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Informe Noviembre 2015 Registros Mercantiles. Disolución sociedades anónimas.

Indice:
  1. Resumen del resumen:
  2. ¿Sigue siendo posible la disolución de pleno derecho de las sociedades anónimas que en 31/12/1995, no contaran con el capital mínimo de diez millones de pesetas o 60.101, 21 euros?
  3. DISPOSICIONES GENERALES: ^
  4. Productos financieros: información y clasificación
  5. Impuesto sobre Sociedades. Deducciones
  6. Resolución de entidades financieras
  7. RESOLUCIONES:
  8. EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. REQUERIMIENTO AL DEUDOR EN DOMICILIO DISTINTO
  9. CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE EMBARGO A FAVOR DEL ESTADO SOBRE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA
  10. CONSTITUCIÓN DE SL. CANNABIS. EL OBJETO SOCIAL RELATIVO AL CULTIVO, LA INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO DE PRODUCTOS DERIVADOS DEL CANNABIS REQUIERE AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA PREVIA. 
  11. DEPÓSITO DE CUENTAS: UN INFORME DE AUDITOR CON OPINIÓN DESFAVORABLE ES ADMISIBLE PARA EL DEPÓSITO DE CUENTAS. ACUMULACIÓN DE RECURSOS.^
  12. FUSIÓN DE SOCIEDADES. FORMA DE CONVOCAR LA JUNTA. INFORME DE AUDITOR.
  13. DONACIÓN. REPRESENTACIÓN. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA SIN SALVAR LA AUTOCONTRATACIÓN O CONFLICTO DE INTERESES.
  14. CLÁUSULA VARIABILIDAD INTERESES, TRANSPARENCIA Y EXPRESIÓN MANUSCRITA
  15. CANCELACIÓN DE HIPOTECA EX ART. 82-5 LH. INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN.
  16. SL. MODIFICACIÓN DE ARTÍCULO ESTATUTARIO PARA DISPONER QUE LOS SOCIOS DEBAN ACUDIR PREVIAMENTE A LA JUNTA GENERAL PARA SOLVENTAR SUS DIFERENCIAS. ^
  17. VENTA DE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA EN LIQUIDACIÓN. FIRMEZA DEL AUTO JUDICIAL DE AUTORIZACIÓN.
  18. ESCISIÓN PARCIAL DE SOCIEDAD. REDUCCIÓN DE CAPITAL. PUBLICIDAD. PROTECCIÓN DE LOS ACREEDORES.^
  19. CLÁUSULA ESTATUTARIA SOBRE RETRIBUCIÓN DE CONSEJERO DELEGADO. NO ES NECESARIO HACER REFERENCIA ALGUNA AL CONTRATO A CELEBRAR CON EL MISMO.^
  20. NEGATIVA A RESERVAR DENOMINACIÓN SOCIAL POR IDENTIDAD CON OTRA PREEXISTENTE. TÉRMINOS DE UTILIZACIÓN GENÉRICA.  ^
  21. Enlaces: 

José Angel García Valdecasas Butrón

Registrador Mercantil de Granada

 

Resumen del resumen:

1. Como disposiciones de interés general para los RRMM y de BBMM publicadas en el mes de noviembre destacamos las siguientes:

La Orden ECC/2316/2015, de 4 de noviembre, relativa a las obligaciones de información y clasificación de productos financieros que tiene la finalidad de protección de los usuarios de los servicios de las entidades financieras.

— La Orden ECC/2326/2015, de 30 de octubre, relativa a deducciones en el impuesto de sociedades por actividades de investigación, desarrollo e innovación tecnológica.

—  El Real Decreto 1012/2015, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por el que se modifica el Real Decreto 2606/1996, de 20 de diciembre, sobre fondos de garantía de depósitos de entidades de crédito. Como medida que pueden afectar al RM está la posibilidad de sustituir al órgano de administración y a los directores generales de la entidad afectada lo que será realizado por el FROB, conforme al art. 22 de la Ley y 33 de este RD. En el nombramiento que haga el FROB se le pueden imponer limitaciones al órgano de administración nombrado, determinado sus facultades y forma de actuación siendo todo ello inscribible en el Registro Mercantil.

2. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

—  La de 14 de octubre en la que declara que en ejecución hipotecaria, para que la notificación al deudor persona jurídica en domicilio distinto al consignado en el registro produzca efectos deber ser realizada a los administradores de la sociedad.

— La de 19 de octubre que determina que en fase de ejecución de concurso es posible la cancelación de embargos administrativos siempre que, aparte de la autorización para la venta por el juez del concurso, se acompañe el pertinente mandamiento cancelatorio.

— La de 20 de octubre sobre juicio de suficiencia notarial el cual debe hacer referencia al autocontrato si en el negocio documentado existe el mismo.

— La de 27 de octubre exigiendo la expresión manuscrita cualquiera que sea la cláusula de variabilidad de intereses, es decir aunque no se trate de una cláusula suelo.

— La de 27 de octubre sobre cancelación de hipotecas por caducidad estimando que el plazo se interrumpe si existe nota marginal de expedición de cargas.

— Y la de 30 de octubre declarando que por dudas acerca de su autenticidad no puede despacharse un auto judicial en el que la expresión de que es firme aparece manuscrita mientras que el resto de su contenido aparece mecanografiado.

3. Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— La de 13 de octubre declarando la necesariedad de que en los acuerdos conste la mayoría en tanto por ciento con el que se adoptan los mismos. Por tanto no vale decir simplemente que lo fueron “por mayoría”.

— La de 19 de octubre sobre la imposibilidad de constituir una sociedad relacionada con el cannabis sativa sin contar con las autorizaciones pertinentes.

— La de 20 de octubre admitiendo como válido un informe de auditor con opinión desfavorable para depositar las cuentas de una sociedad.

— La de 21 de octubre que en fusión de sociedades reitera la DG la necesidad de respetar escrupulosamente las reglas de convocatoria establecidas en estatutos y declara que si en alguna de las sociedades afectadas por la fusión hay designado un auditor a instancias de la minoría, la fusión no puede llevarse a cabo sin que sea realizada la misma.

— La de 29 de octubre declarando admisible e inscribible una cláusula estatutaria que obliga a someter las diferencias con la sociedad a la junta general antes de entablar demanda.

— La de 4 de noviembre que declara que si una fusión implica reducción del capital basta con un solo anuncio para ambos acuerdos y que si el administrador declara que un acreedor que se ha opuesto está debidamente garantizado no puede exigirse su conformidad.

— La de 5 de noviembre declarando que si se establece una retribución a favor del Consejero delegado no es necesario hace referencia en los estatutos al contrato a celebrar con el mismo.

— Y finalmente la de 27 de octubre confirmando que los términos o expresiones genéricas como la de España no implican diferenciación en la denominación de las sociedades.

  1. Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:
¿Sigue siendo posible la disolución de pleno derecho de las sociedades anónimas que en 31/12/1995, no contaran con el capital mínimo de diez millones de pesetas o 60.101, 21 euros?

Como sabemos la DT 6ª de la Ley de reforma mercantil aprobada por la Ley 19/1989, de 25 de julio, vino a establecer la disolución de pleno derecho, con cancelación de asientos y cierre de su hoja registral, de todas aquellas sociedades anónimas que antes de 31 de diciembre de 1995, no hubieran presentado en el Registro Mercantil la escritura o escrituras en las que consten el acuerdo de aumentar el capital social hasta el mínimo entonces establecido de diez millones de pesetas, equivalentes a 60.101,21 euros, hoy de 60.000 euros. Dicha DT 6ª pasó al TR de la LSA aprobado por RDLeg 1564/1989 de 22 de diciembre. En concreto dicha DT6ª.2 venía a establecer de forma literal lo siguiente: “2. Si antes del 31 de diciembre de 1995 las sociedades anónimas no hubieran presentado en el Registro Mercantil la escritura o escrituras en las que consten el acuerdo de aumentar el capital social hasta el mínimo legal, la suscripción total de las acciones emitidas y el desembolso de una cuarta parte, por lo menos, del valor de cada una de sus acciones, quedarán disueltas de pleno derecho, cancelando inmediatamente de oficio el Registrador los asientos correspondientes a la sociedad disuelta. No obstante la cancelación, subsistirá la responsabilidad personal y solidaria de administradores, gerentes, directores generales y liquidadores por las deudas contraídas o que se contraigan en nombre de la sociedad”.

La DGRN, en múltiples resoluciones, vino a interpretar dicha disposición transitoria en el sentido de que pese a la cancelación proclamada por la Ley de todas las inscripciones de la sociedad, todavía seguía siendo posible, como no podría ser de otro modo, la inscripción del acuerdo de liquidación de la sociedad con adjudicación del haber social. E incluso, dando un paso más en su labor interpretadora, también vino a establecer que sería igualmente posible la reactivación o la transformación de la sociedad. Citemos por todas, ya que es muy reciente y en ella se recogen en el vistos todas las resoluciones anteriores, la resolución de 12 de marzo de 2013. Esta doctrina, iniciada por la resolución de 27 de diciembre de 1999, fue recogida de forma expresa en el RRM de 1996 en su DT8ª.

Pues bien el problema se plantea cuando al aprobarse el TR de la Ley de Sociedades de Capital por RDLeg 1/2010, dicha DT6ª desaparece de su articulado derogándose al propio tiempo el RDLeg que aprobó el TR de la LSA y por consiguiente la citada DT6ª (cfr. Disposición derogatoria única del RDLeg 1/2010).

Por lo tanto lo que nos preguntamos en estas breves notas es si a partir de 1 de septiembre de 2010, fecha de entrada en vigor de la LSC, se podrán seguir cancelando en los RRMM las sociedades anónimas con un capital inferior al mínimo legal. El problema no es de laboratorio pues pese al tiempo transcurrido, todavía siguen apareciendo en los libros de los distintos RRM muchas sociedades anónimas en dicha situación, situación que se revela normalmente cuando se pide una certificación o nota simple de la sociedad afectada.

La resolución de la DGRN de 11 de noviembre de 2015, sobre un supuesto de denegación de una denominación social coincidente con otra previamente inscrita, en uno de sus fundamentos de derecho, para desmontar las alegaciones del recurrente, alude a la DT 6ª tantas veces citada.  Sólo nos vamos a detener en una de las afirmaciones de la DG en uno de sus fundamentos de derecho. Apunta el CD que la disposición transitoria sexta del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 22 de diciembre de 1989, que ordenaba la disolución de pleno derecho de las sociedades que a 31 de diciembre de 1995 no hubieran alcanzado el capital social mínimo de 10 millones de pesetas, ha quedado derogada. Efectivamente y así ha sido pues la disposición derogatoria del TRLSC aprobado por RDLeg 1/2010 deroga expresamente, como hemos dicho, el TR de la LSA de 1989 en el cual se contenía la norma de referencia. Con ello parece dar a entender que ya no es posible la disolución de pleno derecho que la DT proclamaba.

Prescindiendo ahora de la regularidad o no de esa derogación, pues un TR, según además se dice en la EM de este, es “el resultado de la regularización, la aclaración y la armonización de los plurales textos legales” que se refunden y por tanto, en principio, no parece muy adecuado que derogue una DT de claro carácter sustantivo y además purificador de sociedades presuntamente inexistentes, pudiera parecer que ya no es posible la constatación de la disolución de pleno derecho de las sociedades anónimas que no hayan adaptado su capital al mínimo legal. Nos parece que ello no es así pues el RRM de 1996, también regulaba esa disolución de pleno derecho en su  Disposición Transitoria octava disponiendo de forma expresa que “Las sociedades anónimas que el 31 de diciembre de 1995 no hubieran presentado en el Registro Mercantil la escritura o escrituras en las que consten el acuerdo de aumentar el capital social hasta el mínimo legal, la suscripción total de las acciones emitidas y el desembolso de una cuarta parte, por lo menos, del valor de cada una de sus acciones, quedarán disueltas de pleno derecho, cancelando inmediatamente de oficio el Registrador los asientos correspondientes a la sociedad disuelta, sin perjuicio de la práctica de los asientos a que dé lugar la liquidación o la reactivación, en su caso, acordada. No obstante la cancelación, subsistirá la responsabilidad personal y solidaria de administradores, gerentes, directores generales y liquidadores por las deudas contraídas o que se contraigan en nombre de la sociedad”.

Aunque pudiera pensarse que esa DT 8ª también quedó derogada al derogarse el texto legal en que se basaba, no nos parece a nosotros así pues, aparte de la utilidad que presta la misma para limpiar el registro de sociedades irregulares, al recogerse la disposición en un texto reglamentario que ahora cubre un vacío legal y que se apoyaba en un texto de esta naturaleza, parece que la misma debe seguir siendo aplicable. Además la DT8ª del RRM no ha sido expresamente derogada. Y a mayor abundamiento el RDLeg 1/2010 en su disposición derogatoria única se limita a hacer una derogación expresa de las normas que refunde pero para nada añade que quedan derogadas las demás disposiciones que se opongan a lo establecido en sus preceptos u otras normas de inferior rango legal.

Por tanto en  nuestra opinión actualmente y en base al RRM podremos seguir disolviendo aquellas sociedades anónimas que queden en los libros del registro y cuyo capital no alcance el mínimo legal. Cualquier otra interpretación, amén de injusta con las ya disueltas antes de 2010, carecería de sentido al dejar vivas unas sociedades que incumplen un precepto básico regulador de la forma social anónima. Así resulta además del artículo 4 del TRLSC y sobre todo del art. 360,1.b. del mismo TR cuando dispone la disolución de pleno derecho,  una vez transcurrido un año desde la adopción del acuerdo de reducción del capital social por debajo del mínimo legal como consecuencia del cumplimiento de una ley, si no se hubiere inscrito en el Registro Mercantil la transformación o la disolución de la sociedad, o el aumento del capital social hasta una cantidad igual o superior al mínimo legal”. Si bien el caso contemplado en este precepto no es idéntico al de las sociedades anteriores a 1990 con capital inferior al mínimo legal parece clara la intención del legislador de no dejar sobrevivir en el registro mercantil ninguna sociedad, sea por la causa que sea, cuyo capital no alcance el mínimo legal.

Creemos que la solución propuesta es la más congruente con lo que se ha venido haciendo desde 31 de diciembre de 1995 pues si esas sociedades no se disuelven de pleno derecho, publicándose la disolución en el BORME, se estaría prolongando una situación irregular en el registro, creando una diferencia injustificada con todas las sociedades cuya disolución se formalizó al amparo de la DT6ª del TR de 1989. Además dichas sociedades, por unos motivos u otros, es obvio que no pueden subsistir en su situación actual pues pese a la no disolución si optáramos por esta vía, el único acuerdo posible sería el aumento de su capital social o la transformación de la sociedad y eso es perfectamente posible previa reactivación, con la doctrina que emana del RRM y de la propia DGRN.

 

DISPOSICIONES GENERALES: ^
Productos financieros: información y clasificación

Orden ECC/2316/2015, de 4 de noviembre, relativa a las obligaciones de información y clasificación de productos financieros.

Según la E. de M., es preciso dotar a los clientes financieros de documentación precontractual estandarizada que exponga, de forma fácilmente comprensible y visual, la información imprescindible sobre cada producto y lo haga en un mismo formato homogéneo y mediante un sistema de representación gráfico común. Estas nuevas herramientas no sustituyen a la información precontractual de carácter obligatorio

Objeto. Esta orden ministerial tiene por objeto garantizar un adecuado nivel de protección al cliente o potencial cliente de productos financieros mediante el establecimiento de un sistema normalizado de información y clasificación que le advierta sobre su nivel de riesgo y le permita elegir los que mejor se adecuen a sus necesidades y preferencias de ahorro e inversión.

Ámbito objetivo. Se aplica a los siguientes productos financieros:

a) Los valores negociablesemitidos por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones (1 LMV).

b) Los depósitos bancariosincluyendo, entre otros, los depósitos a la vista, de ahorro y a plazo.

c) Los productos de seguros de vidacon finalidad de ahorro, incluidos los planes de previsión asegurados.

d) Los planes de pensionesindividuales y asociados.

Hay exclusiones como seguros colectivos o la deuda pública (art. 2.2).

Ámbito subjetivo. Se enumeran las entidades afectadas cuando presten servicios de inversión o comercialicen, en territorio español, alguno de los productos financieros referidos a clientes o clientes potenciales. Entre ellas se encuentran las entidades de crédito, las aseguradoras, las empresas de servicios de inversión, los establecimientos financieros de crédito o las gestoras de fondos de pensiones.

  1. Indicador de riesgo. Las entidades facilitarán un indicador de riesgo del producto financiero actualizado al momento de su entrega, que será elaborado y representado gráficamente. Los productos financieros se clasificarán en seis clases: La Clase 1 es la más moderada y la Clase 6 incluye los productos más arriesgados.

Para la determinación de las clases establecidas en el artículo anterior, se tendrán en cuenta las calificaciones del producto financiero -emitidas por las Agencias de Calificación Externas-, en su defecto las del originador o emisor y en defecto de las dos anteriores las del garante. Hay dos niveles, el nivel 1 (mejor) y nivel 2 (peor).

Tienen un régimen especial los planes de pensiones (ver D. Ad. 3ª).

  1. Alerta sobre la liquidez. Las entidades también incluirán, en su caso, una alerta actualizada al momento de su entrega sobre las posibles limitaciones respecto a la liquidez y sobre los riesgos de venta anticipada del producto financiero, que será elaborada y representada gráficamente.
  2. Alerta sobre la complejidad. Las entidades incluirán, asimismo, una alerta actualizada al momento de su entrega sobre la complejidad de los productos financieros que sean complejos, que será elaborada y representada gráficamente. Se determina qué productos tendrán la consideración de productos complejos.

Dónde y cuándo. El indicador de riesgo y, en su caso, las alertas sobre liquidez y complejidad deberán incluirse:

a) En las comunicaciones publicitarias.

b) En la descripción general de la naturaleza y los riesgos del producto financiero que deba facilitarse a los clientes o potenciales clientes con carácter previo a la adquisición. También en los casos de comercialización a distancia.

Fondo de garantía de depósitos. Las entidades incorporarán junto al indicador de riesgo, en el caso de los depósitos bancarios, la identidad del fondo de garantía de depósitos al que se encuentre adherida la entidad y el importe máximo que garantiza.

Entrará en vigor el 5 de febrero de 2016.

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Impuesto sobre Sociedades. Deducciones

Orden ECC/2326/2015, de 30 de octubre, por la que se modifican los anexos del Real Decreto 1432/2003, de 21 de noviembre, por el que se regula la emisión de informes motivados relativos al cumplimiento de requisitos científicos y tecnológicos, a efectos de la aplicación e interpretación de deducciones fiscales por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, y por la que se establece la obligatoriedad de la tramitación electrónica del procedimiento de solicitud de emisión de dichos informes por el Centro para el Desarrollo Tecnológico Industrial.

El Real Decreto 1432/2003, de 21 de noviembre regula la emisión de informes motivados relativos al cumplimiento de requisitos científicos y tecnológicos a efectos de la aplicación e interpretación de deducciones fiscales por actividades de investigación, desarrollo e innovación tecnológica.

Tiene unos anexos con formularios normalizados para la presentación de las solicitudes dirigidas a los órganos competentes para la emisión del citado informe motivado. Ahora se modifica uno de estos modelos de solicitud (modelo 2 del anexo I) para adaptarlo a la tramitación electrónica, e imponer la obligatoriedad de utilizar esta forma de tramitación.

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Resolución de entidades financieras

Real Decreto 1012/2015, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por el que se modifica el Real Decreto 2606/1996, de 20 de diciembre, sobre fondos de garantía de depósitos de entidades de crédito.

La normativa para afrontar las situaciones de potencial dificultad en la que se pueden encontrar las entidades de crédito y las empresas de servicios de inversión se encuentra fundamentalmente en la Ley 11/2015 de 18 de junio y su predecesora la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de las entidades de crédito.

En el ámbito europeo son esenciales la Directiva 2014/59/UE, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y el Reglamento (UE) número 806/2014.

Los principios que inspiran estas disposiciones son cuatro:

– la necesidad de instaurar una fase preventiva que detecte tempranamente la situación de dificultad y que, en caso de que se considere que una entidad deba ser liquidada, su resolución se haga de manera ordenada;

– la articulación de un procedimiento especial, ágil y eficaz, que permita acometer la resolución de estas entidades sin acudir a la legislación concursal cuando razones de interés público y de protección de la estabilidad financiera lo exijan;

– la separación entre las funciones de supervisión y de resolución, con el fin de evitar el conflicto de intereses en que podría incurrir la autoridad supervisora;

– Y asegurar que la absorción de las pérdidas de la resolución se realiza por los accionistas y acreedores de la entidad, y no con recursos públicos.

El presente real decreto concluye la trasposición de la citada Directiva y también desarrolla determinados aspectos de la Ley 11/2015, de 18 de junio, en especial los de carácter organizativo. Cuenta con nueve capítulos.

Capítulo I Disposiciones generales. Entre ellas se encuentran:

– Ámbito de aplicación. En cuanto a las entidades afectadas, hay remisión al art. 1 de la ley y a sus exclusiones.  Entre ellas se encuentran las entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, con capital social superior a 730000 euros, establecidas en España y las sucursales de ambas; las entidades financieras establecidas en España, y las sociedades financieras de cartera.

– Los criterios para modular la aplicación de la normativa de resolución y permitir el establecimiento de obligaciones simplificadas y de exenciones para determinadas entidades.

– Forma en que deberá realizarse la valoración de las entidades con carácter previo a la adopción de cualquier medida de resolución, tanto la provisional como la definitiva.

Capítulo II. Planificación de la recuperación y actuación temprana.

– Se desarrollan los planes de recuperación del art. 6 de la Ley, su evaluación por el supervisor competente y los indicadores que determinen los puntos en los que se podrán emprender las acciones previstas en el plan.

– Se regulan los acuerdos de ayuda financiera dentro de un grupo y el derecho de oposición de los supervisores.

– Se trata la coordinación de las medidas de actuación temprana del supervisor competente con otros supervisores de la Unión Europea.

– Entre las medidas adoptables se encuentra la designación y destitución del administrador provisional y sus competencias (art. 24).

Capítulo III. Fase preventiva de la resolución

– Se concreta el contenido de los planes de resolución del art. 13 de la Ley, tanto individuales como de grupo.

– Da el procedimiento para la toma de una decisión conjunta de la autoridad de resolución preventiva con las autoridades de resolución de las filiales del grupo.

– Se orienta a la autoridad de resolución preventiva para evaluar los obstáculos a la resolubilidad de una entidad.

Capítulo IV. Resolución.

Este capítulo recoge las obligaciones procedimentales, de coordinación e información aplicables cuando una entidad sea objeto de un procedimiento de resolución, para asegurar su debido conocimiento por las autoridades competentes, accionistas y acreedores.

La sustitución del órgano de administración y los directores generales la realiza el FROB, conforme al art. 22 de la Ley y 33 de este RD.

– Los designados tendrán el deber estatutario de adoptar todas las medidas necesarias para promover los objetivos y principios de resolución y ejecutar las acciones de resolución de conformidad con la decisión de la autoridad de resolución competente. Las soluciones podrán incluir una ampliación de capital, la reorganización de la estructura de capital de la entidad o la toma de participación por parte de entidades sanas.

– El FROB podrá establecer limitaciones a la actuación de los designados o requerir que algunas de sus acciones deban someterse a su consentimiento previo.

– El FROB los podrá destituir en cualquier momento.

– Todas las resoluciones relativas a sustitución del órgano de administración de la entidad, directores generales o asimilados, con determinación de sus facultades y de su forma de actuación, y limitaciones, deberán ser objeto de inscripción en el Registro Mercantil.

Capítulo V. Instrumentos de resolución.

Se incluyen reglas sobre el funcionamiento de los instrumentos de resolución que, por su nivel de detalle, no han sido contempladas en la Ley. En particular, se especifican las actuaciones que deberá realizar el FROB para la aplicación de esos instrumentos.

– Recordemos que los instrumentos de resolución determinados por la Ley son cuatro: a) La venta del negocio de la entidad. b) La transmisión de activos o pasivos a una entidad puente. c) La transmisión de activos o pasivos a una sociedad de gestión de activos. d) La recapitalización interna.

– En cuanto a los requisitos para la venta del negocio de la entidad, ahora se aclara que la entidad adquirente debe disponer de la autorización correspondiente para desarrollar la actividad del negocio adquirido, que se tramitará simultáneamente.

– Se desarrolla la constitución y duración de la sociedad puente.

– Se regula el funcionamiento de la sociedad de gestión de activos y los medios de control sobre ella que tiene el FROB.

Capítulo VI. Amortización y conversión de instrumentos de capital y recapitalización interna.

Se regulan algunos aspectos relativos a esta materia como:

– los relativos a la determinación y exención del requerimiento mínimo de fondos propios y pasivos admisibles

– la valoración de aquellos pasivos que surjan de derivados financieros

– el contenido del plan de reorganización de actividades

– la conversión y amortización de los instrumentos de capital.

Capítulo VII. FROB.

– Se regula la aportación de las contribuciones al Fondo de Resolución Nacional por parte de las entidades, que deberá alcanzar, al menos, el 1 por ciento del importe de los depósitos garantizados de todas las entidades, en principio antes del 31 de diciembre de 2024. Hay un régimen transitorio.

– Se determina la situación del Fondo de Garantía de Depósitos en estas situaciones de resolución.

– Se regulan actuaciones del FROB en terceros países y en ejecución de garantías.

Capítulo VIII. Resolución de grupo.

– Aborda la resolución de un grupo de entidades que actúe de manera transfronteriza y la composición y competencias de los colegios de autoridades de resolución, de tal manera que se favorezca una solución coordinada.

– El papel del FROB adquiere una especial relevancia, porque será la autoridad que presida el colegio de autoridades de resolución en los casos en que sea la autoridad de resolución a nivel de grupo y por su función de autoridad española de contacto y coordinación.

Capítulo IX. Acuerdos con terceros países.

– Se dedica a la relación con terceros países, promoviendo la celebración de acuerdos bilaterales sobre la materia.

– Se regula el reconocimiento y ejecución de los procedimientos de resolución con estos países, las causas que permiten rehusar y el tratamiento de las sucursales.

Disposiciones Adicionales. Destaquemos:

– Se acompasa la normativa nacional sobre resolución a la que regula el Mecanismo Único de Resolución a nivel europeo recogido en el Reglamento (UE) número 806/2014

– Se extiende la aplicación del real decreto, en determinados supuestos, a otro tipo de personas jurídicas que forman parte del grupo de una entidad (las del art. 1.2 b, c y d de la Ley)

– Se desarrolla la regulación del régimen de gestión, liquidación y recaudación de la tasa a que están sujetas las entidades para sostener los gastos administrativos del FROB.

Fondos de garantía de depósitos.

La D. F. 1ª modifica el Real Decreto 2606/1996, de 20 de diciembre, sobre fondos de garantía de depósitos de entidades de crédito, para adaptarlo a la reforma 2015 del RDLey 16/2011, de 14 de octubre, por el que se crea el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, culminando así la transposición de la Directiva 2014/49/UE, relativa a los sistemas de garantía de depósitos.

– Hay un cambio en la base de cálculo de las aportaciones al nuevo compartimento de garantía de depósitos del Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito. La base no vendrá determinada por el volumen total de depósitos susceptibles de ser cubiertos por el Fondo sino únicamente por la cuantía efectivamente garantizada de estos.

– Se reduce el periodo dentro del cual el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito deberá reembolsar a los depositantes las cantidades debidas, que bajará progresivamente desde los veinte días hábiles actuales a siete días hábiles en 2024.

– Se regula el régimen de cooperación del Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito con los sistemas de garantía de depósitos de otros Estados miembros de la Unión Europea.

– Y se introduce un Anexo con el Impreso de información a los depositantes.

Anexos. Son tres:

– Información que deberá incluirse en los planes de recuperación;

– Información que las autoridades de resolución preventiva pueden exigir a las entidades para la elaboración y el mantenimiento de los planes de resolución;

– Cuestiones que las autoridades de resolución deben valorar cuando afronten la resolución de una entidad o un grupo.

Entró en vigor el 8 de noviembre de 2015, salvo las normas sobre recapitalización interna contenidas en el capítulo VI, que lo harán el 1 de enero de 2016.

Ver reseña del Consejo de Ministros.

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RESOLUCIONES:
  1. CESE Y NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADORES. CONCRETA MAYORÍA CON LA QUE SE ADOPTAN LOS ACUERDOS. VOTACIONES SEPARADAS PARA CADA UNO DE LOS ADMINISTRADORES.^

Resolución de 13 de octubre 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles accidental de Cádiz, por la que se resuelve no practicar la inscripción de una escritura de cese de consejeros, cambio del órgano de administración y nombramiento de administradores mancomunados de una sociedad.

Hechos: El único problema que se plantea en esta resolución consiste en determinar si es o no inscribible un acuerdo de cese de consejeros, cambio del órgano de administración y nombramiento de administradores mancomunados respecto del cual en el acta notarial de la junta simplemente se expresa que se adoptaron por «mayoría» y con el voto en contra de determinados socios nominalmente relacionados, cuyo tanto por ciento en el capital resulta de la lista de asistentes.

El registrador considera que debe expresarse el concreto porcentaje de capital social que ha votado a favor del acuerdo de cese del Consejo de Administración y el nombramiento de las personas designadas Administradores Mancomunados. (Art. 97.1.7.ª Reglamento del Registro Mercantil).

El notario autorizante del acta recurre alegando que con los datos que figuran en la escritura se pueda llegar a saber cuál es dicho porcentaje pues en la lista de asistentes figura el capital de cada uno de los presentes o representados. Por tanto si se dice los socios que votaron en contra restados del capital presente “el resultado representa el porcentaje del capital social que ha votado a favor del acuerdo”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

La DG parte de la consideración que es un dato esencial para apreciar la validez de los acuerdos sociales que se exprese cuál es la concreta mayoría con la que se adoptaron. Respecto de los votos en contra su porcentaje queda claro pero respecto de los positivos no sucede lo mismo pues en el acta sólo se dice que se adoptaron por mayoría, sin expresar que votaron a favor “todos los demás socios que constaban en la lista de asistentes”.

Por ello concluye el CD que “teniendo en cuenta que no pueden computarse los votos en blanco, la simple expresión por «mayoría» no permite ni suponer razonablemente, ni calcular de modo aritmético, que los votos a favor fueran los de todos los demás socios inicialmente reseñados en la lista de asistentes, como alega el recurrente”.

Finalmente apunta que “tratándose, como se trata, de acuerdos de separación de unos administradores y nombramiento de otros, exige el artículo 197 bis de la Ley de Sociedades de Capital, que las votaciones (y, por ende, su constancia en el acta y en la certificación que sobre ella se expida), se realicen separadamente por cada uno de ellos” aunque no se entra en este posible defecto al no haber sido objeto de la nota de calificación.

Comentario: Dado lo esencial que para la validez de los acuerdos adoptados es la concreta mayoría con que los mismos fueron adoptados, parece evidente que esa mayoría debe resultar con claridad de la certificación o como en este caso del acta de la junta. Ahora bien, esa mayoría no es necesario que se diga de forma expresa, sino que puede también deducirse de las expresiones utilizadas en la redacción del acta, lo que, a juicio de la DG, no resultaba en el caso contemplado. Y además tratándose de una sociedad limitada es más necesaria la expresión de la concreta mayoría si cabe, pues como acertadamente apunta la DG, el artículo 198 LSC exige que al menos vote a favor del acuerdo un tercio de los votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social.

 Por último en cuanto a la referencia que el CD hace al artículo 197 bis de la LSC, se traduce en la necesidad imperiosa de que en caso de cese y nombramiento que afecte a varios administradores, deben expresarse en el acta y por consiguiente en la certificación, los votos a favor o en contra que ha obtenido cada administrador, bien en cuanto a su cese o bien en cuanto a su nombramiento. No obstante, la claridad del precepto que dice que “en todo caso” y la finalidad perseguida de dar la máxima claridad y transparencia a cuestión tan importante en el seno de la sociedad, si se expresa, como es lo habitual, que todos fueron cesados por unanimidad o que todos fueron nombrados del mismo modo, no creemos que formalmente haya que separar a los distintos administradores en las votaciones. La voluntad de la junta es clara y por tanto no debemos llevar, con un claro exceso de rigor formalista, a exigir para la inscripción que las votaciones sean separadas para cada uno de los administradores. Ahora bien, si del contexto de los acuerdos o por cualquier otra circunstancia contenida en la certificación, se pudiera dudar que si se hubiera producido una votación separada el resultado hubiera sido distinto o que unos administradores hubieran obtenido distinto porcentaje de votos que otros, quizás la falta de expresión de esta votación separada pudiera ser defecto que impida la inscripción. En definitiva, lo que queremos expresar con esta idea es que no parece admisible que, en certificación de los acuerdos de una junta universal, en la que tanto los ceses como los nombramientos lo fueron por unanimidad, sea defecto el no distinguir entre los distintos administradores, sobre todo si en el seno de la junta no se ha producido ninguna reserva ni protesta por la votación conjunta de todos ellos. Creo que ello será una cuestión a dilucidar en cada caso, evitando que el exceso de formalismo en la interpretación de un artículo que, aunque aplicables a todas las sociedades, parece que está más bien pensado para las cotizadas, retrase o dificulte la inscripción de determinados acuerdos. No obstante, lo aconsejable quizás sea el que se imponga casi como cláusula de estilo en las juntas el que, como cuestión previa al cese y nombramiento de administradores, se pregunte por el presidente si se acepta o no la votación conjunta para todos los afectados por esos ceses o nombramiento. Con esta prevención y con el pronunciamiento previo de la junta seguro que no debe existir problema alguno en la inscripción de los acuerdos derivados de estas juntas. (JAGV).

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  1. EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. REQUERIMIENTO AL DEUDOR EN DOMICILIO DISTINTO

Resolución de 14 de octubre 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valladolid n.º 5 a inscribir un testimonio de un decreto de adjudicación y el correspondiente mandamiento de cancelación librados en un procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados.

Se plantea si en una ejecución hipotecaria es válida la notificación hecha al deudor persona jurídica en el domicilio social, distinto al “fijado por el deudor, para la práctica de los requerimientos y las notificaciones”.

Recoge el Centro Directivo la doctrina sentada en la reciente Resolución de 9 de julio de 2015, en la que ha considerado correcto que, cuando no resulta posible al Juzgado verificar la notificación y el requerimiento en el domicilio que aparece en el Registro, sea válida la efectuada en el domicilio real del deudor, puesto que si bien no ha cumplido estrictamente la previsión legal no cabe duda que el deudor fue requerido en su verdadero domicilio, con todas las garantías para él, resultando indudable que se ha cumplido plenamente la finalidad del requerimiento en su doble aspecto de invitación al pago y de anuncio o notificación del procedimiento judicial.  Además en aplicación de esta doctrina, la actual redacción del art. 686.3 LEC (Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil,) dispone que: «Intentado sin efecto el requerimiento en el domicilio que resulte del Registro, no pudiendo ser realizado el mismo con las personas a las que se refiere el apartado anterior, y realizadas por la Oficina judicial las averiguaciones pertinentes para determinar el domicilio del deudor, se procederá a ordenar la publicación de edictos en la forma prevista en el art 164».

Ahora bien, dada la trascendencia que tiene la correcta realización de esta notificación, deben adoptarse las garantías necesarias para asegurar que la misma se realiza personalmente con el ejecutado. En el caso de las sociedades mercantiles eso exige que la diligencia de notificación se lleve a efecto con los administradores de la sociedad, que son quienes ostentan la representación de la misma. En este supuesto resulta que la notificación la recibió una persona que manifestaba ser empleado de la sociedad, por lo que en este punto se confirma la calificación de la Registradora, ya que aunque posteriormente se aporta un informe de la secretaria judicial certificando de manera expresa que el requerimiento lo ha recibido el representante legal de la ejecutada, tal informe no puede ser tenido en cuenta para resolver el recurso pues sólo cabe tener en cuenta los documentos presentados en tiempo y forma en el Registro para su calificación(art. 326 LH). (MN)

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  1. CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE EMBARGO A FAVOR DEL ESTADO SOBRE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA

Resolución de 19 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad accidental de Daimiel a practicar la cancelación de una anotación preventiva de embargo en favor del Estado que grava una finca cuya titular ha sido declarada en concurso. 

Se plantea si es o no posible cancelar una anotación preventiva de embargo administrativa una vez abierta ya la fase de liquidación del concurso, en virtud de un mandamiento que incorpora testimonio del auto del juez de lo Mercantil en el que se autoriza la venta directa de dicha finca, pero no aquel que ordena la cancelación de las cargas, inscripciones y anotaciones posteriores.

El registrador alega dos defectos:

Que no sea posible la cancelación por tratarse de un embargo administrativo y ser aplicable el art. 55.3 LC. Este defecto se revoca, pues dicha limitación solo es aplicable a las fases anteriores a la apertura de la liquidación. Una vez abierta dicha fase, es lógico que haya una única ejecución universal de todo el patrimonio del deudor para que pueda asegurarse el pago de los créditos conforme a las reglas legales de preferencia de cobro y la única excepción será la prevista en el art 57.3 en relación con las garantías reales, en los supuestos contemplados en dicho precepto. Entiende que la competencia de la ejecución universal al juez del concurso, también debe comprender la competencia para decretar los correspondientes mandamientos cancelatorios de las anotaciones preventivas de embargo. Por ello, el art 149.5 LC determina que «en el auto de aprobación del remate o de la transmisión de los bienes o derechos realizados ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una empresa o unidad productiva, el juez acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales, salvo las que gocen de privilegio especial conforme al artículo 90 y se hayan transmitido al adquirente con subsistencia del gravamen”.

La segunda cuestión es que “no se inserta, conforme exige el art 165 RH, la resolución judicial en la que se acuerda la cancelación de las cargas que afectan a la finca”. Este defecto si se confirma ya que compete al juez ordenar la cancelación de las anotaciones (art 149.5 LC) en el auto de aprobación de la transmisión del bien, lo que no queda suficientemente claro en el mandamiento expedido.  (MN)

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  1. CONSTITUCIÓN DE SL. CANNABIS. EL OBJETO SOCIAL RELATIVO AL CULTIVO, LA INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO DE PRODUCTOS DERIVADOS DEL CANNABIS REQUIERE AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA PREVIA. 

Resolución de 19 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XIII de Barcelona a inscribir la escritura de constitución de una sociedad.

Hechos: Lo sometido a calificación es una escritura de constitución de sociedad limitada. En su objeto se incluyen determinadas actividades relativas a la planta del cannabis. Se añade que todo ello se hará con sometimiento a la legalidad vigente.

El registrador para la inscripción exige con carácter previo las autorizaciones necesarias para llevar a cabo las actividades previstas en el objeto social como requisito de validez del acto de constitución de la sociedad. De nada sirve la manifestación de sometimiento a la legalidad vigente pues la autorización tendrá carácter previo a la inscripción pues el objeto social contiene actividades referidas a sustancias que por su naturaleza están sometidas a fiscalización y control de tal manera que ninguna persona natural o jurídica podrá dedicarse al cultivo y producción, ni aún con fines de experimentación, investigación o desarrollo sin disponer de la pertinente autorización. (Artículos 23, 56-1e) de la Ley de Sociedades de capital, 6, 58 y 84-1 del Reglamento del Registro Mercantil, artículo 8-1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril, de Estupefacientes e Instrucción número 2/2013, de 5 de agosto, de la Fiscalía General del Estado).

El interesado recurre pues según él desde la primera presentación de la escritura se han añadido la manifestación de sometimiento a la legalidad vigente y además se modificó el objeto social para adecuarlo a lo solicitado por el registrador no incluyéndose en esta modificación del objeto, ningún cannabinoide que tuviera THC que requiriera autorización administrativa, quedando excluido del objeto social, según la modificación, todas aquellas actividades para los cuales la Ley exija requisitos especiales.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

La DG se basa en la Instrucción 2/2013, de 5 de agosto, de la Fiscalía General del Estado, según la cual, «el cannabis es una sustancia estupefaciente sometida a fiscalización internacional, estando incluidas tanto la planta, como su resina, extractos y tinturas en la lista I de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas” y que por ello entra de lleno en la Ley 17/1967, de 8 de abril, que atribuye al Estado el almacenamiento y distribución de los productos estupefacientes para los laboratorios, oficinas de farmacia, hospitales y centros distribuidores autorizados para la fabricación de medicamentos o fórmulas magistrales estableciendo de forma expresa que «ninguna persona natural o jurídica podrá dedicarse al cultivo y producción indicados, ni aun con fines de experimentación, sin disponer de la pertinente autorización».( Art. 8.1.)

Comentario: El artículo 84 del RRM, también citado por el registrador en su calificación, es claro. Si determinado objeto o en general inscripción requiere autorización administrativa, salvo que la propia ley disponga lo contrario, la inscripción no puede practicarse sin que se acredite la pertinente autorización.

 Ahora bien, lo verdaderamente importante de esta resolución es que el defecto existe, aunque se diga en la escritura o en nuestro caso en el artículo relativo al objeto, que el mismo se hará con sometimiento a las leyes vigentes o que quedan excluidos del mismo las actividades que exijan requisitos especiales que no queden cumplidos por la sociedad. Si la Ley es clara en cuanto a la exigencia de autorización o de requisitos especiales, añadimos nosotros, se diga lo que se diga como cláusula de estilo la redactar el objeto, la escritura estará defectuosa y no podrá practicarse la inscripción.

Como conclusión de esta decisión de nuestro CD podemos extraer la siguiente: Si en el objeto de una sociedad se incluyen, entre otras muchas actividades, alguna o algunas sujetas a requisitos especiales, dichas actividades harán que la escritura no pueda inscribirse, ni siquiera de forma parcial, mientras los requisitos especiales en cuanto a capital, forma de órgano de administración o cualquier otra especialidad o autorización no queden debidamente cumplidos y ello aunque como cláusula de cierre del objeto se ponga la coletilla de exclusión de las actividades sujetas a requisitos especiales no cumplidos por la sociedad. (JAGV)

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  1. DEPÓSITO DE CUENTAS: UN INFORME DE AUDITOR CON OPINIÓN DESFAVORABLE ES ADMISIBLE PARA EL DEPÓSITO DE CUENTAS. ACUMULACIÓN DE RECURSOS.^

Resolución de 20 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación extendidas por el registrador mercantil y de bienes muebles VII de Madrid y por el registrador mercantil y de bienes muebles X de Madrid, por las que se rechazan los depósitos de cuentas de una sociedad correspondientes a los ejercicios 2012 y 2013.

Hechos: Se solicita del RM de Madrid el depósito de las cuentas anuales de los ejercicios 2012 y 2013 de determinada sociedad. A las cuentas se acompañan sendos informes del auditor, nombrado a instancia de la minoría, expresando una opinión desfavorable fundada, entre otras cuestiones, en determinados pasivos fiscales no tenidos en cuenta y señalando que las cuentas deben ser objeto de corrección pues no expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad auditada.

Se suspende el depósito del ejercicio de 2012 pues según uno de los registradores encargados, las cuentas anuales no expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad, por lo que contravienen lo establecido en los art. 34.2 CCO y 254.2 LSC. RDGRN, entre otras, de 26 de mayo 2009, 25 de marzo 2011 y 4 de noviembre de 2014.

Otro de los registradores califica en el mismo sentido las cuentas del ejercicio de 2013.

El interesado recurre ambas notas manifestando que el informe de auditor contiene una opinión desfavorable, pero no opinión denegada y que dicho informe permite conocer con precisión la situación económica de la sociedad y por tanto es hábil a los efectos del depósito de las cuentas.

Doctrina: La DG, previa acumulación de los recursos, revoca ambas notas de calificación.

Reitera su doctrina de que “para determinar si procede el depósito de cuentas de una sociedad obligada a auditarse, es preciso analizar si con el informe aportado se cumple o no con la finalidad prevista por la legislación de sociedades”.

Trae a colación dos interesantes sentencias de nuestro TS; en una, la de 8 febrero de 2013, recuerda que el principio de “imagen fiel”  o  “true and fair view” fue incorporado al derecho comunitario por la Cuarta Directiva 78/660/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1978 (LCEur 1978, 266), relativa a las cuentas anuales de determinadas formas de sociedad, y a nuestro derecho nacional por la Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la comunidad Económica Europea (CEE) en materia de Sociedades, que dio nueva redacción al artículo 34.2 del Código de Comercio, a cuyo tenor “[l]as cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales”, y al artículo 102.2 de la Ley de 17 de julio de 1951 (RCL 1951, 811, 945) sobre Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas, según el cual “[e]stos documentos (balance, cuenta de pérdidas y ganancias y memoria), que forman una unidad, deben ser redactados con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, de conformidad con esta Ley y con lo previsto en el Código de Comercio”».

En la otra sentencia citada, la de 20 de marzo de 2009, establece que la conculcación del principio de imagen fiel no es una cuestión meramente formal, sino que tal hecho «…es determinante de la nulidad de los acuerdos que aprueban las cuentas anuales cuando no se han formulado con claridad o no muestran la imagen fiel, aunque estén redactadas o formuladas de modo formalmente correcto y no existan irregularidades en el procedimiento para su adopción. Se trata de acuerdos nulos por razones de fondo y, concretamente, por tratarse de acuerdos contrarios a la Ley»

Ahora bien, añade con gran sentido común el CD, “hay que tener en cuenta que el informe que realiza el auditor de cuentas, como profesional independiente y experto en la materia, no es sino una opinión cualificada sobre el grado de fiabilidad de los documentos contables auditados” y que por tanto pudieran existir opiniones distintas sobre ello. Es decir que la opinión del auditor no puede tener “el valor de una decisión firme e inapelable sobre” las cuentas anuales de la sociedad.

Supuesto lo anterior recuerda igualmente su doctrina de que una opinión denegada cuando ello se debe a la actitud de la sociedad no debe servir con matices para la admisión del depósito de cuentas de la sociedad.

Finalmente reconociendo que no se trata de “una cuestión sencilla ciertamente dada la parquedad y ambigüedad con que se pronuncian las normas aplicables” lo que debe examinarse es si con la opinión emitida por el auditor se da “satisfacción al interés de socios y terceros o de un socio minoritario” sobre la revisión de las cuentas de la sociedad.

Por ello concluye que “aunque es cierto que no puede equipararse la opinión técnica denegada a la opinión técnica desfavorable” …  “denegar el depósito de las cuentas anuales con un informe de auditoría desfavorable, que como el del presente caso contiene información detallada y cuantificada sobre los extremos que lleva a emitir dicha opinión, significaría no dar publicidad a una información relevante para socios y terceros que es una de las finalidades básicas del depósito de cuentas en el Registro Mercantil, determinando al mismo tiempo un cierre registral por falta de depósito de las cuentas con las importantes consecuencias que ello conlleva”.

Comentario: Como en otras resoluciones sobre el mismo o similar problema, la DG viene a establecer que la admisión de un informe de auditoría con opinión denegada, o desfavorable como era este caso, va a depender de los términos en que se produzca dicho informe. Si del mismo resulta que el auditor ha podido examinar la contabilidad de la sociedad y emite por ello una opinión sobre las cuentas anuales, aunque esta sea desfavorable, dicho informe va a posibilitar el depósito de cuentas de la sociedad. En definitiva, que lo básico será si por medio el informe, los socios o los terceros, pueden llegar a un conocimiento de las cuentas anuales de la sociedad, con independencia de que dichas cuentas contengan errores u omisiones que lleven al auditor o bien a denegar su opinión o a emitir una opinión desfavorable. Por tanto, ante un informe de esta clase y antes de admitir o suspender el depósito lo procedente será calificar con detenimiento el informe, para, a su vista, decidir lo que sea procedente teniendo en cuenta que en ocasiones se puede causar más perjuicio por denegar que por admitir el depósito cuya publicidad puede servir para posibilitar las pertinentes acciones de impugnación por los socios o de petición de concurso u otras medidas por parte de los acreedores.  Vid. por todas RDGRN de 2 de julio de 2015. (JAGV).

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  1. FUSIÓN DE SOCIEDADES. FORMA DE CONVOCAR LA JUNTA. INFORME DE AUDITOR.

SI HAY PETICIÓN DE AUDITORÍA POR LOS MINORITARIOS, LA FUSIÓN NO PUEDE LLEVARSE A CABO SIN QUE SE REALICE LA MISMA. EL INFORME DEL AUDITOR DEBE INCORPORARSE A LA ESCRITURA.  Resolución de 21 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles V de Madrid, por la que se deniega la inscripción de una escritura en la que se elevan a públicos acuerdos de fusión por absorción, por los que una sociedad absorbe a otra.

Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

1º. Fusión por absorción de dos sociedades limitadas en liquidación.

2º. En los estatutos de la sociedad absorbente se determina que las juntas serán convocadas por carta certificada o burofax.

3º. Sin embargo la junta fue convocada mediante anuncios publicados en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en el diario «La Razón».

4º. En ambas sociedades, existen auditores designados por el Registro Mercantil, a solicitud de la minoría. La solicitud de los minoritarios se produjo con anterioridad al proyecto de fusión, a las convocatorias de las juntas y la celebración de las mismas, así como con anterioridad a la junta que aprobó las cuentas anuales relativas al ejercicio de 2014, cuyo balance se ha tomado como base para la fusión.

5º. No obstante, el nombramiento efectivo de tales auditores resulta posterior a todos los momentos mencionados, siendo que las solicitudes se refieren a las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2014 cuyo balance de 31 de diciembre es el balance aprobado a los efectos de la fusión

Los defectos que el registrador opone a la inscripción son muy claros:

1º. La junta no ha sido convocada según los estatutos de la sociedad. Art. 173 LSC.

2º. No se aportan los informes de los auditores designados por el Registro Mercantil de conformidad con el artículo 265.2 del TRLSC.

El interesado recurre pues según él si se prevé una forma de convocar la junta en estatutos ello no excluye que la junta se pueda convocar por el sistema legalmente previsto.  Y en cuanto al segundo defecto la falta de informe de auditor lo que impide es el depósito de cuentas, pero no otras inscripciones a practicar por la sociedad.

Doctrina: Ambos defectos son confirmados por la DG.

En cuanto al primer defecto recuerda que “es criterio reiterado y consolidado de este Centro Directivo que la previsión estatutaria sobre la (convocatoria) ha de ser estrictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema” sean cuales sean las razones que lleven a ello.

En cuanto al segundo defecto nos dice que “el balance de fusión, como cualquier otro balance de la sociedad, tiene como finalidad la de proporcionar «la imagen fiel de su patrimonio», mediante la expresión de las partidas de activo, pasivo y patrimonio neto (artículos 34 y 35 del Código de Comercio) y además también cumple con la finalidad de “de servir de base a las condiciones en que se propone a las personas interesadas llevar a cabo la fusión, proporcionándoles información a fin de que ejerciten sus derechos con el mayor grado de conocimiento posible (artículo 25.1 de la Ley 3/2009)”.

Por ello si existe obligación de auditar, sea porque la sociedad cumple los requisitos y parámetros establecidos por la ley para ello o sea porque la auditoría ha sido solicitada por la minoría, el balance debe ser verificado por el auditor para determinar si   expresa la imagen fiel del patrimonio del patrimonio y de las cuentas de la sociedad.

A mayor abundamiento a los efectos del debido cumplimiento del derecho de información a favor de todas las personas citadas en el art. 39 de la Ley 3/2009 los balances deben ir acompañados del correspondiente informe de auditoría para que la información sea completa y a ello no puede oponerse el que el auditor en dicho momento no haya sido nombrada pues si existe una situación de pendencia lo procedente hubiera sido  posponer los acuerdos hasta que  el requisito hubiera podido cumplirse.

 Finalmente en cuanto a la exigencia de si el informe del auditor debe “de aportarse o incorporarse a la escritura que documente los acuerdos, a los efectos de su inscripción en el Registro” es cierto que al decir el artículo 45 de la Ley 3/2009 que se incorpore a la escritura el balance no añade con el informe de auditoría, debe tenerse en cuenta que la cuestión ya fue resuelta por la Resolución de este Centro Directivo de 21 de abril de 2014, dada la dicción del artículo 227 del Reglamento del Registro Mercantil, al establecer que el balance con el informe del auditor forme parte de la escritura, y no sólo de las sociedades que se extinguen como decía el citado precepto reglamentario, sino de todas las participantes en la fusión como en la actualidad dice la Ley MESM.

Comentario: Prescindiendo del primer defecto por su claridad, lo que no quiere decir, como ha puesto de relieve la misma DG que si asisten todos los socios o se acredita de otra manera el conocimiento de la convocatoria por todos ellos, el defecto pueda obviarse, en cuanto al segundo defecto de más enjundia jurídica, no sólo en cuanto a la necesidad de auditoría, sino en cuanto al juego de fechas, destaquemos que si existe obligación de auditar, aunque el nombramiento de auditor por ser competencia del RM, aún no se haya efectuado, es necesario de todo punto el que las cuentas sean auditadas y además también es preciso que el informe del auditor, junto con los balances, se incorporen a la escritura presentada a inscripción.

Cuestión distinta sería si la petición de los minoritarios se hubiera llevado a cabo una vez formulado el proyecto de fusión y publicada la convocatoria de la junta. En este caso parece que ya no es posible obligar a la sociedad a auditar sus cuentas antes de llevar a cabo la fusión, siempre que la presentación en el registro o publicación en la web del proyecto sea previa,  pues el perjuicio que se le ocasionaría a la sociedad sería grave, y en parte supondría un veto de los minoritarios a la fusión lo que no debe amparar la Ley, pero si se hubiera dado este caso creemos que lo procedente quizás sea que el registrador mercantil suspenda el definitivo nombramiento de auditor hasta que la fusión se inscriba y una vez inscrita proceda al nombramiento de auditor  para llevar a cabo la auditoría del balance de la sociedad resultante de la fusión siempre que la petición de los minoritarios se refieran a todas las sociedades participantes en el proceso. (JAGV).

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  1. DONACIÓN. REPRESENTACIÓN. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA SIN SALVAR LA AUTOCONTRATACIÓN O CONFLICTO DE INTERESES.

Resolución de 20 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad interina de Albocàsser, por la que se suspende la inscripción de una escritura de donación.

Hechos Se otorga una escritura de donación en la que los donantes están representados por la donataria por medio de un poder. El notario emite el juicio de suficiencia, pero no se hace mención a la autocontratación.

La registradora considera que el juicio de suficiencia no ha sido congruente porque no se refiere a la autocontratación. El registrador sustituto lo confirma.

El notario autorizante recurre alegando que ha emitido un juicio claro de suficiencia por lo que previamente ha valorado ese conflicto de intereses, y que ni la letra ni la finalidad del artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre exige mencionar expresamente la autocontratación en el juicio de suficiencia.

La DGRN desestima el recurso. Declara que su doctrina es que tienen que constar los “datos necesarios para hacer una comparación entre la facultad que presupone la apreciación de la representación y el (concreto) acto o contrato documentado, sin que basten meras fórmulas de estilo o apodícticas como las que se limitan a hacer una simple aseveración (cuya congruencia, de no hacerse así, sería de imposible control) de que la representación es suficiente para el acto o negocio documentado». En definitiva, exige que se haga constar expresamente en el juicio de suficiencia lo relativo a la autocontratación o conflicto de intereses, pues en otro caso no lo considera bien emitido. (AFS)

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  1. CLÁUSULA VARIABILIDAD INTERESES, TRANSPARENCIA Y EXPRESIÓN MANUSCRITA

Resolución de 27 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Vitoria n.º 5, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario, por razón de existir una cláusula suelo del tipo de interés ordinario sin constar haberse aportado la manifestación.

Hechos. Se trata de una escritura de préstamo hipotecario concedido a personas físicas que grava la vivienda. En la cláusula tercera, sobre el tipo de interés variable- se dice que “… si en algún momento la suma del tipo de referencia y diferencial personalizado generara un resultado negativo, ello no podría nunca entenderse como un derecho del prestatario a percibir ningún importe como retribución o por cualquier otro concepto”.

¿Se precisa en tales casos la confección de la expresión manuscrita por parte del deudor de comprender los riesgos que asume en presencia de dicha cláusula, conforme al artículo 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo? .

Doctrina de la DGRN. Es exigible la expresión manuscrita no solo en cláusulas suelo en sentido estricto, sino en todas las que de algún modo limiten la variabilidad del tipo de interés.

Comentario. 

1.- Los intereses del préstamo constituyen el precio que debe pagar el prestatario y son un elemento esencial del contratocuando se pactan. De la misma naturaleza participan las cláusulas limitativas de los intereses porque son elementos que configuran dicho precio y son inescindibles del mismo.

2.-Las cláusulas limitativas de la variabilidad de los intereses, aunque tengan el carácter de condición general de la contratación, al ser definitorias del objeto principal del contrato -el precio-, no admiten un control de abusividad, basado en el posible desequilibrio de las prestaciones, pero  quedan sometidas al doble control de incorporación y transparencia.

3.- Las cláusulas limitativas de la variabilidad de los intereses son lícitas y, por tanto, no abusivas por sí mismas ya que corresponde al profesional fijar al interés al que presta el dinero, pero sí se considerarán abusivasy, por tanto, nulas, si falta el requisito de la transparencia.

4.- Para asegurar la existencia de dicha transparenciael artículo 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, dice que «se exigirá que la escritura pública incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita…», y lo cierto es que dicho artículo y sus concordantes no tienen como ámbito de aplicación las cláusulas suelo estrictamente consideradas sino todas aquellas, del tipo que sean, que limiten de alguna forma la variabilidad de los intereses, entre las cuales se encuadra la que es objeto de este expediente que excluye el devengo de intereses cuando los mismos puedan ser negativos. (JAR)

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  1. CANCELACIÓN DE HIPOTECA EX ART. 82-5 LH. INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN.

Resolución de 27 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Burjassot, por la que se suspende la cancelación de una hipoteca solicitada mediante instancia.

Hechos. Consta inscrita hipoteca en garantía de la devolución de un préstamo cuyo vencimiento se fija el 25 de junio de 1981, fecha en la que comienza el cómputo de los 20 años de prescripción de la acción hipotecaria, que una vez transcurrido permitirá cancelar el asiento por caducidad (Art. 82.5 LH).

Antes del transcurso de los veinte años, concretamente el 20 de febrero de 2001, se extiende nota de expedición de certificación de cargas para procedimiento de ejecución hipotecaria.

Posteriormente, mediante mandamiento librado por el Juzgado que conoce la ejecución se cancela esta nota marginal mediante nota extendida el día 13 de julio de 2015.

En fecha 19 de mayo de 2015, se presentó instancia suscrita el día 15 de mayo de 2015 con la firma legitimada notarialmente, en la que se solicita la cancelación por caducidad de la hipoteca.

La registradora suspende la cancelación solicitada por entender que no ha transcurrido el plazo de prescripción de la acción hipotecaria señalado en los artículos 128 de la Ley Hipotecaria y 1964 del Código Civil, al haberse interrumpido éste por el inicio de un procedimiento de ejecución por parte del acreedor.

El recurrente entiende que, cancelada la nota marginal de certificación de cargas por mandamiento judicial es como si nunca se hubiera extendido, y que es posible la cancelación por caducidad pues la fecha a tener en cuenta para el cómputo del plazo de prescripción de la acción hipotecaria es la del vencimiento de la obligación.

Doctrina de la DGRN. Dado que al tiempo de practicarse la nota marginal expresiva de la expedición de certificación de cargas y de dominio ya había vencido el término fijado para el vencimiento de la obligación y no habían transcurrido aún los 20 años de prescripción de la acción hipotecaria, “…debe considerarse que se interrumpió el plazo de prescripción…, (por lo que) no podrá solicitarse la cancelación de las inscripciones por caducidad conforme a lo dispuesto en el artículo 82, párrafo quinto, de la Ley Hipotecaria hasta que transcurran veintiún años contados desde la fecha en que la nota se extendió…”.

Comentario.

1 La Resolución reitera su doctrina sobre la naturaleza y efectos de esta nota marginal, que no es un asiento de mera publicidad noticia, sino que produce los efectos de una notificación formal respecto de los titulares posteriores a dicha nota, sustituyendo a la notificación individual.

2 Por otro lado, aunque no cabe hablar propiamente de cierre registral, lo cierto es que no se podrá inscribir la escritura de carta de pago de hipoteca mientras no se haya cancelado previamente esta nota marginal mediante el correspondiente mandamiento (art. 131 LH). En igual sentido se conduce el art 688.2 LECivil cuando impide cancelar la hipoteca por otra causa que no sea la propia ejecución hipotecaria mientras no se cancele por mandamiento del secretario judicial la nota marginal.

3 En materia de prescripción de la acción hipotecaria y la consiguiente posibilidad de cancelar la hipoteca por caducidad, la fecha de la nota marginal puede ser el término inicial para el cómputo del plazo de prescripción, si bien es necesario distinguir los siguientes supuestos (R. 27 de enero de 2014):

a) Caso de que la nota marginal se practique después de que haya vencido la obligación garantizada por la hipoteca conforme al asiento (que es el caso del que trata la Resolución): la nota marginal de expedición de certificación de cargas interrumpe la prescripción de la acción ya nacida de acuerdo con el artículo 1973 del Código Civily vuelve a iniciarse el cómputo del plazo legal, de modo que hasta que transcurran veintiún años contados desde la fecha en que la nota se extendió (RR. 4 de junio de 2005 y 24 de septiembre de 2011) sin que medie otro asiento que otra circunstancia acredite, no podrá procederse a cancelar por caducidad el asiento de inscripción de hipoteca a que se refiere la nota marginal

b) Caso de que la nota marginal se practique antes del vencimiento de la obligación garantizada, es decir, durante la vigencia del periodo de amortización del préstamo: la nota marginal nada interrumpe en este caso porque ningún plazo de prescripción ha nacido aun, por lo que para la cancelación de la hipoteca por caducidad se aplicarla la regla del  82.5 LH,pues el plazo de veinte años para la prescripción de la acción hipotecaria (arts. 1964 CC128 LH) más un año más, se contarán no desde la extensión de la nota marginal sino desde la fecha de amortización final del préstamo. (JAR)

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  1. SL. MODIFICACIÓN DE ARTÍCULO ESTATUTARIO PARA DISPONER QUE LOS SOCIOS DEBAN ACUDIR PREVIAMENTE A LA JUNTA GENERAL PARA SOLVENTAR SUS DIFERENCIAS. ^

Resolución de 29 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XVIII de Madrid a inscribir la modificación de determinado precepto estatutario.

Hechos: Se acuerda en Junta Universal y por unanimidad modificar determinado artículo de los estatutos que establece lo siguiente: “No podrán los accionistas incoar demanda alguna contra la Sociedad sin antes haber sometido la cuestión a la Junta General de Accionistas y haber resuelto ésta sobre el asunto planteado”. La modificación se limitó a suprimir la palabra extraordinaria después de junta.

El registrador rechaza la inscripción del artículo por estimar que es “contrario al principio de amparo judicial del artículo 24 de la Constitución española”.

El interesado recurre diciendo que la única modificación es la señalada y que se trata de una cuestión similar a la del sometimiento a arbitraje de las contiendas entre socios o entre estos y la sociedad.

El Notario insiste en que el contenido sustancial del artículo es idéntico al anterior y por tanto está bajo la salvaguarda de los Tribunales.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Comienza la DG recordando que el derecho a la tutela judicial efectiva, “no es sino el derecho de todas las personas a tener acceso al sistema judicial y a obtener de los tribunales una resolución motivada, proscribiéndose que por parte de éstas se pueda sufrir indefensión al no permitírseles ejercer todas las facultades que legalmente tienen reconocidas”.

A continuación alude a la posible arbitrabilidad, o mediación, de ciertas controversias en el seno societario, algo que suscitó en su día cierta polémica (y varios pronunciamientos de este Centro Directivo), pero que ha sido plenamente admitido por la  Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje en su artículo 11bis. También la Ley 15/2015 de jurisdicción voluntaria contiene una regulación completa del acto de conciliación.

Sigue diciendo que tanto la cláusula debatida como la de arbitraje obliga a todos, es decir no sólo a los que toman el acuerdo sino a los socios que lo sean después de estos por cualquier título.

Observa el CD finalmente que “la denegación de la inscripción del referido artículo estatutario, tal y como ahora es redactado, dejaría incólume el primitivo precepto estatutario” por lo que ello escapa a las competencias de la DG y serán los Tribunales de Justicia  los que deberán determinar si el artículo “contradice el principio consagrado en el artículo 24 de la Constitución o se trata simplemente de un mero trámite facultativo” … “sin efectos interruptivos de una posible prescripción y sin que desencadenara una posible suspensión en sede judicial”.  Por todo ello revoca la nota de calificación.

Comentario: Curioso artículo el debatido en este recurso.  

Plantea una interesante cuestión pues es indudable que en base a él la sociedad podrá oponer a la demanda de cualquier socio el que previamente se someta al debate y consideración por la junta de la sociedad, lo que, en el mejor de los casos, al menos, provocará un retraso en la obtención de una solución al conflicto planteado. Ahora bien, si se da este caso serán los tribunales los que deberán decidir la cuestión y sobre esta base parece que el artículo puede prestar la utilidad pretendida evitando pleitos quizás innecesarios. De todas formas si las cláusulas de arbitraje son admisibles sin duda alguna en los estatutos sociales, no sólo por la Ley 60/2003, sino también por la Ley 2/2007 de sociedades profesionales (cfr. art. 18) que vuelve a citarlos, y aunque como bien dice el CD la cuestión que plantea el artículo debatido sea  distinta, no parece que existan razones de peso para impedir su inscripción. (JAGV)

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  1. VENTA DE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA EN LIQUIDACIÓN. FIRMEZA DEL AUTO JUDICIAL DE AUTORIZACIÓN.

Resolución de 30 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Albarracín a la inscripción de determinada escritura de compraventa otorgada como consecuencia de un proceso concursal. 

Se plantea si es inscribible un testimonio en el que aparecen los siguientes textos: «Yo, el infrascrito secretario de …, doy fe y testimonio que las presentes copias son fiel reproducción de su original» (estampado con sello de caucho); «Siendo firme el mismo» (manuscrito), y «Lo inserto concuerda bien y fielmente con su original a que me remito y para que así conste a los efectos oportunos expido y firmo la presente en Cuenca, a 8 de junio de 2015» (parte de la fecha y la firma ilegible, manuscritas. Y existen sellos del referido Juzgado).

El registrador considera que la firmeza no resulta acreditada ya que un sello sin firma, sin identificación del firmante y manifestando la firmeza de forma manuscrita y con bolígrafo en la parte superior del documento, no permite acreditar la autenticidad del documento, ni la identidad y competencia del que expresa la firmeza.

La Dirección confirma la nota porque entiende al constar de forma manuscrita en la parte superior del testimonio, único texto que consta de esta forma siendo el resto mecanográfico, son razonables las dudas del registrador en cuanto a su autenticidad, sin perjuicio de que su subsanación sea sencilla mediante la aportación de un nuevo testimonio que no suscite dudas de autenticidad (MN)

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  1. ESCISIÓN PARCIAL DE SOCIEDAD. REDUCCIÓN DE CAPITAL. PUBLICIDAD. PROTECCIÓN DE LOS ACREEDORES.^

Resolución de 4 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles IX de Madrid a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de escisión de una sociedad anónima.

Hechos: Dos son los problemas que plantea esta resolución:

Uno, si en caso de escisión parcial de una sociedad anónima con reducción del capital de la escindida son necesarios anuncios especiales sobre dicha reducción de capital y la manifestación de no oposición se acreedores y

Dos, si en el mismo caso un acreedor se ha opuesto basta para la inscripción la manifestación de los administradores de que dicho acreedor está suficientemente garantizado o es necesario en todo caso la conformidad de dicho acreedor.

Según el registrador ambos requisitos son necesarios, es decir la publicidad especial con manifestación de no oposición y la conformidad del acreedor o en otro caso la fianza solidaria por entidad de crédito.

Se interpone recurso alegando que la publicidad separada “carece de sentido y resulta una exigencia formalista carente de utilidad individualizada”.  La escisión ya lleva su propia publicidad y la posibilidad del ejercicio del derecho de información. Es decir, no hay dos derechos de oposición sino uno solo. Y en cuanto al acreedor que se ha opuesto este, aparte de estar ya suficientemente garantizado, tiene el derecho del art. 44.4 de la Ley 3/2009 y podrá ejercitar su derecho en el juzgado de lo mercantil.

Doctrina: La DG revoca ambos defectos de la nota de calificación.

Parte la DG de las nuevas Directivas comunitarias sobre modificaciones estructurales cuya finalidad es la de “reducir las cargas de las sociedades al mínimo necesario y que cualquier acuerdo societario de reducción de trámites debe salvaguardar los sistemas de protección de los intereses de los acreedores”.

Sobre esta base y teniendo en cuenta las características de la operación realizada, prescinde de la publicidad específica relativa a la reducción del capital social de la anónima y en cuanto al problema planteado por el acreedor que se ha opuesto, aun reconociendo la poca claridad del nuevo artículo 44 de la Ley 3/2009, concluye que toda oposición de acreedor en un proceso de modificación estructural debe derivarse a su sede adecuada que es la del juzgado de lo mercantil sin que pueda producir el efecto de paralizar la operación de fusión o escisión  y sin perjuicio de que el acreedor pueda ejercitar su derecho a la extensión de la nota marginal prevista en el precepto.

Comentario: A la vista de esta y otras resoluciones de la propia DG en el mismo sentido, hemos de concluir que la manifestación en la escritura de que un acreedor se ha opuesto, independientemente de si está o no debidamente garantizado, en ningún caso puede ser un obstáculo o defecto que impida la inscripción. Lo importante es que al acuerdo se le haya dado la publicidad debida y que el administrador haga la manifestación pertinente, pero cumplidos ambos requisitos es indiferente la postura que adopte dicho acreedor, sin que tampoco sea necesario que de la escritura resulte prestación de garantía alguna a favor del mismo.

En cuanto a la publicidad específica de la reducción del capital en una escisión de una anónima creemos que si del anuncio publicado resulta con claridad cuáles han sido los términos de la fusión acordada y que esta implica la reducción de capital es totalmente innecesario una publicidad especial en dicho sentido. Sería duplicar publicidades sin beneficio para nadie y sin garantía adicional alguna para los acreedores de la sociedad. Estos al tener conocimiento de la escisión parcial por el anuncio publicado podrán, en defensa de sus créditos, adoptar las medidas que estimen necesarias sin necesidad de que se haya publicitado el acuerdo de reducción como operación separada e independiente. Téngase en cuenta que según el artículo 43 de la Ley 3/2009, “el acuerdo de fusión, una vez adoptado, se publicará en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de gran circulación en las provincias en las que cada una de las sociedades tenga su domicilio” y que “en el anuncio se hará constar el derecho que asiste a los socios y acreedores de obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado y del balance de la fusión, así como el derecho de oposición que corresponde a los acreedores”. Por tanto, si tiene el derecho de obtener el texto íntegro del acuerdo en ese texto constará el acuerdo de reducción de capital de la escindida. No obstante, esta doctrina de nuestra DG simplificadora de todo el proceso siempre será aconsejable incluir en el anuncio de escisión una referencia expresa a la reducción de capital que haya sido consecuencia de la misma. JAGV.

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  1. CLÁUSULA ESTATUTARIA SOBRE RETRIBUCIÓN DE CONSEJERO DELEGADO. NO ES NECESARIO HACER REFERENCIA ALGUNA AL CONTRATO A CELEBRAR CON EL MISMO.^

Resolución de 5 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XIII de Madrid a inscribir la modificación de determinado precepto estatutario.

Hechos: Se trata en este recurso de determinar si es o no inscribible un artículo estatutario sobre retribución de administradores concebido en los siguientes términos: “El cargo de Administrador será gratuito, sin perjuicio de la retribución que le pueda corresponder por la prestación de servicios en virtud de una relación distinta de la propia de tal cargo que haya sido establecida, así como de ser resarcidos de los gastos justificados que realicen con ocasión y en el ejercicio de su función. No obstante lo anterior, el cargo de Consejero Delegado de la compañía será retribuido por todos o algunos de los siguientes conceptos: (i) una parte fija, adecuada a los servicios y responsabilidades asumidos, (ii) una parte variable, correlacionada con algún indicador de los rendimientos del consejero de la Sociedad, (iii) una parte asistencial, que contemplará los sistemas de previsión y seguros oportunos, y (iv) una indemnización en caso de separación o cualquier otra forma de extinción de la relación jurídica con la Sociedad no debida a un incumplimiento imputable al consejero”.

El registrador estima que no es inscribible la referencia a la retribución del consejero delegado “porque no prevé la celebración del contrato entre este y la sociedad en los términos establecidos en el art. 249.3 LSC”.

El interesado recurre alegando que lo único de que se trata es de dar cumplimiento a lo establecido por el artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital tras la reforma introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, en cuanto al régimen retributivo de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Partiendo del informe de la comisión de expertos sobre mejora del gobierno corporativo y de la redacción del citado artículo 249 de la LSC deduce que efectivamente “es necesario que se celebre un contrato entre el administrador ejecutivo y la sociedad, que debe ser aprobado previamente por el consejo de administración con los requisitos que establece dicho precepto” y que ese contrato, que detallará todos los conceptos retributivos, debe ser conforme con la política de retribuciones aprobada por la junta  pero la “referencia a ese contrato y esa política de retribuciones no necesariamente deben constar en los estatutos” pues “son cuestiones  sobre las que no existe reserva estatutaria alguna”.

Comentario: Compartiendo plenamente la decisión del CD sobre el problema planteado pues la suscripción o no suscripción del contrato entre el consejo y el consejero delegado es un asunto interno de la sociedad y entra dentro de la responsabilidad de los consejeros para con los socios, lo que no vemos tan claro es que la política de retribuciones de la sociedad pueda ser aprobada por la junta general sin tener en cuenta lo que digan los estatutos sobre la materia. Al menos para las sociedades cotizadas  del artículo 529 octodecies, sobre remuneración de los consejeros por el desempeño de funciones ejecutivas, resulta claramente que ese contrato debe estar conforme con la política de retribuciones y esa política de retribuciones, según el artículo 529 novodecies, debe ser aprobada por la junta general de accionistas al menos cada tres años como punto separado del orden del día, y esa política “se ajustará en lo que corresponda al sistema de remuneración estatutariamente previsto” . Por tanto, si bien la política de retribuciones no tiene porqué reflejarse en estatutos, se trata precisamente de eso de una política sujeta a diversos avatares, la misma no puede estar ajena a los estatutos de la sociedad, sino que en todo caso deberá ajustarse a lo que esos estatutos digan sobre retribuciones. Por tanto, parece obvio que los estatutos no deben decir nada sobre esa política que decidirá la junta en cada caso concreto pero lo que sí debe constar en estatutos es la retribución de los consejeros y en caso de gratuidad, como era el de la resolución que resumimos, al menos deberán constar las líneas generales dentro de las cuales deben moverse los contratos a celebrar entre el consejo y el consejero delegado ejecutivo. Lo que sí es claro es que no es defecto que los estatutos no aludan al contrato a celebrar, en su caso, entre el consejo y el consejero delegado.

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  1. NEGATIVA A RESERVAR DENOMINACIÓN SOCIAL POR IDENTIDAD CON OTRA PREEXISTENTE. TÉRMINOS DE UTILIZACIÓN GENÉRICA.  ^

Resolución de 27 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil central III, por la que se deniega determinada reserva de denominación social.

Hechos: Se trata de determinar en este expediente si es posible como denominación social la de “EDP España”.

Para el Registrador Mercantil Central no es posible por existir identidad con otras denominaciones sociales ya inscritas en el registro, pues el único término diferenciador respecto de las otras denominaciones existentes es la palabra “España”, y dicha palabra o término forma parte de lo que se llaman expresiones genéricas o vacías que no implican diferenciación con otras denominaciones. Todo ello de  conformidad a lo establecido en el art. 408.1 del RRM y la Resolución de 5 de mayo de 2015 de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

El interesado recurre pues a su juicio se utiliza un término de suficiente de eficacia individualizadora. Se trata de utilizar la denominación de la matriz unida a un término genérico, lo que no solo no induce a confusión o error en el tráfico sobre la identidad de cada sociedad, sino que, por el contrario, produce el efecto inverso al dar a conocer la vinculación existente entre ellas.

Doctrina: La DG confirma el criterio del registrador.

Reitera su doctrina de que “la identidad de denominaciones no se constriñe al caso de coincidencia total y absoluta entre ellas, sino también a lo que se conoce como «identidad sustancial» o «cuasi identidad», cuando -aun en ausencia de coincidencia absoluta o textual-, una fuerte aproximación objetiva, fonética, conceptual, o semántica, o bien la integración de una denominación preexistente con términos o variantes de escasa entidad, mermen la virtualidad diferenciadora de un nombre social respecto de otro ya existente, no desvirtuando la impresión de tratarse de la misma denominación”.

En el caso del recurso el término «España» “está incluido en la … relación de términos y expresiones genéricas, y, por ende, vacíos de contenido por carecer de suficiente efecto distintivo”.

Por último, añade que quizás hubiera sido posible la reserva de la denominación solicitada si la misma se hubiera llevado a cabo “a instancia o con autorización de la sociedad afectada por la nueva denominación que pretende utilizarse», (artículo 408.2 del Reglamento del Registro Mercantil), circunstancia que no resulta en el expediente objeto de la presente”.

Comentario: Claro recurso que viene a confirmar una doctrina reiterada de nuestro CD acerca de la cuasi identidad de las denominaciones sociales y de la utilización de términos genéricos o vacíos de contenido a la hora de diferenciar denominaciones. Conviene recordar que la doctrina derivada de estas resoluciones son también de utilización por parte del Registro Mercantil Provincial en casos en que se aprecie la identidad o cuasi identidad con la denominación de otras sociedades inscritas en su registro, entendiendo igualmente que esa autorización de la sociedad matriz a que se alude en la resolución también sería de posible utilización ante una calificación del RM Provincial. (JAGV)

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Granada a 28 de diciembre de 2015 

 

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