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Informe Opositores Notarías y Registros Diciembre 2019

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

DICIEMBRE – 2019

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

NOTA IMPORTANTE: A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Mes de referencia: Recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior al del nombre. El resto de los apartados del Informe no seguirá necesariamente este criterio temporal.

Contenido: Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreta, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes o en el Informe sectorial correspondiente.

SUMARIO:  

NORMATIVA/SENTENCIAS:

  1. DNI
  2. Sucesiones. Cataluña. Testamentos notariales.

APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones publicadas en noviembre).

  1. PODER: Reseña y juicio notarial de suficiencia.
    • Poderes mercantiles no inscritos
    • Copia electrónica
  2. HIPOTECA.
    • Venta extrajudicial
    • Ejecución hipotecaria: vivienda no habitual
    • Cancelación de hipoteca: caducidad convencional
    • Extensión objetiva de la hipoteca: finca agrupada
    • Ejecución hipotecaria contra herencia yacente
  3. HERENCIA: Causante divorciado. Revocación de testamento.
  4. DONACIÓN: De nuda propiedad con reserva de un derecho de uso y habitación.
  5. CALIFICACIÓN REGISTRAL: Documentos notariales de jurisdicción voluntaria.
  6. REANUDACIÓN TRACTO SUCESIVO: Expediente notarial, cancelación de inscripciones contradictorias.

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

  1. Tracto sucesivo y anotación de embargo.
  2. Administración social. Persona física representante de persona jurídica.
  3. Certificado eficiencia energética. Compraventa.
  4. Revocación de testamento y divorcio.
  5. Nuda propiedad y derecho de habitación.
  6. Extensión voluntaria de la hipoteca.
  7. Herencia yacente y ejecución hipotecaria.
  8. Herencia yacente y ejecución hipotecaria.
  9. Expropiación forzosa y tracto sucesivo.
  10. Asiento de presentación de documento privado.

Enlaces

 

NORMATIVA.

1.- DNI.

Valor del DNI. Reforma Ley Procedimiento Administrativo y Sector Público. Ciberseguridad. (Real Decreto-ley 14/2019, de 31 de octubre).

Civil: T. 8, 10, 11, 13 (posible referencia).

Hipotecario. Notarías: T.13. Registros: T. 15 (posible referencia).

Notarial: T. 7 Notarías y Registros.

Este real decreto-ley regula un marco normativo que comprende medidas urgentes en cinco capítulos: (i) relativas al DNI; (ii) identificación electrónica ante las AAPP y ubicación de determinadas bases de datos y datos cedidos a otras AAPP; (ii) contratación pública y protección de datos; (iv) sector de las telecomunicaciones y seguridad pública; (v) coordinación en materia de seguridad de las redes y sistemas de información. (Resumen amplio del RDL en NyR).

Se modifica el artículo 8.1 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana: El DNI se configura, con carácter exclusivo y excluyente, como el único documento con suficiente valor por sí solo para la acreditación, a todos los efectos, de la identidad y los datos personales de su titular.

Frente a la redacción anterior, se sustituye la expresión “suficiente valor por sí solo” por “es el único documento con suficiente valor por sí solo”.

Igualmente se modifica la regulación del DNI electrónico recogida en el artículo 15.1 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, incluyendo una remisión al referido artículo 8.1.

Entró en vigor el 6 de noviembre de 2019.

Real Decreto-ley 14/2019, de 31 de octubre. PDF (BOE-A-2019-15790 – 20 págs. – 326 KB)

 

2.- Derecho civil de Cataluña: modificación del Libro IV de Sucesiones. (Ley 6/2019, de 23 de octubre).

Civil: T. 103 en relación con 104 y 105.

OBJETO Y FINALIDAD: La Ley tiene por objeto modificar cuatro artículos del libro cuarto del Código civil de Cataluña con la finalidad de que las personas que tienen una discapacidad sensorial –auditiva, verbal o visual-, definitiva o temporal, puedan otorgar testamentos y demás documentos notariales de naturaleza sucesoria en iguales condiciones que las demás personas. La modificación incluye también la posibilidad de ser testigos en los testamentos notariales.

MEDIOS: Los medios que enumera para suplir la discapacidad sensorial son los siguientes: el braille, la lengua de signos, la lectura labial u otros medios lingüísticos o técnicos que permitan suplir la discapacidad sensorial que afecte a la comprensión oral, la lectura o la escritura (disposición adicional).

MODIFICACIONES CONCRETAS:

421.8, relativo al testador con discapacidad sensorial: el notario debe ofrecer al testador el apoyo y los medios necesarios para testar, sin que ello pueda comportarle ninguna carga económica adicional; el colegio profesional debe proporcionar al notario dichos medios.

421.10, apartado 2: ya no será necesaria la intervención de testigos cuando el testador sea una persona con discapacidad sensorial.

421.11, del que se suprime la letra b) del apartado 2, para permitirles que puedan intervenir en calidad de testigos en el otorgamiento de testamento por otra persona; también en este caso el notario debe ofrecer al testador el apoyo y los medios necesarios para testar, sin que ello pueda comportarle ninguna carga económica adicional; el colegio profesional debe proporcionar al notario dichos medios.

– Apartado 5 del artículo 421.14, con relación al testamento cerrado, en el que se elimina la expresión «ciegos» y se permite que las personas con discapacidad visual puedan otorgarlo, incluso en braille.

Se complementa la modificación con las siguientes disposiciones:

– Disposición adicional: (…) 2. El Colegio de Notarios de Cataluña, en el plazo de seis meses a contar desde la publicación de la presente ley en el «Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya», debe suscribir con la Generalidad, con otras administraciones y organismos públicos o con entidades sin ánimo de lucro los convenios necesarios para estar en disposición de cumplir lo establecido por el apartado 1 de la presente disposición y el artículo 421.8 del Código civil de Cataluña”.

– Disposición derogatoria. Se deroga la disposición adicional segunda de la Ley 10/2008, de 10 de julio, del libro cuarto del Código civil de Cataluña, relativo a las sucesiones.

– Disposición final. Entrada en vigor. La presente ley entra en vigor al día siguiente de su publicación en el «Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya», salvo lo dispuesto por el apartado 1 del artículo 421.8 del Código civil de Cataluña, en la redacción dada por el artículo 1 de la presente ley, que entra en vigor a los seis meses de la publicación de la presente ley en el «Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya».

Ley 6/2019, de 23 de octubre

PDF (BOE-A-2019-15728 – 5 págs. – 242 KB) 

 

APUNTES PARA TEMAS.

1.- PODER. RESEÑA Y JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA EN LOS PODERES (poderes mercantiles no inscritos y poderes telemáticos).

Hipotecario: T. 19 (Notarias) y T. 22 (Registros).

Notarial: T. 8 (Notarías y Registros).

I DOCTRINA JURISPRUDENCIAL.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS de 643/2018, de 20 de noviembre de 2018 y 661/2018, de 22 de noviembre) sienta la siguiente doctrina (a la que se ajustan las dos RR. de 17 de septiembre de 2019 (BOE 6 de noviembre 2019) y 11 de octubre de 2019 a las que se refiere este Informe):

A) Punto de partida:

1 El artículo 98 de Ley 24/2001 es norma especial respecto del artículo 18 de la Ley Hipotecaria y debe prevalecer sobre este último cuando se trata de la actuación mediante apoderados.

2 “… a los efectos de precisar el alcance de la calificación registral, no cabe distinguir (…) entre el primer negocio de apoderamiento y el posterior acto de disposición, para sujetar el primero al ámbito de la calificación registral previsto en el art. 18 LH y el segundo al previsto en el art. 98 de la Ley 24/2001…”.

3 El juicio sobre la suficiencia del poder que el art. 98 citado atribuye al notario también comprende ”… el examen de la validez y vigencia del apoderamiento y su congruencia con aquel acto o negocio; y (…) su corrección no puede ser revisada por el registrador…”.

B) Conclusiones

La interpretación conjunta de ambas normas lleva a las siguientes conclusiones (a la STS 3897/2018):

a) La valoración de la suficiencia de las facultades de representación del apoderado corresponde al notario autorizante de la escritura cualquiera que sea el poder, “ya se trate de un poder general no inscrito, ya de un poder especial”.

b) El juicio notarial de suficiencia comprende el examen de la existencia, validez y vigencia del poder del que resulta la legitimación.

c) “… Y en la escritura o el titulo otorgado, el notario debe dejar constancia expresa (i) de que ha cumplido esa obligación, es decir, que ha comprobado la validez y vigencia del poder, además de (ii) realizar una «reseña identificativa del documento auténtico que se le haya aportado para acreditar la representación alegada (…) de forma que la reseña del documento auténtico del que resulta la representación exprese las circunstancias que, a juicio del notario, justifican la validez y vigencia del poder en ejercicio del cual interviene el apoderado…”.

d) “…el registrador no puede revisar el juicio de validez y vigencia del poder realizado por el notario autorizante, pues limita la calificación registral «a la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado, sin que el registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación…”.

II LAS DOS RR. SOBRE PODERES MERCATILES NO INCRITOS.

Conforme a la jurisprudencia reciente del TS, en la reseña de los poderes no inscritos de sociedades mercantiles NO es necesario precisar los datos del otorgante del poder ni del cargo que ostenta (ya sea poder general o especial). NI tampoco la finalidad y destinatario de copia telemática del poder cuando se ha aportado así al notario autorizante.

Resolución de 17 de septiembre de 2019. PDF (BOE-A-2019-15880 – 11 págs. – 271 KB)

Resolución de 11 de octubre de 2019, PDF (BOE-A-2019-16823 – 10 págs. – 266 KB)

 

2.- HIPOTECA.

A) EJECUCIÓN HIPOTECARIA MEDIANTE VENTA EXTRAJUDICIAL: SUBASTA NOTARIAL.

Hipotecario: T. 63 (Notarias) y T. 68 (Registros).

Notas:

1 Inscripción constitutiva: Es constitutiva la inscripción del pacto contenido en la escritura por el que se acuerda el procedimiento extrajudicial de la hipoteca.

(En el caso debatido no se había inscrito dicho pacto pero sí se expidió erróneamente la preceptiva certificación de cargas: pues bien, dicha expedición no salva la falta de inscripción).

Resolución de 20 de septiembre de 2019, PDF (BOE-A-2019-16284 – 9 págs. – 261 KB)

2 Naturaleza del procedimiento: Si bien su origen es convencional porque se pacta en la escritura (art. 129.2.b L.H), se trata de un procedimiento legal, de naturaleza reglada y no discrecional.

3 Regulación:

Art. 129 LH.

 – Art. 579.2 LECivil, que se aplicará supletoriamente.

 – Arts. 236 y ss RH.

 – Arts. 202 a 206 RN

¿Y el artículo 74.2 LN? Este artículo regula las subastas notariales pero respecto del procedimiento extrajudicial de la hipoteca el artículo 129 LH es ley especial.

“… Por lo tanto, no cabe hablar de (…) incompatibilidad entre la Ley Notarial (…)y la contenida en la Ley Hipotecaria. Debe tenerse en cuenta también que el citado artículo 129.2 de la Ley Hipotecaria que en su apartado h) establece como supletoria a la Ley de Enjuiciamiento Civil, estableciendo la aplicación, en todo caso, de lo dispuesto en el artículo 579.2 de la citada ley…”.

4 Notificaciones notariales.

a) TRÁMITE ESENCIAL: Mediante la notificación se garantiza la tutela efectiva de los derechos de los terceros que pueden verse afectados por el procedimiento, posibilitando el ejercicio de las acciones que el ordenamiento les reconoce y evitando su indefensión.

La importancia de las notificaciones ha sido reiteradamente destacada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional con ocasión de los procedimientos judiciales (STC 7 de mayo de 2020, entre otras), doctrina aplicable a todos aquellos procedimientos en que el derecho constitucional de los terceros afectados a ejercitar sus derechos debe quedar garantizado. El carácter esencial de la notificación en este tipo de procedimientos ha llevado al TC a decretar la nulidad de actuaciones no sólo en los casos de ausencia de notificación, sino cuando en la realizada no se observaron los requisitos de lugar y destinatario, o no se agotaron las posibilidades razonables de hacer la notificación.

b) MOMENTO DE LA NOTIFICACIÓN: Ha de ser previa a la subasta y con antelación suficiente a su celebración: treinta días antes de la fecha fijada para la subasta (Art. 236-f.1 RH).

c) LUGAR Y FORMA DE LA NOTIFICACIÓN:

– Lugar: La notificación debe hacerse en el domicilio fijado por los interesados que consta en la inscripción.

– Forma: La notificación es la regulada en los artículos 202 a 206 del RN, y puede hacerse (i) personalmente por el notario (ii) o mediante envío al destinatario de cédula, copia o carta por correo certificado con aviso de recibo, siempre que de una norma legal no resulte lo contrario.

Aunque ninguna de estas dos modalidades es inicialmente preferente a la otra, es doctrina de la Dirección General la siguiente: (i) Si las notificaciones son llevadas a cabo por medio de correo certificado con acuse de recibo y de las mismas no resulta su cumplimentación, no pueden entenderse realizadas, siendo preciso acudir al sistema de notificación personal previsto en el propio precepto del Reglamento Notarial. (ii) Si, por el contrario, el servicio de Correos hace entrega de la notificación y se pone de manifiesto en el acuse de recibo, la notificación está cumplimentada y no hace falta acudir a la entrega personal. (RR 30 de enero y 5 de marzo de 2012, en consonancia con la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional (Sentencias de 2 de julio de 2007 y 20 de abril de 2009).

Se desestima el recurso planteado por la notaria que “… opina que si bien alguno de los titulares de la finca no recibieron la notificación que les fue remitida, en la que se les informaba de la tramitación de la subasta notarial, al haberse acreditado que la misma fue remitida al domicilio designado por éstos en la propia escritura de constitución de hipoteca, debe entenderse por realizado, máxime teniendo en cuenta que también se procedió dar la correspondiente publicidad a través de la publicación del anuncio de la subasta en el «Boletín Oficial del Estado»…”.

5 Plazo de la subasta: En cuanto a la antelación del anuncio de la subasta respecto al día en que se haya de celebrar no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 236-f.2, que debe entenderse en este caso inaplicable, puesto que la fecha de la subasta viene fijada por el Portal de Subastas del «Boletín Oficial del Estado», prevaleciendo la regulación de la LEC.

Comentario de Inmaculada Espiñeira en NyR.

Resolución de 25 de septiembre de 2019, PDF (BOE-A-2019-16290 – 12 págs. – 279 KB).

B) EJECUCIÓN HIPOTECARIA. VIVIENDA NO HABITUAL.

INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 671 LECIVIL.

Hipotecario: T. 62 (Notarias) y T. 69 (Registros).

En el procedimiento de ejecución directa cuando, en subastas sin postor, se hagan adjudicaciones de bienes -que no sean la vivienda habitual- por debajo del 50% del valor de tasación, es preciso que haya tenido lugar, por analogía, el trámite del art. 670.4 LEC (audiencia y decisión posterior motivada del letrado de la Administración de Justicia), debiendo constar en el título presentado.

Comentario:

1 La Dirección hace una interpretación del artículo 671 de la LECivil que va más allá de su literalidad por entender que, en otro caso, la letra de la ley puede producir la distorsión de romper el equilibrio -perseguido por el legislador- entre los intereses del ejecutante y del ejecutado.

2 Esta interpretación consiste en entender aplicable cuando no hay postores lo dispuesto en el artículo 670.4 de la LECivil para el caso de que la mejor postura no supere el 50% del valor de tasación.

 3 Para tal caso, el artículo 670.4 LECivil prevé que “…el Letrado de la Administración de Justicia responsable de la ejecución, oídas las partes, resolverá sobre la aprobación del remate a la vista de las circunstancias del caso y teniendo en cuenta especialmente la conducta del deudor en relación con el cumplimiento de la obligación por la que se procede, las posibilidades de lograr la satisfacción del acreedor mediante la realización de otros bienes, el sacrificio patrimonial que la aprobación del remate suponga para el deudor y el beneficio que de ella obtenga el acreedor…”.

No es la primera vez que se pronuncia en este sentido (ver RR. 20 de septiembre de 2017,  422 de julio de 2019, entre otras).

 Comentario de J.F. Merino Escartín en NyR.

Resolución de 23 de octubre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16839 – 11 págs. – 278 KB)

C) CANCELACION DE HIPOTECA: CADUCIDAD CONVENCIONAL.

Articulo 82 L.H

Hipotecario: T. 64 (Notarias) y T. 70 (Registros).

1 Caducidad convencional del derecho real de hipoteca: La hipoteca, como el resto de los derechos reales se puede por un plazo determinado, de tal modo que únicamente durante su vigencia puede ser ejercitada la acción hipotecaria, quedando totalmente extinguido el derecho real una vez vencido dicho plazo, salvo que en ese instante estuviera ya en trámite de ejecución hipotecaria, en cuyo caso, la hipoteca se extinguiría al concluir el procedimiento, ya por consumación de la ejecución, ya por cualquier otra causa.

2 El pacto que establece la caducidad convencional del derecho real de hipoteca debe ser nítido y manifiesto, es decir, que no deje lugar a dudas de que se trata de un supuesto de caducidad convencional de la hipoteca, que es distinto de la fijación del plazo durante el cual las obligaciones contraídas en dicho lapso son las únicas garantizadas por la hipoteca.

3 En los supuestos de caducidad convencional del mismo derecho de hipoteca es aplicable párrafo segundo del artículo 82 de la Ley Hipotecaria, que posibilita la cancelación de la hipoteca cuando la extinción del derecho inscrito resulte del título en cuya virtud se practicó la inscripción.

4 A falta de caducidad convencional la hipoteca queda ineficaz:

– Por la prescripción legal de la acción hipotecaria o el más breve plazo que a estos efectos se hubiera estipulado al tiempo de su constitución, contados desde el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro, al que se añade el año siguiente durante el cual no resulte del mismo Registro que las obligaciones garantizadas hayan sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca (artículo 82.5 LH).

– Por el transcurso de los plazos que del artículo 210.1.8.ª de la Ley se aplican a las inscripciones de hipotecas, condiciones resolutorias de todo tipo y cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales, cuando no conste en el Registro la fecha en que debió producirse el pago íntegro de la obligación garantizada, siempre que hayan transcurrido veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación la obligación garantizada o, en su defecto, cuarenta desde el último asiento relativo a la titularidad de la garantía.

5 Extinción del derecho y cancelación del asiento: Es fundamental diferenciar la extinción del derecho de hipoteca -por transcurso del plazo fijado en la escritura- de la cancelación del asiento, para lo que habrán de cumplirse todos los requisitos establecidos en la escritura para solicitar y practicar dicha cancelación.

En el caso de la Resolución “…En la escritura de constitución de la hipoteca, inscrita en el Registro, se hizo constar lo siguiente: “Cancelación de la hipoteca. La hipoteca se extinguirá a los seis años contados desde la fecha de formalización de la presente escritura. Transcurrido este tiempo sin que conste en el Registro de la Propiedad el ejercicio de acción hipotecaria, podrán los dueños de las fincas pedir, por sí mismos, la cancelación de la hipoteca por acta notarial, previa justificación de haber requerido en forma fehaciente a IDEA (el acreedor), con un mes de antelación, al objeto de que manifieste cualquier causa de oposición a la cancelación, y todo ello siempre y cuando éste último no hubiera manifestado oposición alguna a la misma”.

Comentario de María García-Valdecasas en NyR.

Resolución de 2 de octubre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16377 – 5 págs. – 238 KB)

Resolución de 10 de septiembre de 2019. PDF (BOE-A-2019-15928 – 8 págs. – 255 KB)

D) EXTENSIÓN OBJETIVA DE LA HIPOTECA: FINCA AGRUPADA.

Artículo 110 LH: dispositivo, no imperativo.

Hipotecario: T. 53 y 55(Notarias) y T. 58 y 60 (Registros).

Los contratantes pueden por pacto extender la hipoteca a los supuestos que, de no haberlo, quedarían excluidos del gravamen hipotecario conforme al artículo 110 de la LH [accesiones, agregaciones de terrenos (o agrupaciones) o las nuevas edificaciones]. Por tanto, la Resolución, de acuerdo con la mayoría de la doctrina y la práctica unanimidad de la jurisprudencia, admite la validez del pacto entendiendo que el artículo 110 LH en tales casos dispone pero no impone la exclusión.

Aunque no se exige formula sacramental para su eficacia, el pacto debe ser formulado con claridad (in claris non fit interpretatio) para evitar dudas interpretativas como ocurre en el caso debatido, en el que la Dirección General admite su existencia a pesar de que la literalidad no favorezca dicha interpretación, defecto que soluciona aplicando las reglas hermenéuticas de la interpretación de los contratos.

Resolución de 2 de octubre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16378 – 7 págs. – 249 KB)

E) EJECUCIÓN HIPOTECARIA CONTRA HERENCIA YACENTE.

Herencia yacente y tracto sucesivo. Calificación registral.

Hipotecario: T. 13 y 62 (Notarias) y T. 15 y 67 (Registros).

En toda actuación en la que intervenga una herencia yacente y que pretenda tener reflejo registral ha de cumplir las exigencias del tracto sucesivo, lo que se conseguirá del siguiente modo: (i) Mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . (ii) Cabe obviar la intervención del administrador judicial cuando intervenga en el procedimiento alguno de los interesados en dicha herencia yacente

(iii) La Doctrina y reiteradas resoluciones han matizado y suavizado la exigencia del administrador judicial, entendiendo que sólo es preciso en los casos de llamamiento puramente genérico a los herederos desconocidos y sin ningún interesado en la herencia.

Esta Resolución reitera el criterio mantenido por el Centro directivo y dice que “…Como resulta de la doctrina de este Centro Directivo antes expuesta, el nombramiento de un defensor judicial de la herencia yacente no debe convertirse en un trámite excesivamente gravoso debiendo limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente…”.

 “… También ha aclarado esta Dirección General, respecto a la incidencia de la renuncia de los herederos en los supuestos de procedimientos seguidos contra la herencia yacente, que no evita la necesidad de nombrar administrador el hecho de que haya un pronunciamiento judicial en el que conste haberse otorgado escritura de renuncia a la herencia por parte de los herederos, pues, mediando la renuncia de los inicialmente llamados a la herencia, esta pasa los siguientes en orden, sean testados o intestados, quienes serán los encargados de defender los intereses de la herencia; así en Resolución de 19 de septiembre de 2015. Distinto sería el caso de que la renuncia de los herederos se hubiera producido una vez iniciado el procedimiento de ejecución como consecuencia del requerimiento que se les hubiera hecho en este, pues en este caso sí habría habido posibilidad de intervención en defensa de los intereses de la herencia (Resolución de 15 de noviembre de 2016)

La calificación registral del cumplimiento del tracto sucesivo en estos casos de llamamiento genéricos y desconocidos herederos debe tener en cuenta si consta en el expediente “…la forma en que se han producido las notificaciones a esos herederos indeterminados, (y) si se ha llevado a cabo una investigación razonable sobre la existencia de herederos testamentarios o legales de los ignorados herederos”.

Resolución de 15 de octubre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16826 – 9 págs. – 261 KB)

 

3.- HERENCIA: CAUSANTE DIVORCIADO. REVOCACIÓN DE TESTAMENTO

1 En derecho común, la revocación de los testamentos abiertos exige el otorgamiento de un nuevo testamento válido (Arts. 738 y 739 CC)

2 No está previsto que la separación o divorcio de los cónyuges -o de la nulidad del matrimonio- sea causa de revocación o ineficacia, «ministerio legis», de las disposiciones testamentarias efectuadas por uno de ellos en favor del otro (a diferencia de lo establecido respecto de los poderes y consentimientos en los arts 102106 CC). (ente otras, R. 27 de febrero de 2019)

3 En tales casos, la ineficacia de la disposición testamentaria a favor del entonces cónyuge del testador ha de ser declarada judicialmente en el correspondiente juicio.

En este punto resulta de sumo interés la STS 3263/2018 de 28 de septiembre, que tiene que ver con la interpretación del testamento y dice:

“… 1.- A diferencia de lo que sucede en otros derechos, no existe en el Código civil una regla de interpretación de la voluntad hipotética del testador medio por la que, basándose en máximas de experiencia, el legislador dé por supuesto que la disposición a favor del cónyuge o su pareja se hace en calidad de tal y mientras lo sea. Sin embargo, de acuerdo con la opinión dominante de la doctrina, esta sala considera que, ante la ausencia de una norma de integración que contemple un caso concreto de imprevisión, debe aplicarse el art. 767.I CC, dada la identidad de razón existente entre los denominados casos de imprevisión y el supuesto a que se refiere este precepto. Por ello, cuando en el momento del fallecimiento del testador se haya producido un cambio de circunstancias que dé lugar a la desaparición del motivo determinante por el que el testador hizo una disposición testamentaria, la misma será ineficaz. Conforme al art. 675 CC , la regla esencial en materia de interpretación testamentaria es la averiguación de la voluntad real del testador. Por ello, la literalidad del art. 767.I CC , que se refiere a la «expresión» del motivo de la institución o del nombramiento de legatario, no impide que sea posible deducir el motivo de la disposición y su carácter determinante con apoyo en el tenor del testamento, en particular por la identificación del favorecido por cierta cualidad, como la de esposo o pareja del testador.

2.- Esto es lo que ha sucedido en el presente caso en el que, tras contraer matrimonio, la causante otorgó testamento en el que instituyó heredero «a su esposo D. Esteban ». El empleo del término «esposo» para referirse al instituido no puede ser entendido como una mera descripción de la relación matrimonial existente en el momento de otorgar el testamento, ni como mera identificación del instituido, a quien ya se identificaba con su nombre y apellidos. La mención del término «esposo» revela el motivo por el que la testadora nombraba a Esteban como su heredero, sin que haya razón para pensar que, de no ser su esposo, la testadora lo hubiera instituido heredero. Producido el divorcio después del otorgamiento del testamento, la institución de heredero quedó privada de la razón por la que se otorgó y, en consecuencia, no puede ser eficaz en el momento en el que se produce la apertura de la sucesión…”.

Resolución de 25 de septiembre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16288 – 8 págs. – 278 KB)

 

4.- DONACIÓN: De nuda propiedad con reserva de un derecho de uso y habitación.

La polémica gira en torno a si es apropiado el empleo del término nuda propiedad cuando el donante no se reserva el usufructo sino solamente un derecho de uso y habitación. La dirección General contesta afirmativamente y dice:

1 La nuda propiedad no es más que una propiedad de la que se ha desmembrado la facultad de goce de la cosa, situación ésta que no sólo puede ser provocada por el derecho de usufructo en tanto que derecho real de goce, pues, como es bien sabido, no es el único de dicha clase.

2) Aunque en el Código Civil, y en el ámbito doctrinal y jurisprudencial se utiliza la expresión «nuda propiedad» como derecho correlativo al de usufructo, no puede ignorarse la aplicabilidad al derecho de habitación de las disposiciones establecidas para el usufructo, conforme al art. 528 CC, ni puede afirmarse que la utilización de la expresión nuda propiedad como derecho que se reserva el transmitente de un derecho de uso o de un derecho de habitación sea absolutamente desconocida en la práctica jurídica: Así la STS 4 de febrero de 1983, la R. DGRN 18 de mayo de 1952; la R. 10 de diciembre de 2015 (relaciones entre usuario y nudo propietario), y la R. 5 de septiembre de 2017 (donación de nuda propiedad con reserva del derecho de uso) y los arts 14.1 LITPAJD, y 42.6 de su Reglamento, arts 26 LISD y 51.8 de su Reglamento).

Interesante el comentario de Juan Carlos Casas en NyR cuando destaca que ni el Código Civil utiliza la expresión “nuda propiedad” ni la Ley Hipotecaria, que solo habla de “mera propiedad” (art. 107 LH). El Reglamento Hipotecario (art. 192) sí que por tres veces, de “nuda propiedad”, quizás por datar de una época (1947) en la que la expresión había entrado ya en el mundo jurídico español.

Resolución de 3 de octubre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16382 – 5 págs. – 237 KB)

 

5.- CALIFICACIÓN REGISTRAL.

JURISDICCION VOLUNTARIA. DOCUMENTOS NOTARIALES.

1 CALIFICACION REGISTRAL DE EXPEDIENTES NOTARIALES DE JURISDICCION VOLUNTARIA.

En los expedientes de jurisdicción voluntaria tramitados ante notario la calificación del registrador está limitada, conforme a lo dispuesto en artículo 22.2 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, a (i) la competencia del notario, (i) la congruencia del resultado del acta con el expediente, (iii) las formalidades extrínsecas y (iv) los obstáculos que surjan del Registro.

“… El artículo 22.2 de dicha ley delimita claramente el ámbito de la calificación registral respecto de los expedientes de jurisdicción voluntaria que se tramitan ante los órganos jurisdiccionales (…) [sin embargo] En relación con la calificación registral de los actos de jurisdicción voluntaria autorizados notarialmente, no hay precepto semejante, pero debe tomarse en consideración dicho artículo 22.2 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria puesto que el notario ejerce función de jurisdicción voluntaria, y armonizarse con los artículos 17 bis de la Ley del Notariado y 18 de la Ley Hipotecaria…”.

2 ERROR AL FIJAR EL MUNICIPIO DE UBICACIÓN DE LAS FINCAS EN LA SUBASTA.

El error padecido en los anuncios de la subasta notarial al señalar el municipio donde radican los bienes es calificable por el registrador y guarda conexión con la congruencia del resultado del acta con el expediente. Es evidente que la correcta identificación de los bienes subastados permitirá que puedan concurrir a la puja todas las personas que hipotéticamente tienen interés en adquirir ese tipo de finca. Indudablemente.

Resolución de 2 de octubre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16376 – 7 págs. – 248 KB)

 

6.- REANUDACIÓN TRACTO SUCESIVO.

EXPEDIENTE NOTARIAL: CANCELACIÓN INSCRIPCIONES CONTRADICTORIAS.

En los expedientes notariales de dominio para reanudación del tracto sucesivo interrumpido no es necesario que el notario ordene la cancelación de inscripciones contradictorias porque no lo exige el artículo 208 LH pues el acta notarial por la que se finaliza el procedimiento tiene por sí misma virtualidad cancelatoria sin necesidad de mandato expreso:

– El artículo 286 RH está tácitamente derogado, por lo que no es exigible en los expedientes notariales de dominio para reanudación del tracto sucesivo interrumpido que el notario ordene la cancelación de inscripciones contradictorias porque no lo exige el artículo 208 LH.

– La cancelación de las inscripciones contradictorias procede conforme a lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley Hipotecaria

Resolución de 18 de septiembre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16033 – 5 págs. – 238 B)

 

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

1ª Tracto sucesivo y anotación de embargo. ¿Es exigible -y calificable- el cumplimiento del tracto sucesivo en la cancelación de la anotación preventiva de embargo, exigiendo, como regla general, que haya sido parte en el procedimiento el titular de la anotación? SI. (Art. 20 de la Ley Hipotecaria).

La cancelación de las anotaciones de embargo se rige por las reglas generales en orden a la existencia de consentimiento de su titular o en su defecto resolución judicial firme en procedimiento seguido contra él, pese a no gozar éstas de la protección de la fe pública registral e inoponibilidad de lo no inscrito. El registrador, canceló las inscripciones practicadas a favor de los querellados, pero no una anotación preventiva de embargo practicada a favor de persona distinta y ajena al proceso penal.

Resolución de 6 de septiembre de 2019

PDF (BOE-A-2019-15777 – 5 págs. – 235 KB)

 

Administración social. Persona física representante de persona jurídica. ¿La persona física que representa a la sociedad nombrada administradora debe aceptar personal y expresamente el cargo? SI. ¿La manifestación de incompatibilidades puede hacerla el que la nombra? SI.

Resolución de 20 de septiembre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16281 – 5 págs. – 237 KB)

 

Certificado eficiencia energética. Compraventa. ¿En la compraventa de viviendas en edificios que no sean de nueva construcción, el adquirente puede renunciar o exonerar al transmitente de la obligación de presentar el certificado de eficiencia energética? SI. ¿En estos casos es necesaria dicha certificación para autorizar la escritura de compraventa y su inscripción? NO.

Resolución de 16 de septiembre de 2019PDF (BOE-A-2019-15929 – 6 págs. – 242 KB)

 

Revocación de testamento y divorcio. ¿Se entiende revocada ex lege la cláusula testamentaria ordenada a favor del cónyuge cuando al abrirse la sucesión hay divorcio? NO. ¿En tales casos, puede practicarse la partición sin la intervención del cónyuge actualmente divorciado? NO.

Resolución de 25 de septiembre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16288 – 8 págs. – 278 KB)

 

Nuda propiedad y derecho de habitación. ¿Puede donarse la nuda propiedad de un bien inmueble reservándose el donante un derecho de uso y habitación? SI.

Resolución de 3 de octubre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16382 – 5 págs. – 237 KB)

 

Extensión voluntaria de la hipoteca. ¿Pueden pactarse en la escritura de constitución que la hipoteca se extienda a los supuestos excluidos en el artículo 110 LH (en el caso concreto a la agrupación)? SI. El artículo 110 LH es dispositivo, no imperativa.

Resolución de 2 de octubre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16378 – 7 págs. – 249 KB)

 

7ª Herencia yacente y ejecución hipotecaria. ¿Cómo proceder cuando hay herederos conocidos pero todos ellos renuncian a la herencia: se puede prescindir en tales casos del nombramiento del administrador judicial cuando no se conocen otros herederos o interesados distintos de los renunciantes? NO.

Resolución de 15 de octubre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16826 – 9 págs. – 261 KB)

 

Herencia yacente y ejecución hipotecaria. Ejecución hipotecaria contra herencia yacente: ¿Y si la renuncia de todos los herederos conocidos se hubiera producido una vez iniciado el procedimiento judicial al que hubieran sido emplazados: se puede prescindir en tales casos del nombramiento del administrador judicial? SI.

Resolución de 15 de octubre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16826 – 9 págs. – 261 KB)

 

Expropiación forzosa y tracto sucesivo. ¿Debe cumplirse el tracto sucesivo en el expediente de expropiación cuando no se localiza el titular registral? SI. ¿Cómo se cumple? Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Comentario de María García-Valdecasas en NyR

Resolución de 4 de octubre de 2019, PDF (BOE-A-2019-16388 – 21 págs. – 325 KB)

 

10ª Asiento de presentación de documento privado. ¿Cabe asiento de presentación de documentos privados? Sólo en los casos en que las disposiciones legales les atribuyan eficacia registral. ¿La negativa a practicar el asiento es recurrible? SI. Es una calificación más que puede ser objeto de recuso gubernativo (Arts. 322 y ss LH).

Resolución de 20 de septiembre de 2019. PDF (BOE-A-2019-16283 – 5 págs. – 240 KB)

 

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Informe Opositores Notarías y Registros Julio 2019

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

JULIO – 2019

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

NOTA IMPORTANTE: A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Mes de referencia: Recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior al del nombre. El resto de los apartados del Informe no seguirá necesariamente este criterio temporal.

Contenido: Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreta, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes o en el Informe sectorial correspondiente.

SUMARIO:  

NORMATIVA/SENTENCIAS:

  1. Instrucción DGRN Condiciones Generales de Contratación.

APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones publicadas en junio).

  1. Hipoteca de vivienda en construcción. Valor de tasación hipotético.
  2. Resolución judicial de compraventa ex articulo 1124 CC.
  3. Inmatriculación Art. 205 LH. Dudas de identidad.
  4. Adjudicación directa en procedimiento de apremio. Calificación registral de documentos administrativos.
  5. Hipoteca. Sustitución de la finca hipotecada. Novación modificativa o extintiva.
  6. Anotación de embargo preventivo sin notificación previa al titular registral. 213

Enlaces

 

NORMATIVA.

1.- INSTRUCCIÓN DGRN SOBRE CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN

Instrucción de 13 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre el depósito de condiciones generales de la contratación, y el reflejo del mismo en las escrituras de préstamo y en el Registro de la Propiedad, desde la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

Resumen: Según la DGRN, si bien en el contrato de préstamo debe hacerse constar que las condiciones generales han sido objeto de depósito, y comprobarse por el notario y el registrador que dicho depósito se ha practicado, ello no impide que en la configuración del contrato se hayan acordado modificaciones respecto de esas condiciones generales. Admite el depósito de cláusulas y no sólo de modelos. Trata como condiciones particulares las que se separan de las inscritas. Ver resumen completo.

Civil: Temas 59 y 77

 

APUNTES PARA TEMAS.

1. HIPOTECA DE VIVIENDA EN CONSTRUCCIÓN.

Valor de tasación hipotético una vez terminada la construcción.

HIPOTECARIO. Notarias: T.60, 62 y 63. Registros: T. 65, 67 y 68.

Doctrina:

TASACIÓN DE LAS FINCAS HIPOTECADAS Y EJECUCIÓN HIPOTECARIA.

Para la inscripción de los pactos de ejecución directa hipotecaria y extrajudicial resulta imperativo, cualquiera que sea el deudor, el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 682 de la LECi y 129 de la LH, entre ellos la tasación ECO realizada por entidad homologada de la finca hipotecada con cumplimiento de su normativa específica.

¿QUÉ FINALIDAD TIENE LA EXIGENCIA DE TASACIÓN?

1) Proteger a los inversores en el mercado hipotecario frente al riesgo de sobretasación del inmueble. (Ley 2/1981, de 25 de marzo).

 Se trata de una medida protectora para los inversores que tiene por objeto las hipotecas destinadas a cubrir una emisión de títulos hipotecarios.

“… En un principio, la exigencia de tasación del inmueble hipotecado establecida en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, tenía como objeto prioritario garantizar el cumplimiento de los límites impuestos al importe de los créditos hipotecarios que puedan servir de garantía a las emisiones de cédulas o bonos hipotecarios (artículo 2 de la Orden ECO 805/2003), lo que servía de protección frente a la sobretasación a los inversores en el mercado hipotecario…”.

2) Proteger en general a los usuarios de los servicios financieros impidiendo la infravaloración del bien hipotecado. (Ley 1/2013, de 14 de mayo).

Se trata de una medida protectora para todos los usuarios de los servicios financieros y para todas las hipotecas, con independencia de que se destinen o no a la cobertura de una emisión de títulos hipotecarios,

“…Posteriormente, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, a esa finalidad inicial añadió, para toda hipoteca ya se destine o no a servir de cobertura a una emisión de títulos hipotecarios, el amparo a los usuarios de los servicios financieros del peligro de la infravaloración del bien dado en garantía, situación que en los ciclos económicos de crisis y de contracción de la demanda inmobiliaria puede llegar a traducirse en un quebranto patrimonial relevante para el deudor ejecutado, sobre todo teniendo en cuenta que tanto las posturas mínimas admisibles en la subasta, como la posible adjudicación de la finca al acreedor, en los casos de subasta desierta por falta de licitadores, se determinan por un valor resultante de la aplicación de ciertos porcentajes (70% o 50%, según se trata de vivienda habitual o no) sobre el valor de tasación para subasta fijado en la escritura de constitución (artículos 670 y 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo cual puede llevar, si la tasación fue baja, a que el precio del remate o de la adjudicación al acreedor sea muy inferior al valor objetivo de la finca…”.

3) Un paso más en esa finalidad tuitiva de los usuarios lo da la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que modifica el artículo 129 LH en su Disposición Final primera estableciendo para la venta extrajudicial que el valor en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo a la subasta «en ningún caso podrá ser inferior al valor señalado en la tasación».

MARCO LEGAL IMPERATIVO ACTUALMENTE.

Destaca la Resolución:

1) Por un lado, la normativa reguladora del mercado hipotecario (las citadas Ley 2/1981 y Orden ECO 805/2003) establecen ciertas limitaciones: (i) el importe del préstamo no debe superar un determinado porcentaje (60-80-95%) del valor de tasación del bien; (ii) y si la tasación se hubiera practicado antes del otorgamiento de la escritura de constitución, el tipo de subasta será, como mínimo, el importe de la tasación para subasta.

A destacar de esta normativa: (i) No es exigible para la constitución de cualquier hipoteca sino únicamente para aquellas que garantizan la emisión de bonos o cédulas hipotecarias. (ii) Para cumplir dicha garantía no es necesario su reflejo en la escritura ni en la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad·.

 2) El artículo 129 de la Ley Hipotecaria impone la limitación de que la tasación de la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinta de la que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa, ni podrá en ningún caso ser inferior del valor de tasación (realizada ésta conforme a la Ley 2/1981). (El artículo 675 LECivil sigue diciendo que, en ningún caso, el precio para la subasta podrá ser inferior al 75% del valor de tasación. Sin embargo, dados los términos imperativos del artículo 129, la fijación del precio para la subasta en todo caso será el exigido por el art. 129 LH caso de pactar ambos sistemas de ejecución).

CUESTIONES CONCRETAS.

1 ¿La fijación del precio o tipo de subasta de la finca hipotecada puede ser fijado convencionalmente sin ajustarse necesariamente a criterios objetivos? NO.

El tipo de subasta no es una cifra fijada libremente por las partes sino que, actualmente, debe determinarse con criterios objetivos fijados legalmente, para acercarse al valor real de la finca determinado por medios técnicos y en atención a las características económicas del inmueble en el momento de constitución de la hipoteca, con objeto de evitar un tipo que se aleje excesivamente de ese valor real.

1) ¿Existe, sin embargo, alguna norma que en el ámbito de la ejecución hipotecaria imponga expresamente que el tipo de subasta no pueda ser superior al valor de tasación de la finca hipotecada? NO.

Cabe, pues, que el tipo fijado para la subasta del bien hipotecado sea superior al valor fijado para el inmueble en la preceptiva tasación oficial.

“… Así pues, no existe norma alguna que, con carácter imperativo, imponga un límite superior a la tasación para subasta, determinado a partir de la tasación que se debe incorporar a la escritura. Es más, puede en no pocas ocasiones resultar muy plausible que el deudor hipotecario quiera, y así lo negocie y acuerde con el prestamista, elevar ese valor de tasación, para evitar una adjudicación por una cifra inferior al valor real esperado del bien, a la vista de una revalorización previsible por todo tipo de motivos (mejoras futuras de la finca, revalorización de los terrenos circundantes, etc.), por lo que imponer un tope máximo a la tasación, sin un fundamento legal claro, perjudicaría notablemente al prestatario, en contra de lo que las normas antes citadas pretenden. Por lo demás, no parecen relevantes riesgos como el de sobreendeudamiento, que precisamente es contemplado en la reciente Ley 5/2019 con otros mecanismos de control, ni tampoco el de la dificultad para el acreedor de ejecutar eficazmente su garantía si la tasación resulta excesiva, puesto que si, analizado el riesgo de la operación, ha decidido dar el préstamo con una hipoteca aparentemente más débil, ello cae dentro del ámbito de su autonomía de la voluntad que no parece encontrarse con obstáculo legal alguno…”.

2) ¿Qué consecuencias se derivan en el ámbito de la ejecución hipotecaria de la infracción de las normas sobre tasación?

Su infracción implica (i) la nulidad de la estipulación correspondiente, (ii) inhabilita para su acceso al Registro de la Propiedad (iii) e impide en todo caso el ejercicio de la acción hipotecaria por tales vías procedimentales, de conformidad con el artículo 130 de la Ley Hipotecaria.

Caso práctico.

Se plantea si el tipo de subasta de la vivienda unifamiliar en construcción que se hipoteca, fijado a los efectos del artículo 129 de la Ley Hipotecaria y del artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, consistente en el 100% del valor de tasación fijado en el correspondiente certificado de tasación homologado «como valor hipotético una vez se haya terminado la obra nueva», es válido para la inscripción de los pactos de ejecución directo hipotecario y extrajudicial de la escritura de constitución de hipoteca, y como consecuencia para la inscripción de la hipoteca misma, salvo que el acreedor consienta en la inscripción parcial sin dichos pactos (artículos 19 bis y 322 de la Ley Hipotecaria).

Solución del caso práctico.

Se puede fijar como tipo para subasta de un inmueble en construcción el que resulta del certificado de tasación que lo fija el valor hipotético de la edificación una vez finalizada.

 Hay que tener en cuenta: (i) Que dicho valor no se ha fijado de forma meramente convencional sino mediante una tasación oficial que se ajusta a los cánones legales. (ii) Además, no hay en nuestro Derecho una norma imperativa que prohíba fijar para la subasta del bien hipotecado un tipo que, partiendo de la tasación, sea superior al valor fijado para el inmueble en la preceptiva tasación oficial. (iii) “… Es más, puede en no pocas ocasiones resultar muy plausible que el deudor hipotecario quiera, y así lo negocie y acuerde con el prestamista, elevar ese valor de tasación, para evitar una adjudicación por una cifra inferior al valor real esperado del bien, a la vista de una revalorización previsible por todo tipo de motivos (mejoras futuras de la finca, revalorización de los terrenos circundantes, etc.), por lo que imponer un tope máximo a la tasación, sin un fundamento legal claro, perjudicaría notablemente al prestatario, en contra de lo que las normas antes citadas pretenden…”.

R. 8 de mayo de 2019. BOE 1 de junio de 2019.

 

2.- RESOLUCIÓN JUDICIAL DE COMPRAVENTA EX ARTICULO 1124 CC.

Civil: T. 53 en relación con T. 66.

Hipotecario: Notarias: T. 6 en relación con T. 11. Registros: T.8 en relación con T. 13.

¿Para la reinscripción derivada de una resolución contractual ex. art. 1124 CC se aplican los mismos requisitos exigidos para el caso de la resolución ex art. 1504 CC?: SI.

Doctrina.

1 Para inscribir la resolución, conforme al artículo 1124 CC, de una compraventa inscrita han de cumplirse los requisitos de los artículos 175.6 RH (restitución de aportaciones y consignación) y 180 RH (mandamiento de cancelación).       

2 Tales requisitos son aplicables no sólo a los casos de inscripción de la resolución en virtud de condiciones resolutorias explícitas recogidas en el artículo 1504 CC sino también a los casos de resoluciones sin condición resolutoria por la vía del artículo 1124 CC.

Caso práctico.

Se cuestiona la inscripción de un testimonio de sentencia que declara, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil, la resolución de un contrato de compraventa instrumentado en escritura pública, con la consiguiente restitución de las prestaciones entre las partes.

 El registrador se opone a la inscripción de la finca a favor de los demandantes por no haberse acreditado la consignación del precio en favor del demandado, conforme a lo establecido en el artículo 175.6.ª del Reglamento Hipotecario.

 Los recurrentes consideran que esta regla de la necesidad de consignación solo es aplicable a los casos de condición resolutoria expresa previstos en el artículo 1504 del Código Civil.

Comentario.

Como marco general en que se desenvuelve esta cuestión se debe destacar cómo la doctrina jurisprudencial más actual aproxima más las acciones resolutorias de los artículos 1124 y 1505 del Código Civil.

Destaca la Resolución que la Sentencia del Tribunal Supremo número 39/2015, de 16 de febrero, señala lo siguiente: «En el ámbito de la resolución del contrato de compraventa de bienes inmuebles por incumplimiento debe señalarse (…) que el pacto resolutorio expreso del artículo 1504 del Código Civil constituye una especificación, o cierta modalización, del marco general de aplicación de la acción resolutoria previsto en el artículo 1124 del Código Civil. Esta especificación (…) responde a un reforzamiento de la protección del vendedor que se traduce, principalmente, en una mayor objetivación de la aplicación del efecto resolutorio del contrato. Reforzamiento, o más vigorosa protección del vendedor que, fuera del carácter recíproco de la obligación, también se da o alcanza a otros ámbitos del contrato de compraventa, caso de la facultad de suspender la entrega de la cosa ante el peligro o riesgo de insolvencia del comprador (artículo 1468 del Código Civil). No obstante, también debe señalarse, en orden a esta caracterización de la figura, que su diferenciación respecto del marco de aplicación general dispuesto por el artículo 1124 del Código Civil se ha rebajado notablemente en la actualidad. La razón, no es otra, que la necesaria evolución de la doctrina jurisprudencial de esta Sala en atención al propio desenvolvimiento que presenta la dinámica resolutoria del contrato y que, necesariamente, ha tendido a aproximar ambas acciones».

Conclusión.

Debe, por tanto, concluirse que la exigencia de consignación a disposición del comprador de las cantidades por él pagadas como precio en la compraventa, en los términos que prevé el artículo 175.6.ª del Reglamento Hipotecario, es aplicable como requisito para la reinscripción a favor del vendedor a los casos en los que la resolución del derecho inscrito tiene su origen en el ejercicio de la acción resolutoria prevista en el artículo 1124 del Código Civil

R.8 de mayo de 2019. BOE 1 de junio de 2019.

 

3.- INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DUDAS DE IDENTIDAD.

Hipotecario. Notarias: T.26 y 27. Registros: T. 29 y 30.

¿Ante las dudas fundadas del registrador para inmatricular una finca conforme al artículo 205 LH cabe acudir al procedimiento judicial de jurisdicción voluntaria de los artículos 300 y 306 RH? NO.

¿Las dudas fundadas sobre la coincidencia con otra finca inscrita deben referirse necesariamente a la totalidad de la finca? NO.

¿Están derogados todos los artículos del Título VI del Reglamento Hipotecario? SI.

Doctrina:

1 No cabe acudir actualmente a los procedimientos de los arts 300 y 306 del RH para solventar las dudas fundadas del registrador sobre la identidad de la finca que se pretende inmatricular.

2 “… cuando la disposición derogatoria única de la Ley 13/2015, de 24 de junio, dispone que “quedan derogadas cuantas normas se opongan a lo previsto en la presente Ley», ha de interpretarse que deben entenderse tácitamente derogados todos los artículos del Título VI del Reglamento Hipotecario…”. (R. 17 de noviembre de 2015).

3 La competencia judicial en los procedimientos de concordancia del Registro con la realidad física y jurídica extrarregistral es estrictamente jurisdiccional, a través del procedimiento declarativo que en cada caso corresponda y que habría de culminar en forma de sentencia.

4 La apreciación de dudas de que la finca que se pretenda inmatricular coincida con otra no tiene por qué referirse a la totalidad de la finca sino que debe evitarse la coincidencia incluso parcial con otras fincas inscritas.

5 ¿Qué puede hacerse ante la negativa del registrador a practicar la inmatriculación pretendida por cualquiera de las vías reguladas en el nuevo Título VI de la Ley Hipotecaria?:

1) Recurrir la calificación registral mediante el recurso gubernativo ante la DGRN, o el recurso judicial ante los juzgados de la capital de la provincia a la que pertenezca el lugar en que esté situado el inmueble, siendo de aplicación las normas del juicio verbal conforme al artículo 324 de la Ley Hipotecaria –si lo que pretende es la revisión judicial de la calificación registral–.

2) Incoar el correspondiente procedimiento jurisdiccional (ex. art. 198 LH). En particular, tratándose de la inmatriculación de finca, dice el artículo 204 LH que también puede lograrse la inmatriculación de la finca “5.º En virtud de sentencia que expresamente ordene la inmatriculación, obtenida en procedimiento declarativo en que hayan sido demandados todos los que, de conformidad con lo establecido en el artículo 203, deban intervenir en el expediente, observándose las demás garantías prevenidas en dicho artículo”.

3) Acudir previamente al específico procedimiento notarial de inmatriculación previsto en el artículo 203 de la Ley Hipotecaria, en cuya tramitación, con las garantías y con audiencia de los interesados que señala tal precepto (en especial los titulares de fincas colindantes), podrían disiparse las dudas alegadas.

Comentario:

Como señala la Resolución: (i) Ahora, tras la nítida desjudicialización de tales procedimientos, como se proclama en la Exposición de Motivos de la Ley 13/2015 y se materializa en su articulado, ya no se mantiene la posibilidad de tramitación de tales expedientes en sede judicial, ni la posibilidad de resolverlos mediante simple auto. Y tal supresión afecta tanto a la anterior potencialidad de ordenar la inmatriculación de fincas por vía del expediente de dominio del anterior artículo 201, como a la de resolver las dudas registrales fundadas cuando se hubiera utilizado la vía de los anteriores artículos 205 o 206 de la Ley Hipotecaria. (ii) Por el contrario, la competencia judicial, en lo que se refiere a los procedimientos de concordancia del Registro con la realidad física y jurídica extrarregistral, queda concretada y ceñida a su labor estrictamente jurisdiccional, a través del procedimiento declarativo que en cada caso corresponda, y que habría de culminar en forma de sentencia. (iii) La nueva redacción legal es en sí misma suficientemente detallada y basada en principios inspiradores totalmente diferentes de los que dieron cobertura en su día a los artículos reglamentarios que, ahora, por ello, han de entenderse íntegramente derogados a partir del 1 de noviembre de 2015.

R. 8 de mayo 2019. BOE 1 de junio de 2019.

 

4.- ADJUDICACIÓN DIRECTA EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS

Fiscal: Notarias, T.8. Registros T.9.

Doctrina.

1 Adjudicación directa en procedimiento de apremio fiscal: se elimina la adjudicación directa como procedimiento posterior y subsiguiente al procedimiento de subasta desierta (a partir del 1 de enero de 2018, fecha de entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 107 apartado 1 del Reglamento General de Recaudación).

2 Calificación registral de documentos administrativos: Dentro de los límites de su función, goza el registrador de una mayor libertad para calificar el documento administrativo en relación con el judicial, y en particular si se trata del examen de los trámites esenciales del procedimiento seguido, a fin de comprobar el cumplimiento de las garantías que están establecidas por las leyes y los reglamentos.

Caso práctico:

En procedimiento de apremio fiscal seguido por la Agencia Tributaria contra bienes inmuebles del deudor resulta desierta la subasta en primera y segunda licitación. La mesa de la subasta acuerda el 5 de septiembre de 2018 continuar el expediente mediante enajenación directa sin exigencia de tipo o precio mínimo, adjudicándose la finca por este procedimiento. Se pretende inscribir el acta de adjudicación. El acuerdo de enajenación directa es de fecha posterior al 1 de enero de 2018, fecha de entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 107 del Reglamento General de Recaudación.

Comentario:

Se plantean dos cuestiones en la Resolución: primeramente, si se extralimita la calificación registral al examinar el acuerdo adoptado por la mesa; en segundo lugar, y dado el juego de fechas, si es aplicable al procedimiento en cuestión la reforma del RGR.

a) Sobre la calificación registral de documentos administrativos: Según reiterada doctrina de este Centro Directivo la calificación registral de los documentos administrativos se extiende en todo caso: (i) a la competencia del órgano, (ii) a la congruencia de la resolución con la clase de expediente o procedimiento seguido, (iii) a las formalidades extrínsecas del documento presentado, (iv) a los trámites e incidencias esenciales del procedimiento, (v) y a la relación del procedimiento con el titular registral y a los obstáculos que surjan del Registro (cfr. artículo 99 del Reglamento Hipotecario).

b) Cuestión de derecho intertemporal o transitorio: (i) La redacción del artículo 107 apartado 1 del Reglamento General de Recaudación (operada por Decreto 1071/2017, de 29 de diciembre), vigente desde el 1 de enero de 2018, no contempla entre los casos de adjudicación directa el supuesto ahora discutido, es decir, que realizada la subasta queden bienes o derechos sin adjudicar, a diferencia de lo que sucedía en la redacción anterior del citado artículo 107. (ii) Se confirma la aplicación del citado artículo 107 RGR, en su redacción actual, al procedimiento cuestionado en esta Resolución, pues el acuerdo de enajenación directa tiene lugar cuando ya está vigor la actual redacción del citado artículo 107 RGR (cita la disposición final única del Real Decreto 1071/2017 y la disposición transitoria tercera del Reglamento General de Recaudación.

R. 9 de mayo de 2019. BOE 1 de junio de 2019.

 

5.- HIPOTECA. SUSTITUCIÓN DE LA FINCA HIPOTECADA.

NOVACIÓN MODIFICATIVA O EXTINTIVA.

Civil: T.58.

Hipotecario: Notarías. T. 50, 53. Registros. T. 55, 58.

¿El cambio del bien hipotecado es una novación modificativa? NO. ¿Extintiva? SI.

Doctrina.

1 La sustitución de una finca hipoteca por otra constituye un supuesto de novación extintiva.

2 Requisitos para la inscripción de la sustitución de la finca hipotecada: (i) Debe acreditarse previamente la cancelación de la hipoteca primitiva. (ii) A la correspondiente escritura debe incorporarse o acompañarse la primitiva escritura de constitución de hipoteca para la debida constancia en la inscripción de la nueva hipoteca de todas sus cláusulas financieras, de vencimiento anticipado, de constitución del derecho real y los pactos de ejecución hipotecaria (salvo el tipo de subasta y el certificado de tasación que deben ser nuevos). (iii) La prioridad o el rango de la nueva hipoteca será aquella que resulte de la aplicación de las normas hipotecarias al historial registral de la nueva finca gravada.

3 Con carácter general, en el ámbito de los Derechos reales la regla general es que la novación es extintiva (ya la RDGRN de 20 de octubre de 1998 afirmó que en los derechos reales no cabe defender la subsistencia del derecho real cuando se sustituye el objeto sobre el que recae.)

Conclusión:

1) En sede de Derecho de obligaciones, la novación modificativa es la regla general y así resulta del artículo 1.203.1 CC que dispone que las obligaciones pueden modificarse: variando su objeto o sus condiciones principales. Para que fuera un supuesto de novación extintiva, ex artículo 1.204 CC, sería necesario que se declare expresamente y que la antigua y la nueva obligación fueran en todo punto incompatibles.

2) En sede de Derechos reales, la regla general es la contraria. Concretamente, en sede de derecho real de hipoteca hay que tener en cuenta: (i) Que el artículo 104 LH que dispone que la hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida. (ii) El carácter constitutivo de la inscripción en el Registro de la propiedad, conforme a los artículos 1.875 CC y 145 y 159 LH. (iii) El rango registral que atribuye la inscripción a la hipoteca.

 

6.- ANOTACIÓN DE EMBARGO PREVENTIVO SIN NOTIFICACIÓN PREVIA AL TITULAR REGISTRAL.

Hipotecario. Notarias: T.4 y 9. Registros: T.5 y 11.

Fiscal: Notarías: T.8. Registros: T.9.

Resumen.

La Agencia Tributaria puede acordar un embargo preventivo como medida cautelar sin previa audiencia del demandado. Es decir, que la anotación debe ser practicada.

Doctrina.

1 Regla general: Conforme a los artículos 1, 20 y 38 de la Ley Hipotecaria y el 140 del Reglamento Hipotecario, «con carácter general, no es posible practicar anotación preventiva de un embargo, ya sea este adoptado como medida cautelar o como acto dentro de proceso de ejecución, sin que el titular registral de la finca embargada haya sido adecuadamente citado en el procedimiento en el que dicho embargo se ha acordado, con el fin de eludir la indefensión que prohíbe el artículo 24 de la Constitución Española».

2 Excepción: Lo anterior cede cuando se trata de medidas cautelares urgentes. Así, nuestro ordenamiento ha previsto en el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la posibilidad de que se tomen medidas cautelares, inaudita parte, esto es, sin previa audiencia del demandado, basándose en la doctrina de la contradicción diferida por la que el derecho a la tutela judicial efectiva se garantiza dando al demandado la oportunidad de ser oído con posterioridad.

3 Sin embargo, estos embargos preventivos inaudita parte no podrán convertirse en embargos ejecutivos o prorrogarse más allá de los seis meses de vigencia inicial sin que se acredite la oportuna notificación al afectado, es decir al titular registral de la finca embargada.

4 Como consecuencia lógica de ello, parece que estos embargos, pasados lo seis meses, podrán ser cancelados si no se acredita la notificación al titular de la finca, que deberá hacerse “de forma inmediata” para que el titular registral pueda ejercer la defensa de sus intereses en el procedimiento.

R.10 de mayo de 2019. BOE 7 de junio de 2019.

 

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Informe Opositores Notarías y Registros Julio 2019

Palacio Belvedere (Viena). Por Raquel Laguillo

Últimas Enmiendas a la Ley de Crédito Inmobiliario: Cambios Senado-Congreso

LEY DE CRÉDITO INMOBILIARIO:

CAMBIOS SENADO – CONGRESO

 

Publicamos hace un mes el texto que había aprobado el Congreso de los Diputados para su envío al Senado.

En el Senado se aprobaron una gran cantidad de enmiendas.

De vuelta al Congreso, algunas fueron aceptadas y otras rechazadas.

Apuntaremos a continuación las más significativas de las admitidas y de las rechazadas.

 

ENMIENDAS ADMITIDAS:

1.- Vacatio Legis:

se amplía a tres meses, frente al mes que tenía previsto el texto anterior.

Por tanto, la efectiva entrada en vigor de la ley será a finales de mayo o a primeros de junio, lo que permitirá un estudio más sosegado y la adaptación a sus contenidos.

2.- Papel de notarios y registradores:

En la disposición final octava se ha suprimido la reforma del artículo 84 del texto refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios.

En este cuadro se compara el texto actual (que va a seguir vigente) y el texto que desapareció en el Senado.

TEXTO QUE SEGUIRÁ VIGENTE TEXTO SUPRIMIDO EN EL SENADO

Artículo 84. Autorización e inscripción de cláusulas declaradas abusivas.

Los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

Artículo 84. Autorización e inscripción de cláusulas declaradas abusivas. 

Los registradores de la propiedad y mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no inscribirán aquellas cláusulas contenidas en los contratos o negocios jurídicos con consumidores que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas en sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. 

Los notarios en caso de que aprecien que alguna de las cláusulas que se pretendan incluir en el contrato estén incursas en alguna de las situaciones señaladas en el párrafo anterior, informarán de ello a las partes y formularán la correspondiente advertencia legal en caso de que aquellas insistan en su otorgamiento.

De todos modos, hay una nueva redacción del artículo 258.2 de la Ley Hipotecaria, que dirá lo siguiente:

“2. El registrador de la propiedad denegará la inscripción de aquellas cláusulas de los contratos que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas por sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.” 

3.- Tasación de bienes inmuebles:

Únicamente se añade lo que aparece en negrita es decir una referencia al Real Decreto 775/1997 de 30 de mayo, que regula el régimen jurídico de homologación de los servicios Y sociedades de tasación.

Artículo 13. Tasación de los bienes inmuebles.

Los inmuebles aportados en garantía habrán de ser objeto de una tasación adecuada antes de la celebración del contrato de préstamo. La tasación se realizará por una sociedad de tasación, servicio de tasación de una entidad de crédito regulados por la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, y/o profesional homologado conforme al Real Decreto 775/1997, de 30 de mayo y a la disposición adicional décima de esta Ley, independiente del prestamista o del intermediario de crédito inmobiliario, utilizando normas de tasación fiables y reconocidas internacionalmente, de conformidad con lo establecido por la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras.

4.- Actividad de asesoramiento en préstamos inmobiliarios:

Se añade lo que aparece en negrita, precisando la necesidad de la forma de decreto para el desarrollo.

Artículo 19. Actividad de asesoramiento en préstamos inmobiliarios. 

6. La prestación de servicios de asesoramiento requerirá el cumplimiento de los requisitos que se establezcan por el Gobierno mediante real decreto. En particular, únicamente les estará permitido el uso de los términos «asesoramiento independiente» y «asesor independiente» a aquellos prestamistas o intermediarios que cumplan los requisitos que se establezcan en dicho desarrollo reglamentario.

5.- Información en materia de contratos de crédito al consumo.

Tan solo varía en la disposición adicional 12ª que la revisión que ahora se hace no es solo la ley orgánica sino al conjunto de la legislación de protección de datos personales.

Disposición adicional duodécima. Información en materia de contratos de crédito al consumo.

En los mismos términos que los indicados en el artículo 12 de la presente Ley y de conformidad con lo dispuesto en la legislación de protección de datos personales, los prestamistas podrán consultar el historial crediticio del cliente o deudor y, en caso de conceder el crédito o préstamo, comunicar a las entidades privadas de información crediticia los datos que correspondan, todo ello en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 14 y 15 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, y del artículo 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible.

6.- Contratos preexistentes:

Se retoca en la D. Tr.1ª su apartado cuarto para expresar que las cláusulas de vencimiento anticipado reguladas en los contratos anteriores solo prevalecerán cuando el deudor alegara que su previsión es más favorable para él. Antes no era necesaria esa alegación y se seguían criterios objetivos que podrían ser a veces difíciles de calibrar.

Se añade lo que aparece en negrita.

Disposición transitoria primera. Contratos preexistentes.

1. Esta Ley no será de aplicación a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor.

2. No obstante, las previsiones de esta Ley resultarán de aplicación a aquellos contratos celebrados con anterioridad si son objeto de novación o de subrogación con posterioridad a su entrada en vigor. En particular, el prestamista deberá informar al prestatario en los términos señalados en el artículo 14 de aquellos contenidos que hayan sido objeto de modificación respecto de lo contratado inicialmente.

3. Cualquiera que sea el momento en el que se hubiera celebrado el contrato, el prestatario siempre tendrá derecho de reembolso anticipado en el supuesto previsto en el apartado 6 del artículo 23.

4. Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no.

ENMIENDAS RECHAZADAS:

Citamos algunas enmiendas que fueron aprobadas en el Senado, pero que no prosperaron en el Congreso:

1.- Ventas vinculadas y combinadas:

Era una enmienda al artículo 17 relativo a la práctica de ventas vinculadas y combinadas. No se acepta que el prestamista deba ofrecer la posibilidad de contratar pólizas de carácter temporal anual renovable.

3. Como excepción a la prohibición de las prácticas de venta vinculada contenida en el apartado 1, los prestamistas o intermediarios de crédito inmobiliario podrán exigir al prestatario la suscripción de una póliza de seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo, así como la suscripción de un seguro de daños respecto del inmueble objeto de hipoteca y del resto de seguros previstos en la normativa del mercado hipotecario. En este caso el prestamista deberá aceptar pólizas alternativas de todos aquellos proveedores que ofrezcan unas condiciones y un nivel de prestaciones equivalentes a la que aquel hubiera propuesto, tanto en la suscripción inicial como, en su caso, en cada una de las renovaciones, por lo que el prestamista deberá ofrecer la posibilidad de contratar pólizas de carácter temporal anual renovable. El prestamista no podrá cobrar comisión o gasto alguno por el análisis de las pólizas alternativas que se le presenten por el prestatario.

La aceptación por el prestamista de una póliza alternativa, distinta de la propuesta por su parte, no podrá suponer empeoramiento en las condiciones de cualquier naturaleza del préstamo.

2.- Compensación por reembolso anticipado.

Fracasa una reforma del artículo 23.7 que aumentaba el tope de indemnización. Quedan en el 2% hasta 10 años y en el 1,5% para el resto del periodo.

El Senado quería subirlo al 4% y 3% respectivamente:

7. En los contratos de préstamo a tipo de interés fijo o en aquellos tramos fijos de cualquier otro préstamo, podrá establecerse contractualmente una compensación o comisión a favor del prestamista que tendrá los siguientes límites:

a) en caso de reembolso o amortización anticipada total o parcial del préstamo durante los 10 primeros años de vigencia del contrato de préstamo o desde el día que resulta aplicable el tipo fijo, se podrá establecer una compensación o comisión a favor del prestamista que no podrá exceder del importe de la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista, de conformidad con la forma de cálculo prevista en el apartado siguiente, con el límite del 4 por ciento del capital reembolsado anticipadamente; y

b) en caso de reembolso o amortización anticipada total o parcial del préstamo desde el fin del período señalado en la letra a) hasta el final de la vida del préstamo, se podrá establecer una compensación o comisión a favor del prestamista que no podrá exceder del importe de la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista, de conformidad con la forma de cálculo prevista en el apartado siguiente, con el límite del 3 por ciento del capital reembolsado anticipadamente.

 

3.- ITPYAJD:

A) Sujeto pasivo AJD

En una muy reñida votación se rechaza suprimir la conjunción «y» en el primer párrafo del artículo 29  del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

La votación fue tas disputada que se tuvo que repetir tras un empate a 163 votos. En segunda votación, venció el no por 163 síes frente a 170 noes, disminuyendo las abstenciones.

B) Hipoteca sobre primera vivienda:

El Senado aprobó una reforma al artículo 29 Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentado para que la hipoteca de primera vivienda, estuviese sujeta, pero con tipo impositivo cero, añadiendo esa referencia el artículo 29. El rechazo en el Congreso fué amplio: 31 síes – 302 noes.

C) Exenciones ITPyAJD:

También se quería añadir una referencia en el artículo 45 III en el sentido de que los beneficios fiscales aprobados y exenciones concedidos por otras leyes no se aplicarían al caso en que el sujeto pasivo fuese el prestamista. Se mantiene la versión original del proyecto que se centraba en las exenciones subjetivas.

Adjuntamos cuadro comparativo de tres las reformas propuestas y fracasadas en el Texto Refundio LITPyAJD:

TEXTO VIGENTE QUE SIGUE TEXTO RECHAZADO

 

 

 

 

Artículo 29:

Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista.

Disposición final segunda….

1. Se da una nueva redacción al artículo 29 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, que queda redactado como sigue:

«Artículo 29.

Será sujeto pasivo el adquiriente del bien o derecho, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

Cuando se trate de escritura de préstamo o crédito con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista que para el caso de primera vivienda el tipo impositivo aplicable será igual a cero.»

TEXTO QUE MODIFICÓ EL SENADO SIN ÉXITO:

Se añade el siguiente párrafo final al artículo 45, que queda redactado de la siguiente forma: 

“Los beneficios fiscales y exenciones subjetivas concedidos por esta u otras leyes en la modalidad de cuota variable de documentos notariales del impuesto sobre actos jurídicos documentados no serán aplicables en las operaciones en las que el sujeto pasivo se determine en función del párrafo segundo del artículo 29 del Texto Refundido, salvo que se dispusiese expresamente otra cosa.” 

2. Se añade un párrafo final al artículo 45, del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

«III. Los beneficios fiscales y exenciones concedidos por esta u otras leyes en la modalidad de cuota variable de documentos notariales del impuesto sobre actos jurídicos documentados no serán aplicables en las operaciones en las que el sujeto pasivo se determine en función del párrafo segundo del artículo 29 del Texto Refundido, salvo que se dispusiese expresamente otra cosa.»    

4.- Reforma más amplia de la Ley Hipotecaria:

El Senado añadió la disposición adicional 13ª creando la figura del crédito verde concebido como una garantía real establecida sobre un bien susceptible de ser inscrito en un registro de la propiedad que se otorga en garantía para el repago de una financiación relacionada con un proyecto cualificado,

Se estaba pensando, fundamentalmente, en proyectos de mejora energética o de disminución en el gasto de agua.

Conectada con ella se proponía una importante reforma de la Ley Hipotecaria en materia por ejemplo de anotaciones preventivas o de créditos refaccionarios. Estos son los proyectos de artículos que no prosperaron:

Dos (nuevo). Se añade un apartado octavo bis al artículo 42, con la siguiente redacción:

«Octavo bis. El acreedor del crédito para un proyecto de eficiencia energética y uso de fuentes de energías renovables a realizar sobre el inmueble objeto de garantía.»

Tres (nuevo). Se modifica el artículo 44, quedando con la siguiente redacción:

«El acreedor que obtenga anotación a su favor en los casos de los números segundo, tercero, cuarto y octavo.bis del artículo cuarenta y dos, tendrá para el cobro de su crédito la preferencia establecida en el artículo 1.923 del Código Civil.»

Cuatro (nuevo). Se suprime la parte referida a los créditos refaccionarios, del artículo 55, quedando con la siguiente redacción:

«La anotación preventiva de los legados no se decretará judicialmente sin audiencia previa y sumaria de los que puedan tener interés en contradecirla.»

Cinco (nuevo). Se modifica el artículo 59, quedando con la siguiente redacción:

«El acreedor refaccionario y el acreedor del crédito para un proyecto de eficiencia energética y uso de fuentes de energías renovables, podrá exigir anotación sobre la finca por las cantidades que, de una vez o sucesivamente, anticipare, presentando el documento privado de contrato celebrado con el deudor, pudiendo adoptar el formato electrónico accesible por el consumidor con los requisitos técnicos exigidos en la Ley. En ellos se harán constar, además de los elementos esenciales del contrato, los datos y los elementos que se determinen en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica.

Esta anotación surtirá todos los efectos de la hipoteca, respecto al crédito refaccionario, así como respecto del crédito para un proyecto de eficiencia energética y uso de fuentes de energías renovables a realizar sobre el inmueble objeto de garantía.»

Seis (nuevo). Se modifica el artículo 60, quedando con la siguiente redacción:

«En los títulos en cuya virtud se pida la anotación de créditos refaccionarios o de créditos para un proyecto de eficiencia energética y uso de fuentes de energías renovables se expresará el importe de dicho crédito, y si no fuera líquido, al menos el importe máximo del mismo.»

Siete (nuevo). Se suprime el artículo 61.

Ocho (nuevo). Se suprime el artículo 62.

Nueve (nuevo). Se modifica el artículo 63, quedando con la siguiente redacción:

«El valor de tasación que se diere a la finca refaccionada o dada en garantía de un crédito para un proyecto de eficiencia energética y uso de fuentes de energías renovables a realizar sobre el inmueble, se hará constar en la anotación del crédito, así como un domicilio a los efectos del procedimiento judicial sumario de los artículo 681 y siguientes de la LEC.»

Diez (nuevo). Se modifica el artículo 64, en coherencia con el artículo anterior, quedando con la siguiente redacción:

«El acreedor refaccionario o del crédito para un proyecto de eficiencia energética y uso de fuentes de energías renovables, tendrá sobre la finca objeto de la refacción los mismos derechos que el acreedor hipotecario desde la fecha de la respectiva anotación preventiva, que determinará el correspondiente rango hipotecario.

Las personas a cuyo favor estuvieren constituidos derechos reales sobre la finca refaccionada, conservarán su derecho de preferencia respecto al acreedor refaccionario o del crédito para un proyecto de eficiencia energética y uso de fuentes de energías renovables.»

Once (nuevo). Se añade un último párrafo al artículo 86, quedando con la siguiente redacción:

«Las anotaciones preventivas, cualquiera que sea su origen, caducarán a los cuatro años de la fecha de la anotación misma, salvo aquellas que tengan señalado en la Ley un plazo más breve. No obstante, a instancia de los interesados o por mandato de las autoridades que las decretaron, podrán prorrogarse por un plazo de cuatro años más, siempre que el mandamiento ordenando la prórroga sea presentado antes de que caduque el asiento. La anotación prorrogada caducará a los cuatro años de la fecha de la anotación misma de prórroga. Podrán practicarse sucesivas ulteriores prórrogas en los mismos términos.

La caducidad de las anotaciones preventivas se hará constar en el Registro a instancia del dueño del inmueble o derecho real afectado.

Se exceptúan de lo dispuesto en este artículo, las anotaciones preventivas de crédito para un proyecto de eficiencia energética y uso de fuentes de energías renovables a realizar sobre el inmueble objeto de garantía, cuya caducidad se computará desde la fecha en que, a tenor de lo consignado en el Registro, debiera haber quedado satisfecho el crédito garantizado.»

Doce (nuevo). Se modifica el artículo 94, quedando con la siguiente redacción:

«Para convertir en inscripción de hipoteca la anotación derivada de un Crédito Verde se otorgará escritura pública por el importe a esa fecha del saldo vivo de la financiación de la que trae causa, más sus intereses ordinarios, de demora, comisiones y gastos. Esta inscripción, en aras del interés público, estará exenta del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.»

Trece (nuevo). Se modifica el artículo 95, quedando con la siguiente redacción:

«Las cuestiones que se susciten entre el acreedor y el deudor sobre la liquidación del crédito refaccionario o del crédito para un proyecto de eficiencia energética y uso de fuentes de energías renovables sobre la constitución de la hipoteca en estos casos, se decidirán en juicio ordinario. Mientras éste se sustancie y termine, subsistirá la anotación preventiva y producirá todos sus efectos.»

5.- Entrada en vigor de los artículos 14 y 15.

Estos artículos se dedican a las normas de transparencia en la comercialización de préstamos hipotecarios (incluidas las fichas FEIN y FIAE) y a la comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material.

El Senado quería que estos artículos no entraran en vigor hasta el desarrollo reglamentario de las especificaciones de los medios telemáticos que deberán utilizarse para la remisión de la documentación al notario.

Sin embargo la reforma no prosperó, por lo que entrarán en vigor a los tres meses. (JFME)

 

ENLACES:

PROYECTO DE LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO (dic-2018)

LUCES Y SOMBRAS DEL PROYECTO.  Juan María Díaz Fraile

RESUMEN 2017 DEL PROYECTO DE LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO. Albert Capell 

TEXTO APROBADO POR EL SENADO

COMPARATIVA ARTÍCULOS DE LA LEY HIPOTECARIA AFECTADOS

INICIATIVA CONGRESO

DOSSIER CONGRESO

OTRAS NOTICIAS

PORTADA DE LA WEB

Playa de Alcudia. Por Silvia Núñez.

Informe Opositores Notarías y Registros Septiembre 2018

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

SEPTIEMBRE – 2018

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

NOTA IMPORTANTE: A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Mes de referencia: Recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior al del nombre. El resto de los apartados del Informe no seguirá necesariamente este criterio temporal.

Contenido: Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreta, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes o en el Informe sectorial correspondiente.

SUMARIO:  

NORMATIVA AGOSTO:

  1. Patria potestad.

APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones de agosto). 

  1. Derecho de usufructo. Usufructo sobre derechos
  2. Propiedad horizontal. Naturaleza
  3. Propiedad horizontal. Elementos comunes
  4. Propiedad Horizontal: Acuerdos de Junta de Propietarios.
  5. Calificación registral: suspensión de la calificación.
  6. Recurso gubernativo. Legitimación
  7. Inscripción de la representación gráfica: art. 199 L.H

CASO PRÁCTICO

Enlaces

 

NORMATIVA.

Violencia de género. Reforma art. 156 Código Civil

CIVIL. TEMA 98 (Notarías y Registros)

Real Decreto-ley 9/2018, de 3 de agosto, de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la violencia de género.

Se reforma el artículo 156 del Código Civil incorporando una excepción al ejercicio conjunto de la patria potestad, para casos de asistencia psicológica a menores, relacionados con violencia de género.

 Artículo 156 del Código Civil.

La D. F. 2ª añade un nuevo párrafo segundo en el artículo 156 del Código Civil, dedicado al ejercicio de la patria potestad, con la siguiente redacción:

«Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de éste para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de éstos.»

Se argumenta en la Exposición de Motivos del siguiente modo: “el presente real decreto-ley incluye una modificación en el artículo 156 del Código Civil para dar cumplimiento a la medida 148, del Informe de la Subcomisión del Congreso que propone, desvincular la intervención psicológica con menores expuestos a violencia de género del ejercicio de la patria potestad. En concreto la reforma que afecta al artículo 156 del Código Civil tiene como objetivo que la atención y asistencia psicológica quede fuera del catálogo de actos que requieren una decisión común en el ejercicio de la patria potestad, cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos e hijas de ambos”

Notas tomadas del Informe Oficina Notarial (septiembre) de Alfonso de la Fuente.

 

APUNTES PARA TEMAS.

1.- DERECHO DE USUFRUCTO. USUFRUCTO SOBRE DERECHOS.

CIVIL. TEMAS 45 y 46 (Notarías y Registros)

1 Fundamento y alcance: El usufructo sobre derechos es la solución más congruente con el principio de libre transmisibilidad de bienes y derechos (art. 1112 CC), cuenta con el refrendo explícito del artículo 469 del Código Civil, que admite expresamente el usufructo de derechos, de todo tipo de derechos, siempre que no sean personalísimos e intransmisibles, requisitos que concurren, por ejemplo, en el derecho exclusivo sobre una terraza de una propiedad horizontal.

Ver CASO PRÁCTICO de este Informe: se constituye un derecho de usufructo sobre una terraza, que es elemento común de un edificio en régimen de propiedad horizontal, sobre la que hay constituido un derecho de uso exclusivo en favor de algunos propietarios del edificio, que se ven afectado por la constitución de ese derecho de usufructo.

R.19 de julio de 2018. BOE 7 de agosto de 2017.

 

2.- PROPIEDAD HORIZONTAL. NATURALEZA

CIVIL. TEMA 39 (Notarías y Registros)

1 El régimen de propiedad horizontal se caracteriza por la existencia de un único derecho de propiedad con objeto complejo: el piso.

2 No se trata de dos propiedades yuxtapuestas sino de un único derecho de naturaleza especial y compleja.

R. 19 de julio de 2018. BOE 7 de agosto de 2017.

 

3.- PROPIEDAD HORIZONTAL. ELEMENTOS COMUNES.

CIVIL. TEMA 39 (Notarías y Registros)

Dentro de los elementos comunes debe diferenciarse entre elementos comunes por naturaleza y elementos comunes por destino.

La diferencia entre ambos estriba sustancialmente en lo siguiente: (i) Los elementos comunes por naturaleza no pueden ser desafectados por resultar imprescindibles para asegurar el aprovechamiento de la propiedad sobre los elementos privativos (Art. 3 apartado 2 LPH). (ii) Mientras que los elementos comunes por destino pueden ser objeto de desafectación, bien por contemplarlo así el título constitutivo, bien por acuerdo unánime de los propietarios (STS 30 de diciembre de 2015, 8 de abril de 2011, 18 de junio de 2012, entro otras).

R, 19 de julio de 2018. BOE 7 de agosto de 2017.

 

4.- PROPIEDAD HORIZONTAL: ACUERDOS DE JUNTA DE PROPIETARIOS.

CIVIL. TEMA 40 (Notarías y Registros)

Debe distinguirse entre los acuerdos colectivos de la junta de propietarios y aquellos otros que, adoptados colectivamente, afectan directamente al contenido esencial del derecho dominical de un propietario, pues estos últimos requieren específicamente el consentimiento individualizado del propietario afectado que, necesariamente, habrá de constar en escritura pública para su acceso al Registro de la Propiedad

R. 19 de julio de 2018. BOE 7 de agosto de 2017.

 

5.- CALIFICACIÓN REGISTRAL: SUSPENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN.

HIPOTECARIO. TEMAS: 19 (Notarías) 22 (Registros)

En general, durante la vigencia de un asiento de presentación anterior al del documento presentado posteriormente, lo procedente es aplazar o suspender la calificación de dicho documento mientras no se despache el título previamente presentado, como resulta implícitamente de lo dispuesto en los artículos 111, párrafo tercero, y 432.2.º del Reglamento Hipotecario al regular las prórrogas del asiento de presentación y del principio de prioridad.

R.18 de julio de 2018. BOE 7 de agosto de 2018/11304/325. (Agosto).

 

6.- RECURSO GUBERNATIVO: LEGITIMACIÓN Y REPRESENTACIÓN.

HIPOTECARIO. TEMAS: 20 (Notarías) 23 (Registros)

1 Puede interponer recurso gubernativo contra la calificación registral quien ostente notoriamente o acredite en forma auténtica la representación legal o voluntaria de los interesados (Art. 325 L.H).

2 El defecto o falta de acreditación de la representación se podrá subsanar en el plazo que habrá de concederse para ello, no superior a diez días, salvo que las circunstancias del caso así lo requieran. A tal fin, el registrador debe requerir que se haga la subsanación.

 3 Si se acredita que se hizo el requerimiento por el registrador y no se produjo la subsanación, deberá acudirse, a falta de una regulación expresa sobre tal materia en la legislación hipotecaria, a la sanción del desistimiento prevista en el actualmente vigente artículo 68 Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

4 Si no se acredita haber hecho el requerimiento de subsanación se debe admitir el recurso, pues lo contrario podría provocar indefensión de ésta, y por ello entiende esta Dirección General que procede manifestarse sobre el fondo de la cuestión planteada (vid. Resoluciones de 18 de mayo de 2016 y 23 de enero de 2017).

5 ¿Está legitimado para interponerlo el presentante del documento? NO. Aunque el presentante del documento se considere representante de los interesados y se le notifique la calificación negativa, dicha representación no comprende la interposición del recurso gubernativo (art. 325 LH).

R.18 de julio de 2018. BOE 7 de agosto de 2018/11304/325.

 

7.- INSCRIPCIÓN DE LA REPRESENTACIÓN GRÁFICA: ART. 199 L.H

HIPOTECARIO. TEMAS: 15 (Notarías) 18 (Registros)

 CERTIFICACIÓN CATASTRAL Y REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA.

1 REGLA GENERAL: Conforme al artículo 199 L.H, el procedimiento para la inscripción de la representación gráfica georreferenciada de la finca y su coordinación con el Catastro se hará mediante la aportación de la certificación catastral descriptiva y gráfica.

2 EXCEPCIÓN: Sin embargo (apartado 2 del artículo 199), cuando el titular manifieste expresamente que la descripción catastral no se corresponde con la realidad física de su finca, deberá aportar, además de la certificación catastral descriptiva y gráfica, una representación gráfica georreferenciada alternativa:

a) La representación gráfica alternativa debe limitarse a la finca o fincas objeto del expediente y cuya inscripción de representación gráfica se pretende, pero no implica que deba aportarse también la de las colindantes que pudieran resultar afectadas por la línea poligonal de delimitación de la finca así representada.

b) A los efectos del procedimiento de incorporación de la representación gráfica alternativa al Registro es independiente de que el resultado de la validación de dicha representación sea o no positiva (R. 6 de febrero de 2018).

c) Si el resultado es positivo la representación gráfica es directamente incorporable al Catastro desde el punto de vista técnico, lo que no significa que sea inscribible en el Registro, ya que la representación de las parcelas colindantes afectadas deberá contar en todo caso con el consentimiento de sus titulares y, además, será objeto de calificación por el registrador.

d) En caso de validación negativa, ello impedirá la incorporación directa al Catastro pero esto no obsta que, en caso de calificación positiva por el registrador y tras la tramitación del pertinente procedimiento del artículo 199.2 en el que deberán intervenir los colindantes afectados, pueda inscribirse en el Registro la representación gráfica; considerando que tal informe de validación contendrá la representación de las partes afectadas y no afectadas de las parcelas colindantes y la determinación del perímetro catastral, y técnicamente permite la remisión de la información para su incorporación al Catastro, todo ello tal y como prevé el artículo 9.b).

R.19 de julio de 2018. BOE 7 de agosto de 2018/11306

 

CASO PRÁCTICO: PROPIEDAD HORIZONTAL

I SUPUESTO DE HECHO.

Todos los propietarios de las fincas privativas de una propiedad horizontal acuerdan constituir a título oneroso un derecho de usufructo sobre parte de la azotea, que concede al usufructuario el derecho de instalar, mantener y sustituir determinados equipos de telecomunicaciones, así como a arrendarlos a terceros. 

Es relevante para el caso destacar que en el título constitutivo de la propiedad horizontal el uso y disfrute de parte de dicha terraza está atribuido a los propietarios de las viviendas situadas en las plantas primera y segunda, superponiéndose ahora la zona afectada por el derecho real de usufructo constituido sobre parte de las citadas zonas de uso y disfrute privativo.

II CUESTIONES.

1 ¿Es posible que un elemento común del edificio, como es el caso de la azotea, se constituya en el título constitutivo como anejo de elementos privativos, atribuyéndoles un uso exclusivo? SI. Ha de tratarse de elementos comunes por destino, no por naturaleza.

“ … como ha señalado en varias ocasiones este Centro Directivo (Resoluciones de 31 de marzo de 2005, 5 de julio de 2016 y 17 de enero de 2018), que tanto la doctrina como la jurisprudencia han venido reconociendo el hecho de que ciertos elementos comunes no agotan toda su potencialidad en la finalidad que desempeñan, sino que, sin perjudicar la misma, pueden ser de uso exclusivo del propietario de algún elemento privativo. De este modo, la posibilidad de configurar como anejo de las viviendas o locales el derecho de uso exclusivo de zonas concretas y determinadas del inmueble, aunque tengan el carácter de elemento común, es perfectamente posible dentro de la libertad que tienen los propietarios de configurar estatutariamente el régimen de la propiedad horizontal, quedando vinculados «ob rem» siempre que tanto el derecho de uso como el objeto del mismo queden suficientemente identificados, conforme a las exigencias previstas en la ley (el artículo 53, regla b, de las normas complementarias del Reglamento Hipotecario, aprobadas por el Real Decreto 1093/1997, relativo a la transmisión de cuotas indivisas con adscripción de uso, además de estar referido a las plazas de garaje, no agota la totalidad de posibilidades dentro de la libertad de configuración de la propiedad horizontal vía estatutos)…”.

R. 19 de julio de 2018. BOE 7 de agosto de 2017.

2 ¿Cabe constituir sobre esa terraza en la que existe un derecho de uso exclusivo un derecho de usufructo a favor de terceros que se superponga al uso atribuido a alguno propietarios? SI. Se trata de un usufructo constituido sobre un derecho.

3 ¿Para constituir e inscribir dicho derecho usufructo basta con el acuerdo colectivamente adoptado por todos los propietarios de los elementos privativo del edificio en junta? NO. Se trata de un acuerdo que afecta específicamente a derechos individuales de algunos propietarios.

4 ¿Es necesario un consentimiento específico de los titulares del derecho de uso exclusivo sobre la terraza en documento público? SI.

“… Por ello, es requisito imprescindible el consentimiento de estos titulares del derecho de uso exclusivo de la azotea, al resultar directamente afectados por la constitución del derecho de usufructo. Como ha señalado este Centro Directivo, si se observa atentamente la regulación legal se aprecia que subyace en la misma, como principio general, la idea de que la limitación de las competencias de la junta hace que no sólo queden excluidos de las mismas los actos que restrinjan o menoscaben el contenido esencial de la propiedad separada de un elemento privativo (como sería, por ejemplo, la constitución de una hipoteca sobre la totalidad del edificio), sino también la realización de aquellos actos que aunque tengan por objeto exclusivo los elementos comunes no entren dentro de la gestión comunitaria, como serían todos aquellos que, directa o indirectamente, perjudiquen el derecho de alguno de los condueños al adecuado uso y disfrute de su propiedad o de los derechos que le sean atribuidos en el título constitutivo. Un caso extremo sería el de la donación, previa su desafectación, a un tercero o a cualquiera de los comuneros de un elemento común del inmueble. Pero, sin llegar a tanto, la Ley sobre propiedad horizontal preserva los derechos individuales de los propietarios bajo la guía del citado principio general. De ahí que se establezca expresamente que «no podrán realizarse innovaciones que hagan inservible alguna parte del edificio para el uso y disfrute de un propietario, si no consta su consentimiento expreso» —cfr. artículo 17.4 último párrafo—, o que se reconozca la impugnabilidad ante los tribunales de justicia de los acuerdos, entre otros, que «supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo (…)» —cfr. artículo 18.1.c)—. En este caso, los titulares de las viviendas que integran los elementos privativos dos y tres de la propiedad horizontal quedan directamente afectados, al ser restringido el derecho de uso que se les atribuyó con carácter exclusivo en el título constitutivo, y que como tal consta inscrito a su favor, siendo por ende necesario que conste su consentimiento expreso, o resolución judicial que declare la alteración del derecho de uso exclusivo, sin que baste el consentimiento presunto previsto por el artículo 17.8 de la Ley sobre propiedad horizontal….”.

R. 19 de julio de 2018. BOE 7 de agosto de 2017.

¿Si la cubierta de un edificio es un elemento estructural (elemento común por naturaleza), como puede constituirse un uso exclusivo sobre la terraza que forma esa cubierta? Debe distinguirse entre la parte exterior, superficial o visible de la cubierta, que es susceptible de utilización individual (común por destino) compatible con lo que constituye forjado del edificio (común por naturaleza).

“…5. Por tanto, el uso exclusivo de la terraza, entendida ésta como concepto físico y jurídico distinto al de cubierta, (…) no es uno de esos elementos que por su carácter necesario para el adecuado uso y disfrute de los elementos privativos no pueda ser enajenado sin separación del derecho del que son anejos. Todo ello sin perjuicio de que la cubierta del edificio no pueda perder su naturaleza de elemento común debido a la función que cumple en el ámbito de la propiedad horizontal, y ello pese a que la terraza, situada en la última planta del edificio, se configure como privativa (vid. Sentencias de 17 de febrero de 1993, 8 de abril de 2011, 18 de junio de 2012 y 24 de abril de 2013, entre otras)…”.

R. 19 de julio de 2018. BOE 7 de agosto de 2017.

 

 

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Informe Opositores Notarías y Registros Septiembre 2018

Mariposa. Por Silvia Núñez

Artículos Ley Hipotecaria afectados por Ley Contratos Crédito Inmobiliario

COMPARATIVA ARTÍCULOS DE LA LEY HIPOTECARIA AFECTADOS POR LA LEY DE CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO 

 JFME

Ya se publicó la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

Ente artículo es específico y complementario al elaborado por Albert Capell sobre el conjunto del Proyecto de Ley

Se centra en cuatro artículos de la Ley Hipotecaria:

Artículo 12:

El artículo se refiere al contenido del asiento de inscripción de una hipoteca y a la calificación de las cláusulas por parte del registrador.

  • Se extiende claramente la calificación a las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras y no sólo a las cláusulas de trascendencia real.
  • El artículo se refiere ahora a cualquier entidad acreedora. Antes, su ámbito se circunscribía a entidades de crédito como bancos, cajas de ahorro, cooperativas de crédito o establecimientos financieros de crédito.
  • No cita expresamente a las personas físicas acreedoras (a no ser que se interprete que son «entidades»).

 

Artículo 114:

Se refiere a los intereses de demora y tiene un equivalente en el art. 25 del proyecto de ley:

  • Se amplía el ámbito, desde adquisición de vivienda habitual, a toda hipoteca sobre inmueble de uso residencial otorgada por persona física. Así pues, aunque no sea vivienda habitual y aunque no sea para su adquisición y aunque no sea consumidor.
  • Van a subir los intereses de demora un punto (hasta un diferencial del 3%) respecto a los dos puntos que fijó el Tribunal Supremo en su Sentencia de 3 de junio de 2016. Puede haber problemas de derecho intertemporal en su aplicación, máxime al perjudicar como regla general al deudor, aunque la D. Tr. 1ª indique que no se aplica a los contratos anteriores la nueva normativa, salvo novación o subrogación. En la redacción previa del proyecto la solución legal para el deudor era peor (tres veces el interés legal del dinero, es decir, el 9% en la actualidad). 
  • Pueden darse problemas de interpretación en préstamos únicos garantizados con inmuebles de uso residencial y otros que no lo sean.
  • Se mantiene que la base es el capital pendiente y su no capitalización con la misma excepción.
  • Se fijan por ley, sin posible pacto ni hacia arriba ni hacia abajo.

 

Artículo 129.2:

  • Para la venta extrajudicial, el valor de tasación no puede ser inferior al realizado conforme a lo previsto en la Ley de regulación del mercado hipotecario.
  • Sin embargo, no se toca el artículo 682 LEC que prevé que ese valor de tasación a efectos de subasta, en el procedimiento de ejecución directa, pueda ser sólo del 75%.
  • Para que se puedan casar el artículo 129 LH con el 682 LEC, parece que la única solución es que, si se desea pactar los dos procedimientos, el valor a efectos de subasta para el procedimiento de ejecución directa habrá de ser también, al menos, el realizado conforme a lo previsto en la Ley de regulación del mercado hipotecario.

 

Nuevo artículo 129 Bis

Trata sobre la pérdida del beneficio del plazo que permite reclamar todo lo adeudado.

Tiene un equivalente en el art. 24 del proyecto de ley. Relacionado con él, se modifica el art. 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

  • Se restringe el ámbito subjetivo. El art. 129 bis sólo se aplicará a deudor persona física.
  • Se restringe el ámbito objetivo. El art. 129 bis sólo se aplicará en hipotecas sobre bienes inmuebles para uso residencial o terrenos para ese fin.
  • Para los demás casos hay remisión a lo convenido en la escritura que esté inscrito.
  • Se aclara que la mora puede ser también por impago sólo de intereses.
  • Es preciso un requerimiento previo de pago concediendo al deudor, al menos un mes (quince días en la redacción previa).
  • Se aumenta el plazo de tres meses a los siguientes:

       – En la primera mitad del plazo, al 3% del capital ó 12 meses

       – En la segunda parte del plazo, al 7% del capital ó 15 meses.

  • No se admite pacto en contrario
  • Por la D. Tr. 1ª.4, se aplicará la nueva normativa en esta materia a los contratos anteriores, aunque tengan alguna estipulación al respecto, pero no si el vencimiento ya se ha producido.

 

Artículo 258.2:

Se refiere a las cláusulas a las que ha de denegar la inscripción el Registrador

  • Amplía el control, aparte de las cláusulas declaradas nulas, a aquellas que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas (lo que refuerza el control de legalidad por parte del Registrador y se armoniza con la LDCU).
  • Se aclara que las cláusulas declaradas nulas por abusivas pueden ser: por sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia (no aparecía antes) o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.
  • Reduce su ámbito –al menos en su dicción literal- a las actuaciones del registrador de la propiedad (antes cualquier registrador). Sin embargo, el 84 de la LDCU alude a todos.
  • Se centra en cláusulas contractuales (antes no se aludía a contratos)
  • Se aclara que la declaración de nulidad ha de ser por abusividad (aunque ya está inherente en la remisión actual al párrafo segundo del artículo 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, actualmente derogada.
  • La referencia a las sentencias del Tribunal Supremo también afecta a los notarios, porque el 84 de la LDCU se propone que quede así: «Los registradores de la propiedad y mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no inscribirán aquellas cláusulas contenidas en los contratos o negocios jurídicos con consumidores que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas en sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Los notarios en caso de que aprecien que alguna de las cláusulas que se pretendan incluir en el contrato estén incursas en alguna de las situaciones señaladas en el párrafo anterior, informarán de ello a las partes y formularán la correspondiente advertencia legal en caso de que aquellas insistan en su otorgamiento.”  Nota de febrero de 2019: Al pasar por el Senado, se elimina la reforma del artículo 84, confirmando el Congreso su eliminación.
  • De todos modos, se ha suavizado el texto en cuanto a los notarios, porque, en una redacción previa, se les prohibía la autorización y ahora esa prohibición desaparece y puede quedar en que el notario informe de las cláusulas y advierta a las partes, pero se permite autorizar la escritura si éstas insisten. Nota de febrero de 2019: Al pasar por el Senado, se elimina la reforma del artículo 84, confirmando el Congreso su eliminación.

 

CUADRO COMPARATIVO:

Disposición final primera. Modificación de la Ley Hipotecaria. La Ley Hipotecaria queda modificada como sigue:

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN NUEVA

 Artículo 12:

En la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración.

Las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por hipoteca a favor de las entidades a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, en caso de calificación registral favorable de las cláusulas de trascendencia real, se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización.

 

El artículo 12 queda redactado del siguiente modo:

«En la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración.

Las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por la hipoteca, cualquiera que sea la entidad acreedora, en caso de calificación registral favorable de las mismas y de las demás cláusulas de trascendencia real, se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización.»

 

 

Párrafo tercero del artículo 114:

Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Dos. El párrafo tercero del artículo 114 queda redactado de la siguiente forma:

«En el caso de préstamo o crédito concluido por una persona física que esté garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial, el interés de demora será el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales a lo largo del período en el que aquel resulte exigible. El interés de demora sólo podrá devengarse sobre el principal vencido y pendiente de pago y no podrá ser capitalizado en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Las reglas relativas al interés de demora contenidas en este párrafo no admitirán pacto en contrario.»

Artículo 129.2

2. La venta extrajudicial se realizará ante Notario y se ajustará a los requisitos y formalidades siguientes:

a) El valor en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa, ni podrá en ningún caso ser inferior al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario.

 

El apartado 2.a) del artículo 129 queda redactado como sigue: 

 

«a) El valor en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa, ni podrá en ningún caso ser inferior al valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario.» 

Tres. Se añade un nuevo artículo 129 bis, con la siguiente redacción:

«Tratándose de un préstamo o crédito concluido por una persona física y que esté garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial, perderá el deudor el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato, pudiendo ejercitarse la acción hipotecaria, si concurren conjuntamente los siguientes requisitos: 

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses. 

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: 

i) Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses

ii) Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total del préstamo. 

Las reglas contenidas en este apartado no admitirán pacto en contrario.»

Artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. … Vencimiento anticipado de deudas a plazos.

2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución y en el asiento respectivo.

Se modifica el apartado 2 del artículo 693, que queda redactado en la siguiente forma:

«2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses en los términos en los que así se hubiese convenido en la escritura de constitución y consten en el asiento respectivo. Siempre que se trate de un préstamo o crédito concluido por una persona física y que esté garantizado mediante hipoteca sobre vivienda o cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles para uso residencial, se estará a lo que prescriben el artículo 24 de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito Inmobiliario y, en su caso, el artículo 129 bis de la Ley Hipotecaria.»

 

 

2. El Registrador denegará la inscripción de aquellas cláusulas declaradas nulas de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Cuatro. El apartado 2 del artículo 258 queda redactado de la siguiente forma:

«2. El registrador de la propiedad denegará la inscripción de aquellas cláusulas de los contratos que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas por sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.»

 

ENLACES:

PROYECTO DE LEY DIC 2018 (NO ES EL DEFINITIVO)

RESUMEN DE LA LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS. Antonio Manuel Oliva Izquierdo, Registrador

RESUMEN DEL PROYECTO DE LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO. Albert Capell 

TEXTO DEL PROYECTO DE LEY

INICIATIVA CONGRESO

DOSSIER CONGRESO

Artículos Ley Hipotecaria afectados por Ley Contratos Crédito Inmobiliario

Gaviota contemplando el mar en Mallorca. Por Silvia Nuñez.

Informe noviembre 2017 Registros Mercantiles y Bienes Muebles. Retribución de los administradores en estatutos.

INFORME DE  NOVIEMBRE  DE 2017 PARA REGISTROS MERCANTILES Y DE BIENES MUEBLES

José Ángel García Valdecasas Butrón. Registrador de la Propiedad y Mercantil.

 

RESUMEN DEL RESUMEN:
Disposiciones de interés

Como disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM, casi todas ellas para transponer Directivas ya fuera de plazo, reseñamos las siguientes:

— Circular 3/2017, de 24 de octubre, del Banco de España, por la que se modifica la Circular 2/2014, de 31 de enero que implementa instrucciones sobre supervisión y solvencia de entidades financieras menos significativas.

— La Ley 7/2017, de 2 de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo. Su finalidad es garantizar a los consumidores residentes en la Unión Europea la posibilidad de resolver sus litigios con empresarios establecidos en cualquier Estado miembro mediante la intervención de entidades de resolución alternativa. Estas entidades constituyen una novedad en nuestro derecho de consumo y pudieran tener conexión con competencias registrales o notariales en cuanto la entidad puede ser gestionada por una persona jurídica. Aunque es pronto para ello quizás haya de plantearse si puede constituir el objeto de una sociedad de capital la gestión de entidades alternativas de conflictos en los términos establecidos en esta Ley.

— Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

— Real Decreto 900/2017, de 6 de octubre, por el que se aprueban los Estatutos del Consejo General de Economistas de España.

— Real Decreto-ley 18/2017, de 24 de noviembre, por el que se modifican el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad. Se trata con este RDL, aparte de transponer Directivas ya fuera de plazo, el conseguir una mayor transparencia de la información no financiera de las sociedades de interés público y de las grandes empresas cotizadas o no.

— Real Decreto-ley 19/2017, de 24 de noviembre, de cuentas de pago básicas, traslado de cuentas de pago y comparabilidad de comisiones. También tiene la finalidad de incorporar al ordenamiento jurídico español el contenido de la Directiva 2014/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, sobre la comparabilidad de las comisiones conexas a las cuentas de pago, el traslado de cuentas de pago y el acceso a cuentas de pago básicas.

— Existen además dos normas que dentro del ámbito autonómico pudieran ser de interés para los empresarios. Así en Galicia la Ley 5/2017, de 19 de octubre, de fomento de la implantación de iniciativas empresariales en Galicia y en Castilla León la Ley 6/2017, de 20 de octubre, de medidas de reducción de cargas administrativas para la dinamización empresarial.

Resoluciones propiedad

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La 472 reiterando su doctrina acerca de la imposibilidad de cancelar anotaciones de embargo prorrogadas con anterioridad a la entrada en vigor de la LEC el 8 de enero de 2000.

— La 481 que permite una ejecución hipotecaria contra una herencia yacente sin intervención de administrador judicial si consta acredita que hubo notificación al menos a una de las posibles herederas.

— La 485 según la cual es posible la cesión del remate por una cantidad inferior a la de la adjudicación.

— La 488 que aclara que el poder para vender no autoriza para aceptar una expropiación forzosa. Distinto sería si el poder fuera para enajenar de forma amplia y genérica.

— La 489 que exige para la toma de anotación de embargo contra herencia yacente que se nombre un administrador judicial.

— La 495 según la cual el plazo de duración de una hipoteca de máximo es plazo de caducidad por lo que cumplido procede la cancelación de la hipoteca.

— La 521 sobre juicio de suficiencia y de equivalencia en relación a una representación en documento extranjero, interesante y para cuyo desarrollo, relativamente complejo, nos remitimos al comentario de nuestra compañera IES.

Resoluciones mercantil

Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— La 471 reiterando una vez más que el cierre de hoja por baja en el Índice de entidades de la AEAT es absoluto no permitiendo más que los depósitos de cuentas y los asientos ordenados por la autoridad judicial.

— La 474, muy interesante en cuanto establece que en sociedades anónimas no puede establecerse un quorum único de votación sin distinguir entre primera y segunda convocatoria y que tampoco es posible establecer como norma de funcionamiento del consejo que si este puede estar formado entre 5 y 15 consejeros determinados acuerdos exijan el voto mínimo de 8 consejeros.

— La 483 según la cual un acuerdo de transacción judicial sobre disolución y liquidación de sociedad requiere escritura pública, lo que ha originado cierta polémica entre la doctrina hipotecarista que no comparte dicho criterio.

— La 493 que declara la imposibilidad lógica de prorrogar un asiento de preentación ya caducado y que si se interpone recurso judicial es preciso ponerlo en conocimiento del registrador a efectos de que prorrogue el asiento.

— La 494 que deniega la posibilidad de inaplicar un precepto estatutario aunque el mismo a juicio de los recurrentes no es válido. El problema estaba planteado con un quorum de asistencia a la junta en 1ª convocatoria del 100% del capital.

— La 498 que aclara que el recurso extraordinario de revisión no es aplicable al procedimiento registral. Aunque dictada con ocasión de un recurso mercantil su doctrina obviamente es aplicable al recurso en propiedad o bienes muebles.

— La 501 sobre emisión del código LEI determinado que ni la baja en Hacienda ni la falta de depósitos de la sociedad permiten la denegación de dicho código.

— La 503 determinado que no es posible una sociedad profesional con actividades no profesionales en el objeto.

— La 511 que sienta un criterio flexible en materia de identificación de bienes y de asignación de participaciones a los distintos bienes cuando estos forman parte de lotes o conjuntos.

— La 516 aclarando que las casillas de pérdidas y ganancias de los impresos de los depósitos de cuentas son de cumplimentación obligatoria.

— La 519 según la cual el principio de tracto sucesivo y la necesidad de notificaciones y transcurso de plazo por rebeldía del demandado se aplica al Registro de Bienes Muebles.

— La 522 declarando que para la inscripción de la disolución- liquidación de una sociedad con deudas a favor de sus socios no es necesario que estos condonen expresamente las deudas pues estas se extinguen por confusión.

TEMA DEL MES:

Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:

Correcta calificación registral y estatutos. Un caso sobre retribución de los administradores.

Vamos a considerar en el tema de interés del mes de noviembre la importancia del asesoramiento notarial y de la calificación registral a los efectos de depurar los estatutos de preceptos o cláusulas que por su inadecuación a la Ley, provocan problemas a los socios.

Dentro del derecho de sociedades las cuestiones relacionadas con la retribución de los administradores han sido tradicionalmente una de las más debatidas. Nuestra DG ha tenido ocasión de pronunciarse repetidas veces sobre el tema fijando una doctrina que nos sirve de eficaz ayuda en nuestra calificación o en los consejos que en la oficina notarial se suministre a los interesados en la constitución de una sociedad.

Así la resolución de 16 de febrero de 2013, citando otra de 12 de noviembre de 2003, vino a establecer que “el concreto sistema de retribución de los administradores debe estar claramente establecido en estatutos, determinando si dicho sistema consiste en una participación en beneficios, con los límites legalmente establecidos, en dietas, en un sueldo mensual o anual, en seguros de vida, planes de pensiones, utilización en beneficio propio de bienes sociales, en entrega de acciones o derechos de opción sobre las mismas o cualquier otro sistema que se desee establecer”. Este criterio fue ratificado en otras resoluciones posteriores como la de 17 de junio de 2014.

Pero si esto no fuera suficiente, el legislador, consciente de la importancia de las cuestiones relativas a la retribución de los administradores, por el art. único.10 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre modifica el artículo 217 de la LSC estableciendo incluso, de modo ejemplificativo, pero no exhaustivo, diversos sistemas de retribución de los administradores que serían los que deban constar en estatutos.

No obstante estas cuestiones no siempre han sido tan claras y es posible que por dudas originadas por la misma redacción del artículo 66.3 de la LSRL de 1995, que ocasionaron dudas lógicas en la calificación, se hayan inscritos en los RRMM artículos estatutarios que estableciendo que el cargo de administrador es retribuido no fijaran un concreto sistema de retribución.

Uno de estos casos es el que traemos hoy a colación al hilo de una muy interesante sentencia de nuestro TS (Sentencia de la sala de lo Civil -recurso 390/2015- de 19 de septiembre de 2017 de la que fue ponente Rafael Sarazá Jimena).

La sentencia se plantea sobre la base de un artículo de los estatutos, muy usual en los modelos que circularon para las sociedades limitadas desde el año 1995 en las asesorías jurídicas, que venía a establecer que “el cargo de administrador será retribuido en la forma que se estipule para cada ejercicio por la junta general, conforme al apartado 3 del artículo 66 de la LSRL”. El apartado 3 del entonces vigente artículo 66 decía que cuando “la retribución no tenga como base una participación en los beneficios, la remuneración de los administradores será fijada para cada ejercicio por acuerdo de la Junta General”. Este apartado después pasó a ser el apartado 2 del art. 217 de la LSC.

La introducción del artículo problemático de los estatutos se hizo por acuerdo de una junta general celebrada en 2008, pues antes de esta fecha los estatutos nada decían sobre retribución y por tanto el cargo se presumía gratuito, aunque por acuerdo de los socios se les abonaba una cantidad en metálico. Este detalle tendrá su importancia en uno de los motivos del recurso.

Sobre la base de dicho precepto estatutario en la misma junta general que modifica el artículo de los estatutos y en la junta del año siguiente se aprueba una retribución a favor de los administradores de una cantidad en metálico. La sociedad, que estaba formada por tres socios, adopta el acuerdo por dos de ellos, precisamente los administradores, votando en contra el tercero titular del 24,80% del capital.

Este último impugna los acuerdos por infringir el artículo 52 de la Ley, que regulaba el conflicto de intereses privando de voto al socio en la junta que le concediera algún derecho, entre otros acuerdos, y el 66 que era el que establecía que el “cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos establezcan lo contrario, determinando el sistema de retribución”.

La sentencia de 1ª Instancia desestima totalmente la demanda pero apelada la sentencia por el demandante la Audiencia estima la nulidad del artículo de los estatutos relativo a la retribución del administrador por infringir el artículo 66 de la LSRL “pues no fijaba propiamente un sistema de retribución de los administradores, al dejarlo a lo que cada año decidiera la junta general, por lo que era nulo”.

Como consecuencia de ello la Audiencia estima que son nulos los acuerdos que concretaban la retribución de los administradores al basarse en un precepto que era nulo y porque además dichos acuerdos lesionaban el interés de la sociedad en beneficio de los administradores al ser de una cuantía desproporcionada con los beneficios sociales lo que venía a suponer un reparto encubierto de beneficios a favor únicamente de la administración social, excediendo del 10% de dichos beneficios cifra fijada en el punto 2 del tan citado artículo 66, hoy 217 de la LSC.

La sociedad recurre en casación por tres motivos.

El primero por indebida aplicación del artículo 66.2 y por inaplicación del artículo 66.3.

Sobre ello el TS es de una claridad meridiana diciendo que el precepto de los estatutos que establezca el carácter retribuido del administrador debe establecer además algún sistema de retribución.

Contra el argumento del recurrente de que el artículo de los estatutos se ajustaba casi literalmente a lo que decía entonces el artículo 66 de la LSRL, dice que es un argumento que no tiene en cuenta el apartado 1 del mismo artículo que establece que si el administrador es retribuido debe fijarse un sistema de retribución y que por sistema de retribución puede entenderse “el conjunto de reglas encaminadas a determinar la retribución”, declaración esta última del TS que nos puede prestar utilidad hoy día al calificar los estatutos conforme a las nuevos preceptos legales.

Por el contrario dice el TS sí sería válido el artículo de los estatutos que dijera que el sistema de retribución es una cuantía fija de dinero que sería establecida para cada ejercicio por la Junta general. Aquí sí consta el sistema retributivo y lo único indeterminado es su concreción, es decir la cuantía de la retribución.

El TS reitera que un “principio básico de la disciplina de la retribución de los administradores sociales en nuestro ordenamiento jurídico es, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos, el de la necesidad de su determinación estatutaria”.

Ello tiene la finalidad de que facilitando su conocimiento, indirectamente se protege a los socios, a los terceros y por supuesto a los propios administradores.

Ante la alegación de que la sentencia de la Audiencia ha infringido el principio del “tratamiento unitario de la retribución de los administradores”(ver hoy art. 217 y 249 de la LSC) el TS la rechaza pues dicha doctrina lo que exige es que exista claridad entre lo satisfecho al administrador como tal administrador y lo satisfecho al mismo por otros conceptos, pues en el caso enjuiciado no se trataba de la aplicación o no de dicha doctrina sino de la nulidad de una cláusula estatutaria por su inadecuación a la Ley.

El motivo segundo relativo al  carácter lesivo (sic) para el interés social de los acuerdos de fijación de la retribución de los administradores, ni siquiera lo examina al declarar la nulidad del artículo de los estatutos.

Finalmente se entra en el motivo tercero del recurso que tiene gran interés pue se basaba

“Indebida aplicación al supuesto de la «doctrina de los actos propios»… ”.

Dicho motivo lo basaba la sociedad recurrente en el hecho de que los administradores ya cobraban una retribución, antes de la modificación de los estatutos con la conformidad de todos los socios y por tanto también del demandante.

El TS examina la doctrina de los actos propios señalando sus características:

— Impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia.

 — Debe existir  una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior.

— La conducta inicial debe ser “objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica”.

— La “justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura”.

— “Esta doctrina responde a la necesidad de proteger la confianza legítima creada por la apariencia derivada del comportamiento de una de las partes, que induce a la otra a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado.

Pues bien ninguno de estos elementos, dice la sentencia, concurren en el caso enjuiciado.

La conducta del demandante consintiendo la retribución de los administradores lo único que podía originar  es que esa retribución ya percibida no les podría ser reclamada,  “pero no(servía) para generar la confianza en que seguiría prestando su consentimiento indefinidamente”, a lo que se une que en el momento de percibir las retribuciones extraestatutarias el demandante estaba casado con una de las administradores, pero divorciado con posterioridad, dejó de percibir, como integrante del núcleo familiar, retribución algún la cual pasó a repartirse íntegramente entre los dos administradores existentes quedando él apartado de todo beneficio social como minoritario que era.

Conclusiones: Como de costumbre apuntamos una serie de conclusiones que nos puedan ser útiles en el  trabajo diario de los juristas encargados de la confección o de la revisión y calificación de los estatutos sociales:

Primera: La importancia de una adecuada revisión de los estatutos sociales, tanto en los iniciales momento de la constitución de la sociedad, como en el momento de su inscripción en el Registro Mercantil.

Segunda: Dentro de esa revisión de los estatutos deberemos estar muy atentos a los puntos más sensibles de los mismos, como son la regulación del órgano de administración y de la junta general, en cuanto se aparten de lo legalmente establecido. Son aspectos que ordinariamente no plantan problemas, pero en momentos de crisis societaria una adecuada y correcta confección de los estatutos sociales pueden ayudar eficazmente a la salvación de la sociedad.

Tercera: También son de gran importancia los pactos relativos a la transmisión de participaciones sociales, pues pueden evitar, en sociedades normalmente personalistas y ligadas por vínculos familiares o de amistad, la entrada de elementos extraños que puedan desestabilizar la vida de la sociedad. En este sentido es trascendente la debida evaluación de los hoy día cada vez más utilizados pactos de arrastre o acompañamiento.

Cuarta: Reconocemos la dificultad de la calificación de una cláusula como la enjuiciada por el TS.

Dicha cláusula, que normalmente coincidía exactamente con lo que decía el artículo 66.3 de la LSRL de 1995, y que se mantuvo en el punto 2 del artículo 217 de la LSC hasta la reforma de 2014, era tremendamente frecuente en todos los modelos de estatutos que circulaban por las notarías y registros mercantiles de España. Cuando se rechazaba exigiendo que constara el sistema de retribución el interesado, que no tenía ganas de modificar los estatutos y a veces ni siquiera de que el cargo de  administrador fuera retribuido, nos alegaba que él no había hecho otra cosa que copiar la LEY. Con este argumento, en ocasiones, se accedía a la inscripción de la cláusula, la cual ordinariamente no planteaba problemas al no existir discrepancias entre los socios sobre la cuestión que regulaba el artículo estatutario.

Quinta: Nos hubiera gustado que el TS, en el contexto de esta decisión, hubiera abordado el problema de la privación al socio de su derecho de voto cuando en el acuerdo de la junta se le concede algún derecho. En este punto y cuando nos enfrentemos a un acuerdo de estas características es de tener muy en cuenta que en materia de retribución de los administradores hay una clara contraposición de intereses entre el socio administrador y el socio no administrador. El socio administrador tratará de que esa retribución sea la máxima posible, lo que sin duda perjudica al socio no administrador pues esa retribución disminuirá los beneficios sociales y por tanto el posible reparto de dividendos sociales.

Sexta: También es de interés la exposición que hace  el TS sobre el tratamiento unitario de la retribución de los administradores y sobre la doctrina de los actos propios, que hemos intentado resumir de la forma más clara posible, pues esas doctrinas nos pueden ayudar en los casos en que se evidencia, en diversos acuerdos de celebraciones de juntas conflictivas un desencuentro entre los socios.

Séptima: Todo acuerdo societario que se base en un artículo declarado judicialmente nulo está también viciado de nulidad.

Octava: La calificación registral puede evitar en estos casos o en otros similares, cuando los estatutos han superado los filtros previos, las situaciones de conflicto entre socios y entre ellos y la sociedad, por lo que la trascendencia de una cuidadosa y atenta calificación se revela como un medio cardinal en la consecución de seguridad jurídica.

 

DISPOSICIONES GENERALES:

Requisitos prudenciales de entidades de crédito y empresas de inversiónCircular 3/2017, de 24 de octubre, del Banco de España, por la que se modifica la Circular 2/2014, de 31 de enero.

El Real Decreto-ley 14/2013, de 29 de noviembre, de medidas urgentes para la adaptación del derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia de supervisión y solvencia de entidades financieras, realizó las adaptaciones más urgentes del ordenamiento jurídico español a las novedades derivadas de la Directiva 2013/36/UE, de 26 de junio, y del Reglamento (UE) n.º 575/2013, de 26 de junio de 2013, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión.

Dicho real decreto-ley habilitó al Banco de España para hacer uso de las opciones que se atribuyen a las autoridades competentes nacionales en el Reglamento (UE) n.º 575/2013, ejerciendo algunas de esas opciones mediante la Circular 2/2014, que ahora se modifica.

Sim embargo, después de publicada la Circular, se puso en marcha, en noviembre de 2014, el Mecanismo Único de Supervisión. Desde entonces, el Banco Central Europeo es la autoridad competente para ejercer determinadas funciones de supervisión sobre las entidades definidas como significativas por el Reglamento (UE) n.º 1024/2013. En ejercicio de esa facultad, el BCE aprobó el Reglamento (UE) 2016/445 y la Orientación (UE) 2017/697.

Estas opciones difieren en algunos casos de las adoptadas por el Banco de España mediante la Circular 2/2014, que ahora ha de modificarse con los siguientes objetivos:

– Su ámbito de aplicación debe circunscribirse a las entidades menos significativas.

– Se ajusta el contenido de la circular a las orientaciones emitidas por el BCE.

– Se eliminan las normas relativas a opciones transitorias que resultaban de aplicación hasta 2017.

La presente reforma entrará en vigor el 1 de enero de 2018.

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 Consumidores: resolución alternativa de litigios

Ley 7/2017, de 2 de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo.

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Hitos históricos: En la evolución de la protección jurídica del consumidor, tanto en los ordenamientos nacionales como en el derecho comunitario, se pueden distinguir dos etapas:

  • la del reconocimiento de los principios y derechos en favor de los consumidores
  • ante la insuficiencia de lo anterior, la del establecimiento de cauces sencillos, rápidos y gratuitos o de escaso coste para que estos puedan hacer valer sus derechos.

En 1978, el artículo 51 de la Constitución Española dispuso que “los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos”.

En 1984 el artículo 31 de la ya derogada Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios optó por el arbitraje como procedimiento de solución de los litigios de los consumidores. Se desarrolló por el Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo, derogado por el actual Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo.

En 1985 y 1987, dos comunicaciones de la Comisión de las Comunidades Europeas muestran su preocupación sobre el acceso de los consumidores a la justicia, señalando como obstáculos el tiempo empleado, el coste económico soportado y la eficacia conseguida.

En 1993 se publicó el Libro Verde sobre el acceso de los consumidores a la justicia y solución de litigios en materia de consumo en el mercado único. Los análisis de la Comisión Europea concluían en reconocer las ventajas ofrecidas por la resolución alternativa de litigios en materia de consumo como medio de conseguir una solución extrajudicial, sencilla, rápida y asequible.

En 2000, el Consejo Europeo, en su Resolución de 25 de mayo de 2000, relativa a la creación de una red comunitaria de órganos nacionales encargados de la solución extrajudicial de litigios de consumo, invita a los Estados miembros a la notificación de todos los organismos extrajudiciales que acreditaran el cumplimiento de los requisitos exigidos en Recomendaciones. España notificó a la Comisión Europea las Juntas Arbitrales de Consumo que resuelven mediante arbitraje y, por tanto, con carácter vinculante y ejecutivo, los litigios entre consumidores y empresarios.

En 2011, como consumidores y empresarios continuaban sin conocer las vías de recurso extrajudicial, la Comunicación de la Comisión Europea de 13 de abril de 2011, titulada «Acta del Mercado Único» identificó la legislación sobre resolución alternativa de litigios, incluidos los derivados del comercio electrónico, como uno de los obstáculos para el desarrollo y buen funcionamiento del mercado interior.

Y en 2013, fruto de lo anterior, se aprueban tanto la Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo, como el Reglamento (UE) n.º 524/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, sobre resolución de litigios en línea en materia de consumo, instrumentos ambos interrelacionados y complementarios.

La Directiva 2013/11/UE es de armonización mínima y

  • obliga a los Estados miembros a garantizar a los consumidores residentes en la Unión Europea la posibilidad de resolver sus litigios con empresarios establecidos en cualquier Estado miembro mediante la intervención de entidades de resolución alternativa
  • los procedimientos de resolución alternativa o extrajudicial de litigios de consumo han de ser independientes, imparciales, transparentes, efectivos, rápidos y justos
  • los litigios han de referirse al menos a obligaciones contractuales derivadas de contratos de compraventa o de prestación de servicios.
  • se ha de garantizar la existencia de entidades de resolución alternativa que cumplan los requisitos y den servicio, al menos, a la resolución de litigios en los que estén implicados empresarios establecidos en su territorio.
  • Se debe de partir de las entidades de resolución alternativa de litigios de consumo ya existentes y de los procedimientos gestionados por estas, respetando las tradiciones jurídicas compatibles, pero podrán crearse nuevas entidades.

La presente ley incorpora al Derecho español la Directiva 2013/11/UE referida. Consta de un título preliminar y tres títulos, más las correspondientes disposiciones adicionales, derogatoria y finales.

En el Título preliminar, bajo la rúbrica «Disposiciones generales», se establecen el objeto y finalidad de la ley, las definiciones y su ámbito de aplicación, así como los efectos de la presentación de una reclamación ante una entidad de resolución alternativa acreditada.

Objeto:

  1. a) Determinar los requisitos que deben reunir las entidades de resolución alternativa de litigios para ser incluidas en el listado nacional de entidades que elabore la Agencia Española de Consumo, Seguridad Alimentaria y Nutrición (AECSAN).
  2. b) Regular el procedimiento para la acreditación de las entidades que lo soliciten.
  3. c) Establecer las obligaciones que deben asumir estas entidades acreditadas.
  4. d) Garantizar el conocimiento por los consumidores de la existencia de estas entidades, mediante el establecimiento de la obligación de información de los empresarios y la actuación de las Administraciones Públicas competentes.

Finalidad. Esta ley pretende garantizar a los consumidores residentes en la Unión Europea el acceso a mecanismos de resolución alternativa de litigios en materia de consumo que sean de alta calidad por ser independientes, imparciales, transparentes, efectivos, rápidos y justos.

Definiciones. Entre las que se recogen en el art. 2 se encuentran las de «consumidor», «empresario», «contrato de compraventa», «contrato de prestación de servicios». «procedimiento con resultado vinculante» o «procedimiento con resultado no vinculante»

Ámbito de aplicación. Se aplica, unificando el régimen, a:

  • Entidades de resolución alternativa establecidas en España, tanto públicas como privadas, que propongan, impongan o faciliten una solución entre las partes en el ámbito de la resolución alternativa de litigios de consumo, nacionales o transfronterizos, relativos a obligaciones contractuales derivadas de contratos de compraventa o de prestación de servicios, y que voluntariamente soliciten su acreditación.
  • Entidades que, actuando en el ámbito de la resolución alternativa de litigios relativos al cumplimiento por las empresas adheridas de los compromisos asumidos en códigos de conducta sobre prácticas comerciales o de publicidad, a los que se refiere el artículo 37.4 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, soliciten voluntariamente su acreditación.

Exclusiones de aplicación:

  1. a) La negociación directa entre el consumidor y el empresario.
  2. b) Los procedimientos de resolución alternativa de litigios iniciados por los empresarios contra los consumidores.
  3. c) Los procedimientos ante sistemas de resolución gestionados por los empresarios u oficinas y servicios de información y de atención al cliente.
  4. d) Los litigios entre empresarios.
  5. e) Los intentos o actuaciones realizadas en el marco de un procedimiento judicial con el fin de intentar solucionar el litigio objeto del mismo.
  6. f) Las reclamaciones que se refieran a servicios no económicos de interés general.
  7. g) Las reclamaciones referidas a servicios relacionados con la salud, prestados por un profesional sanitario, recetas, medicamentos y productos sanitarios.
  8. h) Las reclamaciones dirigidas a prestadores públicos de enseñanza complementaria o superior.

Efectos.

La presentación de una reclamación ante una entidad acreditada suspenderá o interrumpirá los plazos de caducidad y de prescripción de acciones.

Cuando de manera voluntaria se inicie ante una entidad acreditada un procedimiento de resolución alternativa con resultado no vinculante, estando en curso un proceso judicial, las partes, de común acuerdo, podrán solicitar su suspensión de conformidad con la legislación procesal.

Hay procedimientos con resultado vinculante y otros con resultado no vinculante, dejando la Directiva amplia libertad al respecto:

  • procedimiento con resultado vinculante será aquel que tenga como resultado la imposición a cualquiera de las partes de la solución adoptada, con independencia de que el resultado conlleve o no la renuncia a la vía judicial,
  • procedimiento con resultado no vinculante será aquel que finalice con un acuerdo entre las partes, adoptado por sí mismas o mediante la intervención de un tercero, o que termine con una propuesta de solución, como, por ejemplo, la mediación, cuyo resultado no se impone, sino que es fruto del acuerdo de las partes, con independencia de que pueda adquirir carácter de título ejecutivo si las partes optan por ello.

El Título I de la ley, que se estructura en dos capítulos, se refiere a la acreditación de las entidades de resolución alternativa para su posterior inclusión en el listado nacional de entidades acreditadas elaborado por la AECSAN, que nutre el listado consolidado de entidades acreditadas de la Comisión Europea.

  • el Capítulo I recoge los requisitos exigibles para la acreditación de las entidades de resolución alternativa», estando vedado a las personas empleadas o retribuidas directamente por el empresario reclamado
  • el Capítulo II se dedica al procedimiento para la acreditación de estas entidades.

Lugar de establecimiento. Las entidades de resolución alternativa deben estar establecidas en España.

Estatuto. Estas entidades deberán disponer de un estatuto o reglamento de funcionamiento, accesible para todos los ciudadanos y con el contenido que determina el art. 6.

Ley o reglamento. Cuando estas entidades ofrezcan procedimientos con resultado vinculante para el consumidor se requerirá que la creación o constitución de dichas entidades se haya efectuado por una norma con rango de ley o reglamentario.

Ámbito territorial. Las entidades de resolución alternativa deben ofrecer o llevar a cabo procedimientos que resuelvan litigios en materia de consumo de carácter nacional y transfronterizo, en línea o no, incluidos aquellos cubiertos por el Reglamento (UE) n.º 524/2013.

Requisitos relativos a los procedimientos gestionados por las entidades de resolución alternativa

A) Principios rectores. Los procedimientos deben respetar los principios de independencia, imparcialidad, transparencia, eficacia y equidad. Los de carácter vinculante tienen principios y garantías específicos, establecidos en esta ley.

B) Voluntariedad. Ninguna de las partes tendrá la obligación de participar en el procedimiento ante estas entidades, salvo si una norma especial así lo estableciese, pero, ni en estos casos se puede impedir a las partes el acceso a la vía judicial.

C) Defensa y asesoramiento de las partes. Las partes no están obligadas a actuar asistidas por abogado o asesor jurídico, pero, si desean hacerlo, han de comunicarlo a la entidad.

D) Coste. Los procedimientos deben ser gratuitos para los consumidores.

E) Acceso. El acceso de las partes a los procedimientos ya sea en línea o no, debe ser sencillo y de fácil identificación, con independencia del lugar donde se encuentren.

F) Pactos previos.

Resultado no vinculante. No serán vinculantes para el consumidor los acuerdos suscritos antes del surgimiento de un litigio entre un consumidor y un empresario con objeto de someterse a un procedimiento con resultado no vinculante. Para el empresario el acuerdo será vinculante, incluso puede estar obligado por ley o por su adhesión previa.

Resultado vinculante. Lo mismo, salvo que el sometimiento a este procedimiento requerirá un acuerdo posterior al surgimiento del litigio, información previa al consentimiento de las consecuencias, debiendo constar por escrito, o por otro medio equivalente, su aceptación expresa, salvo excepciones para el empresario.

G) Inadmisión a trámite de una reclamación. El artículo 18 determina las causas tasadas.

H) Duración de los procedimientos. El resultado del procedimiento se debe dar a conocer a las partes en un plazo máximo de noventa días naturales contados desde la fecha de la presentación de la reclamación o desde que se haya recibido la documentación completa. Cabe prórroga por plazo similar.

I) Resolución y su notificación. La decisión, propuesta o acta de acuerdo amistoso que ponga fin al procedimiento debe estar debidamente motivada y ser notificada a las partes por escrito o en cualquier otro soporte duradero.

Requisitos relativos a las personas físicas encargadas de la resolución

A) Condiciones y cualificación.

– Se han de hallar en pleno ejercicio de sus derechos civiles, sin incurrir en incompatibilidad con el ejercicio de su profesión habitual.

– Han de estar en posesión de los conocimientos y las competencias necesarios en el ámbito de la resolución alternativa o judicial de litigios con consumidores, así como de un conocimiento general suficiente del Derecho.

– Se ha de suscribir un seguro o garantía equivalente que cubra su responsabilidad civil, salvo entidades públicas.

B) Principios de independencia e imparcialidad.

– Serán nombradas para un mandato no inferior a dos años, no pudiendo ser removidas de sus funciones sin causa justificada.

Tres años sin relaciones con las partes

Retribución independiente del resultado del procedimiento.

– Han de revelar conflictos de intereses.

Autoridad competente.

Como regla general, es autoridad competente para la acreditación la AECSAN que actuará además como punto de contacto único con la Comisión Europea.

Para el sector financiero, la D. Ad. 1ª prevé en el futuro una entidad única para el sector. Mientras tanto, se establecen algunas especialidades, designándose como autoridades competentes para dicho ámbito al Banco de España, a la CNMV y a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, cada uno en su ámbito. También las Juntas Arbitrales de Consumo puedan seguir conociendo de los litigios de consumo correspondientes al sector financiero, siempre que ambas partes, de forma voluntaria, lo acepten.

En el transporte aéreo, la D. Ad. 2ª designa para este ámbito como autoridad competente al Ministro de Fomento.

Las Comunidades Autónomas con competencias en materia de mediación de consumo, podrán designar autoridades competentes para la acreditación de entidades de resolución alternativa de litigios de consumo que finalicen con una decisión no vinculante para las partes y para procedimientos administrativos establecidos y desarrollados en su legislación.

Obligaciones de las entidades de resolución alternativa acreditadas.

Están reguladas en el Título II, donde se recogen las diferentes obligaciones que asume cada una de estas entidades a consecuencia de su acreditación y establece que cuando una autoridad competente determine que se ha incumplido alguna de dichas obligaciones deberá requerir a la entidad para que subsane de inmediato el incumplimiento, para evitar su exclusión del listado de entidades acreditadas.

Entre estas obligaciones se encuentran:

– información mínima y actualizada en su página web

– garantías de confidencialidad y de protección de datos de carácter personal

información anual de actividad.

Obligaciones de información de los empresarios.

El primer capítulo del Título III impone a todos los empresarios la obligación de informar acerca de la existencia de entidades acreditadas de resolución alternativa de litigios, debiendo constar, además, en las condiciones generales de los contratos y en su página web, si disponen de ella.

Cuando una reclamación presentada directamente por el consumidor al empresario no haya podido ser resuelta, éste deberá facilitarle la información relativa a si se encuentra adherido a una entidad de resolución alternativa de litigios de consumo o si está obligado por una norma o código de conducta a participar en el procedimiento ante una concreta entidad. De no ser así, le facilitará la información relativa, al menos, a una entidad que sea competente.

Se tipifica la vulneración de este deber de información como infracción grave sancionable en materia de protección de los consumidores y usuarios.

Esta regulación supera la prevista en los apartados 3 y 4 del artículo 21 TRLGDCyU, que se modifican por la D.F.5ª.

Centro europeo del consumidor.

El Capítulo II de este Título III establece, entre otros contenidos, la información que sobre las entidades de resolución alternativa acreditadas deben proporcionar el Centro Europeo del Consumidor y las administraciones públicas, o la asistencia jurídica a los consumidores en caso de litigios transfronterizos.

En concreto, el Centro Europeo del Consumidor y las administraciones públicas con competencia en materia de protección de los consumidores facilitarán enlaces entre sus sitios web y el sitio o sitios web de la Comisión Europea en los que figure el listado consolidado de las entidades acreditadas y notificadas por los diferentes Estados miembros. Asimismo, deberán facilitar un enlace con la plataforma electrónica de resolución de litigios en línea de la Unión Europea.

Modificación de otras leyes.

Las disposiciones finales, de la 4ª a la 7ª, retocan tres leyes y un decreto:

4ª. Ley de Enjuiciamiento Civil. Se modifica el primer párrafo del apartado 1 del artículo 63 (en negrita y cursiva lo nuevo):

«Mediante la declinatoria, el demandado y los que puedan ser parte legítima en el juicio promovido podrán denunciar la falta de jurisdicción del tribunal ante el que se ha interpuesto la demanda, por corresponder el conocimiento de ésta a tribunales extranjeros, a órganos de otro orden jurisdiccional, a árbitros o a mediadores, excepto en los supuestos en que exista un pacto previo entre un consumidor y un empresario de someterse a un procedimiento de resolución alternativa de litigios de consumo y el consumidor sea el demandante.»

5ª.- Ley de Consumidores y Usuarios. Se modifican los apartados 3 y 4 del artículo 21 TRLGDCyU, conforme a lo anteriormente comentado.

6ª.- Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo. Se adapta el procedimiento arbitral de consumo a los requisitos exigidos en esta ley para los procedimientos de resolución alternativa, especialmente en cuanto al plazo máximo de resolución del conflicto de noventa días.

7ª.- Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. Desaparece la exclusión de la mediación en materia de consumo, por lo que a este tipo de mediación pasa a aplicarse esta ley 5/2012.

Entró en vigor: 5 de noviembre de 2017.

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Texto Refundido Ley Contratos del Sector Público

Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

A pesar de que tan sólo han transcurrido seis años desde la publicación del anterior texto refundido, se ha hecho preciso elaborar uno nuevo para trasponer tres nuevas directivas comunitarias, fruto de la «Estrategia Europa 2020», dentro de la cual, la contratación pública desempeña un papel clave:

– la Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública;

– la Directiva 2014/25/UE, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (se transpondrá en otra ley específica)

– y la Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión.

Con esta normativa, la Unión Europea ha dado por concluido un proceso de revisión y modernización de las vigentes normas sobre contratación pública, que permitan incrementar la eficiencia del gasto público y facilitar, en particular, la participación de las PYMES en la contratación pública, así como permitir que los poderes públicos empleen la contratación en apoyo de objetivos sociales comunes.

Esta Ley incorpora las Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE, dejando para otra ley específica la incorporación de la Directiva 2014/25/UE, sobre los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, aunque les puede afectar los procedimientos de contratación

Los objetivos que inspiran su regulación son, en primer lugar, lograr una mayor transparencia en la contratación pública, y en segundo lugar el de conseguir una mejor relación calidad-precio.

Para lograr este último objetivo por primera vez se establece la obligación de los órganos de contratación de velar por que el diseño de los criterios de adjudicación permita obtener obras, suministros y servicios de gran calidad, concretamente mediante la inclusión de aspectos cualitativos, medioambientales, sociales e innovadores vinculados al objeto del contrato.

También se simplifica la tramitación, lo que beneficiará a los licitadores -especialmente a las PYMES- y a los propios órganos de contratación.

Y se apuesta de manera decidida por la contratación electrónica, estableciéndola como obligatoria en determinados casos.

Se introducen normas más estrictas para excluir las denominadas ofertas «anormalmente bajas». Así se establece que los órganos de contratación rechazarán las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque no cumplan las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral.

En la Ley se distinguen los regímenes jurídicos de los contratos públicos según la entidad contratante fuera o no un poder adjudicador.

También se distingue entre los contratos sujetos a regulación armonizada y aquellos que no lo están, basada en la superación de ciertas cuantías económicas, o umbrales comunitarios, lo que permite, a su vez, diferenciar el régimen jurídico que se aplica a cada uno de ellos.

No obstante, ello no impide que la regulación de los contratos de las Administraciones Públicas, tanto en sus disposiciones generales, como respecto de cada tipo de contrato, siga siendo la parte troncal de esta Ley y la referencia de cualquier contrato que se haga por una entidad del sector público.

El articulado de esta Ley se estructura en:

  • un Título Preliminar dedicado a recoger las disposiciones generales en esta materia
  • el Libro I relativo a la configuración general de la contratación del sector público y los elementos estructurales de los contratos
  • el Libro II, con la preparación de los contratos administrativos, la selección del contratista y la adjudicación de estos contratos, así como los efectos, cumplimiento y extinción de estos contratos
  • el Libro III, sobre los contratos de otros entes del sector público
  • el Libro IV, dedicado a la organización administrativa para la gestión de la contratación
  • 53 disposiciones adicionales, 5 transitorias, 16 finales y 6 anexos.

Su ámbito subjetivo se extiende, pues también se han incluido los partidos políticos, las organizaciones sindicales y las empresariales, así como las fundaciones y asociaciones vinculadas en ciertos casos.

Son contratos del sector público, sometidos a la presente Ley en la forma y términos previstos en la misma, los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren las entidades enumeradas en el artículo 3.

En cuanto a los diversos contratos, las principales novedades se han introducido en la regulación del contrato de concesión y en el contrato mixto. En cambio, el contrato de obras, el de suministro y el contrato de servicios no han sufrido excesivas reformas. Se suprime el contrato de colaboración público-privada por su escasa utilización.

Los artículos 4 al 11 determinan los contratos excluidos.

En el ámbito de las concesiones, desaparece la figura del contrato de gestión de servicio público y, con ello, la regulación de los diferentes modos de gestión indirecta de los servicios públicos. Surge en su lugar la nueva figura de la concesión de servicios, que se añade dentro de la categoría de las concesiones a la ya existente figura de la concesión de obras. En ambas figuras necesariamente debe haber una transferencia del riesgo operacional de la Administración al concesionario.

En la regulación del contrato mixto, respecto de la preparación y adjudicación, la regla general es que al contrato mixto se le aplican, según los casos, las normas del contrato cuya prestación sea la principal o cuyo valor estimado sea más elevado. En cuanto a los efectos y extinción, la Ley hace remisión a lo que se establezca en los correspondientes pliegos de cláusulas administrativas.

En el Libro I, aparece en primer lugar una nueva regulación del llamado «medio propio» de la Administración, encomiendas de gestión o aplicación práctica de la técnica denominada «in house», que pasa ahora a llamarse «encargos a medios propios».

Se suprime la cuestión de nulidad, si bien sus causas podrán hacerse valer a través del recurso especial en materia de contratación.

Se amplía el ámbito de aplicación del recurso especial en materia de contratación, dejando de estar vinculado a los contratos sujetos a regulación armonizada, de tal manera que se puede interponer en el caso de contratos de obras, concesiones de obras y de servicios cuyo valor estimado supere los tres millones y contratos de servicios y de suministros cuyo valor supere los cien mil euros. Mantiene el carácter potestativo y tendrá efectos suspensivos automáticos cuando el acto recurrido sea el de adjudicación, salvo excepciones.

Para luchar contra la corrupción y prevención de los conflictos de intereses, se imponen a los órganos de contratación importantes obligaciones y se hace una nueva regulación de las prohibiciones de contratar.

Destaca también la ordenación del régimen de clasificación empresarial.

En el Libro II, dentro de la parte correspondiente a la preparación de los contratos, se incorpora la regulación de las consultas preliminares del mercado, con la finalidad de preparar correctamente la licitación e informar a los operadores económicos acerca de los planes de contratación del órgano correspondiente y de los requisitos que exigirá para concurrir.

Se incorpora el régimen comunitario de publicidad de los contratos establecido en las nuevas Directivas, que se trata de simplificar.

En la regulación de la adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas destaca la regulación de la declaración responsable, conforme a la nueva Directiva de Contratación.

Se introduce un nuevo procedimiento de contratación denominado asociación para la innovación, que acompañará a los ya existentes: el abierto (que ahora puede ser simplificado), el negociado (que no puede ser sin publicidad ni en pequeñas cuantías), el dialogo competitivo y el restringido.

También se desarrollan la contratación centralizada, el régimen de modificación del contrato, la subcontratación, los acuerdos marco y los sistemas dinámicos de adquisición.

En el Libro III se recoge la regulación de los contratos de poderes adjudicadores no Administración Pública, en donde la principal novedad es la supresión de las instrucciones de contratación. debiendo adjudicar estos contratos por los mismos procedimientos establecidos para dichas Administraciones Públicas, si bien se les permite utilizar de forma indistinta cualesquiera de ellos, a excepción del negociado sin publicidad, que solo se podrá hacer uso de él, en los mismos supuestos que las citadas Administraciones.

También regula los contratos formalizados por el resto de entes del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores.

Se introduce la necesaria autorización, previo dictamen del Consejo de Estado, de la Administración de tutela o adscripción para modificaciones superiores al 20 por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido, en el caso de contratos de importe superior a seis millones de euros.

En el Libro IV se establece un esquema de tres órganos colegiados a nivel estatal.

  • la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, que es designada como el punto de referencia para la cooperación con la Comisión Europea y que continúa siendo el órgano específico de regulación y consulta en materia de contratación pública del sector público estatal.
  • se crea en el seno de la Junta Consultiva el denominado Comité de Cooperación en materia de contratación pública, principalmente, para coordinarse y cooperar con las Comunidades Autónomas y con las Entidades Locales
  • se crea la Oficina de Supervisión de la Contratación, también a nivel estatal, que velará por la correcta aplicación de la legislación en esta materia, rindiendo cuentas a las Cortes y al Tribunal de Cuentas

También se hace una nueva regulación de la Mesa de contratación y de la obligación de remitir información al Tribunal de Cuentas u órgano correspondiente de la Comunidad Autónoma.

En el Registro de Contratos del Sector Público, regulado en el artículo 346, se inscribirán todos los contratos adjudicados por las entidades del sector público, siendo obligatoria, a dichos efectos, la comunicación de los datos relativos a todos los contratos celebrados por importe igual o superior a cinco mil euros.

Disposiciones adicionales:

Reseñamos algunas de las 53:

1ª.- Contratación en el extranjero.

2ª y 3ª.- Contratación en las Entidades Locales.

4ª y 37ª.- Contratos reservados.

5ª.- Publicación de anuncios.

6ª.- Universidades Públicas.

7ª.- Bienes integrantes del Patrimonio Histórico Español.

8ª.- Contratos celebrados en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales.

12ª.- Cómputo de plazos. Los plazos establecidos por días se entenderán referidos a días naturales, salvo indicación en contrario.

16ª y 17ª. Uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos

28ª.- Responsabilidad de las autoridades y del personal al servicio de las AAPP.

29ª.- Régimen de los órganos competentes para resolver los recursos.

32ª.- Obligación de presentación de facturas en un registro administrativo e identificación de órganos.

33ª.- Contratos de suministros y servicios en función de las necesidades.

39ª.- Régimen de contratación de Puertos del Estado y de las Autoridades Portuarias.

41ª.- Contratación pública de servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo.

43ª.- Naturaleza jurídica de las contraprestaciones económicas por la explotación de obras públicas o la prestación de servicios públicos en régimen de Derecho privado.

44ª.- Régimen de contratación de los órganos constitucionales del Estado y de los órganos legislativos y de control autonómicos.

50ª.- Paraísos Fiscales.

51ª.- Pagos directos a los subcontratistas.

52ª.- Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla.

Disposiciones finales

De las 16, citamos tan sólo algunas:

2ª.- Comunidad Foral de Navarra.

3ª.- Comunidad Autónoma del País Vasco.

4ª.- Normas aplicables a los procedimientos regulados en esta Ley y a los medios propios personificados.

5ª.- Incorporación de derecho comunitario.

8ª.- Desarrollo reglamentario.

9ª.- Modificación de la Ley 8/1989, de 13 de abril, del régimen jurídico de las tasas y los precios públicos.

10ª.- Modificación de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido.

11ª.- Modificación de la Disposición adicional primera de la Ley General Tributaria.

12ª.- Modificación del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

15ª.- Modificación de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Las reformas de la Ley de Tasas, Ley General Tributaria y la de Haciendas Locales tienen como objetivo común aclarar la naturaleza jurídica de las tarifas que abonan los usuarios por la utilización de las obras o la recepción de los servicios, tanto en los casos de gestión directa de estos, a través de la propia Administración, como en los supuestos de gestión indirecta, a través de concesionarios, como prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario.

Se deroga el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre.

Entrará en vigor, con excepciones, el 9 de marzo de 2018.

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Consejo General de Economistas

Real Decreto 900/2017, de 6 de octubre, por el que se aprueban los Estatutos del Consejo General de Economistas de España.

En 2011 se unificación las organizaciones colegiales de economistas y de titulares mercantiles.

Este real decreto recoge los estatutos del Consejo General de Economistas de España, que es una Corporación de Derecho Público, sin ánimo de lucro, dotada de personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, creado por la Ley 30/2011, de 4 de octubre.

El Consejo se rige por dicha Ley 30/2011, por la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, y por estos Estatutos.

El Consejo General de Economistas de España, tiene por objeto la coordinación y representación de los Colegios de Economistas, de los Colegios de Titulares Mercantiles, y de los Colegios de Economistas unificados.

La organización colegial de los economistas estará formada por el Consejo General de Economistas de España, los Consejos Autonómicos de los Colegios y los Colegios territoriales.

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Divulgación de información no financiera de sociedades: Código de Comercio, Ley de Sociedades de Capital y Auditorías de Cuentas

Real Decreto-ley 18/2017, de 24 de noviembre, por el que se modifican el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad.

Motivación. 

El principal motivo para la publicación y entrada en vigor de este RDL, es el de incorporar al Derecho español la Directiva 2014/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2014, por la que se modifica la Directiva 2013/34/UE en lo que respecta a la divulgación de información no financiera e información sobre diversidad por parte de determinadas grandes empresas y determinados grupos, cuyo plazo de transposición finalizó el 6 de diciembre de 2016. Ello justifica el recurso al RDL.

Para llevar a cabo la transposición se obliga a las llamadas empresas de interés público y a otras grandes empresas, a la divulgación de información no financiera o relacionada con la responsabilidad social corporativa pues con ello se contribuye a medir, supervisar y gestionar el rendimiento de las empresas y su impacto en la sociedad.

También y respecto de las sociedades cotizadas se amplía el contenido exigido en el informe anual de gobierno corporativo, en aras de mejorar la transparencia facilitando la comprensión de la organización empresarial y de los negocios de la empresa de que se trate.

La información no financiera va a hacer referencia, entre otras, a cuestiones medioambientales y sociales, así como relativas al personal, al respeto de los derechos humanos y a la lucha contra la corrupción y el soborno.

Igualmente se debe incluir información sobre los procedimientos de diligencia debida aplicados por la empresa y, cuando sea pertinente y proporcionado, en relación con sus cadenas de suministro y subcontratación, con el fin de detectar, prevenir y atenuar efectos adversos existentes y potenciales.

Todo ello no debe ser aplicable a las pequeñas y medianas empresas, en los términos definidos en la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.

Para facilitar la información requerida, las empresas obligadas deben basarse en los siguientes marcos:

— El Sistema de Gestión y Auditoría Medioambientales (EMAS) adaptado a nuestro ordenamiento jurídico a través del Real Decreto 239/2013, de 5 de abril.

— El Pacto Mundial de las Naciones Unidas, los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos que ponen en práctica el marco de las Naciones Unidas para «proteger, respetar y remediar», las Líneas Directrices de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) para Empresas Multinacionales.

— La norma (ISO) 26000 de la Organización Internacional de Normalización, la Declaración tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la política social de la Organización Internacional del Trabajo.

— La Iniciativa Mundial de Presentación de Informes de Sostenibilidad del GRI (GRI Sustainability Reporting Standards), u otros marcos internacionales reconocidos.

Ámbito de aplicación.

Su ámbito de aplicación se extiende a las sociedades anónimas, a las de responsabilidad limitada y a las comanditarias por acciones que, de forma simultánea, tengan la condición de entidades de interés público cuyo número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio sea superior a 500 y, adicionalmente se consideren empresas grandes, en los términos definidos por la Directiva 2013/34, es decir, cuyo importe neto de la cifra de negocios, total activo y número medio de trabajadores determine su calificación en este sentido.

Como obligación especial para los auditores, en relación con estas nuevas obligaciones, sólo se les impone el comprobar que se haya facilitado el estado de información no financiera.

Modificación del Código de Comercio.

 Se modifican los siguientes preceptos:

— El apartado 5 del artículo 49, sobre el informe de gestión consolidado, especificando las empresas a las que es aplicable la nueva información no financiera consolidada.

— Se añade un nuevo apartado 6 en el artículo 49, sobre el contenido de esa información no financiera.

— Se añaden los nuevos apartados 7 y 8 en el artículo 49, sobre la presunción de cuándo se entiende que una sociedad cumple con la obligación de elaborar el estado de información no financiera consolidado, que es cuando emite un informe separado, correspondiente al mismo ejercicio, en el que se indique de manera expresa que dicha información forma parte del informe de gestión, se incluya la información que se exige para dicho estado y se someta a los mismos criterios de aprobación, depósito y publicación que el informe de gestión y que la información contenida en el informe de gestión consolidado en ningún caso justificará su ausencia en las cuentas anuales consolidadas.

Se tratará, en su caso, de un nuevo documento que depositar en el Registro Mercantil.

Ley de Sociedades de Capital

— Se modifica el apartado 5 del artículo 262, relativo al contenido del informe de gestión, en norma similar a la vista para el Ccom pero referida a las sociedades d capital.

— Se añade un nuevo apartado 6 en el artículo 262, expresivo de que la información contenida en el informe de gestión en ningún caso justificará su ausencia en las cuentas anuales cuando esta información deba incluirse en éstas de conformidad con lo previsto en este título y las disposiciones que lo desarrollan.

— Se modifica el subapartado 6.º del artículo 540.4.c) sobre el contenido del informe anual del gobierno corporativo relativo a la política de diversidad aplicada en relación con el consejo de administración

Ley de Auditoría de Cuentas.

Se modifica el artículo 35 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, especificando que en relación a la información no financiera el auditor “deberá comprobar únicamente que el citado estado de información no financiera se encuentre incluido en el informe de gestión o, en su caso, se haya incorporado en éste la referencia correspondiente al informe separado en la forma prevista en los artículos mencionados en el párrafo anterior. En el caso de que no fuera así, lo indicará en el informe de auditoría”.

Sobre esta base no creemos que, en la calificación del depósito de cuentas de estas empresas, obligadas a la información no financiera, haya que entrar en si dicha información está o no contenida en el informe de gestión. Ya lo habrá realizado el auditor.

Otras normas. Se incluyen además la usual norma derogatoria, el título competencial (artículo 149.1.6.º de la Constitución), el derecho europeo que se incorpora (la Directiva 2014/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2014) o la habilitación normativa de desarrollo

Entrada en vigor. Será al día siguiente de su publicación en el BOE, es decir el 26 de noviembre de 2017, con la aclaración de que será de aplicación para los ejercicios económicos que se inicien a partir del 1 de enero de 2017, siendo los dos ejercicios computables, a efectos de lo dispuesto en los artículos 49.5.b) del Código de Comercio y 262.5.b) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, el citado ejercicio 2017 y el inmediato anterior. (JAGV)

Ver archivo especial con para esta disposición.

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Cuenta de pago básica, traspaso de cuentas y comparativa de comisiones

Real Decreto-ley 19/2017, de 24 de noviembre, de cuentas de pago básicas, traslado de cuentas de pago y comparabilidad de comisiones.

Introducción:

Este RDL incorpora al ordenamiento jurídico español el contenido de la Directiva 2014/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, sobre la comparabilidad de las comisiones conexas a las cuentas de pago, el traslado de cuentas de pago y el acceso a cuentas de pago básicas.

La Directiva -y el RDLey- tienen tres objetivos:

  • Facilitar el acceso de los potenciales clientes a los servicios bancarios básicos (cuenta de pago básica),
  • mejorar la transparencia y comparabilidad de las comisiones aplicadas a las cuentas de pago,
  • y mejorar el traslado de cuentas de pago.

Destinatarios: Las disposiciones de esta norma se aplican a las personas físicas que actúan con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Las normas de protección que establece la Directiva no alcanzan a las personas jurídicas o a quienes actúan dentro de su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Del lado de los oferentes de servicios, la regulación de la cuenta de pago básica está dirigida a las entidades de crédito.

Sin embargo, lo referente a comisiones y traslado de cuentas de pago amplía su ámbito subjetivo a todos los proveedores de servicios de pago.

Como excepción, las disposiciones contenidas en este Real Decreto-ley no serán de aplicación al Instituto de Crédito Oficial (d. ad. 1ª), porque no se dedica a la prestación de servicios bancarios a los clientes minoristas.

Normativa de servicios de pago. Recordemos brevemente la básica:

Cuenta de Pago básica.

Está regulada en el capítulo II, arts. 3 al 10.

Concepto: la cuenta de pago básica es aquella cuenta de pago, denominada en euros, abierta en una entidad de crédito que permita prestar, al menos, los servicios recogidos en el artículo 8, identificada como tal por las entidades de crédito. Se trata de un producto financiero estandarizado.

Servicios disponibles. Según el artículo 8 citado, estas cuentas permitirán al cliente, al menos, ejecutar una cantidad ilimitada de operaciones de los siguientes servicios:

a) Apertura, utilización y cierre de cuenta.

b) Depósito de fondos.

c) Retirada de dinero en efectivo en las oficinas de la entidad o en los cajeros automáticos en la Unión Europea.

d) Las siguientes operaciones de pago en la Unión Europea:

1.º Adeudos domiciliados.

2.º Operaciones de pago mediante una tarjeta de débito o prepago, incluidos pagos en línea.

3.º Transferencias, inclusive órdenes permanentes en las oficinas de la entidad y mediante los servicios en línea de la entidad de crédito cuando esta disponga de ellos.

Lugar de operación: el cliente podrá operar en las sucursales de la entidad de crédito donde esté abierta la cuenta y a través de los servicios bancarios en línea de la entidad de crédito.

Destinatarios. Las entidades de crédito que ofrezcan cuentas de pago estarán obligadas a ofrecer cuentas de pago básicas a aquellos potenciales clientes que residan legalmente en la Unión Europea, incluidos los clientes que no tengan domicilio fijo (entre otros). Las causas de denegación están tasadas en el art. 4, destacando la de que el potencial cliente ya sea titular en España de una cuenta en un proveedor de servicios de pago que le permita realizar los servicios contemplados en el artículo 8.1.

Comisiones y gastos asociados. Las comisiones serán las que se pacten libremente entre dichas entidades y los clientes. No obstante, el Ministro de Economía establecerá las comisiones máximas. Reglamentariamente se podrán regular distintos regímenes de condiciones más ventajosas en función de la especial situación de vulnerabilidad o riesgo de exclusión financiera de los potenciales clientes.

Información general sobre estas cuentas. Se recoge en el art. 10, destacando que las entidades de crédito deberán tenerla a disposición de los clientes o potenciales clientes gratuitamente en todos sus canales de distribución al consumidor, información y asistencia al respecto.

Traslado de cuentas de pago.

Se regula en el capítulo III, artículos 11 al 14.

Obligación y celeridad. Los proveedores de servicios de pago deberán facilitar el traslado eficaz y ágil de las cuentas de pago. Con este objeto colaborarán activamente e intercambiarán toda la información que resulte necesaria, entre sí y con el propio cliente

Ámbito. Traslado, a solicitud de los clientes, de cuentas de pago entre distintos proveedores de servicios de pago, ubicados en España, o dentro del mismo proveedor.

No cierre. El traslado de la cuenta de pago no supondrá necesariamente el cierre de la cuenta trasladada, salvo que así lo solicite expresamente el cliente.

Denegación de la transferencia de saldo. Podrá denegarse la transferencia del saldo acreedor de una cuenta de pago a aquellos clientes que tengan obligaciones exigibles y pendientes de cargo en dicha cuenta a favor del proveedor de servicios de pago donde se encuentra abierta o de terceros.

Procedimiento para el traslado. Se regula en el artículo 13, siendo de destacar que requerirá la solicitud expresa de todos los clientes titulares de la cuenta. El cliente especificará la fecha de ejecución del traslado de cuenta, que no podrá ser inferior a seis días hábiles a partir de la fecha en que el proveedor de servicios de pago receptor reciba la información necesaria del proveedor de servicios de pago transmisor.

Perjuicio financiero del cliente. Los proveedores de servicios de pago deberán reembolsar al cliente los perjuicios financieros que les fueran imputables, conforme a lo dispuesto en el art. 14.

Comparabilidad de las comisiones de cuentas de pago

Se regula en el capítulo IV, artículos 15 al 20.

Documento informativo de comisiones. Los proveedores de servicios de pago proporcionarán al cliente o potencial cliente gratuitamente y con suficiente antelación respecto de la fecha de celebración de un contrato de cuenta de pago un breve documento informativo de las comisiones, en papel u otro soporte duradero, en el que figuren los términos normalizados de la lista definitiva, elaborada por el Banco de España, correspondientes a los servicios más representativos asociados a la cuenta de pago junto con las comisiones aplicables a cada uno de dichos servicios.

Estado de comisiones pagadas. Los proveedores de servicios de pago facilitarán al cliente, al menos con periodicidad anual y gratuitamente, un estado de todas las comisiones en que hayan incurrido para los servicios asociados a una cuenta de pago y, en su caso, tipos de interés.

Sitios web de comparación. El Banco de España, dispondrá de un sitio web, de acceso gratuito, que permita comparar las comisiones que aplican los proveedores de servicios de pago como mínimo por los servicios incluidos en la lista definitiva que elabora. Puede haber otros sitios web independientes que publiquen comparaciones, pero han de cumplir los requisitos del art. 19.

Información a los clientes. Los proveedores de servicios de pago utilizarán en su información contractual, comercial y publicitaria a los clientes la terminología normalizada a la que se refiere artículo 15. Podrán utilizar nombres de marcas con condiciones.

Otros temas tratados:

Régimen sancionador. El capítulo V se dedica a la regulación del régimen sancionador y la designación del Banco de España como autoridad competente que verifique el cumplimiento de los derechos y obligaciones que crea el Real Decreto-ley. A estos efectos, las obligaciones establecidas en este Real Decreto-ley tienen el carácter de normas de ordenación y disciplina.

Departamento de atención al cliente y Defensor del Cliente. Los proveedores de servicios de pago en sus relaciones con los usuarios de servicios de pago estarán sometidos a los mecanismos previstos en la legislación sobre protección de los clientes de servicios financieros.

Procedimientos de reclamación extrajudicial. Cuando los usuarios de servicios de pago ostenten la condición de consumidor, las partes podrán acudir a las entidades notificadas a la Comisión Europea dedicadas a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo.

Reforma de la Ley de Servicios de pago. La D. F. 1ª modifica el art. 21 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, con la finalidad de establecer un procedimiento rápido y sencillo para la resolución de los contratos marco de cualquier cuenta de pago.

La disposición transitoria única establece un periodo de adaptación en materia de comparabilidad de comisiones, de forma que el Banco de España pueda realizar el desarrollo reglamentario preciso para dar cumplimiento al Real Decreto-ley. Asimismo, se prevé que, hasta la entrada en vigor de la orden del Ministro de Economía sobre comisiones máximas y traslado de cuentas, será de aplicación en esos ámbitos el régimen vigente a la aprobación de este Real Decreto-ley.

Entró en vigor el 25 de noviembre de 2017.

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Disposiciones Autonómicas

GALICIA. Ley 5/2017, de 19 de octubre, de fomento de la implantación de iniciativas empresariales en Galicia.

La presente ley consta de cuarenta y un artículos, estructurados en cuatro títulos:

Título preliminar, de disposiciones generales, dividido en dos capítulos:

  • uno relativo al objeto, ámbito de aplicación y principios y otro,
  • al régimen de las competencias administrativas en materia de implantación de iniciativas empresariales.

Título I, sobre el régimen del suelo empresarial, dividido en cuatro capítulos;

  • el primero regula el desarrollo del suelo empresarial;
  • el segundo, el acceso a este tipo de suelo;
  • el tercero, la gestión de las áreas empresariales; y
  • el cuarto, el régimen sancionador de aplicación.

Título II, de mejora normativa para el fomento de la implantación de iniciativas empresariales, con cuatro capítulos, dedicados

  • a la tramitación ambiental conjunta de proyectos de actividades sometidas a autorización ambiental integrada y a evaluación de impacto ambiental;
  • a la coordinación del otorgamiento de la autorización ambiental integrada con los procedimientos de evaluación de impacto ambiental y otros medios de intervención administrativa de competencia autonómica;
  • a la regulación de las competencias de la Administración hidráulica de Galicia en la tramitación y seguimiento de la autorización ambiental integrada; y
  • a la simplificación de los procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica tramitados por la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia.

Título III, de incentivos para el fomento de la implantación de iniciativas empresariales, con dos artículos, en los cuales se contempla el régimen de dichos incentivos y de las medidas de promoción fiscal con la misma finalidad.

La ley se completa con dos disposiciones adicionales, cinco transitorias, dos derogatorias y dieciséis finales. Estas últimas, además de contener las previsiones de carácter técnico sobre el desarrollo reglamentario y la entrada en vigor de la ley, conectan con el contenido del título II, al acometer la modificación de la normativa sectorial de Galicia de aplicación a la implantación y desarrollo de las iniciativas empresariales en sectores tan relevantes como el aprovechamiento de la energía eólica, la actividad minera o los aprovechamientos madereros, a fin de lograr la simplificación de la misma.

Entró en vigor el 26 de Octubre de 2017. GGB

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CASTILLA Y LEÓN. Ley 6/2017, de 20 de octubre, de medidas de reducción de cargas administrativas para la dinamización empresarial.

La ley consta de un título preliminar y dos títulos, con el siguiente contenido:

El Título Preliminar está destinado a establecer el objeto y finalidad de la ley: adopción de medidas de reducción de cargas administrativas para la dinamización empresarial, modificando las normas de rango legal precisas para ello, con la finalidad de favorecer la implantación de empresas en Castilla y León reduciendo los costes administrativos y los plazos asociados a su creación y consolidación.

En el Título I, relativo a las modificaciones destinadas a la simplificación y reducción de cargas administrativas correspondientes a la actividad empresarial de servicios de restauración, se modifican la Ley 7/2006, de 2 de octubre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad de Castilla y León, y la Ley 4/1998, de 24 de junio, reguladora del Juego y de las Apuestas de Castilla y León.

Se simplifica tanto el acceso a la actividad de servicios de restauración en el Capítulo I, como determinados procedimientos que afectan a la actividad de juego que se desarrolla, como actividad complementaria, en establecimientos de este tipo, lo que encuentra su encaje en el Capítulo II.

La modificación de la Ley 7/2006, de 2 de octubre, tiene por objeto, en primer lugar, su adaptación a la normativa en materia de protección del medio ambiente dando cabida a las comunicaciones ambientales y, en segundo lugar, modificar los procedimientos relativos a ampliaciones, reducciones y horarios especiales, así como el de las condiciones particulares de admisión, para sustituir la exigencia de autorización administrativa por la presentación de una declaración responsable y comunicación, respectivamente.

La modificación de la Ley 4/1998, de 24 de junio, reguladora del Juego y de las Apuestas de Castilla y León supone, entre otras medidas, sustituir una autorización administrativa por la presentación de una declaración responsable para poder practicar juegos y apuestas como actividad complementaria de la principal en los establecimientos de restauración.

En el Título II, relativo a las modificaciones en materia de aprovechamientos forestales, se modifica la Ley 3/2009, de 6 de abril, de Montes de Castilla y León.

Las modificaciones afectan a diversos artículos de esta ley, relacionados fundamentalmente con la ordenación forestal.

Entró en vigor el 26 de Octubre de 2017. (GGB)

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RESOLUCIONES

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

() Reiterativa o de escasísimo interés

* Poco interés o muy del caso concreto

** Interesante (categoría estándar)

*** Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

471.() CIERRE REGISTRAL POR BAJA PROVISIONAL EN EL INDICE DE ENTIDADES DE LA AEAT: EXCEPCIONES.

Resolución de 11 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil XV de Madrid, por la que se suspende la inscripción de elevación a público de acuerdos sociales de una mercantil por la que se solicita el cese de la administradora única y el nombramiento de nuevos administradores.

Hechos: Se suspende la inscripción de una escritura de 2001, relativa a cese y nombramiento de administradores por existir doble cierre de la hoja de la sociedad al estar dada de baja en el índice de entidades de la AEAT y por falta de depósito de cuentas.

La administradora cesada recurre y alega que el cierre por falta de depósito no debe afectar a su cese y que, respecto del cierre por baja en el índice de entidades, el cese es muy anterior a la norma que se cita en la nota de calificación y a la baja, la cual debe carecer de retroactividad.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Recuerda que es su doctrina reiterada en muchas resoluciones, doctrina que se basa en el artículo 119.2 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, y del artículo 96 del Reglamento del Registro Mercantil que sólo exceptúa del cierre “los actos que sean presupuesto necesario para la reapertura de la hoja, así como los relativos al depósito de las cuentas anuales”.

No toma en consideración las alegaciones de la recurrente pues la calificación se produce en el momento de la presentación de la escritura, sea cual sea la fecha de esta. Aparte de ello debió ser la administradora cesada la que en su día instara la inscripción correspondiente ya que de conformidad con el art. 26.3 del Ccom , “los administradores, sin distinguir si son los salientes o entrantes, están obligados a presentar en el Registro Mercantil, dentro de los ocho días siguientes a la aprobación del acta, testimonio notarial de los acuerdos inscribibles” y , por su parte, añadimos nosotros, el artículo 215 de la LSC, que está específicamente dedicado a la inscripción del nombramiento de administradores, exige que la presentación en el registro se haga dentro de los diez días siguientes a la aceptación.

Comentario: Aunque la doctrina de la DG y las normas en que se basa son claras, estimamos que debería arbitrarse un medio legal para posibilitar la inscripción del cese de los administradores en estos casos, pues para los cesados, con independencia de las responsabilidades que se les puedan exigir, es un verdadero problema conseguir la inscripción en caso de baja en el índice de entidades de la AEAT. JAGV.

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472.** SOLICITUD DE CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE EMBARGO PRORROGADA ANTES DE LA LEC 2000.

Resolución de 13 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Aldaia, por la que se deniega la cancelación por caducidad de una serie de anotaciones preventivas de embargo, por encontrarse prorrogadas con anterioridad a la entrada en vigor de la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. 

Hechos: el titular registral de una determinada finca presenta en el Registro una instancia solicitando la cancelación de una serie de anotaciones preventivas.

La Registradora califica negativamente por ser anotaciones que fueron prorrogadas con anterioridad a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, que se produjo, el 8 de enero de 2001.

La DGRN confirma la calificación y recuerda su doctrina sobre caducidad de anotaciones preventivas con arreglo a los artículos 86 LH, 199 RH, la Instrucción de 12 de diciembre de 2000 y numerosas resoluciones posteriores y es que puedan darse las siguientes situaciones:

1) Anotaciones prorrogadas por mandamiento presentado en el Registro antes del 8 de enero de 2001: rige la legislación anterior y se encuentran en situación de prórroga indefinida sin necesidad de que se soliciten prórrogas sucesivas.

2) Anotaciones preventivas prorrogadas por mandamiento presentado en el Registro de la Propiedad después del 8 de enero de 2001: se rigen por el nuevo artículo 86 LH y quedan sujetas al plazo de caducidad de 4 años, sin perjuicio de que puedan prorrogarse sucesivamente (cada cuatro años) hasta la conclusión del proceso que las originó.

3) Anotaciones preventivas que, practicadas antes de la entrada en vigor de la LEC seguían vigentes (sin prórroga) a fecha de 8 de enero de 2001. Igual que en el caso anterior, se rigen por el nuevo artículo 86 LH y quedan sujetas al plazo de caducidad de 4 años, sin perjuicio de que puedan prorrogarse sucesivamente (cada cuatro años) hasta la conclusión del proceso que las originó.

4) Caducidad de las anotaciones prorrogadas indefinidamente conforme a la legislación anterior.

1) Si el mandamiento judicial ordenando la prórroga es posterior al 8 de enero de 2001, aunque la resolución judicial sea de fecha anterior y cite el artículo 199.2 RH, se aplicará el nuevo artículo 86 LH.

2) Por el contrario, si el mandamiento judicial instando la prórroga se presenta en el Registro antes del 8 de enero de 2001, y se practica el asiento de presentación antes del 8 de enero de 2001, se rige por el artículo 199.2 RH.

Así, es doctrina registral reiterada que, por aplicación analógica del artículo 157 LH (relativo a la hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas), transcurrido el plazo de seis meses desde la emisión de la resolución judicial firme en el proceso que motivó la anotación preventiva, la anotación preventiva ha de cancelarse por caducidad.

Además, con cita en la R. de 18 de mayo de 2016, reconoce el Centro Directivo que el expediente de liberación de cargas, no es medio hábil para la cancelación de las anotaciones preventivas prorrogadas, dado que según el artículo 210 LH (tras su reforma por la Ley 13/2015), el expediente se aplica a cargas o derechos que hayan quedado legalmente extinguidos por prescripción, caducidad o no uso; y no resulta medio hábil para la cancelación de anotaciones de embargo sin que quepa tampoco aplicar el artículo 1.964 CC como alega el recurrente. (ER)

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474.*** CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN. NÚMERO MÍNIMO Y MÁXIMO DE CONSEJEROS. JUNTA GENERAL: QUORUM DE ADOPCIÓN DE ACUERDOS.

Resolución de 16 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XI de Madrid a inscribir la escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una entidad.

Hechos: Se discute en esta resolución dos cuestiones con relación a la inscribibilidad de determinadas cláusulas de los estatutos de una sociedad anónima:

Una si es posible establecer en estatutos, tras expresar que las juntas se rigen en todo por la Ley, que determinados acuerdos de la Junta General se tomen como mínimo por el 60% del capital y dos si es posible que unos estatutos que dicen que el número de consejeros está entre 5 y 15, en otro artículo se establezca que determinados acuerdos del consejo exigen el voto de al menos 8 consejeros.

El registrador considera que no son inscribibles esas cláusulas de los estatutos pues si el consejo está formado entre 5 y 12 consejeros, la exigencia de que voten ocho consejeros para determinados acuerdos es de imposible cumplimiento si el consejo lo integran menos de 9 consejeros. Y porque respecto de los acuerdos de junta “no se precisa si el quórum o mayoría de la junta para adoptar los acuerdos … es para primera o segunda convocatoria debiendo cumplirse, en todo caso, lo dispuesto en el artículo 193.2 LSC”.

La sociedad recurre invocando la libertad en las previsiones estatutarias para la adopción de acuerdos, reconociendo que determinados acuerdos no podrán ser adoptados por el consejo y respecto de la norma sobre el quorum de adopción de acuerdos en junta alega que el mismo artículo dice que las juntas, con la salvedad establecida, se rigen en todo por la Ley.

 Doctrina: Ambos defectos son confirmados.

El primero porque en contra de las alegaciones del recurrente no se pueden sustraer de la competencia del consejo determinados acuerdos propios del órgano de administración, Por tanto, es obvio que los estatutos no pueden establecer reglas que, de forma indirecta, en base a exigencias de quorum imposibles en determinadas circunstancias, no hagan viable el adoptar acuerdos.

Y el segundo porque de conformidad con el art. 193. 2 de la LSC es imperativo que el quorum de constitución de la junta y de adopción de acuerdos sea inferior en segunda convocatoria respecto del que se exige en primero, sin que dado el quorum establecido ello sea compensado por la remisión general que se hace a la LSC.

 Consecuencia de ello es que no puede establecerse un único quorum de votación reforzado sin distinguir entre primera y segunda convocatoria.

Comentario: Interesante resolución, tanto por los problemas que directamente trata, como por los que apunta en sus fundamentos de derecho.

De ella podemos deducir estos principios:

Uno: No es posible establecer que determinados acuerdos se tomen por unanimidad de todos los consejeros.

Dos: Sí sería posible establecer que para la válida constitución del consejo estén presentes todos los consejeros. No obstante esta conclusión, establecida en una resolución de la DG de 7 de octubre de 2013, para una sociedad limitada, si bien favorece la colegialidad en la adopción de acuerdos, tiene el inconveniente que se da una especie de veto a cualquier consejero pues su ausencia hará que el consejo no pueda adoptar acuerdos. Por ello la DG no se pronuncia de forma expresa sobre ello en este expediente referido a una sociedad anónima. Es cuando menos una cuestión dudosa para la sociedad anónima en donde el aspecto personalista tiene una menor incidencia.

Tres: El número mínimo y máximo de consejeros establecidos en estatutos debe estar en consonancia con los quorum de adopción de acuerdos.

Cuatro: No puede establecerse un quorum único, sin distinguir entre primera y segunda convocatoria, para adopción de acuerdos en las juntas generales de la sociedad anónima.

Cinco: No puede privarse al consejo de la posibilidad de adoptar acuerdos sobre facultades representativas que le son propias. JAGV.

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481.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA CONTRA LA HERENCIA YACENTE. RENUNCIA DE LOS HEREDEROS. DEFENSOR JUDICIAL: SU CARÁCTER EXCEPCIONAL.

Resolución de 18 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Icod de los Vinos a inscribir un decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución hipotecaria. 

Hechos:

Se trata de un procedimiento de ejecución hipotecaria seguido a instancia de una entidad mercantil, frente a la herencia yacente y desconocidos herederos del titular registral de una finca.

 Consta en los autos el envío de exhortos teniendo a su presencia la hermana del ejecutado, manifestando que las herederas de su hermano renunciaron a la herencia, aportando escritura de renuncia, por la que la viuda renuncia pura y simplemente a la herencia, testada o intestada de su esposo; y escritura de renuncia otorgada por la hija del fallecido en la que se hace constar que su padre falleció en estado de casado, de cuyo matrimonio nació una hija y sin haber otorgado disposición testamentaria alguna, y por la que renuncia pura y simplemente a la herencia de su difunto padre.

El registrador suspende la inscripción alegando que no procede dirigir la demanda contra herederos desconocidos del titular registral, pues se requiere que el Juez adopte las disposiciones procedentes relativas a la seguridad y administración de la herencia yacente, designando un administrador que la represente y respecto al cual sustanciar el procedimiento, y que el correcto llamamiento al titular registral o a su causahabientes, a fin de evitarles la indefensión, es susceptible de calificación registral conforme al artículo 100 del Reglamento hipotecario.

El recurrente por su parte considera que el presente caso ha de ser incardinado en los que se ha efectuado la notificación a interesados en la herencia, haciendo inaplicable la exigencia de nombrar defensor judicial de la herencia.

RESOLUCIÓN:

La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador.

Para fundamentarlo comienza afirmando que es principio básico de nuestro sistema registral el de que todo título que pretenda su acceso al Registro ha devenir otorgado por el titular registral o en procedimiento seguido contra él (cfr. artículos 20 y 40 de la Ley Hipotecaria), lo que desenvuelve en el ámbito registral el principio constitucional de salvaguardia jurisdiccional de los derechos e interdicción de la indefensión (cfr. artículo 24 de la Constitución Española) y el propio principio registral de salvaguardia judicial de los asientos registrales (cfr. artículo 1 de la Ley Hipotecaria).

Este principio deriva a su vez de la legitimación registral pues si conforme al artículo 38 de la Ley Hipotecaria la inscripción implica una presunción «iuris tantum» de exactitud de los pronunciamientos del Registro a todos los efectos legales en beneficio del titular registral, el efecto subsiguiente es el cierre del Registro a los títulos otorgados en procedimientos seguidos con persona distinta de dicho titular o sus herederos, lo que ha de ser tenido en cuenta por el registrador, al estar incluida dentro del ámbito de calificación de documentos judiciales contemplado en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario.

Cuando interviene la herencia yacente, nuestra Dirección General impone que toda actuación que pretenda tener reflejo registral deba articularse bien mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente.

La doctrina anterior se ha matizado en el sentido de considerar que la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

Por su parte, la doctrina jurisprudencial, admite el emplazamiento de la herencia yacente a través de un posible interesado, aunque no se haya acreditado su condición de heredero ni por supuesto su aceptación. Sólo, si no se conociera el testamento del causante ni hubiera parientes con derechos a la sucesión por ministerio de la ley, y la demanda fuera genérica a los posibles herederos del titular registral sería pertinente la designación de un administrador judicial.

A continuación, se centra en el objeto del recurso en que concurren unas circunstancias especiales que han de ser tenidas en cuenta:

  • El Juzgado mediante diligencia ordenó notificar a la hermana, a la viuda y a la hija del demandado fallecido.
  • Consta en los autos otra diligencia de ordenación en donde se hace constar el envío de exhortos en cuya diligencia de requerimiento tuvo en su presencia a la hermana del ejecutado, quien manifestó que las herederas de su hermano renunciaron a la herencia, aportando escritura de renuncia de la viuda y de la hija del fallecido.

En estos casos nuestro Centro Directivo señala que la renuncia de los herederos en los supuestos de procedimientos seguidos contra la herencia yacente no evita la necesidad de nombrar administrador, pues, mediando la renuncia de los inicialmente llamados a la herencia, ésta pasa los siguientes en orden, sean testados o intestados, quienes serán los encargados de defender los intereses de la herencia.

Caso distinto sería que la renuncia de los herederos se produzca una vez iniciado el procedimiento de ejecución como consecuencia del requerimiento que se les había hecho en éste, pues en este caso sí habría habido posibilidad de intervención en defensa de los intereses de la herencia.

En nuestro caso la renuncia se produjo con anterioridad a la tramitación del procedimiento. En el curso de éste, se notificó a la viuda y a la hija del causante y a su hermana. Las dos primeras aportaron copias de escrituras públicas de renuncia. Se realizan distintas averiguaciones para tratar de identificar y citar a los posibles herederos del causante. Y aunque la viuda y la hija acreditan que han renunciado a la herencia, la hermana, posible heredera intestada del causante (artículo 946 del Código Civil), ha comparecido sin que conste que haya realizado pronunciamiento alguno respecto a la ejecución.

Por ello y teniendo en cuenta que el nombramiento de defensor judicial de la herencia yacente no debe convertirse en un trámite excesivamente gravoso y que se debe de limitar a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia, en este caso, hemos de entender que no existe indefensión, al haberse notificado al menos a una de las posibles herederas del titular registral. (MGV)

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483.** DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD. ACTO DE CONCILIACIÓN O TRANSACCIÓN: REQUIERE ESCRITURA PÚBLICA.

Resolución de 18 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Toledo, por la que se rechaza la inscripción de un mandamiento que ordena la inscripción de la disolución y liquidación de una sociedad.

Hechos: Se trata de un auto de ejecución de títulos judiciales, en el que recayó auto, del Juzgado de 1ª Instancia. De dicho auto resulta que se despachó ejecución del siguiente título judicial: auto de un Juzgado de Paz, recaído en acto de conciliación por el que se acuerda la disolución y liquidación de una sociedad, el cese de administradores, la designación de liquidadores mancomunados, así como la inscripción en el Registro de la Propiedad de la adjudicación a los cuatro socios por cuartas partes iguales del bien inmueble que constituye el activo social, ante la ausencia de acreedores.

La registradora deniega la inscripción pues la disolución de una sociedad requiere para su inscripción escritura pública otorgada por los liquidadores de la sociedad nombrados en la Junta General que contendrá las manifestaciones exigidas por el artículo 395 de la Ley de Sociedades de Capital, relativas al transcurso del plazo de impugnación del balance, al pago de acreedores, al pago de los socios, con su identidad y el valor de la cuota de liquidación que les hubiere correspondido a cada uno. Si la cuota de liquidación se hubiere satisfecho mediante la entrega de otros bienes sociales, se describirán en la escritura, con indicación de sus datos regístrales, si los tuvieran, así como el valor de cada uno de ellos. Además, debe incorporarse un balance y acompañarse los libros de la sociedad para su depósito o hacer la declaración de que se conservarán en poder del liquidador.

El interesado recurre alegando que dado que no fue posible el otorgamiento de la escritura pública se instó la ejecución judicial de la misma. Que el juzgado ordenó el otorgamiento de las escrituras y ante el incumplimiento de la persona requerida se dictó el auto de ejecución de un acto de transacción.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

La DG reitera su doctrina sobre los documentos inscribibles en el Registro Mercantil aprovechando la resolución para estudiar a fondo lo que significa un auto judicial de homologación de un convenio transaccional que no puede “ser equiparado a una resolución judicial recaída en procedimiento ordinario, pues en dicho auto el juez se limita a sancionar el acuerdo alcanzado por las partes, previa comprobación de la capacidad de éstas para transigir y de la inexistencia de prohibiciones o limitaciones legales (artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero sin hacer una valoración de las pruebas practicadas ni pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de las partes (artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)”.

Añade que en “consecuencia, la homologación judicial no altera el carácter del documento pues se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo. Si bien las partes no podrán en ningún caso negar, en el plano obligacional, el pacto transaccional alcanzado y están obligados, por tanto, a darle cumplimiento”.

Por ello entiende que la LEC “no dispone la inscripción directa de los documentos presentados, sino que la nueva forma de ejecución procesal permite al demandante otorgar la escritura de elevación a público del documento privado compareciendo ante el notario por sí solo, apoyándose en los testimonios de la sentencia y del auto que suple la voluntad del demandado. El auto del artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tan sólo viene a hacer innecesaria la comparecencia de la autoridad judicial en el otorgamiento del negocio o contrato de la persona cuya voluntad ha sido suplida judicialmente. Por el contrario, sí sería directamente inscribible, en virtud del mandamiento judicial ordenando la inscripción, el testimonio del auto firme por el que se suplan judicialmente las declaraciones de voluntad del obligado a prestarlas, si se tratara de negocios o actos unilaterales, para cuya inscripción bastará, en su caso, la resolución judicial que supla la declaración de voluntad unilateral del demandado siempre que no lo impida la observancia de las normas civiles y mercantiles sobre forma y documentación de actos y negocios jurídicos”.

A continuación hace un estudio de la conciliación en la Ley e Jurisdicción Voluntaria(Ley 15/2015, de 2 de julio), que ha llevado a cabo una nueva y más completa regulación del acto de conciliación llegando también a la conclusión de que “el hecho de que el acta de conciliación que recoja el acuerdo alcanzado tenga la condición de documento público, tal y como sucede en el caso del auto que homologa la transacción, no significa que el acta o certificación expedida sean títulos inscribibles de los previstos en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, por cuanto no todo documento público de manera indiscriminada e intercambiable es título formal inscribible en los términos exigidos en el citado artículo 3 de la Ley Hipotecaria y 33 de su Reglamento, debiendo cumplirse los requisitos sustantivos y formales del título inscribible, así como los exigidos para la inscripción en los artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento”.

En conclusión, termina la DG diciendo que en todo caso “es preceptivo el cumplimiento de las normas civiles sobre documentación de los negocios jurídicos y, en consecuencia, del requisito de escritura pública previsto en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria. Esta es la situación que resulta de los hechos puestos de manifiesto en el expediente. Acordada en acto de conciliación ante el juez de Paz la disolución y liquidación de una sociedad de responsabilidad limitada, resulta el incumplimiento de lo pactado, por lo que la otra parte negocial acude a la ejecución por la vía de apremio. El Juzgado que conoce de la ejecución, constatado el incumplimiento, acuerda tener por disuelta y liquidada la sociedad constando los elementos esenciales del negocio jurídico de disolución y liquidación. Consecuentemente, conforme al artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte actora debe proceder al otorgamiento de la oportuna escritura pública pues los consentimientos precisos para ello se tienen por prestados en la forma determinada por el auto de ejecución. En definitiva, la escritura pública deberá otorgarse en cumplimiento del mencionado auto y comprender el conjunto de requisitos que permiten la inscripción tal y como resulta de la nota de la registradora Mercantil (aspecto éste no disputado por el escrito de recurso)”.

Comentario: Se trata de una resolución muy técnica en la que la DG aplica al documento inscribible en el Registro Mercantil la misma doctrina que al documento inscribible en el Registro de la Propiedad sobre la base del artículo 18.1 del Ccom.

Aunque la DG recuerda la necesidad de que el documento cancelatorio contenga todas las circunstancias necesarias para la inscripción, de los hechos resulta que el contenido del auto judicial contenía, al menos, los esenciales como es la adjudicación de determinados bienes a los socios y la inexistencia de acreedores. El resto de datos como son los relativos al balance, a la manifestación de transcurso del plazo para su impugnación o el relativo al depósito de los libros, se podrían haber cumplimentado por declaración de los liquidadores que habían sido nombrados en el acto de conciliación. Pero a la vista de la resolución no cabe otra solución que el otorgamiento de la pertinente escritura pública por el demandante supliendo la voluntad del demandado en base al auto judicial, y suponemos que también por los liquidadores mancomunados nombrados. En definitiva, una complicación que quizás no sería estrictamente necesaria, desde un punto de vista meramente utilitario y no de precisa técnica jurídica, pues la misma DG reconoce, como antes hemos señalado, que “las partes no podrán en ningún caso negar, en el plano obligacional, el pacto transaccional alcanzado y están obligados, por tanto, a darle cumplimiento”. (JAGV)

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485.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA. CESIÓN DE REMATE POR IMPORTE DISTINTO DEL DE ADJUDICACIÓN.

Resolución de 19 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de La Orotava, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación en procedimiento de ejecución hipotecaria.

Supuesto de hecho

En el presente expediente en el decreto de adjudicación expresamente se aprueba el remate y la adjudicación a favor de doña M. C. D. G. por la cantidad de 67.900 euros importe por el que se había adjudicado inicialmente el ejecutante (que representaba el 70% del valor de tasación) importe por el que se libera al deudor, procediéndose a la imputación de pagos por ese importe (cfr. antecedentes de hecho séptimo del decreto de adjudicación), lo cual no impide que el importe efectivamente percibido por el acreedor ejecutante, por la cesión del remate, sea inferior. El pago del precio de la cesión, 25.000 euros, ha quedado documentalmente acreditado. Por lo tanto, se cumplen todos los requisitos antes señalados.

Verificada la adjudicación en un procedimiento de ejecución hipotecaria por la cantidad de 67.900 euros a favor de la ejecutante, que se corresponde con el 70% del valor de tasación por ser vivienda habitual, la adjudicataria procedió a la cesión del remate a favor de doña M. C. D. G. por importe de 25.000 euros. En la parte dispositiva del decreto se manifiesta la aprobación del remate y la adjudicación a favor de doña C. D. G (…) por la cantidad de sesenta y siete mil novecientos (67.900) euros». El registrador señala como defecto que «el juzgado ha de aclarar si el cedente ha recibido el precio del remate o precio de la venta forzosa del cesionario ya que según consta en el Decreto sólo se pagaron 25.000 euros de los 67.900 euros del remate».

La recurrente manifiesta, resumidamente, que «(…) el cedente ha recibido por la cesión la cantidad de 25.000 euros, precio total acordado con la cesionaria, si bien el precio de remate fue fijado en 67.900 euros por el juzgado, minorando en dicho importe la deuda de los ejecutados, tal y como refleja el auto de adjudicación que ya ha sido aportado (…)».

¿Es posible la cesión del remate por un importe inferior al precio de adjudicación? SI.

Doctrina de la Resolución.

1 El precio de cesión de remate y el precio de remate o ejecución son conceptos distintos, pudiendo ser el de cesión inferior o superior al de remate o ejecución: (i) El precio del remate es el importe de la mejor puja en el caso de que en la subasta haya postores; (ii) el precio de la adjudicación es el importe por el que el acreedor ejecutante adquiere la finca ante la inexistencia de postores; (iii) el precio de la cesión de remate es el importe que recibe el ejecutante que cede el remate del cesionario por la trasmisión de la finca que ha sido rematada o adjudicada a favor de aquél.

2 Se ha planteado por la doctrina si es posible la cesión del remate por un importe inferior al precio de adjudicación, es decir el ejecutante cede la adjudicación a pérdida. El artículo 647 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (relativo a la subasta de bienes muebles, pero aplicable a los procesos de ejecución hipotecaria, por la remisión que realizan los artículos 681.1 y 655.2) no prohíbe la cesión por un importe superior, ni tampoco por una cantidad menor a la ofrecida por el ejecutante, siempre que la adjudicación se realice por el importe del remate.

La solución debe ser positiva, el hecho de que el ejecutante transmita la finca por un precio inferior no implica perjuicio alguno para el deudor ejecutado, siempre que a efectos del pago de la deuda el importe que se tenga en consideración sea el de la adjudicación, descontándose de lo debido por el deudor la cantidad por la que el ejecutante se lo hubiera adjudicado en subasta de modo que el perjuicio o pérdida patrimonial lo asuma el adjudicatario. Y esto es así, porque en caso contrario, podrían eludirse los porcentajes mínimos de adjudicación que se regulan legalmente, causándose un perjuicio al deudor hipotecario.

En el decreto por lo tanto deberá mantenerse el precio de adjudicación que es el ofrecido inicialmente por el ejecutante y que se descontará de la cantidad reclamada; y a continuación se declarará que el adjudicatario ha satisfecho al ejecutante por la cesión una cantidad menor, identificándola. Este pago también tendrá que acreditarse documentalmente. (JAR).

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 488.** PODER PARA VENDER: NO AUTORIZA PARA TRANSMITIR POR EXPROPIACIÓN FORZOSA.

Resolución de 20 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Málaga n.º 4, por la que se suspende la inscripción de un acta de ocupación y pago.

Hechos: Dentro de un procedimiento de expropiación forzosa se otorga un Acta de Ocupación de la finca expropiada y pago del precio por el órgano administrativo y los propietarios. Varios de ellos están representados por un poder para vender.

La Registradora parte de la premisa de que, a falta de juicio notarial de suficiencia, es competente para calificar el poder. Y considera que el poder para vender no es suficiente para consentir la expropiación forzosa.

El interesado (Ayuntamiento de Málaga) recurre y alega que el poder para vender incluye también para consentir la expropiación. Y que, en todo caso, la registradora debía de haber inscrito parcialmente el Acta respecto de la titularidad de los restantes propietarios.

La DGRN desestima el recurso. Comienza por afirmar que la determinación de los actos de riguroso dominio que comprende el poder ha de ser objeto de interpretación estricta, si bien realizada en el ámbito de la voluntad e intención del poderdante.

Declara que el poder para vender no contiene una autorización genérica para enajenar ni siquiera una autorización genérica para enajenar por título oneroso. Además, la venta se enmarca dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad, mientras que la expropiación forzosa se enmarca dentro del poder coactivo de la Administración.

En cuanto a la posibilidad de inscripción parcial, exige un doble requisito: que se solicite expresamente por el interesado y que el pacto rechazado no afecte a la esencialidad del contrato. (AFS)

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  1. *** ANOTACIÓN DE EMBARGO EN PROCEDIMIENTO CONTRA LA HERENCIA YACENTE

Resolución de 20 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación negativa de la registradora de la propiedad de Talavera de la Reina n.º 3, por la que se suspende la extensión de una anotación preventiva de embargo de una finca registral. 

Hechos: se presenta mandamiento ordenando la práctica de anotación preventiva de embargo. La Registradora califica negativamente por no constar el nombramiento de un administrador judicial que represente los intereses de la herencia yacente. Comunicada la interposición del recurso al Juzgado que expidió el mandamiento, la letrada de la Administración de Justicia de dicho Juzgado acordó la innecesaridad de nombramiento de defensor judicial.

La DGRN confirma la calificación y tras reiterar su doctrina sobre calificación de los documentos judiciales, realiza las siguientes afirmaciones:

1.- LOS CASOS DE HERENCIAS YACENTES.

En los casos de herencias yacentes, toda actuación que pretenda tener reflejo registral deba articularse mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y ss LEC, bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente. Con arreglo a la más reciente doctrina de la DGRN, la exigencia del nombramiento del defensor judicial no debe convertirse en una exigencia formal excesivamente gravosa y debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

  1. EL ARTÍCULO 166 RH: LA CALIFICACIÓN REGISTRAL.

La DGRN analiza los distintos supuestos que pueden plantearse en las solicitudes de anotación de embargo cuando el titular registral está fallecido y sus requisitos:

a) Procesos por deudas del titular registral fallecido antes o durante el procedimiento:

– Si falleció durante el procedimiento deberá acreditarse al registrador: 1º) que se demandó al titular registral, 2º) que ha fallecido y 3º) que se ha seguido la tramitación con sus herederos por sucesión procesal.

– Si falleció antes de iniciado el procedimiento, además del fallecimiento deberá acreditarse:

 – Si los herederos fueran ciertos y determinados, que la demanda se ha dirigido contra éstos indicando sus circunstancias personales (artículo 166.1.º párrafo primero RH), sin que proceda en este caso aportar los títulos sucesorios.

  – Si los herederos fueran indeterminados se abordará posteriormente la circunstancia relativa a la herencia yacente.

b) Procesos ejecutivos por deudas de los herederos ciertos y determinados del titular registral fallecido antes de iniciado el procedimiento: igual que en supuesto anterior deberá acreditarse: 1º) el fallecimiento, 2º) que la demanda se ha dirigido contra éstos indicando sus circunstancias personales y, además, 3º) acompañando los títulos sucesorios y el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad (art. 166.1.º párrafo segundo RH). En definitiva, deberá acreditarse su condición de herederos del titular registral.

c) Procesos ejecutivos contra herederos indeterminados –herencia yacente– del titular registral, bien sea por deudas propias del causante o de la propia herencia yacente, será preciso para poder considerarse cumplimentado el tracto sucesivo, o bien que se acredite en el mandamiento que se ha dado emplazamiento a alguno de los posibles llamados a la herencia, o bien que se ha procedido al nombramiento judicial de un administrador.

EN EL CASO RESUELTO: LA RENUNCIA A LA HERENCIA.

En el supuesto de este expediente, la DGRN confirma la calificación porque el llamamiento a los desconocidos herederos es genérico y no consta la forma en que se hayan producido las notificaciones a esos herederos indeterminados, ni si se ha llevado a cabo una investigación razonable, sobre la existencia de herederos testamentarios o legales del titular registral.

De la documentación presentada resulta que el procedimiento se inició originariamente frente al ejecutado en vida de éste -y por lo tanto por deudas propias del causante-, produciéndose posteriormente su fallecimiento, sin que conste si otorgó testamento. También resulta que han intervenido distintas personas en condición de herederos que se personaron en el procedimiento en orden a renunciar a la herencia, y que finalmente se ha decidido judicialmente continuar el procedimiento contra los ignorados herederos del causante.

Como ha reconocido en anteriores ocasiones el Centro Directivo, la renuncia de los herederos en los supuestos de procedimientos seguidos contra la herencia yacente, no evita la necesidad de nombrar administrador pues, mediando la renuncia de los inicialmente llamados a la herencia, ésta pasa los siguientes en orden, sean testados o intestados, quienes serán los encargados de defender los intereses de la herencia (vid. R. de 19 de septiembre de 2015). Supuesto distinto y analizado en la R. de 15 de noviembre de 2016 sería que la renuncia de los herederos se produjese una vez iniciado el procedimiento de ejecución (como consecuencia del requerimiento) pues sí habría habido posibilidad de intervención en defensa de los intereses de la herencia. (ER)

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 493.* DEPÓSITO DE CUENTAS. ASIENTO DE PRESENTACIÓN: DENEGACIÓN DE PRÓRROGA.

Resolución de 23 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Santa Cruz de Tenerife, por la que se deniega la solicitud de suspensión de la vigencia del asiento de presentación correspondiente al depósito de cuentas de una sociedad mercantil.

Hechos: Se solicita por escrito la suspensión de la vigencia de un asiento de presentación correspondiente al depósito de cuentas por haberse recurrido en vía judicial la denegación de su depósito.

El registrador deniega la solicitud de ya que a fecha de presentación de esta, el asiento consta cerrado por caducidad de conformidad con el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, ya que habiendo transcurrido dos meses desde la publicación de la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado denegando el depósito, no ha sido notificado y presentado en este Registro la interposición de recurso judicial.

El interesado recurre alegando que interpuso el recurso judicial en fecha pero que dicho recurso no fue admitido hasta pasados más de cinco meses desde la resolución de la DGRN, por lo que no se pudo comunicar al registro la interposición.

 Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Basa su decisión la DG en que para que se pueda suspender o prorrogar la vigencia del asiento de presentación es requisito imprescindible de que conste al registrador la interposición del recurso judicial. Además, para que el asiento pueda ser prorrogado es también requisito que esté vigente lo que no ocurre en este caso pues cuando se solicita la prórroga el asiento ya había sido cancelado.

Comentario: Son evidentes las dos afirmaciones del CD contenidas en esta resolución: Si no se da conocimiento al registrador de la interposición el recurso judicial difícilmente podrá prorrogar el asiento y si como consecuencia de ello ya lo ha caducado más difícil todavía es que pueda prorrogarlo. Son claras aplicaciones de pura técnica registral. Lo que procede en estos casos es que con la sola interposición del recurso debe notificarse al registro para que proceda a la prórroga y si después no fuera admitida la demanda se procedería a su cancelación definitiva.(JAGV)

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494.** JUNTA GENERAL. QUORUM DE ASISTENCIA INFERIOR AL ESTATUTARIO: HACE INVÁLIDA A LA JUNTA.

Resolución de 24 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XV de Barcelona a inscribir la escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una entidad.

Hechos: Una sociedad anónima acuerda en primera convocatoria su transformación en sociedad de responsabilidad limitada. El acuerdo se adopta unanimidad de todos los socios presentes y representados, titulares de acciones que representan el 95% del capital social. En los estatutos, debidamente inscritos, se dice que para la transformación de la sociedad será necesaria la asistencia en primera convocatoria del 100% del capital social.

El registrador deniega la inscripción por el defecto insubsanable de que según estatutos no hay quorum suficiente, para celebrar la Junta General en primera convocatoria.

La sociedad recurre. Alega que la exigencia de la unanimidad de quorum de asistencia a la Junta (como es el presente caso, ya que se exige el 100% del capital) es algo que la doctrina ha rechazado, incluso por la propia DGRN se han dictado resoluciones que así lo establece, dado que admitir la unanimidad implica, entre otras, dotar al socio de un derecho de veto que dificultaría el funcionamiento de la Junta General.

En consecuencia y dado que se cumplen todas las mayorías reforzadas previstas tanto en el art. 194.1 como en el art. 201.2 de la Ley de Sociedades de Capital, el acuerdo es inscribible.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Tras destacar una vez más el carácter cuasi normativo que tienen los estatutos de la sociedad, lo que ha sido puesto de manifiesto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de la propia DG, y señalar la imposibilidad de establecer que los acuerdos se tomen por unanimidad pues ello es contrario a las normas sobre mayorías en la adopción de acuerdos, señala que “en el presente caso debe tenerse en cuenta que no se exige la unanimidad para adoptar el acuerdo de transformación sino tan solo la asistencia de todos los socios a la junta general que en primera convocatoria haya de tomar tal acuerdo”.

Y añade que esta “exigencia de que participen en el debate decisorio todos los miembros, de que se requiera el concurso de todos para la válida constitución de la junta, no contradice el principio mayoritario, pues no pretende sino conseguir la mayor participación e implicación de todos los socios en los debates sobre tal acuerdo”. Y en definitiva que no existe ningún “derecho de veto a favor de cada uno de los socios que dificultaría el funcionamiento de la junta general, pues frente a la actitud obstruccionista de alguno de los socios cabría la celebración de la junta general en segunda convocatoria (para la que los estatutos exigen que asistan socios que representen, al menos el 75% del capital suscrito con derecho de voto)”.

Comentario: Lógica decisión de nuestro CD. La norma estatutaria, si bien de tintes personalistas, quizás no muy adecuados para una sociedad anónima, no contradice sus principios configuradores, ni el principio mayoritario, y por ello es perfectamente inscribible en el Registro. Pero, aunque no lo fuera, si está inscrita, debe pasarse por ella y la solución al caso planteado sería la misma. Lo único posible es que sea impugnada por los socios y los tribunales en su caso, decidan sobre su nulidad. (JAGV)

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495.⇒⇒⇒ EL PLAZO DE DURACIÓN DE LA HIPOTECA DE MÁXIMO ES UN PLAZO DE CADUCIDAD DEL ASIENTO. NOTIFICACIÓN POR ACTA NOTARIAL.

Resolución de 24 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Villareal n.º 1, por la que se deniega la cancelación de una hipoteca solicitada en virtud de instancia.

Figura inscrita una hipoteca de máximo del art. 153 bis LH en el que se determina un plazo de vencimiento en los términos siguientes: «Que al amparo de lo establecido en el art. 153 bis de la Ley Hipotecaria, según redacción dada por la Ley 41/07 los comparecientes han pactado garantizar las obligaciones antes descritas con la hipoteca de máximo que se constituye por plazo de cinco años a contar desde el veintinueve de mayo de dos mil doce, a cuyo vencimiento se entenderá prorrogado tácitamente por trimestres hasta un máximo de cuatro trimestres más, salvo que alguna de las partes notifique a la otra su voluntad en contra por escrito, al menos quince días antes del vencimiento de cada periodo trimestral» y «Sexta. Constitución de hipoteca. Con independencia de las obligaciones personales….1. Naturaleza de la Hipoteca. La hipoteca se constituye en garantía de una sola obligación futura. Tal obligación es el saldo final de la cuenta antes referida según la siguiente responsabilidad hipotecaria: (…)».

Se presenta ahora una instancia pretendiendo la cancelación de la hipoteca por caducidad de conformidad con el art. 82 LH.

El registrador alega 2 defectos:

Que el vencimiento del plazo pactado en el presente supuesto no constituye un caso de cancelación automática. La Dirección sin embargo revoca este defecto. Entiende que es una hipoteca flotante del art. 153 bis en el que el plazo no tiene que coincidir con el de las obligaciones garantizadas (RR de 22 de septiembre de 2016 y 13 de abril de 2016). Concluye a su vez que la consecuencia jurídica más importante de la fijación de este plazo propio de duración de la hipoteca flotante o global es que su duración no vendrá determinada, por accesoriedad, por el plazo de la obligación única garantizada, a partir del cual empezaría a operar la prescripción de la acción ejecutiva hipotecaria o la caducidad del derecho real de hipoteca –art 82.5.º y 128 LH) sino que el plazo de duración propio de la hipoteca flotante opera como un plazo de caducidad del asiento registral correspondiente, el cual se cancelará automáticamente llegado su vencimiento en aplicación de los arts. 82.2.º de la Ley Hipotecaria y 353.3 RH, a semejanza de lo que ocurre con las anotaciones preventivas, salvo que en tal momento conste practicada la nota marginal acreditativa de que se ha iniciado la ejecución de la hipoteca por aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 82.5 LH. Otra cosa es que en este supuesto en el momento de presentarse la instancia solicitando la cancelación de la hipoteca no ha trascurrido el plazo de prorroga tacita por trimestres, con un máximo de 4, lo que enlaza con el segundo defecto alegado por el registrador:

Que la notificación realizada al objeto de acreditar la no aplicación de la/s prórroga/s no reúne las garantías suficientes para entender cumplido el trámite por dos motivos:

1.-la notificación se firma únicamente por uno de los deudores que a su vez es el hipotecante (existen otros dos deudores no hipotecantes que no comparecieron en la escritura de constitución de hipoteca). Este motivo se rechaza por el Centro Directivo ya que entiende que el deudor hipotecante, único titular de las fincas hipotecas, por lo que la facultad de dar por finalizada la cobertura hipotecaria, notificando su voluntad en contra de la prórroga, corresponde en exclusiva al mismo;

y 2.- que la notificación no puede hacerse por burofax sino por acta notarial y en el domicilio que a tal efecto se hubiera pactado en la escritura en la persona que se acredite tiene la representación suficiente del acreedor. En este punto la Dirección considera que por analogía con el art. 2 de la Ley 2/1994 debe hacerse por acta notarial pero sería suficiente que se verificara en la oficina de la entidad acreedora en que el prestatario tenga abierta la cuenta operativa a efectos del respectivo crédito o préstamo o en el fijado especialmente en la escritura, y mediante su entrega a cualquier apoderado que tenga facultades para recibir notificaciones o también para otorgar o cancelar préstamos hipotecarios, los cuales tiene la obligación de su traslado al departamento social correspondiente (MN)

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498.** INSCRIPCIÓN DE NOMBRAMIENTO DE CONSEJERO. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN: NO ES APLICABLE AL PROCEDIMIENTO REGISTRAL.

Resolución de 25 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil XI de Madrid, por la que se rechaza la solicitud de declaración de nulidad de una inscripción.

Hechos: Se interpone un recurso extraordinario de revisión contra la práctica de determinada inscripción relativa a nombramiento de un consejero, por considerarla indebidamente practicada.

El registrador deniega la inscripción por cuanto el escrito no contiene acto alguno inscribible en este Registro (artículos 16 y 22 del Código de Comercio y 94 y 95 del Reglamento del Registro Mercantil).

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Reitera que los únicos recursos posibles frente a una nota de calificación registral son los contenidos en el Título XIV de la Ley Hipotecaria.

Pero si ello no fuera suficiente el recurso extraordinario de revisión no es aplicable al procedimiento registra pues la disposición adicional primera de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común “titulada «especialidades por razón de materia» … ordena que «los procedimientos administrativos regulados en leyes especiales por razón de la materia que no exijan alguno de los trámites previstos en esta Ley o regulen trámites adicionales o distintos se regirán, respecto a éstos, por lo dispuesto en dichas leyes especiales»”.

Aparte de ello el artículo 125 de la misma Ley exige, para que sea procedente el excepcional recurso extraordinario de revisión, que al dictar la resolución recurrida «se hubiera incurrido en error de hecho, que resulte de los propios documentos incorporados al expediente», siendo evidente que la cuestión que se discute no es una cuestión de hecho, sino una cuestión jurídica” y además el mismo artículo 125 de la Ley 39/2015 establece claramente que ese recurso extraordinario de revisión podrá interponerse ante el órgano administrativo que lo dictó, que también será el competente para su resolución”.

Finalmente reitera la DG que los asientos del registro están bajo la “salvaguardia de los tribunales, por lo que sólo dichos tribunales pueden declarar la nulidad de un asiento”.

Comentario: De esta resolución resulta claramente la forma de proceder ante la interposición de un recurso extraordinario de revisión conforme a la Ley de PAC. Denegar su admisión por falta de los presupuestos necesarios para que pueda ser aplicable dicho recurso al procedimiento registral. JAGV.

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501.*** REGISTRO MERCANTIL. DENEGACIÓN DE EXPEDICIÓN DE CÓDIGO LEI: NI LA BAJA EN LA AEAT, NI LA FALTA DE DEPÓSITOS IMPIDEN LA EMISIÓN DEL CÓDIGO LEI.

Resolución de 30 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles II de A Coruña, por la que se deniega la solicitud de código LEI de una sociedad mercantil.

Hechos: Ser solicita en formulario estandarizado la expedición del código LEI para una sociedad.

El registrador suspende la expedición por los siguientes motivos:

a) La sociedad está dada de baja en el índice de entidades de la AEAT.

b) La hoja de la sociedad está cerrada por falta de depósito de cuentas.

c) El domicilio social o registral que figura en la solicitud no coincide con el que consta inscrito.

d) No consta el segundo apellido de la persona que figura como representante legal de la Sociedad.

El interesado recurre alegando la resolución de 16 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, según la cual la competencia atribuida al registrador mercantil por el Real Decreto-ley 14/2013, de 29 de noviembre, no debe confundirse con la de calificación que le atribuye el artículo 18 del Código de Comercio sino que lo que procede es que emita una resolución estimatoria o desestimatoria de la pretensión del solicitante.

Doctrina: La DG, antes de entrar en el fondo de la cuestión planteada, reitera su doctrina sobre la naturaleza de la competencia relativa a la expedición del LEI:

— Se trata de lo que se conoce como otras competencias del Registro Mercantil.

— No es una función de calificación

— Se caracteriza por la ausencia de rigorismo formal.

— Se aplica subsidiariamente la Ley de Procedimiento Administrativo y el sistema de recursos propio de dicha Ley.

Por consiguiente, “el registrador Mercantil en uso de la competencia atribuida por el tan citado Real Decreto-ley debe emitir una resolución estimatoria o desestimatoria de la pretensión del solicitante, no una calificación”.

Pese a ello y en virtud del principio “pro actione”, entra en el fondo de la cuestión debatida haciendo las siguientes consideraciones:

— No es obstáculo a la concesión del código LEI el cierre de la hoja de la sociedad, sea por baja en la AEAT o por falta de depósito de cuentas, pues la “asignación de este código, se enmarca en la política de lucha contra el blanqueo de capitales y financiación del terrorismo y, en consecuencia, el interés protegible es éste y no el fiscal ni el derivado de la falta de depósito de cuentas”.

 — En cambio la falta de coincidencia entre el domicilio que consta en la instancia y el registral impide la concesión del LEI pues el registrador debe comprobar “la concordancia de los datos jurídicos identificadores de la entidad según resultan de la solicitud con los que figuran inscritos en el Registro, a fin de evitar la confusión de que quede registrado junto al LEI un domicilio distinto del Registral, que se presume exacto”.

— Finalmente tampoco “debe ser motivo de denegación la falta de constancia en la solicitud del segundo apellido del representante de la sociedad, al constar en ella su DNI, siendo ello suficiente a efectos de identificación”.

Comentario: Interesante resolución de nuestro CD en cuanto por ella se va consolidando una doctrina en torno a la concesión de Códigos LEI.

Esta doctrina es muy clara pues de ella resulta que en ningún caso debemos calificar negativamente la expedición de un código LEI, sino que lo que procede en este caso es abrir un expediente, el cual, como resultado, dará lugar a una desestimación de la solicitud expresando obviamente los fundamentos jurídicos en que se basa dicha denegación. En caso de que la resolución sea estimatoria entendemos que la propia concesión, dado que no existe contienda, será suficiente para entender cumplido el trámite del expediente.

También resulta de la resolución que el cierre de la hoja de la sociedad no es obstáculo para la concesión del LEI, dada la finalidad que se persigue con su asignación, pero si lo es la discordancia entre el domicilio real de la sociedad y que será el que conste en la solicitud y el domicilio registral. Este obstáculo es importante pues debido el cierre del registro difícilmente la sociedad podrá inscribir ese cambio de domicilio.

Y finalmente la omisión de uno de los apellidos del administrador tampoco es motivo de desestimar la petición del LEI si no existen dudas sobre su identidad al constar el DNI coincidente con el que figura en el registro. Ya hemos señalado en otras ocasiones que en estos casos el defecto, si existe, debe ser precisamente la existencia de dudas sobre la identidad del administrador, y no la falta o disparidad de nombre o apellidos. (JAGV)

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503.**SOCIEDAD PROFESIONAL CON ACTIVIDADES EN EL OBJETO NO PROFESIONALES: NO SON POSIBLES.

Resolución de 31 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XV de Barcelona a inscribir la escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una entidad.

Hechos: Se trata de una escritura de transformación en sociedad limitada profesional.

 El artículo relativo al objeto dispone que su objeto será, I) como actividad profesional a) servicios técnicos de arquitectura y diseños e interpretación de planos, añadiendo otra serie de actividades relativas a instalaciones en inmuebles, y II) Como actividad profesional-mercantil a) compra venta y construcción de todo tipo de edificios u urbanizaciones de cualquier naturaleza, añadiendo otra serie de actividades relativas a la construcción.

En otro artículo de los estatutos se dice que «corresponden 308 participaciones sociales a la actividad profesional; y 300 participaciones a la actividad mercantil (…) las participaciones sociales correspondientes a la actividad profesional, necesariamente deben pertenecer a socios que reúnan las características y requisitos exigidos para el ejercicio de la actividad profesional de arquitecto.

El registrador suspende la inscripción por estos dos motivos:

a) Las sociedades profesionales únicamente pueden tener por objeto el ejercicio de actividades profesionales, no pudiendo desarrollar conjuntamente actividades profesionales y actividades que no revistan tal consideración.

b) Existe error al diferenciar participaciones como «actividad o ámbito mercantil» ya que, al ser una sociedad, todas las participaciones son mercantiles. En su caso, puede distinguirse entre participaciones profesionales y no profesionales (artículo 1 de la Ley de Sociedades de Capital).

El interesado recurre. Para él las sociedades profesionales deben “cumplir toda la normativa de las sociedades de capital, y la especifica de las sociedades profesionales, que como tales son sociedades de capital con la especialidad de ser profesionales” y en consecuencia pueden desarrollar todo tipo de actividades.

Doctrina: La DG desestima el recurso en cuanto al primer defecto y lo estima, de forma limitada, en cuanto al segundo.

Para la DG, al igual que para la EM de la Ley 2/2007, estas sociedades tienen por objeto posibilitar “la aparición de una nueva clase de profesional colegiado, que es la propia sociedad profesional” y por ello se parte del principio de la exclusividad del objeto social.

Añade, para rematar su argumentación que en “el presente caso, la propia disposición estatutaria no especifica la concreta profesión cuyo ejercicio constituye el objeto de la sociedad”, por lo que dada la “claridad y precisión en la determinación del objeto social, debe concluirse que una enumeración de actividades como la que es ahora cuestionada no puede ser admitida”.

En cuanto al segundo defecto, pese a reconocer que “la redacción de tales disposiciones estatutarias adolece de una imprecisión terminológica que se relaciona con lo antes expuesto respecto de la definición del objeto social”, si este fuera debidamente precisado en el sentido que la misma DG apunta, “ningún obstáculo existiría a la inscripción por el hecho de que se utilice en tales artículos la expresión de participaciones «correspondientes a la actividad profesional» o «correspondientes a la actividad mercantil», toda vez que dicha imprecisión podría salvarse con una adecuada interpretación de la totalidad de las disposiciones estatutarias”.

Comentario: De esta decisión de nuestro CD destacamos lo que ya venimos defendiendo desde la promulgación de la Ley 2/2007 y que es que la mejor forma de reflejar el objeto de estas sociedades consiste en mencionar la profesión que la misma va a desarrollar. Mencionado la profesión la sociedad podrá llevar a cabo todo lo que pueda llevar a cabo el profesional de que se trate pese a no estar mencionado en el objeto social.

En cuanto al segundo defecto nos parece correcta también la postura adoptada pues no debe rechazarse la inscripción de una constitución de sociedad o de una modificación de sus estatutos por un uso vulgar y no excesivamente técnico de los términos empleados si del conjunto de sus disposiciones resulta claro lo querido por los socios. (JAGV)

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508.() REGISTRO MERCANTIL. DESIGNACIÓN DE AUDITOR DE CUENTAS POR LA JUNTA GENERAL UNA VEZ CERRADO EL EJERCICIO SOCIAL. ESPECIALIDADES DE LAS SOCIEDADES DEL SECTOR PÚBLICO.

Resolución de 26 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil V de Valencia, por la que se deniega la inscripción de nombramiento de auditor.

Hechos: Su contenido es idéntico al de la resolución resumida bajo el número 435.(JAGV)

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511.* CONSTITUCIÓN DE SL. IDENTIFICACIÓN DE LAS APORTACIONES. ASIGNACIÓN DE PARTICIPACIONES.

Resolución de 27 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Toledo a inscribir la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se constituye una sociedad unipersonal con aportaciones no dinerarias. El objeto social es la «reparación de toda clase de vehículos a motor, la comercialización de éstos, así como de piezas y componentes de los mismos». El socio fundador manifiesta «que ninguno de los bienes aportados es matriculable ni registrable». Además, en el inventario “figura el valor que se ha dado a los bienes y las participaciones asignadas por ellos, individualmente en muchos casos y por lotes respecto de otros”.

La registradora suspende la inscripción pues “algunos de los bienes aportados, en tanto que son bienes registrables, (Compresor, Pistola neumática, generador de aire caliente, ordenador, pantalla, adaptador, equilibradora y elevadores), tienen que describirse con su marca, modelo y número de serie o fabricación, faltando en los citados casos algunas de esas reseñas. En el caso de los compresores, generadores de aire caliente, adaptadores helper, equilibradoras y elevadores, al ser bienes individuales unos de otros, tiene que constar individualizada la numeración de las participaciones asignadas por cada uno de ellos”. Todo ello de conformidad con el art. 63 de la LSC, artículo 43 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y artículo 133 del RRM.

La notaria recurre y alega que todo se describe de forma suficiente y en la medida de lo posible y que la exigencia de individualización de participaciones respecto de algunos bienes es un exceso de rigor “para la finalidad por la que existe la norma”.

Doctrina: La DG revoca ambos defectos.

Tras revisar las normas aplicables, concluye que “habida cuenta de la finalidad de las normas objeto de debate en este expediente (cfr. artículo 3 del Código Civil), al objeto de la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura de constitución de la sociedad o de aumento del capital social, tratándose de bienes registrables, será suficiente expresar sus datos registrales; respecto del resto de bienes no fungibles será bastante una descripción somera pero suficiente; y, tratándose de bienes no fungibles, que no sean de perfecta identificación, cabe su descripción «genérica» (cfr. Resoluciones de 7 de junio y 19 de diciembre de 2016 y 3 de enero de 2017, así como, respecto del supuesto similar de descripción de bienes adjudicados mediante la liquidación de la sociedad, la Resolución de 3 de mayo de 2017)”.

Todo ello resulta de la escritura.

En cuanto al segundo defecto estima que es “suficiente la especificación de las participaciones que se atribuyen al aportante por cada lote de bienes según se indica en el referido inventario, pues las referidas a los bienes que integran los lotes expresados son aportaciones de conjuntos de bienes, de la misma clase o género, que no son considerados en su estricta individualidad, sino que son contemplados en globo, por lo que la norma debatida ha de ser aplicada con suficiente flexibilidad, atendiendo a su espíritu y finalidad”.

Comentario: El problema de la descripción de los bienes muebles aportados a una sociedad, así como el problema conexo de las participaciones que se le atribuyen en pago, es una cuestión de hecho respecto de la que es muy difícil dar reglas generales.

Para solucionar los casos dudosos deberemos tener en cuenta tanto la naturaleza como la importancia económica de los bienes aportados y la consideración de si son nuevos o usados y si de dicha consideraciones resulta que el exigir una descripción más detallada o el exigir una individualización de las participaciones se va a convertir en una labor poco menos que imposible, debemos concluir que se cumple la Ley con la descripción somera pero suficiente y con la asignación de participaciones por lotes o grupos de bienes. (JAGV)

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516.() DEPÓSITO DE CUENTAS SIN CUMPLIMENTAR CASILLAS DE LA CUENTA DE PÉRDIDAS Y GANANCIAS Y APLICACIÓN DE RESULTADO: SU CUMPLIMENTACIÓN ES OBLIGATORIA

Resolución de 2 de noviembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Almería, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2016.

Similar a la Resolución 29 de 2/1/2017.

Para el debido depósito de cuentas siempre será necesaria la cumplimentación de todos de los datos relativos a las cuentas sin que sin causa justificada se dejen de cumplimentar algunos. (JAGV)

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519.* REGISTRO BIENES MUEBLES. TRACTO SUCESIVO. SENTENCIA DICTADA EN REBELDÍA.

Resolución de 3 de noviembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Santa Cruz de Tenerife, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de sentencia.

Hechos: Se ejercita una acción declarativa de dominio en la que se dicta sentencia en rebeldía de los demandados declarando el dominio sobre determinado vehículo automóvil acordando la inscripción en el Registro a su nombre y la cancelación de las inscripciones contradictorias que pudieran resultar.

El registrador suspende la inscripción pues el vehículo no consta inscrito a nombre de los demandados, no consta la firmeza de la resolución judicial, y que dictada la sentencia en rebeldía de la parte demandada debe acreditarse para la práctica de la inscripción, que ha transcurrido el plazo máximo de dieciséis meses de la notificación de la sentencia fijado en el artículo 502 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el ejercicio de la acción de rescisión.

El interesado recurre diciendo que “el fallo de la sentencia estima la demanda a favor de la recurrente declarando el pleno dominio sobre el vehículo y ordenando la inscripción a su nombre con cancelación de las inscripciones contradictorias, por lo que cualquier contradicción que conste en el Registro debe cancelarse”. Al propio tiempo acompaña un edicto notificando la sentencia.

Doctrina: Retirado por el registrador el defecto relativo a la firmeza de la sentencia, la DG confirma los otros dos defectos de la nota de calificación.

Confirma la aplicabilidad del principio de tracto sucesivo al Registro de Bienes Muebles con el mismo alcance con que es aplicable en el RP.

Ahora bien, añade, dado que los demandados son los compradores en un contrato con reserva de dominio a favor del financiador dice que “cuestión distinta se habría producido si la sentencia limitase sus efectos a los derechos inscritos a favor de los demandados o si la presentante o interesada hubiese solicitado expresamente la inscripción parcial limitada a los derechos inscritos a su favor en el procedimiento declarativo”.

En cuanto al segundo defecto, afirma la aplicabilidad del artículo 524 de la LEC y que “el transcurso de tales plazos debe resultar del propio documento presentado a la calificación o bien de otro documento que lo complemente, indicando la imposibilidad de ejercicio del procedente recurso por transcurso del plazo aplicable al supuesto concreto”.

Comentario: Sigue la DG en esta resolución aplicando al RBM los principios básicos de todo registro de titularidades. Con ello se confirma que al RBM debemos aplicar, como supletorias, ante la evidente ausencia de normas propias, pero con las debidas adaptaciones, todas las normas que sean procedentes de la LH y el RH, pudiendo basar en ellas nuestra calificación. (JAGV)

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521. REPRESENTACIÓN. DOCUMENTO EXTRANJERO. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA Y JUICIO DE EQUIVALENCIA

Resolución de 6 de noviembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Marbella n.º 1 a inscribir una escritura de compraventa.

Para la resolución de este recurso son relevantes los siguientes hechos:

  1. Se pretende la inscripción en el Registro de la Propiedad de una escritura de «compraventa de usufructo» autorizada por un notario de Gibraltar, por la que un representante de una sociedad domiciliada en Delaware vendió el usufructo de una finca registral de Marbella.
  2. La intervención del representante de la vendedora es reseñada en el título de la siguiente forma: «La primera parte compareciente, en nombre y representación de (Gibraltar) Trustees Limited en nombre y representación de la sociedad Parr Properties LLC (…); actúa en su calidad de director, cargo para el que fue nombrado en escritura otorgada el 17 de agosto de 2012 ante el Notario de Gibraltar don Eric Charles Ellul (…) Tienen a mi juicio, según intervienen, capacidad suficiente, para otorgar la presente escritura».

En su escueta calificación el registrador señala como defecto que falta el juicio de suficiencia de las facultades representativas del director de la entidad vendedora, y que falta el juicio de equivalencia de la escritura del nombramiento de dicho director de la entidad, otorgada en el extranjero por lo que suspende la inscripción y solicita la aportación de la escritura de nombramiento del director de la entidad vendedora, a los efectos de comprobar la equivalencia de dicho documento público exigida por la legislación española.

El recurrente, dando por supuesta la inaplicabilidad del Reglamento (CE) número 593/2008, Reglamento ROMA I, al caso concreto, alega que las facultades de representación ejercitadas en este supuesto se sujetan a la legislación propia de Gibraltar, al ser en tal territorio donde de facto se han ejercitado las facultades concretas conferidas y dando por sentado que la legislación española no resulta de aplicación respecto de la dimensión interna, externa, ni formal del apoderamiento voluntario considera inaplicable el artículo 98 de la Ley 24/2001 y alega que sería distinto si se discutiera la validez del título aportado para dotar de eficacia real al contrato de compraventa de usufructo conforme a las normas de conflicto internas aplicación, algo que tendría que haberse fundamentado en la nota de calificación.

La calificación -recuerda el centro directivo-, tal como ha sido formulada en el presente caso, es la que debe ser objeto de análisis; no obstante, subraya que deberían haberse abordado otras cuestiones que derivan de preceptos vigentes en el momento del otorgamiento y de la presentación al Registro del documento calificado; entre tales cuestiones cabe citar, por ejemplo, no sólo la relativa a la exigencia de identificación de los medios de pago o a otras medidas de prevención del blanqueo de capitales, sino las relativas a normas relevantes y plenamente en vigor al tiempo de presentarse el título a inscripción como las disposiciones que se contienen en la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, que dedica su Capítulo VI a la inscripción en Registros públicos, disponiendo su artículo 58 que el procedimiento registral, los requisitos legales y los efectos de los asientos registrales se someterán, en todo caso, a las normas del Derecho español; y su artículo 60 que «los documentos públicos extranjeros extrajudiciales podrán ser inscritos en los registros públicos españoles si cumplen los requisitos establecidos en la legislación específica aplicable y siempre que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen». Asimismo, el artículo 56 establece lo siguiente: «1. Los documentos públicos expedidos o autorizados por autoridades extranjeras serán ejecutables en España si lo son en su país de origen y no resultan contrarios al orden público. 2. A efectos de su ejecutabilidad en España deberán tener al menos la misma o equivalente eficacia que los expedidos o autorizados por autoridades españolas» y para los supuestos en que sea aplicable según su ámbito normativo, con carácter preferente a lo dispuesto en la Ley 29/2015, la disposición adicional tercera de la Ley 2/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, según la cual un documento público extranjero no dictado por un órgano judicial es título para inscribir el hecho o acto de que da fe siempre que cumpla los siguientes requisitos: a) que el documento ha sido otorgado por autoridad extranjera competente conforme a la legislación de su Estado; b) que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen; c) que el hecho o acto contenido en el documento sea válido conforme al ordenamiento designado por las normas españolas de Derecho internacional privado, y d) que la inscripción del documento extranjero no resulte manifiestamente incompatible con el orden público español.

La DGRN destaca que en la calificación debieron haberse planteado otras cuestiones en relación con el documento mismo de compraventa en lo referente a exigencias establecidas en nuestra legislación justificadas por imperiosas razones de interés general y trae a colación las consideraciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Sentencia de 9 de marzo de 2017 –asunto C-342/15–, según la cual el hecho de reservar las actividades relacionadas con la autenticación de documentos relativos a la creación o la transferencia de derechos reales inmobiliarios a una categoría específica de profesionales, depositarios de la fe pública y sobre los que el Estado miembro de que se trate ejerce un control especial, constituye una medida adecuada para alcanzar los objetivos de buen funcionamiento del sistema del Registro de la Propiedad y de legalidad y seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares.

Entrando ya en el análisis del defecto tal como ha sido expresado por el registrador en su calificación, existiendo un elemento de extranjería, debe determinarse cuál es la ley aplicable conforme a la norma de conflicto. El Reglamento (CE) número 593/2008 del Parlamento Europeo y el Consejo de 17 de junio de 2008 (Roma I) tiene carácter universal y la «lex contractus» determinada por la norma de conflicto se aplicará a las obligaciones contractuales en materia civil y mercantil. No obstante, existen ciertos aspectos que se excluyen de su aplicación en el artículo 1.2, como son las cuestiones relativas al Derecho de Sociedades referentes a la constitución, la capacidad jurídica, el funcionamiento interno y la disolución y la responsabilidad personal de los socios y los administradores –artículo 1.2, f)–, que se regirán por el artículo 9.11 CC, según el cual la ley personal de las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad y rige todo lo relativo a la capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción; también se excluye del Reglamento Roma I, la posibilidad de un intermediario de obligar frente a terceros a la persona por cuya cuenta pretende actuar –artículo 1.2, g); representación voluntaria a la que, de no mediar sometimiento expreso, se le aplica la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas (artículo 10.11 CC).

En el presente supuesto no consta si se trata de representante orgánico o voluntario (la escritura calificada se limita a expresar que el compareciente «actúa en su calidad de director» de la sociedad vendedora) pero tanto si se trata de representación orgánica como de representación voluntaria, el negocio instrumentado en ejercicio del poder conferido, esto es, la compraventa del inmueble, por aplicación de la regla dispuesta en el artículo 4.1.c) del Reglamento (CE) número 593/2008, se rige por la ley española, que también regula el acceso de dicho negocio a los libros del Registro de la Propiedad. Al Registro sólo pueden acceder títulos en apariencia válidos y perfectos, debiendo ser rechazados los títulos claudicantes puesto que sólo así puede garantizarse la seguridad jurídica preventiva que en nuestro sistema jurídico tiene su apoyo basilar en el instrumento público y en el Registro de la Propiedad. «A Notarios y registradores les incumbe en el desempeño de sus funciones un juicio de legalidad, que, recae, respectivamente, sobre los negocios jurídicos que son objeto del instrumento público, o sobre los títulos inscribibles» como ya expresara la sala tercera del TS en Sentencia de 24 de octubre de 2000.

Nuestro ordenamiento, en aplicación del principio de legalidad, establece una rigurosa selección de los títulos inscribibles que han de ser sometidos a la calificación del registrador, exigiendo que se trate de documentos públicos o auténticos (artículos 3 de la LH y 33 y 34 de su Reglamento) y esta selección alcanza, en el caso de negocios en los cuales se ejercitan las facultades representativas, al documento en que se haya formalizado el apoderamiento.

La doctrina relativa a la idoneidad de los documentos otorgados en el extranjero para producir una modificación del contenido del Registro español, expresada en la Resolución de 11 de junio de 1999 y confirmada por muchas otras posteriores, pone de manifiesto cómo, con independencia de la validez formal del documento de acuerdo a las normas de conflicto aplicables, y de su traducción y legalización (artículos 36 y 37 del RH), es preciso que el documento supere un análisis de idoneidad o de equivalencia en relación con los documentos públicos españoles, requisito sin el cual no puede considerarse apto para modificar el contenido del Registro; el artículo 4 de la LH señala que «también se inscribirán los títulos otorgados en país extranjero que tengan fuerza en España (…)»; lo que exige determinar cuándo concurre dicha circunstancia. El documento extranjero sólo es equivalente al documento español si concurren en su otorgamiento aquellos elementos estructurales que dan fuerza al documento público español: que sea autorizado por quien tenga atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública y que el autorizante de fe garantice, la identificación del otorgante, así como su capacidad y también su legitimación para el acto o negocio que contenga.

Desde la perspectiva formal, la legalización o la apostilla en su caso, o la excepción de ambos, constituyen un requisito para que el documento autorizado ante funcionario extranjero pueda ser reconocido como auténtico en el ámbito nacional. Sin embargo, ello no obsta para que la actuación de la autoridad apostillada deba ser valorada de acuerdo con el principio de equivalencia de funciones que informa el ordenamiento español en esta materia, en los términos antes referidos.

 Por lo que se refiere a la acreditación fehaciente de las facultades representativas del otorgante, procedo a realizar el siguiente esquema extraído de la resolución para facilitar su análisis:

 Si se trata de escritura de apoderamiento autorizada por un notario español, la reseña que el notario (autorizante de la escritura que contenga el negocio en el cual se ejercita las facultades representativas) realice de los datos identificativos del documento auténtico y su juicio de suficiencia de aquellas facultades representativas harán fe, por sí solas, de la representación acreditada, en los términos establecidos en el artículo 98 de la Ley 24/2001. Como señaló este Centro Directivo en la Resolución de 17 de abril de 2017, el juicio de suficiencia en caso de actuación representativa constituye una obligación del notario cuya competencia exclusiva ha sido reiteradamente reconocida (vid. STS, Sala Tercera, de 20 de mayo de 2008 y continua doctrina de esta Dirección General al respecto, por todas, R de 14 de diciembre de 2016); pero esto es así sólo respecto de las escrituras otorgadas ante notario español.

Si el documento del que emana la representación ha sido otorgado en el extranjero, corresponde al notario español que autorice el negocio representativo, asegurarse de la equivalencia de aquel con nuestros documentos públicos, además de la suficiencia de las facultades conferidas; siendo juicios distintos, el de suficiencia y el de equivalencia, aquél cuando se produce de forma expresa necesariamente ha de implicar el de que el poder es equivalente. Si el notario español autorizante de la escritura otorgada por el apoderado hace un juicio expreso de que el poder que se le exhibe es suficiente para el otorgamiento, cabalmente tendrá que haber apreciado su equivalencia conforme al Derecho español (ex artículos 58 y 60 de la ley de cooperación jurídica internacional en materia civil). De lo contrario no sería suficiente. El juicio de equivalencia notarial no tiene por qué ajustarse a fórmulas sacramentales, ni tiene que necesariamente adoptar la forma de informe separado, sino que basta la reseña del documento extranjero, el nombre y residencia del notario autorizante, la ley extranjera conforme a la cual se ha autorizado y la existencia de la apostilla o legalización, en su caso, y que el notario con base en las circunstancias del caso y a su conocimiento de la ley extranjera hiciera constar bajo su responsabilidad «que el poder reseñado es suficiente para el otorgamiento de esta escritura de (…), entendiendo que el mismo es funcionalmente equivalente a los efectos de acreditar la representación en el tráfico jurídico internacional» o fórmulas similares.

Tratándose del juicio de suficiencia del artículo 98 de la Ley 24/2001 el notario español tiene la obligación inexcusable de emitirlo (artículo 166 del RH y STS de 5 de mayo de 2008); por el contrario, la acreditación del principio de equivalencia no es un requisito estructural de la escritura pública autorizada por notario español ni compete en exclusiva a éste, lo que resulta del todo lógico si la autoridad española no está obligada a conocer el derecho extranjero.

En el caso de que el negocio representativo haya sido otorgado en el extranjero con base en un poder de representación foráneo, es necesario acreditar esa equivalencia; la declaración de que la autoridad extranjera actúa en términos equivalentes al notario español puede ser llevada a cabo en el mismo instrumento público o mediante la aportación de documentación complementaria ya sea expedida por notario español o extranjero ya por otro funcionario con competencia al respecto o incluso por la aportación de otros medios de prueba. Se trata de constatar que el documento extranjero cumple los requisitos que el ordenamiento jurídico español exige para que pueda provocar una alteración del contenido del Registro (artículo 58 de la Ley 29/2015 de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil en relación con los artículos 1280 del Código Civil y 3 de la Ley Hipotecaria).

El funcionario español al que más propiamente compete la emisión de ese juicio es el notario, quien de esta forma, mediante la emisión del correspondiente documento en que plasme su opinión oficial al respecto, complementará en forma y medida adecuada el documento extranjero para que éste tenga plena efectividad en nuestro país (precisamente, el poder –formalizado el 25 de abril de 2017 ante un notario belga- por el que se acredita la representación otorgada por la recurrente para la interposición del presente recurso incluye también facultades para «comparecer ante Notario español con el fin de que éste efectúe el preceptivo juicio de equivalencia de la Escritura Pública de Compraventa de Usufructo. A estos efectos, se entenderá por juicio de equivalencia (…), sin carácter limitativo, el análisis jurídico a realizar por el Notario español de conformidad con el artículo 10.1 del Código Civil, el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, los artículos 33, 34, 36 y 37 del Reglamento Hipotecario, el artículo 60 de la Ley 29/2015 de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil y Mercantil y la Disposición Adicional Tercera de la Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria (…)»).

En cuanto al ámbito de la calificación registral.– Si se trata de representación voluntaria conferida en el extranjero, el registrador calificará la eficacia formal del poder (legalización, apostilla y traducción, en su caso) y, además, que exprese el cumplimiento de los requisitos de equivalencia del poder otorgado en el extranjero (cfr. los artículos 60 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil; y, en su caso, la disposición adicional tercera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria), es decir, que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen, que implica juicio de identidad, de capacidad y de legitimación de los otorgantes y que resulta sustancial y formalmente válido conforme a la ley aplicable (artículos 10.11 y 11 del Código Civil), si bien el registrador, bajo su responsabilidad, puede apreciar esa equivalencia (cfr. artículo 36 del Rh, que es fuente de la cooperación jurídica internacional –vid. la disposición adicional primera, en relación con el artículo 2, de la Ley 29/2015- y Resolución 5 de enero de 2017.

En el presente caso la objeción del registrador, al calificar el negocio susceptible de inscripción formalizado en escritura ante notario extranjero, se centra en el título representativo del otorgante, al que son aplicables «mutatis mutandis» las consideraciones anteriores. Como se ha expuesto, ni siquiera se expresa qué tipo de representación se ejercita –orgánica o voluntaria-. Pero, al tratarse de una sociedad, la actuación del titular registral debe realizarse a través de los órganos legítimamente designados de acuerdo con la Ley y normas estatutarias de la entidad de que se trate, o de los apoderamientos o delegaciones conferidos por ellos conforme a dichas normas, lo que debe especificarse y acreditarse (vid. Resolución de 12 de abril de 1996, citada expresamente por la Resolución de 12 de abril de 2002) y regla novena del artículo 51 del Reglamento Hipotecario.

En el caso de este expediente nada se expresa en la escritura calificada sobre las facultades representativas de quien la otorga en nombre de la sociedad vendedora, ni sobre la equivalencia formal y material, no ya de esa escritura respecto de las otorgadas por notarios españoles, sino del documento que constituye el título representativo. Por ello, no puede reputarse suficiente para acreditar la legalidad y existencia de la representación alegada en nombre del titular registral a los efectos de la inscripción de la transmisión en el Registro de la Propiedad.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la calificación.

COMENTARIO.– La DGRN en esta resolución ha profundizado en la doctrina de equivalencia de funciones que en realidad absorbe la denominada “doctrina de equivalencia de formas”, en el sentido de que esta última no desaparece y tampoco deja de estar vigente la doctrina emanada de las Resoluciones 11/06/1999 y 23/05/2006, recordemos que la primera admite los denominados poderes legitimación bajo ciertos condicionantes; resolución de 11/06/1999 mencionada de forma concreta y especial en este recurso por el centro directivo; de hecho y desde siempre, el notario español receptor de un documento extranjero se asegura que la autoridad que lo autoriza o interviene sea titular de la función pública de dar fe, y formando parte de la tarea de “reconocer” o “aceptar” documentos provenientes de una autoridad extranjera y dependiendo de la categoría del documento que tiene que ser aceptado o reconocido cobra relieve el estatuto y la actuación de la autoridad extranjera que pone el concreto documento en circulación de tal forma que un documento otorgado en el extranjero será válido «prima facie» para las exigencias del Derecho español si la autoridad extranjera autorizante cumple unas funciones equivalentes a las de una autoridad española en esa concreta categoría de documento. Se trata en definitiva de una cuestión que gira en torno a la eficacia extraterritorial de los documentos extranjeros y ello depende del negocio o acto que contenga el documento y de los efectos que el documento (y por ende el acto o negocio que lo contiene) aspire a obtener al insertarse en nuestro sistema jurídico para lo cual las autoridades públicas sobre las que se asienta la seguridad jurídica preventiva en España (notarios y registradores) tienen que realizar el control de legalidad que el Estado les encomienda con el fin de proteger los actos celebrados entre particulares, a las partes y a terceros, en suma, el tráfico jurídico. Habrá documentos que contengan apoderamientos, capitulaciones matrimoniales, en los que se habrá de acreditar si el documento extranjero que contiene estos actos o negocios extrajudiciales, puede ser calificado como público o auténtico, equiparable al documento autorizado por notario español, equiparación que se traduce en el hecho de que el documento extranjero por sí mismo certifique de forma fehaciente el consentimiento; en otros negocios y tal como reconoce la propia STJUE de 9 de marzo de 2017 (Asunto C-342/15), tal equivalencia no será posible y habrá actividades que se reserven a profesionales, funcionarios del Estado receptor, depositarios de la fe pública, como medida adecuada (proporcional) para alcanzar el objetivo del buen funcionamiento del sistema del Registro de la Propiedad y de legalidad y seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares; cuestión que dejan clara preceptos hoy vigentes, artículos 56, 58 y 60 ley 29/2015 de 30 de julio de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil y disposición adicional de la Ley 2/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria. (IES)

Ver artículo de Vicente Martorell.

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522.** DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD SIN ACTIVO A REPARTIR. CONDONACIÓN O CONFUSIÓN DE DEUDA.

Resolución de 6 de noviembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Palma de Mallorca a inscribir una escritura de disolución y liquidación de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: En escritura de disolución, liquidación y extinción de sociedad consta la disolución de la misma por acuerdo voluntario entre los socios, “se aprueba el balance de liquidación, del que resulta que no existen deudas pendientes salvo con los socios, en proporción a sus respectivas participaciones, y se hace constar que no existe activo repartible alguno, por lo que no hay reparto de dinero a los socios, adjudicándose a éstos la deuda existente en proporción a sus participaciones, de modo que se extingue por confusión.

El registrador estima que no es inscribible pues al “no haber activo alguno a repartir, los socios –únicos acreedores de la sociedad según así se manifiesta en la certificación y en la escritura– deben proceder a condonar la deuda que figura en el balance”.

El notario recurre y dice que es “evidente que cuando la Ley de Sociedades de Capital se refiere al «pago de los acreedores», no se está refiriendo al «pago» «stricto sensu», sino a que se haya extinguido la obligación correspondiente” y se pregunta de forma retórica el ¿Por qué habría de ser válida la condonación como forma de extinguir la obligación y no habría de serlo la confusión, como se manifiesta en la escritura calificada negativamente?

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

La DG parte del principio básico de que el previo pago a los acreedores es “requisito inexcusable para el reparto del haber social entre los socios y la consiguiente constancia de la extinción de la sociedad”.

Sobre esta base, que no se discute, concluye que “efectos de la constancia de extinción de la sociedad y cancelación de sus asientos registrales, ningún obstáculo puede oponerse a la manifestación que el liquidador realiza sobre el hecho de que, con consentimiento de todos los socios las deudas pendientes con ellos han quedado extinguidas por confusión por haber sido «adjudicadas» a los mismos en proporción a sus respectivas participaciones, expresión que puede entenderse como renuncia a su exigibilidad, o incluso como imposibilidad de su cobro ante la inexistencia de activo social (algo que, como manifiesta el recurrente, no comporta ánimo de liberalidad)”.

Comentario: No resulta claro el sentido de la calificación registral, que sin duda para el registrador calificante lo tenía, ni a quien se pretendía proteger con la misma, si a los socios o a los acreedores que eran los mismos, ni que plus de seguridad jurídica se conseguía con la condonación expresa de las deudas sociales.

Cuando en una extinción de sociedad se manifiesta que los únicos acreedores son los socios, en puridad no sería ni siquiera necesario añadir más. Se da por supuesto que, si los socios acuerdan la extinción de la sociedad, es dan por buenas las operaciones liquidatorias -hay aprobación del balance final del que resultarán las deudas y la inexistencia de bienes – y nada podrán ya exigir a la sociedad. Existe, como dice la DG, una a modo de renuncia a cobrar las deudas o una manifestación tácita de su imposibilidad de cobro. Exigir un acto de condonación expresa de esas deudas es redundante y quizás lo único que podría provocar sería un acto liquidable por la Administración Tributaria, acto que no ha existido en la realidad. (JAGV)

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Sanción administrativa por usar una cláusula abusiva de reclamación de posiciones deudoras

Sanción administrativa por usar una cláusula abusiva de reclamación de posiciones deudoras

 SANCIÓN ADMINISTRATIVA POR USAR UNA CLÁUSULA ABUSIVA DE RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS

 

Breve comentario y resumen de la sentencia

del JC-A núm. 1 Vitoria-Gasteiz de 30 junio 2016

 

Carlos Ballugera Gómez 

@BallugeraCarlos

 

Terminaba mi comentario sobre la nulidad por abusiva de la cláusula de reclamación de posiciones deudoras, diciendo que pese a que los jueces europeos han repetido muchas veces que las personas consumidoras no tienen que ir a juicio para librarse de estas cláusulas, los españoles no nos podemos librar de ellas sin pleito.

Ahora un juzgado contencioso-administrativo de Vitoria-Gasteiz confirma una resolución de Kontsumobide, instituto de Euskadi encargado de la protección de las personas consumidoras, que sale en ayuda de los desvalidos deudores que tienen en su hipoteca esta cláusula abusiva y sanciona a Caixabank por usarla[1].

Me vienen a la cabeza las mil pesetillas que yo tendría que pagar por una cláusula igual en caso de impago de alguna cuota de la hipoteca de mi casa. Estábamos en el banco firmando la hipoteca con la que iba a financiar la compra del piso, cuando vi la cláusula; mi tardanza en levantar la vista de aquellos papeles, inquietó a la representante del banco que dejaba ver su molestia diciendo: –¿pero quiere Vd. la hipoteca o no?-. Mi amigo notario, quitando hierro dejó caer: –No son más que mil pesetillas y además sujetas a moderación por los jueces. Ya se verá-.

Volviendo a esta sentencia, el centro del debate está en si es necesario o no, antes de que el órgano administrativo de consumo pueda imponer una sanción por el uso de cláusulas abusivas, que la cláusula usada haya sido declarada nula por abusiva por un tribunal del orden civil.

La respuesta es contundente: no, no es necesaria una previa sentencia civil para que los órganos de consumo de las comunidades autónomas puedan imponer sanciones a las empresas por el uso de cláusulas abusivas[2].

El órgano administrativo sancionador, en el ejercicio de su competencia, y por ende la jurisdicción contencioso-administrativa, ejerce una especie de prejudicialidad no devolutiva para resolver todas las cuestiones.

Así lo indica la doctrina de la STC de 27 noviembre 2000 según la que “es legítimo el instituto de la prejudicialidad no devolutiva, cuando el asunto resulte instrumental para resolver la pretensión concretamente ejercitada y a los solos efectos de ese proceso, porque no existe norma legal alguna que establezca la necesidad de deferir a un orden jurisdiccional concreto el conocimiento de un cuestión prejudicial y corresponde a cada uno de ellos decidir si se cumplen o no los requerimientos precisos para poder resolver la cuestión, sin necesidad de suspender el curso de las actuaciones, siempre y cuando la cuestión no esté resuelta en el orden jurisdiccional genuinamente competente”.

Estas consideraciones son de interés en cuanto pueden aplicarse también a la calificación por los registradores de las cláusulas abusivas. La DGRN viene afirmando que, para tal calificación, cuando la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no sea evidente o exija cierto juicio de ponderación, se necesita una previa STS o bien doctrina mayoritaria y uniforme de los órganos judiciales superiores[3].

Se trata sin duda de un argumento pro predisponente que no puede admitirse por las mismas razones que se expresan en esta sentencia, con el valor añadido de que la misma invoca para fundamentar su decisión la doctrina del TC citada.

Añade la sentencia que una cosa es el incumplimiento del contrato por una parte contratante y otra la valoración de un ilícito administrativo. Mutatis mutandi, podemos decir que una cosa es declarar la eficacia o ineficacia por abusiva de una condición general entre las partes y, otra distinta, apreciar la falta de ajuste a Derecho y el carácter abusivo de una condición general a los efectos de su inscripción.

Por eso seguimos sin entender que el registrador para calificar una condición general como abusiva a los efectos de su inscripción deba esperar a que una sentencia civil lo haya dicho antes. Me consuelo pensando que en este asunto la espera es ya innecesaria, porque los tribunales civiles vienen declarando la nulidad por abusiva de la cláusula de reclamación de posiciones deudoras no en una sino en muchas sentencias. No en vano se trata de condiciones generales, es decir estipulaciones impuestas con la finalidad de su incorporación a una pluralidad de contratos.

Sin embargo, seguimos lamentando que tal abundancia de fallos no haya llegado a inscribirse en el RCGC, con lo que se facilitaría el rechazo de estas estipulaciones por notarios y registradores. Los jueces declaran nula la condición general pero no dicen nada sobre la inscripción, los particulares no la piden, la LH no establece expresamente la obligación de notarios y registradores de consultar el RCGC y entretanto los bancos siguen cobrando aquellas mil pesetillas.

Menos mal que este problema ha terminado con una sanción a quien usó las cláusulas suelo abusivas, o ¿no ha terminado? En el caso de que las cláusulas que motivaron la sanción hubieran sido usadas por el banco, realizando cobros a su amparo, la jueza de lo contencioso, realizando la intervención externa a la que le obliga la jurisprudencia europea contra las cláusulas abusivas para eliminarlas de oficio del contrato, pudo haber reconocido el importe de la indemnización a la que las personas consumidoras fueran acreedoras conforme al art. 48 TRLGDCU y haberlas dado un título ejecutivo para su reclamación al banco. Pero no lo ha hecho y la persona consumidora particular deberá reclamar todavía contra el banco si quiere recuperar lo que pagó de más[4].

No obstante, lo que las personas consumidoras afectadas han conseguido con la sentencia no es poco. Con el testimonio de ella podrán ir al banco y si hubiesen pagado algo por esta cláusula le podrán pedir que se la quite y que les devuelva lo pagado. Pero ¿cómo se enterarán los afectados de la sentencia? ¿Qué tendrán de hacer si el banco no quiere devolverles el dinero? Todavía podrán esgrimir otra u otras sentencias, como la del JM núm. 1 Vitoria-Gasteiz de 17 junio 2016 o como alguna de las muchas citadas en la que comentamos[5].

Sin embargo, seguimos preguntando cómo se enterarán los afectados de la sentencia si no tienen ayuda. Los afectados la necesitan, no hay duda; ayuda de un letrado, del legislador, de los jueces, del ministerio fiscal, del gobierno, pero no la tienen o les parece cara.

 

Resumen de la sentencia del JC-A núm. 1 Vitoria-Gasteiz de 30 junio 2016

EL CASO.- Nos encontramos ante la aplicación de una sanción de consumo por la apreciación que la cláusula establecida de comisión de gestión de reclamaciones en los supuestos de posiciones deudoras, que es abusiva según la resolución administrativa impugnada.

La sentencia confirma la sanción de multa de 30.000 € impuesta a CAIXABANK SA por Kontsumobide en resolución de 1 octubre 2015, como consecuencia de la comisión de la infracción prevista en el art. 50.4.g) Ley 6/2003 de 22 de diciembre del Estatuto de las Personas consumidoras y Usuarias[6].

La infracción consiste en incluir una cláusula abusiva en varios contratos de hipoteca. Tal cláusula se titula “comisión de posiciones deudoras” y establece: “comisión de gestión de reclamación de impagados de TREINTA Y CINCO EUROS (35’00 EUROS) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización”.

CAIXABANK promovió por el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales la impugnación de las citadas resoluciones sancionadoras de KONTSUMOBIDE, recurso que fue desestimado en primera instancia por la Sentencia 92/2016 de 2 mayo del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de esta plaza.

 

MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN

1.- INCOMPETENCIA ADMINISTRATIVA Y NECESIDAD DE SENTENCIA CIVIL PREVIA DE ABUSIVIDAD.- La tesis principal de la recurrente es que la Administración demandada no puede sancionar al amparo del art. 50 4 g) del Estatuto de las Personas Consumidoras (EPC en adelante) en relación con los arts. 82, 85.6 y 87.6 TRLGDCU, sin que previamente se haya dictado una Sentencia civil que declare el carácter abusivo de la citada cláusula.

La previa declaración firme del orden civil, a juicio de la actora, se constituye en presupuesto para que la administración demandada pueda sancionar, por lo que inexistente el presupuesto se anudan el resto de las infracciones constitucionales que se citan […] dejando entrever que podríamos encontrar ante un supuesto de una casi prejudicialidad devolutiva –en cuanto que el carácter abusivo de una cláusula solo puede corresponder a un tribunal del orden civil-, so pena de encontrarnos, con quiebra del principio de seguridad jurídica ante pronunciamientos contradictorios entre dos órdenes jurisdiccionales. Cabe acotar, en ese sentido, que no existe como tal una prejudicialidad devolutiva entre la potestad sancionadora en materia de consumo que corresponde a la autoridad administrativa y la jurisdicción civil, en orden a configurarse […] como un requisito o presupuesto para el ejercicio de esa potestad sancionadora. No es menester recordar que los Tribunales competentes para el objeto principal conocen de las cuestiones prejudiciales, excepto de las que revistan naturaleza jurídico-penal que se reservan a los órganos de esa rama u orden.

Ya había señalado la doctrina constitucional, entre otras en su STC 278/2000, de 27 noviembre, que «en los asuntos que hemos denominado complejos (es decir, en aquellos en los que se entrelazan instituciones integradas en sectores del ordenamiento cuyo conocimiento ha sido legalmente atribuido a órdenes jurisdiccionales diversos), es legítimo el instituto de la prejudicialidad no devolutiva, cuando el asunto resulte instrumental para resolver la pretensión concretamente ejercitada y a los solos efectos de ese proceso, porque no existe norma legal alguna que establezca la necesidad de deferir a un orden jurisdiccional concreto el conocimiento de un cuestión prejudicial y corresponde a cada uno de ellos decidir si se cumplen o no los requerimientos precisos para poder resolver la cuestión, sin necesidad de suspender el curso de las actuaciones, siempre y cuando la cuestión no esté resuelta en el orden jurisdiccional genuinamente competente «.

Sin perjuicio de la competencia para resolver, con los límites del art. 4 LJCA, cabe señalar que ese tipo de cláusula ha sido ya declarada por la jurisprudencia mayor y menor abusiva. Así por la SAP de Tarragona 344/2012 de 3 setiembre, que considera la cláusula de reclamación de posiciones deudoras desproporcionada y en la que no se justifica ninguna gestión.

No puede acogerse el primer motivo de impugnación relativo a la exigencia de una previa declaración del carácter abusivo de una cláusula por la jurisdicción civil, conforme a las sentencias TSJ Madrid de 19 junio 2008, según la que “no se trata aquí de dilucidar si hubo o no incumplimiento de relaciones contractuales, sino si la recurrente incumplió normas administrativas de protección de los consumidores, y, por lo tanto, si incurrió en ilícito administrativo, en concreto, en los tipificados en la Ley 11/1998, de 9 de julio, de Protección de los Consumidores de la Comunidad de Madrid”. En el mismo sentido SSTSJ Madrid de 6 junio 2006; y 4 marzo 2004. También SJC-A Vitoria-Gasteiz de 5 junio 2013.

Por tanto, y en el ámbito de su competencia, la autoridad vasca en materia de consumo ha subsumido la cláusula de reclamación de posición deudora, en los supuestos de cláusulas abusivas tipificadas en los arts. 50. 4 g) EPC en relación con el 82, 85.6 y 87.6 TRLGDCU, sin perjuicio, además, con los efectos correspondientes en el orden civil […]

Es una nueva indemnización sumada a la demora.- A la postre, y con los límites del art. 4 LJCA, la citada cláusula no es más que un nueva indemnización añadida por incumplimiento o retraso del prestatario, y encubre intereses de demora. Como ya señaló la SAP Valencia de 30 septiembre 2014, al analizar la comisión de devolución de recibos por impago en un préstamo de una entidad prestamista que preveía, en ese caso, un porcentaje de la deuda, «llámese como se llame, lo que predispuso en esas cláusulas la prestamista son intereses moratorios, pues no otra es la naturaleza y razón de ser de ese” clausulado […] en el orden competencial, además, así se colige de la ratio decidendi de la STC 10/2015, de 2 febrero 2015 (BOE núm. 52, de 2 marzo 2015).

 

2.- NO HAY INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO DE TIPICIDAD.- Desestimado el primer motivo de impugnación, no puede sostenerse el segundo. No concurre infracción del principio de tipicidad –elevado como elemento del principio de legalidad sancionadora a derecho fundamental por la actora- por cuanto no es preciso que una previa [sic] declaración [administrativa] del carácter abusivo de la precitada cláusula de comisión de posición deudora, haya sido declarada previamente abusiva por un pronunciamiento judicial que determine, en consecuencia, la “tipicidad” por integración de la conducta típica sancionada del ilícito administrativo regulado en el art. 50.4 g) EPC y concordantes del TRLGDCU.

 

3.- NO ES NECESARIO JUICIO CONCRETO DE ABUSIVIDAD.- No puede prosperar, además, el motivo tercero que exige un juicio concreto y no abstracto del carácter abusivo de la citada comisión por posiciones deudoras.

A este respecto, -y con los límites del art. 4 LJCA- el análisis de una cláusula materialmente indemnizatoria como la que nos ocupa (accesoria y predispuesta), ha de realizarse de forma abstracta de conformidad con el Auto TJUE de 11 junio 2015, en cuyos términos «La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» ¿en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión”. También cabe aplicar al caso “mutatis mutandi” la STS 464/2014 de 8 de Septiembre, relativa al análisis de la denominada cláusula suelo.

Sobre la declaración de abusividad de las comisiones por reclamación de posiciones deudoras por los Tribunales del orden civil. La actora había sostenido, además, que […] la jurisdicción civil no había declarado esa cláusula de gestión de gastos por posiciones deudoras abusiva, y exigía, además, que se realizara no solo un juicio abstracto sino concreto y proporcionado en cada uno de los supuestos analizados, de modo que se pudiera concluir que en un juicio abstracto la citada cláusula no era “abusiva”, y en su aplicación, siempre y cuando se cumplieran determinados requisitos en su aplicación atendiendo a las exigencias de alguna Circular del Banco de España, la conclusión sería la misma.

No puede acogerse ese motivo impugnatorio. La naturaleza abusiva o no de la cláusula, como ha señalado la doctrina, deriva, en primer lugar, de un juicio abstracto. Y, en segundo lugar, por cuanto este tipo de cláusulas bancarias que integran las condiciones generales del contrato de préstamo ya han sido declaradas abusivas de modo reiterado por nuestros Tribunales.

Al respecto nos detendremos en dos Sentencias del Juzgado de lo Mercantil de Donostia-San Sebastián. La primera es SJM 1 San Sebastián 2 marzo 2016 que considera que se trata de una cláusula abusiva por cuanto opera de modo automático con ocasión de cada reclamación por parte de la entidad sin necesidad de demostrar que para la misma se ha incurrido en un gasto, ni en su caso el importe alcanzado por el mismo; además es una sanción que se añade al interés de demora. La segunda, es la SJM 1 de Donostia-San Sebastián de 2 febrero 2015 que es abusiva porque no responde al coste real de la reclamación de posiciones deudoras, con cita de jurisprudencia. En consecuencia, ha de desestimarse este motivo de impugnación.

 

4.- SEGURIDAD JURÍDICA.- No puede, tampoco acogerse la infracción del principio de seguridad jurídica alegado por la recurrente, en cuanto que una misma cláusula fuere calificada de modo contradictorio ora por la jurisdicción civil ora por la jurisdicción contencioso-administrativa […]

La invocada prejudicialidad, sigue basándose en el motivo ya desestimado del requisito previo de la declaración civil del carácter abusivo de una cláusula para que pueda ser sancionada la entidad de crédito recurrente por la infracción de la legislación de consumo indicada […] pero lo cierto es […] que nuestros tribunales del orden civil –y especializados de mercantil- ya han calificado la “abusividad” de este tipo de cláusulas relativas a la comisión por gestión de impagados en los supuestos de posiciones deudoras, estructuralmente iguales a la que nos ocupa.

Finalmente, la sentencia declara que la actora impugna diversas sanciones de modo acumulado cuya suma asciende a 30.000 euros, por lo que no es admisible el recurso de apelación contra la sentencia dictada en las actuaciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la LJCA. Esta sentencia es FIRME y NO cabe contra ella RECURSO ordinario alguno.

 

 

[1] Recordemos que un caso semejante se aborda en la sentencia 19 septiembre 2012 del Tribunal C-A núm. 1 Vitoria-Gasteiz en este enlace

[2] Parece de esta opinión Carrasco Perera, Á., “Nulidad de cláusulas abusivas apreciadas directamente por la Administración”, Cesco, (2016), en este enlace

[3] Vid. resolución DGRN de 25 septiembre 2015.

[4] Art. 48 TRLGDCU: Reposición de la situación alterada por la infracción e indemnización de daños y perjuicios

Conforme a lo previsto en el artículo 130.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en el procedimiento sancionador podrá exigirse al infractor la reposición de la situación alterada por la infracción a su estado original y, en su caso, la indemnización de daños y perjuicios probados causados al consumidor que serán determinados por el órgano competente para imponer la sanción, debiendo notificarse al infractor para que en el plazo de un mes proceda a su satisfacción, quedando, de no hacerse así, expedita la vía judicial.

[5] Vid. noticia sobre condena a devolver esta comisión aquí.

[6] Art. 50.4.g) Ley 6/2003 de 22 de diciembre del Estatuto de las Personas consumidoras y Usuarias: Infracciones en materia de consumo

[…] 4. Constituyen infracciones en materia de normalización técnica, comercial y de prestación de servicios, así como en materia de condiciones o técnicas de venta o suministro de bienes o servicios:

[…]1.g) La inclusión, en las condiciones generales de los contratos que suscriban las personas consumidoras y usuarias o en las ofertas publicitarias, de cláusulas que limiten o vulneren los derechos reconocidos a las personas consumidoras y usuarias por las disposiciones que resulten aplicables.

 

ENLACES:

La Administración puede sancionar por cláusulas abusivas sin previa sentencia civil de nulidad: STS de 16 setiembre 2017

NULIDAD POR ABUSIVA DE LA CLÁUSULA DE RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS

 

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La Rioja. Vicente Quintanal.

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Calificación registral de los deberes de transparencia en la hipoteca

Calificación registral de los deberes de transparencia en la hipoteca

 

Resumen de la resolución DGRN 9 marzo 2016

 

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

TRATOS PRELIMINARES Y DEBERES DE TRANSPARENCIA

  La contratación masiva en las sociedades de consumo contemporáneas viene de la mano de la aparición en escena de los tratos preliminares. De quedar ocultos en los bastidores de la trama de la contratación por negociación, con las condiciones generales aparecen, se hacen visibles y se objetivan, por escrito o en medios duraderos, en forma de inscripciones en registros públicos –RCGC, Registro estatal Ley 2/2009-, publicidad, información previa al contrato, tablones de anuncios, folletos, tarifas, condiciones generales a disposición del público, formularios publicados en las web de las empresas, fichas, ofertas vinculantes, evaluaciones de solvencia, etc.

  Al mismo tiempo, el legislador pretende combatir la asimetría informativa que existe en ese intercambio, estableciendo requisitos de transparencia, deberes de información, obligaciones, unas veces a cargo de los predisponentes, otras a cargo de administraciones, notarios, etc.

 

DEBERES DE TRANSPARENCIA Y CALIFICACIÓN REGISTRAL

  Por su parte, la jurisprudencia del TS viene considerando desde hace tiempo la contratación con condiciones generales como una categoría contractual diferenciada “que se caracteriza por tener un régimen propio y específico, que hace descansar su eficacia última, no tanto en la estructura del consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual en orden, especialmente al reforzamiento de la información” [resolución 9 marzo 2016].

  La DGRN viene desde hace tiempo también, diciendo que “el registrador de la Propiedad en el ejercicio de su función calificadora, especialmente en presencia de préstamos o créditos hipotecarios concedidos a personas físicas y garantizados con viviendas, «deberá también rechazar la inscripción de las escrituras de hipotecas respecto de las que no se acredite el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios […] –Orden EHA 2899/2011, art. 6 de la Ley 1/2013, etc.–» […] el registrador […] no sólo puede sino que debe comprobar si en el proceso de contratación han sido cumplidos los requisitos de información establecidos en la normativa vigente, ya que se trata de un criterio objetivo de valoración de la transparencia contractual y se incardina dentro del denominado control de incorporación de las condiciones generales a los contratos de adhesión recogido en los artículos 5.1, 7 y 8 LCGC” [resoluciones DGRN 13 septiembre 2013, 5 febrero 2014 o 22 enero, 28 abril, 25 septiembre 2015 y 9 marzo 2016].

  Ahora, esta última resolución da un paso más y al enfrentar el cumplimiento por el notario de los deberes de información previa al contrato que le impone el art. 123-10, número 2, del Código de consumo de Cataluña [CcC en adelante], reafirma esa doctrina mediante el análisis de tres niveles diferenciados en cuanto al tratamiento de la transparencia de las condiciones generales de cara a su inscripción, según que la información notarial afecte o no a la eficacia del contrato por adhesión, a la formación de la voluntad contractual del consumidor o a la validez civil del contrato.

  Junto a esa relevante y detallada cuestión, la resolución trata de la licitud de los intereses de demora, para pasar de ella a la configuración de la responsabilidad hipotecaria por los mismos y al enjuiciamiento no de una sino de seis causas y cláusulas de vencimiento anticipado.

 

FUNDAMENTO DE LA ACTUACIÓN REGISTRAL

  Recordemos una vez más, que según la presente resolución, el registrador debe comprobar si en el proceso de contratación se han cumplido los requisitos de información por el acreedor y por el notario. El fundamento de ese deber está en el profundo cambio que la contratación masiva ha producido en el contrato por adhesión en general y en el préstamo hipotecario con condiciones generales de la contratación en particular.

  La aparición y objetivación documental de los tratos preliminares ha dado lugar al establecimiento por el legislador de muchos requisitos, deberes y obligaciones de transparencia e información previa al contrato.

  Esas obligaciones, que en la fase anterior a la celebración del contrato son obligaciones legales, se vuelven, por la celebración del mismo, obligaciones contractuales y como tales exigibles por su acreedor. En el préstamo, la aparición de tales obligaciones contractuales a cargo del acreedor y a favor del deudor, han cambiado el préstamo que de unilateral se ha vuelto bilateral.

  De ese modo el incumplimiento por el acreedor de sus deberes de transparencia le impide poner en mora al deudor tal y como ocurre con las obligaciones recíprocas. Por tanto, la falta de cumplimiento de los requisitos de información previa al contrato, quita la fuerza ejecutiva al título, de ahí que el registrador, en el ejercicio de su calificación, debe comprobar que tales deberes se hayan cumplido, a fin de que la hipoteca que se inscriba en el Registro de la propiedad tenga toda su fuerza.

 

EFECTOS DE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL

  Para terminar, antes de pasar al resumen, una matización propia de protección de las personas consumidoras y adherentes. Se refiere a la diferencia de tratamiento registral según que el incumplimiento de un requisito de transparencia afecte o no a una concreta estipulación.

  Cuando el incumplimiento del deber de transparencia se refiera a alguna o algunas estipulaciones, concretas e identificables, de la hipoteca, es indudable que la intervención del registrador en beneficio de la persona consumidora será la denegación de la cláusula falta de transparencia con inscripción del resto.

  Pero cuando el incumplimiento de los requisitos de transparencia se refiera a la falta de puesta a disposición con antelación suficiente del proyecto de escritura; de la ficha de información personalizada (FIPER); oferta vinculante o cuando no haya juicio notarial sobre la coincidencia o divergencia entre antecedentes obligatorios y contenido contractual, la solución es distinta.

  En esos casos procede la inscripción de la hipoteca no la suspensión, sin perjuicio de la advertencia del registrador, en beneficio exclusivo del adherente, conforme al art. 23 LCGC y 81.2 TRLGDCU, de que el incumplimiento por el acreedor de sus deberes de transparencia puede dificultar la eficacia ejecutiva del título conforme al último párrafo de art. 1100 CC, y arts. 87.1, 85.5 TRLGDCU y apartado o) del Anexo de la Directiva 93/13/CE.

  La suspensión de la hipoteca hasta que se haga constar en la escritura la constancia del cumplimiento por el acreedor de los requisitos de información previa al contrato puede ser perjudicial para la persona consumidora en el caso de que se haya condicionado la disposición del dinero a la inscripción de la hipoteca. Sería un contrasentido aplicar la protección de la persona consumidora en su perjuicio, por lo que lo procedente es inscribir la hipoteca pero hacer esa advertencia en beneficio –ambas actuaciones- de la persona consumidora.

 

 

Resumen de la resolución DGRN 9 marzo 2016

 

  1. Hipoteca. Cláusulas. Intereses de demora. Deberes de información notarial. Vencimiento anticipado. ^

Resolución de 9 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Barcelona nº 17, por la que se deniega la inscripción de ciertos pactos en una escritura de préstamo hipotecario de la citada entidad (CB).

 

EL CASO, LOS DEFECTOS Y LA DECISIÓN DE LA DGRN.- Unos deudores personas consumidoras hipotecan a favor de Abanca una vivienda, que no es la habitual, en garantía de un préstamo de 68.000 euros de principal, del 16% del principal, en garantía de los intereses ordinarios al tipo máximo del 8% anual equivalente a 24 meses, un 25% del principal en garantía de los intereses de demora, equivalente a 20 meses al tipo máximo pactada, y un 10% del principal para costas y gastos.

La registradora pone tres defectos. Primero: que la cantidad que se asegura por intereses [de demora] es superior al límite previsto por el art. 251.6.4 letra a) del Código de Consumo de Cataluña, por lo que suspende la inscripción de la hipoteca, sin que proceda la inscripción parcial, por afectar a un elemento esencial del derecho real de hipoteca cual es la responsabilidad hipotecaria. Defecto confirmado. Segundo, que no se indica en la escritura si se cumplen las obligaciones legales de información del notario del art. 123,10 Ley 22/2010, de 20 de julio. [Los hechos resultan de la misma escritura donde se relacionan por el notario el cumplimiento de obligaciones de información previa al contrato de predisponente y notario, sin que entre ellas se encuentren las del citado artículo]. Defecto confirmado parcialmente. Tercero, de la cláusula de resolución o vencimiento anticipado se rechazan los siguientes pactos: 1.- La cláusula señalada con la letra b) [defecto confirmado], d), g) [defecto revocado], h) [confirmado] en cuanto establece el vencimiento anticipado de la deuda por razón de causas que pueden provocar la disminución de la solvencia del deudor. 2.- La cláusula señalada con la letra e), i) [revocado] y j) [revocado] en cuanto establece el vencimiento anticipado por razón incumplimiento de obligaciones accesorias. 3.- La cláusula señalada con la letra f) [confirmado], en cuanto establece el vencimiento anticipado por razón de la falta de inscripción de la garantía.

REMISIÓN AL RESUMEN DE OTRAS RESOLUCIONES.- Con carácter previo se plantean en el recurso dos cuestiones (competencia administrativa para resolver el recurso y aplicación del Derecho autonómico), que ya fueron analizadas en la Resolución de 25 de septiembre de 2015 y reiteradas en otras diez Resoluciones posteriores de fechas 8 (dos) y 9 (dos) de octubre, 21 de octubre, 10 (dos) de noviembre y 17 de noviembre y 21 de diciembre de 2015 y 4 de enero de 2016 sobre la misma materia a cuyo resumen nos remitimos.

El recurso también aclara, como la resolución de 10 noviembre 2015, que se procede a resolver todas las cuestiones planteadas, no obstante, la suspensión de la norma objeto de aplicación. En cuanto al resto, el caso es parecido con algunas variaciones que se indican, a las resoluciones citadas, por lo que nos remitimos al correspondiente resumen.

[…] No puede admitirse la alegación del recurrente de que desde el 9 octubre no puede ser invocado el citado artículo de la legislación catalana hasta que no se levante la suspensión o se confirme la legalidad del mismo […] Ello es así porque, tal suspensión sólo afecta a las escrituras otorgadas a partir de la fecha en que la misma comienza a operar, pero no a las que fueron otorgadas bajo la vigencia de la norma (10 septiembre 2015).

 

PRIMER DEFECTO (APARTADO PRIMERO): LOS INTERESES MORATORIOS.- La cuestión de fondo principal, es si se aplica a los intereses moratorios de los préstamos hipotecarios el límite del art. 251-6, número 4, del Código de consumo de Cataluña. Se dan por reproducidos los argumentos de las resoluciones citadas con anterioridad que lo hacen aplicable[1].

En el presente caso la finalidad del préstamo no es la adquisición de la vivienda habitual de los prestatarios sino otra distinta; por lo que no resulta aplicable, y no lo hace la registradora, la legislación estatal [art. 114.III LH].

Como ya se resolvió en las Resoluciones de 25 de septiembre y 8 y 9 de octubre de 2015, sí sería aplicable la citada norma autonómica catalana. Pues bien, esta norma catalana es vulnerada ya que el límite legal en la fecha de otorgamiento de la escritura de los intereses moratorios era del tipo el 10,50% durante toda la vida del préstamo, mientras que el estipulado es el resultado de adicionar 6 puntos porcentuales a los intereses ordinarios vigentes en el momento del devengo, el cual podría ser superior al máximo legal en algún momento de la vida del préstamo. El registrador debe, en este caso, rechazar la inscripción de la cláusula discutida en cuanto contraria a una norma prohibitiva; y eso es lo que efectivamente ha hecho la registradora, por lo que el defecto debe ser confirmado al encontrase bien fundamentada la nota de calificación y haber actuado el registrador dentro del marco de extensión de sus facultades calificadoras [debería evitarse el lenguaje sexista y hacer visible en el discurso a la mujer que firma la nota –Conferencia de Beijing de 1995 y art. 15 LO 3/2007].

PRIMER DEFECTO (APARTADO SEGUNDO): RESPONSABILIDAD POR INTERESES MORATORIOS.- No existiendo devengo de intereses moratorios no podrá existir garantía hipotecaria de los mismos o, como ocurre en este caso, siendo el tipo máximo de interés moratorios a efectos obligacionales del 10,50%, no cabe que su cobertura hipotecaria tenga un tipo máximo del 15,00% porque nunca podrán devengarse intereses de demora a dicho tipo.

Adicionalmente, en el caso de que la finalidad del préstamo fuera la adquisición de la vivienda habitual del prestatario persona física –lo que no ocurre en el presente supuesto–, dicha responsabilidad hipotecaria por intereses moratorios deberá también ser objeto de una segunda limitación, consistente en que se deberá incluir en la estipulación de la responsabilidad hipotecaria la referencia a que el tipo máximo pactado a efectos de los intereses moratorios no será aplicable «en caso de exceder de tres veces el interés legal del dinero vigente en el momento del devengo», o si se quiere, que sólo se aplicará como un nuevo límite para el supuesto de que el triple del interés legal del dinero fuera superior, y nunca como un límite general a efectos hipotecarios. Tal segundo límite viene impuesto por el art. 114 LH que es una norma de jerarquía superior al Código de consumo de Cataluña, el cual no puede impedir su operatividad en caso de concurrir el supuesto que provoca su aplicación.

 

SEGUNDO DEFECTO: DEBERES DE INFORMACIÓN NOTARIAL.- Tales deberes se establecen en el art. 123-10, número 2, del Código de consumo de Cataluña [CcC en adelante]. Se plantea si la omisión en la escritura de hipoteca de haberse suministrado por el notario la información del número 2 del indicado precepto, es motivo suficiente para suspender la inscripción de la hipoteca, lo que lleva a analizar la concreta naturaleza de las obligaciones del indicado artículo.

Sobre esta materia, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, recogida, entre otras, en las Sentencias de 18 junio 2012, 9 de mayo de 2013, 8 septiembre 2014, 22 abril 2015 y 23 diciembre 2015, ha sentado la doctrina acerca de que la contratación con condiciones generales constituye una categoría contractual diferenciada de la contratación negocial individual, que se caracteriza por tener un régimen propio y específico, que hace descansar su eficacia última, no tanto en la estructura del consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual en orden, especialmente al reforzamiento de la información. Estos deberes en la contratación de préstamos y créditos hipotecarios, a nivel nacional, se materializa en el seguimiento del proceso de contratación e información regulado en la Orden Ministerial EHA 2899/2011.

La Dirección General en Resoluciones como las de 13 de septiembre de 2013, 5 de febrero de 2014 o 22 de enero, 28 de abril y 25 de septiembre de 2015, ha dicho que el registrador de la Propiedad, especialmente en presencia de préstamos o créditos hipotecarios concedidos a personas físicas y garantizados con viviendas, «deberá también rechazar la inscripción de las escrituras de hipotecas respecto de las que no se acredite el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y la forma -normal o reforzada- que, en cada caso, el legislador haya elegido para asegurarse del conocimiento por parte de los usuarios de los productos bancarios, del riesgo financiero que comporta el contrato en general o alguna de las singulares cláusulas financieras o de vencimiento anticipado que lo componen –Orden EHA 2899/2011, art. 6 de la Ley 1/2013, etc.–». La protección del consumidor, que pretenden tanto la normativa como la jurisprudencia señaladas, alcanza, por tanto, a la totalidad del proceso de contratación que culmina en la constitución de la hipoteca mediante su inscripción en el Registro de la Propiedad y que se inicia con la puesta a disposición del consumidor de la información precontractual (ficha de información precontractual, oferta vinculante y ficha de información personalizada) suficiente para que éste pueda analizar y conocer el alcance y las implicaciones del contrato que pretenda suscribir, y continúa con la posibilidad de estudiar el contrato de préstamo durante tres días antes de su firma y las obligaciones de información y asesoramiento que la normativa vigente impone al notario autorizante del préstamo.

El registrador no sólo puede sino que debe comprobar si han sido cumplidos los requisitos de información establecidos en la normativa vigente, ya que se trata de un criterio objetivo de valoración de la transparencia contractual y se incardina dentro del denominado control de incorporación de las condiciones generales a los contratos de adhesión de los arts. 5.1, 7 y 8 LCGC.

Pues bien, estos mismos criterios han de aplicarse al art. 123-10, número 2, del Código de consumo de Cataluña [compatible con su homónimo, el art. 30 de la Orden EHA 2899/2011 nacional, en el sentido de considerar las exigencias de ese artículo CcC incardinadas en el control de inclusión].

Pero, ese propio ámbito del control de incorporación antes señalado y los términos del art. 30 de la Orden EHA 2899/2011, que constituye la regla general de la actuación notarial en este campo, genera que no todo requisito o información recogido en la norma catalana deba tener la misma consideración a los efectos de la inscripción registral. Así, se pueden señalar los tres siguientes niveles diferenciados:

[1] La obligación del notario de poner a disposición del prestatario con una antelación de al menos cinco días hábiles el contenido de la escritura, que amplía los tres días del art. 30.2 de la Orden EHA 2899/2011, debe integrarse con éste en el sentido que, también en el supuesto de aplicación de la norma catalana, «el cliente podrá renunciar expresamente, ante el notario autorizante, al señalado plazo siempre que el acto de otorgamiento de la escritura pública tenga lugar en la propia notaría». Pues bien, el cumplimiento de este requisito de puesta a disposición para su examen del proyecto de escritura, la efectividad de ese estudio anticipado o la renuncia del prestatario a su derecho a examinar el proyecto, debe tener un reflejo expreso en la propia escritura de formalización de la hipoteca, en cuanto que constituye un trámite [el inicial según la resolución] del proceso de contratación cuya omisión puede afectar a la eficacia del contrato de adhesión de préstamo hipotecario.

[2] El notario debe velar porque se haya cumplido la obligación del predisponente y él mismo debe proporcionar de modo que sea comprensible información acerca de las circunstancias del dicho art. 123-10, número 2 […] requisito cuyo cumplimiento, debe ser objeto de control registral en cuanto es determinante de una adecuada formación de la voluntad contractual del consumidor, y del conocimiento real por el deudor de los concretos riesgos contratados. La concreta redacción del artículo de referencia, su contenido no puede entenderse comprendido dentro de los términos más detallados de la información notarial recogida en el art. 30.3 de la Orden EHA 2899/2011 […]

[3] Y, finalmente, respecto de la información del arbitraje de consumo y demás mecanismos extrajudiciales de resolución de conflictos que son consecuencia de no atender las obligaciones derivadas del contrato; al tratarse de una información que no repercute en la comprensión del prestatario acerca de las consecuencias económicas y jurídicas de lo que firma, se encuadra dentro de los deberes generales del notario de informar a las partes sobre ciertos aspectos asociados al contrato que se va a otorgar, pero que no afectan a la validez civil del mismo y carecen, por tanto, de repercusión de carácter registral [la información del predisponente tiene efectos civiles, la notarial no, tal vez pueda tener efectos notariales: debilita la fuerza ejecutiva del título.

CUMPLIMIENTO OBLIGACIONES DE TRANSPARENCIA.- En la escritura que es objeto de este expediente constan las siguientes circunstancias: a) en su página 77 que el prestatario «manifiesta haber recibido adecuadamente y con la suficiente antelación [se supone que del predisponente: el predisponente es el que entrega y cumple con la obligación de información: es el que comunica] la FIPER y la Oferta Vinculante y que no existen discrepancias entre las condiciones de ésta y las pactadas en la presente escritura»; b) En las páginas 78 a 80 que el notario ha cumplido sus obligaciones de información de conformidad con el art. 30 de la Orden EHA 2899/2011 […] incorporando un documento de dos folios acreditativo de ello firmado por la parte prestataria, y c) en la estipulación decimotercera (páginas 55 y 56) que la entidad acreedora ha manifestado al prestatario, de conformidad con los arts. 132 y 133 del Código de consumo de Cataluña, su voluntad de no someterse a arbitraje de consumo y de haber optado por el procedimiento de mediación como único sistema de resolución extrajudicial de conflictos.

Por tanto, en cuanto a este defecto el recurso debe ser desestimado, excepto en lo referente a la información relativa al arbitraje de consumo y a los demás mecanismos extrajudiciales de resolución de los conflictos que son consecuencia de no atender las obligaciones derivadas del contrato, que debe ser estimado en este concreto aspecto.

 

DEFECTO TERCERO: LAS CLÁUSULAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO.– Un primer grupo formado por aquellas causas que asocian el vencimiento anticipado a la eventual insolvencia del prestatario, letra b) «cuando se compruebe falseamiento, ocultación o incorrección de los datos facilitados por el Prestatario y/o fiadores o de los documentos aportados por ellos a la Entidad, que hubiesen sido determinantes para la concesión del préstamo o vigencia del mismo», la letra g) «si por causa no imputable a la Entidad o a sus empleados no se hubiesen podido cancelar registralmente las cargas, limitaciones o gravámenes que existiesen sobre la finca hipotecada, cuya cancelación hubiese sido condición indispensable para la concesión del préstamo, por perjudicar el rango hipotecario que se habla convenido, y el Prestatario no aportase otras garantías similares, libres de cargas», y la letra h) «si pesase sobre la finca hipotecada condición, carga o gravamen distintos de los expresados en esta escritura, que resulten de información registral obtenida por la Entidad, previa a la formalización del préstamo que perjudiquen la garantía hipotecaria».

[1] En cuanto al supuesto letra b), falsedad u ocultación de datos que hayan resultado esenciales para la concesión del préstamo, aunque más que en el vencimiento anticipado por insolvencia del prestatario debe encuadrarse en el de anulabilidad del contrato por vicios del consentimiento, teniendo en cuenta el actual contexto de otorgamiento «responsable de los créditos» con consumidores que impone, entre otros factores, que las entidades financieras atiendan en la concesión de los créditos residenciales preferentemente a la solvencia del deudor y no exclusivamente al valor esperado de la garantía real se considera como una causa proporcional y adecuada […]

No obstante, para considerar inscribible esta causa de vencimiento anticipado es preciso que sea objetiva de alguna forma cuáles han sido los datos que han determinado la concesión del préstamo, de tal manera que ese vencimiento no quede a la libre apreciación del acreedor con vulneración del art. 1256 CC. En el presente caso no resulta de la cláusula denegada ni de la documentación complementaria (ej. Fiper) la necesaria concreción de cuáles fueron esos datos, por lo que el defecto debe ser confirmado.

[2] Respecto del supuesto letra g), no cancelación de las cargas registrales que gravan la finca hipoteca y que se estableció como condición esencial de la concesión del crédito, sin embargo debe ser revocada la calificación porque, frente a lo que se afirma en la nota de despacho, sí responde a una justa causa cual es la suficiencia de la garantía hipotecaria, sí se prevé expresamente la posibilidad para el prestatario de constitución de nuevas garantías complementarias o sustitutivas de la hipoteca en cumplimiento del art. 1.129.3 CC y, además, se excluye el vencimiento cuando la ausencia de la cancelación sea imputable al banco o a sus empleados. [Revocado].

[3] Y, en relación con el supuesto letra h), existencia de cargas registrales que graven la finca hipotecada distintas de la que conste en la previa información registral, debe ratificarse la nota de calificación porque en la misma, ni se permite al prestatario complementar o sustituir la garantía ni se excluye el supuesto de ser imputable la causa de la desinformación al acreedor, a quien, por otra parte, le incumbe la diligencia en la obtención y comprobación de la situación registral de las fincas. Es a este supuesto al que es plenamente aplicable lo señalado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de diciembre de 2009, que reproduce la registradora […]

Un segundo grupo de causas se refiere a aquellas que asocian el vencimiento anticipado al incumplimiento de obligaciones accesorias, del que forman parte [4] la letra i) «por la suspensión, anulación o revocación, aunque no sean firmes, de los actos administrativos que hayan autorizado el uso de suelo o edificación en la finca hipotecada, cuando supongan su derribo, si el Prestatario no procediese conforme a lo previsto para ese supuesto en la letra d) anterior» [5] y la letra j) «concurrencia de cualquier otra causa que, con arreglo a Derecho, determine la resolución o vencimiento anticipado».

Ambos defectos deben ser revocados, el recogido en la letra i) por cuanto al pactarse que el vencimiento operara en la misma forma que en la causa letra d), con la que guarda identidad de razón (ruina, derribo o deterioro de la finca hipotecada), las mismas razones que han llevado a la registradora a la estimación del recurso en cuanto a la misma, son aplicables en el presente caso: justa causa por suponer un deterioro de la garantía, cuantificación del mismo por técnico independiente y derecho del cliente a ofrecer nuevas garantías. El recogido en la letra j) porque las causas de resolución legales no pueden considerarse per se accesorias, antes al contrario, la normativa aplicable en cada caso las considera de suficiente entidad para generar tal efecto, ya por vincularlas al incumplimiento de la obligación principal ya por hacerlo respecto de la pérdida o deterioro de la cosa objeto del respectivo contrato, y su determinación resulta del propio reflejo en la norma que se invoque.

Por último, [6] respecto de la última causa de vencimiento anticipado denegada, la letra f), referida a «si por causa no imputable a la Entidad o a sus empleados, fuese suspendida o denegada la inscripción de esta escritura en el Registro de la Propiedad y, por tanto, no quedase válidamente constituida la hipoteca en la forma indicada, por existir un asiento contradictorio o por limitación o condición que obste a la plena eficacia de la garantía ofrecida», debe confirmarse su denegación ya que, aunque el vencimiento no opera en caso de negligencia de la entidad de crédito o de sus empleados, no se excluyen todos los supuestos en que la falta de inscripción se puede producir por causa ajena al prestatario (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009), ya que es a la entidad acreedora a quien incumbe asegurarse de que jurídicamente esa inscripción es posible, y, por otra parte, tampoco se concede al deudor la posibilidad de sustituir la garantía en caso de tal imposibilidad. Además, como señala la registradora con base en la Resolución de 8 junio 2011, se trata de una causa de vencimiento tendente a operar en caso de ausencia de inscripción de la hipoteca, ya que una vez practicada ésta, resulta una cláusula superflua y carente de todo efecto jurídico.

 

 

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[1] El Pleno del Tribunal Constitucional, por Auto de 12 abril 2016, en el recurso de inconstitucionalidad núm. 5459-2015, promovido por el Presidente del Gobierno, ha acordado levantar la suspensión de los siguientes preceptos de la Ley 20/2014, de 29 de diciembre, de modificación de la Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de Consumo de Cataluña para la mejora de la protección de las personas consumidoras en materia de créditos y préstamos hipotecarios, vulnerabilidad económica y relaciones de consumo: […] 13 [por cuanto añade un nuevo apartado 4 al artículo 251.6 de la Ley 22/2010] […] Suspensión que se produjo con la admisión del mencionado recurso de inconstitucionalidad y que fue publicada en el «Boletín Oficial del Estado» números 242 y 243, de 9 y 10 de octubre de 2015.

La calificación registral frente a las cláusulas y prácticas abusivas. Tácticas para hundirla y argumentos para sostenerla.

 

Por Joaquín Delgado Ramos 

Registrador de la propiedad. Notario.

Abril 2015.

(NOTA: El presente trabajo está basado en la intervención del autor y conferencia pronunciada en el II CONGRESO NACIONAL SOBRE MERCADO HIPOTECARIO. Granada. Abril de 2015)

Trabajo realizado en el marco del Proyecto de Investigación I+D «Estudio transversal de los préstamos hipotecarios responsables» (DER2013-48813-C2-1-P) 

 

SUMARIO:

I.- INTRODUCCIÓN

II.- NORMAS “CURIOSAS”.

III.- LA PERVERSIÓN DE LA ESENCIA DEL CREDITO HIPOTECARIO. LA HIPOTECA COMO ARMA DE DESTRUCCIÓN MASIVA.

            III.1.- Cómo se invierte y pervierte la esencia del crédito hipotecario.

            III.2.- El triple blindaje anti-desactivación.

                       III.2.A.- La desactivación del notario.  

                       III.2.B.- La desactivación del juez.

                       III.2.C.- La desactivación del registrador.

IV.- TACTICAS PARA DESACTIVAR LA CALIFICACIÓN DEL REGISTRADOR ENCARGADO DEL REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN.

V.- TÁCTICAS PARA DESACTIVAR LA CALIFICACION DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS POR EL REGISTRADOR DE LA PROPIEDAD.

            V.1.- Los intentos de acabar con el derecho al registrador natural predeterminado por la ley.

            V.2.- Los intentos de acabar con el principio de inscripción constitutiva en materia de hipotecas.

            V.3.- Los intentos de acabar con el ámbito y extensión de la calificación registral.       

            V.4.- Los intentos de acabar con la independencia de la calificación registral.

VI.- EL ESTALLIDO Y LA DEVASTACION.

VII.- LA AYUDA INTERNACIONAL.

VIII.- LA GESTIÓN DE LA CRISIS POR LAS AUTORIDADES NACIONALES.

IX.- EL ESTADO DE LA CUESTION EN EL DERECHO ESPAÑOL VIGENTE TRAS LA LEY 1/2013.

            IX.A.- Respecto del pacto de vencimiento anticipado.

            IX.B.- Respecto de los intereses de demora.

            IX.C.- Respecto de la expropiación a bajo precio al ejecutado.

            IX.D.- Respecto de la subsistencia y agigantamiento de la deuda remanente.

            IX.E.- Respecto del ámbito de la calificación registral.

X.- LA INCIDENCIA DE LA DIRECTIVA 2014/17/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO DE 4 DE FEBRERO DE 2014.  

XI.- RESUMEN Y CONCLUSIONES.

APÉNDICES:

1.- Paradojas de la hipoteca: La tributación en la constitución de la hipoteca.

2.- Paradojas de la hipoteca: La tributación de la adjudicación del bien hipotecado.

3.- Sobre la calificación registral de la abusividad de los intereses de demora en los prestamos hipotecarios a la luz de la STS de 22 de abril de 2015.

 

I.- INTRODUCCIÓN

La función registral tiene mucho que aportar en la defensa de los consumidores frente a las cláusulas abusivas de los créditos hipotecarios, y ello contemplando la figura y función pública del registrador de la propiedad desde distintos puntos de vista:

.- como titular del registro de condiciones generales de la contratación, dentro de los estrictos límites que le impone la ley en su función pública.

.- como titular del registro de la propiedad, también con las correspondientes restricciones.

.- como simple jurista y ciudadano con sensibilidad crítica, dentro de los límites, esta vez, afortunadamente amplios, de la libertad de expresión y la libertad de crítica. 

En esta exposición se hará mención especial a los dos primeros aspectos, pero, en ejercicio de esa sensibilidad crítica, intentando poner de manifiesto las importantes carencias, – unas veces por descuido,  otras plenamente conscientes-, que presenta, tanto la normativa vigente, como la interpretación y aplicación que de ella vienen haciendo los Tribunales de Justicia, la Dirección General de los Registros, y la doctrina jurídica en general.

Y desde ese punto de vista crítico, debemos comenzar con una reflexión que probablemente será compartida por muchos de ustedes:

“Casi siempre que el contratante más fuerte abusa del más débil, es porque la ley se lo permite.  Y casi siempre que la ley permite al fuerte abusar del débil, lo hace.”

Por eso, no sólo merecen ser censuradas las prácticas contractuales y procesales abusivas de las entidades financieras, sino también el marco legal en el que se desenvuelven.

Así como se suele decir que “la mejor publicidad es la que se disfraza de información, que además sale gratis”, también es cierto que “el mejor abuso contractual es el que no necesita ser impuesto por el contratante fuerte, sino que éste ha conseguido que ya venga impuesto por ley”.

 

II.- NORMAS “CURIOSAS”.

A lo largo de esta exposición tendremos ocasión de comentar varios ejemplos de:

 .- normas que permiten abusos: por ejemplo, nunca se ha querido fijar ni se ha fijado un límite legal concreto a los intereses abusivos o usurarios; como tampoco se ha establecido, salvo mínimamente, restricciones legales al pacto de vencimiento anticipado.

.-normas que dificultan o impiden que los poderes públicos (registradores, jueces,…) puedan evitar tales abusos: como por ejemplo el artículo 12 de la ley hipotecaria, que en su interpretación por la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado (en adelante DGRN) durante varios años, con pretensiones de ser vinculante y bajo amenaza de expediente disciplinario, sostenía que los registradores no deben calificar, sino transcribir íntegramente todas las cláusulas, incluidas las abusivas, pues la apreciación de que lo sean o no, dice la DGRN, sólo compete a los jueces. 

.- normas que directamente abusan del contratante más débil y en provecho económico del más fuerte: por ejemplo, las normas que determinan que el impuesto correspondiente a la constitución y adquisición del derecho real de hipoteca no lo pague el acreedor que adquiere tal derecho, sino el deudor. O normas que, si no abusan del consumidor, sí que suponen un agravio comparativo al conceder al acreedor o subastero que adquiera el bien en ejecución hipotecaria un injustificable trato de favor del que no disfrutó el deudor hipotecante cuando adquirió el mismo inmueble. [1]

.- normas especiales a favor, no ya del contratante más fuerte en general, sino de las entidades financieras en particular (el más fuerte entre los fuertes), que pervierten la objetividad y la esencia misma del derecho real de hipoteca y evolucionan peligrosamente hacia otra cosa: el privilegio bancario.   [2]

 

III.- LA PERVERSIÓN DE LA ESENCIA DEL CRÉDITO HIPOTECARIO. LA HIPOTECA COMO ARMA DE DESTRUCCIÓN MASIVA.

La combinación del marco legal vigente, con las prácticas contractuales de las entidades financieras amparadas en dicho marco legal, han afectado gravemente a la esencia misma de la hipoteca hasta convertirla en un artefacto explosivo o  arma de destrucción  masiva, cuyo diseño, funcionamiento, blindaje, y efectos destructivos (si se me permite emplear la metáfora con fines didácticos), vamos a abordar:

La esencia del crédito hipotecario, es decir, las razones y motivación última por la que una persona necesitada de financiación solicita un préstamo y acepta garantizarlo con hipoteca sobre su propiedad, se pueden resumir en la combinación de cuatro factores:

.- El plazo de devolución de préstamo, que ha de ser lo suficientemente amplio para que el prestatario pueda hacer frente al mismo con sus ingresos ordinarios previsibles.

.- El tipo de interés a satisfacer, que ha de ser lo suficientemente moderado como para que el coste económico de la operación no sea inasumible.

.- El valor del inmueble ofrecido en garantía, que ha de ser lo bastante grande como para que, por una parte, el banco lo acepte como suficiente, y para que, por otra, el prestatario e hipotecante tenga la razonable  expectativa de que la realización o venta de la garantía cubra en todo o en gran parte la deuda que garantiza.

.- El riesgo de que tras la ejecución hipotecaria quede remanente de deuda sin satisfacer, que ha de minimizarse, pues ni el deudor desea enfrentarse al ulterior embargo de otros bienes de su patrimonio, ni al banco tal opción, que no descarta, le atrae especialmente.

Por tanto, la esencia consiste, en pocas palabras, en plazo grande, interés pequeño, valor de la garantía grande y riesgo pequeño de insatisfacción de la deuda.

 

III.1.- Cómo se invierte y pervierte la esencia del crédito hipotecario.

Con independencia de que podamos imaginar multitud de otros aspectos en los que la posición del deudor se pueda ver menoscabada, considero que debemos centrarnos, y limitarnos aquí, a los aspectos esenciales: precisamente los mismos cuatro elementos que acabamos de enunciar, y que, en la práctica, se pervierten uno tras otro y de modo combinado, dando lugar a lo que podríamos denominar los cuatro componentes explosivos de ese arma de destrucción masiva en la que, de facto, se convierte la contratación de un préstamo hipotecario:

.- Las cláusulas de vencimiento anticipado, redactadas unilateralmente por el prestamista y que pueden hacerse valer en virtud de multitud de posibles incumplimientos, ya sean esenciales, marginales o meramente superfluos, y que consiguen que, de golpe, que el plazo de devolución del préstamo pase de ser amplio,  a desaparecer por completo.

.-  Las cláusulas que prevén un interés de demora sensiblemente superior al interés ordinario.  Además, mediante su aplicación combinada con el  vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo se produce el efecto de que el prestatario ya no dispone, como esperaba, de varios años para ir pagando su deuda, poco a poco, y con un interés reducido, sino que surge a su cargo la obligación de pagarlo todo de golpe, sin plazo de gracia alguno, y, como ello es absolutamente imposible para su economía y ahorros, devéngadose en su contra diariamente un tipo de interés exageradamente alto.

.- La legislación vigente permite, – y los prestamistas y subasteros no desperdician la oportunidad que se les brinda- , que el inmueble hipotecado pueda serle expropiado al deudor hipotecante por un precio muy inferior a su valor, porque de hecho en las subastas no existe la teórica pública concurrencia de múltiples interesados que mediante sus pujas sucesivas puedan venir a determinar el verdadero valor de mercado del bien, y porque, por otra parte, los límites cuantitativos mínimos fijados por la ley para admitir la expropiación son ridículamente bajos.

Se pervierte así la esencia del derecho real de hipoteca como derecho de realización de valor: teóricamente, el acreedor no puede apropiarse del objeto hipotecado, sino pedir su subasta para que con el valor realizado del inmueble se pague el importe de lo adeudado. Es decir: el importe adeudado es una magnitud económica que nunca debería ser determinante del valor de realización.  Y sin embargo, en nuestro derecho, ocurre lo contrario: el importe adeudado es el principal parámetro que utiliza la ley para fijar un porcentaje de tal importe por el que se permite al subastero o al ejecutante apropiarse del bien. 

.- La subsistencia y agigantamiento de la deuda remanente, pues a menudo sólo una ínfima parte de ella queda satisfecha con la realización del bien, y el resto de deuda pendiente no solo subsiste, sino que se agiganta, con las costas y con el devengo de altísimos intereses de demora.[3]

 

III.2.- El triple blindaje anti-desactivación:

Todo artefacto explosivo que se precie suele estar dotado de un sistema de blindaje que impida su desactivación, como si de tres cilindros concéntricos de acero se tratase.  En nuestro ejemplo, siendo los componentes explosivos de carácter jurídico, también serán de carácter jurídicos los sistemas de blindaje.

Se trata de impedir a toda costa que los “artificieros” que podrían desactivar el engendro, (los poderes públicos)  puedan desempeñar su labor.

Son tres los poderes o autoridades públicas que intervienen en la contratación y ejecución hipotecaria, y que enumeramos precisamente en el orden cronológico en el que suelen intervenir – el notario, el registrador, y el juez – aunque por razones expositivas, ya que constituye el núcleo de este trabajo, abordaremos la función registral en último lugar.  

El primer “cilindro de acero” del blindaje consigue impedir que los notarios desactiven el artefacto, el segundo cierra el paso a los registradores y el tercero a los jueces.   Y siguiendo con el símil “explosivo” tales cilindros de acero tienen también el efecto de servir de metralla cuando el artefacto explota, y así aumentar su poder destructivo:  se nos dirá, cuando se ejecute la hipoteca, y se produzca la devastación del ejecutado y su patrimonio, que no hay razón legal ni moral para reprochar nada al banco acreedor, que ha superado sin reparos todos los controles legales, notariales, registrales y judiciales previstos en nuestro ordenamiento.

 

III.2.A.- La desactivación del notario.  

El notario, entre cuyas funciones públicas se encuentra la de asegurar y dar fe pública de que el prestatario conozca, entienda y consienta el contenido negocial nada puede hacer en la práctica para modificar las estipulaciones predispuestas por la entidad acreedora.  

No es extraño oír a muchos notarios decir que “el notario no puede mover ni una coma del contrato”. Como tampoco es extraño oír proclamar a algunas entidades financieras, con una soberbia que les deshonra, lo de que “si el notario cambia una coma, se cambia de notario”.

Es más: cuando la ley de condiciones generales de la contratación se ocupa de imponer al notario el deber de velar por la incorporación de las condiciones generales del contrato, [4] cabría preguntarse en interés de qué parte contratante se produce tal intervención notarial, pues las cláusulas no incorporadas no serían aplicables.

Y el prestatario, que con frecuencia es un comprador que está firmando simultáneamente la compra de su vivienda y el préstamo hipotecario para financiar su adquisición, se encuentra entre la espada y la pared, pues sólo tiene dos opciones: o firma la hipoteca con todo su clausulado predispuesto por el banco, incluyendo las estipulaciones abusivas, o no firma la hipoteca, con lo que no hay préstamo y no puede pagar el vendedor el precio pactado, y además, pierde la cantidad que entregó a cuenta como señal al vendedor. 

 

III.2.B.- La desactivación del juez.

El control judicial, que teóricamente podría y debería anular e inaplicar aquéllas estipulaciones que fueran abusivas para el consumidor, queda en gran medida desactivado en las dos fases en las que podría intervenir:

.- Tras las firma del préstamo hipotecario y antes de su vencimiento, resulta económicamente disuasorio para el prestatario pretender litigar contra la poderosísima asesoría jurídica del banco para conseguir que el juez declare nulas por abusivas determinadas estipulaciones.

.- Tras el vencimiento del préstamo, (que normalmente se produce porque el banco hace uso de alguna de la múltiples facultades de vencimiento anticipado que se reservó), se procede a reclamar el importe adeudado mediante un juicio ejecutivo, en el cual, por expresa disposición de la ley, se impedía en nuestro derecho e que el ejecutado puediera alegar ante el juez como causa de oposición las relativas al posible carácter abusivo de estipulaciones determinantes del cuándo o del cuanto se le debe al acreedor.  

Y por si no fuera suficiente con tales previsiones normativas tendentes a restringir las posibilidades efectivas de que un juez entre a analizar en detalle el posible carácter abusivo de estipulaciones concretas, no podemos olvidar las ocasiones en que el máximo órgano judicial, a través de sus sentencias y doctrina jurisprudencial, sí ha entrado en ocasiones en el fondo del asunto, – por ejemplo en cuanto a las clausulas de vencimiento anticipado o a los intereses de demora- , para concluir, y con ello vincular a los juzgados y tribunales menores, que no existe abuso alguno.

Por ejemplo,  la sentencia del Tribunal Supremo 792/2009, de 16 de diciembre de 2009, Sala de lo civil, dictada en casación en un procedimiento promovido por la OCU contra diversas entidades financieras, examinó diversas estipulaciones financieras presuntamente abusivas,  declarando legales unas e ilegales otras: y en concreto, al analizar la impugnación del pacto de vencimiento anticipado por impago de un solo plazo, (uno de los elementos más explosivos) lo declara no abusivo, proclamando la «validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo-. »

Por tanto, para el Tribunal Supremo bastaba con el impago de una simple cuota mensual, con independencia de su relación y proporción con el número total de cuotas pactadas, para entender que ya se produce un incumplimiento esencial que legitima el vencimiento anticipado de la totalidad. Con ese razonamiento, a nuestro juicio, lo que el tribunal hace en realidad es eludir debatir si algo que es legal con carácter general (y sin duda tal pacto lo era con carácter general según la normativa entonces vigente), puede llegar a ser abusivo cuando tal pacto viene predispuesto e impuesto por una entidad financiara en sus condiciones generales y cualquiera que sea el número de cuotas mensuales que el prestatario hubiera satisfecho oportunamente o que quedaren por vencer. [5]

 

III.2.C.- La desactivación del registrador:

¿Y el registrador? Una vez desactivado el posible control notarial y el judicial, ¿qué papel puede desempeñar el registrador en la protección a los consumidores de préstamos hipotecarios? Vamos a verlo a continuación, tanto como encargado del registro de condiciones generales de la contratación, como en su calidad de titular del registro de la propiedad.

 

IV.- TACTICAS PARA DESACTIVAR LA CALIFICACIÓN DEL REGISTRADOR ENCARGADO DEL REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN.

En la tramitación parlamentaria de lo que acabaría convirtiéndose en la ley 7/1998 de 13 de abril sobre condiciones generales de la contratación, cabe destacar que según el proyecto de ley presentado por el Gobierno, el artículo 10.6 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios iba a tener la siguiente redacción:

«Los registradores de la propiedad y mercantiles calificarán bajo su responsabilidad el carácter abusivo de las cláusulas que afecten a la eficacia real de los derechos inscribibles, denegando su inscripción, sin perjuicio de los recursos judicial o gubernativos, regulados por la legislación hipotecaria que pudieran interponerse”

Y, según el mismo proyecto de ley, el articulo 258 de la Ley Hipotecaria iba a quedar redactado del siguiente modo “El registrador denegará la inscripción de aquéllas cláusulas que sean nulas de conformidad con la legislación sobre condiciones generales y en aplicación del articulo 10 bis de la ley General de defensa de consumidores y usuarios”.

El grupo parlamentario de Izquierda unida sí apoyó el proyecto de ley en cuanto a la calificación registral de las clausulas abusivas diciendo que “Es ridículo obligar a los consumidores al gasto que supone acudir a los tribunales y contribuir al colapso de éstos cuando el trámite judicial puede evitarse con la denegación de inscripción»

Pero otros grupos parlamentarios criticaron duramente tal previsión, acusando al gobierno y a los registradores, probablemente en una estrategia demagógica impulsada por aquéllos a los que no interesa que el registrador califique las cláusulas abusivas, de perseguir intereses corporativistas de los registradores en lugar del servicio y protección del consumidor.

Por ejemplo, un diputado de Coalición Canaria dijo que “Parece un texto cuya inspiración está basada más en una serie de intereses de los registradores de la propiedad que en garantizar derechos a los consumidores y usuarios” y que “dar al registrador determinadas funciones es un entrometimiento en la función jurisdiccional”. y que “podría suponer una invasión en la libertad de los particulares y en la tutela judicial de los derechos”.

Por su parte, un diputado del grupo socialista afirmó que “… los motivos de esta ley pueden ser exclusivamente corporativistas, …, porque lo único que hace es transferir una serie de competencias al cuerpo de registradores de la propiedad; … se pretende una privatización en beneficio del corporativismo de los registradores…” que “va a aportar unas cantidades fabulosas a los ingresos no muy escasos de los registradores de la propiedad” …” que encubre un magnífico negocio”… “y un aumento de poder de los registradores que llegan a suplantar la actuación de los jueces”.

El grupo socialista incluso llegó al extremo de proponer una enmienda que dijera claramente que “Aun cuando el encargado del registro de condiciones generales apreciase la existencia de condiciones que pudieran adolecer de nulidad, deberá proceder a su inscripción …” [6].

Tras la tramitación parlamentaria, y ante la fuerte oposición de los sectores, lobbies y grupos parlamentarios contrarios a la calificación registral, la redacción final que se aprobó para el articulo 10.6 de la LGDCU fue la de que “Los notarios y los registradores de la propiedad y mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales”.

Y el articulo 258 de la Ley hipotecaria se limitó a decir que “El registrador denegará la inscripción de aquéllas cláusulas declaradas nulas de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del articulo 10 bis de la ley 26/1984 General para la defensa de los consumidores y usuarios”.

Con lo cual, al cambiar la expresión de “clausulas que sean nulas” por la de clausulas “declaradas” nulas, se consiguió que el registrador no pudiera calificar ni apreciar por sí mismo la nulidad de una cláusula, como condición intrínseca de la misma, y sino solo comprobar si ha sido declarada nula (por los órganos judiciales).

Además, se supeditaba todo ello a que la declaración judicial de su nulidad constara inscrita en el registro de condiciones generales de la contratación.   Y a mayor abundamiento, la interpretación doctrinal más generalizada se encargó después de devaluar más todavía el articulo 10.6 de la LGDCU entendiendo que si un contrato incluía cláusulas declaradas nulas por sentencia inscrita en el registro de condiciones generales, lo que procedía no era denegar la autorización e inscripción del contrato mismo, sino sólo de la cláusula concreta.

En definitiva, la calificación del registrador encargado del registro de condiciones generales de la contratación, se limitó prácticamente, por expresa previsión normativa, a comprobar su competencia territorial, la legitimación de solicitante, y el carácter de condiciones generales de las cláusulas cuyo depósito se solicita. (Art14 del (Reglamento aprobado por RD 1828/1999 de 3 de diciembre)

Y la redacción del artículo 23 de la ley de condiciones generales de la contratación se limitó a establecer un deber notarial y registral de información, pero nunca un control de validez o contenido. [7]

En tales preceptos, y en otros muchos de la ley aprobada en 1998, observamos claras disfunciones, y cómo en ella hay muchos artículos que en realidad están velando más por los intereses de las entidades financieras predisponentes de las condiciones generales de los contratos, que por los prestatarios consumidores de tales servicios. [8]

 

V.- TÁCTICAS PARA DESACTIVAR LA CALIFICACION DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS POR EL REGISTRADOR DE LA PROPIEDAD.

Como punto de partida, hemos de ser conscientes de la importantísima función protectora que puede y debe desempeñar la calificación registral de las cláusulas abusivas, y de la altísima eficacia de tal protección, por una serie de características que se enuncian a continuación:

.- Es un funcionario público predeterminado por la ley, y no elegible por los interesados, pues al tener el registrador una jurisdicción territorial determinada, (el distrito hipotecario), todos los prestamos hipotecarios sobre inmuebles de su distrito están sometidos a su calificación registral. Aquí no cabe lo de que “si el registrador suspende la inscripción de una estipulación, se cambia de registrador”.

.- Es un funcionario público independiente, que califica conforme a la ley y bajo su responsabilidad directa, sin estar vinculado por criterios o directrices de órganos superiores, sin perjuicio del posible recurso de los interesados contra su calificación.

 .- Su calificación es automática, pues se produce siempre y en todo caso en que se presenta a inscripción un contrato de hipoteca.

.- La protección que proporciona al consumidor se produce en el primer momento, cuando se acaba de firmar el préstamo hipotecario y de presentar a inscripción.

.- Es gratuita para el consumidor: los registradores sólo devengan sus aranceles legales y reglamentarios cuando inscriben (y son a cargo del banco adquirente de la hipoteca) pero no cuando suspenden la inscripción del titulo mismo, o de estipulaciones concretas del mismo por ser abusivas.

.- Siempre juega a favor del consumidor y nunca en su contra.

.- Invierte la carga procesal: si el registrador suspende o deniega la inscripción de una determinada estipulación, es el banco el que tiene la carga procesal de impugnar la calificación registral.

.- La calificación registral negativa es plenamente efectiva en su papel protector del consumidor: en virtud del principio de inscripción constitutiva, sólo existe el derecho de hipoteca desde el momento y en la medida en que haya sido inscrito, y las estipulaciones no inscritas no se podrán ejecutar.

De entre tales características, las dos esenciales son las primeras (es un funcionario público predeterminado por ley y no elegible por los interesados, y además, independiente de vinculación jerárquica al criterio de otro órgano, salvo por vía de recursos) y la última (en virtud del principio de inscripción constitutiva, lo no inscrito no existe ni puede ejecutarse).

Y por eso precisamente, los enemigos de la calificación registral, – que no son sólo las entidades financieras- , tienen muy claro que son esos mismos rasgos esenciales los que necesitan dinamitar para conseguir desactivar la función registral de defensa de los consumidores.

Para alcanzar ese objetivo, claramente impopular si se expresara abiertamente, es necesario utilizar refinadas estrategias de demagogia y manipulación de la opinión pública, con argumentos para conseguir que los ciudadanos y consumidores, por quienes vela la calificación registral, la perciban no como lo que realmente es – un servicio público utilísimo para los consumidores- , sino como un obstáculo o rémora que merece suprimirse o limitarse. Veamos cómo:

.- Frente al carácter predeterminado del registrador competente, se intenta implantar la “libre elección de registrador”, so pretexto de que eso conviene supuestamente a la agilidad del tráfico jurídico.

.- Frente al carácter independiente de su calificación, se pretende implantar la vinculación jerárquica a los criterios de un órgano superior, so pretexto de acabar con calificaciones registrales “extravagantes”.

.- Frente al principio de inscripción constitutiva de la hipoteca, – sólo se puede ejecutar lo calificado positivamente e inscrito- se pretende acabar con el carácter constitutivo de la inscripción para conseguir que también se puede ejecutar lo no inscrito o se pretende acabar con la calificación registral misma de modo que el registrador no califique, sino que transcriba íntegramente las condiciones generales y estipulaciones del contrato. 

Y estas tácticas se han empleado – y se siguen empleando- con bastante éxito en diversos momentos de nuestro devenir legislativo, como veremos a continuación.

 

V.1.- Los intentos de acabar con el derecho al registrador natural predeterminado por la ley.

Durante los últimos quince años ha sido incesante la presión, impulsada tanto por muchas entidades financieras, como por importantes sectores del notariado, para que se implantara “la libre elección de registrador”, como forma de, so pretexto de “agilizar el despacho de los títulos notariales judiciales, administrativos y privados susceptibles de inscripción”, poder en realidad eludir el rigor de la calificación registral de un funcionario público con competencia territorial predeterminada por la ley.

Tales intentos, que estuvieron cerca de prosperar en su pretensión más radical, acabaron desembocando en la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, que introdujo los artículos 19 bis y 275 bis de la ley hipotecaria, implantando un sistema de calificación sustitutoria, en virtud del cual si el registrador territorialmente competente califica negativamente el título, sea total o parcialmente, el interesado podría instar la aplicación del cuadro de sustituciones previsto en el artículo 275 bis de la Ley para que uno o varios Registradores que sirvan en un Registro de la Propiedad puedan calificar y despachar documentos correspondientes a otros Registros.

Tal previsión legal fue desarrollada por el Real Decreto 1039/2003, de 1 de agosto, por el que se regula el derecho de los interesados para instar la intervención de registrador sustituto, en cuya exposición de motivos se alude expresamente a que “La cuestión no resulta sencilla ya que, al arbitrar alguna medida de esta clase siempre existe el riesgo de que se lesione la seguridad que debe de presidir la inscripción de los derechos que nacen de esta clase de negocios; seguridad que, en una buena parte, descansa en la calificación registral”. 

Y añade que “ La razón de esta tensión entre la agilidad y la seguridad, que son los dos principios que han de presidir el tráfico inmobiliario y mercantil, obedece a la existencia de intereses distintos, incluso antagónicos, entre las partes que intervienen en los negocios jurídicos y los terceros que pueden ser afectados -y perjudicados- por ellos cuando a su través se crean, declaran, reconocen, modifican o extinguen derechos reales inmobiliarios que, por definición, afectan a toda la comunidad.” [9]

Finalmente, el citado decreto se decantó por un sistema de competencia registral alternativa, pero predeterminada y no elegible por el interesado, señalando en su articulo 4 que “El régimen de sustituciones de los registradores se realizará de forma rotatoria, de manera que la primera solicitud para la intervención del registrador sustituto será sustanciada por el registrador que figure en primer lugar en el cuadro de sustituciones correspondiente al registrador sustituido ; la siguiente, por el que figure en segundo lugar, y así sucesivamente. “ 

De este modo, en alguna medida se consiguió dar entrada al ansiado deseo de las entidades financieras de poder eludir –siquiera en parte- el control registral con la misma frase con la que tradicionalmente se ufanaban de eludir el notarial: o sea, que “si el registrador cambia una coma del contrato predispuesto, se cambia de registrador”.

Pero al menos, la ley y el reglamento cerraron el paso categóricamente a la pretensión de elegir libremente el registrador a conveniencia, e implantaron un sistema rotatorio predeterminado, que a mi juicio, resulta razonado y razonable ponderando la referida tensión entre la agilidad y la seguridad del tráfico jurídico.

  

V.2.- Los intentos de acabar con el principio de inscripción constitutiva en materia de hipotecas.

Es un principio esencial y tradicional del derecho hipotecario el que la hipoteca, como derecho real, no nace ni queda válidamente constituido hasta que sea inscrito en el registro de la propiedad. (Artículo 1875 del Código Civil).

Por su parte, la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Ley de Enjuiciamiento Civil, mediante su la disposición final 9.5, dio nueva redacción al articulo 130 de la ley hipotecaria para dejar claro que “El procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita y, dado su carácter constitutivo, sobre la base de los extremos contenidos en el asiento respectivo”.

Por tanto, las estipulaciones cuya inscripción hubiera sido denegada por la calificación registral, no quedaban garantizadas por el derecho real de hipoteca, y en consecuencia, no podrían ejecutarse por medio de la acción real hipotecaria.

Ello no sólo es un principio esencial en el que se sustenta no sólo la publicidad y seguridad jurídica del derecho hipotecario, sino la constitucionalidad misma del procedimiento de ejecución hipotecaria, como ha tenido ocasión de destacar reiteradamente el Tribunal Constitucional [10] , quien considera que la combinación entre la calificación registral y la inscripción constitutiva de la hipoteca es precisamente lo que permite que  “la favorecida posición del acreedor está compensada con las garantías registrales que la ley concede al deudor para incidir en el nacimiento, subsistencia y extinción del título».

Pero esa combinación de calificación registral e inscripción constitutiva no le interesa en modo alguno a las entidades financieras, pues, aunque consigan sin esfuerzo alguno que todo el contenido negocial predispuesto se eleve a documento público, y con ello se convierta en titulo ejecutivo contra el deudor, también aspiran a que todo ese contenido negocial, y no sólo la parte que supere la calificación registral, se pueda ejecutar con la acción real hipotecaria, en perjuicio de terceros, y con el rango registral de la hipoteca.

Así que, para intentar acabar con ese régimen jurídico de la inscripción constitutiva, en la tramitación del proyecto de ley de lo que acabaría convirtiéndose en la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, se pretendió añadir un inciso final al citado articulo 130 de la ley hipotecaria, de modo que se permitiera la ejecución de los extremos contenidos en el asiento respectivo “o en el título”.   Burda y evidente maniobra que con un simple retoque de redacción daba al traste con un pilar esencial del derecho registral y de la seguridad jurídica inmobiliaria.

Afortunadamente, la redacción final que prosperó y fue aprobada recondujo las aguas a su cauce, diciendo como dice el actual articulo 130 que “El procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo”.

 

V.3.- Los intentos de acabar con el ámbito y extensión de la calificación registral.

El fracaso, como hemos visto, de las tácticas para acabar con el carácter constitutivo de la inscripción registral, no suponía en realidad para las entidades financieras ninguna derrota definitiva si se conseguía el otro objetivo de su estrategia combinada, y perfectamente diseñada: ya que no se puede conseguir que sea ejecutable por acción real hipotecaria la parte del título notarial no inscrita por el registrador, hay que conseguir a toda costa que ninguna parte del título notarial quede sin inscribir.

Y en este anhelo de las entidades financieras, como en otros casos, contaban con el respaldo y apoyo entusiasta del notariado, comprensiblemente incómodo con una calificación registral imparcial que, en beneficio del consumidor prestatario y de los terceros, denegara por abusivas la inscripción de determinadas estipulaciones predispuestas por el banco que el notario autorizante de la escritura pública no supo, no quiso, o no pudo evitar autorizar con su firma.

¿Y cómo conseguir que todo el contenido negocial redactado unilateralmente por la asesoría jurídica de la entidad financiera, además de incorporarse íntegramente al documento público notarial, quedara también incorporado íntegramente a la inscripción registral?

La estrategia para ello era muy clara y absolutamente contundente:

.- Intentar que la ley apruebe un artículo que así lo dijera.

.- Subsidiariamente, para el caso de que no lo dijera con la suficiente claridad, conseguir que sea esa la interpretación que del mismo haga el centro directivo que resuelve los recursos contra la calificación registral.

.- Conseguir además, que ese criterio interpretativo sea vinculante y no pueda ser inaplicado por los registradores en el procedimiento registral.

.- Y por último (y por pedir que no quede) que ese criterio no pueda siquiera ser impugnado en un procedimiento judicial.

Esos ambiciosos objetivos podrían parecer ilusorios, imposibles de alcanzar, pues implicaban captar y someter al regulador (el parlamento y el gobierno) a su satisfacción.   Pero por sorprendente que pueda parecer a los ingenuos, eso fue precisamente lo que consiguieron, y además necesitando tan sólo dos jugadas maestras: la aprobación de la ley 24/2001 y la aprobación de la ley 41/2007:

.- Para que el registrador no califique, sino que transcriba la escritura de préstamo hipotecario, se aprobó por la ley 41/2007 la siguiente redacción del artículo 12 de la ley hipotecaria: “Las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por hipoteca a favor de las entidades a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, en caso de calificación registral favorable de las cláusulas de trascendencia real, se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización.”

.- Por si la interpretación del precepto no fuera del todo clara, la Dirección General de los Registro y del Notariado, se encargó de proclamar reiteradamente durante varios años el principio de transcripción (no calificación) de las estipulaciones financieras, con una doctrina reiteradísima del siguiente tenor esencial: “La calificación registral alcanza a las cláusulas de trascendencia real, no a las obligacionales. Sólo se califican e inscriben cláusulas de trascendencia jurídico real inmobiliaria como son el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración. Tras la reforma del art. 12 LH por la ley 41/2007, las cláusulas financieras, aunque no tuvieran trascendencia real, se transcribirán tal cual se recojan en el título”. [11]

 

V.4.- Los intentos de acabar con la independencia de la calificación registral.

Para conseguir que esa particular interpretación de la DGRN, – desafortunada en términos jurídicos, pero “afortunadísima” para las entidades financieras- se impusiera a toda costa en la práctica registral, se echó mano dela redacción del articulo 327 de la ley hipotecaria, en el sentido de que “Publicada en el »Boletín Oficial del Estado» la resolución expresa (de la Dirección General de los Registros) por la que se estime el recurso, tendrá carácter vinculante para todos los registradores mientras no se anule por los Tribunales”, así como de la tipificación como infracción disciplinaria grave del “incumplimiento y la falta de obediencia a las Instrucciones y resoluciones de carácter vinculante de la Dirección General de los Registros y del Notariado”. (artículo 3013.B.k)

Por su parte, la DGRN, cuyo celo ya se encargaban de excitar ciertos notarios que encabezaban sus recursos gubernativos con la palabra “denuncia”, hizo un uso nada marginal de tal potestad sancionadora, y en especial de la amenaza o advertencia de su ejercicio, llegando incluso a proclamar en numerosas resoluciones que al registrador “le está vedado” (no ya sólo inaplicar), sino incluso “criticar, desconocer o comentar, en su calificación o, en su caso, en el informe, las resoluciones de su superior jerárquico, es decir, de este Centro directivo”.[12]

Para intentar que esa particular interpretación administrativa del articulo 12 de la ley hipotecaria no pudiera ser recurrida por el registrador y contradicha por los tribunales de justicia, se derogó la redacción del articulo 328 de la ley hipotecaria que establecía que “cuando la resolución sea estimatoria, el Registrador que haya firmado la nota de calificación revocada, así como los titulares de derechos a quienes se les haya notificado la interposición del recurso, estarán también legitimados para recurrirla.”

Y en su lugar, la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, se encargó de dar nueva redacción al precepto de modo que, además de privar expresamente de legitimación para recurrir la resolución de la Dirección General al Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, y de hacer desaparecer del procedimiento a otros posibles interesados por cuyos derechos vela la calificación registral, se estableció, y aún sigue vigente, la norma de que el registrador de la propiedad, mercantil y de bienes muebles cuya calificación negativa hubiera sido revocada mediante resolución expresa de la Dirección General de los Registros y del Notariado sólo podrá recurrir la resolución de ésta cuando la misma afecte a un derecho o interés del que sea titular.

Derecho e interés, que como se ha encargado de señalar el Tribunal Supremo, no se refiere a su función genérica del registrador en defensa de la legalidad, sino sólo a la posible existencia de un interés personal o patrimonial del registrador, como por ejemplo el estar afectado por exigencia de responsabilidad civil o disciplinaria por consecuencia de la resolución de la DGRN.[13]

Como vemos, el sueño de las entidades financieras por desactivar la calificación registral de las hipotecas quedó convertido en realidad.

Y todo atado y bien atado.

  

VI.- EL ESTALLIDO Y LA DEVASTACION.

En este panorama, con la hipoteca convertida en un arma de destrucción masiva, con sus cuatro componentes explosivos en perfecto estado (vencimiento anticipado, intereses de demora, expropiación a bajo precio y subsistencia y agigantamiento de la deuda pendiente), y convenientemente desactivada la calificación registral y la tutela judicial para que no supongan un obstáculo al pleno desenvolvimiento de las estipulaciones contractuales y prácticas abusivas de las entidades financieras, llegó la crisis económica y el artefacto explosivo estalló, con un efecto devastador, llevándose por medio la economía de miles de familias y de pequeños negocios o empresas, con una magnitud y consecuencias de sobra conocidas y que no es necesario detallar ahora.

Además de miles de ejecuciones hipotecarias por el procedimiento judicial, se produjeron también muchísimas ejecuciones por el procedimiento de venta extrajudicial ante notario.[14]

 

VII.- LA AYUDA INTERNACIONAL.

Afortunadamente, y como suele ocurrir cuando se produce una catástrofe devastadora de gran magnitud, y ante un sistema jurídico interno que no sólo no le había puesto freno, sino que en gran medida era directamente responsable de lo ocurrido, llegó la ayuda internacional a los desfavorecidos, en forma de sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para corregir las disfunciones del sistema legal y jurisprudencial español.

De modo esquemático, cabe destacar dos sentencias cruciales:

 .- La sentencia del TJUE de 6-6-2009, que recordó que las clausulas abusivas son nulas de pleno derecho sin necesidad de impugnación y declaración judicial.

 .- Y sobre todo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, por la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993.

Dicha sentencia “cogió el toro por los cuernos” en cuanto a dos de los famosos “componentes explosivos” de la hipoteca y también en cuanto al “blindaje anti-jueces” del sistema hipotecario español:

.- Respecto de las clausulas de vencimiento anticipado, dejó claro que para su validez es preciso “que el deudor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, (…)  para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo»    

.- Y en relación a los intereses de demora, señaló que el juez nacional deberá comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos.

.- Y, sobre todo, la sentencia del tribunal europeo vino a denunciar y proclamar públicamente, para nuestra vergüenza y deshonra, que el sistema legal español que no permite defenderse contra clausulas abusivas en el procedimiento ejecutivo, ni suspender la ejecución en un declarativo, es en sí mismo abusivo y contrario a la normativa comunitaria en materia de protección de consumidores.

  

VIII.- LA GESTIÓN DE LA CRISIS POR LAS AUTORIDADES NACIONALES.

Es cierto que ya con anterioridad a la citada sentencia del TJUE de 14-3-2013, las autoridades españolas habían adoptado algunas medidas para paliar la situación de los deudores hipotecarios, y comenzado a invertir la tendencia legislativa desde el “favor creditoris”, que había presidido todas las reformas de la década previa, hacia el “favor debitoris”. [15]

Y también es cierto que los nuevos titulares de la Dirección General de los Registros y del Notariado, una vez cesada la directora Blanco-Morales Limones, habían empezado a matizar y reorientar la doctrina que aquélla venía aplicando sistemáticamente para impedir la calificación registral de cláusulas abusivas.

En esta reorientación del rumbo, es de destacar la resolución de la DGRN de Resolución de 1 de octubre de 2010, interesantísima  y acertada, a nuestro juicio, en la que, antes de resolver acerca de cada uno de los defectos concretos señalados en la calificación registral, realiza una nueva interpretación integradora del art 12 de la ley hipotecaria, a la vista de otras normas y sentencias aplicables,  para concluir que no procede la exclusión absoluta de la calificación de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, “aunque sí una modalización en cuanto a su extensión”. 

En particular, en dicha resolución, como en otras posteriores que le siguieron, y tras la cita de la legislación sobre defensa de los consumidores, del art. 130 LH, de la STS 16-12-2009, y de la sentencia 4-6-2009 del Tribunal de Justicia de la UE, concluye el Centro Directivo que “sólo una interpretación de los objetivos específicos del art. 12 LH coordinada y ponderada con la normativa de protección de consumidores, unida a la posibilidad de apertura de la ejecución real hipotecaria con base en el art. 130 LH y a los imperativos demandados por el ordenamiento de la Unión Europea, permiten definir el ámbito de la función calificadora del registrador respecto de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado. En este sentido, afirma con rotundidad que el registrador está plenamente legitimado para calificar dichas cláusulas, pues lo contrario sería ir contra los principios inspiradores de la Ley 41/2007, amén de que se dejaría desprotegido al consumidor”. Ahora bien, (añade) “en materia de calificación de cláusulas abusivas, el registrador sólo puede rechazar como tales aquéllas cuya nulidad haya sido declarada judicialmente, y aquellas cuyo carácter abusivo pueda ser apreciado por el registrador sin tener que realizar ningún tipo de valoración de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto”. [16]

Pero fue, sin duda, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, la que de manera específica trató de recoger el guante lanzado por la sentencia del TJUE de 14-3-2013, y corregir una de las más graves disfunciones hasta ese momento de nuestro sistema legal en materia de ejecución hipotecaria. En concreto, implanta (como dice su exposición de motivos) “una modificación del procedimiento ejecutivo a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas” Y reconoce expresamente que “dicha modificación se adopta como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013”.

Con tal medida, acertada sin duda, dio cumplimiento en lo esencial a la exigencia derivada de dicha sentencia, en lo que a esta materia se refiere, aunque se vió que los viejos “tics” casi subconscientes del legislador español – que durante tantos años tendió a dar mejor trato al acreedor que al deudor- no eran fáciles de erradicar, y acabaron aflorando en la curiosa norma de que la decisión del tribunal sobre el carácter abusivo o no de una estipulación podía ser recurrida por el ejecutante, pero no por el ejecutado. [17]

 

IX.- EL ESTADO DE LA CUESTIÓN EN EL DERECHO ESPAÑOL VIGENTE TRAS LA LEY 1/2013.

O planteando la cuestión conforme al símil y esquema argumental de este trabajo,. podríamos preguntarnos. ¿qué pasó con “los cuatro componentes explosivos”? 

IX.A.- Respecto del pacto de vencimiento anticipado:

La ley 1/2013 dio nueva redacción al articulo 693.2 de la ley de enjuiciamiento civil que ahora dice lo siguiente: “Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución”.

.- Sobre el número de meses impagados que se precisan para que el pacto sea legal:

En la redacción inmediatamente anterior a esa reforma, bastaba la “falta de pago de alguno de los plazos diferentes” lo cual incluía la posibilidad de pactar el vencimiento anticipado por impago de un solo plazo y aunque ese plazo fuera, incluso, de periodicidad diaria. 

En cambio, ahora se exige que el impago abarque un periodo de al menos tres meses, lo cual no deja de ser sino una medida meramente cosmética, que, despreciando y desoyendo el mandato terminante que al respecto contenía la sentencia del TJUE de 13 de marzo de 1023, no toma en consideración alguna el peso relativo que esas tres mensualidades tengan respecto de la duración total pactada o respecto de los plazos mensuales que ya llevara cumplidos el deudor, plazos periódicos en que se distribuya ese periodo de tres meses.

Pero lo grave es que no sólo podemos afirmar que la nueva redacción legal no supone ningún avance sustancial a favor del deudor ejecutado, sino que incluso, supone un retroceso, pues el anterior art 693.2 exigía que “este convenio constase inscrito en el Registro”, mientras que el nuevo 693.2, sólo exige que “este convenio constase en la escritura de constitución”, como si el legislador (en este caso el Gobierno, por vía de Real Decreto Ley) siguiera aún captado por los lobbies que durante tantos años han venido intentando conseguir suprimir el principio de inscripción constitutiva de la hipoteca.

Afortunadamente, y a pesar de esa desafortunada redacción (que sólo los ingenuos atribuyen al descuido), quiero creer que los tribunales de justicia, en su inmensa mayoría, siguen aplicando el principio de inscripción constitutiva proclamado en el art 1875 Código Civil, y en el articulo 130 de la Ley Hipotecaria, y no suelen despachar ejecución hipotecaria por vencimiento anticipado de la deuda si tal pacto simplemente consta en la escritura pero no constara inscrito.

 

Sobre las posibilidades del ejecutado de “liberar el bien” consignado las cantidades vencidas

También la ley 1/2013 ha retocado ligeramente redacción legal vigente, en concreto en el apartado 3 del mismo artículo 693.

Habríamos de comenzar interpretando la expresión legal de “liberar el bien”. En realidad, a mi juicio, no significa algo tan extremo como liberar el bien de la carga hipotecaria que lo grava (pues es evidente que va a seguir gravado con ella). Pero tampoco se trata de algo tan mínimo con liberar el bien de esa concreta ejecución hipotecaria. El verdadero significado de la expresión, deducido del contexto del articulo, se halla en un punto intermedio entre ambos extremos interpretativos: consiste en que si el deudor ejecutado paga por consignación las cantidades ya vencidas ordinariamente (sea por principal o intereses), y las que sigan venciendo ordinariamente durante la ejecución y antes de la subasta, no sólo consigue el efecto procesal de acabar con ese concreto procedimiento de ejecución hipotecaria, sino que consigue el efecto sustantivo de dejar sin efecto el vencimiento anticipado mismo del total préstamo, es decir, consigue rehabilitar el plazo o calendario de amortización que se hubiera pactado en el contrato. Por tanto, aquí la LEC no solo contiene una norma procesal, sino una auténtica norma sustantiva.

Pero no podemos olvidar que de la redacción legal resulta que, con carácter general, el deudor ejecutado no tiene tal derecho de “liberar el bien” si no se lo otorga voluntariamente el acreedor ejecutante. En cambio, “Si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior”. [18]

Por último, merece destacarse que la ley 1/2013 no ha modificado la previsión legal de que el pago liberatorio puede hacerlo un tercero en vez del deudor, pero sólo si lo consiente el acreedor, cuando dice que ”lo mismo se acordará cuando el pago lo realice un tercero con el consentimiento del ejecutante.”

Al respecto cabe plantearse la siguiente pregunta: ¿por qué para este supuesto se exige el consentimiento del acreedor? Tal previsión sorprende porque el artículo 1158 el Código Civil, con carácter general, permite que el pago puede hacerlo cualquier persona, salvo que se trate de obligaciones de hacer en las que la calidad y circunstancias de la persona del deudor se hubiesen tenido en cuenta al establecer la obligación (art 1161 CC).- De nuevo, la ley 1/2013, al no haber suprimido la anómala exigencia del consentimiento del acreedor para que el pago lo haga un tercero, no avanza tanto como pretender aparentar en su exposición de motivos.

En cualquier caso, la cuestión esencial en esta materia del vencimiento anticipado, a mi juicio, no es tanto si se necesitan uno o tres meses de impago para que el pacto sea legal, sino si, incluso siendo legal, cabe o no calificar por los registradores y jueces que el concreto pacto de vencimiento anticipado contemplado en el art 693 como admisible con carácter general, puede ser considerado abusivo en casos concretos. A nuestro juicio, no cabe duda acerca de que la respuesta ha de ser afirmativa, pues el hecho de que sea legal pactar el vencimiento anticipado por impago de tres meses no excluye que deba apreciarse por el registrador y por el juez, según las circunstancias del caso concreto, si tal pacto es abusivo, y por ello, nulo de pleno derecho.

Lo grave es que tal decisión, difícil e incómoda para un juez, resulta mucho más difícil para un registrador en su calificación, cuando lo deseable hubiera sido que la propia ley hubiera fijado un porcentaje mínimo que haya de reunir el plazo impagado con respecto al plazo total pactado, por debajo del cual tal pacto sería directamente y en todo caso ilegal, y por encima del cual, podría todavía ser calificado y declarado abusivo por los registradores y por tribunales según las circunstancias del caso. Todo ello sin perjuicio de que tal porcentaje legal fijado por el Estado español podría ser a su vez enjuiciado por el TJUE.

 

IX.B.- Respecto de los intereses de demora:

La ley 1/2013 añadió un párrafo tercero al artículo 114 de la ley hipotecaria, con el siguiente tenor literal:

“Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil.”

Por tanto, no ha querido fijar con carácter general un límite legal a los intereses de demora, sino sólo para un supuesto muy concreto y específico, en el que han de concurrir simultáneamente dos requisitos:

.- Que la finalidad del préstamo sea la adquisición de vivienda habitual

.- Y que la hipoteca recaiga sobre esa misma vivienda habitual. 

Además, el límite fijado, a nuestro juicio (aunque esta cuestión es claramente opinable) es excesivamente alto, pues siendo el interés oficial de demora sólo ligeramente superior al interés legal del dinero, no tiene mucha justificación que se permita pactar (es decir, imponer) en los prestamos hipotecarios un tipo de intereses de demora que supere en más del doble el interés de demora oficial vigente en España.

Pareciera como si lo que se estima ser razonable compensación para el Estado, – cuando los ciudadanos no cumplen puntualmente sus obligaciones tributarias- , o para los ciudadanos y empresas cuando la hacienda pública no cumple puntualmente su deber de efectuar devoluciones tributarias, no fuera, en cambio, suficiente compensación para las entidades financieras, merecedoras de mucho más.

Por eso, consideramos que la ley 1/2013, también en este punto, no ha sabido ni querido dar pleno cumplimiento a la exigencia derivada de la sentencia TJUE de 14-3-2013, que recordemos, sólo legitima los intereses de demora en la medida en que cumplan la finalidad de proporcionar una razonable compensación al acreedor que no cobra puntualmente, y no vayan más allá de lo necesario para alcanzar tal finalidad.

 

IX.-C.- Respecto de la expropiación a bajo precio al ejecutado.

Cuando la finca se la adjudica el mejor postor, basta para aprobar el remate con que la cantidad ofrecida supere el 50 por ciento del valor de tasación o, simplemente, aunque fuera inferior a dicho importe, cubra, la cantidad por la que se haya despachado la ejecución, incluyendo la previsión para intereses y costas. Incluso por debajo de tales umbrales, la ley sigue permitiendo la aprobación del remate, si el secretario judicial no tiene a bien impedirlo.

La ley 1/2013 no ha puso tampoco ningún remedio legal nuevo a esa posibilidad dramática de que el ejecutado se vea expropiado del inmueble hipotecado por una cantidad que puede ser irrisoria en comparación con el valor intrínseco del mismo.

Solamente para el caso de que a falta de postores, el acreedor hiciera uso de su derecho de adjudicarse la finca, y sólo para el caso de que se trate de vivienda habitual, sí ha elevado el porcentaje de tal valor por el que puede pedir dicha adjudicación: antes de la ley era el 60%, y tras la ley, se sube al 70%, aunque se sigue admitiendo que si la cantidad que se le debe es inferior a esa cifra, pueda seguir, como antes, pidiendo la adjudicación por el 60% del valor.[19]

Además, al acreedor, incluso en los casos de que el inmueble hipotecado sea la vivienda habitual del deudor, la ley le sigue ofreciendo unas posibilidades sorprendentes para minorar de hecho el importe por el que se puede adjudicar la finca:

1.- La primera, de la que puede prevalerse cuando se constituye la hipoteca misma, consiste en la posibilidad la de pactar (o sea, imponer el pacto), que el bien saldrá en su día a subasta, no por su valor objetivamente fijado por un tasador imparcial, sino hasta por un 25% menos, como expresamente le permite hacer el articulo 682 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

2.- Y la segunda, de la que puede prevalerse en el momento de la ejecución de la hipoteca, es la que le permite concurrir como postor a las subastas, con lo que a las entidades financieras les basta con ir acompañadas de cualquier apoderado de cualquiera de sus sociedades patrimoniales, (como por ejemplo Caixabank S.A. ha hecho en innumerables ocasiones con Buildincenter S.A. de la cual es dueña absoluta y socio único), para simular la existencia de una subasta y poder eludir el tope mínimo del 70% que prevé el articulo 671 para las adjudicaciones a falta de postores, y quedarse con la vivienda por muchísimo menos, al amparo del articulo 670, en una maniobra, a mi juicio, de claro fraude procesal y fraude de ley.

Pero, a nuestro juicio, lo peor de todo es que en nuestra legislación, como dijimos al principio, el importe de la deuda que se ejecuta, no debería ser, pero es y sigue siendo, un parámetro con referencia al cual se determina el importe mínimo adjudicación del bien hipotecado, con lo cual, se está incentivando que los acreedores ejecuten la hipoteca incluso por cantidades pequeñas, pues más pequeño aún será el valor por el que podrán quedarse con la propiedad del bien hipotecado.

Tal posibilidad, que ya existía antes de la ley 1/2013, no sólo no se ha corregido, sino que (una vez más) se ha agravado, como podemos apreciar si nos fijamos en la posibilidad de ejecutar la hipoteca para reclamar el pago de plazos concretos impagados pero subsistiendo la hipoteca en garantía de los restantes plazos no vencidos.

Es cierto que antes de la ley 1/2013 podía reclamarse el pago incluso de un plazo mensual suelto, y tras la ley, se exige como mínimo que se trata de tres meses.   Pero tal aumento sólo es una maniobra de distracción para aparentar que ahora se protege mejor al deudor, cuando lo cierto es lo contrario:

Desde la entrada en vigor de la LEC del año 2000, se venía exigiendo “que tal estipulación conste inscrita en el Registro”. Y dicha exigencia se mantuvo en las dos primeras reformas posteriores de la LEC. Sin embargo, en la reforma introducida por la ley 1/2013, lo que se dice es algo muy distinto: el nuevo art 693 dice que “Así se hará constar por el Notario en la escritura de constitución”, con lo cual retrocedemos al régimen anterior a la LEC del 2000, de que la posibilidad de ejecutar la hipotecar para reclamar plazos concretos vencidos deriva directamente de la ley y no necesita siquiera de pacto expreso al respecto.

Por lo tanto, se ha eliminado de un plumazo la posibilidad de debatir siquiera si tal facultad del acreedor es o no abusiva, pues, ya no necesita ser impuesta dentro de las condiciones generales de la contratación, sino que viene directamente impuesta por la nueva ley.

 

IX.D.- Respecto de la subsistencia y agigantamiento de la deuda remanente.

Para paliar este drama, la ley 1/2013 establece dos medidas destacadas en el artículo 579.2 de la LEC, si bien limitadas al caso de que ejecución sobre vivienda habitual: [20] 

1.- La de la quita parcial del 35% o del 20% la deuda remanente si el deudor paga el resto en cinco años o en diez años, respectivamente. 

2.- La de la quita parcial de la deuda remanente en un 50% de la plusvalía que obtuviera el adjudicatario en la reventa durante los diez años siguientes.

El mayor problema práctico es que la ley no ha arbitrado ningún mecanismo para asegurar la efectividad de estos nuevos derechos que se conceden al deudor, como podría, y debía haber sido, por ejemplo, la que prever que el registrador no pudiera inscribir la reventa en los diez años siguientes tras la adjudicación del bien hipotecado (supuesto del articulo 572.2.b) si no consta expresamente haber notificado el hecho y el precio de la reventa al deudor, para que este pueda hacer valer su derecho.

A falta de tal previsión legal, sí que considero que los registradores, ya que no podremos suspender la inscripción de la reventa, sí debemos, de oficio, notificar el hecho y el precio al deudor y al órgano judicial en el que se produjo la ejecución hipotecaria inicial.

 

IX.E.- Respecto del ámbito de la calificación registral:

La Ley 1/2013 no ha movido un dedo en favor de la calificación registral de las cláusulas abusivas, ni ha variado un ápice la perversa redacción del articulo 12 de la ley hipotecaria que dio pié a la nefasta doctrina de la dirección general de los registros sobre que las estipulaciones financieras no podría ser calificadas, sino transcritas literalmente en la inscripción de la hipoteca.

Pero sí es cierto, como ya apuntamos antes, que tal doctrina ha evolucionado muy sensiblemente, incluso rectificando radicalmente el rumbo, en particular desde el año 2010, y que, tras la ley 1/2013 se ha intensificado la defensa, por la propia DGRN, del ámbito, independencia y extensión de la calificación registral de las estipulaciones financieras de los prestamos y créditos hipotecarios, incluyendo la posible apreciación del carácter de estipulaciones abusivas, a los efectos de denegar su inscripción, y con ello, imposibilidad su ejecución por vía notarial o judicial.

Por ejemplo, cabe citar la Resolución de la DGRN de 13 sep 2013 que señaló que «la jurisprudencia comunitaria en materia de cláusulas abusivas en las relaciones con usuarios y consumidores … excluye la posibilidad de entender que la nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas que proclama su art. 83.1 requiera de una previa declaración judicial, pues tal nulidad opera «ope legis», por ministerio de la ley, y por ello tales cláusulas han de tenerse «por no puestas», como dispone la Ley, tanto en el ámbito judicial como en el extrajudicial (dentro del cual cabe incluir el registral). Por esta razón, la STS 9-5-2013, en su parágrafo 123, declara que la exigencia de previa declaración judicial como abusiva de una cláusula no juega en los supuestos de nulidad absoluta, cuya eficacia debe ser rechazada de oficio por los poderes del Estado (entre los cuales, aclara la Dirección General, se encuentran los registradores).[21]

Aún así, y pese a tal proclamación general, en la práctica son muy pocas las veces en que la DG confirma la negativa de un registrador a inscribir una estipulación porque el registrador la considere abusiva. Pero al menos, ya no le abre expediente disciplinario al registrador, como hacía hace pocos años.

 

X.- LA INCIDENCIA DE LA DIRECTIVA 2014/17/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO DE 4 DE FEBRERO DE 2014   

De dicha directiva, que ha se ser traspuesta al ordenamiento interno español antes del 21 marzo 2016, merece destacarse, por su relación específica con la materia objeto del presente trabajo, el articulo 28, en cuanto que establece diversas medidas protectoras de los deudores, en relación a cada uno de los que aquí hemos denominado “elementos explosivos” abordados anteriormente:

 

1.- Respecto de las ejecuciones por vencimiento anticipado pactado, o en reclamación de pocos plazos impagados:

“Art 28.1: 1. Los Estados miembros adoptarán medidas para alentar a los prestamistas a mostrarse razonablemente tolerantes antes de iniciar un procedimiento de ejecución”.

 

2.- Respecto de los intereses o recargos por impago. 

Art 28.  2. Los Estados miembros podrán exigir que, si se permite al prestamista definir e imponer recargos al consumidor en caso de un impago, esos recargos no excedan de lo necesario para compensar al prestamista de los costes que le acarree el impago.

3. Los Estados miembros podrán autorizar a los prestamistas a imponer recargos adicionales al consumidor en caso de impago. Los Estados miembros que se acojan a esta posibilidad determinarán el valor máximo de tales recargos.

 

3.- Respecto de las expropiaciones a bajo precio. 

Articulo 28. 5. Los Estados miembros se dotarán de procedimientos o medidas que permitan lograr que, en caso de que el precio obtenido por el bien afecte al importe adeudado por el consumidor, se obtenga el mejor precio por la propiedad objeto de ejecución hipotecaria.

 

4.- Respecto a la dación en pago liberatoria, o al pago de la deuda pendiente

Art 28.4 Los Estados miembros no impedirán que las partes en un contrato de crédito puedan acordar expresamente que la transferencia de la garantía o ingresos derivados de la venta de la garantía al prestamista basten para reembolsar el crédito.

Art 28.5, párrafo segundo:  «Los Estados miembros velarán por que se adopten medidas que faciliten el reembolso en aquellos casos en que la deuda no quede saldada al término del procedimiento de ejecución, con el fin de proteger al consumidor.»

Consideramos que tales previsiones de la directiva pecan de una tibieza injustificada, y tienen un alcance práctico deliberadamente muy débil, e incluso resultan hasta cómicas por lo ridículas, como ocurre con lo de “alentar a los prestamistas a mostrarse razonablemente tolerantes”, o lo de “no impedir” que las partes acuerden la dación en pago.

Pero al menos, en materia de intereses de demora, sí exige claramente fijar un tope legal, y no sólo para el caso del actual articulo 114 de la ley hipotecaria.

Y el mandato de adoptar medidas para que en las ejecuciones se obtenga el mejor precio, no puede caer en saco roto, sino, apostar decididamente, como hace un proyecto de ley en marcha, por imponer las subastas electrónicas, como medio para fomentar la publicidad y concurrencia efectiva de postores y posturas hasta alcanzar, por medido de la ley de la oferta y la demanda, pero sin trampas ni restricciones que la desvirtúen, un precio que pueda estimarse cercano al valor de mercado.

De nuevo, también en esa senda de protección al deudor, sin duda interesado en que el bien se subaste por el precio más alto posible, la función registral puede hacer una aportación decisiva, por la vía, en primer lugar, de suministrar información registral detallada y actualizada de la finca – mucho más amplia y diversa de lo que tradicionalmente estamos acostumbrados a ver[22]– a los posibles interesados en intervenir en las subastas electrónicas, y de otro, como siempre, calificando la adjudicación final para comprobar que se han respetado de manera efectiva los derechos y garantías que la ley establece a favor de los deudores ejecutados o de los terceros adquirentes del bien que han de soportar la ejecución.

 

XI.- RESUMEN Y CONCLUSIONES:

A lo largo de las páginas anteriores se ha argumentado que no sólo merecen ser censuradas las prácticas contractuales y procesales abusivas de las entidades financieras, sino también el marco legal y jurisprudencial en el que se desenvuelven.

La calificación registral de las cláusulas abusivas puede y debe ser un freno de gran eficacia frente a tales abusos, en el marco de un sistema de inscripción constitutiva del derecho real de hipoteca, donde las estipulaciones cuya inscripción se deniegue por el registrador no podrán ser ejecutadas. Y precisamente por eso, los enemigos de la calificación registral, que no son sólo las entidades financieras, han promovido y conseguido la aprobación de normas y la implantación de doctrinas interpretativas tendentes a desactivar la calificación registral:

.- Lograron, hace ya casi dos décadas, y con éxito absoluto, convertir en prácticamente inoperante al registro de condiciones generales de la contratación, en el que no existe siquiera calificación de fondo del registrador encargado.

.- Han intentado, sin conseguirlo, acabar con el principio de inscripción constitutiva.

.- Consiguieron implantar durante años la doctrina “vinculante” de que las estipulaciones financieras no debían ser calificadas, sino transcritas en la inscripción, bajo amenaza de sanción disciplinaria al registrador desobediente.

Afortunadamente, la normativa y jurisprudencia de la Unión Europea ha puesto en evidencia las importantes disfunciones del ordenamiento jurídico español y en qué media vulneraba la normativa comunitaria sobre protección de consumidores.

Y ante ello, la normativa y jurisprudencia española han reaccionado, en algunos casos sólo de manera tímida y parcial, pero en general avanzando hacia la protección del consumidor de préstamos y créditos hipotecarios.

En particular, debe celebrarse la evolución de la doctrina de la Dirección General de los registros y del notariado acerca del ámbito e independencia de la calificación registral de las cláusulas abusivas, proclamando, ahora sí, y en contra de los sostenido por anteriores responsables del centro directivo, que el registrador no sólo puede, sino que debe denegar la inscripción de aquellas estipulaciones que sean abusivas, ya por haber sido declaradas como tales por los órganos judiciales, ya porque el propio registrador aprecie por sí mismo tener tal condición.[23]

En el nuevo marco legal y doctrinal, los registradores de la propiedad deben ser plenamente conscientes de la importancia de su función, y ejercerla responsablemente, al servicio de la conciliación entre dos intereses tan legítimos como contrapuestos:

.- El de las entidades financieras, y acreedores en general, para que su garantía real, la hipoteca, goce de plena seguridad jurídica y ejecutividad.

.- El de los deudores, para la eliminación de los abusos, no sólo contractuales, sino también procesales, que atentan contra el justo equilibrio de prestaciones y los principios inspiradores de la protección al consumidor, en general, y a su vivienda habitual, en particular.

 

APENDICE 1. PARADOJAS DE LA HIPOTECA. La tributación en la constitución de la hipoteca.

Cualquier experto en publicidad o propaganda sabe que no hay mejor campaña publicitaria que la que se consigue disfrazar como noticia.

Del mismo modo, en la contratación mercantil en masa, aunque está comprobada la eficacia práctica que tiene para el contratante fuerte imponer sus condiciones generales en perjuicio de los consumidores, no hay duda de que el gran sueño de los predisponentes sería conseguir que ese “trabajo sucio” lo hiciera directamente la ley, y legitimara como previsión normativa lo que como estipulación contractual correría el riesgo de que un juez acabara considerando y declarando inmoral, injusto, abusivo, y nulo.

Lamentablemente para los consumidores, no son pocos los ejemplos en los que ese sueño del contratante fuerte se convierte en realidad y pesadilla para el débil.

Y precisamente suele ocurrir más cuanto más grande es la desproporción de fuerzas entre los contratantes.

El articulo 89.3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece que en todo caso tiene la consideración de cláusula abusiva y por tanto nula “la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario”.

A la vista de tales previsiones legales, parecería impensable que cuando un consumidor pide un préstamo a una entidad financiera y ésta le exige que constituya a su favor un derecho real de hipoteca sobre su inmueble para garantizar la operación, intentara la entidad colar, dentro de sus condiciones generales, una estipulación por la cual los impuestos que se pudieran devengar a cargo del prestamista fueran repercutidos al prestatario.

 ¿Impensable?

  En efecto, así, es, pero no porque la entidad tema arriesgarse a vulnerar la ley y los derechos del consumidor, sino porque (no se sabe cómo), resulta que es la propia norma la que se encarga de que el impuesto que debía corresponder al banco lo pague el consumidor.

Es como si el ordenamiento jurídico se hiciera trampas a sí mismo jugando al solitario, y con una carta secreta invirtiera y pervirtiera para casos concretos los mismos principios generales que previamente establece.

 Veamos:

 En principio, según el articulo 8 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, estará obligado al pago del Impuesto a título de contribuyente en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario; y en la constitución de derechos reales, aquél a cuyo favor se realice este acto, y todo ello, como proclama solemnemente , “cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario”.

 O sea, que cada palo aguante su vela:

El consumidor pagará el impuesto del préstamo que se le concede, al tipo del 1% tomando como base tan sólo el capital, y el banco pagará el impuesto por el derecho real de hipoteca que se constituye a su favor, también al 1% pero tomando como base además “las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otro concepto análogo”. Y cualquier pacto por el que se pretenda lo contrario no tendrá efecto. 

Además, el prestatario parece estar de suerte porque el articulo 45.1.b.15 prevé que estarán exentos del impuesto “los préstamos, cualquiera que sea la forma en que se instrumenten”, Y en cambio el banco no goza de tal privilegio, pues no hay exención alguna para la constitución de hipotecas.

El problema viene cuando, (no se sabe cómo), descubrimos una norma especial que encierra la primera gran trampa, al proclamar el artículo 25 del reglamento del impuesto que la constitución de derechos de hipoteca en garantía de un préstamo tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo.

Ahora resulta que al banco se le libera graciosamente de su impuesto. Y aunque eso ya empieza a sonar mal, todavía no saltan las alarmas, porque ese regalito fiscal al acreedor hipotecario no parece –todavía- perjudicar al deudor, que sigue gozando de exención fiscal.

Lo curioso viene después: como el préstamo hipotecario está concedido por quien se dedica habitualmente a ello dentro de su actividad empresarial, resulta que deja de estar sujeto al impuesto de trasmisiones patrimoniales (donde, como hemos visto, estaría exento), y pasa a estar sujeto al impuesto sobre el valor añadido.

Y como según la ley del IVA el préstamo hipotecario también está exento de IVA, vuelve por vía de retorno a quedar sujeto al impuesto de transmisiones, pero no ya en la modalidad de “transmisiones patrimoniales onerosas” (donde, recordemos, estaba exento), sino a la modalidad de actos jurídicos documentados, por razón de que la hipoteca que lo garantiza tiene objeto valuable y es inscribible en el registro de la propiedad.

Pero lo verdaderamente grave es que, como por arte de magia, o al menos de prestidigitación, a lo largo de este mareante itinerario de ida y vuelta se producen los siguientes fenómenos o mutaciones paranormales que afectan a todos y cada uno de los elementos de la relación tributaria: 

.- El hecho imponible: ya no es el préstamo hipotecario en sí, sino el documento notarial en el que necesariamente se formaliza el contrato de hipoteca.

.- La base imponible: ya no es sólo el importe del préstamo, sino también, porque así lo impone el articulo 10.2.j, todas las cantidades accesorias que, porque así lo impone la minuta redactada unilateralmente por el banco, se garantizan con la hipoteca a su favor en concepto de futuros intereses ordinarios, de demora, eventuales gastos de cualquier tipo y posibles costas procesales de ejecución. Con lo que la base imponible, en la práctica, suele casi duplicarse.

.- El tipo impositivo: ya no es el 1% que como regla general grava los préstamos, sino el 1,5% que grava los documentos notariales que formalizan la hipoteca que garantiza el préstamo.

.- La exención fiscal de la que gozaba el préstamo en la modalidad de TPO, si fuera entre particulares, ha desaparecido por tratarse de un préstamo hipotecario concedido por una empresa prestamista y quedar sujeto de rebote a AJD, donde no hay tal exención.

.- ¿Y el sujeto pasivo? En la modalidad de AJD, que sólo surge porque el derecho de hipoteca que adquiere el banco es inscribible, tanto el articulo 29 de la ley como el articulo 68 de su reglamento señalan que será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho. O sea, el banco, ¿no? .

Pues no. Porque el reglamento se saca otro as de la manga y lo estampa triunfalmente sobre el tapete verde ganando la partida al solitario y diciendo que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”.

Como consecuencia de todo ello, resulta el siguiente contraste y paradoja:

Si un particular presta a otro, y no le exige garantía hipotecaria, el prestatario no tiene que pagar ningún impuesto.

En cambio, si el prestamista es un banco, como ocurre en el 99,9 % de los casos, y exige que se constituya una hipoteca a su favor como garantía, el prestatario, que no adquiere derecho real alguno, – sino que lo constituye a favor del banco- tendrá que pagar el impuesto por el acto jurídico documentado de la hipoteca, con una base imponible duplicada y un tipo impositivo aumentado en un 50%

Y todo porque el banco prestamista y acreedor hipotecario tiene la inmensa suerte de que (no se sabe cómo) una curiosa norma dice que la hipoteca en garantía de un préstamo sólo tributa por el concepto de préstamo y otra no menos curiosa que el adquirente del derecho de hipoteca, y por tanto sujeto pasivo del impuesto, se considera que es el prestatario. 

Y también tiene la inmensa suerte de que el Tribunal Supremo reiteradamente ha confirmado la validez de esa norma reglamentaria.

Incluso, cuando un determinado  Tribunal Superior de Justicia en el año 2004 planteó la cuestión de su inconstitucionalidad, por estimar que el precepto vulnera el principio constitucional de capacidad económica, pues ” el prestatario no realiza ninguna manifestación de capacidad económica para que pueda ser considerado como sujeto pasivo del tributo, dado que no adquiere ningún bien ni derecho en dicho acto de otorgamiento de una hipoteca en garantía de un préstamo, siendo el acreedor hipotecario el que adquiere un derecho real de hipoteca que le permitirá ejecutar el inmueble en caso de impago del crédito”, lo que hizo el Tribunal Constitucional fue, por unanimidad de sus miembros, (Auto TC  223/2005, de 24 de mayo de 2005, que reiteraba el criterio de otro anterior de 18 de enero) inadmitir a trámite la cuestión de inconstitucionalidad, con el sorprendente argumento (fundamento jurídico 2ª) de que “tampoco apreciamos la vulneración del principio de capacidad económica previsto en el art. 31.1, porque “la capacidad de endeudarse es una manifestación de riqueza potencial y, por tanto, de capacidad económica susceptible de gravamen”

Con normas así de absurdas, injustas y abusivas, respaldadas y blindadas por sentencias al máximo nivel , es claro que los bancos ni siquiera necesitan mancharse las manos imponiendo en su clausulado estipulaciones que algún juez de a pié pudiera declarar nulas “por imponer al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario”.

Y muchos nos preguntamos: ¿A quién protegen nuestras leyes?

 

APÉNDICE 2.  PARADOJAS DE LA HIPOTECA:  La tributación de la adjudicación del bien hipotecado.

En la tributación de la hipoteca y de los actos derivados de su ejecución, surgen dos preguntas principales:

1.- Si para garantizar un préstamo se constituye hipoteca a favor del prestamista, ¿quién soporta, y cuanto importa el impuesto por constituir el derecho real de hipoteca?

2.- Si por impago del préstamo se ejecuta la hipoteca que se constituyó para garantizarlo, y el mejor postor se adjudica el bien hipotecado ¿quién soporta y cuánto importa el impuesto por adquirir la propiedad del bien hipotecado?

Respecto de la primera pregunta, hemos visto que existen normas especiales en nuestro ordenamiento jurídico para conseguir que el impuesto, en vez de pagarlo el prestamista, que es el adquirente del derecho real de hipoteca, lo pague el prestatario, y además, aumentándole injustamente tanto la base imponible como el tipo impositivo.

Respecto de la segunda pregunta acerca de quién paga el impuesto por la adjudicación del bien hipotecado, vamos a ver que las entidades prestamistas y ejecutantes gozan también de normas especialmente privilegiadas por las cuales se consigue, (si no ya invertir el sujeto pasivo y endosar el impuesto al prestatario que se ve expropiado de su inmueble), sí eximir del tributo al ejecutante – en ciertos casos – o reducirle increíblemente la base imponible y hasta el tipo impositivo aplicables.

Veamos con un ejemplo, cómo puede ser esto así:

Imaginemos que un banco prestamista, ante el impago de tres recibos mensuales del préstamo, que ascienden entre los tres a 1.500 euros, aplica el vencimiento anticipado de la totalidad y ejecuta la hipoteca. (Lo permite el articulo 693.2 de la Ley de enjuiciamiento civil).

El bien, que resulta ser la vivienda habitual del prestatario ejecutado, está objetivamente valorado en 300.000 euros,  pero sale a subasta sólo por el 75% de esa cifra (porque así consta en un pacto predispuesto por el banco e insertado como condición general en la escritura de hipoteca, y porque así lo permite el articulo 682.2.1º de la LEC)

El banco, mejorando la puja del otro y único postor (que resulta ser una sociedad de su exclusiva propiedad),  se lo adjudica por la cantidad por la que se despachó ejecución, que imaginemos que en nuestro ejemplo resultó ser resulta ser 2.000 euros (lo permite el articulo 670.4 párrafo tercero de la LEC)  pero reservándose la facultad de ceder el remate a un tercero. (Lo permite el articulo 647.3 de la LEC)

Tras hacer las gestiones oportunas, el Banco consigue revender privadamente el bien adjudicado a otra sociedad, por ejemplo, una inmobiliaria, por un precio de 200.000 euros (más cercano al valor objetivo de 300.000), y comunica al juzgado que hace uso del derecho que se reservó a ceder el remate, y efectivamente lo cede a esa inmobiliaria, a cuyo favor el secretario del juzgado dicta el decreto de adjudicación final para que le sirva de título para su inscripción en el registro de la propiedad, expresando que el valor de adjudicación fue de 2.000 euros. (Lo permite el articulo 670.8 de la LEC).

Todos y cada uno de los extremos de este ejemplo, por injustos que a alguien le pueda llegar a parecer, están, como hemos visto, perfecta y convenientemente amparados por alguna norma jurídica concreta.  

 

¿CUÁL SERÍA EL TRATAMIENTO FISCAL DE TALES OPERACIONES, SEGÚN LAS NORMAS LEGALES Y PRINCIPIOS GENERALES DE LA TRIBUTACIÓN? 

 En principio, se producen dos transmisiones patrimoniales onerosas consecutivas:

 .- En la primera transmisión, forzosa para el transmitente, el banco adquiere el derecho a la propiedad de la vivienda, cuyo valor objetivo es de 300.000 euros, pero a cambio tan sólo de dar carta de pago de una deuda de 2.000 euros (recordemos que conserva el resto de su crédito reclamable contra el ejecutado).

 .- En la segunda transmisión, voluntaria para el transmitente, el banco cede su derecho a la propiedad de la vivienda a una inmobiliaria, que adquiere tal derecho, y con él, adquiere la vivienda misma, valorada objetivamente en 300.000 euros, pero habiendo pagado por ella tan sólo 200.000 euros.

  A la primera transmisión, aunque el precio o contraprestación sea de sólo 2.000 euros, se le hace la obligada comprobación del valor real de bien, que será la base imponible del impuesto, (articulo 10 de la ley del impuesto, que establece que “La base imponible está constituida por el valor real del bien transmitido o del derecho que se constituya o ceda”) y que resulta ser, como se ha dicho, 300.000 euros. El banco, sujeto pasivo, habrá de pagar el 8% de 300.000 euros, es decir, 24.00O euros.

 A la segunda transmisión, aunque el precio o contraprestación sea de sólo 200.000 euros, se le hace comprobación del valor real de bien, que es la base imponible del impuesto, y resulta ser, como se ha dicho, 300.000 euros. La inmobiliaria, como sujeto pasivo, había de pagar el 8% de 300.000 euros, es decir, 24.00O euros. No olvidemos que resulta aquí irrelevante discutir si lo que la inmobiliaria adquiere es el inmueble mismo o un simple derecho a adquirirlo, pues el articulo 17 de la ley del impuesto establece que  “En la transmisión de créditos o derechos mediante cuyo ejercicio hayan de obtenerse bienes determinados y de posible estimación se exigirá el impuesto por iguales conceptos y tipos que las que se efectúen de los mismos bienes y derechos.”

Además, el banco, por revender en 200.000 euros lo que sólo le ha costado 2.000 euros, ha obtenido una plusvalía de 198.000 euros por incremento de patrimonio que deberá tributar en el impuesto de sociedades, al tipo del 35%, es decir, por una cuota de 69.300 euros.

Por tanto, la hacienda pública recaudará un total de 24.000 + 24.000 + 69.300 =  117.300 euros, además de lo que procediera en su caso por las sanciones que hubieran de imponerse a los sujetos pasivos que no declararan e ingresaran oportunamente el impuesto devengado.

Vemos cómo, junto al indudable quebranto económico que ha supuesto para el deudor perder su vivienda por tan sólo 2.000 euros, presenciamos el indudable enriquecimiento económico que ha obtenido el banco. Y de paso, hacienda, que no es nunca ajena al enriquecimiento ajeno (y valga el juego de palabras) recauda más de 100.000 euros. (además de lo que proceda por el impuesto de plusvalía municipal o IIVTNU)

 Y tal vez intentemos tranquilizar nuestra conciencia social como ciudadanos pensando que al menos, el ejecutado, por graciosa concesión de la ley 1/2013, podrá participar en parte de la plusvalía obtenida por el banco, de modo que su deuda remanente se reduzca en la mitad de la plusvalía obtenida por el banco al revender su vivienda ejecutada. (articulo 579.2 de la LEC).  

PERO LA REALIDAD ES ABSOLUTAMENTE DISTINTA:

El banco no pagará ni un euro, ni por impuesto de transmisiones, ni por impuesto de sociedades. Y la inmobiliaria sólo pagará 40 euros por el impuesto de transmisiones. Y el deudor ejecutado, que se ha quedado sin su vivienda por y sigue debiendo casi todo el préstamo, no verá reducida en nada su deuda pendiente pues no participará en nada en la plusvalía obtenida por el banco.  

Y este resultado, por injusto que a alguien le parezca, también está absolutamente amparado, punto por punto, y como veremos a continuación, por alguna curiosa norma jurídica especial o sentencia del Tribunal Supremo que se encargan de desactivar convenientemente para estos casos concretos lo que con carácter general proclaman tanto la ley como los principios generales del derecho tributario.

Veamos cómo:

1.- Para conseguir hacer desaparecer fiscalmente la primera transmisión, y con ello que el banco no tribute nada por la primera adquisición, ni tampoco por el incremento de patrimonio que obtiene con la reventa, se dictó y aprobó el articulo 20 del reglamento del impuesto, que establece que “si la enajenación tuviera lugar en subasta judicial, y el postor a quien se adjudique el remate hubiera hecho uso, en el acto de la subasta, del derecho a cederlo en las condiciones establecidas por la normativa reguladora de la subasta de que se trate, se liquidará una sola transmisión en favor del cesionario“.

 2.- Para conseguir que el adjudicatario (o en nuestro ejemplo la inmobiliaria cesionaria del remate) quede libre de la comprobación de valor, se dictaron las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 7/5/1991, 1/12/1993 y 3/11/1997, según las cuales, en las subastas no procede comprobación del valor real del bien  sino que el precio de adjudicación constituirá, directamente, la base imponible. 

Debe destacarse que la última de tales sentencias no se limitó, como las dos primeras, a interpretar de un modo curioso (incluso ilegal a mi juicio) el mandato del articulo 10 de la ley, sino que llegó a anular la parte del articulo 39 del reglamento que resultaba contraria a los intereses de la parte recurrente (la Asociación Española de la Banca Privada (AEB)), precisamente porque no se ajustaba, no ya al articulo 10 de la ley, sino a la particular interpretación que el TS venía haciendo de ese articulo.

En efecto, el fundamento jurídico tercero de dicha sentencia comienza reconociendo que “No existe norma de rango legal que contemple la subasta pública como medio de adquirir bienes a efectos de la determinación de la base imponible en el Impuesto de autos, por lo que, en principio, es aplicable el art. 19 TR aprobado por el RDLeg. 1/1993 de 24 Sep. («la base imponible está constituida por el valor real del bien transmitido o del derecho que se constituya o ceda»).” 

Y sin embargo, al analizar la redacción del articulo 39 del reglamento, (que establecía que “En las transmisiones realizadas mediante subasta pública, notarial, judicial o administrativa, servirá de base el valor de adquisición, siempre que consista en un precio en dinero marcado por la Ley o determinado por autoridades o funcionarios idóneos para ello. En los demás casos, el valor de adquisición servirá de base cuando el derivado de la comprobación no resulte superior. “), el TS anula el inciso final, (a partir de las palabras “siempre que …”,) con el argumento, según el mismo fundamento de derecho tercero, de que “contraría una reiterada jurisprudencia del TS (así, las sentencias, entre otras, de 7 May. 1991, 1 Dic. 1993 y 5 Oct. 1995), que había establecido el criterio de la improcedencia de la comprobación en los casos de transmisión por subasta pública, al ser tal procedimiento el más adecuado para determinar, por la ley de la oferta y la demanda, el valor real del bien transmitido.”

Y no contento con ello, el TS  remata la faena y amarra el resultado perseguido proclamando que la interpretación de la parte inicial no anulada del articulo (“En las transmisiones realizadas mediante subasta pública, notarial, judicial o administrativa, servirá de base el valor de adquisición”) habrá de hacerse “con la inteligencia, sin embargo, de que la frase «valor de adquisición» debe entenderse, en este precepto, como precio de remate”. 

O sea, que según el TS, en las transmisiones mediante subasta pública, servirá de base el precio de remate.   Curiosa y forzada manera de interpretar una ley, no sólo contradiciéndola claramente, sino incluso llegando hasta el punto de anular los preceptos o incisos normativos que estorban a esa interpretación.

3.- Para conseguir que el adjudicatario, en nuestro ejemplo, la inmobiliaria, no tenga que pagar el tipo impositivo del 8%, se dictó, en Andalucía, el art 25 del Decreto Legislativo 1/2009, de 1 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones dictadas por la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de tributos cedidos, que estableció un tipo impositivo especialmente reducido del 2 % “para la adquisición de viviendas para su reventa por profesionales inmobiliarios”.

4.- Y, finalmente, para conseguir que el ejecutado no participe en la plusvalía obtenida por el banco que revende su vivienda, basta la anómala existencia misma de la figura de la cesión del remate, que permite al cedente omitir declarar el precio de esa cesión, y permite que el banco no figure en ningún sitio, y por tanto, tampoco en el registro de la propiedad, como adquirente de la vivienda ni como revendedor de la misma. 

De nuevo, un sueño tributario para el banco – y sus cesionarios–, convertido en realidad (y en pesadilla para el ejecutado,  y con  merma para las arcas públicas) mediante lo que cualquiera podría llamar “normas tributarias a la carta”, ayudadas de “sentencias tributarias a la carta” que consiguen el resultado inicialmente anunciado:

A saber: el banco no paga ni un euro, ni por impuesto de transmisiones, ni por impuesto de sociedades. Y la inmobiliaria sólo pagará 40 euros (2.000 x 2%) por el impuesto de transmisiones. Y el deudor ejecutado no ve reducida en nada su deuda pendiente pues no participa en nada en la plusvalía obtenida por el banco. 

Y muchos nos preguntamos: ¿A quién protegen nuestras leyes?

 

Apéndice 3:  SOBRE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL DE LA ABUSIVIDAD DE LOS INTERESES DE DEMORA EN LOS PRESTAMOS HIPOTECARIOS.

(Reflexiones a la vista de la sentencia del Tribunal Supremo, sala primera, de 22 de abril de 2015 sobre abusividad de intereses de demora en préstamos personales).

INTRODUCCION:

Los registradores de la propiedad, aunque se nos reconozca (por fin) por la DGRN nuestra competencia para calificar el posible carácter abusivo de las estipulaciones de los prestamos y créditos hipotecario a los efectos de denegar su inscripción, tropezamos en la práctica con el gran inconveniente de que carecemos de parámetros interpretativos fiables y uniformes a los que acomodar nuestro criterio, sobre todo cuando, como en el caso de los intereses de demora, o de los pactos de vencimiento anticipado, la frontera entre lo abusivo y lo que no lo es depende de fijar una cifra concreta (de tipo de interés o de numero de mensualidades impagadas) que actúe como límite máximo o mínimo para provocar o descartar la abusividad.

Pues bien, a la vista de los argumentos contenidos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 22 de Abril de 2015, sobre abusividad de intereses de demora en préstamos personales, el autor propone a los registradores que en el ejercicio de su función calificadora de las posibles cláusulas abusivas de los préstamos y créditos hipotecarios (extremo al que no se refiere el objeto de la sentencia ni su fallo), pueden (incluso se podría argumentar que deben) aplicar los mismos argumentos y parámetros interpretativos que el Tribunal Supremo .

A tal efecto, se podría utilizar la siguiente argumentación jurídica en una nota de calificación registral:

 

POSIBLE MODELO DE NOTA DE CALIFICACION:

“Se deniega la inscripción de las estipulaciones relativas a los intereses de demora y a su garantía hipotecaria porque el registrador que suscribe, ha calificado que el tipo de interés de demora pactado, que supera al interés ordinario en * puntos, es abusivo, por los siguiente motivos:

1.- Como cuestión previa, en cuanto a la competencia genérica del registrador para calificar tales extremos, por aplicación de la doctrina de la DGRN, que señala, por ejemplo en la R de 13/9/2013, o en la R. 20-3-2014, que el acceso al Registro de cláusulas personales o abusivas podría llevar a la inadmisible consecuencia de que (al amparo de lo dispuesto en el artículo 130 Ley Hipotecaria) se pretendiera el ejercicio de la acción hipotecaria en base a las mismas. En definitiva, concluye, solo una interpretación de los objetivos específicos del artículo 12 Ley Hipotecaria, coordinada y ponderada con la normativa sobre protección de consumidores y usuarios, unida a la posibilidad de apertura de la ejecución real hipotecaria con base en el artículo 130 LH y a los imperativos demandados por el ordenamiento comunitario, permiten definir el ámbito de la función calificadora del registrador respecto de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, en virtud del cual podrá aquél rechazar la inscripción de una cláusula, no solo cuando su nulidad, por abusiva, hubiera sido declarada judicialmente, sino también cuando él mismo aprecie esa nulidad.

2.- Como cuestión de fondo, porque el registrador considera aplicable a los intereses de demora en los prestamos hipotecarios los mismos argumentos jurídicos, los mismos parámetros cuantitativos, y las mismas conclusiones sobre su abusividad que el Tribunal Supremo ha proclamado como doctrina jurisprudencial respecto de los intereses de demora en los prestamos personales, en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 22 de Abril de 2015.

Dicha sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: “Se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado.” Y fundamenta tal conclusión (fundamento jurídico 7) en que “La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia.

Con base en los criterios expresados, la Sala considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal.”

Por tanto, la presente calificación registral negativa no se produce por la simple aplicación directa de la doctrina jurisprudencial fijada en tal sentencia (lo que no procedería ya que su fallo, como se advierte expresamente, no tiene por objeto los prestamos hipotecarios), sino porque la calificación registral, a la que también compete analizar de oficio si una estipulación es abusiva, no a los efectos de proclamar su nulidad (lo cual sólo compete a los tribunales de justicia) pero sí a los efectos de denegar su inscripción, estima que, también en un préstamo hipotecario, la estipulación que, como condición general impuesta en la contratación por la entidad financiera, fija un interés de demora superior en más de dos puntos al estipulado como intereses ordinario, incurre en abusividad, por implicar «la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones», (articulo 85.6 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) y en particular, porque se aprecia una desproporción entre la indemnización por incumplimiento del consumidor y el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario.

 

CONSIDERACIONES ADICIONALES:

Como recuerda el Tribunal Supremo, los préstamos hipotecarios sí tienen legalmente fijado un límite a los intereses de demora, pero sólo en el caso del artículo 114 de la Ley Hipotecaria.

Y alguien podría argumentar que mientras no se sobrepase ese limite, el tipo de demora no sería abusivo.

Pero lo cierto es que el hecho de que un pacto sea legal no significa que no pueda ser abusivo. Es precisamente dentro (y no fuera) del margen de lo legal donde se plantea el debate de lo abusivo

El articulo 114 de la ley hipotecaria lo único que hace es convertir en absolutamente ilegal, o lo que es lo mismo, prohibir absolutamente, cualesquiera que fueran las circunstancias existentes entre los contratantes, un interés de demora superior al triple del interés legal cuando se trate de un préstamo sobre vivienda habitual para su adquisición.

Es decir, que incluso aunque fuera un pacto entre particulares, especialmente negociado, en igualdad de condiciones, e incluso aunque el interés de demora fuera una condición esencial (por ejemplo, porque el prestamista acredite sufrir un grandísimo perjuicio por la demora en cobrar) el pacto de un tipo superior al triple del interés legal seguiría estando prohibido y sería nulo, no por abusivo, sino por contrario a una norma prohibitiva. (Como es nulo, por estar absolutamente prohibido, aunque por otras razones, pactar la cobertura hipotecaria por intereses de más de cinco años).

Ahora bien, cuando tal pacto de un interés de demora concreto sea una estipulación predispuesta e impuesta como condición general por una entidad financiera a un consumidor, no podemos limitarnos a valorar si el pacto respeta el tope máximo de la norma prohibitiva, (que encima ni siquiera existe si no es vivienda habitual) sino que, cualquier registrador, al calificar, y cualquier juez, al enjuiciar, debe analizar, y además de oficio, si, siendo legal, tal pacto puede ser considerado abusivo por suponer la imposición de una indemnización desproporcionada al consumidor.

Y no encuentro absolutamente ningún argumento para entender que lo que el Tribunal Supremo considera abusivo en un préstamo sin garantía real, deje de ser abusivo cuando al prestatario además se le ha impuesto, como condición para concederle el préstamo, el tener que hipotecar su inmueble, que a menudo es su único inmueble y su vivienda habitual.

Debería ser incluso al revés, y me explico: el fundamento que legitima que en caso de demora se incremente el tipo de interés aplicable es doble, como señala el propio TS en su sentencia: compensar al acreedor de los perjuicios y disuadir al deudor de incurrir en mora.

Siendo eso así, resulta evidente que en un préstamo hipotecario el acreedor no experimenta mayor perjuicio por la demora en cobrar que en un préstamo personal.

Por otra parte, en un préstamo hipotecario ya no hace tanta falta buscar en unos altos intereses de demora un medio de disuadir al deudor de incurrir en mora, si consideramos lo absolutamente disuasorio que ya es el riesgo cierto de que el banco ejecute la garantía y le expropie del inmueble, y además a bajo precio, ya sea para reclamar la totalidad de la deuda que vence anticipadamente, ya sea para reclamar tres simples mensualidades.

Además, existe un importante argumento adicional, para llegar al cual podemos partir de la misma construcción argumental del Tribunal Supremo, conforme a la cual los intereses de demora en realidad deben entenderse como un recargo sobre los ordinarios, de modo que si se estimara que tal recargo es abusivo, no procede inaplicar completamente el tipo de interés de demora pactado, (que parece que sería lo que exige la jurisprudencia comunitaria) sino sólo inaplicar el recargo sobre los intereses ordinarios, que seguirían devengándose.

Si eso es así, resulta que en un préstamo personal que por ejemplo tuviera intereses ordinarios del 10 % y de demora del 13%, el Tribunal Supremo considera, y además proclama como doctrina jurisprudencial, que ese recargo de 3 puntos de demora sobre el interés ordinario supone una indemnización desproporcionada y por ello es abusivo, nulo y por tanto inaplicable.

Pues a mi juicio, y supongo que al de muchos otros juristas, sería absolutamente injusto y discriminatorio no aplicar la misma argumentación a los préstamos hipotecarios.

Imaginemos, por ejemplo, un préstamo hipotecario con un interés ordinario al 2%, y un interés de demora al 13% o al 23 % (que los hay, y los estamos inscribiendo todos los días).  ¿Es que ese recargo de demora consistente, no en 3, sino en 10 o en 20 puntos sobre el interés ordinario, ,por el mero hecho de que el préstamo sea hipotecario y no personal, acaso ya no sería una indemnización desproporcionada?

Para mí no hay duda de que sí lo sería. Y no solo en ese ejemplo sino, aplicando el mismo rasero que el Tribunal Supremo, en cualquier otro en que el interés de demora superara en más de dos puntos al ordinario. 

En definitiva, con independencia de que se comparta o no el concreto criterio calificador que he defendido en las líneas anteriores, creo que los registradores debemos, con carácter general, y sin titubeos, asumir y ejercer el papel que la ley, la sociedad, y (ahora afortunadamente también, la doctrina de la DGRN) espera de nosotros en la calificación de las cláusulas abusivas. [24]

[1] Al respecto pueden verse los apéndices 1 y 2, respectivamente, al final de este trabajo.

[2] Cuando la tendencia legislativa iba encaminada a favorecer la posición jurídica del acreedor (favor creditoris) eran muchas las medidas o facultades que no se otorgaban a cualquier acreedor, si no sólo, como privilegio espacial,  a las entidades financieras, como ocurre en la ley ley 2/1994 de 30 marzo en cuanto a que la posibilidad de del deudor de subrogar a un nuevo acreedor en el lugar del anterior está limitada a las entidades financieras; o el que sólo cuando éstas intervienen se aplican los beneficios y exenciones fiscales, o el principio de conservación de rango de las novaciones hipotecarias. No olvidemos tampoco la ley 24/2007 de 7 diciembre, que concedió a las entidades financieras, y sólo a ellas, el privilegio de ser titulares de hipotecas inversas, o de hipotecas flotantes (art 153 bis de la ley hipotecaria) o de hipotecas “recargables”, o el de que sus estipulaciones financieras no fueran calificadas sino transcritas por el registrador en la inscripción (art 12 de la ley hipotecaria) .

Curiosamente, cuando la nueva tendencia legislativa se inclina a favor del deudor (favor creditoris) reduciendo y en algunos casos hasta suprimiendo derechos del acreedor, (como ocurre al privarle temporalmente de la facultad de instar el desahucio del bien adjudicado, o al imponerle una quita parcial de su crédito en ciertos supuestos), tales medidas se refiere a cualquier acreedor (incluso particulares) y no sólo a las entidades financieras.

[3]   Incluso son conocidos casos en los que, tras aceptar el banco español la dación en pago de la vivienda habitual de inmigrantes en nuestro país como pago de parte de la deuda vencida anticipadamente, no se decía nada sobre condonar la deuda remanente, y cuando el inmigrante, arruinado, retornaba a su país de origen, se encontraba con la sorpresa de que el banco español había cedido el crédito remante a otra entidad o sucursal en el país de origen, que le está esperando para reclamar la deuda, embargando, si fuera necesario, todos sus bienes presentes o futuros.

[4] (Ley de condiciones generales de la contratación, articulo 23.2: “Los Notarios, en el ejercicio profesional de su función pública, velarán por el cumplimiento, en los documentos que autoricen, de los requisitos de incorporación a que se refieren los artículos 5 y 7 de esta Ley”)

[5] Por no hablar de la sentencia de 09/05/2013 del Tribunal Supremo sobre la cláusula suelo, en la que, además de sostener que “La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos -en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia” acaba señalando que “procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia”, con el argumento, cuando menos sorprendente tratándose de contratos entre entidades mercantiles privadas y consumidores, de que “Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico”.

[6] Véase “LA LEY 7/1998, DE 13 DE ABRIL ¿Excluye el control registral de las cláusulas abusivas?. K.J. Albiez Dohrman. Revista Aranzadi de derecho patrimonial. año 202-1, numero 8)

[7] Artículo 23. Información.

  1. Los Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles advertirán en el ámbito de sus respectivas competencias de la aplicabilidad de esta Ley, tanto en sus aspectos generales como en cada caso concreto sometido a su intervención.
  2. Los Notarios, en el ejercicio profesional de su función pública, velarán por el cumplimiento, en los documentos que autoricen, de los requisitos de incorporación a que se refieren los artículos 5 y 7 de esta Ley. Igualmente advertirán de la obligatoriedad de la inscripción de las condiciones generales en los casos legalmente establecidos.
  3. En todo caso, el Notario hará constar en el contrato el carácter de condiciones generales de las cláusulas que tengan esta naturaleza y que figuren previamente inscritas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, o la manifestación en contrario de los contratantes.

[8] Por ejemplo:

.- Los notarios velan por la incorporación de las condiciones generales el contrato. (Art 23.2) Si no quedara incorporadas no se aplicarían. Por tanto están velando más por los intereses del predisponente que por los del consumidor.

.- La ley previó que el gobierno podía imponer la inscripción obligatoria en el registro de las condiciones generales de determinados sectores específicos. (articulo 11.2) Si lo hiciera y los obligados no cumplieran se impondrían multas muy importantes. (Del tanto al duplo de la cuantía de cada contrato, según el .articulo 24). Pero en la práctica no lo ha hecho nunca para los contratos de crédito.

.- Las acciones colectivas de cesación retractación prescriben a los dos años desde la inscripción de las condiciones generales. Por tanto, la inscripción a quien beneficia realmente, es al banco, pues inicia el cómputo para la prescripción de tales acciones.

.- La persistencia en la utilización de cláusulas declaradas judicialmente nulas, por acción individual o colectiva, podrá ser objeto de inscripción separada a instancia de cualquier adherente o legitimado para imponer acciones colectivas. El registrador lo comunicará al predisponente y le concede siete días hábiles para hacer alegaciones. Y aunque practique el asiento será cancelado si el predisponente obtiene consentimiento del adherente o legitimado a cuya instancia se hubiere practicado la inscripción.

Por tanto, se facilita, y hasta fomenta, que el banco, para no verse desprestigiado con carácter general ni limitado en su posición jurídica con otros consumidores, pueda comprar el silencio del ese concreto consumidor díscolo o de esa concreta asociación de consumidores.

.- La sentencia dictada en recurso de casación conforme al artículo 18, apartado 3 de esta Ley, una vez constituya doctrina legal, vinculará a todos los jueces en los eventuales ulteriores procesos en que se inste la nulidad de cláusulas idénticas a las que hubieran sido objeto de la referida sentencia, siempre que se trate del mismo predisponente. (Artículo 20.4, hoy ya derogado por la Ley de enjuiciamiento civil de 2000).     Por tanto, se limita enormemente el efecto práctico de las sentencias comentario porque para que una sentencia de anulación vincule a otros jueces se necesita que sea doctrina legal (reiterada) del Tribunal Supremo y que se trate exactamente del mismo predisponente y de cláusulas idénticas. 

[9] Continúa la interesante y ponderada exposición de motivos del Real Decreto 1039/2003 diciendo que “Todos los sistemas registrales, sean cuales sean sus efectos y los requisitos exigidos a los diferentes títulos -tanto materiales como formales- susceptibles de inscripción, atribuyen a los registros la característica de exclusividad territorial en todos los aspectos. De este modo, aseguran la independencia de las decisiones registrales -tanto más necesaria cuanto mayores sean los efectos del sistema registral- y consiguen proteger los intereses de terceros que no han sido parte en el acto o negocio de carácter privado que incorporan dichos títulos.

La exclusividad territorial y la independencia registral que proporciona, pueden generar, sin embargo, además, efectos colaterales no deseables. Por un lado, la posibilidad de que las operaciones registrales se retrasen indebidamente. Por otro lado, la posibilidad de que la protección de terceros -que, no olvidemos, somos todos- se consiga, ocasionalmente, con un rigor excesivo para los intereses de las partes.

Para evitar estos peligros, la solución aplicada durante más de un siglo en España se ha basado en la posibilidad de que los interesados pudieran instar, bien la apertura de un expediente sancionador en caso de retraso, bien, en caso de calificaciones desestimatorias, un recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, la cual debía resolver la discrepancia.

Por razones diversas, que no viene al caso analizar aquí, la vía del recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado se ha demostrado -especialmente en los últimos tiempos- menos eficaz de lo que demandan las actuales necesidades del tráfico jurídico.

Por este motivo, la Ley 24/2001 no sólo ha reformado el recurso contra la calificación registral, y acortado los plazos para calificar, sino que ha establecido la posibilidad de que, tanto en el supuesto de incumplimiento del plazo de calificación, como en el de calificación desestimatoria dentro de plazo, los interesados puedan instar la aplicación de un cuadro de sustituciones establecido al efecto.”

[10] El Tribunal Constitucional desde su Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 41/1981, de 18 de diciembre de 1981 (confirmada por las de 17 de mayo de 1985, y 30 de junio de 1993, entre otras) ha venido proclamando que «…7. La hipoteca voluntaria… se inscribe en el Registro, con una inscripción que tiene valor constitutivo. El nacimiento de la hipoteca se halla así sometido a la voluntad del constituyente en la fase anterior al Registro y en la propiamente registral. Este dato permite sostener que la contradicción en el sentido amplio del término, y la defensa frente a las pretensiones del acreedor, no solamente están garantizadas por el declarativo ordinario, sino que lo están también, durante la vida de la hipoteca, por lo que se puede llamar procedimiento registral que permite al deudor oponerse a la inscripción o instar la cancelación de la hipoteca cuando concurran los requisitos para ello. Así, la favorecida posición del acreedor está compensada con las garantías registrales que la ley concede al deudor para incidir en el nacimiento, subsistencia y extinción del título«.

[11] Entre otras muchas, se pueden citar las resoluciones de la DGRN de 10 de Marzo  de 2008, R. 19 de Marzo de 2008, R. 19 de Marzo de 2008, R. 22 de Marzo de 2008, R. 24 de Marzo de 2008 , R. 24 de Marzo de 2008, R. 25 de Marzo de 2008, R. 5 de mayo de 2008, R. 6 de mayo de 2008, R. 24 de Julio de 2008. Con un enfoque jocoso, el autor dedicó hace años unos versos satíricos a esta doctrina de la DGRN, que pueden verse en el apéndice 3 de este trabajo.

[12] Son numerosísimas las resoluciones en tal sentido, (baste citar a titulo de ejemplo la de 11 febrero de 2008, BOE 28 de febrero) dictadas sobre todo siendo Directora General de los Registros y del Notariado, Pilar Blanco-Morales Limones.

[13] La Sentencia del Tribunal Supremo número 195/2014, de fecha de 2/4/2014, reitera como doctrina jurisprudencial que el registrador de la propiedad está legitimado activamente para impugnar la resolución dictada por la DGRN siempre que este acredite o justifique su derecho por el anuncio de apertura de expediente disciplinario o se le exija responsabilidad civil, no en caso contrario. Aclara que la STS de 21 de noviembre de 2013, que reconoce legitimación activa al registrador en un caso de nulidad de la resolución de la DGRN por haberse dictado fuera de plazo, no supone un cambio de la referida doctrina jurisprudencial, por tratarse de una sola sentencia.

[14] Según datos del INE, todavía en 2014 se produjeron120.000 ejecuciones hipotecarias. Y según los datos publicados por el Consejo General del Notariado, en el año 2007 se produjeron 3.500 ejecuciones notariales; en 2008, 17.700; en 2009, 35.000; y en los años 2010 a 2014 unas 21.000 ejecuciones hipotecarias notariales de media.  

[15] Cabe destacar diversos Reales Decretos Leyes, tales como el   RDLey 8/2011, de 1 de julio de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, que entre otras medidas, estableció un tipo mínimo del 60 % para adjudicación al acreedor del inmueble hipotecado, luego bochornosamente limitado por ley 37/2011 al supuesto exclusivo de la vivienda habitual); o el RDLey 6/2012 de 9 de marzo de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos y el RDLey 27/2012 de 15 noviembre de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios.

[16] Doctrina reiterada en R. 4-11-2010 (BOE 30-12), R. 21-12-2010 (BOE 14-2-2011), R. 11-1-2011 (BOE 14-2), R. 8-6-2011 (BOE 1-7), R. 16-8-2011 (BOE 14-10), R. 18-11-2013 (BOE 19-12) y R. 5-2-2014 (BOE 27-2); RR., idénticas, de 3-10-2014 (BOE 31-10), 6-10-2014 (BOE 7-11) y 9-10-2014 (BOE 6-11), entre otras.

[17] Ello motivó un nuevo tirón de orejas al estado español por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea mediante una nueva sentencia, ésta ya de 17 de julio de 2014, que obligó al gobierno a que por Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal. se modificara la LEC para que el deudor hipotecario pueda interponer recurso de apelación contra el auto que desestime su oposición a la ejecución, si ésta se fundaba en la existencia de una cláusula contractual abusiva que constituya el fundamento de la ejecución o la cantidad exigible

[18] En tal caso concreto, y sólo en él, se prevé que tal derecho puede ser ejercido en reiteradas ocasiones, pues la ley indica que “Liberado un bien por primera vez, podrá liberarse en segunda o ulteriores ocasiones” siempre que, al menos, medien tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor”. Es de destacar que en la redacción inicial de la LEC, vigente desde el 8 enero 2000, sólo se concedía tal derecho de liberar el bien por una sola vez. Luego, tras la modificación publicada el 08/12/2007, en vigor a partir del 09/12/2007, se permitió ejercitarlo en veces sucesivas a condición de que mediara un plazo de cinco años. Y ahora, se rebaja esa exigencia a que medien simplemente tres años, lo cual tampoco considero que merezca calificarse como un avance esencial en la protección al deudor ejecutado.

[19] Artículo 671 de la LEC: Subasta sin ningún postor.Si en el acto de la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor, en el plazo de veinte días, pedir la adjudicación del bien. Si no se tratare de la vivienda habitual del deudor, el acreedor podrá pedir la adjudicación por el 50 por cien del valor por el que el bien hubiera salido a subasta o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos. Si se tratare de la vivienda habitual del deudor, la adjudicación se hará por importe igual al 70 por cien del valor por el que el bien hubiese salido a subasta o si la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por el 60 por cien. Se aplicará en todo caso la regla de imputación de pagos contenida en el artículo 654.3.

[20] Artículo 579. Ejecución dineraria en casos de bienes especialmente hipotecados o pignorados.

“1. Cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados o pignorados en garantía de una deuda dineraria se estará a lo dispuesto en el capítulo V de este Título. Si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte, y contra quienes proceda, y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución.

2. Sin perjuicio de lo previsto en el apartado anterior, en el supuesto de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada, si el remate aprobado fuera insuficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante, la ejecución, que no se suspenderá, por la cantidad que reste, se ajustará a las siguientes especialidades:

a) El ejecutado quedará liberado si su responsabilidad queda cubierta, en el plazo de cinco años desde la fecha del decreto de aprobación del remate o adjudicación, por el 65 por cien de la cantidad total que entonces quedara pendiente, incrementada exclusivamente en el interés legal del dinero hasta el momento del pago. Quedará liberado en los mismos términos si, no pudiendo satisfacer el 65 por cien dentro del plazo de cinco años, satisficiera el 80 por cien dentro de los diez años. De no concurrir las anteriores circunstancias, podrá el acreedor reclamar la totalidad de lo que se le deba según las estipulaciones contractuales y normas que resulten de aplicación.

b) En el supuesto de que se hubiera aprobado el remate o la adjudicación en favor del ejecutante o de aquél a quien le hubiera cedido su derecho y éstos, o cualquier sociedad de su grupo, dentro del plazo de 10 años desde la aprobación, procedieran a la enajenación de la vivienda, la deuda remanente que corresponda pagar al ejecutado en el momento de la enajenación se verá reducida en un 50 por cien de la plusvalía obtenida en tal venta, para cuyo cálculo se deducirán todos los costes que debidamente acredite el ejecutante.

Si en los plazos antes señalados se produce una ejecución dineraria que exceda del importe por el que el deudor podría quedar liberado según las reglas anteriores, se pondrá a su disposición el remanente. El Secretario judicial encargado de la ejecución hará constar estas circunstancias en el decreto de adjudicación y ordenará practicar el correspondiente asiento de inscripción en el Registro de la Propiedad en relación con lo previsto en la letra b) anterior”.

[21] No obstante, todavía nos seguimos encontrando con algunas resoluciones recientes, profundamente desacertadas, a mi juicio, como la R. De 12-9-2014, que al analizar la negativa registral a inscribir el pacto de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota mensual, aunque confirmó el defecto por ser tal pacto contrario al art. 693.2 LEC (que exige el impago de tres), añadió que “la no inscribibilidad de este pacto solo afectará a la posibilidad de ejecutar la hipoteca por el procedimiento judicial directo previsto en la LEC, pero nada impide que se pueda ejecutar por el procedimiento extrajudicial, por el procedimiento ejecutivo ordinario, o por la vía del juicio declarativo”

[22] Y no sólo nos estamos refiriendo a la clásica certificación sobre el dominio y cargas que pesan sobre la finca, sino muchísima más información que consta en el registro de la propiedad y que tiene gran relevancia a la hora de pujar por la finca, tales como, por vía meramente ejemplificativa:

.- el plano georreferenciados que precisan la ubicación y delimitación geográfica de la finca

.- el plano en planta de cada piso, local, trastero o garaje de una propiedad horizontal

.- el libro del edificio, que incluye el proyecto de obras, la relación de agentes intervinientes y responsables legalmente en el proceso de la edificación.

.- La póliza del seguro decenal.

.- El certificado de eficiencia energética

.- Un dictamen registral acerca de la incidencia sobre la finca de la ordenación urbanística o medioambiental, etc, etc.

[23] Sobre la calificación registral de la abusividad de los intereses de demora en los prestamos hipotecarios, puede verse el apéndice 4 de este trabajo, redactado tras la publicación de la STS de 22 de abril de 2015 sobre intereses de demora abusivos en prestamos personales

[24] Por cierto, esperemos que próximamente el Tribunal Supremo también se pronuncie, en los términos que le viene exigiendo la normativa y jurisprudencia comunitaria, respecto de la proporción que ha de guardar el número de mensualidades impagadas con respecto al total de las pactadas, para que la estipulación del vencimiento anticipado, además de no ser ilegal por respetar el número mínimo de tres, sea no abusiva cuando se trata de una condición general impuesta por el predisponente a un consumidor.

JOAQUÍN ZEJALBO: SUJETO PASIVO AJD PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

CONSUMO Y DERECHO

OFICINA REGISTRAL

Casco antiguo de Archidona (Málaga)

Casco antiguo de Archidona (Málaga)