INFORME Nº 301. (BOE OCTUBRE de 2019)

Segunda Parte:  RESOLUCIONES DGRN:

PROPIEDAD

MERCANTIL

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VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

RESOLUCIONES PROPIEDAD

396.** HERENCIA DE CAUSANTE DIVORCIADA QUE NOMBRÓ HEREDERO A SU ENTONCES MARIDO.

Resolución de 9 de agosto de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Bilbao n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una escritura de manifestación y adjudicación de herencia.

Resumen: No está previsto como efecto de la separación o divorcio de los cónyuges la revocación o ineficacia, «ministerio legis», de las disposiciones testamentarias efectuadas por uno de ellos en favor del otro.

Supuesto: Se debate en torno a los efectos del divorcio sobre la disposición testamentaria en favor del cónyuge. En concreto la causante, sujeta al Derecho civil vasco, otorgó testamento instituyendo heredero a su marido, y años después se divorciaron. Fallecida aquella, el ex marido otorgó escritura de adjudicación de herencia.

El registrador señala como defecto que la institución de heredero a favor de su marido, ordenada por la causante en su testamento, ha quedado ineficaz por el posterior divorcio de su único matrimonio con él.

El recurrente alega que los artículos señalados por el registrador (28.3, 45.3, 57 de la ley foral del país vasco) no son aplicables al supuesto, porque ninguno de ellos se refiere a la ineficacia del testamento por divorcio.

La DGRN estima el recurso:

1.En el Código Civil no está previsto como efecto de la separación o divorcio de los cónyuges -o de la nulidad del matrimonio– la revocación o ineficacia, «ministerio legis», de las disposiciones testamentarias efectuadas por uno de ellos en favor del otro (a diferencia de lo establecido respecto de los poderes y consentimientos en los arts 102 y 106 CC).

Y lo mismo ocurre en el derecho civil vasco, salvo en cuanto al testamento mancomunado (art. 28.3 de la LFPV)

2. Por otra parte, al igual que ocurrió en el supuesto resuelto por la R. 27 febrero 2019, en el presente caso no puede apreciarse que en la institución hereditaria debatida concurra una causa falsa –en el sentido de erróneo motivo de la disposición que determine su ineficacia–, conforme al art. 767 CC, por lo que debe probarse que el testador no habría otorgado la disposición de haber podido conocer la disolución del matrimonio por divorcio.

Por otra parte, no cabe desconocer el criterio del TC (STS 26 y 28 de septiembre de 2018), pero respecto del ámbito notarial y registral cabe recordar que la privación de eficacia del contenido patrimonial de un determinado testamento exige, a falta de conformidad de todos los afectados, una previa declaración judicial que, tras un procedimiento contencioso instado por quien esté legitimado para ello, provoque su pérdida de eficacia (total o parcial); y ello porque el principio constitucional de salvaguarda judicial de los derechos (art. 24 CE) en conjunción con el valor de ley de la sucesión que tiene el testamento formalmente válido (art. 658 CC), conduce inexorablemente a la necesidad de una declaración judicial para privar de efectos a un testamento que no incurra en caducidad ni en vicios sustanciales de forma. Por ello, debe concluirse que en el caso que es objeto de este recurso no podrá prescindirse, sin la pertinente declaración judicial de ineficacia, del testamento del que deriva la condición de heredero del ex cónyuge de la causante.

Por último, la circunstancia de la causante, que figura en el Registro, sobre su situación de capacidad judicialmente modificada desde el año 2015, no puede ser tenida en cuenta en el ámbito notarial y registral ni a los efectos del expediente, correspondiendo a los tribunales de Justicia la apreciación de la trascendencia de esta circunstancia, para el caso de que los interesados inicien un procedimiento para obtener la correspondiente declaración judicial sobre la eficacia o ineficacia de la institución de heredero. (JCC)

397.() USUFRUCTO QUE SE CONSTITUYE CON FACULTAD DE DISPONER DEL MISMO MORTIS CAUSA. DONACIÓN CON PACTO DE DEFINICIÓN. MALLORCA

Resolución de 9 de agosto de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de donación con definición de legítima.

Similar a la importante resolución 387. (JLN)

399, 400 y 401.** NOTA MARGINAL DE POSIBLE AFECCIÓN A DESLINDE  ADMINISTRATIVO. NECESIDAD DE DAR TRASLADO DEL EXPEDIENTE AL TITULAR REGISTRAL

Resolución de 9 de agosto de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Guadalajara n.º 3 a practicar una nota marginal.

Resumen: Para practicar una nota marginal avisando que una finca colinda con vía pecuaria y que en un futuro deslinde puede verse afectada es necesario traslado del expediente administrativo al titular registral

Se plantea si puede accederse a la práctica de una nota marginal por la que la Consejería de Agricultura, de Castilla-La Mancha pretende que se haga constar en una concreta finca registral, que colinda con una vía pecuaria clasificada que no está deslindada, y que en un futuro deslinde la posesión de la totalidad o parte de la finca podría ser atribuida a la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.

El Registrador se opone por no constar el conocimiento ni consentimiento del titular registral.

La Dirección General, después de recoger toda su doctrina acerca de la protección registral del dominio público, inscrito o no, especialmente fortalecida tras la Ley 13/2015, confirma la calificación registral: dado que no consta que se haya dado traslado al titular registral de la finca afectada del expediente administrativo y de acuerdo con los principios de legitimación registral y de tracto sucesivo, procede confirmar la calificación impugnada.

No entra en la cuestión de si puede practicarse una nota marginal con ese contenido: en la que se anuncia la posibilidad de que una finca registral pueda verse afectada por un eventual deslinde administrativo de una vía pecuaria con la que colinda; al no haberse planteado por el Registrador en su nota. (MN)

403.*** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. CESIÓN DEL REMATE. ALCANCE DE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL

Resolución de 9 de agosto de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 25, por la que se suspende inscripción de un auto de adjudicación dictado en autos de ejecución hipotecaria.

Resumen: La calificación registralde un auto de adjudicación en una ejecución, no se extiende al cumplimiento de los plazos procesales, en concreto a si la cesión del remate se efectuó en el plazo de 40 días que establece el art. 647 LEC

En un procedimiento de ejecución hipotecaria, el ejecutante hace uso de la facultad de ceder el remate. El Registrador suspende la inscripción porque entiende que al haberse efectuado la cesión transcurridos más de los 40 días que señala la Ley (art. 647.3 LEC) se trataría de una nueva transmisión. Que debería hacerse en escritura pública y pagar el impuesto correspondiente.

La Dirección General analiza la naturaleza de la cesión del Remate: señala que es un contrato típico procesal y que el ejercicio de la facultad de cesión de remate, en los términos previstos en el art. 647.3 LEC, determina la existencia de una única transmisión que retrotrae sus efectos a la fecha del decreto de adjudicación. Añade que la vigilancia del cumplimiento de los requisitos para efectuarlo corresponde al Letrado de la Administración de Justicia, bajo cuya responsabilidad queda la valoración de la capacidad negocial de las partes, dado que la cesión se realiza mediante comparecencia ante él y también es el como encargado de la ejecución quien deberá decidir sobre el cumplimiento de los plazos o su preclusión.

La cuestión de fondo es si la calificación registral, teniendo en cuenta su limitación cuando se trata de documentos judiciales, (art.100 RH), puede extenderse a la comprobación de extemporaneidad o no de los trámites procesales. Y aplicando el art. 132 LH, que determina de manera especial los extremos a los que se extiende la calificación registral en los procedimientos de ejecución hipotecaria, y dado que entre esos extremos no se encuentra el control del cumplimiento de estos plazos procesales, admite el recurso y revoca la nota. (MN)

404.*** ARAGÓN. FALTA DE ACREDITACIÓN CONSTITUCIÓN JUNTA DE PARIENTES MENOR RENUNCIANTE DE LA HERENCIA.

Resolución de 21 de agosto de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Zaragoza n.º 9, por la que se suspende la inscripción de una escritura de repudiación y aceptación de herencia.

Resumen: Para que la Junta de Parientes aragonesa se constituya notarialmente, no es precisa una acreditación perfecta del parentesco ni acta de notoriedad “ad hoc”, pero el notario debe dar fe suficiente de la válida constitución de la Junta.

– Hechos:      En una escritura de renuncia a la herencia por un menor aragonés, concurre, además de los progenitores, la Junta de Parientes (los 2 más próximos de cada línea) para autorizar la renuncia (en lugar del Juez). Para ello concurren el abuelo paterno y la tía abuela materna, haciendo constar el notario: «lo que me consta por notoriedad, y constituidos, para este solo acto en Junta de Parientes», ex art. 13.1b) del CDFA.

– El Registrador:    califica negativamente, por entender que NO ha quedado suficientemente acreditado cuáles sean los parientes (ascendientes) más próximos y por qué razón interviene ellos y no otros,  sin que baste la escueta afirmación del notario (que parece solo referida al hecho del parentesco en sí mismo), siendo precisa una acta de notoriedad “ad hoc”.

– El Notario:    recurre exponiendo que conforme al art. 174 CDFA basta, para la constitución de la Junta, con la afirmación del notario, sin que sea precisa un Acta separada y sin que el registrador pueda exigir que se acredite tal parentesco ni la idoneidad (que depende, en ocasiones, al igual que los tutores, de razones subjetivas como la enemistad manifiesta, arts. 171-3 y 173 CDFA).

– Resolución: La DGRN desestima el recurso y confirma –en parte— la calificación.

– Doctrina: 
Pero en el sentido de que aunque, efectivamente, NO es necesaria un acta de notoriedad “ad hoc”,  [pues el art art. 174 CDFA contrapone la constitución notarial de la Junta frente a la judicial, y para la 1ª dice expresamente que «Sin necesidad de ninguna formalidad previa, podrá reunirse y acordar válidamente la Junta de Parientes …»], no obstante  el Art 209 RNot  exige, para la declaración de la notoriedad, la constancia necesaria de todas las pruebas practicadas, en este caso los documentos recabados para determinar la proximidad en grado, y, la manifestación de idoneidad, así como la emisión detallada de juicio sobre la situación personal –que son los más próximos en grado, uno de cada línea, y que son idóneos-, circunstancias que no se han dado en la lacónica notoriedad emitida. (ACM)

405.** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DIFERENCIAS DESCRIPTIVAS ENTRE TÍTULO INMATRICULADOR Y CERTIFICACIÓN CATASTRAL

Resolución de 23 de agosto de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Oviedo n.º 2, por la que se suspende la inmatriculación de una finca.

Resumen: La rectificación de errores otorgada por el notario en acta del 153 del RN, ha de ser interpretada de modo restrictivo sin que en ningún caso pueda sustituir la voluntad de los otorgantes. Es decir que con ella no se puede cambiar en principio la superficie de una finca.

Hechos: Se trata de una escritura de adjudicación de herencia que comprende una finca no inmatriculada con una superficie de 1.747 metros cuadrados, siendo complementada con acta de notoriedad para la inmatriculación, en la que se describe de la misma forma a lo largo de todos sus trámites, salvo las dos últimas diligencias en las que se incorpora certificación catastral de la que resulta una superficie de 3.922 metros cuadrados y se hace constar por el notario una nueva descripción de la finca con la indicada superficie.

Tras esto se rectifica la descripción de la finca en ambos documentos mediante acta autorizada por el notario al amparo del artículo 153 del Reglamento Notarial, haciendo constar que su superficie es en realidad 3.922 metros cuadrados.

El registrador suspende la inscripción por considerar que no existe correspondencia entre la descripción de la finca en el título inmatriculador y la que resulta de la certificación catastral descriptiva y gráfica, entendiendo que la rectificación excede de una mera subsanación de un error material, para ser un verdadero cambio del objeto o finca adjudicada en la partición, siendo preciso para ello la concurrencia y el consentimiento de todos los intervinientes en la escritura de partición a rectificar.

El notario autorizante recurre alegando, en síntesis, que existe un error material, derivado y padecido por una causa objetiva y apreciable por el notario.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso, confirmando la nota de calificación del registrador.

Doctrina: La DG empieza recordando su doctrina consolidada anterior a la reforma hipotecaria operada por la Ley 13/2015, de 24 de junio, por la que en virtud del artículo 53 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, no se podía proceder a la inmatriculación de una finca si no se aportaba certificación catastral descriptiva y gráfica en términos totalmente coincidentes con el inmueble tal y como resultaba descrito en el título inmatriculador, cuya finalidad no era otra que lograr la coordinación entre la finca registral con el inmueble catastrado su inmatriculación.

En la actualidad, tal exigencia se ha trasladado a los artículos 203 y 205 de la Ley Hipotecaria, siendo además tal certificación imprescindible para incorporar la representación gráfica de la finca a los libros del Registro, y esencial para practicar la primera inscripción de una finca en los libros del Registro.

En concreto, el artículo 205 de la Ley Hipotecaria exige que «exista identidad en la descripción de la finca contenida en ambos títulos a juicio del Registrador y, en todo caso, en la descripción contenida en el título inmatriculador y la certificación catastral descriptiva y gráfica que necesariamente debe ser aportada al efecto».

En el caso que nos ocupa el acta autorizada  al amparo del artículo 153 del Reglamento Notarial rectifica la superficie de la finca tanto en el título inmatriculador como en el acta de notoriedad que complementa al mismo.

En base a ello nuestro CD nos recuerda su doctrina relativa a tal precepto, el cual permite la subsanación de errores materiales, omisiones y defectos de forma padecidos en los instrumentos públicos, pudiendo afectar, incluso, a elementos relevantes del negocio, pero sólo cuando pueda comprobarse, con claridad, que se trata de mero error material, no siendo necesario un nuevo consentimiento de los otorgantes, porque se estima que tal rectificación lo único que hace es expresar ahora con exactitud la voluntad que aquellos manifestaron en el otorgamiento del documento rectificado.

No obstante lo anterior, tal posibilidad de rectificación por el notario por sí solo, ha de ser interpretada con carácter restrictivo, ya que en ningún caso puede sustituir la voluntad de los otorgantes.

De la documentación incorporada a la escritura de herencia, se observa, que se trata de una modificación catastral sobrevenida que rectifica el dato alfanumérico relativo a la superficie de la parcela pero manteniéndose la geometría georreferenciada del inmueble, por lo que este, entendido como una porción poligonal de suelo, seguiría siendo el mismo. De lo que se desprende que en principio la rectificación ha sido una simple operación aritmética por la que, manteniéndose inalterado el perímetro de la finca, se modifica el dato de la superficie resultante de ese perímetro.

No obstante lo anterior al tratarse de un negocio consentido por varias partes con intereses contrapuestos, al repartirse la herencia  mediante lotes de valores proporcionales a la participación de cada cotitular, podría ocurrir que la subsanación, (aunque se refiera a un simple error material), afectara a su valoración y por tanto al contenido negocial del documento, no pudiendo llevarse a cabo  mediante acta o diligencia de subsanación autorizada conforme al artículo 153 del Reglamento Notarial, siendo preciso el consentimiento de los otorgantes del documento.

Comentarios: Aunque se confirma la nota, debemos resaltar que el notario en el escrito del recurso, hace constar que las valoraciones de la herencia resultaban de un informe técnico, en el que se incorporaba la base gráfica de la finca, coincidente con la del Catastro, y tenida en cuenta para realizar la valoración de la finca. Por lo que en tal caso, sería posible la subsanación por el notario al afectar la rectificación al dato alfanumérico de la superficie  que no alteraría el valor asignado a la finca, pero al no haberse hecho referencia en el acta a la existencia y contenido de dicho informe y a su trascendencia a efectos de fundamentar la subsanación de la escritura determina: que no se pudiera tener en cuenta  en la nota de calificación y que la subsanación, pese a ser posible en principio, no ha quedado clara y suficientemente fundamentada.

Por consiguiente, si en el documento no existieran intereses contrapuestos, o esos intereses fueran debidamente salvaguardados con informe técnico o de otra índole, sí hubiera sido posible rectificar la superficie de la finca por acta notarial del art. 153 del RN. (MGV)

406.⇒⇒⇒ CONDICIÓN RESOLUTORIA. SUMISIÓN A LEY APLICABLE. EXCLUSIÓN DE CONSIGNACIÓN Y DE MODERACIÓN EQUITATIVA TRIBUNALES. COMPETENCIA CONOCIMIENTO RECURSO

Resolución de 29 de agosto de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Granollers n.º 3 a inscribir una escritura de compraventa. (IES + ACM)

RESUMEN.- En una venta con condición resolutoria de múltiples fincas en diversas CCAAs cabe someter todo el contrato al C.Civil (con exclusión de la legislación foral) y no siendo consumidores cabe pactar la resolución por incumplimiento sin consignación a 3os y excluir la moderación equitativa de los tribunales. Al no versar exclusivamente sobre normas autonómicas (competencia estatal en normas de conflicto) la competencia para conocer el recurso es de la DGRN (y no de la Generalitat catalana).

NOTA PREVIA.- Este mismo caso ya había sido previamente resuelto (y en sentido contrario) por la DGDEJ Catalana en la R. de 25 de julio de 2019, con lo que es la primera noticia que tenemos de que se hayan pronunciado sobre el mismo dos órganos distintos (DGDEJ-Cat y DGRN), el primero confirmando la calificación del registrador, y el segundo, revocándola. Discordancia que deberá resolverse por los Tribunales ordinarios o bien mediante un Conflicto Positivo de Competencia ante el T.C.

– HECHOS: Dos Sociedades NO consumidoras [SAREB e Inversora SL], ambas con domicilio social en Madrid, otorgan, ante un notario, también en Madrid, una compraventa con condición resolutoria de una pluralidad de fincas ubicadas en diversas CCAAs (si bien la mayoría sitas en Cataluña). En la escritura se pacta:
     1) La sujeción, ex Art 10-5 CC, de todo el contrato (como una unidad) al C.Civil (con exclusión de la legislación autonómica y en este caso, entre otras, la catalana);
     2) La Resolución por incumplimiento automática (Art 1504 CC) con pérdida de todas las sumas entregadas por la SL;
     3) La exclusión de las obligación de consignar a favor de Terceros (Arts 59 y 175-6ª RH) esas sumas ya percibidas a retener por la vendedora;
     4) Y la exclusión de moderación equitativa de los tribunales (Art 1154 CC) de la cláusula penal.

– El REGISTRADOR:   califica negativamente, en una extensa y fundada calificación, de la que en apretada síntesis, podemos destacar:

     1) La condición resolutoria expresa es una garantía de naturaleza indudablemente real que conduce a la aplicación del Art 10-1 CC como norma de conflicto (La posesión, la propiedad, y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se regirán por la ley del lugar donde se hallen). En la misma línea, el Art 11-5 Reglamento UE “Roma I”. Por tanto debe aplicarse la legislación catalana (Lex rei sitae).

     2) Esta legislación catalana sustantiva (Art 621-54 CCCat; aplicable a cualesquiera compraventas, intervengan o no consumidores) contiene normas de carácter imperativo -de ius cogens-; no pudiendo, por ello, ser objeto de exclusión voluntaria, de renuncia o de pacto en contrario.

     3) La necesidad de consignación resulta no solo del 175-6ª RH y de la obligación de restituirse recíprocamente las prestaciones (Art 1123 CC) sino de la ya tradicional y reiteradísima doctrina de la DGRN, incluso para la resolución ordenada judicialmente (por todas, la R. de 8 mayo de 2019 y las que en ella se citan).

     4) La posibilidad de moderación equitativa de la cláusula penal por los Tribunales del Art 1154 CC es también una norma de orden público que no cabe eliminar mediante pacto, como tampoco cabe renunciar a la Tutela Judicial Efectiva del Art 24 CE-78.

     Además una vez practicados los asientos quedan bajo la salvaguarda de los Tribunales, por lo que su cancelación sin más podría suponer indefensión para el titular registral –el comprador, y también a los titulares de asientos posteriores, para oponerse a los presupuestos de la resolución por incumplimiento, o a la detracción y consignación de cantidades percibidas (véase por todas la R de 3 Octubre 2017).

– COMPETENCIA Funcional: Tras la calificación negativa, la vendedora (SAREB) recurre, y remite el recurso (para la DGRN) al registrador, quien, al versar sobre normas de Derecho catalán (regulación imperativa de la Condición Resolutoria en Art 621-54 CCCat) lo remite a su vez, conforme a los vigentes (no anulados) Arts 1 y 3-3 Ley Catalana Recurso Gubernativo, a la DGDyEJ de la Generalitat de Cataluña, indicando expresamente esa circunstancia [y que la calificación “se fundamenta, de forma exclusiva o junto con otros motivos, en normas del derecho catalán” (Art 1 LCat) y que hay un solo (Art 3-3 LCat, vigente) recurso presentado (NO varios recursos, Art 3-4, único anulado por STC 4/2014)] para que sea esta última Dirección General [Cat] la que lo notifique a la DGRN para su conocimiento y alegaciones –y se supone para que decidan, de mutuo acuerdo o ante TC, cuál de las 2 Direcciones Generales es la competente para resolver sobre el fondo del asunto debe resolver—.

El registrador no se pronuncia sobre la competencia de uno u otro Centro Directivo, y se limita, conforme a la literalidad de los vigentes arts 1 y 3-3 antes citados, a remitir el único recurso planteado (no hay acumulación) a la DGDEJ Cat para que lo notifique a la DGRN y resuelva la que resulte competente.

     La recurrente planteó una cuestión declinatoria para que la DGDEJ Cat no conociera el recurso. La declinatoria fue desestimada. La DGRN tras la notificación recibida de la DGDEJ remitió tanto a ésta como al registrador sendos escritos atribuyéndose la competencia para conocer del recurso (que versaría sobre una norma de conflicto estatal). Finalmente la DGDEJ Cat desestimó el recurso y confirmó la calificación, que ahora se revoca por la DGRN.

   – La vendedora (SAREB) recurre, también en un extenso y detallado escrito, del que en síntesis resulta:

     1) En cuanto a la COMPETENCIA: que NO se debate sobre una norma de Derecho Civil catalán, sino un Prius de competencia exclusiva del Estado (Art 149-1-8 CE-78), la norma de conflicto del Art 10-5 CC, cuyo conocimiento corresponde por tanto a la DGRN (y NO a la DGDEJ Cat).

    2) La condición resolutoria es una garantía accesoria, cuya inscripción no altera su naturaleza ni la convierte en real, sigue tratándose de un derecho personal tabularmente protegido (resulta además de su ubicación sistemática, en sede de Obligaciones y Contratos y no en la de Derechos Reales (tanto en CC como en CCCat).  

Por tanto dada su accesoriedad a un contrato (de compraventa) resulta aplicable el Art 10-5 CC (y el Art 3 Reglamento UE “Roma I”), y por tanto caben pactos de sumisión contractual, que sometan a la totalidad del contrato como una unidad (no objeto por objeto vendido) a una Ley en la que existen claros puntos de conexión: Domicilio contratantes, lugar celebración contrato, situación de laguna de las fincas vendidas.

     3) Tampoco es evidente que el Art 621-54 CCCat sea de carácter imperativo, pues nada dice expresamente al respecto mientras que el Art 111-6 CCCat. dice que “Las disposiciones del presente Código y de las demás leyes civiles catalanas pueden ser objeto de exclusión voluntaria, de renuncia o de pacto en contrario, a menos que establezcan expresamente su imperatividad o que ésta se deduzca necesariamente de su contenido”.

     4) En cuanto a la necesidad de consignación el 175-6ª RH solo la exigiría “en su caso” [no “siempre”] y la tradicional doctrina de la DGRN, ha sido objeto de matices, incluso discrepancias en las últimas décadas (innecesariedad en la opción de Compra –R. 22 enero 2018—, en Leasings con condición resolutoria –R. 15 junio 1998— o para la propia condición resolutoria –R.16 diciembre 2015—), y en este caso la cláusula penal pactada absorbe todas las prestaciones, por lo que nada queda por restituir (ni será de aplicación el Art 1123 CC) .

     5) La posibilidad de moderación equitativa de la cláusula penal por los Tribunales del Art 1154 CC, según jurisprudencia del TS (entre otras, SS de 7 de abril de 2014, 2 de octubre de 2017, 24 de octubre de 2017 y 14 de febrero de 2018), no cabe la moderación judicial de una pena si ésta ha sido establecida para sancionar un incumplimiento concreto y sólo admite la moderación judicial cuando se haya pactado la cláusula penal para el incumplimiento total y el deudor haya cumplido sólo parcialmente o extemporáneamente.

– RESOLUCIÓN: La DGRN estima el recurso y revoca la calificación.

– Doctrina:              
A) En cuanto a la COMPETENCIA, reitera el criterio del Centro Directivo, por todas, las RR de 27 junio 2006 y de 5 marzo 2018, de atribuirse la competencia exclusiva para conocer los recursos “mixtos”, los que versen sobre cuestiones de Derecho Común (o Registral) y Foral al mismo tiempo, aunque se trate de un solo recurso y no varios, es decir como si el Art 3-3 LCat hubiera sido también anulado por la STC 4/2014.

B) Y en cuanto al fondo del asunto (Dcho Internacional Privado; Condición Resolutoria; Consignación y Moderación equitativa) IES destaca lo siguiente:

I.- Problema de Derecho Interregional.-

El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de una escritura pública de compraventa de fincas radicantes en Distritos Hipotecarios ubicados dentro y fuera de Cataluña en la cual se pacta una condición resolutoria en garantía de precio aplazado sujeta a las disposiciones del Código Civil. Entre sus estipulaciones se encuentran la retención de cantidades en concepto de cláusula penal con renuncia expresa de la moderación judicial establecida en el artículo 1154 del Código Civil y la resolución automática por acta de notificación.

El registrador de la propiedad suspende la inscripción pues considera aplicable el artículo 621-54 del Libro VI del Código Civil de Cataluña[1] . La resolución JUS/2185/2019, de 25 de julio le da la razón y la RDGRN firmada el 29 de agosto de 2019, se la quita. Sostiene el Registrador la aplicación del artículo 10.1 del código civil, dado el carácter de derecho real de garantía que ostenta la condición resolutoria explícita lo que determina la exclusión en este punto del derecho civil común por el que han optado las partes contratantes. La constitución, desarrollo y eventual ejercicio de la condición resolutoria queda sometida a la Ley 3/2017, de 15 de febrero, del libro sexto del Código Civil de Cataluña, relativo a las obligaciones y los contratos; la condición resolutoria explícita deberá acomodarse a los parámetros que contiene el artículo 621-54 de dicho Código. El inciso inicial del número 2 del artículo dispone de forma concluyente que si el pacto de condición resolutoria se ha formalizado en escritura pública inscrita en el Registro de la Propiedad, se aplican a la resolución los preceptos del presente artículo.

Se trata de determinar si el «pacto resolutorio expreso» establecido para el supuesto de falta de pago del todo o parte del precio aplazado en una compraventa de bienes inmuebles, alguno de los cuales se sitúan en Cataluña, queda incluido o excluido del ámbito material de la lex contractus, se da la circunstancia de que las partes (no consumidores residentes en territorio de aplicación del código civil) pactaron expresamente la sujeción del contrato de compraventa (celebrado en Madrid) al derecho civil común, haciendo uso de la autonomía de la voluntad conflictual que permite el artículo 10.5 CC[2].

El problema planteado por la resolución es de Derecho interregional o problema de “conflicto interno”, determinar la legislación civil española aplicable entre aquellas que pueden estar conectadas con la materia. El artículo 10.5 CC es competente pues el legislador español guardó silencio, en su momento, sobre la posibilidad de aplicar el Convenio de Roma (artículo 19.2) a los conflictos de leyes internos y mantiene la misma postura con relación al Reglamento Roma I (artículo 22.2), también  el artículo 105 CC continua vigente para los contratos internacionales celebrados antes de la entrada en vigor del Convenio de Roma, 1/09/1993 y, respecto de aquellos casos excluidos por razón de la materia del CR y del RRI y que no estén contemplados en otra normativa internacional específica. 

El artículo 10.5 CC consagra como primera conexión para determinar la lex contractus, la ley a que las partes se hayan sometido expresamente, siempre que tenga alguna conexión con el negocio de que se trate, trata esta primera parte del artículo de la autonomía de la voluntad conflictual, que es propia del Derecho internacional privado o del Derecho interregional y que no debe confundirse con la autonomía de la voluntad material o negocial.

Las partes de forma expresa eligieron la ley – pacto de lege utenda-. El Convenio de Roma aludía a que la elección podría «resultar de manera cierta de los términos del contrato o de las circunstancias del caso» (conf. art. 3.1.), el Reglamento Roma I alude a que podría «resultar de manera inequívoca de los términos del contrato o de las circunstancias del caso». Mas riguroso es el artículo 10.5 CC: “la ley a que las partes se hayan sometido expresamente” .

Han designado el Ordenamiento jurídico dentro del Estado español que regulará la relación contractual, en el supuesto que nos ocupa, la legislación civil común (código civil estatal) y dentro de ésta han hecho uso de la autonomía de la voluntad material o negocial, fijando pactos concretos- pacto resolutorio, cláusula penal-, dentro del espacio que el ordenamiento estatal previamente designado deja a la autorregulación de las partes, en nuestro código civil, destacamos el artículo 1255 CC.

La Ley elegida tiene que tener alguna conexión con el negocio de que se trate. En este caso es evidente, Madrid es el domicilio de la vendedora y compradora, lugar de celebración del contrato y existen inmuebles objeto del contrato sitos en territorios sin derecho civil autonómico propio.

Una vez situados en el Código Civil, nos preguntamos si el régimen jurídico del pacto resolutorio expreso queda incluido o excluido del ámbito material de la ley del contrato, ley que puede ser elegida por las partes de conformidad con los artículos 10.5 del Código Civil y, en su caso, 3.1 del Reglamento europeo 593/2018, de 17 de junio, Reglamento Roma I.

El ámbito material de la ley designada por el artículo 10.5 CC rige:

* La existencia (consentimiento, objeto, causa) del contrato y su validez intrínseca (los vicios de consentimiento, error, dolo, violencia, …)

* la naturaleza de las obligaciones contractuales (por ejemplo, si son solidarias o mancomunadas, divisibles o indivisibles)  

* Su contenido, incluido los elementos accidentales (el término y si éste es o no esencial, la condición y el modo)

* Interpretación y sus efectos: su fuerza obligatoria.

* Cumplimiento.- Lugar y momento del cumplimiento y de la entrega, qué consecuencias tiene la falta de diligencia en la ejecución de las prestaciones, la mora y sus efectos.

* Incumplimiento total o parcial: sus causas y efectos (resolución judicial o extrajudicial, rescisión, acción de cumplimiento forzoso…) .

* La extinción y nulidad del contrato

Las cuestiones procesales- prueba y procedimiento- están sometidas a la Lex fori.

 Llegados a este punto surge la cuestión de qué es o qué naturaleza tiene el «pacto o cláusula resolutoria expresa».

Se han elaborado innumerables estudios sobre esta cuestión[3], a nuestro juicio, existen diferencias entre la facultad resolutoria tácita que sería una facultad jurídica no autónoma que carece de la entidad de un derecho subjetivo y que es estela de la causa en los contratos sinalagmáticos y que podemos ver en la dicción del artículo 1124 CC y el convenio o pacto resolutorio expreso del artículo 1504 CC que participando de la naturaleza del anterior, pues tiene su razón de ser en el nexo de interdependencia entre los deberes de prestación en las obligaciones sinalagmáticas, supone un extra que sitúa al vendedor en un plano superior, pues el pacto resolutorio expreso dota a la resolución derivada del mismo de una eficacia reforzada. Los efectos resolutorios no son los mismos se pacte o no la cláusula resolutoria expresa, el pacto resolutorio expreso dota al vendedor de un derecho potestativo (de poder resolutorio con autonomía jurídica, lo califica Rovira Jaén[4]) sobre el comprador para resolver el contrato en caso de impago e inscrita la cláusula resolutoria expresa en el Registro tiene eficacia real sobre subsiguientes adquirentes y titulares de derechos y cargas posteriores.

Cuando las prestaciones de las partes de distancian temporalmente, el que cumple primero, como señala Diez-Picazo[5], “concede crédito” pero la interdependencia o reciprocidad entre las obligaciones continua existiendo, en la medida en que cada una de ellas es la razón de ser de la prestación y de la obligación recíproca, de ahí que haya un régimen especial en materia de mora (artículo 1.100 párrafo final del CC), que se contemple la facultad de resolver el vinculo obligacional (artículo 1124CC ) y se admita la excepción de incumplimiento contractual o exceptio non adimpleti contractus; esto es así, y al pacto resolutorio expreso le atribuye el registro de la propiedad su eficacia real, pues aunque el registro tenga por objeto la inscripción del dominio y derechos reales, se admite excepcionalmente el acceso de derechos personales (arrendamiento, por ejemplo), pero lo que se inscribe no es un derecho real .

La obligación que pesa sobre las partes (vendedor y comprador) no sujeta a terceros, no los convierte en acreedor o deudor aunque exista un deber general de respeto de las relaciones jurídicas ajenas; para el Derecho puede haber posiciones jurídicas dignas de protección, en este caso, por voluntad expresa de las partes se permite pactar una cláusula resolutoria expresa, que la inscripción publica, dotándola de eficacia respecto de tercero pero sin mudar la naturaleza del derecho. La inscripción tiene efecto en la oponibilidad del Derecho.    

II.- Condición Resolutoria y Cláusula penal .-

En la escritura se pactó que en caso de ejercicio de la condición resolutoria por impago del precio aplazado en la fecha convenida la sociedad vendedora retendría el importe íntegro de las cantidades pagadas hasta aquel momento en concepto de cláusula penal con expresa exclusión por ambas partes de la facultad de pedir la moderación equitativa de la pena que prevé el artículo 1154 del Código civil español en relación con la cláusula penal, dado que las partes acordaron de manera expresa que la cláusula penal resultaría de aplicación, por la totalidad del precio, en el caso de incumplimiento parcial, irregular o tardío del precio aplazado. En el momento de aceptación de la cláusula, la parte compradora declaró que era adecuada a la vista de las circunstancias del precio y renunció expresa e irrevocable a hacer cualquier reclamación a la parte vendedora, judicial o extrajudicial, tendente a excluir su aplicación o pedir su aminoración o aplazamiento.

 La Dirección General, ubicada en el código civil porque es la Ley elegida por las partes (art. 10.5 CC), trae a colación la doctrina jurisprudencial sobre moderación judicial de la pena que se plasma, entre otras, en sentencias del TS números 530/2016 de 13 de septiembre y 175/2017 de 25 de enero que sostienen que no procede la moderación judicial  cuando el incumplimiento es total  y que «la jurisprudencia de esta Sala no admite la moderación de la cláusula penal en caso de incumplimiento parcial o irregular de la obligación principal cuando tal incumplimiento parcial sea precisamente el contemplado en el contrato como presupuesto de la pena”, es decir, “no cabe «moderar la cláusula penal cuando está expresamente prevista para el incumplimiento parcial o para el cumplimiento deficiente o retardado”.

Tampoco basta, señala la jurisprudencia, para justificar la aplicación de la moderación judicial, el hecho de que producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento.

No obstante, sí sería compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar.

En este caso, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena (art. 217.3 LEC).

Las partes, en el presente supuesto, renuncian de forma expresa, inequívoca y terminante, al derecho de solicitar u obtener la moderación equitativa judicial de la cláusula penal y «a priori» esa renuncia no contraviene el artículo 6.2 del Código Civil. Plantea la DG si la norma contenida en el artículo 1154 del Código Civil es imperativa o si cabe renuncia a su aplicación por las partes. La cláusula penal es ante todo un negocio jurídico de carácter accesorio, que, como tal, presupone la existencia de otro principal que es del que dimanan las obligaciones de las partes.

De ser aplicable la legislación sobre consumidores y usuarios, procedería un enfoque radicalmente distinto de la cuestión (cfr. art. 85.6 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias). En pro de la validez de la previsión contractual, tiene presente que un importante sector doctrinal ha defendido que la moderación prevista en el artículo 1154 del Código Civil no es óbice para que las partes puedan acordar válidamente la no aplicación del precepto. Que en este caso se trata de una situación de tráfico empresarial en que se ha estipulado un endurecimiento potencial de la responsabilidad del deudor que por lo que debe dejarse plenamente operativo en su totalidad y en el ámbito extrajudicial el mecanismo previsto por las partes que sólo a ellas incumbe y afecta y sobre el que no cabe elucubrar contemplando hipotéticos terceros. (IES + ACM)

COMENTARIO IES .- Situados en el Código civil y para dilucidar la validez y eficacia del pacto, cabe plantearse:  

Qué funciones cumple la cláusula Penal.

La STS de 30/03/2016, número de resolución 197/2016, define y clarifica las distintas funciones que tiene la cláusula penal.

La define como « la estipulación de carácter accesorio, establecida en un contrato, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la obligación principal, en virtud de la que el deudor de la prestación que se trata de garantizar, viene obligado a pagar por lo general una determinada cantidad de dinero».

Funciones:

Penitencial o de desistimiento, menos frecuente, estableciendo la posibilidad de que el deudor se exima de cumplir la obligación principal «pagando la pena», debe existir pacto expreso según el artículo 1153 CC.

Función de garantía, función característica. La pena cumple una función de garantía del cumplimiento de la obligación principal, pues ante la amenaza de la pena el deudor se encuentra constreñido a realizar la prestación debida.

función liquidatoria, característica, que es a la que se refiere el artículo 1152 CC, entendida en el sentido de que, «si otra cosa no se hubiese pactado», la pena sustituirá a la indemnización de daños y perjuicios en caso de incumplimiento, sin que el acreedor necesite probar su existencia. Así lo ha reconocido constantemente la jurisprudencia de esta Sala al declarar que «aplicando los artículos 1152 y 1153 del Código Civil es preciso destacar que la función esencial de la cláusula penal -aparte de su función general coercitiva- es la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios.

Función Cumulativa, opera solo excepcionalmente cuando se ha pactado expresamente que el acreedor pueda exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados y probados, y, además, la pena pactada como cláusula penal». la STS de 8 de octubre de 2013, rec. 778/2011 declara que «la función esencial de la cláusula penal es la liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios, y solo excepcionalmente opera la función cumulativa, cuando se ha pactado expresamente que el acreedor pueda exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados y probados y, además, la pena pactada”. Por tanto, solo cuando medie pacto expreso la pena no será sustitutiva de la indemnización sino cumulativa, de tal forma que el acreedor podrá exigir al deudor, además de la pena estipulada, la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, pero siempre que hayan sido probados (pues a diferencia de la pena contenida en la cláusula penal, en la que no se exige prueba alguna, la indemnización que se solicita junto con aquella está sometida al régimen general de prueba del artículo 217.2 LEC).

En el presente supuesto, es una pena con función de garantía y liquidatoria.

Por lo que respecta a la moderación judicial de la pena, en esta resolución la RDGRN sigue la doctrina jurisprudencial que establece que cuando los contratantes prevén una pena para el caso de un incumplimiento total de la obligación y la obligación principal ha sido cumplida en parte o irregularmente por el deudor, el juez modificará equitativamente la pena convencional, pues, en tal caso, se considera alterada la hipótesis prevista. Así se desprende del artículo 1154 CC y de sus precedentes históricos y de Derecho comparado (art. 1085 del Proyecto de CC de 1851 y art. 1231 CC francés). Ahora bien, cuando el incumplimiento parcial o defectuoso ha sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, se descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional, aun en supuesto de incumplimiento parcial o defectuoso, ya que entonces la hipótesis prevista no ha sido alterada. Esta es la solución adecuada por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes (art. 1255 CC) y al efecto vinculante de la regla contractual (art. 1091 CC) y por ello rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación. (STS de 7 de mayo de 2012, número resolución 310/2012)

A tenor del artículo 175.6 RH que dispone “Las inscripciones de venta de bienes sujetos a condiciones rescisorias o resolutorias podrán cancelarse, si resulta inscrita la causa de la rescisión o nulidad, presentando el documento que acredite haberse rescindido o anulado la venta y que se ha consignado en un establecimiento bancario o Caja oficial el valor de los bienes o el importe de los plazos que, con las deducciones que en su caso procedan, haya de ser devuelto”, la consignación debe hacerse, dejando, a salvo normas de protección de consumidores, siempre que proceda el reintegro del precio pero no cuando se haya estipulado expresamente como cláusula penal, un derecho del vendedor para retener y hacer suyas las cantidades que como precio o parte de él se le hubiesen entregado y no entre en juego la moderación judicial de la pena.

Por tanto, resumiendo, cabe:

a) Que el juez modere equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y la cláusula se hubiera previsto para el incumplimiento absoluto y total.

b) Cabe una revisión judicial de la cláusula penal abusiva en supuestos que requieren medidas tuitivas, así en materia de consumidores, como señala Doral García (“la revisión judicial del contrato: la cláusula rebus sic stantibus y la cláusula penal”, RJIB número 15) la revisión judicial tendrá lugar, cuando, por tratarse de una cláusula no negociada inserta en un contrato entre empresario y consumidor, sea de aplicación la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley). El Artículo 88. 1 que trata de las «Cláusulas abusivas sobre garantías» y tiene por tales, en particular, aquellas que supongan la «imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido» puede ser aplicado y como explica la STS 1/2016, de 21 de enero, «La cláusula no superará el control de abusividad cuando suponga una indemnización desproporcionadamente alta, porque supere de modo apreciable la indemnización correspondiente a los daños y perjuicios efectivamente causados al predisponerte»

La previsión legal implica, según la sentencia, que cuando se desprenda de las circunstancias concurrentes, o el consumidor alegue de un modo razonado, la desproporción entre la indemnización prefijada y el quebranto patrimonial real causado al predisponente, deberá probarse por el predisponerte la existencia de tal proporción entre la indemnización y el quebranto real sufrido para que resulte excluido el carácter abusivo de la cláusula, de modo que la falta de alegación y prueba adecuada sobre la estos extremos- existencia y cuantía real de los daños y perjuicios causados al predisponente y por tanto, del carácter proporcionado de la cantidad fijada en la cláusula penal- debe traer consigo la declaración de abusividad de la cláusula penal.

c) cabe también una revisión judicial por aplicación de la clausula rebus sic stantibus (por alteración de las circunstancias) el art. 1154 CC establece que «El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor», pero si la cláusula hubiera previsto precisamente el incumplimiento parcial o irregular a que alude el precepto para sancionar el incumplimiento, en principio se rechaza la moderación judicial. Pero una cláusula penal establecida para un incumplimiento concreto puede ser revisada judicialmente aunque se produzca el hecho determinado contemplado cuando su cuantía excede extraordinariamente de lo que pudo preverse a la firma del contrato.

La carga de alegar y de probar, en este supuesto c), que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor. (IES) (IES + ACM)

[1] Artículo 621.54. Pacto de condición resolutoria “1. El pacto de condición resolutoria establecido para el supuesto de falta de pago de todo o una parte del precio aplazado faculta al vendedor para resolver el contrato y recuperar el inmueble, siempre y cuando haya requerido previamente al comprador mediante un acta notarial que en un plazo de veinte días efectúe el pago, con la advertencia de que, si no lo hace, se resolverá la compraventa.

Si el pacto de condición resolutoria se ha formalizado en escritura pública inscrita en el Registro de la Propiedad, se aplican a la resolución los preceptos del presente artículo. El pacto debe prever que, para que se produzca la resolución, la parte impagada del precio aplazado, incluidos, si procede, los intereses pactados, debe superar el 15% del precio íntegro más los intereses. Se puede establecer que el vendedor retenga las cantidades pagadas por el comprador, con un máximo de la mitad de la cantidad total que haya debido percibir, de acuerdo con el contrato, hasta la fecha de la resolución. Si se han pactado intereses, la escritura debe incorporar un cuadro de amortización y el tipo de interés debe ser fijo, debe devengarse por meses vencidos y no puede ser superior al interés legal en el momento del otorgamiento de la escritura, incrementado en el 50%. El vendedor no puede reclamar al comprador cantidad alguna por las cuotas futuras y no vencidas.

El procedimiento notarial de resolución, que se inicia una vez hecho el requerimiento establecido por el apartado 1 sin haber obtenido el pago del precio aplazado y en un acta separada, es el siguiente:

a) El notario debe solicitar al Registro de la Propiedad un certificado de dominio y cargas de la finca, que debe hacerse constar en una nota marginal. Una vez recibido el certificado, debe notificar al comprador la voluntad del vendedor de resolver el contrato, con efectos desde la fecha de la notificación, así como los titulares de derechos reales inscritos con posterioridad, en el domicilio que haya designado el comprador o que conste en el Registro según el certificado. Si consta expresamente el inmueble como vivienda de la familia, también debe notificarse al cónyuge o conviviente. La notificación debe ser personal. Si no puede notificarse personalmente, debe practicarse de acuerdo con lo establecido por la ley.

b) El comprador, en el plazo de quince días, puede oponerse a la resolución si paga la deuda, alega el pago de lo reclamado o la existencia de otra causa de oposición establecida en el contrato. En estos casos, el notario da por terminada su intervención y por concluido el procedimiento, y queda expedita la vía judicial o arbitral. No puede alegarse el pago si en la escritura de compraventa se convino que los pagos se harían mediante transferencias a la cuenta de provisiones del notario que la autoriza y no consta que los pagos se hayan efectuado.

c) En el supuesto de falta de oposición a la resolución o de oposición limitada a la liquidación practicada por el vendedor, el acta notarial de resolución constituye título para la inscripción del dominio del inmueble a favor del vendedor y para la cancelación de la inscripción de la condición resolutoria ejercida y la de todos los asientos de cargas, gravámenes y derechos consignados en el Registro de la Propiedad con posterioridad a la inscripción de la compraventa, salvo los relativos a litigios sobre la vigencia o el ejercicio de la propia condición resolutoria.

La readquisición por el vendedor conlleva la afección del inmueble, con carácter real, en beneficio del comprador y de los titulares de asientos posteriores, como garantía de la cantidad que, si procede, deba pagarse al comprador. En la reinscripción a favor del vendedor se hace constar esta afección, cuyo importe es la cantidad total que el vendedor ha percibido hasta la fecha de la resolución, según lo determinado por el acta notarial.

La afección del inmueble no se produce o se extingue total o parcialmente por las siguientes causas:

a) Consentimiento del comprador y, si procede, de los titulares de derechos posteriores.

b) Resolución judicial o laudo arbitral.

c) Consignación notarial de la cantidad garantizada o aval bancario por su importe.

d) Caducidad, una vez transcurridos ciento ochenta días desde la fecha de la reinscripción a favor del vendedor, salvo que haya una anotación anterior de demanda de oposición a la resolución o a la liquidación.

1 Los asientos registrales deben practicarse de acuerdo con lo dispuesto por la Ley hipotecaria”.

[2] “Artículo 10 CC.

5. Se aplicará a las obligaciones contractuales la ley a que las partes se hayan sometido expresamente, siempre que tenga alguna conexión con el negocio de que se trate; en su defecto, la ley nacional común a las partes; a falta de ella, la de la residencia habitual común, y, en último término, la ley del lugar de celebración del contrato.
    No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, a falta de sometimiento expreso, se aplicará a los contratos relativos a bienes inmuebles la ley del lugar donde estén sitos, y a las compraventas de muebles corporales realizadas en establecimientos mercantiles, la ley del lugar en que éstos radiquen.
(…)
10. La ley reguladora de una obligación se extiende a los requisitos del cumplimiento y a las consecuencias del incumplimiento, así como a su extinción. . Sin embargo, se aplicará la ley del lugar de cumplimiento a las modalidades de la ejecución que requieran intervención judicial o administrativa.”

[3] MAGARIÑOS BLANCO, Víctor, Eficacia y alcance de la cláusula resolutoria en garantía del precio aplazado en la compraventa de bienes inmuebles , RCDI, número 608, 1992, página 78: “El cumplimiento del pago del precio es esencia misma de la compraventa y la resolución derivada del incumplimiento no es más que una consecuencia de la ruptura del sinalagma funcional y encaja mejor en la teoría de la causa, que en el ámbito de las condiciones en sentido propio”. Facultad integrada en el sinalagma de las obligaciones reciprocas.

 Rodríguez Adrados señala que “la naturaleza de la resolución derivada del pacto comisorio es clara, ocupa un lugar intermedio entre la producida por el cumplimiento de una verdadera condición resolutoria y la derivada de la condición resolutoria tácita. (“Algunos aspectos de la Lex commissoria”. Escritos Jurídicos. Tomo V, Consejo General del Notariado, Madrid , 1995 páginas 341 y ss; pág. 351.
[4] ROVIRA JAÉN, Francisco Javier, “el pacto de “lex Commissoria” en la venta de bienes inmuebles en el derecho antiguo y moderno”. Anuario de  Derecho Civil (ANC) , 1993, publicaciones del BOE.
[5] DIEZ-PICAZO, Luis “CAP. XIV. “las relaciones obligatorias sinalagmáticas. §1 La Caracterización de las obligaciones sinalagmáticas”, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, TOMO II, las relaciones obligatorias. Civitas, Madrid, 1996 página 375

407.** VENTA DE FINCA ARRENDADA. FORMA DE REALIZAR LA NOTIFICACIÓN NOTARIAL: CÉDULA POR CORREO Y/O PRESENCIAL.

Resolución de 29 de agosto de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 6, por la que suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Resumen: Para que una notificación notarial conforme al artículo 202 RN se entienda hecha, cuando la cédula se envía por carta certificada con acuse de recibo es necesario que se haya entregado en el domicilio o que el interesado la haya retirado en Correos. En otro caso, el notario tiene que hacer un segundo intento de notificación en persona.

Hechos: Se otorga una escritura de compraventa de una vivienda arrendada con anterioridad a 1964, con inquilino con derecho de tanteo y retracto, al que se le notifica para el ejercicio del derecho de retracto por vía notarial. La notaria envía la cédula por carta certificada con acuse de recibo del que resulta que el inquilino estaba ausente, que no recogió en Correos la carta, y que ésta fue devuelta al remitente.

El Registrador suspende la inscripción por no haberse acreditado la notificación al ser negativo el intento de notificación.

El interesado recurre alegando que la arrendataria (heredera del arrendatario inicial) sí ha tenido conocimiento de la notificación por diversos medios extranotariales de la venta y que ha manifestado su voluntad de no ejercitar el derecho de adquisición preferente.

La DGRN desestima el recurso.

Doctrina: En los casos de notificación notarial, vía artículo 202 RN, mediante envío de la cédula de notificación por  carta con acuse de recibo se entiende hecha la notificación siempre que la remisión se haya efectuado al domicilio designado por las partes, según el Registro, y resulte del acuse de recibo que el envío ha sido debidamente entregado en dicho domicilio.

Sin embargo, no se entiende hecha la notificación por vía notarial cuando la carta no ha podido entregarse en el domicilio, se ha dejado aviso en el buzón y el destinatario no ha comparecido para retirarla en plazo; en estos casos el notario debe de acudir personalmente al domicilio.

Y ello aunque reconoce que la jurisprudencia del TS para las notificaciones por vía administrativa por carta entiende hecha la notificación en dichos casos por falta de diligencia del destinatario al no retirar la carta en Correos.

Comentario: La resolución no deja claro si se tiene por hecha o no la notificación después del envío postal infructuoso cuando el notario se persona en el domicilio y la diligencia es negativa por no haber nadie en ese momento, o por no querer abrirle o por no hacerse cargo de la cédula; sin embargo, según la Resolución de 30 de enero de 2012 hay que entender que sí se tiene por hecha la notificación  en estos casos, sea cual sea el resultado.  (AFS)

408.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA EN GARANTÍA DE CRÉDITO TITULIZADO.

Resolución de 2 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación dictada por la registradora de la propiedad de Las Palmas de Gran Canaria n.º 6, por la que se deniega la cancelación de una inscripción de hipoteca solicitada mediante escrito por el hipotecante con base en la caducidad legal de la hipoteca, disposición de la Ley y/o por el pago del préstamo por tercero.

Resumen: La titulización de un crédito hipotecario no supone cambio alguno para el deudor, y por consiguiente las reglas que deben aplicarse a su cancelación, son las mismas que para el crédito no titulizado.

Hechos: Se presenta en el registro un escrito por el que el hipotecante solicita la cancelación de una inscripción de hipoteca con base en su caducidad legal, disposición de ley y/o por el pago del préstamo por un tercero. De la escritura resulta que el préstamo hipotecario, en su día concedido, había sido objeto de titulización.

El registrador suspende la inscripción alegando que el hecho de que se haya titulizado el préstamo hipotecario no implica en ningún caso que la obligación de pago asumida en su día por parte del prestatario se extinga, puesto que lo que supone la titulización es que la entidad que concedió el mismo, deja de ser acreedora del préstamo, aunque conserve por Ley la titularidad registral y siga manteniendo, salvo pacto en contrario, su administración.

El interesado recurre y, aparte de alegar violación de derechos constitucionales, alega: la falta de información sobre la titulización y su falta de consentimiento, ya que no sabe quién recibe sus pagos y quien es el acreedor; que la notificación es obligatoria según sentencia del Tribunal Supremo número 792/2009 (referente a la cesión de contrato);  que ello determina el pago liberatorio y es el cedente el que asume la responsabilidad patrimonial ante los inversores; que el acreedor al titulizar ha recibido el importe del préstamo lo que libera al deudor (artículos 1164 y 1159 del Código Civil); que la disposición adicional primera, apartado 10(sic), de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, recoge la liberación de responsabilidad del consumidor por la cesión por la parte predisponente del contrato a un tercero, sin consentimiento del deudor; concluye su alegato con el artículo 82, párrafo segundo, de la Ley Hipotecaria que permite la cancelación “cuando el derecho inscrito o anotado quede extinguido por declaración de la Ley o resulte así del mismo título en cuya virtud se practicó la inscripción…”, lo que es aplicable por lo  dispuesto en el artículo 1156 CC de que «las obligaciones se extinguen por el pago o cumplimiento» y en el número 6.º «por la novación».

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota calificación impugnada.

Doctrina: La DG, en una extensa y didáctica resolución, centra el problema planteado en la cuestión relativa a si “en los supuestos de titulización de préstamos y créditos hipotecarios tiene lugar una extinción de la hipoteca por ministerio de la Ley, en virtud del pago efectuado por el fondo de inversión inmobiliario a la entidad acreedora, y, en consecuencia, es posible cancelar la hipoteca sin consentimiento de acreedor al amparo del artículo 82.2 de la Ley Hipotecaria o, alternativamente, por caducidad al amparo del artículo 210.1.8.ª de la misma ley.

Para llegar a la solución adecuada estudia las siguientes cuestiones:

1. “Sobre la titulización de créditos hipotecarios”. Dice que “La titulización constituye un proceso financiero por medio del cual se transforman unos activos generalmente ilíquidos (créditos/préstamos) en títulos o valores negociables, mediante la puesta en el mercado secundario, o mediante su cesión a un fondo de titulización, quien a su vez emite unos bonos para su colocación entre inversores institucionales. Ello tiene pleno reconocimiento legal en la Ley 2/1981 de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, reformada entre otras por las leyes 19/1992, 41/2007, 1/2013 y 5/2019, y desarrollada en la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial. A continuación estudia las distintas formas de titulización que pueden ser de cuatro clases: cédulas, bonos y participaciones hipotecarias y certificados de transmisión de hipoteca. Señala las diferencias entre unos y otros. Ninguno de ellos exige inscripción registral, si bien, en cuanto a las participaciones hipotecarias y los certificados de transmisión de hipoteca “nada impide su inscripción, aunque la cesión sea en favor de fondos de titulización sin personalidad jurídica, ya que según el artículo 16.3 de la citada Ley 5/2015, «se podrá inscribir en el Registro de la Propiedad el dominio y los demás derechos reales sobre los bienes inmuebles pertenecientes a los fondos de titulización». En principio sólo exigen estas una nota marginal “cuando su suscripción y tenencia no esté limitada a los inversores profesionales, sino que también sea susceptible de suscripción por el público no especializado, lo que no ocurre en el supuesto objeto de este expediente”. Hoy día además “no es aplicable la exigencia de nota marginal relativa a los bonos hipotecarios, aunque la misma hubiere sido obligatoria en el momento en que se produjo la cesión al fondo”.

Añade que “la aportación de derechos de crédito a un fondo de titulización supone que la entidad que concedió el mismo deja de ser la acreedora del préstamo o crédito, aunque conserve por Ley la titularidad registral y siga manteniendo, salvo pacto en contrario, su administración; siendo el fondo de inversión el nuevo acreedor, en todo o en parte, el cual se subroga en la misma posición jurídica que tenía de la entidad cesionaria concedente del crédito, ocupando su lugar en las relaciones con el deudor o prestatario, en lo referente al pago de la deuda”. Ello tiene la consecuencia de que en caso de falta de pago del deudor (artículo 15 de la Ley 2/1981”, el titular de la participación hipotecaria, “concurrirá, en igualdad de derechos con el acreedor hipotecario, en la ejecución que se siga contra el mencionado deudor…”:

Aparte de ello “de la normativa aplicable a la titulización de préstamos y créditos hipotecarios, no se desprende que los deudores deban prestar su consentimiento o tengan que ser informados en ningún momento, ni de la incorporación, ni de la baja de sus préstamos a un fondo de titulización“(artículo 22 de la Ley 2/1981).

En definitiva, que no se trata tampoco “de un supuesto de una cesión de contrato que exija el consentimiento del deudor, sino de una cesión de créditos; ni tampoco se trata de un pago por tercero que libere al deudor, pues el que paga adquiere acción ejecutiva contra éste, por lo que no puede hablarse de extinción de la obligación por disposición de la ley, ni tampoco de sus derechos accesorios como el derecho real de hipoteca”.

2. ”Sobre la cesión de créditos”. Estudia lo que es una cesión de créditos y dictamina que su régimen “es aplicable, …, a la aportación de créditos a un fondo de titulización”. En estos casos la notificación al deudor “solo tiene por objeto poner en conocimiento del deudor, de forma fehaciente, la existencia de un nuevo acreedor con el cual deberá en el futuro entenderse a los efectos del pago”. En la cesión “rige el principio de libertad de forma consagrado en el artículo 1278 del Código Civil, si bien tratándose de créditos hipotecarios será necesario el otorgamiento de una escritura pública para su debida inscripción en el Registro de la Propiedad de la titularidad de la hipoteca (artículo 149 de la Ley Hipotecaria)”. La única excepción a ello es la cesión del crédito litigioso, a efectos de la posibilidad de retracto.

Por ello “al no constituir la notificación al deudor un requisito constitutivo para la validez de la cesión del crédito, la inscripción de la misma tampoco precisa de esa notificación previa al deudor para poder practicarse, como se infiere de los artículos 149 y 151 de la Ley Hipotecaria”.

También dice que el “Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene declarado en el Auto de 5 de julio de 2016 (C-7/16, asunto Banco Popular Español y PL Salvador SARL) que las cesiones de créditos son neutras para los deudores ya que no les suponen nuevas cargas financieras sino, únicamente, tener que realizar el pago a distinto acreedor, y, además, que conforme al apartado 2 del artículo 1 de la Directiva 93/13/CEE, las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas no estarán sometidas a las disposiciones de dicha Directiva; por lo que si la legislación nacional no recoge para tales cesiones el requisito del consentimiento o la notificación al antiguo deudor, dicha ausencia no está sujeta al control de transparencia ni abusividad”.

3. ”Sobre la caducidad de las inscripciones de hipotecas”. Distingue entre la caducidad convencional y la legal exigiendo esta última el “transcurso del plazo de prescripción de la acción hipotecaria, por aplicación de la norma del párrafo quinto del artículo 82 de la Ley Hipotecaria…”. Y si fuera convencional “sólo procede cuando la extinción del derecho real tiene lugar de un modo nítido y manifiesto, no cuando sea dudosa o controvertida…”.

Y además para “que opere la cancelación por caducidad o extinción legal del derecho es necesario que haya transcurrido el plazo señalado en la legislación civil aplicable para la prescripción de las acciones derivadas de dicha garantía o el más breve que a estos efectos se hubiera estipulado al tiempo de su constitución, contados desde el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro, al que en el mismo precepto legal se añade el año siguiente, durante el cual no resulte del mismo Registro que las obligaciones garantizadas hayan sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca”. “O bien el transcurso de los plazos que figuran en el artículo 210.8 de la Ley Hipotecaria que se aplicarán a las inscripciones de hipotecas, condiciones resolutorias de todo tipo y cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales, es decir, cuando no conste en el Registro la fecha en que debió producirse el pago íntegro de la obligación garantizada, siempre que hayan transcurrido veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación la obligación garantizada o, en su defecto, cuarenta desde el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía (Resoluciones de 2 de diciembre de 2015 y 21 de abril y 14 de noviembre de 2016)”.

A la vista de todo ello la DG llega a la definitiva conclusión que la hipoteca no “puede cancelarse por la cesión del crédito a través de su titulización”.

Comentario: Curioso expediente, no por la doctrina derivada del mismo, clara y elemental pues lo único que hace es aplicar las reglas generales del  derecho de obligaciones y del llamado mercado hipotecario, sino por la actitud del solicitante de la cancelación y después  recurrente, que en base a unos preceptos y sentencia del TS, pretendía llegar a la cancelación de la hipoteca alegando en definitiva que el banco ya había recibido el importe del préstamo y debido a ello el que era el verdadero deudor no tenía que pagarlo, pues en nada había participado.

 Como ya sabemos la DG, en alguna de sus resoluciones, se ha mostrado partidaria de imponer las costas del recurso al registrador si la denegación es debida a una ignorancia inexcusable. En este caso esas costas deberían ser cargadas al recurrente pues tanto en su petición, como en el recurso, actúa con lo que pudiéramos llamar de forma prudente, atrevimiento jurídico.

La solución que da la DG es clara y no merece más comentarios, pues dada su longitud y exhaustivas explicaciones se comenta por sí sola. Sólo procede recomendar su lectura como recordatorio, tanto del derecho de obligaciones, como de las reglas generales del fenómeno de la titulización y del más concreto de la cesión de créditos hipotecarios.

No obstante, como en derecho todo es opinable, al recurrente, si no estuviera conforme con la solución dada, siempre le queda la posibilidad de recurrir judicialmente. (MGV)

409.() ADJUDICACIÓN DIRECTA EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS

Resolución de 2 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación dictada por la registradora de la propiedad de Alcázar de San Juan n.º 2, por la que se suspende la inscripción de la transmisión de una finca. 

Contenido similar al de la Resolución 378 de este Informe (JAR)

410.() ADJUDICACIÓN DIRECTA EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS

Resolución de 2 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación dictada por la registradora de la propiedad de Soria n.º 1, por la que se suspende la inscripción de la transmisión de una finca, realizada en procedimiento de ejecución administrativo. 

Contenido similar al de la Resolución 378 de este Informe (JAR)

411.* ANOTACIÓN DE EMBARGO. TRACTO SUCESIVO. NATURALEZA DEL PROCEDIMIENTO REGISTRAL

Resolución de 2 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación dictada por la registradora de la propiedad de Cádiz n.º 1, por la que se deniega la anotación de un mandamiento de embargo.

Resumen: No cabe anotación de embargo sobre finca inscrita a nombre de persona distinta del deudor. El procedimiento registral no se rige por la legislación administrativa, sino por la hipotecaria.

Se pretende una anotación de embargo sobre dos fincas que están inscritas a nombre de persona distinta del deudor.

La Registrador deniega la anotación conforme al principio de tracto sucesivo, aunque al señalar el número de finca se comete un error y se bailan dos números.

El interesado recurre, invocando la Ley de Procedimiento Administrativo Común, por el error de haber denegado la anotación sobre una finca diferente a la que es objeto del embargo.

La Dirección General, por un lado entiende que la Registradora debió de rectificar la nota de calificación, en base a los arts. 327 6º y 7º y no llegar al recurso. Pero en cuanto al fondo del asunto  y desde un punto de vista sustantivo confirma la nota de calificación registral (una vez rectificada en cuanto a la numeración) pues las fincas a las que se refiere el mandamiento figuran inscritas a nombre de personas distintas de los ejecutados.

Respecto a la ley aplicable al recurso, recuerda que dada la especial naturaleza del procedimiento registral, el recurso no se rige por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, como se invoca en el escrito de interposición, sino por la legislación hipotecaria (artículos 322 y siguientes).  (MN)

412.() USUFRUCTO QUE SE CONSTITUYE CON LA FACULTAD DE DISPONER DEL MISMO MORTIS CAUSA. DONACIÓN CON PACTO DE DEFINICIÓN. MALLORCA

Resolución de 3 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 11, por la que se suspende la inscripción de una escritura de donación con definición de legítima.

Similar a la importante resolución 387. (JLN)

413.** ELEVACIÓN A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO. TRACTO SUCESIVO. MEDIOS DE PAGO: NO CABE SUBROGACIÓN EN HIPOTECA YA CANCELADA.

Resolución de 3 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la propiedad de Madrid n.º 11, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de documento privado.

Resumen: No es posible inscribir una compraventa si el titular registral no es ya el vendedor sino un tercero. Respecto del medio de pago empleado (la subrogación en un préstamo hipotecario) en este caso concreto no se admite por no acreditarse el pago efectivo ni la comunicación de la subrogación a la entidad acreedora, estando la hipoteca ya cancelada.

Hechos: Se otorga una escritura de elevación a público de documento privado de compraventa entre las sociedades A y B, previo procedimiento judicial del que se había anotado la demanda. La finca estaba anteriormente hipotecada y en ejecución de hipoteca la titularidad registral de la finca se adjudicó a un tercero, C, que es el titular registral actual cuando se presenta a inscripción la compra de B

La registradora deniega la inscripción por falta de tracto sucesivo y además por falta de acreditación de los medios de pago pues C se subrogó en un préstamo hipotecario que en el momento de la subrogación ya estaba cancelado. El notario autorizante, en su informe, considera que hay efectivamente un obstáculo que surge del Registro.

El interesado recurre y alega que no se ha tenido en cuenta que la demanda (por el procedimiento judicial de compra) estaba anotada antes de que se iniciara el procedimiento de ejecución hipotecaria, y en cuanto a la subrogación en el préstamo que era el único medio posible pues la sociedad vendedora estaba ya extinguida en el momento del otorgamiento de la escritura.

La DGRN desestima el recurso.

Doctrina. El principio de tracto sucesivo impide la inscripción de una compra, si  anteriormente a la anotación de la demanda (por la compraventa) estaba inscrita la hipoteca, en ejecución de la cual se adjudicó la finca a un tercero, aunque esa ejecución tuviera lugar después de la anotación de la demanda.

Tampoco considera que sea posible la acreditación como medio de pago de la subrogación en el préstamo porque la sociedad compradora B no comunicó al banco dicha subrogación, ni pagó lo adeudado. (AFS)

414 y 415.() ADJUDICACIÓN DIRECTA EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS

Resolución de 3 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Amposta n.º 1, por la que se suspende la inscripción de la transmisión de una finca, realizada en procedimiento de ejecución administrativo. 

Contenido similar al de la Resolución 378 de este Informe (JAR)

417.** OBRA NUEVA «ANTIGUA». ACREDITACIÓN PRESCRIPCIÓN ACCIÓN URBANÍSTICA. INFORMACIÓN TERRITORIAL ASOCIADA A LA PARCELA.

Resolución de 4 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Lucena del Cid, por la que suspende la inscripción de una escritura pública de declaración de obra nueva por antigüedad. (IES)

Resumen:  No procede aplicar el artículo 28.4 de la Ley de Suelo estatal a edificaciones cuya terminación se efectúa bajo la vigencia de norma de imprescriptibilidad en suelo de especial protección. La aplicación informática sobre información territorial asociada a la parcela, información de carácter público, puede ser relevante a efectos de tener dudas fundadas.

   Hechos:  Se plantea si es inscribible una escritura por la que se formaliza declaración de una edificación con destino a vivienda y almacén respecto a una finca rústica, declaración se otorga invocando la antigüedad de la edificación de 2008 acreditada por el certificado catastral descriptivo y gráfico, así como la superficie construida de 64 metros cuadrados la vivienda y 4 metros cuadrados el almacén.

      Registradora:  La registradora opone como defecto que no se acredita la fecha a partir de la cual se consideró protegido el terreno sobre el que se asienta la edificación ya que la acción es imprescriptible en suelo no urbanizable protegido, y de la aplicación informática sobre información territorial asociada a la parcela, resulta su calificación de «zona rural protegida municipal (forestal, paisajística, medioambiental)» y por tanto es necesaria la aportación al Registro de la Propiedad de certificado municipal acreditativo de que la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística relativa a la edificación cuya inscripción se solicita ya estaba prescrita cuando el suelo sobre que se asienta fue calificado como especialmente protegido.

      Notario:  Considera que debe aplicarse la doctrina de este Centro Directivo en cuanto a la no exigibilidad generalizada de previa certificación administrativa acreditativa bien de la naturaleza del suelo, bien de la propia prescripción de la acción de disciplina, pues sería del todo contrario al espíritu que inspira la redacción del artículo 28.4 de la Ley de Suelo y que, en este caso particular, no existe la necesaria motivación concreta y expresada en la nota de calificación y la calificación de «zona rural protegida municipal» carece de justificación suficiente, discutiendo la validez de la información asociada invocada por la registradora.

   Dirección General: desestima el recurso y confirma la calificación.

    Recuerda que corresponde a las normas estatales determinar los requisitos de acceso de una obra nueva al registro. El artículo 20- hoy art. 28 del Texto Refundido de 2015- según se establece en la disposición final primera del Texto Refundido de la Ley de Suelo, RDL 2/2008, de 20 de junio, tiene el carácter de disposición establecida en ejercicio de la competencia exclusiva y reservada del Estado sobre la ordenación de los Registros (art. 149.1.8 de la Constitución Española),

   En el caso de escrituras de declaración de obra nueva sobre edificaciones consolidadas de hecho por el transcurso de los plazos previstos para la reposición de la legalidad urbanística, el artículo 28, apartado 4, del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre es  aplicable y exige para la inscripción, la aportación de los documentos que acrediten «la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título», y de los que resulte además, artículo 52, apartado b) del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, que dicha fecha sea «anterior al plazo previsto por la legislación aplicable para la prescripción de la infracción en que hubiera podido incurrir el edificante». La prueba de tal extremo, unida a la constatación sobre «la inexistencia de anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre la finca objeto de la construcción, edificación e instalación de que se trate» (así como «que el suelo no tiene carácter demanial o está afectado por servidumbres de uso público general») constituyen los únicos requisitos necesarios para el acceso de la obra al Registro.

Ello debe entenderse sin perjuicio del supuesto de hecho de la norma contenida en el propio artículo 28, número 4, esto es, que se trate realmente de «construcciones, edificaciones e instalaciones respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes».

El  registrador debe comprobar que la finca no se encuentra incluida en zonas de especial protección, en aquellos casos en que la correspondiente legislación aplicable imponga un régimen de imprescriptibilidad de la correspondiente acción de restauración de la realidad física alterada.

Para ello, debe tomar en consideración los asientos del Registro y los documentos presentados, todo ello de acuerdo con la normativa aplicable .  Dentro de esta normativa se incluyen los concretos planes de ordenación territorial o urbanística en vigor que afecten a la zona en cuestión, cuya naturaleza normativa no cabe discutir (artículo 18 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2014 y Resolución de 28 de febrero de 2015 de la Dirección General de los Registros y del Notariado).

 Si la norma sustantiva aplicable dispone que si la edificación se realizara sobre terrenos calificados con régimen especial –generalmente sistemas generales, zonas verdes, espacios libres o suelo no urbanizable especial, según la diferente normativa autonómica – la Administración podrá actuar sin limitación alguna de plazo, se deduce que, en esos supuestos, no cabe la consolidación de la obra por antigüedad ; de ahí la importancia de contar con elementos auxiliares de calificación en cuanto a la localización y la situación urbanística del suelo, necesidad a la que responde la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria y de la Ley de Catastro Inmobiliario, en su disposición adicional quinta.

 A partir de la entrada en vigor de la misma (art. 202LH) no es posible el acceso registral de declaración de edificaciones o instalaciones sin que en el título correspondiente conste la delimitación geográfica de su ubicación precisa. Además, el registrador para tener la certeza de que esa porción de suelo se encuentra íntegramente comprendida dentro de la delimitación perimetral de la finca sobre la que se pretende inscribir, puede necesitar,

Cuando albergue duda fundada a este respecto, que conste inscrita, previa o simultáneamente la delimitación geográfica y lista de coordenadas de la finca en que se ubique, tal y como ya contempló este Centro Directivo en el apartado octavo de su Resolución-Circular de 3 de noviembre de 2015.

Constando al registrador, por los medios de calificación de que dispone, la concreta ubicación geográfica de una edificación o de la finca en la que se ubica y que según normativa es suelo de especial protección determinante de la imprescriptibilidad de la acción de restablecimiento de legalidad, procede suspender la inscripción de declaraciones de obra efectuadas por la vía del artículo 28.4 de la Ley de Suelo.

Las dudas existentes sobre tal afección, siempre que estén justificadas, deberán solventarse mediante la resolución de la Administración competente que aclare la situación urbanística de la edificación.

De especial interés para este caso, resulta la Resolución de 30 de mayo de 2016 que trató de un supuesto de obra terminada en la comunidad Valenciana antes de 1990. La fecha de terminación de la edificación acreditada por medio idóneo, es determinante para definir que norma urbanística es aplicable desde el punto de vista sustantivo.

En el supuesto de esta resolución y en el ámbito de la Comunidad Valenciana si la obra se terminó según el certificado antes de 1990,  resulta aplicable la Ley estatal del Suelo de 1976 y el Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio, que únicamente en actos de edificación o uso del suelo que se realizaran sin licencia u orden de ejecución sobre terrenos calificados en el planeamiento como zonas verdes o espacios libres, no había limitación de plazo.

Cuando entra en vigor la nueva ley urbanística- en el caso valenciano, el Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio- que  impone la imprescriptibilidad en el suelo no urbanizable protegido, el plazo concedido a la Administración para restablecer la legalidad se encontraba agotado, por lo que el renacimiento de una acción ya extinguida supondría la aplicación retroactiva de la disposición o, en su caso, de la nueva situación urbanística, en claro perjuicio del administrado.         

Justificada por los medios previstos en el artículo 28.4 de la ley de Suelo que la antigüedad de la edificación es anterior a la vigencia de la norma que impuso un régimen de imprescriptibilidad al suelo no urbanizable de protección, o incluso, a la propia calificación urbanística de suelo de protección, cabe admitir la aplicación del citado precepto estatal aun tratándose de suelos de especial protección, quedando la edificación declarada, en principio, en un régimen jurídico de fuera de ordenación o asimilado.

En el presente expediente, la legislación aplicable al tiempo de la terminación de la obra en 2008, es la Ley 16/2005,de 30 de diciembre.

Justificada la improcedencia de aplicar el artículo 28.4 de la Ley de Suelo estatal a edificaciones cuya terminación se efectúa bajo la vigencia de norma de imprescriptibilidad en suelo de especial protección, resta analizar si está suficientemente justificado en la nota de calificación la incidencia del citado régimen urbanístico especial. 

La registradora se basa en la aplicación informática sobre información territorial asociada a la parcela, resulta su calificación de «zona rural protegida municipal (forestal, paisajística, medioambiental)», información de carácter público en los visores cartográficos que la Comunidad Autónoma tiene a disposición de los ciudadanos por medios electrónicos – disposición adicional primera 1.c) de la Ley de Suelo e información que el notario autorizante puede obtener directamente de la Administración competente, artículo 27.4 de la Ley de Suelo.

Estima la DG fundadas las dudas de la registradora, si se atiende a la localización de la parcela según su referencia catastral, conforme al sistema de información urbanístico de la Comunidad Valenciana, del que resulta la situación de suelo no urbanizable protegido, aunque sea información urbanística a priori sin garantía de vigencia y sólo de valor informativo.

 Para la inscripción es necesario acreditar de un modo fehaciente que el suelo sobre el que se asienta la edificación no corresponde a dicha calificación urbanística o, en caso de así serlo, que la calificación del suelo como de especial protección es posterior a 2008, fecha de terminación de la obra según el certificado catastral. (IES)

418.*** HERENCIA. TRASLADO DE COPIA ELECTRÓNICA DE RATIFICACIÓN A PAPEL

Resolución de 4 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Albacete n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia. (IES)

RESUMEN: El traslado a papel de la copia autorizada llevado a cabo por el notario de destino es un documento susceptible de ser utilizado en el tráfico jurídico como una copia autorizada. Las limitaciones respecto de la validez de las copias electrónicas, deriva únicamente de la concreta finalidad expresada en su expedición.

Hechos: Mediante escritura se hizo la partición de la herencia de doña C. M. M. Uno de los comparecientes intervino en su propio nombre y además, como representante de otra de las herederas, sin acreditarlo documentalmente, quedando supeditada la escritura a la posterior ratificación.

Mediante escritura, la representada ratificó la escritura anterior. En el pie de copia electrónica trasladada a papel de la citada escritura de ratificación, figura lo siguiente: «Es copia autorizada electrónica exacta de su matriz, donde queda anotada. Yo, María Armas Herráez, Notario autorizante del documento, la expido conforme el artículo 17 bis 3 de la Ley del Notariado y 224.4 de su Reglamento, para su remisión a la Notario de Albacete, doña María Adoración Fernández Maldonado. Esta copia electrónica solamente tiene validez para la finalidad respecto de la cual fue solicitada, que es la constancia de la ratificación y entrega a parte interesada. En Barcelona, a treinta de noviembre de dos mil dieciocho. Doy Fe». Aparece en el documento en papel la firma de doña María Adoración Fernández Maldonado.

Registrador: suspende la inscripción y exige la remisión al Registro de la copia autorizada electrónica de ratificación. A su juicio, el traslado a soporte papel de la copia autorizada electrónica de su matriz, que ha sido remitida a la notaria, con firma electrónica reconocida notarialmente, tiene valor de testimonio y no de escritura pública.

Recurso Notaria:

La copia electrónica remitida determina su finalidad: constancia de la ratificación y entrega a la parte interesada, conforme a lo dispuesto en los Artículos 17 bis.7 LN y 224.2 del RN.

El Artículo 17 bis de la Ley del Notariado, norma con rango de Ley, determina con claridad el régimen de las copias autorizadas expedidas electrónicamente (…)

El artículo 224.4 RN dice que las copias electrónicas, autorizadas y simples, se entenderán siempre expedidas a todos los efectos… por el notario titular del protocolo del que formen parte las correspondientes matrices y no perderán su carácter, valor y efectos por el hecho de que su traslado a papel lo realice el notario al que se le hubieren enviado (…) –

El RN en su art. 221, reiterando lo dispuesto en la Ley, dice que se consideran escrituras públicas, además de la matriz, las copias de esta misma… Las copias autorizadas pueden ser totales o parciales pudiendo constar en soporte papel o electrónico. –

El artículo 224.2, en su segundo párrafo dice que “En la expedición de las copias autorizadas electrónicas se hará constar expresamente la finalidad para la que se expide, siendo sólo válidas para dicha finalidad, y su destinatario, debiendo dejarse constancia de estas circunstancias por nota en la matriz”.

En el presente supuesto todos los actos se acomodan a los preceptos expuestos que regulan las formas públicas de los documentos notariales; la copia cumple los requisitos de finalidad y destino exigidos por el art. 224.2 y es una escritura pública, conforme al artículo 3 de la LH.

La copia autorizada electrónica remitida al notario autorizante de la escritura que se ha de ratificar,-con esa finalidad y para su entrega a los interesados como ya se ha expresado- se hace constar en la matriz ratificada, se traslada a papel por el notario destinatario y se entrega a los interesados que la necesitan tener en su poder, pues complementa su primera escritura de manera ineludible, acreditando la perfección del negocio jurídico para que despliegue todos sus efectos propios desde esa ratificación, incluyendo la imposibilidad de revocación ex art.1259 Código Civil. Ante cualquier Administración pública, Tribunales o particulares, existe desde la ratificación un acto jurídico plenamente vinculante para todos los otorgantes y eficaz en la vida real extrarregistral, cuya existencia se acredita por medio de las copias autorizadas de herencia y de ratificación.

Invoca el art. 3 del Código Civil: “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”. En una realidad social como la presente en la que hasta la misma Administración Pública exige a numerosos sectores de la población tener direcciones de correo electrónico para recibir notificaciones en esta forma, ninguno de los dos cuerpos que vertebran la seguridad jurídica en el ámbito privado puede interpretar las normas de manera contraria a la agilidad y ahorro de costes que supone el uso de procedimientos telemáticos. Baste leer la nueva Ley del Contratos de Crédito Inmobiliario.

DIRECCION GENERAL. ESTIMA EL RECURSO

Se trata de aclarar una cuestión esencial: si el traslado a papel de la copia autorizada llevado a cabo por el notario de destino puede ser utilizada exclusivamente por este o, por el contrario, es un documento susceptible de ser utilizado en el tráfico jurídico como una copia autorizada. El Reglamento Notarial dedica a las copias autorizadas electrónicas distintos preceptos (artículos 221, 224, 249, 264, …), en el artículo 224.4, en su segundo párrafo, se recoge lo siguiente: «En la expedición de las copias autorizadas electrónicas se hará constar expresamente la finalidad para la que se expide, siendo sólo válidas para dicha finalidad, y su destinatario, debiendo dejarse constancia de estas circunstancias por nota en la matriz».

Aparte de esta regulación, el Reglamento Notarial no contiene ninguna disposición expresa en la que no se permita o en la que se prohíba la posibilidad de que el traslado a papel de la copia autorizada electrónica se realice para entregarla al interesado y que este traslado pueda utilizarse para el tráfico jurídico general.

Según la interpretación de la normativa existente, cabe, o bien  entender que el notario únicamente puede trasladar a papel la copia en relación con otra escritura que el mismo notario va a autorizar, de modo que la copia trasladada a papel no puede circular en el tráfico; o por el contrario, entender que, en el momento en que se traslade a papel, esa copia tiene entidad propia y puede ser objeto de circulación en el tráfico sin ningún impedimento.

Aboga por el segundo criterio y se basa:

1.– En la dicción del art 3 del Código Civil. La literalidad no debe ser empleada como medio único para la interpretación, salvo que se trate de un caso al que pudiera aplicarse el aforismo romano de «in claris non fit interpretatio», algo que no acontece en el presente supuesto.

2.– Pone de manifiesto que la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, en los artículos 110 y 113, recoge detalladamente la firma electrónica en el ámbito de los notarios y registradores de la Propiedad, dando importancia determinante y buscando el interés de la circulación del documento por medios telemáticos.        No puede obviarse el principio de neutralidad tecnológica, al que hace referencia el artículo 17 bis, apartado 1 y 5, de la Ley del Notariado y el artículo 221 del Reglamento Notarial.

 3.- Como alega la notaria recurrente, la nueva Ley de contratos de crédito inmobiliario, en esta adaptación a la realidad social, establece en su artículo 22 y en la disposición adicional octava, relativos a la forma y contenido de los contratos, que los contratos de préstamo regulados en esa ley se formalizarán en papel o en otro soporte duradero; y constituye un claro ejemplo de la intención del legislador de incorporar los formatos electrónicos y los medios telemáticos a la vida jurídica, reduciendo al mínimo el soporte papel.

 4.- Pone el acento en los aspectos del remitente y destinatario de la copia, llegando a la siguiente conclusiones de la regulación legal:

Las copias autorizadas electrónicas sólo pueden librarse por el notario autorizante para su remisión a otro funcionario (notario, registrador u otro).

El destinatario sólo puede utilizar la copia electrónica en el ámbito de su competencia, por razón de su oficio y para la concreta finalidad para la que se ha solicitado, circunstancia que debe resultar de la misma.

Únicamente el traslado a papel de la copia autorizada llevado a cabo por el notario de destino tiene el valor previsto para los documentos notariales. Por ello, si con el traslado a papel de la copia electrónica ésta mantiene el valor y efectos que le son propios, no puede entenderse que se trate de un mero testimonio , tiene el valor, artículo 17 bis, apartado 5 LN, de “verdadera copia autorizada” (…) se entenderán siempre expedidas por el notario autorizante del documento matriz y no perderán su carácter, valor y efectos por el hecho de que su traslado a papel lo realice el notario al que se le hubiese enviado (…)»), también el artículo 224.4 del RN.

Los traslados a papel hechos por otros funcionarios agotan su valor y efectos en el expediente para el que han sido remitidos. el documento sólo tendrá carácter público en el ámbito del procedimiento jurisdiccional o administrativo que ampara su envío telemático.

El traslado a papel que hace el notario de destino no agota su valor y efectos en el expediente para el que han sido remitidos. El valor del traslado a papel no depende del expediente notarial de que se trata, sino que su valor se mantiene con independencia y más allá del mismo, y de ahí la diferencia con el traslado a papel que hacen otros funcionarios.

Conforme a la realidad social, es contrario al espíritu que informa la normativa sobre copia electrónica entender que el traslado a papel, por el hecho de ser tal, no puede circular en el tráfico.

6.- En cuanto a la finalidad y el destinatario de la copia expedida con firma electrónica, dispone el artículo 17 bis, apartado 7, de la LN que «las copias electrónicas sólo serán válidas para la concreta finalidad para la que fueron solicitadas, lo que deberá hacerse constar expresamente en cada copia indicando dicha finalidad»; y el artículo 224.4, párrafo segundo del Reglamento Notarial prescribe que «en la expedición de las copias autorizadas electrónicas se hará constar expresamente la finalidad para la que se expide, siendo sólo válidas para dicha finalidad, y su destinatario, debiendo dejarse constancia de estas circunstancias por nota en la matriz».

De estas normas resulta claramente que las limitaciones respecto de la validez de las copias electrónicas –y no sólo de su traslado a papel – deriva únicamente de la concreta finalidad expresada en su expedición.

En definitiva, lo esencial es que el traslado de la copia electrónica a papel sea utilizado de manera congruente con la finalidad para la que se ha expedido aquélla. Todo ello se cumple en el documento de traslado a papel de la copia pues resulta claramente la remitente y la destinataria, así como la finalidad («la constancia de la ratificación y entrega a parte interesada»), y debe entenderse que esa entrega se contempla a los efectos acreditar la ratificación también en orden a su presentación en el Registro para la inscripción (IES).

Comentario,-  Cambia de criterio la DG, acomodándose a los tiempos; interesante ver el comentario a la Resolución 17 de julio de 2017, resumen del mes de Agosto de 2017, y la lectura del trabajo que se cita de José Carmelo LLopis.

419.*** LICENCIA DE DEMOLICIÓN. DIFERENCIAS DESCRIPTIVAS Y SOLICITUD IMPLÍCITA DE INSCRIPCIÓN. CERTIFICADO DE COLEGIACIÓN DE TÉCNICO.

Resolución de 4 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa de la registradora de la propiedad de Zafra, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva terminada.

Resumen: En el caso de edificaciones derruidas, para inscribir la modificación descriptiva de dicha finca no es necesario aportar la licencia de demolición; las modificaciones descriptivas en el título de una finca (diferencias de cabida, por ejemplo) conllevan la solicitud implícita de inscripción, salvo que se excluyan expresamente. No es necesario aportar el certificado de colegiación del técnico en las obras con licencia.

Hechos: Se declara una obra nueva terminada con licencia sobre una finca, previa demolición de una edificación  preexistente. En el certificado técnico  se georreferencia la finca con una medida de 120 metros cuadrados (127 en Catastro)  aunque la finca registral tiene 270 metros cuadrados.

La registradora encuentra tres defectos: se necesita aportar licencia municipal para inscribir la demolición de la edificación existente; existen dudas de si la edificación se halla dentro de la finca registral por la diferencia de cabida entre la superficie certificada por el técnico de la finca y la superficie registral; y hay que aportar certificado colegial del técnico certificante.

El notario autorizante recurre y alega que la licencia de edificación lleva implícita la licencia de demolición, que el certificado colegial no es necesario para las obras con licencia, y que no se han justificado  las dudas de ubicación de la edificación. Respecto de la diferencia de cabida de la finca resultante del título, precisa que no se solicita ni la rectificación descriptiva ni la inscripción de la representación gráfica.

La DGRN estima el recurso en cuanto a los dos primeros defectos y lo desestima en cuanto al tercero.

Doctrina: No es necesario aportar licencia de demolición para rectificar la descripción de una finca, pues no lo exige la legislación registral para su acceso al Registro y ello aunque lo exija la legislación urbanística autonómica para efectuar la demolición.

No es necesario aportar el certificado de colegiación del técnico en los casos de obras de edificación con licencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 50.1.2 del Reglamento Hipotecario Urbanístico, certificado que sólo es exigible para las obras acreditadas por antigüedad, conforme al punto 3 de dicho artículo.

En el presente caso encuentra justificadas las dudas de ubicación de la edificación dentro de la finca registral por la gran diferencia de cabida de la finca registral y el plano aportado por el técnico, pues del plano no puede deducirse que la edificación esté ubicada en la finca registral.

En cuanto a las diferencias de cabida resultantes del título, declara que la presentación del documento y correlativa solicitud de inscripción del mismo lleva implícita la de todas las operaciones registrales de que el título calificado sea susceptible, «salvo que expresamente se limite o excluya parte del mismo» (cfr. artículo 425 del Reglamento Hipotecario). (AFS)

420.*** CANCELACIÓN DE LA LIMITACIÓN ART. 28 LH PRACTICADA EN HERENCIA DE CAUSANTE INGLÉS

Resolución de 4 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador de la propiedad de Estepona n.º 1, por la que acuerda denegar la práctica de cancelación en relación a la limitación temporal del artículo 28 de la Ley Hipotecaria.

Resumen: La aplicación de la ley extranjera a la sucesión mortis causa no solo es compatible con el art. 28 LH sino que refuerza su objetivo y finalidad. Por otro lado, practicado un asiento éste se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales.

Supuesto: Se presenta en el Registro de la Propiedad una escritura de venta de una finca adquirida por herencia, abierta la sucesión con posterioridad al 17 de agosto de 2015, sujeta al Derecho inglés y debidamente inscrita, solicitándose incidentalmente la cancelación de la limitación de efectos de la fe pública registral del art. 28 LH, antes de transcurrir dos años desde la muerte del causante, por estar sujeta la sucesión al Derecho inglés, donde no existen las legítimas.

El Registrador inscribe la transmisión pero suspende la cancelación solicitada pues el sistema registral y sus efectos se rigen por la ley española, con independencia de la legislación aplicable al negocio que pretende acceder al Registro buscando amparo en los especiales efectos tuitivos que derivan de la inscripción.

Contra la anterior nota el Notario autorizante interpone recurso, basándose, entre otras consideraciones en que “La aplicación del precepto de forma generalizada a ciudadanos sujetos a legislaciones de clara inspiración anglosajona, sin limitación alguna en las facultades dispositivas mortis causa, supondría una clara desvirtualización del mismo y su aplicación más allá de su letra y espíritu. En países donde no hay legítimas, ¿qué razón de ser tendría la protección del heredero real, que por esencia no existe? En el mismo sentido, la aplicación del precepto de forma indiscriminada, conllevaría hacer obsoleto y contradictorio el propio artículo; en casos de inexistencia de legítima, la protección del heredero real (inexistente) por vía del art. 28 LH, no podría tener más fundamento que la teórica aparición de algún otro título sucesorio, y esto puede ocurrir haya o no herederos forzosos, pero para estos, el precepto se declara expresamente excepcionado. ¿No estamos extralimitando el precepto?….. En legislaciones donde solo hay herederos voluntarios, el precepto estaría descontextualizado, realizaría la protección de unos derechos sucesorios que ningún precepto del ordenamiento en cuestión contempla y en favor de unos «herederos reales» que por definición no existen”.

La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación registral:

Para ello analiza, en primer lugar, el ámbito de aplicación del Reglamento (UE) n.º 650/2012, en relación con el Registro de la Propiedad y, en segundo lugar, incide en la finalidad del art. 28 LH, para así decidir si en algo se desvirtúa éste por el hecho de regirse por la ley inglesa la sucesión inscrita sobre la cual se publica la limitación temporal establecida en el precepto.

1. Ámbito de aplicación del Reglamento sucesorio UE: El art. 1.2.l) del reglamento (UE) n.º 650/2012, de 4 de julio excluye del ámbito de aplicación del Reglamento cualquier inscripción de derechos sobre bienes muebles o inmuebles en un Registro, incluidos los requisitos legales para la práctica de los asientos, y los efectos de la inscripción o de la omisión de inscripción de tales derechos en el mismo. Por tanto, los efectos de la inscripción se regirán por el Derecho español.

Esta conclusión es clarificada por los considerandos 18 y 19 «Los requisitos de la inscripción en un registro de un derecho sobre bienes muebles o inmuebles se deben excluir del ámbito de aplicación del presente Reglamento. Por consiguiente, debe ser el Derecho del Estado miembro en que esté situado el registro (para los bienes inmuebles, la lex rei sitae) el que determine en qué condiciones legales y de qué manera se realiza la inscripción, así como qué autoridades, como registradores de la propiedad o notarios, se ocupan de verificar que se reúnen todos los requisitos y que la documentación presentada es suficiente o contiene la información necesaria.…..Se deben excluir también del ámbito de aplicación del presente Reglamento los efectos de la inscripción de los derechos en el registro. En consecuencia, debe corresponder al Derecho del Estado miembro en que esté situado el Registro determinar si la inscripción tiene, por ejemplo, efecto declarativo o constitutivo. Así pues, en caso de que, por ejemplo, la adquisición de un derecho sobre un bien inmueble deba ser inscrita con arreglo al Derecho del Estado miembro en que esté situado el registro para producir efectos erga omnes o para la protección legal del negocio jurídico, el momento de dicha adquisición deberá regirse por el Derecho de ese Estado miembro».

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de octubre de 2017 en el asunto C-218/16 (Kubicka) puntualiza la exclusión al indicar que los requisitos para la adquisición de tales derechos no figuran entre las materias excluidas del ámbito de aplicación de dicho Reglamento en virtud de la citada disposición.

Confirma esta interpretación el principio de unidad de la ley sucesoria, previsto en el art. 23 del Reglamento n.º 650/2012 -y especialmente en su apartado 2, letra e)-, que dispone que dicha ley regirá »la transmisión a los herederos y, en su caso, a los legatarios, de los bienes, derechos y obligaciones (…)»». Y este pronunciamiento es coherente, como señala el registrador, con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea de 9 de marzo de 2017, en el asunto C-343/15 (Piringer) que señala «corresponde al legislador nacional fijar las condiciones del propio sistema de seguridad jurídica preventiva» ello «constituye una medida adecuada para garantizar el buen funcionamiento del registro de la Propiedad y de legalidad y seguridad jurídica de los actos celebrados entre fe pública y sobre los que el Estado miembros de que se trate ejerce un control especial, constituye una medida adecuada para alcanzar los objetivos del funcionamiento del sistema del Registro de la propiedad y de legalidad y seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares».

2. Queda por decidir si la ley aplicable y su ámbito tal como se regulan en los arts 21, 22, 23 y 83 del Reglamento puede ser relevante a los efectos de la constancia registral de la limitación temporal del art. 28 LH. En tal sentido, tras realizar una referencia histórica del precepto, señala que el fundamento de esta disposición es la inseguridad en el título sucesorio en cuanto pudieran aparecer parientes del causante que no habían sido tenidos en cuenta, o un testamento de fecha más reciente en el que se designe un heredero distinto. Es decir, protege a un eventual heredero real frente al aparente, en toda o parte de la sucesión. Y como se valora más improbable, salvo preterición, esta circunstancia en herederos forzosos, el segundo inciso exceptúa, las inscripciones por título de herencia testada o intestada, mejora o legado a favor de herederos forzosos.

Es fácil deducir, por tanto, que el art. 28 LH, ni en su actual redacción ni en sus anteriores versiones se dirige -especialmente- a la comprobación de la existencia de legitimarios, titulares de partes reservadas, en la terminología del instrumento europeo, -como considera el recurrente- sino principalmente a la comprobación de herederos voluntarios o beneficiarios de la sucesión.

La facilitación de las sucesiones internacionales tras la entrada en aplicación del Reglamento (UE) nº 650/2012, no solo no excluye la limitación temporal que establece el precepto, sino que le dota de un especial significado acercándose, nuevamente, a su contexto histórico. Su interés y utilidad se fundamenta de una parte, en las especiales normas previstas en el instrumento europeo para las disposiciones «mortis causa» (arts 3.1, 24 y 25 basadas en la ley putativa referida a la residencia habitual en defecto de «professio iuris») y de otra, en la dificultad probatoria de los elementos de hecho relevantes en la aplicación de la ley extranjera.

Concluye que la aplicación de la ley extranjera, máxime de un tercer Estado no europeo a la sucesión «mortis causa», no solo es compatible con el art. 28 LH, sino que refuerza su objetivo y finalidad.

Por último -y adicionalmente-, una vez practicado un asiento, aun no tratándose de una carga o gravamen (STS 13 de mayo de 2013), sino la expresión de la limitación temporal de efectos de la fe pública (art. 28 LH), el asiento practicado está bajo la salvaguardia de los tribunales sin que sea posible su cancelación en cuanto no existe un determinado interesado, si no es, en su caso, por resolución judicial. (JCC)

421.*** INSTANCIA PRIVADA SOLICITANDO LA RECTIFICACIÓN DE DESCRIPCIÓN DE FINCA INCLUIDA EN UNA UNIDAD DE ACTUACIÓN URBANÍSTICA

Resolución de 4 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Madrid n.º 38, por la que se suspende la inscripción de la rectificación de la descripción de una finca por medio de instancia privada.

Resumen: No puede rectificarse la descripción de una finca incluida en una unidad de actuación sin que la administración urbanística actuante tome las correspondiente medidas; no cabe rectificar un error derivado del titulo que motivó la inscripción sin consentimiento del titular registral o resolución judicial

Se pretende la rectificación de la descripción de una finca mediante una instancia por entender que existe un error

La registradora invoca varios defectos:

Que no existe error del Registro, sino en su caso, error del título que motivó la inscripción. Se confirma el defecto. Señala que no hay que confundir inexactitud del registro con error. Inexactitud es toda discordancia entre Registro y realidad; y el error existe cuando el registrador, al trasladar al Registro los datos que constan en los documentos que se emplean para la inscripción, incurre en alguna equivocación, bien material, bien conceptual. En este caso la inexactitud proviene del título, la forma de salvarla es la misma que la de los errores de concepto que no resultan claramente de los libros, es decir, consentimiento del titular o resolución judicial. (art. 40.d LH)

Entiende el recurrente que el error hace que se haya producido una doble inmatriculación, pero el Centro Directivo también confirma la nota en el sentido de que si se trata de una doble inmatriculación existe un procedimiento específico para subsanarla; y que además no procede iniciar el expediente de oficio ya que a juicio de la registradora carece de datos para apreciarla

Invoca también la registradora que la finca en cuestión está incluida en los límites de una unidad de ejecución, figurando la nota marginal correspondiente. La Dirección también confirma la calificación en el sentido de que la rectificación de la superficie de una finca incluida en un procedimiento de reparcelación, disminuyéndola, una vez conste producida la iniciación del mismo, sin conocimiento del órgano actuante, puede producir efectos adversos. De acuerdo con la R. de 10 de julio de 2014, para subsanar el defecto sería necesario que la Administración actuante certifique que efectivamente se trataba de un error y que la finca de origen incluida en la unidad de actuación tenía esa menor superficie; o bien que tome razón de la rectificación efectuada y tome las medidas que sean procedentes en cuanto a esa superficie de menos que ya no formaría parte de la finca registral de origen, de modo al tratarse de una porción de terreno también incluida en la unidad de ejecución, ordene que: o bien se practique la nota marginal de iniciación del procedimiento en la finca registral de origen que se correspondiese con la misma, o si se tratase de una porción de terreno no inmatriculada, que le diese el tratamiento como tal en el procedimiento. Si se tratase de una doble inmatriculación, la misma también tiene un procedimiento específico regulado en el art 10 del Real Decreto 1093/1997.

Por último, también se confirman los otros dos defectos invocados: la necesidad de legitimar la firma del solicitante, dada la necesidad de identificar al solicitante, bien legitimándose su firma, bien firmando ante la registradora, o por cualquier otro medio que acredite dicha identidad; y la necesidad de acreditar la representación invocada por el recurrente acompañando la copia autorizada del correspondiente poder, lo que al no haberlo visto la registradora no puede tenerse en cuenta en el recurso. (MN)

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