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La capacidad de la persona con vecindad civil catalana. Reflexiones sobre la actuación notarial (y II).

LA CAPACIDAD DE LA PERSONA CON VECINDAD CIVIL CATALANA. REFLEXIONES SOBRE LA ACTUACIÓN NOTARIAL (y II)

Víctor Esquirol Jiménez, notario de El Masnou (Barcelona)

 

8. ¿Cuáles son las medidas de apoyo utilizables?

Ante todo, debemos tener en cuenta que, tras la reforma del art. 9.6 CC por la Ley 8/2021, las medidas de apoyo se rigen por la ley de la residencia habitual de la persona, por lo que es necesario tener en cuenta esta circunstancia personal y muy conveniente consignarla en la escritura.

En Cataluña, suprimidas en lo sucesivo la tutela, la curatela y la potestad parental prorrogada o rehabilitada para las personas mayores de edad, que no eran medidas de apoyo sino instituciones de protección de la persona, subsisten la guarda de hecho, la asistencia y el defensor judicial.

La guarda de hecho tiene, tal como está configurada en la actualidad, poca utilidad para los actos que se suelen otorgar en escritura pública, ya que el guardador de hecho solo puede realizar actos de administración ordinaria (art. 225-3.1). A diferencia del CC, el guardador de hecho del CCCat no está legitimado expresamente para solicitar una autorización judicial con el objeto de realizar un acto de disposición, lo que puede ser muy útil en la práctica para actos concretos sin necesidad de constituir la asistencia y todo el régimen que esta conlleva. Posiblemente, esta actuación pueda llevarse a cabo mediante un defensor judicial, figura que, sin embargo, está pensada más para el conflicto de intereses entre el representante legal y el representado y que también debe ser objeto de adaptación por el legislador. En cualquier caso, es importante que en la futura regulación se prevea que el guardador de hecho pueda solicitar autorización judicial para realizar actos concretos, que puede ser más ágil y sencilla que la asistencia judicial y que también puede compatibilizarse con la intervención del interesado (e incluso, en algunos casos, se le puede conceder a este mismo para que intervenga por si solo).

El guardador de hecho a menudo toma parte en el proceso de la autorización; en muchos casos es quien nos encarga la preparación del documento y en el momento del otorgamiento colabora con el notario para facilitar la comprensión del otorgante. Normalmente, soy firme partidario de evitar, de entrada, su intervención e incluso su presencia en el acto del otorgamiento, pues puede interferir en la formación de la voluntad del otorgante, especialmente si tiene interés personal o resulta favorecido por el acto en cuestión, sin perjuicio de tener en consideración su opinión, pero nunca en presencia del otorgante. Solo en casos extraordinarios en que exista una dificultad sensorial extrema por parte del otorgante debería recabarse su intervención. Aun en tales casos, no considero necesario hacer constar los detalles de su intervención ni que firme en el documento.

9. La asistencia

La figura de la asistencia ocupa el grueso de la regulación contenida en el Decreto Ley 19/2021 y parece destinada por el legislador catalán a ocupar el protagonismo entre las medidas de apoyo (aunque, como veremos, creo en la práctica que va a ocupar un lugar secundario). El propósito del legislador es regular una figura que no supla la intervención de la persona, sino que le sirva de apoyo en el ejercicio de su capacidad. Se trata de un propósito encomiable, pero la regulación actual ofrece algunas dudas y numerosas lagunas.

9.1. ¿Cuál es el régimen propio de la asistencia?

Limitándome a la asistencia constituida notarialmente, lo que primero llama la atención es la ausencia casi total de regulación. Es más, la terminología utilizada da a entender que lo relevante es la designación del asistente y que, en cuanto al contenido, es suficiente la remisión que el art. 226-6 hace a las normas de la tutela. Pero, ¿no es un poco contradictorio sustituir la tutela para los mayores de edad por la asistencia, para luego aplicar a esta el régimen de aquella? Además, el art. 226-6 remite a las reglas de la tutela «en todo aquello que no se opongan al régimen propio de la asistencia». ¿Cuál es el régimen propio de la asistencia? ¿Dónde está regulado? En mi opinión, el régimen supletorio de la asistencia (supletorio del establecido en su constitución) debería estar recogido en la propia sección que la regula. La remisión del art. 226-6 a las normas de la tutela «interpretadas» conforme a la CDPD es a todas luces insuficiente.

Algo similar ocurre en el Código civil español en relación con las medidas de apoyo, situación que VALLS JUFRÉ ha calificado con gran acierto como la «soledad del notario» (a la que yo añadiría la «desnudez» dl notario, ante la responsabilidad que puede asumir). Está bien que, en aplicación del principio de libertad civil, se permita que la regulación de la asistencia pueda disponerse libremente por el juez o por el notario, que no se formule de forma imperativa sino dispositiva, entre otros motivos para intentar que su régimen se personalice para cada caso particular. Sin embargo, el notario y el juez deben contar con un régimen legal que les sirva de referencia. Al menos, el juez dispone de un precepto (mínimo), el art. 226-4 que establece el contenido de la asistencia constituida judicialmente. Al notario solo se le dice que puede establecer disposiciones y medidas de control (art. 226-3.1).

Como digo, sorprende que la intervención notarial parece centrarse en la designación del asistente; adicionalmente se puede regular el contenido de la asistencia, pero no parece relevante. La Exposición de Motivos solo dice que en escritura se podrá «designar a la persona que tiene que prestar la asistencia» (nótese el uso del verbo «tiene», que se aviene mal con el carácter voluntario de la asistencia constituida notarialmente). Y lo que es más determinante, el art. 226-3, que es el que debería regular la constitución por la vía notarial, no lo hace y solo habla nuevamente de «designación notarial por la propia persona» en su rúbrica y luego siempre de «designación de la persona» que ejerza la asistencia e incluso, con notable imprecisión técnica, de «designación de asistencia». Como veremos en el apartado 9.3., el notario no debería limitarse a consignar la designación del asistente.

9.2. ¿Quién puede constituir la asistencia notarial?

El art. 226-3.1 dispone que la asistencia voluntaria la puede constituir «cualquier persona mayor de edad […] en previsión o apreciación de una situación de necesidad de apoyo». El notario que constituya un asistencia preventiva ha de tener muy en cuenta los efectos que, pese su carácter preventivo, puede tener en relación con los actos que el asistido desee realizar en el futuro. La inscripción de la asistencia en el Registro civil puede tener efectos disuasorios de la actuación notarial respecto de los actos que el asistido desee realizar sin el asistente, aunque aparentemente no se encuentre en una situación de necesitar apoyo. Por tanto, es una circunstancia que deberá tenerse en cuenta al constituir la asistencia, para regular los efectos de la que se constituya preventivamente mientras no sea necesaria la adopción de medidas de apoyo.

Además, el CCCat parece establecer una equiparación entre la asistencia constituida notarialmente con la que se establece por vía judicial; en que lo único que varía es la designación del asistente, en el primer caso por el propio interesado y en el segundo por el juez, en un procedimiento similar al de jurisdicción voluntaria. Así sucede, por ejemplo, en materia de ineficacia, al disponer el art. 226-5, como veremos, la anulabilidad de los actos realizados sin la intervención del asistente cuando sea necesaria «de acuerdo con la medida voluntaria o judicial de asistencia». Pero, ¿realmente es así? Dudo mucho que se pueda aplicar el mismo régimen a la asistencia voluntaria que a la judicial, puesto que esta le viene impuesta a la persona y la primera no.

9.3. Regulación de la asistencia en la escritura pública

La sola designación de asistente en la escritura notarial (algo similar a la antigua autotutela) es, como he dicho, absolutamente insuficiente, especialmente dada la ausencia de regulación legal, so pena de ocasionar más problemas que los que se intentan prevenir. Puede dejar en el aire cuestiones como para qué actos es necesaria, en qué momento lo es, cómo debe actuar el asistente, si el asistido puede revocar o no la asistencia, etc.; salvo que no desee realmente constituir la asistencia, sino solo designar al asistente para el supuesto de que aquella se constituya judicialmente, algo que también es factible aunque poco aconsejable por la tramitación que esta requiere.

El documento por el que se constituye la asistencia debería regular, al menos, el siguiente contenido: 1) si el otorgante desea que la asistencia surta sus efectos desde el momento de su constitución o solo en el supuesto de no poder ejercer su capacidad, para excluir la aplicación del art. 226-5 en el primer caso; 2) en este supuesto, en qué supuestos será efectiva y la forma de acreditarlos; 3) los actos para los que se requiere la intervención del asistente; 4) la persona o personas que ejercerán la asistencia y, en su caso, sus sustitutos; 5) la aceptación por parte del asistente; 6) las directrices para el ejercicio de la asistencia y determinación de los intereses del asistido; 7) las medidas de control del asistente; 8) la posibilidad y la forma de revocación o revisión de la asistencia; 9) otras causas de extinción de la asistencia o de remoción del asistente y forma de acreditarlas; y 10) los supuestos excepcionales en que se confieren facultades representativas al asistente.

La aceptación de la persona designada para ejercer la asistencia no es requerida expresamente por la ley, pero considero que es congruente con la anterior regulación y supletoriamente confiere al asistido la confianza en que el asistente se comprometa, aunque sea moralmente, a ejercerla.

La posibilidad de que el asistente asuma facultades representativas no está prevista por el art. 226-3 (quizás por ser más propia de un poder), pero no debemos excluirla pues nada impide que se pueda establecer en el propio documento de constitución de asistencia, sin necesidad de tener que otorgar, además, un poder preventivo condicionado a la concurrencia de las circunstancias que se establezcan.

9.4. ¿Puede el asistente designado revocar la asistencia voluntaria?

En buena lógica, si la asistencia se ha constituido por voluntad del asistente, este debería poder revocarla por si solo en cualquier momento si tiene discernimiento para ello. E incluso debería poder actuar sin la intervención del asistente mientras no necesite apoyos.

Sin embargo, no parece que sea esta la intención del CCCat a la vista del art. 226-5, que la equipara en materia de ineficacia a la constituida judicialmente, y del art. 226-8, que no recoge la revocación de la asistencia voluntaria entre las causas de extinción de la asistencia. Posiblemente, no sea esta la interpretación que debe darse al art. 226-5, como veremos en el punto siguiente, pero la concordancia de estos preceptos, unida a la publicidad de la asistencia (cuando el notario tenga acceso a dicha publicidad), va a suponer en la práctica un obstáculo importante para realizar cualquier acto notarial sin el asistente, incluida por supuesto la propia revocación de la asistencia, salvo que otra cosa se haya previsto expresamente en su constitución.

9.5. Eficacia de los actos otorgados sin la intervención del asistente designado voluntariamente

Como venimos repitiendo, el fundamental art. 226-5 establece la anulabilidad de dichos actos si la intervención del asistente «es necesaria de acuerdo con la medida voluntaria o judicial de asistencia». Obsérvese una diferencia de matiz entre este precepto y el art. 1302.3 CC. Este habla solo de nulidad (de los contratos) cuando las medidas de apoyo sean precisas, sin especificar si lo son porque están constituidas o porque la persona no puede ejercer su capacidad; mientras que la norma catalana deja claro que el acto es anulable cuando la intervención de la persona que asiste «es necesaria de acuerdo con la medida voluntaria o judicial de asistencia», por lo que parece que la anulabilidad se desliga de si la persona ha querido y entendido efectivamente el acto realizado. De ello se derivaría que, existiendo una asistencia voluntaria, aunque sea preventiva y la persona pueda ejercer adecuadamente su capacidad, no va a poder actuar con plenas garantías para la persona que contrate con ella si no es con el asentimiento de quien deba asistirla; de manera que una medida que se prevé como un apoyo para la persona podría volverse en su contra.

Además, de seguirse esta interpretación literal del art. 226-5 y ponerla en relación con el art. 226-3.1, que permite que cualquier persona puede establecer voluntariamente la asistencia, se admitiría teóricamente que cualquier persona podría reservarse la potestad de impugnar los actos que realice, por el solo hecho de haber nombrado a un asistente, si prescinde de él; incluso si lo ha nombrado solo preventivamente.

Las consideraciones anteriores deberían llevar a la conclusión de que los actos realizados sin el asistente designado voluntariamente tienen plena eficacia mientras no se demuestre que la persona necesitaba la asistencia para poder ejercer adecuadamente su capacidad. Algo que no sucede con la asistencia constituida judicialmente, en que el procedimiento judicial seguido para nombrar al asistente excluye la asistencia preventiva y permite destruir la presunción de que el asistido puede ejercer de forma adecuada su capacidad. Otra interpretación en relación con la asistencia voluntaria sería contraria además a los principios generales del derecho. Excluiría, no obstante, el supuesto en que el otorgante de la asistencia establezca expresamente tal ineficacia, lo que aconseja al notario la indagación de dicha voluntad.  

Por otra parte, esta norma sobre eficacia, ¿no es contradictoria con el espíritu de la CDPD de atender a la voluntad de la persona y no protegerla? ¿no es una medida de protección? Si se pretende que todas las personas puedan actuar en igualdad de condiciones, ¿por qué se protege a quien constituye la asistencia? La asistencia debería configurarse como una medida de apoyo, no como una limitación de las facultades del asistido. Si se reconoce a toda persona el “derecho a equivocarse”, ¿no debería asumir dicha persona, y no los terceros con quienes contrata, las consecuencias de sus decisiones? No solo es una protección incongruente, sino también puede volverse en contra del protegido, pues en el ámbito notarial difícilmente podrá actuar sin el asistente, cuando el notario tenga acceso al Registro civil; y en aquellos actos en que no intervenga el notario, la inseguridad puede ser aún mayor, pues nadie sabrá si la persona con la que contrata va a poder impugnar el acto por estar constituida una asistencia de la que seguramente no tendrán noticia.

Por otra parte, el precepto introduce un régimen diferente para la eficacia de los actos realizados por la persona en función de si está constituida o no la asistencia: si está constituida, el acto es anulable; si no está constituida, el acto puede ser declarado nulo de pleno derecho por falta de consentimiento. No acabo de ver la justificación de diferencia de trato para un mismo acto otorgado por una misma persona en función de si la asistencia está o no constituida.

Todas estas consideraciones nos llevan a concluir que el art. 226-5, tal como está formulado, no encaja ni con los principios de la CDPD ni con la seguridad jurídica y económica, y que es recomendable evitar que se aplique en toda su extensión mediante la regulación del régimen de la asistencia en el momento de la constitución.

10. El poder preventivo
10.1. Finalidad

El poder preventivo se ha utilizado tradicionalmente con la finalidad de evitar la incapacitación del poderdante para el supuesto de una incapacidad sobrevenida. El CC lo contempla como una medida de apoyo; el CCCat lo regula (todavía) dentro de la tutela, sin que el Decreto Ley 19/2021 haya modificado su régimen. En la actualidad, desaparecida la incapacitación, la finalidad del poder preventivo será evitar la asistencia judicial para el supuesto de que el poderdante no pueda ejercer su capacidad jurídica. En este punto, la situación en el CCCat no ha cambiado, salvo en la terminología.

10.2 ¿Cuándo estamos ante un poder preventivo?

Del art. 222-2.1 CCCat se desprende que solo hay poder preventivo cuando el poderdante lo ha otorgado con la finalidad de no ser puesto en tutela (como demuestra la expresión «a tal efecto»), lo que ahora podría reconvertirse en la finalidad de evitar la designación de un asistente judicial. El objeto del poder preventivo no es constituir una medida de apoyo, sino evitarla. Por tanto, podría entenderse que no hay poder preventivo si no se otorga con dicha finalidad, aunque contenga cláusula de subsistencia. Pensemos en un poder especial (solo para vender un inmueble, por ejemplo) con la cláusula de que no perderá su eficacia en caso de que el poderdante pierda la posibilidad de ejercer su capacidad: ¿es un poder preventivo solo por el hecho de que el poderdante haga constar dicha previsión? ¿Es un poder otorgado con la finalidad de evitar la asistencia judicial? Parece evidente que no y que no debería siquiera inscribirse en el Registro civil. Posiblemente la finalidad de evitar la asistencia judicial requiere, al menos, de un poder general. Por tanto, no todo poder con cláusula de subsistencia es un poder preventivo; para que pueda considerarse como tal requiere la voluntad de evitar la constitución de la asistencia judicial (y es evidente que con un poder especial no se persigue dicha finalidad).

Desde esta consideración, pueden existir dos clases de poderes:

1) El poder ordinario, en el que no se prevé ni su eficacia ni su subsistencia en caso de que el poderdante no pueda ejercitar su capacidad. Al hacer uso de este poder, sería conveniente consignar la manifestación del apoderado de que el poderdante puede ejercer su capacidad en dicho momento.

2) El poder que se otorga con la finalidad de excluir la constitución de la asistencia judicial, en sus dos modalidades de eficacia desde el otorgamiento o desde el momento en que el poderdante no pueda ejercer su capacidad. Es, estrictamente, el poder preventivo que regula el art. 222-2 CCCat y el que debe inscribirse en el Registro civil y en el de nombramientos no testamentarios de la Generalitat. La normativa que adapte este precepto a la CNY deberá determinar en qué supuestos el juez, pese al poder otorgado, podrá disponer su extinción y la constitución de la asistencia, pero deberá ser en casos extraordinarios (es de suponer que serán los que actualmente recogen los arts. 226.2.4 y 226-3.5: riesgo de abuso, conflicto de intereses e influencia indebida).

3) El poder ordinario con cláusula de subsistencia mientras no se constituya la asistencia. En mi opinión, podría configurarse como un tertius genus entre el ordinario y el preventivo, para evitar los peligros de este y para ajustarse más a la verdadera voluntad del poderdante. En la práctica, quien otorga un poder preventivo no pretende excluir la intervención judicial, sino hacerla innecesaria. Hay una diferencia importante entre uno y otro supuesto: el poderdante puede querer simplemente que el apoderado actúe mientras no se constituya la asistencia judicial (lo que en la mayoría de los casos hará que esta sea innecesaria); pero sin excluirla, de manera que si alguna de las personas legitimadas conforme al art. 226-1.3 insta el procedimiento de jurisdicción voluntaria correspondiente, el juez decida lo más conveniente. Este poder, aunque se otorgue con la finalidad de evitar, por innecesaria, la asistencia judicial, no es verdaderamente preventivo, puesto que no la excluye. Recordemos una vez más que, conforme al art. 222-2.1 la finalidad del poder preventivo es que el poderdante no quede sujeto a la tutela (hoy, asistencia judicial).

Este poder intermedio entre el ordinario y el preventivo tiene la ventaja de que el apoderado no obtiene un poder omnímodo y deja abierta la puerta de la intervención judicial en caso necesario. Se me dirá que, aunque el poder sea preventivo y excluya expresamente dicha intervención, el juez también puede declarar la asistencia en casos extraordinarios, pero será más difícil ante la voluntad expresa del poderdante en sentido contrario. Además, este poder intermedio presenta la ventaja frente al preventivo de que no debería inscribirse en el Registro civil ni en el de nombramientos no testamentarios, inscripción que el poderdante puede preferir evitar mientras pueda y desee actuar por sí mismo. Si los notarios vamos a recibir avisos del Registro civil sobre la existencia de poderes preventivos, va a ser inevitable que cuando el poderdante desee y pueda actuar por sí solo, se genere una sospecha de posible ineficacia del acto que pueda retraer la confianza de terceros o que pueda influir en el juicio del notario. En este poder, como se otorga para el caso de no constituirse la asistencia judicial y sin excluirla, el poderdante podría solicitar del notario que no lo comunique a los registros, pues la inscripción sería innecesaria.

En el CC, el poder con cláusula de subsistencia se configura como una medida de apoyo (art. 256) y se regula en la sección de los poderes y mandatos preventivos. Por tanto, parece claro que en todo caso es preventivo y que debe inscribirse desde su otorgamiento en el Registro civil. El CC en su art. 259 parece indicar que cuando el poder preventivo es general («comprenda todos los negocios del otorgante»), la intención es establecer un régimen de apoyos similar a la curatela (por eso, en lo no previsto por el poderdante se aplican las normas de esta). El CCCat carece, de momento, de un norma similar: el poder preventivo intenta evitar las medidas de apoyo, por tanto excluye la asistencia judicial (salvo en los casos extraordinarios en que el juez lo considere necesario) y la aplicación de su régimen legal (por otra parte, inexistente, como hemos visto).

10.3 ¿Poder o mandato preventivo?

Como señala VALLS JUFRÉ en un trabajo cuya lectura recomiendo encarecidamente («El papel del notario…», citado al final del presente), el hecho de que el poderdante acepte la pérdida de la facultad de revocar el poder o la de controlar la actuación del poderdante, aconseja dotar al poder preventivo de una regulación específica en relación con su ejercicio, que intente evitar el mal uso del poder por parte del apoderado. Incluso podría ser preferible no configurarlo como un poder unilateral, sino como un contrato de mandato, en el que comparezca el mandatario y ambas partes regulen las facultades y deberes de este y las medidas de control pertinentes.

Naturalmente, el contenido de las medidas de control o de las condiciones de ejercicio variará en función de las circunstancias de cada caso y especialmente de las relaciones personales entre poderdante y apoderado; por ejemplo, si el apoderado es el cónyuge o conviviente o son todos los hijos con actuación mancomunada o por mayoría, normalmente no serán necesarias; pero si lo es otra persona o incluso uno solo de los hijos o todos los hijos con actuación indistinta, pueden ser convenientes algunas medidas. VALLS JUFRÉ propone un contenido mínimo que incluiría salvaguardas y previsiones tales como instrucciones, condiciones de ejercicio, supervisión, rendición de cuentas y derechos del apoderado, autocontratación y contraposición de intereses, petición de copias, sustitución del poder y delegación de facultades y extinción. En todo caso, es recomendable no estandarizar el contenido de los poderes preventivos, sino adecuar cada uno de ellos a las circunstancias y a la voluntad expresa del poderdante.

10.4. ¿Asistencia, poder/mandato preventivo o poder con cláusula de subsistencia?

Evidentemente, la utilización de uno u otro instrumento dependerá de las circunstancias de cada caso, en especial del grado de intervención que desee tener el interesado. También es relevante la relación con el apoderado o asistente. Si este es el cónyuge o conviviente, en la gran mayoría de los casos el poder debería ser suficiente, en su modalidad de poder preventivo, si se desea excluir la asistencia judicial; o en la del poder ordinario con subsistencia de facultades, si simplemente se desea evitar la necesidad de constituirla. Lo mismo puede aplicarse al supuesto en que se designe a todos los hijos con actuación conjunta o por mayorías (estableciendo, por ejemplo, que pueden actuar dos cualesquiera de los hijos en caso de ser tres). En los demás casos, puede ser conveniente establecer medidas de control e incluso no excluir la intervención del poderdante/mandante/asistido mientras pueda hacerlo.

Posiblemente, la institución ideal no sea ni la asistencia voluntaria ni el poder/mandato preventivo o el ordinario con cláusula de subsistencia. Quizás lo ideal sea una combinación de dichas instituciones en un mismo documento, en el que una persona disponga simplemente que si algún día no puede ejercer de forma plena su capacidad, sea asistida por la persona que designa (mientras no se constituya la asistencia judicial o incluso en este caso); y que, si no puede siquiera intervenir con el apoyo del asistente, este pueda actuar en su lugar. La intervención en el documento de la persona a quien se encargan los apoyos indicados, permitiría convenir las medidas de control, los deberes y derechos de aquél, la eficacia de los actos otorgados sin su intervención, las circunstancias en que pueda tener facultades representativas y la forma de acreditarlas, etc.

11. Las autolimitaciones al poder de disposición

El supuesto más habitual de autolimitación del poder de disposición se da cuando una persona establece que, para disponer de todo o parte de sus bienes, se requiera la autorización de otra persona. Suele hacerse en situaciones en que la primera no tiene confianza en su propia capacidad de tomar decisiones (el ejemplo clásico es el del ludópata que por su adicción pone en peligro su patrimonio). Se trata de una situación que no está regulada en el CCCat, si bien fue objeto de una la Resolución de la Direcció General de Dret i Entitats Jurídiques de la Generalitat de 28 de noviembre de 2012, resolviendo un recurso gubernativo a una nota de calificación registral. La DGDEJ admitió que se inscribiera dicha autolimitación en el Registro de la Propiedad, estableciendo determinados requisitos para que no se convirtiera en una autolimitación absoluta con efectos similares a lo que sería una incapacitación.

Si la autolimitación consiste en la exigencia del concurso de otra persona para realizar determinados actos, podría entrar dentro del ámbito de la asistencia voluntaria. Como hemos visto, para constituir la asistencia solo se requiere la mayoría de edad, no es necesario que el constituyente necesite apoyos en ese momento ni, por supuesto, que tenga ninguna discapacidad: basta con que considere que necesita o puede necesitar algún tipo de apoyo (evidentemente, sin que el notario deba ni pueda apreciar dicha circunstancia). Por tanto, la persona que limita su poder de disposición puede basar dicha limitación en la consideración de dicha necesidad presente o futura y acogerse de esta forma a la posibilidad de impugnar el acto que le ofrece el art. 226-5.

12. ¿Cuáles son las especialidades en materia de testamentos?

El Decreto Ley no ha modificado el Libro cuarto del CCCat, por lo que no hay novedades a este respecto, salvo las que se consideren por aplicación directa de la CDPD conforme a lo dicho en el apartado 3. La futura reforma en esta materia debería abordar la posibilidad a que hemos hecho referencia en el punto anterior de otorgar testamento notarial abierto con la concurrencia de una o varias personas que asistan al testador, como admite CABANAS TREJO para el Código civil (pese al art. 670, que no tiene equivalente en el CCCat), siempre que no intervengan en la formación de su voluntad, sino solo en su expresión. Dada la dificultad de que asistan al testador pero al mismo tiempo no intervengan en la formación de su voluntad, el notario deberá estar muy atento a que no supongan una influencia interesada, razón por la que soy reticente admitir este tipo de apoyo para los actos de última voluntad.

Por otra parte, es evidente que debe suprimirse el testamento del incapacitado en intervalo lúcido (art. 421-9). Su equivalente en el CC (art. 665) es simplemente una declaración de buenas intenciones. Aclara, creo que de forma innecesaria, que la persona con discapacidad puede otorgar testamento si puede comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones. La referencia a «persona con discapacidad» recuerda tiempos pretéritos en que se distinguía entre incapacitados y no incapacitados. Como he dicho en el apartado 6.1, hoy en día, a las personas ya no se les puede dividir entre «personas con discapacidad» y «personas sin discapacidad», al menos a efectos notariales; el notario verá a una persona que puede tener más o menos dificultades, las cuales intentará solventar. La distinción relevante reside entre personas que tienen medidas de apoyo establecidas y las que no. ¿Está intentando decir el CC que, pese a las medidas de apoyo establecidas, pueden otorgar testamento si pueden prestar consentimiento? No lo creo, pues dependerá del alcance de las medidas de apoyo. Posiblemente, el art. 665 CC tiene una finalidad puramente declarativa, es la constatación de la supresión del antiguo régimen; pero su formulación redundante provoca dudas como la expuesta y deja sin resolver la cuestión de si en el otorgamiento del testamento puede intervenir alguna otra persona ejerciendo funciones de apoyo o de asistencia.

En Cataluña, siempre he pensado que el art. 421-9 (y más aún su predecesor, el art. 116 CS), más que facilitar, dificultaba el derecho a testar de la persona incapacitada pues, por el solo hecho de serlo (e incluso sin serlo, según el art. 116 CS), su testamento podía ser declarado nulo si al notario no se le advertía de la incapacitación y se otorgaba sin dos facultativos, aunque el incapacitado o discapacitado tuviera capacidad natural para otorgar el testamento (otra medida de protección que se volvía en contra del presuntamente protegido).

Esperemos que la futura regulación en esta materia facilite, antes que entorpezca, el otorgamiento del testamento por la persona que tiene dificultades cognitivas y confiera al juicio notarial, como hemos dicho en el apartado 7, un valor que la ley no le atribuye en la actualidad.

Es de esperar, asimismo, que las medidas adoptadas en caso de constituirse la asistencia sean lo más ajustadas posibles a las circunstancias de la persona en todo momento (pues también estas son variables en el tiempo) y que solo en casos muy excepcionales se le prive de la posibilidad de testar.

Entre tanto, como hasta ahora, podrá otorgar testamento quien pueda conformar y expresar su voluntad y la principal preocupación del notario, además de salvar su responsabilidad, seguirá siendo que dicha voluntad se forme libremente, sin influencias indebidas, especialmente en relación con las personas más vulnerables. Las discapacidades sensoriales no suelen ser problemáticas en la práctica y ya se reformó con tal fin el art. 421-8.

13. ¿Cuál debe ser la actuación del notario cuando constata que algún compareciente tiene dificultades para ejercer su capacidad?

13.1. Si está constituida la asistencia, a la vista del art. 226-5, solo debería autorizarse la escritura si la persona que debe asistir a la otorgante concurre con esta y confirma que lo actuado se ajusta a la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad. La actuación del asistente no constituye una prestación de consentimiento propiamente dicha. Como dice la Circular 3/2021 del CGN a propósito de la asistencia prestada por el guardador de hecho, «la asistencia supone estar presente en un acto concreto y tiene igualmente el sentido de prestar auxilio». A la vista de la regulación del CCCat, podría decirse que el asistente tiene una doble función: ayudar a la persona con discapacidad a expresar su voluntad y constatar el hecho de que el acto realizado se ajusta a dicha voluntad. Si el asistente no “aprueba” la actuación del asistido, el notario debería negarse a autorizar el acto pretendido.

¿Puede el asistente ayudar a conformar la voluntad de la persona con discapacidad? Me parece innegable, siempre que el notario no advierta un interés particular del asistente y constate que el asistido asume libremente los consejos que ayuden a formar su voluntad.

¿Es admisible que el asistente se oponga a la voluntad claramente formada del asistido si los deseos de este contravienen, a su juicio, sus intereses? ¿Hasta qué punto el notario debe velar también por los intereses de la persona asistida? La dicotomía voluntad versus protección de los intereses es una cuestión compleja, como lo demuestra la STS de 8 de septiembre de 2021, la primera dictada tras la entrada en vigor de la Ley 8/2021 que, pese a recoger los nuevos principios, finalmente acaba decantándose por la protección del interés de la persona, sobre la base de que esta no era consciente de su trastorno mental. No obstante, si está constituida la asistencia y el asistente manifiesta su oposición, el notario no debería autorizar el acto; y si está conforme, el notario no debería denegar su ministerio alegando que el acto va contra los intereses del asistido, salvo en casos extraordinarios. En todo caso, la polémica está servida y la cuestión está siendo objeto de un intenso debate en la doctrina.

13.2. Si no está constituida la asistencia, la actuación del notario variará en función del grado de dificultad cognitiva. No existe un numerus clausus de medios que el notario puede emplear. La Circular informativa 3/2021 del CGN enumera con acierto una serie de medios e informaciones que puede solicitar con la finalidad de formar su juicio sobre el ejercicio de la capacidad. Solo añadiré unas breves consideraciones con base en mi experiencia profesional.

El asesoramiento notarial es inherente a nuestra función en todos los instrumentos que autorizamos y su extensión es variable en función del tipo de documento, de las circunstancias personales de los otorgantes y de las demandas de estos. Hay supuestos en que los notarios ayudamos incluso a formar la voluntad de quienes acuden a nosotros, por ejemplo, aconsejándoles otorgar un poder preventivo o un testamento y, si lo requieren o lo consideramos necesario o conveniente, en relación con su contenido. De ahí que, especialmente si no interviene un asistente, el apoyo del notario sea fundamental no solo para la prestación del consentimiento, sino también en el proceso de formación de la voluntad; y que, en algunos supuestos excepcionales, cuando a todas luces el otorgante no es consciente de las consecuencias que pueden seguirse del acto que se propone, ya sea en perjuicio propio o de otras personas, el notario deba poner en duda si esa voluntad claramente manifestada se ha formado adecuadamente. Atender a la voluntad, deseos y preferencias de la persona no significa tener que autorizar cualquier acto por absurdo que sea; del mismo modo que desatender dichos deseos no implica siempre una protección paternalista.

En relación con las capacidades cognitivas de la persona, un certificado expedido por el médico de cabecera suele ser un medio bastante empleado por los notarios con la finalidad de formar su juicio en caso de duda y de cubrirse las espaldas de cara a una posible reclamación. Aunque no es propiamente un medio de ayuda, ni es determinante del juicio notarial, lo cierto que los tribunales lo suelen reconocer como un medio idóneo para acreditar el discernimiento de la persona con dificultades cognitivas.

Con las personas más vulnerables (especialmente, las de edad avanzada) es muy importante que el notario se cerciore, en la medida de sus posibilidades, de que no están sometidas a influencias o presiones indebidas. Por ello, en los actos que otorguen de forma unilateral (testamento, poderes) o a título gratuito, el notario debería dialogar con ellas a solas, sin la presencia del acompañante (sin perjuicio de que este pueda estar presente en un momento posterior) e indagar sobre sus circunstancias y su voluntad, de la manera que considere conveniente en cada caso. Suele ser un método bastante efectivo para formar el juicio notarial sobre la adecuada formación de la voluntad negocial, que es y debe ser la principal preocupación de los notarios en esta materia.

La intervención de testigos también puede ser útil en caso de personas con dificultades para expresar su voluntad. El art. 180 RN exige la intervención de testigos cuando algún otorgante no sepa o no pueda leer ni escribir, pero también autoriza al notario para solicitar su presencia cuando lo considere conveniente. En materia testamentaria, el art. 421-10 CCCat exige su presencia cuando el testador no sabe o no puede firmar (la discapacidad sensorial por si sola no requiere de su intervención), pero también faculta al notario para requerirla en cualquier otro supuesto.

Conclusiones

El objetivo de la Convención de Nueva York y de las normas que recogen sus acuerdos y principios, es encomiable. Las personas con discapacidad tienen derecho a ejercer su capacidad jurídica en igualdad de condiciones que el resto de las personas y el ordenamiento jurídico debe garantizar el ejercicio de tal derecho. En el caso particular de los notarios, debemos facilitar en la medida de lo posible que todos, tengan o no discapacidad, puedan realizar los actos propios de la función notarial.

Sin embargo, la función principal del notario no es la de procurar que todos puedan desarrollar plenamente su personalidad. Nuestra función principal, nuestra razón de ser, es la seguridad jurídica: conseguir que los actos jurídicos que autoricemos se ajusten a la libre voluntad de los otorgantes y a la legalidad y produzcan todos sus efectos. El testamento, el poder, la compraventa, etc., han de ser válidos y eficaces. Nos vamos a implicar plenamente con los objetivos del nuevo paradigma, pero por encima de todo debemos procurar que las personas que acuden a nosotros obtengan la seguridad jurídica necesaria para que se cumpla su voluntad y la de las personas con las que contrata. Como expone CARRASCO PERERA, quien contrata con otra persona no debería sufrir los riesgos, normalmente difíciles de apreciar, concernientes a la esfera de la personalidad de la otra parte; dicho riesgo puede volverse en contra de la persona con dificultades cognitivas, pues la otra parte quizás se abstenga de contratar ante el peligro de ineficacia del contrato. Para evitarlo, encomienda al notario la función de dirimir si la persona afectada puede prestar su consentimiento o no; pero el notario está desprotegido. Por su parte, el art. 226-5 CCCat extiende el ámbito de aplicación del art. 1.302 CC de los contratos a todos los actos jurídicos, por lo que el sistema de seguridad jurídica preventiva no solo debe operar en el ámbito contractual: el notario debe velar por la validez y eficacia de todos los actos que otorgue dicha persona, so pena de crear conflictos y perjuicios imprevisibles.

Por ello, es crucial, repito, que los notarios contemos con el apoyo del sistema legal en tres puntos:

1) Reforzando el juicio notarial sobre el ejercicio de la capacidad, en la forma indicada en el apartado 7, creando un «cortafuegos» que dificulte que cualquier interesado (en el sentido crematístico de la palabra) pueda demandar al notario con motivo de dicho juicio.

2) Regulando el contenido de la asistencia voluntaria y del poder preventivo, de forma que dicha regulación le sirva al notario como referencia a la hora de constituir la asistencia y como régimen supletorio del que se disponga.

3) Estableciendo un sistema ágil y efectivo de alertas que nos proporcione el Registro civil. En la agilidad de esta conexión se halla una de las claves del éxito o fracaso del nuevo sistema pues, como he dicho, la función primordial del notario es la seguridad jurídica y la existencia de una medida de apoyo inadvertida puede atentar gravemente contra aquella.

Por otra parte, la asistencia constituida notarialmente es una institución interesante para evitar que la persona con discapacidad quede excluida en la toma de decisiones sobre su persona y bienes, y para que ella misma pueda determinar el régimen de su vida jurídica en el futuro. Sin embargo, en la práctica tendrá un carácter residual, pues en la gran mayoría de los casos los llamados naturalmente a ocupar el lugar del asistente son el cónyuge, la pareja o los hijos y la confianza depositada en ellos hará innecesaria la institución de la asistencia. En estos casos, será suficiente un poder general ordinario con cláusula de subsistencia para el caso de que el poderdante no pueda ejercer su capacidad, que no excluya la asistencia judicial pero que la evite; siempre quedaría, sin embargo, la posibilidad de que, si se dieran circunstancias extraordinarias (abuso en el ejercicio del poder, conflicto de intereses o influencia indebida), alguna persona legitimada legalmente para ello pueda solicitarla. Como he dicho en el apartado 10.2, entiendo que esta clase de poder no es propiamente un poder preventivo (de la asistencia judicial) y que si el poderdante establece expresamente que su voluntad es evitar la asistencia judicial pero no excluirla, puede dispensar al notario de la comunicación a los registros correspondientes, si así lo prefiere.

En los demás casos, lo ideal sería una combinación de asistencia con poder/mandato (o. si se prefiere designar así, de asistencia sin o con facultades representativas), aplicándose una u otro en función de las facultades cognitivas de la persona en cada momento a juicio del notario autorizante del acto que se pretenda realizar. La dificultad de prever de antemano en qué supuestos podrá intervenir o no la persona que constituye la asistencia, hace aconsejable que sea el notario, como una extensión lógica de su juicio sobre el ejercicio de la capacidad, quien decida si es posible o no la intervención del asistido. Dejo aquí solamente apuntada esta idea, cuya aplicación práctica puede quedar postergada mientras la ley no ampare en mayor medida al notario en su juicio sobre el ejercicio de la capacidad de los otorgantes. Entre tanto, me temo que va a prevalecer el poder preventivo o el poder con cláusula de subsistencia, por las facilidades que ofrece para su ejecución… y por su simplicidad; digámoslo también: la complejidad de la elaboración y asesoramiento sobre un documento público de constitución de asistencia, con el extenso contenido mínimo que requiere, como hemos visto en el apartado 9.3, personalizado para caso concreto, se aviene mal con la exigua retribución a la que el notario tiene derecho por su ello (salvo que la ley lo que realmente pretenda es que el notario se limite a consignar la designación de un asistente).

El tiempo nos dirá si el nuevo régimen funciona o si, por el contrario, la inseguridad que puede provocar, tanto para los otorgantes como para los propios notarios, da al traste en la práctica con tan noble intento. Con la regulación actual, tanto procesal y notarial como civil, tanto en el CC como en el CCCat, veo difícil avanzar de forma decidida en esta cuestión.


Bibliografía sobre la Ley 8/2021, de 2 de junio

CABANAS TREJO, Ricardo, Observaciones irrespetuosas sobre la Ley 8/2021 para la práctica notarial, septiembre 2021, https://www.nota-riosyregistradores.com/web/secciones/oficina-notarial/otros-temas/observacio-nes-irrespetuosas-sobre-la-ley-8-2021-para-la-practica-notarial/, (última consulta 4 de octubre de 2021).

CARRASCO PERERA, Ángel, Brújula para navegar la nueva contratación con personas con discapacidad, sus guardadores y curadores, Publicaciones Jurídicas del Centro de Estudios de Consumo, junio 2021, http://centrodeestudiosdeconsumo.com/images/Brujula_para_navegar_la_nueva_contratación_con_personas_con_discapacidad.pdf(última consulta 4 de octubre de 2021).

FERNÁNDEZ-TRESGUERRES GARCÍA, Ana, El ejercicio de la capacidad jurídica, Comentario práctico de la Ley 8/2021, de 2 de junio, Fundación Notariado-Thomson Reuters Aranzadi, 2021.

LORA-TAMAYO RODRÍGUEZ, Isidoro, Reforma civil y procesal para el apoyo a personas con discapacidad, Francis Lefebvre, Madrid, 2021.

MUNAR BERNAT, Pedro A. (ed.), Principios y preceptos de la reforma legal de la discapacidad. El Derecho en el umbral de la política, Marcial Pons, Madrid, 2021.

TORRES COSTAS, María Eugenia, Reintegración de la capacidad jurídica para ejercer el derecho a testar de las personas con discapacidad intelectual en el ordenamiento jurídico español, a la luz de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, La Notaria 3/2020, págs. 62 y ss.

VALLS i JUFRÉ, Josep Maria,

Ley 8/2021, de 2 de junio. La problemática y ambigua remisión a la curatela en el poder preventivo, La Notaria 3/2020, págs. 21 y ss.

El papel del notario en el nuevo régimen de apoyos, Las instituciones de apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica y la intervención de la persona en el tráfico jurídico tras la Ley 8/2012, de 2 de junio de 2021, ed. PEREÑA VICENTE, Montserrat (en prensa, texto cedido por cortesía del autor).

 

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ALGUNAS TABLAS COMPARATIVAS LEY DISCAPACIDAD

MODELOS NOTARIALES: DE ADAPTACIÓN A LA LEY 8/2021  –  POR MATERIAS   –  LISTADO CRONOLÓGICO

ARTÍCULOS DOCTRINALES

PORTADA DE LA WEB

Aigüestortes desde el pueblo de Son (Lleida). Por Marinator Sofos

 

La capacidad de la persona con vecindad civil catalana. Reflexiones sobre la actuación notarial (I)

LA CAPACIDAD DE LA PERSONA CON VECINDAD CIVIL CATALANA. REFLEXIONES SOBRE LA ACTUACIÓN NOTARIAL (I)

Víctor Esquirol Jiménez, notario de El Masnou (Barcelona)

1.- Introducción

La aplicación en la práctica notarial de la Ley estatal 8/2021, de 2 de junio, y del Decreto Ley de la Generalitat de Cataluña 19/2021, de 31 de agosto (convalidado mediante Resolución 110/XIV del Parlamento de Cataluña, de 6 de octubre de 2021), por los que se adaptan los respectivos ordenamientos jurídicos -parcialmente, en el caso de Cataluña- a los acuerdos de la Convención de Nueva York de 13 diciembre de 2006 (Convención de los derechos de las personas con discapacidad, en adelante CDPD, ratificada por el Estaño español mediante Instrumento de ratificación de 23 de noviembre de 2007, con efectos desde el 3 de mayo de 2008) ha suscitado numerosas cuestiones y dudas. El Consejo General del Notariado, a través de su Comisión Permanente, ha dado algunas respuestas, bajo la forma de recomendaciones, en sendas circulares informativas ya conocidas por todos los notarios, en un loable intento de facilitar la aplicación de la Ley 8/2021.

No obstante, la magnitud de las modificaciones operadas deja todavía muchas cuestiones sin responder. No voy a pretender resolver en estas breves notas lo que sin duda requiere un examen mucho más profundo y mayores conocimientos que los míos, pero sí me ha parecido oportuno intentar exponer, como aportación personal a las referidas circulares y a los trabajos que consigno al final del presente, las reflexiones que las dos nuevas normas me han suscitado, en la esperanza de que puedan ser de utilidad a otros notarios y de contribuir modestamente al debate que la importancia de la materia requiere.

Me voy a centrar en la aplicación de la nueva normativa a las personas con vecindad civil catalana y/o con residencia habitual en Cataluña, que presenta la peculiaridad de que ha sido reformada solo parcialmente, lo que plantea una dificultad adicional. Los notarios catalanes (y los que ejercen fuera de Cataluña, en los casos que veremos) nos encontramos con la reforma parcial de una institución básica, la de la capacidad, que lleva más de trece años a la espera de que sea objeto de su ya impostergable adaptación a la CDPD.

La dificultad adicional estriba en que la adaptación parcial tiene, pese a su limitación, efectos innegables sobre la totalidad de la institución. Así, aunque la reforma se limite a las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas y mantenga la vigencia de la regulación de la capacidad, resulta claro que la primera cuestión incide directamente sobre la segunda; y que, pese a tal limitación, ya no se pueda seguir hablando en Cataluña de falta de capacidad de obrar o de falta de capacidad natural (ni, por consiguiente, de su existencia), pues es incompatible con la aplicación de las medidas de apoyo ideadas para que todas las personas puedan actuar en el tráfico jurídico en condiciones de igualdad. Ni siquiera se va a poder hablar en Cataluña, como veremos, de personas con discapacidad o simplemente de discapacidad, terminología que ha querido evitar el DL 19/2021. Nosotros la evitaremos también en este trabajo.

Por tanto, buena parte de la regulación de los arts. 211-3 CCCat y concordantes ha quedado modificada de facto por la reforma operada por el DL 19/2021, al introducir en su art. 1 los términos capacidad jurídica y ejercicio de la capacidad que, en buena lógica, deberían sustituir en la futura redacción de dichos preceptos a las instituciones de la capacidad de obrar y la capacidad natural.

2.- La reforma de la capacidad en el Código civil español operada por la Ley 8/2021, de 2 de junio ¿es aplicable en Cataluña?

Pese a la eficacia territorial del Derecho civil de Cataluña, proclamada por el art. 111-3.1 CCCat, lo cierto es que las normas sobre la capacidad de las personas del CC también se aplican en Cataluña a quienes ostenten la vecindad civil común, del mismo modo que las normas del CCCat se aplican fuera de Cataluña a las personas de vecindad civil catalana; además, las medidas de apoyo se aplican con independencia de la vecindad civil de la persona. Así resulta de los arts. 9.1, 9.6 y 16 CC, conforme a los cuales la capacidad se rige por la ley personal, que viene determinada por la nacionalidad y, para los españoles, por la vecindad civil; mientras que la ley aplicable a las medidas de apoyo es la de su residencia habitual. Sin olvidar la aplicación de ley del lugar del otorgamiento a las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos (art. 11.1 CC).

¿Cómo se compaginan estas normas de conflicto entre sí? Para verlo, debemos distinguir entre la capacidad jurídica, las medidas de apoyo al ejercicio de la capacidad y los medios de expresión de la voluntad.

– La capacidad jurídica se rige por la ley personal (art. 9.1 CC), lo que implica que, a raíz de la incorporación de la CDPD al ordenamiento jurídico español, todas las personas físicas de nacionalidad española tienen capacidad jurídica, como hemos dicho. Por tanto, en la práctica, la ley aplicable a la capacidad solo será relevante en relación con aquellos comparecientes que tengan la nacionalidad de algún Estado que no haya ratificado la CDPD.

En cualquier otro caso, a efectos notariales, lo que realmente interesa es el ejercicio de la capacidad jurídica, lo que en la práctica se traduce en determinar si la persona que comparece: 1) puede ejercer por sí misma su capacidad; 2) necesita de apoyos para poder intervenir en el otorgamiento; 3) solo puede actuar a través de alguna persona física o jurídica que la represente. La ley aplicable a este juicio notarial queda un poco en tierra de nadie si se interpreta el término capacidad del art. 9.1 CC como referido solamente a la capacidad jurídica, pues el hecho de que toda persona tenga capacidad jurídica excluye cualquier apreciación notarial sobre dicha capacidad. Por tanto, el juicio notarial debe versar sobre si alguno de los comparecientes necesita o no medidas de apoyo para realizar el acto que pretende otorgar y, en su caso, sobre si las medidas disponibles son suficientes para ello. Para determinar este hecho no se requiere ninguna ley ni de conflicto ni sustantiva, pues el juicio notarial expresado en el documento público es la sola constatación de un hecho: que el compareciente ha ejercido adecuadamente su capacidad.

– Las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad se rigen, para los españoles, por la ley de la residencia habitual de la persona (art. 9.6 CC). El CC distingue entre las medidas voluntarias y las judiciales, incluyendo entre las primeras los poderes preventivos y cualesquiera otras que la persona desee establecer; y, entre las segundas, la curatela, la guarda de hecho y el defensor judicial. El CCCat regula por el momento los poderes preventivos y la asistencia. Examinaremos estas medidas en los apartados 8, 9 y 11.

– Finalmente, se pueden calificar como medios de expresión de la voluntad a aquellos que tienen por finalidad facilitar la exteriorización de la voluntad del otorgante que presenta alguna dificultad para comunicarla. Son los «apoyos, instrumentos y ajustes razonables» que prevé el art. 25 LN «para garantizar la accesibilidad» de las personas a los servicios notariales, más dirigidas a las personas con dificultad sensorial (aunque no solo a ellas) que a las que tengan alguna dificultad cognitiva. En el ámbito del derecho internacional e interregional, parece más razonable que estos apoyos se equiparen a las “formas y solemnidades” de los actos jurídicos a los que se refiere el art. 11 CC y se rijan por la ley del lugar del otorgamiento. Serán pocos los supuestos en los que haya un conflicto de leyes al respecto, pero puede haberlos, por ejemplo, en materia de testamentos.

3.- La Convención de Nueva York, ¿tiene incidencia directa para las personas de vecindad civil catalana?

Los acuerdos de la CDPD no son de aplicación directa a los Estados que la firmaron y ratificaron o a los que se adhirieron. El célebre art. 12 no establece que las personas con discapacidad tengan capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, sino que obliga a los Estados a reconocer tal principio y a adoptar las medidas pertinentes para proporcionarles los apoyos que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica y para que se respeten sus derechos, voluntades y preferencias. En España, como he dicho, el tratado se ratificó en 2008, pero no ha sido sino recientemente cuando algunos ordenamientos jurídicos españoles han empezado a implementarlo. Entre tanto, ha sido el Tribunal Supremo el que ha aplicado en sus sentencias los principios derivados del convenio, en la consideración de que este pasó a integrarse en el ordenamiento jurídico español conforme al art. 1.5 CC.

Como consecuencia de ello, numerosas sentencias (véase, por todas, la STS 269/2021, de 6 de mayo), han establecido o adaptado principios tales como el de «presunción de capacidad» (a toda persona se le debe presumir capaz para autogobernarse), el «principio de flexibilidad» (el sistema de protección no ha de ser rígido, ni estándar, sino que se debe adaptar a las conveniencias y necesidades de protección de la persona afectada), el «principio de aplicación restrictiva» (la incapacitación de una persona debe hacerse siguiendo un criterio restrictivo por las limitaciones de los derechos fundamentales que comporta), el «principio de no alteración de la titularidad de los derechos fundamentales», el «principio del interés superior de la persona con discapacidad» (los intereses de la persona con discapacidad deben prevalecer frente a los de terceros), el «principio de consideración de los propios deseos y sentimientos de la persona con discapacidad» y el «principio de fijación de apoyos».

Los principios recogidos por el TS han coexistido durante trece años en nuestro derecho con instituciones como la incapacitación, la tutela de las personas mayores de edad o la patria potestad prorrogada o rehabilitada; y todavía coexisten en Cataluña con instituciones similares o equivalentes, si bien, conforme a las disposiciones transitorias del Decreto Ley 19/2021, no se podrán constituir en el futuro.

En Cataluña, el Decreto Ley 19/2021 supone, a mi juicio, la asunción de los principios de la CDPD por el legislador catalán. Para ello me baso: a) en la Exposición de Motivos del Decreto Ley, que justifica su promulgación en la consideración de que «de lo contrario, los titulares de los derechos que resultan de la CDPD deberían esperar hasta la conclusión del proceso de reforma»; b) en su art. 1, al establecer que «la persona mayor de edad que necesita apoyo para ejercer su capacidad jurídica en condiciones de igualdad, puede solicitar la constitución de la asistencia»; c) en su DT 2ª, al disponer que la tutela, la curatela y la potestad parental prorrogada o rehabilitada no pueden constituirse en lo sucesivo; d) en la remisión que el art. 226-6 hace a la CNY; e) en los principios constitucionales de igualdad ante la ley y sobre los derechos de las personas. El hecho de que el legislador catalán esté trabajando en la completa incorporación a su normativa de los acuerdos de la CDPD no obsta a que la claramente manifestada asunción de los mismos, haya producido de facto, como hemos dicho, la derogación de instituciones como la capacidad natural y la capacidad de obrar, que contravienen la capacidad jurídica universal que introduce el art. 1 del Decreto Ley y que son incompatibles con las medidas de apoyo introducidas.

En el ámbito notarial, para las personas con vecindad civil catalana, mientras no se adapte totalmente el CCCat ¿qué supone la aplicación del Decreto Ley 19/2021? Veamos.

4.- ¿Ha introducido la reforma del CCCat alguna novedad en materia de capacidad?

Como resulta de lo dicho hasta ahora, las personas con vecindad civil catalana gozan de capacidad jurídica y de la posibilidad de realizar, por si mismos, todos los actos de la vida civil, sin más limitaciones que las que resultan de su edad y de las dificultades que puedan encontrar en su efectivo ejercicio y que no puedan superar con las medidas de apoyo y los medios de expresión que precisen y que ellos mismos o, en su defecto la sociedad, dispongan. La única excepción, temporalmente, es la de aquellas personas que hayan sido incapacitadas antes de la entrada en vigor del Decreto Ley mientras su situación no haya sido adaptada a la nueva normativa, conforme a la DT 2ª. Veremos qué ocurre cuando haya transcurrido el plazo de 3 años para la revisión de oficio de las medidas adoptadas en la sentencia de incapacitación en los casos en que no hayan sido revisadas.

Quizás podría hablarse también, junto a la capacidad jurídica, de la capacidad legal, pues algunas personas ven limitada por la ley la posibilidad de actuar civilmente, como es el caso de los menores de edad. Sin embargo, parece claro que, si la legislación catalana va a seguir en este punto los pasos del Código civil, como parece apuntar el art. 1 del DL 19/2021, solo existirá (o solo existe ya) una clase de capacidad, la capacidad jurídica, de la que a nadie se puede privar. No obstante, ello no significa que todas las personas puedan ejercerla; solo que, en los casos en que no sea posible hacerlo, ya no se puede hablar de falta de capacidad sino de imposibilidad en cuanto a su ejercicio. Así se desprende claramente del nuevo art. 246 CC, que ha sustituido la expresión del antiguo art. 322 «el mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil» por la de «el mayor de edad puede realizar todos los actos de la vida civil». Por consiguiente, la dicotomía ha pasado del ámbito de la capacidad al de su ejercicio: todas las personas tienen capacidad para todos los actos de la vida civil, pero algunas personas no pueden ejercerla en algunos casos por ser menores de edad, por tener alguna discapacidad o por cualquier otra circunstancia prevista en la ley.

En este punto, la reforma es puramente terminológica pues, al fin y al cabo, no se modifica, ni se puede modificar, el hecho de que quien no tiene el discernimiento necesario para otorgar un negocio jurídico no lo va a poder llevar a cabo, ya que no puede prestar su consentimiento. No obstante, la nueva terminología tiene un correlato en toda la regulación de la capacidad, comenzando por la expresión del juicio notarial.

5.- ¿Debe modificarse la forma en que se expresa el juicio de capacidad notarial?

El Reglamento notarial habla todavía de juicio de capacidad legal o civil (arts. 156 y 167); el CCCat sigue regulando la capacidad de obrar y la capacidad natural (art. 211-3). Con esta base legal, puede defenderse el mantenimiento del juicio de capacidad tal como lo expresamos en la actualidad: Tienen, a mi juicio, capacidad para otorgar esta escritura de….

No obstante, la asunción del principio de capacidad jurídica universal hace aconsejable modificar dicha terminología, pues el juicio del notario ya no debe versar sobre una capacidad que todo compareciente tiene, sino sobre si puede ejercer adecuadamente su capacidad o, más exactamente, sobre si la ha ejercido en el acto de que se trate. Tampoco me parece adecuado sustituir capacidad por aptitud pues, por una parte, este no es un término recogido en la ley y, por otra, hablar de aptitud equivale a hacer entrar la capacidad de obrar por la puerta de atrás: aptitud para el ejercicio de la capacidad parece un tanto redundante y suena a reducto de terminología pretérita. Considero preferible acabar de hacer la transición a la nueva terminología y hacer constar simplemente que, a juicio del notario, los comparecientes han ejercido su capacidad de forma adecuada en el acto de que se trate. Tampoco considero adecuado hacer constar que los comparecientes tienen discernimiento u otra cualidad similar; aunque el notario debe calibrar si han querido y entendido el contenido del acto, lo que debe reflejar no es esa situación personal, sino si han podido ejercer su capacidad en dicho momento y en relación con el concreto acto que realicen.

Podría considerarse que es suficiente la referencia genérica a la capacidad, sobre la base de que incluiría no solo la capacidad jurídica sino también la capacidad cognitiva. Sin embargo, en un documento jurídico puede muy bien no sobreentenderse dicha inclusión, lo que hace aconsejable seguir la terminología jurídica y distinguir solamente entre capacidad jurídica y su ejercicio. El término «ejercicio adecuado» es más ajustado a los textos legales, incluso sin utilizar el calificativo «adecuado», pues basta con manifestar que la persona, a juicio del notario, ha podido ejercer o, simplemente, ha ejercido su capacidad; no obstante, prefiero hablar de «ejercicio adecuado» o de que «ha ejercido adecuadamente su capacidad», pues se añade una valoración que plasma mejor el juicio del notario. 

Dado que el notario ya no evalúa la capacidad de la persona, sino si ha podido ejercerla, ya no puede ser una juicio a priori, sino posterior a la lectura del documento; por ello, debería pasar del principio al final, haciendo constar en la autorización que el otorgante ha ejercido su capacidad y ha prestado su consentimiento para dicho acto de forma adecuada a juicio del notario.

Por otra parte, tampoco soy partidario de prescindir totalmente de una referencia a la capacidad jurídica, especialmente en aquellos documentos en que intervienen extranjeros o susceptibles de surtir efectos en el extranjero, donde los operadores jurídicos pueden ignorar si la legislación española (o, en este caso, la catalana) se ha adaptado o no a los principios de la CDPD. Ya no se trataría propiamente de un juicio de capacidad, antes bien de una declaración de que los comparecientes tienen capacidad jurídica para otorgar el acto de que se trate, que puede constar al principio del documento. 

Si algún compareciente presenta alguna dificultad sensorial, evitaría hacer constar esta circunstancia (sobre todo, el uso de expresiones como «sordo», «sordomudo», «ciego» -que todavía utiliza el RN-; e incluso, en la medida de lo posible, «no puede leer«, «no sabe leer», «no puede oír», «tiene una discapacidad», «no sabe o no puede firmar», etc.), sin perjuicio de hacer constar, en el otorgamiento, los medios utilizados para solventar tal dificultad. Por ejemplo, si algún compareciente no puede oír adecuadamente la lectura del documento hecha por el notario, bastaría con consignar que lo ha leído él, sin más; o, si no lo puede leer, que ha prestado su conformidad a la lectura hecha por el notario en presencia de los testigos instrumentales; y, si la persona que no puede leer prefiere utilizar alguno de los dispositivos a que se refiere el art. 25 LN, se hará constar simplemente este último hecho.

Si algún compareciente presenta una dificultad cognitiva y tiene nombrado un asistente, bastará con consignar la intervención de este, en su representación o concurriendo con aquel, según esté establecido.

Mientras los notarios no contemos con un sistema de alertas que nos informe de que se han dispuesto medidas de apoyo en relación a los comparecientes, podría consignarse la manifestación por parte de estos de que no existen medidas de apoyo establecidas sobre su persona. Sin embargo, no me parece necesario ni conveniente: no es necesario, ya que ningún precepto lo exige, como tampoco se exigía anteriormente que los comparecientes manifestaran no haber sido incapacitados; ni es conveniente, pues me parece a todas luces excesivo preguntar a todos los comparecientes si hay dispuestas medidas de apoyo que puedan afectar a la eficacia del acto que realizan.

En cambio, sí considero conveniente reflejar en el otorgamiento lo dispuesto en el art. 193 RN, añadiendo una referencia a la voluntad de los otorgantes.

Las fórmulas que he adoptado, para todos aquellos supuestos en que no son necesarios medios de expresión de la voluntad ni medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad, son:

– En la comparecencia:

Los comparecientes tienen, conforme a su ley personal, capacidad jurídica para otorgar esta escritura de…

– Y en el otorgamiento y autorización:

He leído esta escritura pública a los comparecientes, a quienes he comunicado su contenido con la extensión necesaria para el cabal conocimiento de su alcance y efectos. Asimismo, les he advertido que tienen derecho a leerla por sí. Tras la lectura, han manifestado que han quedado debidamente informados de su contenido y que este se corresponde íntegramente con su voluntad, por lo que prestan libremente su consentimiento. A continuación, la han firmado conmigo.

Del conocimiento de los comparecientes; de que, a mi juicio, han ejercitado su capacidad y prestado su consentimiento de forma adecuada; así como de cuanto se contiene en este documento público, extendido en …, yo, el notario, doy fe.

6.- ¿Qué es lo que el notario debe constatar? ¿En qué consiste el adecuado ejercicio de la capacidad jurídica?

6.1. Se trata del equivalente a la capacidad natural, con alguna matización. El notario no evalúa si el compareciente tiene capacidad de querer y entender, sino si quiere y entiende el acto que está realizando y con su contenido concreto. En la práctica en muchos casos vendrá a ser lo mismo, porque el notario basa su juicio en el comportamiento del compareciente en el acto del otorgamiento; pero no siempre será así y, en todo caso, conviene reflejarlo adecuadamente en la escritura para que no quepa duda de lo que el notario evalúa. Con el cambio de paradigma en materia de capacidad, ya no se pone el acento en las capacidades o aptitudes de la persona, sino en cómo se ejercen, lo que debe tener su adecuado reflejo en la escritura para favorecer la eficacia del acto y, de paso, para salvaguardar la responsabilidad civil del notario.

Del mismo modo que el notario ya no juzga la capacidad de las personas, tampoco debería ser relevante, a estos efectos, distinguir entre personas con discapacidad y personas sin discapacidad. Parece incluso un poco contradictorio afirmar que alguien tiene capacidad y, al mismo tiempo, discapacidad (aunque discapacidad no es lo contrario de capacidad, la terminología presta a confusión). Por otra parte, ¿qué se entiende por discapacidad? ¿Quién decide que una persona tiene una discapacidad? ¿El notario? Hay discapacidades que son evidentes, pero otras pueden pasar desapercibidas. ¿Es lo mismo un trastorno mental que una discapacidad? ¿una persona que dilapida su patrimonio porque tiene adicción al juego, tiene una discapacidad? ¿Qué grado de Alzheimer se considera como discapacidad? Etc.

Con buen criterio, el art. 226 CCCat, a diferencia del CC y de la propia CDPD, evita hablar de personas con discapacidad. En su lugar, habla simplemente de «persona» (arts. 226-1.1, 226-1.4, 226-2.4, 226-3.1 y 226-4.1), «persona concernida» (arts. 226-2.1, 226-2.2 y 226-3.4), «persona asistida» (arts. 226-2.2, 226-4.3, 226-5 y 226-3.4), «persona afectada» (arts. 226-2.3 y 226-3.5) o persona en «situación de necesidad de apoyo» (art. 226-3.1).

De hecho, a efectos del otorgamiento de la escritura, la discapacidad es irrelevante. Lo único que el notario debe tener en cuenta en esta materia es: 1) si algún compareciente tiene alguna dificultad cognitiva para formar su voluntad o para prestar su consentimiento en el acto del otorgamiento; 2) si se han establecido medidas de apoyo que puedan afectar a su eficacia. Puede suceder simplemente que la persona tenga dificultades para entender el acto concreto que desea realizar (por su impericia, por la complejidad del acto, etc.), sin que merezca ser considerada como persona con discapacidad. Por otra parte, puede tener alguna dificultad cognitiva pero ello puede no impedir la formación de la voluntad e incluso la compresión del acto concreto que realice (p.e., un testamento sencillo).

6.2. La salvaguarda de la validez del acto y de la responsabilidad del notario hace recomendable alguna forma de conservación de los documentos y de recordatorio de los criterios utilizados por el notario para emitir su juicio. Es evidente que tales circunstancias no pueden figurar en el propio documento, salvo en el caso del testamento, pues este es secreto en vida del testador. Las circulares del CGN recomiendan hacerlas constar en una acta previa; es una buena solución, aunque debería hacerse a requerimiento del otorgante de la escritura y a su costa; si no se aviene a ello, considero que el notario no podría otorgarla «por mí y ante mí», pues ello podría plantear problemas de incompatibilidad u otras cuestiones de derecho notarial (¿quién podría pedir copia?, ¿quién asume el coste?, etc.), sin ninguna garantía sobre su eficacia probatoria ante los tribunales. Quizás los documentos que ayuden al juicio notarial podrían incorporarse al libro indicador, con la finalidad de evitar su pérdida o de localizarlos más fácilmente. En muchos casos, puede ser suficiente la creación de un archivo privado del notario en el que, a modo de recordatorio, incorpore algunas notas sobre las circunstancias del otorgamiento y los documentos que considere oportunos, aunque no se conserve en el protocolo, en previsión de que algún día pueda requerirse su testimonio en un proceso judicial o se le exijan responsabilidades.

En cualquier caso, es importante destacar que la utilización de un sistema u otro ha de quedar a criterio del notario en función de las circunstancias de cada caso, sin que la recomendación del acta previa suponga nada más que eso, esto es, una sugerencia para los casos en que la excepcionalidad de las medidas o medios empleados lo haga aconsejable a juicio del notario.

7.- ¿El notario ha visto aumentada su responsabilidad?

Por una parte, sí lo ha hecho, puesto que debe procurar que la persona con dificultades para conformar su voluntad y prestar su consentimiento no quede excluida del otorgamiento del acto. En los casos dudosos, el notario debería prestar los apoyos a su alcance para procurar, en la medida de lo posible, que el documento se otorgue con la intervención de los interesados. Ello supone un incremento del riesgo que asume el notario al autorizar el documento.

Sin embargo, por otra parte, el juicio del notario queda reforzado. En buena lógica, debería ser difícil que el juez revise el juicio de quien estuvo presente en el otorgamiento del acto, de quien apreció la actuación de los otorgantes no por su capacidad sino por lo que expresaron en dicho acto y que, además, debió procurar que aquellos pudieran intervenir aunque presentaran dificultades para ello. Como ya no se trata de juzgar la capacidad sino su ejercicio, difícilmente un informe pericial realizado mucho tiempo después del otorgamiento pueda bastar para acreditar lo que sucedió en dicho acto, salvo en casos extremos de clara imposibilidad, que difícilmente se le pueden escapar a un notario atento.

Veremos lo que sucede en la práctica judicial y si los jueces llegan a asumir totalmente el nuevo paradigma, pero en principio, con el nuevo sistema, el juicio notarial sobre el ejercicio de la capacidad debería ser mucho más difícil de refutar. En caso contrario, muchos notarios preferirán optar por la solución más segura para no incurrir en responsabilidad: la negativa a la autorización. A diferencia de los jueces que ven revocadas sus sentencias, los notarios a quienes se impugna alguna escritura están sujetos a reclamaciones de responsabilidad por los daños y perjuicios que su decisión pueda haber causado. Esta diferencia puede fomentar la abstención en la intervención notarial en los casos de personas con dificultades cognitivas, por lo que una parte importante de las buenas intenciones de la reforma quedarían en nada.

Si realmente se desea fomentar que los notarios se arriesguen a autorizar escrituras en que intervienen personas con dificultades cognitivas, insuficientes para privarles de la posibilidad de actuar, la ley debería conferir a su juicio un valor superior que el de la simple presunción «iuris tantum», que poco añade a la presunción de que goza toda persona mayor de edad. Cierto es que la jurisprudencia reconoce el prestigio de la función notarial, pero todo el prestigio puede quedar en poca cosa frente a un dictamen médico obtenido con posterioridad a la celebración del acto, por alguien que no estuvo presente en el otorgamiento.

Es difícil, desde la ley sustantiva, proteger el juicio notarial. Atribuirle el carácter de presunción iuris et de iuresería a todas luces excesivo, pues convertiría su juicio en algo inapelable; eximirle de responsabilidad, como a los jueces, no casa con la actual configuración de la función notarial. Quizás sería suficiente con algún retoque en el procedimiento judicial; por ejemplo: el art. 403 LEC permite que, en algunos casos expresamente previstos por la propia ley, se pueda inadmitir la demanda interpuesta. Se podría introducir una previsión de inadmisión de demanda respecto de los notarios por razón del juicio sobre el ejercicio de la capacidad (y, si se me apura, en relación a todos los expedientes de jurisdicción voluntaria que recientemente se le han conferido), si no se aporta un principio de prueba del que resulte con meridiana claridad la posibilidad de que el notario no haya ejercido su función correctamente. La función notarial no puede quedar al albur del proceloso resultado de un proceso judicial. Si la sociedad deposita en los notarios la confianza para tomar ciertas decisiones, también debería confiar en su actuación, entre otros motivos para que no se vea inducido a tomar la decisión que menos responsabilidades les pueda acarrear, en lugar de la más justa. Si la sociedad confía en los notarios, y todo indica que así es a la vista de las funciones que les ha encomendado en los últimos años, estos no pueden verse en la necesidad de otorgar actas previas de dudosa eficacia procesal o a preconstituir por cualquier medio pruebas para evitar una futura reclamación por parte de cualquiera que pueda considerarse perjudicado por su actuación o a quien le interese demandar al notario. Otra cosa es un contrasentido. Es la ley, y no los jueces, la que debe salvaguardar nuestra actuación; para ello, no es necesario caer en proteccionismos privilegiados, posiblemente una medida tan simple como la propuesta en estas líneas sería suficiente.

FIN DE LA PRIMERA PARTE

En la segunda parte examinaré las medidas de apoyo reguladas en el CCCat, con especial atención a la asistencia y al poder preventivo, las autolimitaciones al poder de disposición, las especialidades en materia de testamentos y la actuación del notario ante un compareciente que presente dificultad para ejercer su capacidad,  

 

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SEGUNDA PARTE DE ESTE TRABAJO

TEXTO DEL DECRETO LEY EN EL DOGC:

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ALGUNAS TABLAS COMPARATIVAS LEY DISCAPACIDAD

MODELOS NOTARIALES: DE ADAPTACIÓN A LA LEY 8/2021  –  POR MATERIAS   –  LISTADO CRONOLÓGICO

ARTÍCULOS DOCTRINALES

PORTADA DE LA WEB

Informe Mercantil agosto 2021. Pago de dividendos a cuenta y ejercicio del derecho de separación por no pago de dividendos.

INFORME MERCANTIL DE AGOSTO DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Pago de dividendos a cuenta y ejercicio del derecho de separación por no reparto de dividendos.

Vamos a tratar en este informe sobre el pago de dividendos a cuenta, a lo que se une la existencia de un pleito pendiente sobre la titularidad de participaciones, como enervadores del derecho de los socios a ejercitar su derecho de separación por no reparto de dividendos conforme al art. 348 bis de la LSC.

Lo haremos al hilo del expediente de la DGSJFP 30/2020 sobre nombramiento de experto, resuelto por resolución de 20 de julio de 2020.

Por un socio se solicita el nombramiento de experto por ejercicio de su derecho de separación conforme al art. 348 bis de la LSC (insuficiente reparto beneficios). De su escrito resulta que han existido beneficios en los ejercicios 2016 y siguientes. El ejercicio respecto del cual se ejercita el derecho es el de 2018.

 En la junta se destina todo el beneficio a reservas. El socio es titular de 1000 participaciones.

La Sociedad se opone y alega: que existe pleito pendiente sobre el número de participaciones de que es titular el solicitante (si son 1000 o 250) y que el socio ha percibido dividendos a cuenta.

La registradora suspende el procedimiento hasta que exista sentencia firme sobre la titularidad de las participaciones, si bien añade que del expediente resultan el cumplimiento de los requisitos para el nombramiento de experto.

La Sociedad recurre y entre otras alegaciones dice que no se dan los requisitos exigidos y que “como resulta del propio escrito el socio adquirió la condición de socio por la escritura pública de 27 de noviembre de 2017 por lo que será a partir del ejercicio 2017 que tendría derecho a dividendo. Que como se hizo constar, el señor socio recibió la cantidad de 40000 euros por dividendo de dicho ejercicio y la misma cantidad a cuenta del ejercicio 2018. Que los beneficios después de impuestos del ejercicio 2018 resultan ser 444.634,27 € mientras que los del ejercicio 2017 ascienden a 637.954,07 €, el 25% de dicha cifra es la cantidad de 159.488,51 € de los que corresponderían al señor solicitante por el 25% la cantidad 51.162,83€ cantidad inferior a la recibida”.

La DG revoca el acuerdo de la registradora en cuanto a la suspensión del procedimiento y la confirma en cuanto a la procedencia del nombramiento.

La DG sobre la suspensión del procedimiento dice que en numerosas resoluciones “ha reiterado que el registrador debe suspender el ejercicio de su competencia si se le acredita debidamente que la cuestión que constituye el objeto del expediente está siendo objeto de conocimiento por los Tribunales de Justicia”. Es decir que procede la suspensión del procedimiento bien porque se discuta su condición de socio, bien porque se discuta su porcentaje en el capital social. (art. 6.3 de la Ley 15/2015).

Es decir que “como resulta del propio artículo 6.3(LJV) citado es preciso tanto la acreditación de la existencia de un proceso jurisdiccional contencioso como que la resolución judicial que recaiga pueda afectar al objeto del expediente de jurisdicción voluntaria”. Así “no procede la suspensión del procedimiento por la mera afirmación de que existe oposición de la sociedad ni tampoco si la parte se limita a afirmar que va a entablar acción o si afirma, pero no acredita, la existencia de un procedimiento judicial cuya resolución pueda afectar al contenido del expediente”. 

Ahora bien concluye “lo que ocurre en el expediente que da lugar a la presente es que no procede la suspensión porque aun existiendo un procedimiento judicial en curso y afectar este a la titularidad de algunas de las participaciones del socio que insta el expediente, lo cierto es que, a diferencia de lo que ocurre en los supuestos del artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital en que es exigible un porcentaje mínimo de capital, basta para instar el expediente del artículo 353 de la misma ley la acreditación de la cualidad de socio”.

Por tanto y dado que el pleito pendiente no tiene por objeto la totalidad de las participaciones no procede la suspensión, sin perjuicio claro está que la definitiva titularidad del número de participaciones del socio influirá en el quantum de su derecho de separación. En definitiva, no hay ejercicio parcial del derecho sino una indeterminación en el número de participaciones que dan derecho a su ejercicio.

Sobre las otras alegaciones de la Sociedad, la DG hace estas consideraciones:

Dice la Sociedad que, dado que el socio solo lo es desde 2017, “sólo desde ese ejercicio tiene derecho a dividendo”. Sobre ello dice la DG que “con ello se pretende excluir del cómputo de plazos a que se refiere el art. 348 bis a los ejercicios 2016 y anteriores.  En dicho cómputo, como ya se ha establecido en otras resoluciones se incluye el ejercicio respecto del cual se ejercita el derecho de separación. Si se compara el texto vigente al tiempo de la adopción del acuerdo con el texto del artículo 348 bis anterior a la reforma operada por la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, resulta con claridad la voluntad del legislador de introducir un elemento temporal a fin de evitar que la decisión sobre el beneficio de un único ejercicio permita el ejercicio del derecho de separación”.

Sigue diciendo que “el texto original del artículo 348 bis de acuerdo a la modificación operada en la Ley de Sociedades de Capital por la Ley 25/2011, de 1 de agosto decía así: «A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación”. Pues bien, de “la simple comparación entre ambos textos resulta que el legislador ha introducido dos períodos que inhiben el nacimiento del derecho de separación: el primero, se refiere a los tres ejercicios anteriores para el caso de que durante cada uno de ellos haya existido beneficio. Con esta medida el legislador rechaza la existencia de derecho de separación por la mera existencia de beneficio si este no se enmarca en un periodo de favorable marcha económica de la sociedad; es decir, que la decisión de la junta general acordando no repartir un mínimo de beneficio sea objetivamente contraria para el socio minoritario. El segundo periodo es un mecanismo que a su vez modera esta primera medida correctora pues no existirá derecho de separación a pesar de la decisión de la junta general de no repartir un mínimo de dividendo y a pesar de que la decisión se enmarca en un periodo de obtención de beneficio si en el transcurso de los cinco años que marca el precepto el conjunto del dividendo repartido alcanza el veinticinco por ciento del total beneficio distribuible. Es decir, si del periodo de cinco años no resulta una voluntad reiterada de la mayoría de escatimar a la minoría el mínimo del dividendo exigible sobre el total beneficio repartible”.

Por ello y teniendo en cuenta lo que resulta de los depósitos de cuentas de la sociedad para el CD “se dan el conjunto de requisitos precisos para reconocer la existencia del derecho de separación y para que se proceda a la designación de experto independiente pues el ejercicio 2018, a que se refiere el ejercicio del derecho de separación, hubo beneficio pese a lo que se acordó por la junta general el destino en su integridad a reservas voluntarias. Ninguno de los argumentos de contrario puede enervar dicha afirmación.

En primer lugar, porque siendo el beneficio de 444.634,27 euros no se destinó cantidad alguna al pago de dividendo sino a nutrir reservas voluntarias. La sociedad alega que realizó un pago a cuenta de 40.000 euros al socio solicitante, pero siendo el 25% del beneficio del ejercicio 2018 la cantidad de 111.158 euros no consta acreditado en el expediente que una suma, al menos igual a esta, haya sido destinada al pago de dividendo anticipado. Lo anterior, dejando de lado la evidente contradicción entre la afirmación de la sociedad y el contenido de las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil, contradicción que no es objeto de este expediente que debe resolverse a la luz de la documentación que obra en el mismo y de la que resulta, sin asomo de duda, que la sociedad destinó el total beneficio obtenido durante el ejercicio 2018 a reservas voluntarias”.

Añade que el hecho de que el socio haya recibido igualmente dividendo anticipado en el ejercicio 2017 (con la misma reserva anterior) no excluye el ejercicio del derecho de separación. “La sociedad recurrente confunde los términos en que se expresa el artículo 348 bis pues lo que exige este precepto para excluir el derecho de separación es que no haya existido beneficio durante los tres ejercicios anteriores o, incluso si así ha sido, que no se haya repartido una cantidad equivalente al 25% del total beneficio de los últimos cinco ejercicios.

“De los datos obrantes en el Registro Mercantil resulta que, durante los tres últimos ejercicios, 2016, 2017 y 2018 hubo beneficios lo que excluye la primera causa de excepción al ejercicio del derecho de separación”.

“Consta igualmente que los beneficios repartibles de los últimos cinco ejercicios 2014, 2015, 2016, 2017 y 2018 ascienden a la cantidad de 702.596 euros sin que conste acreditado en el expediente que una cantidad al menos equivalente al 25% de la misma haya sido distribuida como dividendo.

La sociedad aduce que el socio ha recibido a cuenta de los ejercicios 2017 y 2018 una cantidad superior al 25% del dividendo que le correspondería pero es patente que dicha circunstancia no empece el ejercicio de su derecho pues ni ello contradice el hecho de que ha existido beneficio durante los tres ejercicios anteriores al acuerdo de la junta general referido ni consta acreditado en el expediente que concurra la causa de exclusión referida a los cinco ejercicios anteriores, como no consta acreditado que se hayan repartido dividendos durante el ejercicio anterior iguales o superiores al mínimo del 25% que fija el artículo 348 bis”.

Por nuestra parte, sobre los dos problemas planteados en este expediente, diremos que dado que para el ejercicio del derecho de separación del artículo 348 bis de la LSA no es necesario tener un número mínimo de participaciones o acciones de la sociedad, el hecho de que exista contienda judicial sobre parte de las participaciones o acciones del socio que ejercita su derecho de separación, no supone que el expediente de designación del experto haya de suspenderse, sino antes bien que si se cumplen los requisitos exigidos debe procederse a su nombramiento.  Ahora bien, en estos casos lo que sí quedará pendiente del pleito será la cuantía que haya de reintegrarse al socio por el ejercicio de su derecho de separación. Es decir que el experto podrá valorar las participaciones sociales y el socio percibir lo que le corresponda por aquellas participaciones no afectadas por el litigio pendiente y en cuanto a las restantes y en definitiva a su situación en la sociedad, habrá de estarse a las resultas del pleito.

También queda claro en este expediente, que, para apreciar el cumplimiento de los dos nuevos requisitos temporales en cuanto a la existencia y reparto de beneficios, habrá de estar con preferencia al contenido del Registro, reflejado en los depósitos de cuentas, antes que a las alegaciones de las partes.

Ello es importante pues supone prescindir de las alegaciones de la sociedad, si de los depósitos de cuentas resulta algo distinto, y también supone la necesidad ineludible de que, en estos expedientes, se oponga o no la sociedad y alegue lo que alegue, el registrador siempre deberá tener en cuenta los documentos contables de la sociedad depositados en el registro.

Sobre este problema también se había pronunciado la DG en resolución de de 16 de junio de 2020, en expediente 29/2020, que comentamos en el informe del mes de junio de 2021.

Se trataba en este expediente sobre la forma de computar los tres o cinco ejercicios respecto de la existencia y reparto de beneficios que como nuevos requisitos para el ejercicio del derecho de separación había establecido el art. 348 bis en su reforma de 2019.

Para la DG es clara la voluntad del legislador: el hecho de que en un ejercicio haya beneficios que no se repartan, no por eso surge el derecho de separación, sino que son necesarios también que esos beneficios existan en los tres ejercicios anteriores y además que, en los cinco ejercicios, también anteriores, no se den las circunstancia a que alude el precepto.

En nuestro derecho de sociedades el beneficio a repartir sobre el resultado de cada ejercicio se decide siempre por la junta general. Por tanto, el ejercicio sobre el que resuelve la junta general es siempre el anterior a aquel en que se celebra la junta. Pero aclara “no necesariamente el inmediato anterior, a pesar de que así lo parece indicar la dicción del artículo 164 y del propio artículo 384 bis de la Ley de Sociedades de Capital”.

Esta era la opinión de la DG; por medio de Álvaro J. Martín, asiduo colaborador de esta web y experto en jurisprudencia del TS, nos llegó una nota sobre una reciente sentencia de nuestro TS de 25 de febrero de 2021, y por tanto posterior  a las resoluciones de la DG, en la cual y aunque no se trataba de forma directa el problema del cómputo de los tres ejercicios, sí interpretaba el significado de “ejercicio anterior” que emplea el artículo 348 bis de la LSC para determinar el nacimiento del derecho de separación.

 Para el TS el ejercicio anterior al que se refiere el precepto es «por lógica» el inmediato anterior a aquel en que se celebra la junta que aprueba las cuentas anuales de la sociedad. Por tanto, según su tesis, si en un ejercicio no se aprueban las cuentas anuales y el socio no exige convocatoria registral o judicial de junta para ello, aprobándose las cuentas con retraso en los siguientes ejercicios, respecto de esos ejercicios anteriores al inmediato anterior, no existiría el derecho de separación. Pese a ser esta la tesis del TS, que reconocemos está más conforme con la dicción literal del artículo 348 bis, nos parece postura más tuitiva con el minoritario y más acorde con la finalidad del precepto, la interpretación de nuestra DG.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Como disposiciones generales de interés mercantil destacamos las siguientes:

— La Resolución de 25 de junio de 2021, de la Secretaría de Estado de Justicia, por la que se publica el Convenio con el Ilustre Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España, en materia de acceso a la información registral por parte de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos (ORGA). Destacamos de este Convenio como novedad la posibilidad por parte del ORGA de acceder, para el cumplimiento de sus finalidades, a la información que sobre titularidades reales de entidades inscritas estén contenidas en los depósitos de cuentas.

— Ley 11/2021, de 9 de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal, de transposición de la Directiva (UE) 2016/1164, del Consejo, de 12 de julio de 2016, por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el funcionamiento del mercado interior, de modificación de diversas normas tributarias y en materia de regulación del juego. Esta norma modifica diversas leyes y entre ellas la Ley del Notariado. En su virtud se impone a los notarios la obligación de hacer constar en las escrituras de constitución de cualquier entidad, con o sin personalidad jurídica, su número de identificación fiscal. También la de consultar la lista de números de identificación fiscal revocados con carácter previo a la autorización o intervención de cualquier escritura pública, acta o póliza. Más que de consultar la lista completa de lo que se trata es de consultar si determinado NIF está o no revocado. Y finalmente deben abstenerse de autorizar o intervenir cualquier instrumento público que se pretenda otorgar por una entidad jurídica con número de identificación fiscal revocado, comunicando a la AEAT la identificación de aquellas entidades jurídicas con número de identificación fiscal revocado y no rehabilitado, que hubieran pretendido otorgar un documento público.

Ir a la página especial con amplio resumen de JMJ y de VEJ.

— La Orden JUS/794/2021, de 22 de julio, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación. Como todos los ejercicios en que existen novedades en la materia se aprueban unos nuevos modelos -prácticamente cuando ya había vencido el plazo para la presentación de los depósitos de cuentas-, en los que se introduce la necesidad de incluir datos relativos a la auditoría, de separar el documento de información no financiera del informe de gestión y de cumplimentar una nueva hoja de datos “COVID”.

En materia de cuentas consolidadas se prevé su depósito mediante la utilización del formato electrónico único europeo, lo que según la CNMV ya lo vienen realizando muchas empresas.  (JAGV)

Ir a la página especial con resumen más amplio y enlaces.

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Disposiciones autonómicas

— NAVARRA. Ley Foral 13/2021, de 30 de junio, de Fundaciones de Navarra. Nos parece de interés en cuanto regula la capacidad para constituir fundaciones. En el artículo 10 se dice que podrán constituir fundaciones tanto las personas físicas como las jurídicas. Respecto de las personas físicas se les exige capacidad para disponer a título gratuito de sus bienes, y respecto de las personas jurídicas se les va a exigir el “acuerdo expreso del órgano competente para disponer gratuitamente de sus bienes, con arreglo a la legislación que les resulte aplicable o a sus propias normas”.

Tribunal Constitucional

Nada destacable.

 

RESOLUCIONES
Sentencias sobre Resoluciones

— Reseñamos la sentencia firme de la Audiencia Provincial de Madrid, de 14 de diciembre de 2018, cuyo fallo publica el BOE de 26-7-2021 en la que se anula la R. DGRN 27 de octubre de 2015. La citada resolución estimó que la denominación “EDP España”, no era admisible por existir identidad con otras denominaciones sociales ya inscritas en el registro, pues el único término diferenciador respecto de las otras denominaciones existentes es la palabra “España”, y dicha palabra o término forma parte de lo que se llaman expresiones genéricas o vacías que no implican diferenciación con otras denominaciones. Todo ello de  conformidad a lo establecido en el art. 408.1 del RRM y la Resolución de 5 de mayo de 2015 de la Dirección General de los Registros y del Notariado. A partir de esta sentencia parece que el término España no es palabra vacía a los efectos de las denominaciones sociales, sino que es un término que sirve para diferenciar unas denominaciones de otras. Habrá de tenerse en cuenta por la DG en futuras resoluciones.

RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La 222, según la cual en los préstamos hipotecarios con condiciones generales es necesario que el notario haya verificado el previo depósito por la entidad acreedora de las condiciones generales en dicho Registro especial, no siendo suficiente la manifestación de los interesados al respecto, o la advertencia del notario sobre la obligación de depositar.

La 229, que viene a decirnos que el registrador no es competente para calificar la actuación notarial respecto de la titularidad real de las entidades jurídicas. Por tanto, lo manifestado por ello por el notario no es susceptible de ser revisado por el registrador, y ello, aunque el notario se apoye en la base de datos del Consejo General del Notariado. En el caso de poderes no inscritos, el notario tiene que consignar no sólo los datos del poder, sino también los del otorgante del poder y de sus facultades representativas.

La 234, que vuelve sobre la manida cuestión relativa a la compra por administrador de sociedad no inscrito, volviendo a declarar que la inscripción del cargo de administrador es obligatoria, pero no es constitutiva, por lo que no es requisito para inscripción de la compraventa en el Registro de la Propiedad ni cabe que el registrador pida que se le aporte copia de dicha escritura con calificación positiva.

La 243, de la que resulta que, en materia de juicio notarial de suficiencia, si el notario menciona el negocio principal, en este caso dación en pago, no es necesarios especificar los pactos complementarios concretos siempre que sean los propios del negocio principal (en este caso carta de pago y cancelación de hipoteca).

La 262, que aplicando ya la doctrina de la sentencia del Supremo de 4 de mayo de 2021 nos dice que la expedición de la certificación de dominio y cargas del artículo 656 de la LEC, implica la petición tácita de prórroga por cuatro años de la anotación respecto de la cual se expide. Si la anotación de embargo está cancelada por caducidad cuando el mandamiento de cancelación de cargas se presenta en el Registro, esa anotación, pese a su posible prórroga, carece de virtualidad cancelatoria.

La 266, que vuelve a confirmar que los sustitutos fideicomisarios son herederos directamente nombrados por el testador que excluyen la aplicación del artículo 1006 del Código Civil si fallece el primer llamado sin aceptar ni repudiar la herencia. Debe darse preferencia al testamento, que es ley de la sucesión.

La 278, que nos dice que si en la escritura se manifiesta que el bien objeto de la escritura de compraventa es activo esencial de una entidad y no se aporta la autorización de la Junta General de socios, el notario no puede autorizar la escritura y, si se autoriza, el registrador puede calificar el defecto.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 212, según la cual no es posible una sociedad profesional que tenga por objeto la “mediación” ni el “compliance” o cumplimiento normativo.

La 227, que en materia de denominaciones sociales no admite como denominación social la de “Six Informatics”, por su semejanza con otras ya inscritas como son la de “Seis Informática”, la de Sik informática” o la de “Sis Informática”.

La 232, que nos dice que es posible que la junta general cese a uno de los dos administradores solidarios sin necesidad de nombrar a otro administrador y sin necesidad de cambiar la forma de administración de la sociedad.

La 235, que declara la posibilidad de en una sociedad profesional un socio de esta clase pueda ser titular de participaciones no profesionales y por tanto es inscribible la transmisión de esas participaciones de un socio no profesional a otro profesional.

La 243, según la cual, el caso es muy particular, no es inscribible una sentencia judicial que declara la nulidad de una transmisión de participaciones sociales.

La 250, que en una sociedad unipersonal no admite la inscripción de unas decisiones de un socio único ya fallecido y declarado en concurso, adoptadas por el representante de la comunidad hereditaria, si la escritura que documenta sus decisiones se presenta con posterioridad a la inscripción del concurso y del cese del administrador que elevó a público los acuerdos.

La 254, también del RMC y según la cual no es posible como denominación social la de “Escenix” por su semejanza con la de “Escenic” que ya figuraba registrada. El hecho de que la sociedad “Escenic” esté inactiva desde el año 1990, en nada afecta a la calificación de identidad de denominaciones.

La 257, que declara inscribible una cláusula estatutaria relativa a la retribución de los consejeros ejecutivos cuando se reproduce el artículo 249 de la LSC y se fija un sistema retributivo para los administradores en general, y respecto de los ejecutivos se señala que tendrán las retribuciones adicionales o indemnizaciones recogidas en el contrato que se formalice, pero sujeto a los límites fijados por la junta general.

La 269, respecto de una sociedad disuelta pero reactivada, en cuyo caso no procede la inscripción del nombramiento de un liquidador ordenado por la autoridad judicial.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

MINI INFORME JULIO  2021 (con separata fichero Juan Carlos Casas)

INFORME NORMATIVA JULIO DE 2021 (Secciones I y II)

INFORME RESOLUCIONES JULIO 2021

NORMATIVA COVID  –  GLOSARIO VOCES COVID

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2021. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

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PORTADA DE LA WEB

Cerro Jabalcón en Zújar (Granada). Por Rimantas Lazdynas

Proposición de Ley (PP) de modificación de la Ley de Jurisdicción Voluntaria

Cortes_leonCortes_dibujo Proposición de Ley de
 modificación de la Ley 15/2015, de 2 julio, de Jurisdicción Voluntaria. 

 

(resume: Albert Capell Martínez [ACM] Notario de Fraga [Huesca]

YA SE HA PUBLICADO EN EL BOE

El Grupo Parlamentario del P.P. presentó, en enero, una Proposición de Ley de modificación de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria , que inicialmente solo precisaba aspectos concretos sobre la acreditación de la capacidad nupcial y exigencia o no de dictamen médico en caso de discapacidad, pero que tras las ENMIENDAS en el SENADO, ha acabado posponiendo, un año más, la entrada en vigor de la propia Ley del Registro Civil, y con ella la tramitación del expediente matrimonial (¿y la celebración notarial??) hasta el 30 de junio de 2018. Sigue para ello una defectuosa y complicada técnica legislativa de modificar preceptos antes de que entren en vigor los reformados, efectuando para ello una sucesiva serie de remisiones muy difíciles de seguir…

Este es el texto que con toda probabilidad se publicará en el BOE antes del 30 de junio (anterior fecha de entrada en vigor):

Uno (nuevo en Senado). Se modifica el párrafo primero del apartado 2 de la disposición transitoria cuarta que queda con la siguiente redacción (Disp. Tª 4ª-2-1): 

«Los expedientes matrimoniales que se inicien antes de la completa entrada en vigor de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil se seguirán tramitando por el Encargado del Registro Civil conforme a las disposiciones del Código Civil y de la Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1957.»

DosSe modifica el apartado Nueve de la disposición final primera [Disp. Final 1ª-9)], que modifica el artículo 56 del Código Civil, en los términos siguientes: 

« Nueve. El artículo 56 CC queda redactado del siguiente modo:

 “Quienes deseen contraer matrimonio acreditarán previamente en acta o expediente tramitado conforme a la legislación del Registro Civil, que reúnen los requisitos de capacidad o la inexistencia de impedimentos o su dispensa, de acuerdo con lo previsto en este Código.

El Letrado de la Administración de Justicia, Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario que tramite el acta o expediente, cuando sea necesario, podrá recabar de las Administraciones o entidades de iniciativa social de promoción y protección de los derechos de las personas con discapacidad, la provisión de apoyos humanos, técnicos y materiales que faciliten la emisión, interpretación y recepción del consentimiento del o los contrayentes. Solo en el caso excepcional de que alguno de los contrayentes presentare una condición de salud que, de modo evidente, categórico y sustancial, pueda impedirle prestar el consentimiento matrimonial pese a las medidas de apoyo, se recabará dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento.”»

Tres. Se modifica el apartado Uno de la disposición final cuarta [Disp. Final 4ª-1)], que modifica los apartados 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 12 del artículo 58 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, en lo relativo al apartado 5 del citado artículo 58, que queda redactado de la siguiente forma: 

Art. 58-5 L.R.C.:

«5. El Letrado de la Administración de Justicia, Notario o Encargado del Registro Civil oirá a ambos contrayentes reservadamente y por separado para cerciorarse de su capacidad y de la inexistencia de cualquier impedimento. Asimismo, se podrán solicitar los informes y practicar las diligencias pertinentes, sean o no propuestas por los requirentes, para acreditar el estado, capacidad o domicilio de los contrayentes o cualesquiera otros extremos necesarios para apreciar la validez de su consentimiento y la veracidad del matrimonio. 

El Letrado de la Administración de Justicia, Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario que tramite el acta o expediente, cuando sea necesario, podrá recabar de las Administraciones o entidades de iniciativa social de promoción y protección de los derechos de las personas con discapacidad, la provisión de apoyos humanos, técnicos y materiales que faciliten la emisión, interpretación y recepción del consentimiento del o los contrayentes. Solo en el caso excepcional de que alguno de los contrayentes presentare una condición de salud que, de modo evidente, categórico y sustancial, pueda impedirle prestar el consentimiento matrimonial pese a las medidas de apoyo, se recabará dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento.

De la realización de todas estas actuaciones se dejará constancia en el acta o expediente, archivándose junto con los documentos previos a la inscripción de matrimonio.

Pasado un año desde la publicación de los anuncios o de las diligencias sustitutorias sin que se haya contraído el matrimonio, no podrá celebrarse éste sin nueva publicación o diligencias.»

Cuatro (nuevo en Senado). Se modifica el apartado Doce de la disposición final cuarta [Disp. Final 4ª-12)], que modifica la disposición final décima [Disp. Final 10ª LRC], de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil en lo relativo a la entrada en vigor, que tendría la siguiente redacción. 

«Doce. La disposición final décima queda redactada del siguiente modo: 

Disposición final décima. Entrada en vigor. 

La presente Ley entrará en vigor  el 30 de junio de 2018, excepto las disposiciones adicionales séptima y octava y las disposiciones finales tercera y sexta, que entrarán en vigor el día siguiente al de su publicación en el “Boletín Oficial del Estado”, y excepto los artículos 49.2 y 53 del mismo texto legal, que entrarán en vigor el día 30 de junio de 2017.

Lo dispuesto en el párrafo anterior se entiende sin perjuicio de la entrada en vigor el 15 de octubre de 2015 de los artículos 44, 45, 46, 47, 49.1 y 4, 64, 66, 67.3 y disposición adicional novena, en la redacción dada por el artículo segundo de la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil.

Hasta la completa entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno adoptará las medidas y los cambios normativos necesarios que afecten a la organización y funcionamiento de los Registros Civiles.»

Cinco (nuevo en Senado). Se modifican los puntos 3, 4 y 5 de la disposición final vigésima primera (entrada en vigor) que quedan redactados como sigue: 

«3.Las modificaciones de los artículos 49, 51, 52, 53, 55, 56, 57, 58, 62, 65 y 73 del Código Civil contenidas en la Disposición final primera, así como las modificaciones de los artículos 58, 58 bis, disposición final segunda y disposición final quinta bis de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, incluidas en la disposición final cuarta, relativas a la tramitación y celebración del matrimonio civil, que lo harán en la fecha de la completa entrada en vigor la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil.

4.Las modificaciones del artículo 7 del Acuerdo de Cooperación del Estado con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, aprobado por la Ley 24/1992, de 10 de noviembre; las del artículo 7 del Acuerdo de Cooperación del Estado con la Federación de Comunidades Israelitas de España, aprobado por la Ley 25/1992, de 10 de noviembre; y las del artículo 7 del Acuerdo de Cooperación del Estado con la Comisión Islámica de España, aprobado por la Ley 26/1992, de 10 de noviembre, contenidas en las disposiciones finales quinta, sexta y séptima respectivamente, que lo harán en la fecha de la completa entrada en vigor la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil. 

 5.Las disposiciones de la Sección 1.ª del Capítulo II del Título VII de la Ley de 28 de mayo de 1862, del Notariado, contenidas en la disposición final undécima, que establecen las normas reguladoras del acta matrimonial y de la escritura pública de celebración del matrimonio, que lo harán en la fecha de la completa entrada en vigor la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil

(…)

A continuación transcribo la justificación de la ENMIENDA, publicada en el BOCG de 24 de mayo de 2017:

«ENMIENDA de adición NÚM. 9  Del Grupo Parlamentario Popular en el Senado (GPP)
(…)
JUSTIFICACIÓN
«La aprobación de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, supuso un nuevo reto para el legislador en el que debía dar respuesta a la necesidad de aprobar un nuevo diseño de la jurisdicción voluntaria que hasta ese momento no se había abordado. Reto de la máxima importancia porque conllevaba, no solo la modificación de determinadas normas jurídicas sino también la participación en el nuevo modelo de jurisdicción voluntaria que se quería implementar de los notarios y registradores, al apostar nuestro legislador por desjudicializar los procedimientos. En paralelo, debían acometerse numerosas modificaciones legislativas, entre ellas la de la Ley 20/2011, del Registro Civil, consecuencia de la innegable relación que existe entre ambas normas. Buena prueba de la interconexión entre las citadas leyes es que la Disposición final cuarta que modificó determinados preceptos de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, en su apartado doce modificó asimismo la Disposición final décima de la misma, fijando la fecha del 30 de junio de 2017 como fecha de entrada en vigor, en concordancia con la Disposición final vigésimo primera, apartado 3.º que, en relación con las modificaciones de los artículos 49, 51, 52, 53, 55, 56, 57, 58, 62, 65 y 73 del Código Civil contenidas en la Disposición final primera, así como las modificaciones de los artículos 58, 58 bis, Disposición final segunda y Disposición final quinta bis de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, incluidas en la Disposición final cuarta, relativas a la tramitación y celebración del matrimonio civil dispone que entrarán en vigor el 30 de junio de 2017.

De lo expuesto resulta que esa fecha 30 de junio de 2017, es una fecha de referencia para ambas normas, tanto para la Ley del Registro Civil como para la Ley de Jurisdicción Voluntaria.

En concreto, en el ámbito de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, consecuencia de la complejidad y el cambio absoluto respecto al modelo anterior del Registro Civil, que conlleva necesariamente un periodo de implementación tanto desde el punto de vista estructural y organizativo, a los efectos de dotación de medios materiales, provisión de plazas y formación de personal, así como desde el punto de vista tecnológico, inicialmente se estableció un plazo de vacatio legis que permitiese la progresiva puesta en marcha del nuevo modelo, evitando disfunciones en el tratamiento de la información registral y la aplicación de la nueva estructura organizativa.

No obstante, la disolución parlamentaria en coexistencia con un Gobierno en funciones hasta la constitución del Gobierno de la XII Legislatura el pasado 4 de noviembre de 2016, limitaron la viabilidad y redujeron de facto el plazo para la puesta en marcha del nuevo modelo de Registro Civil.

Desde abril de 2015, el Ministerio de Justicia decidió replantear la reforma del Registro Civil con el objetivo de alcanzar un consenso que cuente con los apoyos necesarios, tanto de los ciudadanos, como de los trabajadores, los sindicatos y los partidos políticos. De esta forma el Ministerio de Justicia reafirma la voluntad de mejorar la gestión del Registro Civil para conseguir un servicio público de calidad, gratuito y cercano a los ciudadanos.

Por todo ello, desde un punto de vista tecnológico y organizativo resulta más eficiente proceder a una nueva prórroga de la Ley 20/2011, para la consecución de los objetivos previstos en la misma.»

El texto ya ha superado la votación de control del Congreso y se halla pendiente de inminente publicación en el BOE.

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ACM, entre Boltaña y Fraga, a 25 junio 2017

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Capacidad

EXTRANJEROS

Capacidad

Capacidad

Por no regir respecto de las leyes extranjeras la máxima iura novit curia no puede exigirse a los funcionarios españoles que apliquen de oficio tal derecho, y por ello la capacidad de los otorgantes extranjeros, que ha de calificarse con arreglo a su ley nacional, es preciso que se acredite de modo auténtico. Teniendo el Registrador el deber de calificar la capacidad de los otorgantes de los títulos presentados a inscripción, sin que las manifestaciones del fedatario le obliguen a idéntica apreciación, puede exigir la aportación de los documentos complementarios que juzgue necesarios, incluso tratándose de escrituras autorizadas por los Cónsules españoles en el ejercicio de funciones notariales. Esta circunstancia concurre cuando juntamente con la escritura se presenta una certificación expedida por el Cónsul autorizante en la que reitera su afirmación de la capacidad del vendedor, sin hacer referencia a los preceptos de la ley extranjera directamente aplicables.

17 enero 1951

Capacidad.- Afirmando el Registrador que un poder otorgado en Panamá por una sociedad requiere dos acuerdos previos según la legislación de dicho país, el defecto debe mantenerse pese a que el recurrente alegue que dicha legislación prevé determinada excepción a esta regla en la que se encuentra el poder calificado, pues en nuestro Derecho el que alega una legislación extranjera debe probarla.

19 febrero 2004

Capacidad.- 1. El objeto del presente recurso consiste en dilucidar si es o no inscribible en el Registro de la Propiedad una escritura de elevación a público de un documento privado firmado en Inglaterra, que refleja la compraventa de una finca situada en España e inscrita por mitades indivisas a favor de dos cónyuges de nacionalidad inglesa, con sujeción a su régimen matrimonial.

La vendedora, que es la titular registral de una de las mitades indivisas, manifiesta que es propietaria del pleno dominio y tiene esta titularidad en virtud de una declaración estatutaria firmada por el otro cónyuge. Se une a la escritura un certificado de Ley expedido por un Abogado en ejercicio de los Tribunales de Inglaterra y Gales en el que, en los términos que se reflejan en el apartado de «Hechos» de este resolución, declara bajo juramento que, conforme a la legislación de Inglaterra y Gales, la declaración firmada por el señor Eric Peter Walter es suficiente para que su esposa pueda vender la propiedad en España.

La declaración del marido que se adjunta a este certificado, está redactada exclusivamente en inglés y, al parecer, es una copia.

El título presentado fue calificado por el Registrador de la Propiedad del modo expuesto en el apartado segundo de los precedentes «Hechos». Y los compradores de la finca interpusieron recurso contra dicha calificación con base en los argumentos señalados en el apartado tercero de los mismos.

  1. (En este apartado la Dirección rechaza el recurso porque al expediente se aportó la declaración del marido apostillada y traducida, siendo por tanto un documento nuevo, que el Registrador no pudo tener en cuenta en la calificación).
  2. Las anteriores consideraciones excusan el examen del segundo defecto de la nota de calificación, según el cual entiende el Registrador que la propiedad de los inmuebles y todo su estatuto se rigen por la Ley del lugar donde se hallen (artículo 10.1 del Código Civil) por lo que no es aplicable la legislación extranjera a la transmisión dominical de un bien sito en España. No cabe sino remitirse también a la doctrina de este centro directivo acerca de la aplicación y prueba del Derecho extranjero –en especial Resolución de 5 de febrero de 2005– y requisitos del documento otorgado en el extranjero para su inscripción en el Registro de la propiedad español, así como las referidas a la posibilidad de inscripción de los actos de renuncia (Resoluciones que se citan en los vistos).

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación del Registrador en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de Derecho.

28 enero 2006

Capacidad

FICHERO –  INDICE DE CASOS PRÁCTICOS DE JUAN CARLOS CASAS

 

CAPACIDAD

APRECIO DE LA CAPACIDAD EN UNA DONACIÓN (Lunes 4,30, nº 241, 2-3/BCNR 42, nov 98, pag 2970).

CAPACIDAD DEL MENOR EN LA PARTICIÓN. LEGÍTIMA. DEFENSOR JUDICIAL. CONFLICTO DE INTERESES  (Lunes 4,30, nº 286/BCNR 65, nov  2000, pag 2387).

PADRE COMPLEMENTA CAPACIDAD DE HIJA EMANCIPADA PARA HIPOTECAR POR DEUDA PROPIA (Lunes  4,3,0 nº 443, Marz 2008, pág 3/BCNR nº 145, pág 1057)

INCONGRUENCIA DEL JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA DE LA CAPACIDAD DE OBRAR (Sem Hern Crespo, nº 22, Abr-Junio 2009, caso de CAP/BCNR, nº 162, pág 2392

¿ES OBLIGATORIA LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL DE UNA INCAPACIDAD, PARA QUE SEA POSIBLE LA INSCRIPCIÓN DE UN NEGOCIO -VENTA, PARTICIÓN- EN QUE SE ENCUENTRE INTERESADO EL MISMO?. (Sem Hern Crespo, nº 23, Jul-Sept 2009, caso de CAP/BCNR, nº 163, pág 2812

 

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CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

NORMAS:      Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   2002 –  2016.     Tratados internacionales.    Futuras.