Resolución de 12 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de propiedad de Felanitx n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (CB)

Resumen: El registrador suspende la inscripción de la hipoteca por nulidad del préstamo por usurario y no admite la subsanación por diligencia de la falta de oferta vinculante. La DGRN revoca el segundo defecto y confirma el primero mientras no se aclare la escritura.

Hechos: […] el presente expediente se refiere a una escritura de préstamo hipotecario en la que el prestamista es una persona física dedicada profesionalmente a la concesión de préstamos e inscrita en el Registro estatal a que se refiere la Ley 2/2009 […] las prestatarias e hipotecantes son dos personas físicas, y la finca hipotecada una vivienda que no constituye el domicilio habitual de las mismas […] es aplicable la legislación de protección de consumidores y usuarios […]

Registrador: En respuesta a una primera nota del registrador que denunciaba la falta de FIPER y oferta vinculante en la escritura […] el notario autorizante extendió […] «diligencia de subsanación» en la que […] se procedió a anexar a la escritura calificada testimonio de la «Oferta Vinculante» del préstamo. Medio de subsanación, […] que no fue considerado por éste, en una segunda nota de calificación, como medio idóneo para subsanar el defecto aludido, por entender que la importancia de la rectificación (la incorporación de la oferta vinculante previa), hacía necesarios la comparecencia y el consentimiento de ambas partes contratantes mediante una escritura complementaria.

Resolución: La DGRN revoca la nota en cuanto que la subsanación de falta de oferta vinculante no necesita consentimiento del deudor, pero confirma la suspensión total de la hipoteca.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

SUBSANACIÓN [defecto dos de la nota]. La DGRN no comparte el criterio del registrador sobre la subsanación de la falta de oferta vinculante […] no existe ninguna norma que exija la comparecencia y el consentimiento de las partes contratantes si, como ocurre en el presente supuesto, el requisito de información precontractual fue verdaderamente cumplido y se trata solo de una omisión formal en la confección de la escritura de préstamo hipotecario [por lo que se debería entender que la adhesión del deudor se extendió también a ese contenido que sufrió una omisión sólo formal, en cuanto a su consignación por el notario en la escritura].

USURA Y NULIDAD DE LA HIPOTECA [primer defecto de la nota]. Subsanado este defecto, la única cuestión que queda por dilucidar en este recurso […] es la nulidad del préstamo hipotecario convenido por razón de su carácter usurario […] por suponerse recibida por el prestatario una cantidad notablemente mayor a la verdaderamente entregada por el prestamista […] debido a la pluralidad de cantidades retenidas por éste o efectivamente entregadas a terceras personas.

2. Concurrencia de la normativa sobre usura y sobre protección del consumidor, delimitación de sus respectivos ámbitos de control […] debe recordarse que según doctrina del Tribunal Supremo […] la aplicación conjunta e integrada al caso de la normativa sobre usura y de protección de las personas consumidoras “resulta incompatible al tratarse de controles causales de distinta configuración y alcance, con ámbitos de aplicación propios y diferenciados”. […]

[…] el control de usura se proyecta unitariamente sobre la validez misma del contrato celebrado, que se contempla como única sanción […] de ahí que, como afirma el Tribunal Supremo […] «su régimen de aplicación, esto es, la nulidad del contrato de préstamo, o negocio asimilado, alcance o comunique sus efectos tanto a las garantías accesorias, como a los negocios que traigan causa del mismo». Frente a ello, el control de contenido de la cláusula abusiva no se extiende a la eficacia y validez misma del contrato celebrado, esto es, no determina su nulidad, sino la ineficacia de la cláusula declarada abusiva que no pueda ser objeto de integración contractual ni de moderación, no extendiéndose sus efectos a las garantías accesorias. […]

3. Caracterización del denominado préstamo falsificado. El […] párrafo segundo del artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 […] dispone que será nulo el contrato de préstamo «en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias», supuesto que tiene su razón de ser en el entendimiento de que las cantidades no entregadas al prestatario constituyen una forma de remunerar el préstamo de forma encubierta, agravando las condiciones económicas del contrato […]

Por otra parte, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015, para la aplicación de esos efectos comunes a la usura, basta con que se cumplan los requisitos de alguno de los tres supuestos tipificados en el artículo 1 de la Ley de 1908 para considerar el préstamo como usurario (préstamo usurario, leonino o falsificado), sin que sea preciso exigir la concurrencia de todos los requisitos, objetivos y subjetivos, previstos en el citado artículo. […]

Estos efectos tan radicales de la usura implican que, en todo caso en el que existan evidencias de que el prestatario ha recibido una cantidad de dinero inferior a la que figura en el contrato, antes de practicar la inscripción, sea necesario examinar cuidadosamente si efectivamente determinadas cantidades del nominal del préstamo deben entenderse, realmente, como no entregadas a los prestatarios.

Pero este obligatorio examen no implica que toda retención de cantidades por parte del prestamista o su entrega a terceras personas suponga, de forma automática, que nos encontramos en el supuesto de usura examinado. Antes al contrario, la regla interpretativa debe ser la de entender como verdaderamente entregadas al prestatario [1] todas aquellas cantidades cuya finalidad sea atender el pago de deudas pendientes del mismo, aunque se verificare directamente a favor de sus acreedores, [2] así como las cantidades que sean invertidas en el pago de obligaciones que son propias del deudor (sentencia número 488/2015, de 11 de diciembre, de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante), bien por ser el obligado legal al pago, bien por resultar así del contrato en virtud de pacto válido [no de una cláusula abusiva].

En cuanto a la acreditación de esa concreta finalidad de cada una de las entregas, es cierto que, el artículo 319.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que «en materia de usura, los tribunales resolverán en cada caso formando libremente su convicción sin vinculación a lo establecido en el apartado primero de este artículo»; es decir, que, en lo que ahora afecta, las manifestaciones de las partes en la escritura de préstamo hipotecario acerca de las cantidades entregadas no hacen prueba plena de tal hecho [salvo, creemos que tales manifestaciones no sean sino cláusulas abusivas]. […]

4. Retenciones del importe del préstamo. La cláusula primera del préstamo hipotecario, cuya inclusión en la nota de calificación negativa es objeto de impugnación, es la siguiente: «la cantidad total de 415.000 euros del principal del préstamo, deducidos [1] sus intereses ordinarios de 12 meses computados al 8% que ascienden a 33.200 euros, o sea la cantidad de 381.800 euros, se entregan a la parte prestataria, a petición de ésta, mediante cuatro cheques bancarios del siguiente tenor: a) uno de la cantidad de 15.064,50 euros que se entregan a don F. B. L. en pago de comisión de apertura del préstamo; b) otro de la cantidad de 10.900,78 euros que se entregan a favor del mismo señor F. B. L. en pago de gastos relativos a la formalización de la operación (AJD, notaría, registro, etc); c) otro de una cantidad de 35.000,00 euros que se entregan a la mercantil «Financial Solutions Mallorca, S.L.», en pago de los servicios de intermediación prestados en esta operación [la sociedad no está inscrita en el Registro de empresas, como puede verse fácilmente consultando el mismo]; y d) un último de una cantidad de 320.834,72 euros en concepto de saldo deudor para la cancelación de las hipotecas que gravan el inmueble hipotecado».

El registrador de la Propiedad en su nota entiende que el contrato de préstamo que ha de garantizar la hipoteca cuya constitución se pretende es nulo, al suponerse recibida una cantidad superior a la verdaderamente entregada, fundamentalmente por la retención de los importes correspondientes [1] al pago anticipado de los intereses, [2] la comisión de apertura, [3] los gastos relacionados con la formalización de la operación [4] y los costes de intermediación […]

Por razones de claridad se analizan por separado las distintas retenciones efectuadas […]

5. El cobro anticipado de los intereses ordinarios por todo el período antes de su respectivo vencimiento. A este respecto señala el registrador de la Propiedad en su nota que […] se descuentan anticipadamente los intereses remuneratorios del préstamo, esto es la cantidad de 33.200 euros, pero sin precisar por qué este pago anticipado constituye un supuesto de no entrega del dinero al prestatario, que es el fundamento de su nota.

[…] el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de diciembre del 2014 indica que […] ese cobro anticipado ni constituye en sí mismo una práctica ilícita, ni tampoco implica sin más que deba entender como recibida una cantidad inferior a la manifestada.

Por otra parte, es habitual en los préstamos hipotecarios el anticipo, siquiera parcial, de los intereses ordinarios, como ocurre cuando se establece el sistema de amortización francés […]

El pago anticipado de los intereses es un sistema más de amortización de los préstamos, en el cual los intereses ordinarios se pagan al comienzo de cada período y, así, el efectivo inicial que recibe el prestatario será el importe del principal del préstamo menos los intereses correspondientes al primer período, y, de existir más períodos, la cuota que se sigue pagando al final de cada uno de ellos se compone de la amortización de capital de dicho período más los intereses del período siguiente, comprendiendo la cuota final únicamente el principal restante.

Por tanto, no existiendo ninguna norma o interpretación jurisprudencial que proscriba de forma objetiva y automática el pago de los intereses por adelantado, de lo que es prueba la Sentencia del Tribunal Supremo antes citada [no se ve la prueba], no puede considerarse que tal cobro anticipado de todos los intereses ordinarios correspondientes al año pactado de amortización, incluso si éstos se han descontado del capital convenido, implique que la cantidad entregada al prestatario sea inferior a la pactada [modestamente, me parece evidente lo contrario].

6. Coste de la intermediación y pagos a terceros […] la escritura […] señala que una cantidad de 35.000 euros se entregan a la sociedad «Financial Solutions Mallorca, S.L.», en pago de los servicios de intermediación prestados en esta operación [la sociedad no está inscrita en el Registro de empresas] […]

[…] el importe correspondiente a este concepto de «comisión de intermediación» debe entenderse como efectivamente entregado al prestatario [y al no poder considerarse como comisión de intermediación por no estar inscrito como tal el sedicente intermediario, es rebaja injustificada del importe del préstamo, lo que tiene importancia a la hora de establecer la cantidad que debe devolver el prestatario]. […]

En cuanto al pago por parte del prestamista a otros acreedores del prestatario de la cantidad de 320.834,72 euros en concepto de saldo deudor para la cancelación de las hipotecas que gravan el inmueble hipotecado, como ya ha reconocido el registrador […] constituye también un supuesto de «pagos a terceros» que responde a una orden del propio prestatario a la entidad acreedora, lo que equivale a la entrega al mismo […]

7. Comisión de apertura. A este respecto, la escritura calificada señala que la cantidad de 15.064,50 euros se entregan a don F. B. L. (al parecer un gestor), en pago de la comisión de apertura del préstamo; considerando el registrador de la Propiedad que la comisión de apertura debe responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito, lo que no se acredita, y que no consta en la oferta vinculante referencia alguna ni a la comisión de apertura ni a la identidad de la persona que la recibe.

[…] en el supuesto específico que es objeto de este recurso concurren las siguientes circunstancias especiales: [1] la primera, que tal comisión de apertura no consta como pactada ni en la oferta vinculante ni en la escritura de préstamo hipotecario, por lo que no es susceptible de imposición al deudor; [2] la segunda, que en un primer momento se indica que ha sido percibida por una tercera persona ajena a la concesión del préstamo y, por tanto, inhabilitada para su cobro; [3] y la tercera, que en una rectificación posterior se indica que no ha sido ese el motivo de la entrega, pero no se señala uno concreto que responda a una obligación del deudor.

En consecuencia, para que la inscripción de la hipoteca sea posible es necesario que bien se aclare en qué concepto concreto y legítimo recibió don F. B. L. los citados 15.064,50 euros o, en caso contrario, tal cantidad deberá ser entregada efectivamente al prestatario. Inscripción de la hipoteca que, en cualquier caso, exigirá también, dados los efectos de nulidad radical y originaria anudados a la usura y antes expuestos, el consentimiento expreso del prestatario en favor del mantenimiento de la operación [eso sería confirmación de una nulidad de pleno derecho].

8. Gastos asociados al préstamo hipotecario. En cuanto a la entrega por el prestamista al citado don F. B. L. de la cantidad de 10.900,78 euros «en pago de gastos relativos a la formalización de la operación (AJD, notaría, registro, etc)», señala el registrador de la Propiedad que tanto la oferta vinculante como la escritura carecen de suficiente información respecto de la obligación de pago por parte del prestatario de este tipo de gastos y acerca de la cuantía de los mismos. Por su parte, el acreedor manifiesta en su recurso que tales gastos responden a una finalidad absolutamente legítima, como es el pago de impuestos y gastos en nombre del prestatario, y que en ningún momento han revertido en el prestamista, ni implica una mayor onerosidad del préstamo [imputar todos los gastos de formalización al deudor es abusivo por sentencia firme y no legítimo]. […]

Por otra lado, es normal que los distintos conceptos que integran el grupo de gastos de formalización del préstamo hipotecario a los que se viene aludiendo (Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, gastos de tasación, Notaría, gestoría y Registro de la Propiedad), carezcan de individualización de sus respectivas cuantías en la oferta vinculante, ya que la determinación exacta de las mismas corresponde a operadores independientes, por lo que respecto a estos gastos la cifra retenida suele tener la consideración de «provisión de fondos» sujeta a devolución en cuanto a la cuantía sobrante. Esta consideración de «provisión de fondos» debe entenderse también aplicable en el presente supuesto, no obstante, la expresión «en pago de los gastos (…)» utilizada en la escritura […]

Por tanto, también deberá rechazarse la inscripción de la hipoteca en supuestos como el presente, si no se aclara que el pago realizado lo es en concepto de «provisión de fondos» y, además, que sólo cubrirá la parte de los respectivos gastos que legalmente fueran de cuenta del consumidor conforme a los criterios antes señalados [si la cláusula de imputación de gastos al deudor es abusiva, como lo es, esta solución es, conforme al art. 65 TRLGDCU, integración prohibida a favor del acreedor], excluyendo los gastos inimputables al mismo (como, por ejemplo, los registrales) que, en su caso, deberían devolverse al prestatario, siendo aplicables entonces los requisitos señalados en el fundamento de derecho anterior [consentimiento del deudor] […]

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso en cuanto al segundo de los defectos de la nota de calificación, revocando respecto del mismo la calificación del registrador de la Propiedad [subsanación por diligencia de la falta de oferta vinculante]; y confirmar parcialmente el primer defecto en los términos que resultan de los fundamentos de Derecho séptimo y octavo [comisión de apertura y gastos anulan el contrato y la hipoteca].

4.* EJECUCIÓN HIPOTECARIA CONTRA LA HERENCIA YACENTE SIN INTERVENCIÓN DE DEFENSOR JUDICIAL

Resolución de 12 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Vitoria n.º 5 a inscribir un decreto de adjudicación y el correspondiente mandamiento de cancelación dictados en un procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados. 

Resumen: En los casos en que interviene la herencia yacente procede el nombramiento de un administrador judicial o la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente.

Hechos: se presenta a inscripción decreto de adjudicación (junto con el correspondiente mandamiento de cancelación) frente a la herencia yacente o los desconocidos herederos del titular registral.

La Registradora califica negativamente pues al tratarse de una herencia yacente, no resulta de la documentación aportada, el nombramiento judicial de un administrador de la herencia, a la espera de un heredero definitivo.

La DGRN confirma la calificación y reitera su doctrina sobre el particular: en los casos en que interviene la herencia yacente procede el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y ss LEC, o, la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente añadiendo que la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente. (ER)

5.** DIVISIÓN JUDICIAL DE HERENCIA. ACUERDO TRANSACCIONAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE

Resolución de 12 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Benidorm n.º 3 a inscribir un testimonio de un auto de homologación de una transacción judicial.

Resumen: Cuando los procesos judiciales de división de herencia culminan de manera no contenciosa, para la inscripción se precisa escritura pública por aplicación del artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

 Hechos: Se discute la posibilidad inscribir un testimonio de un auto dictado en un procedimiento de división judicial de herencia por el que se acuerda la homologación de una transacción judicial alcanzada entre las partes y recogida en el correspondiente cuaderno particional.

Registrador: Estima que dicho auto no constituye título formal adecuado para la inscripción, siendo precisa su oportuna protocolización notarial.

Recurrente: Entiende que  el auto judicial que aprueba un acuerdo de transacción que pone fin a un pleito comenzado es un documento público y solemne que cumple sin duda alguna el requisito exigido por el artículo 3 de la Ley Hipotecaria.

Resolución: Desestima el recurso y conforma la calificación.

Doctrina:

I ACUERDO TRANSACCIONAL HOMOLOGADA JUDICIALMENTE:

1 Fuera de los supuestos en que hubiese habido oposición entre las partes y verdadera controversia, el acuerdo de los interesados que pone fin al procedimiento de división de un patrimonio no pierde su carácter de documento privado, que en atención al principio de titulación formal previsto en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, exige el previo otorgamiento de escritura pública notarial a los efectos de permitir su acceso al Registro de la Propiedad. 5. En el presente caso,

2 En el presente caso se trata de una transacción que deriva del acuerdo alcanzado por las partes en un procedimiento de división judicial de herencia, que por el acuerdo alcanzado culmina de manera ni contenciosa. En los casos en que los procesos judiciales de división de herencia que culminan de manera no contenciosa se precisa escritura pública por aplicación del artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3 Este criterio, además, es compartido unánimemente por la doctrina, para quienes la referencia a la sentencia firme contenida en el artículo 14 de la Ley Hipotecaria se limita a las particiones judiciales concluidas con oposición. En efecto, el artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina que la aprobación de las operaciones divisorias se realiza mediante decreto del letrado de la Administración de Justicia, pero en cualquier caso ordenando protocolizarlas

II INDEPENDENCIA EN LA CALIFICACIÓN REGISTRAL.

El registrador no se encuentra vinculado en su calificación  por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores, como tampoco lo está por las propias resultantes de la anterior presentación de otros títulos.

Comentario: Extraña que, tras reiteradas resoluciones y a la vista de los dispuesto en artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siga planteándose la misma cuestión, que gira siempre en torno a cuestiones ya tratadas en resoluciones anteriores: (i) Principio de legalidad. (ii) Naturaleza de la transacción. (iii) Naturaleza del auto que homologa la transacción alcanzada. (JAR)

7.** OBRA NUEVA ANTIGUA SOBRE SUELO DE ESPECIAL PROTECCIÓN

Resolución de 13 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Ronda, por la que suspende la inscripción de una escritura de obra nueva terminada.

Resumen: Las obras nuevas “antiguas” no requieren para su inscripción de una prueba exhaustiva de la efectiva prescripción ni que se certifique por parte del Ayuntamiento el carácter no demanial del suelo, o no afectado por servidumbres públicas o sometido a un régimen urbanístico especial.

Hechos: Se declara mediante escritura sobre una finca registral descrita como rústica una obra nueva, para ello se incorpora certificación de técnico expedido en el 2016 de la que resulta que: a) la antigüedad de la edificación correspondiente a la vivienda principal y alberca, es de nueve años; mientras que la antigüedad de las edificaciones correspondientes a naves y cobertizos y vivienda de invitados es de siete años y b) el terreno sobre el que se levanta la edificación, no pertenece a zona clasificada como suelo no urbanizable de especial protección, ni se halla en ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 185.2 de la Ley 7/2002.

El registrador suspende la inscripción por el defecto de no haberse aportado certificación expedida por el secretario del Ayuntamiento de la que resulte de que la finca sobre la que se ha construido la edificación no es suelo de especial protección, a fin de acreditar que ya no procede el restablecimiento de la legalidad urbanística por tener dichas obras una antigüedad superior a seis años, invocando el artículo 185 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía y concordantes.

El recurrente afirma que ha solicitado al Ayuntamiento de forma reiterada la emisión de la certificación requerida por el registrador sin resultado positivo.

Por otra parte, el recurrente aporta junto con el escrito del recurso diversa documentación, respecto de la que recuerda nuestro Centro Directivo que de conformidad con el artículo 326 de la Ley Hipotecaria, el recurso deberá recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del registrador rechazándose cualquier otra pretensión basada en documentos no presentados en tiempo y forma.

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación.

Doctrina: Comienza nuestro CD haciendo un repaso sobre su doctrina reiterada relativa a la competencia de las normas estatales en materia de determinación de los requisitos necesarios para la documentación pública e inscripción registral de las declaraciones de obras nuevas y de obras antiguas, sin perjuicio de la remisión a autorizaciones o licencias que establezca la normativa autonómica o a la prescripción, o no, de la infracción urbanística según dicha normativa.

Cuando se trata de escrituras de declaración de obra nueva, en nuestra legislación hay dos vías para lograr su registración, una ordinaria y otra prevista con carácter excepcional en el apartado cuarto del art 28 del texto refundido de la Ley de suelo, que permite el acceso al Registro de edificaciones (o de sus mejoras o ampliaciones: vid. artículos 308 del Reglamento Hipotecario y 45 y 52 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio) respecto de las que no procede el ejercicio de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística, como consecuencia del transcurso del plazo de prescripción establecido por la ley para la acción de disciplina.

Para su inscripción solo se exige:

• La aportación de los documentos que acrediten “la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título”, de los que resulte además, que dicha fecha sea “anterior al plazo previsto por la legislación aplicable para la prescripción de la infracción en que hubiera podido incurrir el edificante”.
• La inexistencia de anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística
• Y que el suelo no tiene carácter demanial o está afectado por servidumbres de uso público general.

Vemos por tanto que legalmente no es imprescindible, aportar una prueba documental que certifique por parte del Ayuntamiento, como órgano competente en sede de disciplina urbanística, la efectiva prescripción de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística.

Cuando la legislación aplicable imponga un régimen de imprescriptibilidad de la acción de restauración de la realidad física alterada, el registrador habrá de constatar por lo que resulte del Registro y del título calificado, de acuerdo con la normativa aplicable, que la finca no se encuentra incluida en zonas de especial protección, para ello también podrá utilizar medios de calificación o de prueba que no consten en el Registro como serían los concretos planes de ordenación territorial o urbanística en vigor que afecten a la zona en cuestión.

Para la efectividad de lo anterior es importante contar con elementos auxiliares de calificación en cuanto a la localización y la situación urbanística del suelo, necesidad a la que responde la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria y de la Ley de Catastro Inmobiliario, en su disposición adicional quinta.

A ello se suma lo dispuesto en el 202 de la Ley Hipotecaria, por el que ya no es posible el acceso registral de declaración de edificaciones o instalaciones sin que en el título correspondiente conste la delimitación geográfica de su ubicación precisa.

Lo anterior permitirá al registrador comprobar:

• Que edificación o instalación se encuentra plenamente incluida, sin extralimitaciones, dentro de la finca registral del declarante de tal edificación, y
• Que se pueda calificar en qué medida tal superficie ocupada pudiera afectar o ser afectada por zonas de dominio público, o de servidumbres públicas, o suelo de especial protección determinante de la imprescriptibilidad de la acción de restablecimiento de legalidad.

En el caso de que se albergaren dudas sobre la afección, siempre que estén justificadas, deberán solventarse mediante la resolución de la Administración competente que aclare la situación urbanística de la edificación.

Comentarios: Vemos con esta resolución que en nuestra legislación no se exige que se aporte una certificación administrativa acreditativa bien de la naturaleza del suelo, bien de la propia prescripción de la acción de disciplina, tal intervención administrativa previa y excepcional solo puede obedecer a una motivación concreta y expresada en la nota de calificación, apreciada por los medios de que dispone válidamente el registrador, con referencia a los distintos presupuestos impeditivos, como tratarse de posible suelo demanial o suelo sujeto a un particular régimen de ordenación que determine la imposibilidad de que operen plazos de prescripción de medidas de protección de legalidad urbanística, según la ubicación geográfica que identifica la finca. (MGV)

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8.⇒⇒⇒ SILENCIO NEGATIVO EN LICENCIAS DE OBRA NUEVA.

Resolución de 13 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de San Sebastián de La Gomera, por la que suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva. 

Resumen: para inscribir en el Registro de la Propiedad una obra nueva terminada debe aportarse la preceptiva licencia sin que pueda entenderse adquirida por silencio administrativo.

Hechos: se presenta a inscripción escritura pública de declaración de obra nueva terminada.

La registradora califica negativamente y entre otros defectos, alega el no aportarse la correspondiente Licencia Municipal de Obras, en la que se ampara dicha construcción, de conformidad con lo establecido en el artículo 28.1 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana. En el recurso interpuesto se expresa que las obras se iniciaron sin haberse obtenido licencia municipal de forma expresa, transcurridos tres meses de la presentación de la última documentación al Ayuntamiento y se contaba con informes favorables a la solicitud de la licencia y se habían abonado las tasas correspondientes.

La DGRN confirma la calificación y dicta una interesante resolución que puede ser sintetizada de las siguiente forma:

I. DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS ESTADO Y CCAA.

Haciendo remisión a la importante STC de 14 de diciembre de 2017, señala la DGRN que es competencia de las normas estatales determinar cuáles son los requisitos necesarios para la documentación pública e inscripción registral de las declaraciones de obras nuevas y de obras antiguas, sin perjuicio de la remisión a autorizaciones o licencias que establezca la normativa autonómica o a la prescripción, o no, de la infracción urbanística según dicha normativa.

Sentada esta afirmación, el artículo 9.7 del TRLS de 2008 (art. 11.3 TR de 2015) es taxativo excluyendo la posibilidad de entender adquirida por silencio administrativo positivo la licencia solicitada («en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística»), «serán expresos, con silencio administrativo negativo, los actos que autoricen: b) Las obras de edificación, (…) de nueva planta»).

Aun cuando el recurrente alega que existen informes técnicos y jurídicos del propio Ayuntamiento favorables a la concesión de la licencia, la DGRN señala que “no cabe atribuir a los referidos informes jurídico y técnico la virtualidad jurídica propia del acto administrativo de resolución del procedimiento de concesión de licencia en sentido estimatorio”.

Ver: Informe de enero de 2017, Tema del mes: ¿Es realmente negativo el silencio administrativo?

II. RÉGIMEN TRANSITORIO.

En esta Resolución, el Centro Directivo comienza haciendo un repaso a los antecedentes históricos en la materia. En lo que al régimen transitorio se refiere, señala, con fundamento en las R. de 21 de enero y 1 de marzo de 2012 que: “(…) las sucesivas redacciones legales en la materia (…) serán de aplicación a los documentos otorgados durante sus respectivos períodos de vigencia, aunque las correspondientes obras se hayan ejecutado en un momento anterior. Ahora bien tratándose de escrituras autorizadas con anterioridad a la entrada en vigor de una determina norma de protección de legalidad urbanística pero presentadas en el Registro de la Propiedad durante su vigencia, debe exigir el registrador su aplicación, pues el objeto de su calificación se extiende a los requisitos exigidos para la inscripción».

Tomando como punto de partida la Disposición Transitoria 4ª del Código Civil, cuando, se plantean problemas de derecho intertemporal o transitorio, “los derechos nacidos y no ejercitados (en este caso, no inscritos) ciertamente subsisten con la extensión y en los términos que les reconoce la legislación precedente; pero han de sujetarse para hacerlos valer (en éste, para inscribirlos) al procedimiento dispuesto en la legislación vigente (que lo regula) en el momento en que el asiento se solicite”. Añade la DGRN que, “(…) el curso del procedimiento registral se desarrolla bajo la vigencia de la nueva norma sobre requisitos de inscripción y esta misma se remite a la correspondiente normativa sustantiva que resulte de aplicación conforme a las normas transitorias particulares y principios generales del derecho intertemporal, por tanto, deberá atenderse a cada requisito particular –vgr., licencia, seguro, certificado de eficiencia energética,…–para comprobar si efectivamente resulta de aplicación, conforme a su régimen normativo específico, aunque a él se refiera la norma registral como requisito de inscripción” . Vid. R. de 2 de abril de 2013, 3 de julio de 2015, y de 28 de junio de 2017. (ER)

9.⇒⇒⇒ PRÉSTAMO HIPOTECARIO. REQUISITOS DE LA LEY 2/2009. CONSULTA AL SERVICIO DE INTERCONEXIÓN REGISTRAL.

Resolución de 13 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Valencia n.º 10, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario (CB).

Resumen: La registradora suspende la inscripción de una hipoteca concedida por un particular porque, consultado el Servicio de Interconexión Registral, resulta éste ser acreedor de otras seis hipotecas y no cumple los requisitos de la LCCPCHySI, a saber, inscripción en el Registro de empresas y garantía.

Hechos: Tras la subsanación de varios defectos, respecto del indicado en el hecho número 1, el notario autorizante hace constar que las partes le manifestaron que la concesión del préstamo se debía a una relación de amistad entre ambas y que el préstamo no tenía en ningún caso el carácter de profesional.

Registradora: […] mantiene la calificación desfavorable respeto del defecto señalado en el hecho 1 […] al ser la acreedora titular de otras hipotecas, según resulta de la consulta hecha al Servicio de Interconexión entre los Registros, ello constituye indicio suficiente del desarrollo de una actividad profesional de concesión de préstamos, que justifica la exigencia del cumplimiento de todos los requisitos previstos en la Ley 2/2009, de 31 de marzo.

Cuestión controvertida: […] El objeto del debate se centra, pues, exclusivamente en la cuestión de determinar cuándo se puede entender que concurre el presupuesto de habitualidad en la concesión de créditos o préstamos por parte del prestamista, y si es suficiente para excluir la aplicación de dicha Ley el hecho de que el acreedor haga constar expresamente en la escritura de préstamo hipotecario que no se dedica con carácter de habitualidad y profesionalidad a las actividades reguladas en la citada Ley 2/2009, de 31 de marzo […]

2. Respecto la citada cuestión, la registradora pone de manifiesto […] que la persona física prestamista es también titular de otras seis hipotecas en garantía de otros préstamos concedidos previamente, además de la que es objeto de calificación […] según consulta realizada al Servicio de Interconexión entre los Registros, por lo que […] la acreedora sí ejerce profesional o habitualmente la actividad de concesión de préstamos, siéndole […] aplicable […] la Ley 2/2009, y ello a pesar de la manifestación vertida […] por la propia interesada negando el citado ejercicio profesional de la actividad de prestamista, que estima carece de fuerza enervante, al existir una prueba objetiva en sentido contrario.

Recurrente: El recurrente […] opone a la calificación el […] que el préstamo se concedió como «un favor entre amigas», dada la necesidad urgente de la prestataria de no incurrir en impago de cuotas de otro préstamo contraído con una entidad financiera, y que la suma de todos los intereses devengados por los distintos préstamos concedidos, por su reducida cuantía […] no son suficientes para considerarla como actividad profesional […]

Resolución: La DGRN confirma la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

3. Conviene recordar […] que […] no sólo las autoridades económicas sino todos los operadores jurídicos deberán prestar la mayor diligencia en la consecución de esa finalidad de protección del consumidor […]

[…] ya la Ley 2/2009, de 31 de marzo […] contiene un conjunto de normas cuya razón de ser consiste en garantizar la transparencia del mercado hipotecario, incrementar la información precontractual y la protección a los usuarios y consumidores de productos financieros ofertados en dicho mercado; y reafirma el deber de control sobre el cumplimiento de las obligaciones que impone –información precontractual, transparencia de las condiciones de los contratos, tasación, compensación por amortización anticipada, etc.– por parte de notarios y registradores de la propiedad […] en el artículo 18.1

En consecuencia, ha sido correcta la actuación de la registradora de la Propiedad al acudir, como medio para completar la calificación y evaluación del cumplimiento de los requisitos legales por parte del acreedor, a la consulta del Servicio de Interconexión entre los Registros y no admitir sin más la manifestación negativa de la acreedor acerca de su condición de profesional […]

LA HABITUALIDAD DETERMINA EL CARÁCTER PROFESIONAL DEL PRESTAMISTA.- 4. En cuanto al supuesto de hecho de este expediente […] la cuestión fundamental se centra en determinar si concurre el presupuesto de aplicación de la citada Ley 2/2009, es decir, el carácter profesional del prestamista.

[…] el carácter de habitualidad en la concesión de préstamos no tiene una definición precisa en la legislación en general ni en la específica, siendo las diferentes normas que, de un modo u otro, aluden a este término las que en ocasiones han fijado criterios objetivos para considerar la existencia de tal carácter […] la resolución de la controversia sobre el carácter habitual o no de una actividad sólo puede producirse por la valoración de las pruebas existentes en uno u otro sentido. […]

5. Es doctrina de este Centro Directivo […] que el registrador en el ejercicio de su función calificadora sobre la legalidad, puede tener en cuenta los datos que resulten de organismos oficiales a los que pueda acceder directamente, no sólo para el mayor acierto en la calificación sino también para liberar a los interesados de presentar documentos que puede obtener directamente cuando ello le sea factible sin paralizar el procedimiento registral o cuando sea especialmente útil para el ejercicio adecuado de la calificación registral, Así, este Centro Directivo [1] ha admitido la posibilidad de que el registrador de la propiedad, en el ejercicio de sus funciones, pueda consultar de oficio el Registro Mercantil […] [2] así como que pueda proveerse de la prueba a su alcance si puede acceder a ella con facilidad […] [3] siendo compatible el principio de rogación que exige que se inscriba lo que se pide con la posibilidad de consulta al Registro Mercantil por parte del registrador de la propiedad para acreditar el cargo y la representación del administrador de una sociedad […] [4] pudiendo incluso consultar de oficio en algún caso el Registro General de Actos de Última Voluntad para aclarar una determinada cuestión […] [5] o calificar la declaración de concurso por consulta al Registro Mercantil o al Registro Público Concursal [6] o, por último, consultar, como ha ocurrido en este caso, el Servicio de Interconexión entre los Registros en relación con la habitualidad de los prestamistas que no tengan el carácter de entidades financieras (Resolución de 4 de febrero de 2015).

En definitiva, se trata de obtener datos que de manera objetiva e indubitada, acrediten o complementen el contenido de la documentación presentada o que apoyen la emisión de una calificación lo más precisa y acertada posible, y en este sentido el otorgamiento de sucesivos préstamos hipotecarios en un número considerable constituye un indicio suficiente del desarrollo de una actividad profesional, que justifica la exigencia por parte del registrador del cumplimiento de los requisitos legales exigibles; quedando desvirtuada la manifestación del prestamista de no ejercer de forma profesional la actividad efectuada en la escritura, por los datos obrantes en los diferentes Registros de la Propiedad, que revelan una habitualidad en la concesión de préstamos con garantía hipotecaria.

LA HABITUALIDAD EXIGE AL MENOS DOS PRÉSTAMOS.- 6. Respecto a la difícil cuestión de cuántos créditos o préstamos son necesarios otorgar para entender que existe una real habitualidad o reiteración en la concesión de préstamos y para hacer aplicable la Ley 2/2009 […] Pero la prevalencia en este ámbito del principio de protección de los consumidores y la aplicación del artículo 8 de la repetida ley que establece que «corresponde a las empresas –acreedores– la prueba del cumplimiento de las obligaciones que les impone esta Ley», han llevado ya a este Centro Directivo […] a considerar que la concesión de simplemente dos préstamos constituye indicio suficiente acerca de la cuestión debatida y justificación adecuada para exigir bien el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la citada ley o bien una prueba satisfactoria de su no necesidad, como pudiera ser la acreditación de una relación personal entre prestamista y prestatario. Por tanto, con más razón, en el supuesto objeto de este expediente se considera que la concesión de seis préstamos hipotecarios por el mismo acreedor constituye prueba objetiva suficiente de la habitualidad en el ejercicio de tal actividad, circunstancia que si bien no convierte necesariamente al prestamista en profesional, justifica la denegación de la inscripción registral mientras no exista prueba en contrario.

Por lo demás, la mera afirmación de la recurrente de que el préstamo hipotecario ahora debatido fue concedido por razón de amistad entre las contratantes, desnuda de cualquier principio de prueba que la avale, no puede tener valor probatorio por sí misma conforme al principio tradicional en nuestro Derecho de que la confesión sólo hace prueba contra su autor, no a su favor (cfr. artículos 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1232 de la redacción original del Código Civil). […]

7. Despejada la cuestión anterior, procede confirmar la aplicabilidad de la Ley 2/2009 al presente supuesto de hecho por concurrir no sólo el presupuesto exigido por la misma relativo al carácter profesional de la actuación del prestamista, sino también los demás requeridos por dicha norma.

[…] El ámbito de aplicación de dicha normativa viene determinada, por tanto, no por la naturaleza del bien hipotecado (parcela, vivienda o local de negocio), ni por la naturaleza física o jurídica de la persona prestataria, sino por el destino del préstamo o crédito concedido para una actividad ajena a la propia actividad empresarial o profesional del prestatario.

8. Por tanto, si bien en el presente supuesto la finca hipotecada tiene el carácter de vivienda habitual de la deudora, se hace preciso delimitar cuál es el destino del préstamo hipotecario a que se refiere este recurso, para poder atribuir al prestatario la condición de consumidor.

Pues bien, en el presente caso no hay ningún factor favorable a estimar un supuesto destino empresarial de dicho préstamo vinculado a la actividad propia del deudor. Antes al contrario la finalidad o destino del préstamo ahora cuestionado, desde el punto de vista del deudor, es claramente ajena a toda actividad profesional o empresarial, pues […] el préstamo «es motivado por la necesidad urgente de la prestataria para tratar de no perder su única vivienda, pues el préstamo bancario ya estaba cerrado por impago de cuotas e intereses de demora, no pudiendo hacer frente al pago de la deuda acumulada», es decir, se trata de una refinanciación de un préstamo anterior con objeto de evitar la eventual ejecución de la vivienda habitual de la deudora por impago de aquél. Todo lo cual conduce necesariamente a la confirmación de la calificación impugnada por ser conforme a Derecho.

COMENTARIO: 

 La DGRN confirma en esta resolución la suspensión de la inscripción de una hipoteca por no acreditarse por la persona física prestamista su inscripción en el Registro de empresas y la prestación de las correspondientes garantías a favor de sus clientes, pese a que la prestamista dice que no es profesional y que da el préstamo por amistad.

 La razón es que debe prevalecer la prueba objetiva que resulta de la consulta del Servicio de Interconexión de los Registros, donde la prestamista es titular de seis hipotecas en otros registros, frente a dicha manifestación de parte, documentada notarialmente pero sin prueba adicional.

 La consulta de organismos oficiales por la registradora es correcta, ya que dichas fuentes –Registro Mercantil, Registro Concursal, Registro de Actos de Últimas Voluntades, Servicio de Interconexión de los Registros- lo son de datos objetivos e indubitables y persigue no sólo el acierto de la calificación sino la liberación a los interesados de presentar documentos que puede obtener directamente la registradora.

 La necesidad de respetar en el contrato de consumo un alto nivel de protección de las personas consumidoras, es la que obliga a las registradoras y registradores a extremar la diligencia en su función de control de la legalidad y a realizar este tipo de consultas.

 Sin embargo, me llama la atención que tratándose de una hipoteca regulada por la Ley 2/2009, la Dirección General no mencione la necesidad de que la registradora consulte también el Registro de empresas y los precios de los servicios, las tarifas de las comisiones o compensaciones y gastos repercutibles que las empresas aplicarán, como máximo, a las operaciones y servicios que prestan, y los tipos de interés máximos de los productos que comercializan, incluidos, en su caso, los tipos de interés por demora. Datos todos ellos de obligatoria declaración al Registro de empresas.

 Tratándose también de una hipoteca en contrato por adhesión con cláusulas no negociadas individualmente, conviene recordar la obligación de notarios y registradores de consultar el Registro de Condiciones Generales de la Contratación a fin de no incluir cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita, cuando enfrenten su labor de documentar el crédito hipotecario.

 Estos medios objetivos e indubitables que deberá consultar la registradora son también de gran interés para potenciar la calificación registral de las hipotecas si el proyecto de ley de regulación de los contratos de crédito inmobiliario se llega a hacer ley.

 La comprobación notarial del cumplimiento por el acreedor del principio de transparencia material no puede ser obstáculo a una intensa labor de calificación del contenido de la hipoteca por los registradores en pro de los intereses económicos de las personas consumidoras. Al respecto, sin embargo, me permito opinar con Orduña, que la garantía de la transparencia, desde el punto de vista notarial pudiera conseguirse igualmente mediante las correspondientes advertencias en el seno de la escritura (Orduña Moreno, J., “La transparencia como valor del cambio social: su alcance constitucional y normativo. Concreción técnica de la figura y doctrina jurisprudencial aplicable en el ámbito de la contratación”, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2018, Valencia, 2016, pg. 85.).

 Desgajar del documento elementos importantes como son los que se quieren incluir en el contenido del acta regulada por el art. 13 del Proyecto, no nos parece el mejor modo de defender a las personas consumidoras y menos cuando se les quiere imponer una vergonzante obligación de conocer el contenido contractual y la obligación de comparecer al examen notarial si quieren tener el préstamo.

 En todo caso, la resolución que comentamos contiene un sugestivo punto de vista, en cuanto permite, con la mayor naturalidad, ejercer sus respectivas funciones a notarios y registradores, concurriendo ambos profesionales, con todos los recursos, a la defensa de los intereses económicos de las personas consumidoras y al establecimiento de un equilibrio real en la hipoteca con cláusulas no negociadas individualmente. (CB)

10.** TRACTO SUCESIVO. SENTENCIA EN PROCEDIMIENTO NO DIRIGIDO CONTRA EL ACTUAL TITULAR REGISTRAL

Resolución de 14 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Llíria a inscribir un testimonio de una sentencia.

Resumen: No cabe inscribir una sentencia dictada en un procedimiento seguido exclusivamente contra quienes ya no son los titulares registrales de la finca en la actualidad,

Hechos: Se discute la inscripción de un mandamiento judicial librado para dar cumplimiento a la sentencia dictada en procedimiento ordinario por la que se acuerda la rescisión por fraude de acreedores de una serie de transmisiones y la correspondiente cancelación de las consecuentes inscripciones registrales.

Registrador: Deniega la inscripción por no constar la finca inscrita a nombre de los demandados, sino de aquellas personas que la adquirieron en posteriores transmisiones.

Recurrente: El hecho que la finca no esté inscrita a favor de los demandados, y, que haya sido objeto de transmisiones posteriores, en ningún caso puede ser motivo de denegación de un mandamiento judicial de cancelación de dominio.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina: Entre los principios de nuestro Derecho hipotecario es básico el de tracto sucesivo, en virtud del cual para inscribir un título en el Registro de la Propiedad se exige que esté previamente inscrito el derecho del transmitente (artículo 20 de la Ley Hipotecaria). Este principio está íntimamente relacionado con los de salvaguardia judicial de los asientos registrales y el de legitimación, según los artículos 1, 38, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria.

Las exigencias del principio de tracto sucesivo han de confirmar en el presente caso la negativa a la inscripción de una sentencia dictada en un procedimiento seguido exclusivamente contra quienes ya no son los titulares registrales de la finca en la actualidad.

 Como se deduce del artículo 222.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los efectos de una sentencia solo alcanzan a las partes del proceso en que se haya dictado la y a sus herederos y causahabientes. Los adquirentes que han inscrito su titularidad en el Registro con posterioridad solo se verán afectados por la sentencia, y podrá cancelarse su inscripción como consecuencia de dicha sentencia, si han sido oportunamente demandados en el procedimiento o si la demanda había sido objeto de anotación preventiva en el Registro antes de que inscribieran su respectivo derecho.(JAR)

13. *** INMATRICULACIÓN DE MITAD INDIVISA POR HERENCIA Y DONACIÓN.

Resolución de 7 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Escalona, por la que se suspende la inmatriculación de una finca.

Resumen: Si el título previo es una herencia, el plazo del año se cuenta desde la muerte del causante (no desde la fecha de la escritura de herencia). El art. 205 LH sólo exige la aportación de dos títulos, el previo y el inmatriculador.

Hechos: Se cuestiona la inmatriculación de una finca (mitad indivisa)  en virtud de un título público de donación, aportándose como título previo escritura de adjudicación de herencia.

Registrador: (i) Debe acreditarse que el bien transmitido pertenecía exclusivamente a la herencia de la causante de la sucesión. Entiende que el bien no es privativo de la causante porque en la certificación catastral descriptiva y gráfica consta a nombre del esposo de la fallecida. (ii) Falta conocer el título de adquisición de quien transmitió al transmitente para poder verificar si la finca está o no inscrita (es decir, el antetítulo del título previo).

Recurrente: (i) Los títulos presentados cumplen con los requisitos del artículo 205 L.H. (ii) Este artículo sólo exige dos títulos, mientras que la calificación está exigiendo las presentación de tres al incluir el antetítulo del titulo previo. (iii) La identidad exigible entre el título inmatriculador y la certificación catastral descriptiva y gráfica no se extiende a la titularidad.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.   

Doctrina:

1 Para inmatricular por el procedimiento del doble título (Art. 205 LH), el titulo previo ha de ser necesariamente un título público, y la adquisición anterior ha de haberse producido con un año de antelación al título inscribible (título traslativo inmatriculador).

Se precisa que  el plazo del año se refiere a la adquisición material (al título material adquisitivo) y no al título público formalizador de la adquisición producida. Por ejemplo,  en caso de herencia, el año se cuenta dese la muerte del causante, no desde la fecha de la escritura de herencia.

2 El título público previo no debe ser necesariamente traslativo. Puede ser declarativo siempre que acredite el hecho y el momento de haberse producido la adquisición anterior (ej, sentencia declarativa, acta de notoriedad del artículo 209.4 RN).

3 No cabe exigir el antetítulo del título previo (en el caso de la Resolución, el título adquisitivo del causante). De la obligación que tiene el registrador de hacer una búsqueda exhaustiva y rigurosa para evitar la doble inmatriculación, no cabe colegir una genérica obligación para los interesados de aportar  en el procedimiento de inmatriculación cuanta documentación previa  obre en su poder, pues la norma exige la presentación de dos títulos públicos.

4 Debe entenderse derogado  el Titulo VI del Reglamento Hipotecario, de ahí que no quepa exigir que la finca que se pretende inmatricular esté a nombre del transmitente o del adquirente. La identidad con la finca catastral se refiere a la descripción de la finca, no a la titularidad.

5 El juicio de identidad que formule el registrador respecto de otra finca ya inscrita ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos, no puede ser arbitrario o discrecional.

6 Reitera doctrina sobre la inadmisibilidad de títulos instrumentales o “ad hoc”, si bien la calificación registral en este punto no puede basarse en meras sospecha sino que ha de estar suficientemente fundada, lo que exige analizar caso por caso (por ejemplo, simultaneidad de fechas, transmisiones circulares, ausencia de función económica, nulo o bajo coste fiscal del negocio jurídico, etc). (JAR)

Resolución de 18 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Mijas n.º 3 a inscribir una escritura de compraventa.

Resumen: Los poderes autorizados por notario sueco son equivalentes a los poderes otorgados ante notario español y deben de admitirse.  Requisitos del principio de equivalencia de documentos otorgados en el extranjero y su aplicación a poderes y a escrituras relativas a inmuebles. El juicio de equivalencia del notario de estos documentos puede estar implícito en el de suficiencia y aunque el registrador puede discrepar tiene que demostrar el error del juicio notarial con conocimientos del derecho extranjero aplicable y su vigencia. Incidentalmente (obiter dicta) declara o puede concluirse que declara que las escrituras relativas a inmuebles otorgadas en el extranjero no son directamente inscribibles sin intervención de notario español.

Hechos: Se otorga un poder ante una notaria sueca por la parte vendedora. Con ese poder se otorga en España una escritura de compraventa ante notario español que estima suficiente el poder y además emite un juicio expreso de equivalencia de funciones respecto de la notaria sueca autorizante.

El registrador (con la conformidad de los cotitulares de dicho Registro y confirmación de la registradora sustituta para la calificación alternativa) suspende la inscripción pues, a pesar del juicio notarial de equivalencia, estima que el notario sueco no realiza funciones equivalentes al español y el poder en realidad es una mera legitimación de firmas. Basa principalmente su argumentación en la respuesta a una consulta emitida por la Comisión de Derecho Internacional Privado del Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España en su informe 164 en la que concluye que el “notarius publicus” sueco es un legitimador de firmas y no lleva a cabo propiamente un juicio de identidad ni de capacidad de las partes, ni en su caso, de la legalidad de los poderes.

El notario autorizante recurre y alega:

En cuanto al fondo del asunto, que el notario sueco, y por extensión los nórdicos, es titular de una función pública y que ha sido nombrado para conferir autenticidad a los actos y negocios jurídicos por lo que sus documentos son ejecutables (utilizables) en España, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 56 y 57 de la Ley 29/2015, de 30 de julio de Cooperación Jurídica internacional en materia civil.

En cuanto a la competencia para valorar la suficiencia del poder extranjero y su equivalencia, compete al notario si bien si el registrador puede disentir de la equivalencia declarada por el notario en cuyo caso deberá motivarlo adecuadamente con base en las leyes y no en una respuesta a una consulta de una comisión interna registral.

Alega también que de admitirse la postura del registrador llevaría a la perturbadora situación para la economía nacional que los ciudadanos de dichos países tendrían que otorgar los poderes ante el cónsul español o desplazarse a España para otorgar las escritura en las que estén interesados.

Finalmente pone de manifiesto la importancia y necesidad de que la DGRN fije su posición en este asunto ante la disparidad de criterios en los diferentes Registros de la Costa del Sol y sus importantes repercusiones prácticas.

La DGRN estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina: La DGRN declara que para que los documentos públicos otorgados en el extranjero sean considerados como tales en España, cuando la ley española exija para el acto o negocio un documento público, tienen que ser equivalentes a los documentos públicos españoles  pues corresponde al legislador nacional fijar las condiciones del propio sistema de seguridad jurídica preventiva y cita para ello la Sentencia de 9 de marzo de 2017 (asunto C-342/15) del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Este principio de equivalencia documental (en el ámbito extrajudicial) se concreta en la práctica en las siguientes exigencias al documento extranjero:

1).- Equivalencia formal o aparente, es decir haber sido autorizado por persona que ejerza una función pública y haya sido nombrado por el Estado.

2).- Equivalencia sustantiva o de funciones, es decir que la función pública encomendada por el Estado al autorizante del documento tenga por objeto conferir autenticidad a los actos y negocios jurídicos, como ocurre con la función de fe pública extrajudicial atribuida al notario español.

No son admisibles por ello los documentos extrajudiciales generados en aquellos sistemas en los cuales la intervención, aun cualificada, corre a cargo de quienes no tienen encomendada esa función (fedataria), y sin que sea posible en tales supuestos su adecuación mediante la actuación del notario español (a posteriori).

3.- Equivalencia de efectos, es decir que su país de origen atribuya al documento los mismos o similares efectos que le vaya a atribuir la legislación española.

Llevando a la práctica dichos principios examina dos tipos de documentos a los que aplicar dichos principios:

I) Los Poderes otorgados en el extranjero, en los que la aplicación del principio de equivalencia ha de ser más laxo pues no son documentos directamente inscribibles y debe de facilitarse su circulación internacional.

De acuerdo con lo dispuesto en  los artículos 56 y 60 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional tienen que cumplir estos tres requisitos para considerarse equivalentes:

a) Que sean autorizados por funcionario nombrado por el Estado.

b) Que tenga atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública al documento.

c) Que, para surtir efectos en España, el autorizante de fe, garantice, la identificación del otorgante y su capacidad para el acto o negocio que contenga.

Aclara que esta dación de fe sobre los puntos anteriores no tiene por qué resultar explicitada en el documento sino que basta con que  la autoridad extranjera autorizante cumpla conforme a su normativa unas funciones equivalentes a las de la autoridad española.

En cuanto a la intervención notarial y registral y el principio de equivalencia en los poderes otorgados en el extranjero, la DGRN concluye, en resumen,  que:

El notario tiene que emitir un juicio de equivalencia del poder extranjero, pero este juicio de equivalencia puede ser explícito o ser implícito, si el notario ha emitido el juicio de suficiencia que necesariamente presupone el de equivalencia del poder.

El registrador puede discrepar de ese juicio notarial de equivalencia, pero para ello tiene que fundamentar su calificación y el error del juicio del notario con una motivación expresa, adecuada y suficiente, de modo que resulte probado el contenido y vigencia del Derecho extranjero sobre tal extremo sin que baste una citada aislada de una norma o la respuesta a una consulta interna registral, que además no es vinculante.

Aclara también sobre este punto que no basta una interpretación de dicha ley realizada por el registrador que meramente difiera de la que haya realizado el notario, pues  la competencia para este juicio de equivalencia la tiene atribuida el notario, sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, pudiera deducirse contra él por una negligente valoración de la equivalencia de funciones del notario extranjero en el poder otorgado en el extranjero.

En el caso concreto el notario ha emitido un juicio de equivalencia expreso y el registrador no ha desvirtuado el error notarial en ese juicio, por lo que concluye -sin entrar en el análisis profundo de la legislación sueca- que el poder de representación otorgado ante la notaria sueca objeto de este expediente es susceptible de ser adecuado al ordenamiento español y, por tanto, es formal y funcionalmente equivalente a los autorizados por los notarios españoles, al tiempo que surte los mismos o más próximos efectos en el país de origen.

II. Los documentos relativos a inmuebles potencialmente inscribibles de forma directa en el Registro de la Propiedad en los que esta equivalencia de funciones ha de ser más estricta ya que quien interviene es un funcionario extranjero, carente de formación y autoridad para controlar una legalidad ajena a su competencia y exento de deberes de cooperación con una Administración Pública de la que no forma parte.

Este control más estricto tiene su fundamento en que los negocios jurídicos inmobiliarios contenidos en documentos extranjeros tienen como finalidad la inscripción en el Registro de la Propiedad cuyo objeto es garantizar la seguridad jurídica de las transacciones inmobiliarias.

Por ello el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 9 de marzo de 2017, asunto C-342/15, y otras más, considera justificado que la normativa nacional exija la intervención notarial (en este caso española) en la medida en que pretende garantizar una correcta aplicación de la ley y la seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares, objetivos que forman parte de las misiones y responsabilidades del Estado.

Los notarios, según dicha sentencia, verifican la exactitud de las inscripciones practicadas en un Registro de la Propiedad y garantizan la seguridad jurídica de las transacciones inmobiliarias y el buen funcionamiento del Registro de la Propiedad, y su función entronca, en términos más generales, con la protección de la buena administración de justicia, razón imperiosa de interés general.

COMENTARIO: Interesante y densa Resolución, difícil de sintetizar, pero de la que cabe concluir que:

1.- Los poderes otorgados en el extranjero autorizados por notario, aunque sea del tipo anglosajón, como regla general deben de admitirse pues hay que ser flexible en el principio de aplicación del principio de equivalencia y en la circulación internacional de este tipo de documentos, ya que de no hacerlo se generarían muchos problemas prácticos en las transacciones inmobiliarias.

2.- Si el notario emite, bajo su responsabilidad, el juicio de equivalencia  del poder otorgado en el extranjero (incluso implícito en el juicio de suficiencia) el registrador, aunque puede discrepar, deberá demostrar el error (evidente) del juicio notarial con un estudio detallado del contenido y vigencia de la normativa extranjera en que se basa y no bastará una mera discrepancia basada en opiniones ajenas o en cita de preceptos aislados del derecho extranjero.

3.- Los documentos autorizados por notario extranjero (todos, no sólo los del notariado anglosajón) no son inscribibles directamente en el Registro de la Propiedad español conforme a la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional, la posición del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea en varias de sus sentencias, y a un juicio más estricto del principio de equivalencia documental, si se tiene en cuenta la finalidad de garantizar la seguridad jurídica de las transacciones inmobiliarias, el buen funcionamiento del Registro de la Propiedad y el  interés general. No obstante habrá que esperar a que se plantee el primer caso práctico cuando un Registro de la Propiedad deniegue la inscripción de un documento  otorgado en el extranjero sin intervención de notario español.

Esta último punto especialmente levantará polvareda, pero resulta lógico pues los notarios de tipo germánico-latino (dejemos de lado por resultar obvia su falta de equivalencia en estos documentos del notariado anglosajón), digamos alemanes o franceses o cualquier otro extranjero, no tienen conocimientos del derecho sustantivo español por lo que nunca se  puede aplicar la presunción de legalidad a los actos consistentes en transacciones inmobiliarias de bienes sitos en España y por tanto sujetas al derecho español, como ocurre con los notarios españoles y sin perjuicio de las facultades de calificación del registrador, algo que no entendió el Tribunal Supremo español en su sentencia famosa de 19 de Junio de 2012 que se quedó en la equivalencia meramente formal de sus funciones sin tener en cuenta lo anterior y que el principio de exactitud de los asientos registrales y el buen funcionamiento del Registro de la Propiedad y en general el sistema de seguridad jurídica preventiva español está basado en la calidad y el rigor del documento notarial, algo que sólo es posible con la preparación jurídica sustantiva del notario español no sólo con sus funciones fedatarias . Recordemos que la normativa alemana y también la francesa (por decir dos ejemplos) exigen la intervención de notario de dicha nacionalidad para la inscripción de documentos inmobiliarios en sus Registros de la Propiedad.

Y ello sin considerar que los funcionarios extranjeros no están encuadrados en la Administración Pública española por lo que ni deben ni pueden facilitar a las autoridades españolas la información cada vez más abundante y necesaria para el correcto funcionamiento de dicha Administración (Hacienda, Catastro, Comunidades Autónomas, Ayuntamientos, Control de Cambios, Blanqueo de Capitales) .

Todo lo anterior conduce a concluir que mientras no haya una legislación unificada en lo sustantivo los documentos notariales que accedan al Registro de la Propiedad español deberán estar formalizados ante notario español, bien directamente, bien ratificando, o adecuando, en terminología de la DGRN, documentos previos otorgados en el extranjero. (AFS)

Ver artículo de José Ordóñez Cuadros.

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17.** HERENCIA. LEY FORAL VASCA. LEGÍTIMA. APARTAMIENTO

Resolución de 20 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Eibar, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia.

Resumen: La vigente legislación vasca aplicable a la sucesión no reconoce la legitima individual de los hijos, por lo que el hijo a quien se le legó la legítima estricta conforme a la ley vigente al tiempo del testamento, debe entenderse apartado de la herencia y no es necesario que intervenga en la escritura.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de herencia que se rige por la ley territorial vasca (Ley 5/2015, de 25 de junio). Sin embargo, el causante había otorgado testamento abierto conforme al Código Civil, pues al tiempo de otorgarlo tenía la vecindad civil de Derecho común, aunque fallece después con la vecindad foral vasca y bajo el imperio de la referida ley 5/2015 que suprime la legítima individual.

En el testamento lega la legítima estricta a un hijo e instituye heredero al otro hijo. En la escritura de herencia no comparece el legitimario.

Registradora: El legitimario debe otorgar la escritura de herencia porque se le deben adjudicar bienes en pago de su legítima.

Notaria: No debe intervenir el legitimario porque, conforme a la legislación territorial vasca vigente al tiempo del fallecimiento no existe legítima estricta.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina: Dado que la vigente legislación vasca aplicable a la sucesión no reconoce la legitima individual de los hijos, el hijo a quien se le legó la legítima estricta, conforme a la ley vigente al tiempo del testamento, debe entenderse apartado de la herencia y no es necesario que intervenga en la escritura

Comentario: Pone de manifiesto la Resolución que se plantean en este tema sucesorio dos cuestiones, una de ellas de Derecho interregional y la otra de Derecho intertemporal o transitorio. Ambas se solucionan principalmente conforme a las disposiciones transitorias de nuestro Código Civil, porque lo bien hecho resiste con las adaptaciones precisas el paso del tiempo.

En las dos cuestiones planteadas se concluye que, conforme a la legislación aplicable, el hijo a quien se le dejó la legítima estricta debe considerarse apartado.

I Cuestión de Derecho transitorio:

1 Por el envío de la norma vasca (D.T 1ª)  se acude al Código Civil (Exposición de Motivos, D.T. 12ª del texto originario del Código Civil y D.T 8ª de la Ley 11/1981, de 13 de mayo, por la que se modificaron varios artículos del Código Civil):  De todo ello se deduce que rige el principio de que las sucesiones abiertas antes de entrar en vigor una ley se rigen por la legislación anterior y las abiertas después por la nueva legislación y que en consecuencia el sistema de legítimas aplicable será el correspondiente a la nueva legislación pero siempre respetando en la medida de lo posible las disposiciones testamentarias que son la esencia que rige la sucesión, esto es, el imperio de la voluntad del causante.

2 Referidos a la sucesión objeto de este expediente, recoge el número 4 del artículo 48 de Derecho Civil Vasco, que: «La preterición, sea o no intencional, de un descendiente heredero forzoso, equivale a su apartamiento». Por otro lado, el número 2 del artículo 48 del mismo texto legal, establece que: «El causante está obligado a transmitir la legítima a sus legitimarlos, pero puede elegir entre ellos a uno o varios y apartar a los demás, de forma expresa o tácita» (…)

II Cuestión de Derecho interregional:

1El causante otorga el testamento conforme al Código Civil porque el tiempo de testar tenía la vecindad civil común; sin embargo, fallece con vecindad civil foral vasca y bajo la vigencia de la Ley 5/2015, de 25 de junio.

 2 ¿Cómo solucionar la aplicación las leyes en juego? Por el envío de la norma vasca, es el Código Civil quien da la solución (art. 16 y 9.8) de lo que resulta que “… aplicado dicho artículo (9.8) a los conflictos de derecho interregional, la sucesión se rige por la vecindad civil del causante en el momento de su fallecimiento, que ha sido la vasca, si bien el testamento otorgado bajo la vigencia de la vecindad civil común es válido pero las legítimas se ajustan a la vecindad civil vasca que es la que rige la sucesión. De ahí que sea aplicable como se ha dicho antes el artículo 48 de la Ley 5/2015, de 25 de junio, que en su número 2 dice: «El causante está obligado a transmitir la legítima a sus legitimarlos, pero puede elegir entre ellos a uno o varios y apartar a los demás, de forma expresa o tácita»». (JAR)

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19.*** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. ART. 199 LH. CONFLICTO ENTRE FINCAS COLINDANTES

Resolución de 20 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Villaviciosa, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral.

Resumen: El juicio de identidad de la finca por parte del registrador, debe estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados, sin que basten expresiones genéricas o remitirse a la mera oposición no documentada de un colindante.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral tras la tramitación del artículo 199 de la Ley Hipotecaria.

Registradora: Suspende la inscripción porque considera que la representación gráfica que se pretende inscribir coincide con otra finca registral. A lo cual cabe añadir la oposición formulada en el procedimiento por el titular colindante.

Recurrente: Entiende que cabe la incorporación de la representación gráfica alternativa validada positivamente, porque los argumentos alegados por los colindantes en nada alteran la situación de la finca.

Resolución: Conforma la calificación y desestima el recurso.

Doctrina:

Es reiterada y consolidada la doctrina de esta Dirección General en los supuestos en los que se pretende la inscripción de una representación gráfica y puede sintetizarse del siguiente modo:

a) El registrador debe calificar en todo caso la existencia o no de dudas en la identidad de la finca. Estas dudas pueden referirse a (i) que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, (ii) a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas (iii) o a que se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria.

b) A tal efecto el registrador podrá utilizar, con carácter meramente auxiliar, las representaciones gráficas disponibles, que le permitan averiguar las características topográficas de la finca y su línea poligonal, así como acceder a la cartografía catastral, actual e histórica, disponible en la Sede Electrónica del Catastro.

c) El juicio de identidad ha de ser ponderado y suficientemente fundado en criterios objetivos y razonados, porque hay un riesgo de imprecisión a la hora de determinar la coincidencia de la representación gráfica con otras fincas inmatriculadas, pues con anterioridad a la Ley 13/2015, de 24 de junio, se permitía el acceso al Registro de fincas sin que se inscribiese su representación gráfica georreferenciada, la ubicación, localización y delimitación física de la finca se limitaba a una descripción meramente literaria, lo que puede conllevar una cierta imprecisión a la hora de determinar la coincidencia de la representación gráfica con otras fincas inmatriculadas con anterioridad a dicha norma.

d) En caso de oponerse algún interesado, constituye uno de los principios de la regulación de la jurisdicción voluntaria que, salvo que la Ley expresamente lo prevea, la sola formulación de oposición por alguno de los interesados no hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto (Art. 199 LH).

Conclusión: En el presente caso resultan claramente identificadas y fundamentadas las dudas de la registradora en la nota de calificación en cuanto a la existencia de conflicto entre fincas colindantes, con posible invasión de las mismas. Dudas que quedan corroboradas con los datos y documentos que obran en el expediente, como la oposición del colindante o la resolución del expediente de alteración catastral, que evidencian que no es pacífica la delimitación gráfica de la finca propuesta por el recurrente.(JAR)

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22.** TOMA DE POSESIÓN DE LEGADO POR EL PROPIO LEGATARIO. IDENTIFICACIÓN DE LA FINCA LEGADA

Resolución de 21 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 4, por la que se deniega la inscripción de una escritura de aceptación y toma de posesión de legado.

Resumen: En una escritura de entrega de legado, comparece la propia legataria, autorizada para ello por el testador, y consistiendo, el legado, en una vivienda de éste, aunque, registralmente, aparece como una finca rústica, sin vivienda declarada. La DG ratifica la calificación registral, desechando las aclaraciones que efectúa la legataria, en el recurso, en torno a la vivienda legada, ya que tales aclaraciones y rectificaciones correspondería hacerlas a los herederos e interesados en la herencia.

Hechos: Se otorga una escritura de legado por la legataria beneficiada por él, que estaba autorizada por el testador para tomar posesión por sí, de dicho legado, y manifestando aquella que, pese a la descripción registral de la finca legada como rústica, “la vivienda legada era el domicilio del causante, estaba en el interior de la finca calificada como rústica por el Catastro, y pendiente de llevarse a cabo la declaración de obra nueva”.

Registrador: Deniega la inscripción de la escritura presentada, haciendo constar que la finca legada por el testador no es la finca inscrita y que se adjudica en la escritura de entrega de legado, ya que, según registro, se trata de una finca rústica, en tanto que el legado establece que es una vivienda. Por tanto, al tratarse de dos fincas diferentes, y encontrase en término municipal distinto del que recoge el testamento, rechaza la inscripción, basándose además en que el ART 675 C.C. indica que toda disposición testamentaria debe entenderse en el sentido literal de sus palabras, a menos que aparezca que sea otra la voluntad del testador.

Recurrente: La propia legataria interpone el recurso contra la calificación registral, alegando, entre otros extremos, que la finca legada tiene su referencia catastral como finca rústica, pero en ella se encuentra una vivienda, construida desde hace más de 30 años y legalmente modificada posteriormente. Que, el testador, no poseía ninguna otra casa en Formentera (donde se ubica la vivienda), la cual fue ampliada posteriormente. Que tras del divorcio del causante y su esposa, le fue adjudicada al primero. Que los documentos catastrales y municipales ubican la finca en determinado municipio, siendo la única finca propia del testador en el mismo. Además, la legataria, acompañaba a la escritura, todos los documentos a los que hacía referencia

Resolución: La DG desestima el recurso y confirma la calificación registral.

Doctrina de la Dirección General: La DG establece la siguiente doctrina:

1).- Hace constar que, la finca legada, se encuentra en otro término municipal diferente del que indica el testador en su testamento, por lo que, una interpretación literal, hace ver que son fincas diferentes. El testamento además habla de una finca urbana, cuando según el registro es rústica, pese a que contiene una casita sin declarar, la cual habría que segregar de aquella.

2) Alega la recurrente que el testador cometió un error en cuanto a la ubicación de la vivienda en otro término municipal distinto, y que el registrador, no puede rectificar ese extremo, ya que serán, según la RS 27 octubre 2016, todos los llamados a la sucesión (y no uno de ellos) quienes tendrían la posibilidad de decidir sobre el cumplimiento de la voluntad del testador, y en su defecto lo decidirán los tribunales de justicia.

3).- La interpretación de la voluntad del testador y aclaración respecto de la finca legada corresponde a todos los herederos e interesados en la sucesión, por lo que sería una cuestión de competencia exclusiva de los herederos intestados y de la legataria, o en su defecto, lo podría hacer la autoridad judicial

4) Finalmente, tampoco cabe alegar que el causante era sólo titular de dos fincas inscritas en Formentera, ya que pudiera ocurrir que lo fuera de otras no inmatriculadas, o que, la finca legada, hubiera sido vendida, con posterioridad al otorgamiento del testamento.

Por tanto, se desestima el recurso y se confirma la calificación registral. (JLN)

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23.* CESIÓN DE INMUEBLES EN PAGO DE DEUDA. ÁMBITO DE ACTUACIÓN DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN

Resolución de 21 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Salamanca n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una cesión de inmuebles en pago de deuda.

Resumen: Sólo los actos contradictorios con el objeto social quedan fuera del ámbito de poder de representación del órgano de administración de una sociedad de capital.

Hechos: Se trata de una escritura pública que documenta la cesión de dos fincas llevada a cabo por una sociedad a favor de otra en pago de unas deudas de una tercera sociedad que no es parte en el negocio.

El registrador califica negativamente por no constar el acuerdo por la junta general de sociedad cedente sobre la cesión de bienes que se lleva a cabo.

El recurrente alega que el negocio plasmado en la escritura es una dación en pago de deuda ajena, en el que concurren los requisitos establecidos por el artículo 1261 del Código Civil.

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador.

Doctrina: Nuestro Centro Directivo, para resolver el recurso se centra en su doctrina relativa  al ámbito de representación de los administradores de sociedades de capital, en la que distingue:

• Respecto de los actos comprendidos en el objeto social, son ineficaces frente a terceros las limitaciones impuestas a las facultades de representación de los administradores, aunque están inscritas en el Registro Mercantil.
• Y respecto de los actos que no estén comprendidos en el objeto social, la sociedad queda obligada también frente a terceros de buena fe.

Para facilitar la apreciación de si un acto queda dentro o no de facultades conferidas a los representantes orgánicos de la sociedad, se incluye en el ámbito del poder de representación de estos, no sólo los actos de desarrollo del objeto social sino también los neutros y los aparentemente no conectados con el objeto social, quedando excluidos únicamente los actos contradictorios o denegatorios del objeto social.

Todo ello pese a que el artículo 161 de la Ley de Sociedades de Capital establece la posibilidad de que  junta general de las sociedades de capital pueda impartir instrucciones al órgano de administración, salvo limitación estatutaria, y ello sin  perjuicio de lo establecido en el artículo 234 de la propia ley que establece que cualquier limitación a al ámbito del poder de representación de los administradores , aún inscrita, es ineficaz frente a terceros quedando restringida su eficacia al ámbito interno de la sociedad.

Comentario: La DG vuelve a reiterar su ya clásica doctrina sobre el ámbito de poder de representación de los administradores de las sociedades de capital. La podemos resumir en pocas palabras: los administradores, como órgano de representación de la sociedad, están facultados por ley para la realización de toda clase  de actos en nombre de la sociedad de que se trate. Y dentro de esos actos se incluyen, como es el caso de la resolución, los que se pudieran calificar de no onerosos aparentemente- cesión para pago de deuda ajena-, es decir aquellos que no conllevan una contraprestación actual, pero que pueden responder a relaciones internas que escapan a la calificación del registrador.

En suma que sólo los actos claramente contradictorios con el objeto social son los que están vedados a los administradores. (MGV)

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28.* EXPEDIENTE JUDICIAL DE DOMINIO PARA INMATRICULAR. REANUDACIÓN DE TRACTO INTERRUMPIDO

Resolución de 28 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Chiclana de la Frontera n.º 1, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de auto dictado por el Juzgado Mixto n.º 1 de Chiclana de la Frontera en un expediente de dominio de inmatriculación.

Resumen: El expediente judicial de dominio tramitado para inmatricular no sirve para reanudar el tracto. Cuando se adquiere del titular registral no está interrumpido el tracto.

En un expediente de dominio tramitado con arreglo a la legislación anterior a la Ley 13/15 se plantean varios defectos. La Dirección General confirma la nota respecto a dos de ellos y no entra en los restantes por considerarlos innecesarios:

1.-No cabe que el auto recaído en un expediente para inmatricular sirva para reanudar el tracto puesto que éste tiene unas reglas y requisitos específicos que no resultan cumplidas en el expediente inmatriculador;

2.-No puede considerarse interrumpido el tracto cuando el promovente ha adquirido directamente del titular registral. (MN)

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29.* CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES A ANOTACIÓN CADUCADA

Resolución de 26 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Murcia n.º 3, por la que se deniega la cancelación de cargas ordenada en un mandamiento dictado en procedimiento de ejecución, por estar caducada y cancelada por caducidad la anotación en la que se sustenta la adjudicación.

Resumen: Caducada una anotación carece de virtualidad para cancelar los asientos posteriores.

Resolución que reitera la doctrina del centro en el sentido de que caducada una anotación de embargo cuando se presenta el decreto de adjudicación, no cabe cancelar las cargas inscritas o anotadas con posterioridad; sin perjuicio de que, de conformidad con las STS de 12 de marzo de 2007 y de 23 de febrero de 2015, pueda el adquirente de la finca adjudicada acudir a un procedimiento judicial en el que pueda discutirse, con intervención de los titulares de dichas cargas posteriores, si procede o no la cancelación de las mismas. (MN)

Ver también la Resolución de 9 de abril de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, que resuelve la consulta vinculante en esta materia.

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31.** RENUNCIA ABDICATIVA DE DOMINIO

Resolución de 26 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de La Almunia de Doña Godina, por la que se rechaza la inscripción de renuncia abdicativa sobre el dominio de una finca. 

Resumen: La renuncia abdicativa de dominio sobre una finca es un acto inscribible, pero tras ella, no cabe inscribir directamente a favor del Estado, siendo preciso iniciar el procedimiento administrativo al efecto con su correspondiente resolución expresa y firme.

– Hechos:      Se presenta escritura de renuncia abdicativa, pura y simple, al dominio de una finca por sus titulares (usufructuaria y nudo-propietarios), solicitando al registrador que practique anotación y lo notifique a la AA.PP pertinente para que inicie el procedimiento administrativo.

– La Registradora: practica Anotación por Defecto subsanable, consistente en la falta de acreditación de la tramitación, sobre finca registral correspondiente, del oportuno expediente administrativo previsto en Arts 17-2 y 3 y 47 Ley 33/ 2003 Patrimonio AAPP   (acta de toma de posesión, alta en el Inventario de bienes, resolución expresa poniendo fin al procedimiento de investigación de la propiedad).

 – La abogada de los interesados: recurre exponiendo que si ex art 6-2 CC cabe la renuncia sobre cualquier derecho, una vez producida debe tener su reflejo en el Registro de la Propiedad (ex Art 7 RH, que habla de actos extintivos del dominio) salvo que la registradora considere que es contraria al interés u orden público o perjudique a 3º.
Y que siendo la renuncia un negocio unilateral y no recepticio que produce la vacancia de los bienes renunciados, los cuales, ex Art 17 L.P.AA.PP. pertenecen al Estado como bienes patrimoniales, deben inscribirse a su nombre sin perjuicio de la posterior incorporación al inventario de bienes.

– Resolución: La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación.
– Doctrina:
a) Señala la DGRN que la renuncia sí sería en si misma un acto inscribible, siempre que reúna todos los requisitos precisos (como han reconocido las RR de 30 agosto 2013 (piso en división horizontal), 21 de octubre de 2014, 5 mayo 2015 (cuota indivisa) y 19 octubre 2018 (Multipropiedad);

b) Pero lo que no cabe es entender una adquisición automática y directa a favor del Estado de los bienes vacantes, y menos una inscripción a su favor sin su consentimiento, considerando correcta la práctica de una simple Anotación por defecto subsanable, al no contemplar nuestro ordenamiento ninguna otra específica para el caso (que solicitaban los interesados). (ACM) 

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