para el nombramiento de un auditor de cuentas consolidadas, es, en todo caso, de la junta general, sea obligatorio o voluntario ese nombramiento.

La 115, también sobre objetos profesionales estableciendo que es posible como objeto social la actividad de “consultoría” por no reunir los requisitos exigidos por la Ley 2/2007 de Sociedades Profesionales. En cambio, no son posibles los objetos referidos a “otras actividades crediticias” o a “otros servicios financieros”, pues por su generalidad son actividades sujetas a requisitos especiales no cumplidos por la sociedad.

La 118, de un gran tecnicismo pues el problema que se planteaba no es muy habitual, concluyendo tras un detenido estudio que una reducción de capital por amortización de acciones por no desembolso de dividendos pasivos y venta frustrada de las acciones, no puede asimilarse a una amortización de acciones adquiridas a título gratuito. Por tanto, sus requisitos son distintos, aunque omite la DG decir cuáles sean estos.

Sentencia sobre resoluciones.

Veamos por último  una sentencia sobre resoluciones de mercantil.

Se trata de la sentencia firme de 12-12-2019 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña, cuyo fallo publica el BOE de 30-4-2021, por resolución de la DGSJFP de 12 de marzo de 2021, en la que estima la demanda interpuesta contra la Resolución 13 de Septiembre de 2017. Como comentamos al resumir la resolución el problema que se planteaba a la sociedad era fiscal, pues al cancelar el artículo relativo a la retribución de los administradores, la AEAT no le admitía a la sociedad la deducción como gasto de esa retribución. Quizás atendiendo a estas razones es por la que se anula dicha resolución lo que entendemos que no afecta al fondo de la misma.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

MINI INFORME ABRIL 2020 (con separata fichero Juan Carlos Casas)

INFORME NORMATIVA ABRIL DE 2021 (Secciones I y II)

INFORME RESOLUCIONES ABRIL 2021

NORMATIVA COVID  –  GLOSARIO VOCES COVID

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2021. Futuras. Consumo

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RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

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Temas escogidos de Civil 2019 para Notarías y Registros

Tema 14 Derecho Civil notarias y registros 2019: Personas e inversiones extranjeras.

TEMA 14 CIVIL:  

-oOo-

(temas remitidos por Galo Rodríguez de Tejada, elaborados por diversos autores)

 

Tema 14. Personas físicas y jurídicas extranjeras en España. Inversiones extranjeras. Limitaciones y prohibiciones en materia civil. Principales deberes de notarios y registradores para la prevención del fraude fiscal y del blanqueo de capitales. (Enunciado copiado del BOE).

 

TEMA 14 DE CIVIL:

I. Personas físicas y jurídicas extranjeras en España.

II. Inversiones extranjeras.

III. Limitaciones y prohibiciones en materia civil.

IV. Principales deberes de notarios y registradores para la prevención del fraude fiscal y del blanqueo de capitales.

Enlaces

 

I. LAS PERSONAS FÍSICAS Y JURÍDICAS EXTRANJERAS EN ESPAÑA

a) Condición jurídica de las personas físicas extranjeras en España.

Hay que partir de lo dispuesto en el artículo 1.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social cuando señala que se consideran extranjeros, a los efectos de la aplicación de la presente Ley, a los que carezcan de la nacionalidad española.

En esta materia, tendremos también en cuenta el Reglamento de Extranjería de 20 abril de 2011.

Las legislaciones modernas observan sistemas distintos en orden a la condición jurídica de los extranjeros:

  • El de reciprocidad diplomática, que subordina el reconocimiento de la personalidad civil del extranjero a lo establecido en los Tratados en vigor con el Estado a que pertenezca.
  • El de reciprocidad legislativa, que subordina dicho reconocimiento al que tenga en la legislación del otro Estado.
  • Y el de igualdad que concede al extranjero iguales derechos que a los nacionales.

En nuestro ordenamiento jurídico se sigue, con carácter general el principio de igualdad como resulta de los artículos 13.1 CE y 27 CC

Artículo 13 CE

  1. Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los Tratados y la Ley (…)

Artículo 27.

Los extranjeros gozan en España de los mismos derechos civiles que los españoles, salvo lo dispuesto en las leyes especiales y en los Tratados.

Así las cosas, y tomando como punto de partida la citada normativa, podemos diferenciar los siguientes grupos de derechos:

Derechos y libertades públicas que pertenecen por igual a españoles y a extranjeros: Derecho a la vida, Derecho a la integridad física y moral, Derecho a la libertad personal…

Derechos y libertades que pertenecen a los extranjeros según lo dispuesto en los Tratados y en las Leyes: el derecho a la libertad de circulación, de asociación, de reunión, de sindicación…

Derechos que en modo alguno pertenecen a los extranjeros: el derecho de participación en los asuntos públicos y de acceso a la función pública, salvo lo que sometido al principio de reciprocidad pueda establecerse por la ley en relación al derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales. En este sentido el Tratado de Maastricht de 1992 reconoce a los nacionales de los Estados parte de la UE el derecho de sufragio activo y pasivo en tales elecciones.

Por otra parte, en materia de derechos civiles:

– La Ley 17/1993 de 23 de diciembre sobre acceso a la función pública de nacionales de otros Estados miembros de la UE, desarrollado, en el ámbito de la Administración General del Estado por Real Decreto 543/2001 de 18 de mayo, que la regulan en condiciones de igualdad con los españoles, salvo ciertos supuestos excepcionales de puestos de trabajo que implican participación directa o indirecta en el ejercicio del poder público y en la salvaguarda de los intereses de los Estados o de las Administraciones Públicas.

– Lo dispuesto en el art. 27 CC hay que conectarlo con lo dispuesto el art. 9.1 CC: “La Ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha Ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte.

El cambio de Ley personal no afectará a la mayoría de edad adquirida de conformidad con la Ley personal anterior” así pues podemos concluir que el art. 27 CC concede al extranjero no los mismos derechos que a los nacionales, sino los que le concede su propia ley nacional –si bien es cierto que esta postura es discutida por algún sector de la doctrina.

Por último, siguiendo a IRIARTE podemos considerar como extranjeros privilegiados –por gozar de ciertas ventajas en el ámbito de los derechos civiles- a los Apartidas, Refugiados, Hispánicos, y Nacionales de Estados miembros de la UE (Artículo 8 del Tratado de la Unión Europea de 1992)

b) Condición jurídica de las personas jurídicas extranjeras.

Al respecto se estará a lo dispuesto en:

Artículo 28.2 CC

Las asociaciones domiciliadas en el extranjero tendrán en España la consideración y los derechos que determinen los tratados o leyes especiales

Respecto de este precepto podemos efectuar los siguientes comentarios:

  • Aunque el precepto hace referencia exclusivamente a las asociaciones, este precepto es de aplicación a toda clase de personas jurídicas.
  • Por otra parte la mayor parte de la doctrina considera que este art. debe de ser entendido al amparo del art. 27 CC, entrando en juego el principio de equiparación de las personas jurídicas nacionales y extranjeras en cuanto al goce de los derechos civiles que proclama para todos los extranjeros sin distinción el citado art. 27 CC.

 

II. INVERSIONES EXTRANJERAS.

Como consecuencia de la adhesión de España a la CEE se dictó la Ley de 1 de julio de 1992 a través de la cual trataba de darse cumplimiento al art. 67 del Tratado de Roma que impone, para el buen funcionamiento del Mercado Común, la progresiva supresión de restricciones a los movimientos de capitales pertenecientes a personas residentes en los Estados miembros; actualmente esta materia viene regulada por el RD de 23 de abril 1999 sobre inversiones exteriores. En su estudio podemos distinguir los siguientes apartados:

A) RÉGIMEN GENERAL.

El art. 1 del RD 23 abril 1999 establece que quedan liberalizadas las inversiones extranjeras en España, así como su liquidación, siempre que se ajusten a lo dispuesto en el mismo y en sus normas de desarrollo.

1. Sujetos de la inversión extranjera.

Pueden ser titulares de inversiones extranjeras en España:

  • Las personas físicas (españoles o extranjeros) no residentes en España.
  • Las personas jurídicas privadas domiciliadas en el extranjero, así como las entidades públicas de soberanía extranjera.
  • Los españoles gozan de la presunción de que tienen la residencia en España.

Así pues, el RD 1999 califica una inversión como extranjera atendiendo, no a la nacionalidad del inversor, sino a la no residencia del mismo en España. Así, para acreditar la condición de no residente, según el DR de 1991, se atenderá:

  • Las personas físicas, mediante certificación de la autoridad consular española expedida con una antelación máxima de dos meses, que acredite su inscripción en el Registro de Matrícula del Consulado o Sección Consular de la Embajada correspondiente.
  • Las personas jurídicas, mediante certificación negativa de residencia expedida por el Ministerio del Interior con antelación máxima de dos meses.
  • Las personas jurídicas domiciliadas en el extranjero, mediante documento fehaciente que acredite su naturaleza y domicilio.
  • Las sucursales y establecimientos en el extranjero de personas jurídicas españolas o de personas físicas residentes en España, mediante certificación del Cónsul español correspondiente de que se hallan constituidos en el país de que se trate.
  • El personal diplomático español y el personal español al servicio de las Embajadas y Consulados españoles u organismos internacionales, mediante pasaporte o certificación del Jefe de la Misión, Cónsul o autoridad competente.
  • Los diplomáticos extranjeros acreditados en España y el personal de las Embajadas extranjeras en España o de Organizaciones Internacionales por tarjeta de identidad expedida por el Ministerio de Asuntos Exteriores.

La inversión extranjera tiene carácter móvil: si su titular persona física fija su residencia en España, la inversión pierde el carácter de extranjera; por el contrario, la inversión pasa a ser extranjera si su titular persona física traslada su domicilio al extranjero. El cambio de calificación de la inversión hay que declararlo al Registro de Inversiones Extranjeras.

2. Objeto de las inversiones extranjeras.

Las inversiones extranjeras en España podrán llevarse a cabo a través de cualquiera de las siguientes operaciones:

  • Participación en sociedades españolas.
  • Constitución y ampliación de la dotación sucursales.
  • Suscripción y adquisición de valores negociables representativos de empréstitos emitidos por residentes.
  • Participación en fondos de inversión, inscritos en los Registros de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).
  • Adquisición de bines inmuebles sitos en España, cuyo importe total supere los 500 millones de pesetas (hoy su contravalor en Euros), o cuando, independientemente de su importe, proceda de paraísos fiscales.
  • La constitución, formalización o participación en contratos de cuentas en participación, fundaciones, agrupaciones de interés económico, cooperativas o comunidades de bienes, cuando el valor total correspondiente a la participación de los inversores extranjeros sea superior a 500 millones de pesetas, o (…) proceda de paraísos fiscales.

3. Requisitos formales. Declaración.

Como consecuencia de la liberación de las inversiones extranjeras en España, así como su liquidación, ya no es necesario para realizarlas ni autorización ni verificación previa, pero deben declararse tales inversiones y su liquidación al Registro de Inversiones del Ministerio de Economía y Hacienda a efectos administrativos, económicos o estadísticos. Se trata de una declaración “ex post”, pero cuando la inversión proceda de paraísos fiscales se exige, además de tal declaración, otra declaración especial con carácter previo a la inversión.

Según el RD de 1991, se exhibirán al Notario o fedatario ciertos documentos administrativos o de las Entidades financieras que el Notario incorporará a la matriz mediante fotocopia con nota firmada y sellada en la que se indicará la cuantía aplicada. La falta de justificación de la aportación no impide la inscripción pero el Registrador debe comunicarlo a la Comisión Ejecutiva para la prevención del fraude fiscal.

Con carácter general, la inversión será declarada por el titular no residente.

Con carácter especial:

  • Si se trata de inversiones efectuadas en valores negociables estarán obligadas a hacer la declaración las empresas de servicios de inversión, entidades de crédito u otras entidades financieras que tengan como actividades propias el depósito o la administración de valores representados mediante anotaciones en cuanto objeto de la inversión, o cuya intervención sea preceptiva para la suscripción o transmisión de valores.
  • Si se trata de inversiones efectuadas en valores no negociables en mercados secundarios que las partes hayan, voluntariamente, depositado o registrado; deberá hacer la declaración la entidad depositaria o administradora, salvo que hubiera intervenido una sociedad, agencia de valores o entidad de crédito en la operación en cuyo caso corresponderá a estas efectuar la declaración.
  • Si se trata de acciones nominativas, el sujeto obligado a declarar será la sociedad española objeto de la inversión.
  • Las operaciones de inversión en fondos de inversiones españoles deberán ser declaradas por la sociedad gestora del mismo.

En cuanto a los efectos de la inversión extranjera, los titulares de inversiones extranjeras gozan del derecho de transferir al exterior, sin límite alguno, las cantidades invertidas y sus plusvalías, los beneficios y dividendos obtenidos y el producto de la venta de los derechos de suscripción, siempre que hubieran declarado la inversión. También pueden trasmitir su inversión, en España o fuera de ella, sometiéndose a las normas de derecho español.

B) SECTORES ESPECÍFICOS. EXCEPCIONES DEL PRINCIPIO GENERAL DE LIBERALIZACIÓN.

El RD de 23 de abril de 1999 establece que quedan sujetos a su régimen específico las inversiones extranjeras en España establecidas en legislaciones sectoriales específicas, y en particular en materia de transporte aéreo, radio, minerales y materias primas minerales de interés estratégico y derechos mineros, televisión, juego, telecomunicaciones, seguridad privada, fabricación, comercio y distribución de armas y explosivos de uso civil y actividades relacionadas con la Defensa Nacional.

Estas inversiones requieren, con carácter general, autorización previa, y cumplidos los requisitos establecidos por esta legislación sectorial, deberá estarse a lo dispuesto en el RD citado.

En relación con la defensa nacional la Ley de 12 de marzo de 1975, de zonas e instalaciones de interés para la defensa nacional, distingue entre:

a) las zonas de interés para la defensa nacional,

b) las zonas de seguridad de las instalaciones militares, y

c) las zonas de acceso restringido a la propiedad por parte de extranjeros (artículo 1): La extensión total de los bienes inmuebles en propiedad o gravados con derechos reales a favor de extranjeros en estas zonas no podrá exceder del 15% de su superficie, en la que no se incluirá cierta superficie. (artículo 16). Corresponde la delimitación de estas zonas de acceso restringido al Consejo de Ministros (artículo 17). En ellas la adquisición de inmuebles, la constitución de derechos reales y la construcción de obras y edificaciones de cualquier clase por extranjero requiere previa autorización militar (artículo 18). Tal autorización será igualmente exigible a las sociedades españolas cuando su capital pertenezca a personas físicas o jurídicas extranjeras, no nacionales de un Estado miembro de la comunidad Económica Europea, en proporción superior al 50%, o cuando no siendo así, los socios extranjeros no comunitarios tengan una situación de dominio o prevalencia en la empresa, derivada de cualquier circunstancia que permita comprobar la existencia de una influencia decisiva de los mismos en la gestión de la Sociedad (artículo 19).

Los Notarios y Registradores de la Propiedad deben exigir de los interesados que acrediten la obtención de la autorización militar con carácter previo al otorgamiento o inscripción (artículo 20). Los títulos acreditativos de la transmisión que no se inscriban en el Registro de la Propiedad en el plazo de 18 meses a partir de la fecha de otorgamiento, acarreará la nulidad de pleno derecho de los mismos, de lo cual deberían hacer advertencia expresa los Notarios autorizantes de las correspondientes escrituras (artículo 21)

Tales limitaciones no se aplican cuando el inmueble esté situado en zonas o centro declarado de interés turístico o nacional o cuando el inmueble esté ubicado en núcleos urbanos, zonas urbanizadas o de ensanche de poblaciones no fronterizas.

También requieren autorización administrativa previa las inversiones que realicen en España los Estados no miembros de la UE para la adquisición de BI adscritos a sus representaciones diplomáticas o consulares, salvo que haya acuerdo para liberalizarlas en régimen de reciprocidad.

C) SUSPENSIÓN DEL RÉGIMEN DE LIBERALIZACIÓN.

El Consejo de Ministros a propuesta del Ministro de Economía y Hacienda y, previo informe de la Junta de Inversiones Exteriores, podrá acordar, de forma motivada, la suspensión del régimen de liberalización del RD y siempre que las inversiones, afecten o puedan afectar a actividades relacionadas con el ejercicio del poder público, orden público, seguridad y salud pública.

D) INVERSIONES ESPAÑOLAS EN EL EXTRANJERO.

El art. 1 del RD 1999 establece que quedan liberalizadas las inversiones españolas en el exterior.

1. Sujetos de inversiones españolas en el exterior.

Pueden ser titulares de inversiones españolas en el exterior:

  • Las personas físicas (españoles o extranjeros) residentes en España.
  • Las personas jurídicas domiciliadas en España.

2. Objeto de las inversiones.

El objeto de las inversiones se describe de forma análoga al ya indicado para las inversiones extranjeras en España, con la diferencia de que el tope de 500 millones para BI y contratos queda reducido a 250 millones (art. 5)

3. Declaración de la inversión.

Las inversiones españolas en el exterior y su liquidación serán declaradas al Registro de Inversiones del Ministerio de Economía y Hacienda, con una finalidad administrativa, estadística o económica.

Si la inversión tiene como destino paraísos fiscales debe realizarse una declaración previamente, sin perjuicio de la que haya de realizarse con posterioridad a la realización de la inversión.

Se exceptúan de la declaración previa:

  • Las inversiones en valores negociables emitidos u ofertados públicamente o negociados en mercados secundarios oficiales o no, así como las participaciones en fondos de inversión.
  • Las inversiones que no permitan al inversor influir de manera efectiva en la gestión o control de la sociedad extranjera destinataria de los mismos.

 

III. LIMITACIONES Y PROHIBICIONES EN MATERIA CIVIL

El art. 27 CC pese a establecer como principio general el de equiparación, en cuanto al goce de los derechos civiles; admite, en su último inciso dos tipos de excepciones:

– Las convencionales. Derivadas de lo dispuesto en los Tratados Internacionales.

– Las legales. Derivadas de lo dispuesto en leyes especiales, donde distinguimos:

  • Supuestos de sometimiento al principio de reciprocidad.
  • Supuestos de los que se derivan: prohibiciones o limitaciones. (…y que a continuación pasamos a analizar…)

a) Supuestos de sometimiento al principio de reciprocidad.

En el ámbito de los arrendamientos urbanos.

La LAU de 24 de noviembre de 1994 suprime la reciprocidad; pero para los contratos de arrendamiento urbanos que se rigen por el TR de la LAU de 1964, recoge el principio de reciprocidad en su Art 7: “Los beneficios que la presente Ley concede serán aplicables a los inquilinos, arrendatarios y subarrendatarios extranjeros, siempre que éstos prueben la existencia del principio de reciprocidad en los países respectivos a favor de los inquilinos, arrendatarios y subarrendatarios españoles”.

En el ámbito de los arrendamientos rústicos.

El principio de reciprocidad resulta del art. 9 LAR así:

No podrán ser arrendatarios:

  1. Las personas físicas que, por sí o por persona física o jurídica interpuesta, sean ya titulares de una explotación agraria, o de varias, cuyas dimensiones y demás características serán fijadas en las distintas comarcas del país por los órganos competentes de las Comunidades Autónomas, sin que puedan exceder en total de 500 hectáreas de secano o 50 de regadío. (art. 9.6).
  2. Las personas y entidades extranjeras. Se exceptúan:
  • Las personas físicas y jurídicas y otras entidades nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea, del Espacio Económico Europeo, y de países con los que exista un convenio internacional que extienda el régimen jurídico previsto para los ciudadanos de los Estados mencionados.
  • Las personas físicas que carezcan de la nacionalidad española y se encuentren autorizadas a permanecer en España en situación de residencia permanente (ahora de larga duración), de acuerdo con la legislación sobre extranjería.
  • Las personas jurídicas y otras entidades nacionales de los demás Estados que apliquen a los españoles el principio de reciprocidad en esta materia. ( art. 9.7).

En el ámbito de la propiedad intelectual.

El principio de reciprocidad resulta de lo dispuesto en el art. 163.1 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual de 12 de abril de 1996

b) Supuestos de los que se derivan: prohibiciones o limitaciones.

Artículo 681. No podrán ser testigos en los testamentos: 3. Los que no entiendan el idioma del testador.

Es una limitación por razón de conocimiento de lenguas, no por nacionalidad.

Artículo 684. Cuando el testador exprese su voluntad en lengua que el Notario no conozca, se requerirá la presencia de un intérprete, elegido por aquél, que traduzca la disposición testamentaria a la oficial en el lugar del otorgamiento que emplee el Notario. El instrumento se escribirá en las dos lenguas con indicación de cuál ha sido la empleada por el testador.

Fuera del CC, existen restricciones que se derivan de:

Ley de Zonas e Instalaciones de Interés para la Defensa Nacional de 12 de marzo de 1975.

Otras limitaciones derivan de precisar título oficial expedido por autoridades españolas para ejercer determinadas profesiones en España.

 

IV. PRINCIPALES DEBERES DE NOTARIOS Y REGISTRADORES PARA LA PREVENCIÓN DEL FRAUDE FISCAL Y DEL BLANQUEO DE CAPITALES.

A) EN MATERIA DE PREVENCIÓN DEL FRAUDE FISCAL:

La norma básica es la Ley 29 de noviembre 2006, de medidas para la prevención del fraude fiscal. Esta norma modifica diversos preceptos de la Ley del Notariado y de la Ley Hipotecaria.

En el ámbito de la Ley del Notariado el artículo modificado fue el 24, que impone al notario los siguientes deberes:

  1. Velar por la regularidad formal y material de los actos o negocios jurídicos que autorice o intervenga. Están sujetos a un deber especial de colaboración con las autoridades judiciales y administrativas.

Este deber lo concretan muchas otras leyes; así, por ejemplo, se alude a él en la LGT, también en normas específicas, como la que prohíbe los pagos en metálico superiores a 2.500 euros en ciertos casos, que obligan a Notarios a comunicar a Hacienda los casos que conozcan.

  1. Identificación de medios de pago: En las escrituras relativas a actos o contratos por los que se declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan a título oneroso el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles se identificarán, cuando la contraprestación consistiere en todo o en parte en dinero o signo que lo represente, los medios de pago empleados. Concuerda con los artículos 24 LN y 177 RN.
  2. Incorporar la declaración previa: Igualmente, en las escrituras públicas citadas el Notario deberá incorporar la declaración previa del movimiento de los medios de pago cuando proceda en los términos previstos en la legislación.
  3. Hacer constar el NIF O EN SU CASO EL NIE: Si se trata de escrituras públicas DE LAS ANTES CITADAS los comparecientes acreditarán ante el Notario autorizante sus números de identificación fiscal (si procede, NIE) y los de las personas o entidades en cuya representación actúen, de los que quedará constancia en la escritura. El artículo 254.2 Ley Hipotecaria recoge la misma exigencia para la inscripción como defecto subsanable.
  4. Elaboración de los índices notariales. Atendiendo al artículo 17 LN una vez remitido al Consejo General del Notariado los índices, éste lo podrá suministrar a las administraciones tributarias ex art. 94.5 LGT 58/2003. Ello a su vez implica otro deber que es el del cumplimiento del Notario a los requerimientos de la Admón. tributaria.
  5. Prohibición del Notario de no testimoniar ni legitimar firma de un documento privado cuando no se hayan cumplido los requisitos fiscales ex art. 252 RN.

En cuanto a los deberes de los Registradores:

  1. No practicar inscripción sin acreditarse el pago de los impuestos si los devenga el acto que pretende inscribirse (art. 254 LH).
  2. Identificación de medios de pago (254,2 LH).
  3. No practicar inscripción sin acreditar la autoliquidación del impuesto del incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana ex TR ley reguladora de haciendas locales 5 de marzo de 2004 (254,5 LH).

B) BLANQUEO DE CAPITALES.

La normativa básica es la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo y su Reglamento de 5 mayo de 2014.

El artículo 2 de la Ley introduce la categoría de “sujeto obligado”, entre los que se encuentran los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles.

La Ley establece una serie de deberes que afectan a los sujetos obligados, entre ellos a los Notarios:

  1. El deber de identificación formal de las personas que intervengan en las operaciones (A3):

Esta identificación se realizará “mediante documentos fehacientes”, es decir, para los españoles el DNI y para los extranjeros, la Tarjeta de Residencia, Tarjeta de Identidad de Extranjero o Pasaporte. Hay, sin embargo, algunas excepciones.

  1. Deber de identificación del titular real.

Según el artículo 4.1 de la Ley, los sujetos obligados identificarán al titular real. Se define al titular real como las personas físicas por cuya cuenta se establezca la operación así como aquéllas que controlen más del 25% del capital o de los derechos de voto o la gestión de una persona jurídica.

Se prevé la posibilidad de acceder por los sujetos obligados a la base de datos de titulares reales (BDTR) elaborada por el Consejo General del Notariado.

  1. Deber de comunicación de operaciones.

Según el artículo 18.1 de la Ley, comunicarán al órgano competente del blanqueo cualquier hecho u operación, incluso la mera tentativa, con indicio o certeza de que está relacionado con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo. En el ámbito del notariado tal órgano es el (SEPBLAC).

 En relación con estas operaciones, se recoge expresamente el deber de abstención del Notario y del Registrador en el artículo 19.2.

  1. Conservación de documentos.

Conservarán durante un mínimo de diez años la documentación en que se formalice el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la presente Ley. De ahí la importancia de recoger las manifestaciones sobre titularidad en acta (que se conserva para siempre en el protocolo) y no en un documento privado (que puede extraviarse)

  1. Declaración de movimientos.

Deberán presentar declaración previa en impreso oficial las personas físicas que, actuando por cuenta propia o de tercero, realicen Movimientos por territorio nacional de medios de pago de 100.000 euros o más o su contravalor en moneda extranjera. No afecta al ámbito que nos ocupa los movimientos pro aduana.

Registradores:

  1. Información al servicio ejecutivo de la Comisión de Prevención de Blanqueo de Capitales acerca de los actos y contratos que por el servicio de su función conozca y tengan indicios de blanqueo.
  2. La comunicación al Centro Registral Antiblanqueo de cualquier supuesto que pudiese estar relacionado con el blanqueo de capital o financiación del terrorismo.
  3. Remisión de documentación en relación a los deberes anteriores.
  4. Comunicación de los medios de pagos al CRAB.
  5. Deber de confidencialidad del Registrador y su personal.
  6. Conservación de los documentos durante 10 años de las operaciones analizadas y comunicadas al CRAB.

NOTA del registro de titularidades reales

El nuevo registro contiene la información completa y actualizada sobre las titularidades reales de las sociedades mercantiles, es decir, sobre las personas físicas que ostentan el control de la empresa de manera directa o indirecta. Dicha información proviene del Registro Mercantil en el que, desde este año y según determina la Orden 319/2018 del Ministerio de Justicia, las sociedades tienen la obligación de incluir la identificación del titular real en la presentación de sus cuentas anuales.

Dicha Orden Ministerial da respuesta a las Directivas (UE) 2018/843 y 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2015, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo.

ENLACES:

TEMA 14 EN WORD

CÓDIGO CIVIL

CUADRO DE NORMAS BÁSICAS

CUADRO DE LEYES FORALES

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TEMARIO COMPLETO DE CIVIL REGISTROS PROGRAMA ANTERIOR

SECCIÓN OPOSITORES

PORTADA DE LA WEB

Cala Canyeres en Palamón (Girona). Por Jordi Carceller Comas.

Resumen del informe del CGPJ sobre la reforma de Blanqueo de Capitales e identificación de los titulares reales de las personas jurídicas

BLANQUEO DE CAPITALES, TITULARIDADES REALES Y CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

Resumen de José Ángel García Valdecasas

 

INTRODUCCIÓN:

1. Se ha publicado en la web del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ)  su informe sobre el APL de reforma de la Ley 10/2010 de 28 de abril de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Dicho informe, muy extenso, completo, fundamentado e incluso pudiera decirse que exhaustivo, plantea una serie de cuestiones de sumo interés en relación con el debido control de las titularidades reales de las personas jurídicas en general y de las sociedades en particular.

2. El blanqueo de capitales, que siempre va a ser consecuencia de otros delitos y motivo para la comisión de nuevos, es una de las actividades que más preocupación suscitan en el ámbito de la Unión Europea y en general de los países desarrollados de todo el mundo. Esta preocupación se ha acrecentado en el último año debido a los recientes ataques terroristas en Barcelona, Niza, Estocolmo, Berlín, París y Londres.

Siempre ha sido una preocupación de la Unión Europea la necesidad de conocer la verdadera titularidad de las personas jurídicas

3. El legislador comunitario y también el nacional saben que las personas jurídicas y en especial las sociedades mercantiles, son estructuras jurídicas idóneas para la ocultación del producto de las actividades ilícitas de los grupos criminales y también un medio por el cual se pueden financiar actividades terroristas. De aquí que siempre haya sido preocupación de la UE establecer medios adecuados para conocer la verdadera titularidad de la persona jurídica, es decir la persona que se oculta o que está detrás de ella y que la domina como propietario o gestor.

 

¿QUÉ DICE LA CUARTA DIRECTIVA?

4. Por ello la IV Directiva antiblanqueo, Directiva (UE) 2015/849, dedica un capítulo completo, el tercero, a la debida identificación del titular real, tanto de sociedades, como de fundaciones, asociaciones y en general de toda persona jurídica por medio de la cual se lleve a cabo una actividad económica. Son los artículos 30, dedicado al titular real de las personas jurídicas, y el 31 dedicado al titular real de los llamados fideicomisos (trust anglosajón) o figuras semejantes.

5. El artículo 30, que es el que ahora a nosotros nos interesa, y que también ha interesado al CGPJ, establece las directrices a las cuales deben ajustarse los Estados miembros para llegar a una perfecta identificación del titular real.

En esencia dicho artículo impone los siguientes condicionantes:

a) Datos a controlar.

Es la titularidad legal y real de las personas jurídicas afectadas. Para la legislación española vigente tiene la consideración de titular real “la persona o personas físicas que en último término posean o controlen, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25 por ciento del capital o de los derechos de voto de una persona jurídica, o que a través de acuerdos o disposiciones estatutarias o por otros medios ejerzan el control, directo o indirecto, de la gestión de una persona jurídica” (cfr. art. 8.b. del RD Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, Rto. Ley Prevención Blanqueo de Capitales).

b) Personas jurídicas a controlar.

La IV Directiva se pronuncia con una gran amplitud y por tanto serán las personas jurídicas en general.

Dentro de ellas debemos comprender:

  • Las sociedades mercantiles.
  • Fundaciones y asociaciones.
  • Agrupaciones de Interés Económico.
  • Cajas de Ahorro.
  • Las sociedades de garantía recíproca.
  • Las sociedades civiles.
  • Las cooperativas de crédito, las mutuas y cooperativas de seguros.
  • Las cooperativas en general.
  • Las Sociedades Agrarias de Transformación.

La Directiva también se refiere a las empresas en general y por ello en esta categoría debería incluirse a las comunidades de bienes pues son empresas con finalidades similares a las de una sociedad, si bien carecen de personalidad jurídica.

Se excluyen las sociedades cotizadas.

c) Instrumentos para el conocimiento de la titularidad real.

La primera obligación es a cargo de la persona jurídica o sociedad: Tienen “la obligación de obtener y conservar información adecuada, precisa y actual sobre su titularidad real”.

La segunda obligación es que esa información sobre la titularidad real “se conserve en un registro central en cada Estado miembro, por ejemplo un registro mercantil o un registro de sociedades… o en un registro público”.

Esa información debe ser “suficiente, exacta y actual”, datos muy importantes a la hora de determinar el registro público que debe tener a su cargo la identificación del titular real.

d) Personas a las que se les debe facilitar información.

Con carácter general dice el artículo 30 que “la información sobre la titularidad real contenida en esta base de datos podrá ser consultada de conformidad con los sistemas nacionales”. Por tanto dependerá del tipo del registro en que se inscriba para poder determinar la concreta forma de obtención de esa publicidad. En líneas generales podemos decir que todos los registros de personas jurídicas existentes en España parten del principio de que sus datos son públicos, aunque lógicamente sujetos a la Ley de Protección de Datos de Carácter personal (Vid. Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre).

No obstante debe señalarse que en su apartado cinco el artículo 30 parece restringir esa información en los siguientes términos: 

Dice este apartado que «Los Estados miembros velarán por que toda la información sobre la titularidad real esté en todos los casos a disposición de:

a)las autoridades competentes y las UIF, sin restricción alguna;

b)las entidades obligadas, en el marco de la aplicación de las medidas de diligencia debida con respecto al cliente …;

c)toda persona u organización que pueda demostrar un interés legítimo».

Parece que la interpretación correcta de estas dos normas sobre publicidad debiera ser realizada en el sentido de que si los sistemas nacionales de registros proporcionan como mínimo la publicidad requerida en el apartado 5, nada más deberá realizar esa legislación para la correcta transposición de la norma, pero si esos sistemas nacionales tienen una publicidad más restringida, esa legislación deberá ser adaptada a la publicidad señalada.

 

¿Y LA QUINTA DIRECTIVA QUE YA ESTÁ APROBADA PERO NO PUBLICADA?

El proyecto de V Directiva viene a establecer que todos los datos incluidos, respecto de las personas que se inscriban, deben ser accesibles al público en general, importante diferencia con la IV Directiva pues en esta la publicidad era, como hemos visto, más restringida pese a la declaración general antes vista.

El proyecto de V Directiva que está a punto de publicarse establece que todos los datos incluidos, respecto de las personas que se inscriban, deben ser accesibles al público en general

Los datos que deberán proporcionarse serán como mínimo los datos relativos “al nombre y apellidos, mes y año de nacimiento, la nacionalidad y el país de residencia del titular real, así como a la naturaleza y alcance de la participación real”. Para las autoridades y las UIF no existe restricción alguna en cuanto a los datos a proporcionar.

Aparte de ello para dar debido cumplimiento a la Directiva deberá establecerse que todos, incluyendo lógicamente a las autoridades competentes y las UIF, tendrán acceso a los datos del registro de forma telemática y sin intermediación.

 

LA BASE DE DATOS DE TITULARES REALES DEL CGN

e) Otros medios de obtener información. Bases de datos de titulares reales del CGN.

La Directiva, dada la trascendencia que para la prevención del blanqueo, tiene la averiguación del titular real de las personas jurídicas, no se conforma con imponer las obligaciones anteriores, sino que en el punto 8 del artículo 30 nos viene a decir que no debe ser suficiente con el sistema de registro a que se refieren los puntos anteriores, sino que se deben establecer los sistemas complementarios que basados en el riesgo permitan conocer también esas titularidades reales.

A estos efectos y como posible sistema complementario, por ahora el único existente, se cuenta en España con la llamada “base de datos de titularidades reales”, derivada del “Índice Único Informatizado a cargo del Consejo General del Notariado”, regulado este último en el artículo 17.2 de la Ley del Notariado. Dicha base de datos apoya su existencia en el artículo 9.6 del Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo según el cual “para el cumplimiento de la obligación de identificación y comprobación de la identidad del titular real establecida en este artículo, los sujetos obligados podrán acceder a la base de datos de titularidad real del Consejo General del Notariado previa celebración del correspondiente acuerdo de formalización, en los términos previstos en el artículo 8 de la Ley 10/2010, de 28 de abril”.

Se trata de una base de datos en la que se globalizan, partiendo de los datos remitidos por los notarios de las escrituras que autorizan, o de las manifestaciones acerca de la titularidad real que les hacen sus clientes, o las titularidades que resultan de los negocios jurídicos en los que intervienen, las titularidades de las distintas personas jurídicas que autorizan negocios ante notario.

El fichero fue creado por acuerdo del Consejo General del Notariado, de 24 de marzo de 2012, bajo la denominación de «Base de Datos de Titular Real» en cumplimiento de los trámites previstos en los artículos 20 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de datos, y 52 y ss. y 130 y ss. de su Reglamento aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre.

Su finalidad es “el conocimiento de la titularidad real (recomendación 33 del Grupo de Acción Financiera Internacional, arts. 8.1 b) de la Directiva 60/2005/CE, de 26 de octubre, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo y 4 de la LPBC)”, conocimiento que “se integra en los deberes de diligencia debida que la LPBC impone a los sujetos obligados”.

En dicho fichero aparecerán de forma exclusiva, “ya sea con carácter acreditado o meramente manifestado por el representante de la persona jurídica, quién es titular real de ésta”. Es un fichero, no registro, de “carácter jurídico público”.

La cesión de los datos que contiene está prevista

(i) a los notarios en su condición de sujetos obligados,

(ii) al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, para el cumplimiento de los fines encomendados a dicho Servicio,

(iii) a las autoridades judiciales, fiscales y administrativas competentes en materia de prevención de blanqueo de capitales, y

(iv) a otros sujetos obligados previstos en la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención de blanqueo de capitales, en los términos recogidos en ésta.

 

INFORME DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

6. Pues bien, sobre la adecuada transposición o no de la obligación de creación de un Registro de Titularidades Reales que impone la IV Directiva, y sobre si dicha transposición ya se ha realizado, se ha pronunciado recientemente, el CGPJ con motivo del informe que el mismo ha realizado al APL de reforma de la Ley 10/2010 de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

Su opinión general es que no se ha llevado a cabo una adecuada transposición de dicha Ley y que por tanto aún no se ha completado el traspaso al derecho interno de todos los aspectos contemplados en la IV Directiva cuyo plazo de transposición finalizó el 26 de junio de 2017. Por consiguiente el Reino España, como derivado de sus conclusiones, se encuentra en pleno incumplimiento de la obligación de transposición.

7. Sobre ello el CGPJ en su informe nos va a decir lo siguiente:

— La Directiva impone la necesidad de “Creación de un registro de titularidades reales (artículos 30.3 y 31.4), que ha de tener carácter central, y que podrá ser un registro mercantil, un registro de sociedades a tenor del artículo 3 de la Directiva 2009/101/CE, …, o un registro público”.

Aunque el CGPJ nos habla de creación es obvio que para evitar duplicidades lo más adecuado y acorde con los principios de efectividad, simplificación administrativa y economía será la debida utilización de los actuales registros jurídicos que se ocupan de la inscripción de las personas jurídicas en general.

— Como consecuencia de ello añade el CGPJ que merece destacarse la falta de la debida traslación del régimen de registros de titularidades reales y de acceso a la información contenida en los mismos, de especial significación en tanto que afecta directamente a la interacción entre la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, por una parte, y la salvaguardia de los derechos fundamentales, específicamente del derecho a la intimidad y a la protección de datos de carácter personal, en cuya ponderación incide la normativa europea, y cuya debida armonización persigue, de la mano de aquella, el texto proyectado, según la expresa finalidad del prelegislador”.

El registro que debe crearse, o que ya existente se le asigne la competencia de la identificación del titular real en la idea del legislador europeo, señala después el Consejo, debe proporcionar “una información adecuada, precisa, actual e interconectada, sistema que se concibe sobre la base de registros de carácter público capaces de ofrecer prueba suficiente de los hechos y datos inscritos”.

El CGPJ considera que la BDTR tiene una evidente eficacia pero también hace ver sus carencias, enumerándolas

— A continuación alude, como ya hemos visto, a que “en España se cuenta con la Base de Datos de Titularidad Real configurada por el Consejo General del Notariado, índice informático que tiene su apoyo normativo en el RLPBC. Con independencia de que su creación no encuentre anclaje en la propia LPBC, y sin perjuicio de su evidente eficacia, es cuestionable que con él se satisfaga la exigencia derivada de la Directiva en punto al registro de las titularidades reales. Confluyen diversas razones que abonan esta duda:

a) En primer lugar, debe tenerse en cuenta que solo se incorpora a la Base de Datos notarial la información contenida en los documentos autorizados e intervenidos por fedatario español, los relativos a la constitución y a las operaciones estructurales de las sociedades, las trasmisiones de acciones y participaciones sociales formalizadas en documento público y las manifestaciones responsables sobre titularidad real contenidas en las actas notariales conforme a lo dispuesto en el artículo 4 LPBC. En cuanto a la naturaleza de estas últimas, constituyen meras manifestaciones a las que no alcanza la fuerza probatoria del documento público (cfr. artículo 319.1 LEC), ni se benefician de los principios de legitimación y de fe pública registral. Por lo demás, no acceden a la Base de Datos los documentos extendidos por fedatarios extranjeros.

b) La formalización en escritura pública de las transmisiones de acciones y participaciones sociales no es siempre y en todo caso necesaria. No lo es cuando se trata de la transmisión de acciones de sociedades anónimas no cotizadas; y conforme a una corriente jurisprudencial, no es precisa la escritura pública para la válida transmisión de los títulos, en particular cuando se trata de la donación de participaciones sociales (cfr. STS 234/2011, de 14 de abril, ECLI:ES:TS:2011:2688). En cuanto a las participaciones sociales de las sociedades de responsabilidad limitada, si bien requiere escritura pública (artículo 106.1 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital), no es precisa su inscripción en el Registro Mercantil para su eficacia.

c) No tienen acceso a la Base de Datos las limitaciones de dominio, gravámenes o embargos judiciales o administrativos que recaigan sobre los títulos, como tampoco las resoluciones judiciales referidas a la constitución, modificación estructural o estatutaria de la sociedad. La información sobre la titularidad real no será, por tanto, en ningún caso totalmente completa.

d) La Base de Datos notarial carece de carácter público. Dejando al margen el hecho, no exento de polémica, de que conforme a la jurisprudencia del TJUE cabe deducir que la función notarial no supone manifestación de poder público (cfr. SSTJUE de 24 de mayo de 2011, asunto C-47/08, ECLI:EU:C:2011:334, y C-53,ECLI:EU:C:2011:338; también, STJUE de 9 de marzo de 2017, asunto C-342/15, ECLI:EU:C:2015/196), la Base de Datos se forma a partir de los que figuran en los protocolos notariales en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 284 del Reglamento Notarial (RN), que, al igual que los Libros Registros de Operaciones Mercantiles, tienen la consideración de secretos (artículos 274 y 283 RN), y solo está disponible para los propios Notarios y para las autoridades competentes en materia de prevención del blanqueo de capitales y del fraude fiscal. Por consiguiente, no goza del carácter público exigido por la IV Directiva ni facilita el acceso a la información contenida en el mismo en los términos previstos en el artículo 30.5 de la IV Directiva.

e) Tampoco facilita la interconexión que exige la Directiva, interconexión que, sin embargo, sí se ofrece desde el Registro Mercantil desde que por Ley 19/2015, de 13 de julio se reformara el artículo 17.5 del Código de Comercio (CCom) para hacer posible la incorporación de los Registros Mercantiles a la plataforma central europea a través del Business Registers Interconnection System (BRIS), que deriva de la Directiva 2012/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de junio de 2012, por la que se modifican la Directiva 89/666/CEE del Consejo y las Directivas 2005/56/CE y 2009/101/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que respecta a la interconexión de los registros centrales, mercantiles y de sociedades (DO L 156, de 16.6.2012), y que, si bien no ha sido objeto de transposición en España, sí ha sido implementada mediante la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 9 de mayo de 2017.

f) Y puede suscitar asimismo problemas desde el punto de vista de la protección de los datos personales, en la medida en que la obtención e incorporación de los datos a la Base notarial no haya venido precedida de la advertencia de su tratamiento y de la posibilidad del ejercicio de los derechos de acceso y rectificación por parte de los interesados, ni de la cesión de los mismos a terceros, como los sujetos obligados y quienes acrediten un interés legítimo”.

No quiere  con ello decir el CGPJ, lo que compartimos nosotros, que se deba o se pueda prescindir de esta importante base de datos de titulares reales creada al amparo del artículo 17.2 de la LN sobre la base del Índice Único Informatizado. Antes al contrario se trata de una base de datos que puede prestar un servicio primordial o, en su caso, complementario, a la base de datos registral (sea cual sea el registro competente) y que además pudiera coordinarse con la misma a los efectos de una mayor eficiencia en la lucha contra el blanqueo, contra la corrupción, contra el crimen organizado y contra el terrorismo. Se trata de dotar de una mayor transparencia a las sociedades y si, sobre esta mayor transparencia, venga de donde venga, se pueden evitar atentados terroristas, todos los esfuerzos que se hagan por parte del legislador serán bienvenidos. Debe ser un objetivo común para todos, sin entrar en cuestiones competenciales, de oportunidad o de lo ya existente. Se trata de un interés geneal y no de un interés particular.

— El CGPJ también pone en duda que sea suficiente una norma reglamentaria “para la creación de estos registros, en la medida en que deban tener carácter público, y teniendo a la vista la reserva de ley que establece el artículo 105 de la Constitución para regular el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos. Con ello, sin perjuicio de la libertad del legislador nacional para elegir la forma en que ha de llevarse a cabo la transposición de las directivas, cabría cuestionar la pertinencia de una norma de rango reglamentario para incorporar al ordenamiento nacional el régimen previsto en las normas europeas sobre este extremo, atendiendo a la expuesta reserva de ley, y a la doctrina del Consejo de Estado que incide en la necesidad de preservar el sistema de fuentes (cfr. Dictamen de 14 de febrero de 2008)”.

— Considera asimismo que “El sistema de registro y de información sobre las titularidades reales es imprescindible para dotar de eficacia a todo el sistema de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo. En tal sentido, el prelegislador debería abordar la determinación de qué tipo de registro es el idóneo para cumplir los requerimientos derivados de la Directiva, y establecer con claridad el régimen de publicidad del mismo, conjugando la base habilitante que, en punto a la ponderación con los derechos fundamentales, y concretamente en punto al tratamiento y cesión de los datos personales, representa la específica previsión legal y el interés general…”

— Señala la conveniencia, y estimamos que este es un punto crucial de su informe, que “para asegurar la completa eficacia del sistema registral de titularidades reales -que requiere de una información suficiente, exacta y actual (artículos 30.4 y 31.5 IV Directiva)-, cabe indicar la conveniencia de que aborde otras cuestiones íntimamente relacionadas con aquella finalidad, como la inscripción obligatoria de las transmisiones de acciones o participaciones, que ha de garantizar la trazabilidad de la titularidad real de la sociedad o persona jurídica similar y su identificación en todo momento, con el ejemplo que ofrecen las sociedades profesionales (artículo 8.3 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales), las agrupaciones de interés económico (artículos 264 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil –RRM-, aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio), las sociedades colectivas y comanditarias simples, respecto de los socios colectivos (artículo 212.2 RRM), y en las sociedades de capital, aquellos casos en los que la transmisión da lugar a la unipersonalidad (artículo 13 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio)”.

— Hace la reflexión que “si la falta de transposición del régimen establecido sobre este punto en la IV Directiva se justifica por la espera de su ulterior reforma, se ha de cuestionar la oportunidad misma de la reforma proyectada por el prelegislador antes de que se clarifique el panorama legislativo europeo, tanto más cuanto con el texto proyectado en ningún caso se completa de forma definitiva la transposición de la Directiva actualmente vigente”.

— Finalmente alude en este punto a la reciente Orden JUS/319/2018, de 21 de marzo, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación. Con ella dice “se quiere abordar, siquiera parcialmente, el tratamiento registral de las titularidades reales de los sujetos obligados a la presentación y depósito de las cuentas anuales en el registro Mercantil”. Esta Orden, como ya es sabido, debido a la finalización del plazo de transposición de la IV Directiva, articula un nuevo formulario que todas las sociedades que depositen cuentas en el registro mercantil, salvo las cotizadas, deberán cumplimentar señalando, en su caso, el titular real directo o indirecto y también en su defecto la persona que en último término ostenta el control de la sociedad. Sobre esta orden la opinión del CGPJ es que la “articulación del sistema de constancia registral de las titularidades reales de las personas jurídicas sujetas a la obligación de depósito de cuentas anuales, a través de un instrumento normativo de rango infralegal, y con motivo de la regulación de los nuevos modelos para la presentación de las cuentas anuales en el Registro Mercantil, tiene especial relevancia por cuanto es expresivo del modo en que desde el ordenamiento interno se concibe la incorporación al mismo de las previsiones de la IV Directiva en este particular, y en la medida en que de esta forma se da cumplimiento, siquiera en parte, a sus disposiciones; si bien se mantiene la conveniencia de que el prelegislador aborde en el texto proyectado la pertinente previsión, desde la ley, y siquiera con carácter general, del sistema y régimen de registro de titularidades reales, en términos coherentes con las previsiones de la Orden JUS/319/2018, de 21 de marzo”.

 

CONCLUSIONES

Como conclusiones de este interesante informe del CGPJ sobre la proyectada reforma de la Ley 10/2010 de 28 de abril de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, podemos señalar las siguientes:

a) La transposición del artículo 30.3 de la Directiva (UE) 2015/849, no ha sido realizada en el ordenamiento jurídico español pues ni la Base de Datos de Titularidad Real del CGN, ni el nuevo formulario sobre titularidad real que debe acompañar a los depósitos de cuentas en el registro mercantil, tiene rango suficiente para ello, aunque la base de datos que se creará en el Registro Mercantil puede suponer una transposición parcial de la Directiva. No obstante reconoce la utilidad que la base de datos ya existente en el CGN y de la que se creará en el futuro en los registros mercantiles, tienen en cuanto pueden desempeñar una importante función en lo relativo al debido control de la titularidad real de las sociedades y otras personas jurídicas.

b) La transposición total y efectiva en esta materia requiere rango de Ley, bien mediante la creación de un registro público, bien mediante la asignación de esa competencia a los registros de personas jurídicas ya existentes en el ordenamiento jurídico español.

El CGPJ propone que se vuelva a inscribir en el Registro Mercantil la transmisión de las participaciones sociales y que se extienda a las acciones no cotizadas (lo que supondrá -añadimos- el previo otorgamiento de escritura)

c) La conveniencia de regular, así mismo, la necesaria vuelta al año 1990, en lo que se refiere a la inscripción en el Registro Mercantil de la transmisión de participaciones, extendiendo esa conveniencia a la transmisión de acciones no cotizadas, así como la indispensable constancia en el registro mercantil de los derechos reales y demás cargas que puedan recaer sobre acciones y participaciones. Con ello se ganará en seguridad jurídica, en transparencia y se pondrá en manos de los empresarios un importante medio de garantía de sus créditos.

d) La importancia que tiene el que el registro de titularidades reales “proporcione una información adecuada, precisa y actual e interconectada para el debido cumplimiento de la Directiva, pero sobre todo para el debido control de la utilización de personas jurídicas como medio de blanquear fondos procedentes de actividades ilícitas y para de forma opaca procurar la financiación de actividades terroristas.

Finalmente queremos dejar constancia que, salvo error u omisión, no encontramos en el informe del CGPJ, ninguna referencia al artículo 9 de la Ley de reforma que se ocupa de la DA única de la Ley y que según el anteproyecto que nosotros conocemos se dedicaba a la regulación de los llamados prestadores de servicios a sociedades. Quizás ello sea indicativo que se acepta la propuesta contenida en el APL.

 

ENLACES:

INFORME DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

IV DIRECTIVA ANTIBLANQUEO

V DIRECTIVA ANTIBLANQUEO

LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DE DATOS

LEY PREVENCIÓN BLANQUEO CAPITALES

REGLAMENTO PREVENCIÓN BLANQUEO CAPITALES

INSTRUCCIÓN DE 9 DE MAYO DE 2017: INTERCONEXIÓN DE RRMM

Directiva 2017/1132/UE

Orden JUS/319/2018, de 21 de marzo (modelos de cuentas)

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