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Los cesionarios de crédito hipotecario y La ley 2/2009. Carlos Arriola.

LOS CESIONARIOS DE CRÉDITO HIPOTECARIO Y LA LEY 2/2009

Carlos Arriola Garrote. Notario de Madrid

 

PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN

¿Debe extenderse la obligación de aval e inscripción que establece la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, sólo expresamente para los concedentes de préstamos hipotecarios, e intermediarios financieros, a los cesionarios de dichos derechos? Ni se mencionan como tales en la Ley, ni realizan la actividad que dicha norma tiene por objeto, pero así lo exige la Dirección General de Seguridad jurídica y Fe Pública (DGSJYFP), en resoluciones como la 14 de marzo de 2023, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa emitida por el registrador de la propiedad de Villajoyosa n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cesión de préstamo hipotecario (BOE del 31 del mismo mes).

Puede analizarse, pues, qué fundamento y qué consecuencia tiene este criterio.

Efectivamente, el Centro directivo exige la inscripción de los cesionarios de créditos hipotecarios que actúen con carácter habitual, pese a no recogerlos expresamente la citada Ley. La resolución de 14 de marzo de 2023 reitera la doctrina expuesta en las anteriores, (desde la pionera, en esta cuestión, de 13 de julio de 2015) interpretando la Ley 2/2009, de 31 de marzo, de manera extensiva o analógica para tales adquirientes de créditos previamente constituidos por quienes sí entran en el ámbito de aplicación que la propia norma dicta, junto a los intermediarios de créditos, que son los dos únicos destinatarios directos de la Ley, en la vertiente activa del crédito.

Por eso llama poderosamente la atención que puedan darse casos como el contemplado en esta resolución, de 2023, donde se deniega la inscripción de una cesión de un crédito hipotecario a empresa no inscrita, la cual era titular, sólo en la provincia de Alicante, de… ¡cuarenta créditos hipotecarios inscritos! Una cosa es que se pase por alto el detalle de la inscripción en el registro que reclama la DG, ahora se verá cómo, en uno o dos casos, pero ¿cuarenta? O su habitualidad ha sufrido un paréntesis de catorce años, o no es norma fácil de interpretar y aplicar en esos términos, a la vista de la abundante casuística registral previa.

Eso es lo que lleva a estudiar el alcance de la exigencia legal que reclama la Dirección General, y su justificación.

 

SU FUNDAMENTACIÓN NORMATIVA

La fundamentación de la resolución es muy extensa: Tanto que podría dar la impresión que alguna norma o sentencia recoge, o al menos, remite, clara y expresamente, a la interpretación defendida. Pero NO es así.

Además de la propia ley citada, y de su reglamento, el Real Decreto 106/2011, de 28 de enero, por el que se crea y regula el Registro estatal de empresas previsto en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, y se fija el importe mínimo del seguro de responsabilidad o aval bancario para el ejercicio de estas actividades, se menciona la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, y dos directivas, que al final de este apartado veremos; tres sentencias del Tribunal Europeo de Luxemburgo, la de 4 de junio de 2009 (As. C-243/08) que advierte de la no necesidad de impugnar judicialmente cláusulas abusivas para que el consumidor quede protegido; la de 14 de marzo de 2013 (As. C-415/11), del famoso “caso Aziz”, que inició lo que podemos llamar la “revolución hipotecaria”, hija de la crisis del ladrillo de 2008, y la 21 de enero de 2015 (C-482/123, C-484/13, C/484/13 y C-487/13), todas relativas a abusividad de cláusulas contractuales y protección del consumidor.

A continuación, menciona sentencias del Tribunal Supremo, también sobre abusividad de cláusulas. Pues bien, ni uno solo de los pronunciamientos apuntados se refiere expresamente al supuesto de cesión del crédito posterior a la constitución del préstamo.

Se añaden diversas resoluciones del propio Centro directivo, que en la parte que se refiere a la aplicación de la norma aquí examinada, no hacen sino reiterar el criterio de la resolución de 2015, más arriba citada, en que, por primera vez, a los seis años de la entrada en vigor de la Ley 2/2009, se exige la aplicación de la misma a los cesionarios de crédito. Sin embargo, en esta ocasión, la abultada lista de citas no contiene ni una precisamente dedicada al asunto… salvo las de la propia Dirección General.

Pero lo más llamativo es la inclusión, junto a la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, (tampoco se ocupa de la cesión) de la nueva Directiva 2021/2167 (ni siquiera se ha agotado el plazo para su incorporación al ordenamiento nacional), la cual sí incluye en su ámbito de aplicación (a diferencia de TODA norma o sentencia anterior), la figura del “comprador de créditos” y administrador de créditos…¡pero restringiéndolo en todo momento a los “dudosos”! (si se traspone tal cual, ¿tendremos también interpretaciones extensivas, para abarcar a todo crédito?), distinción que no hace la normativa española señalada de 2009, sin que tampoco se aluda a tan importante detalle en la resolución de 14/03/2023, al citarla como fundamentación.

En cambio, sí encontramos una referencia anterior a 2009, de la cesión de créditos en general en la Directiva 2008/48/CE, norma modificada por la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014,

Artículo 17

Cesión de los derechos

1. Cuando los derechos del prestamista en virtud de un contrato de crédito o el propio contrato sean cedidos a un tercero, el consumidor podrá hacer valer ante el nuevo titular las mismas excepciones y defensas que ante el prestamista original, entre ellas el derecho a una compensación si está autorizada en el Estado miembro afectado.

2. Se informará al consumidor de la cesión indicada en el apartado 1 excepto cuando el prestamista original, de acuerdo con el nuevo titular, siga prestando los servicios relativos al crédito al consumidor.

Se incorporó mediante la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, en su artículo 31. Mas el artículo 1.3 de la Ley 2/2009 fue modificado con posterioridad de modo que hoy recoge una referencia a la Ley 16/2011, pero para respetar su ámbito de aplicación, previendo su aplicación en los siguientes términos:

3. Lo establecido en esta Ley se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en otras leyes generales o en la legislación de protección de los derechos de los consumidores y usuarios, en particular en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, la Ley de 23 de julio de 1908, de nulidad de los contratos de préstamos usurarios, la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo y la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores. En caso de conflicto, será de aplicación la norma que contenga un régimen más preciso de control de las actividades definidas en el apartado primero o suponga una mayor protección de los consumidores y usuarios.

Lo cierto es que la ley de 2011 no impone obligación de registro previo a los cesionarios. Tan sólo en su ANEXO II (Información normalizada europea sobre el crédito al consumo) se incluye información sobre inscripción en “El registro comercial en que está inscrito el prestamista y su número de registro o un medio de identificación equivalente en ese registro, si ha lugar a ello”, pero no para el cesionario,

Por otra parte, el artículo 7 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles sí contempla la posible cesión de los derechos del vendedor:

9. Cuando se pacte, la cesión que de sus derechos frente al comprador realice el vendedor, subrogando a un tercero, y el nombre o razón social y domicilio de éste; o la reserva de la facultad de ceder a favor de persona aún no determinada, cuando así se pacte.

10. La cláusula de reserva de dominio, si así se pactara, así como el derecho de cesión de la misma o cualquier otra garantía de las previstas y reguladas en el ordenamiento jurídico.

Mas tampoco incluye la exigencia de inscripción en registro administrativo alguno para las entidades que realicen esta actividad.

Finalmente, la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario hace referencia a cesión, pero referido exclusivamente a la obligación de conservar y facilitar al prestatario la documentación precontractual:

Disposición adicional cuarta. Conservación de documentación precontractual.

Las personas que realicen las actividades reguladas en esta Ley estarán obligadas a conservar los documentos en los que se plasme la información precontractual entregada al prestatario en cumplimiento de las obligaciones establecidas en esta Ley y su normativa de desarrollo, al objeto de acreditar el cumplimiento de dichas obligaciones, durante un plazo mínimo de 6 años desde el momento de la finalización de los efectos del contrato respecto del prestatario. Al final de dicho periodo, notificarán al prestatario de manera fehaciente su derecho a recibir dicha documentación y, si éste la requiere, la pondrán a su disposición. La misma obligación tendrán respecto de la información precontractual relativa a productos o servicios que sean objeto de venta vinculada o combinada exigida por la normativa sectorial correspondiente en cada caso.

En el caso de subrogación o de cesión, el prestamista que suscribió el préstamo deberá seguir conservando la documentación precontractual durante el plazo señalado en el párrafo anterior y trasladar al cesionario o prestamista que se subroga, en el caso que le fuera requerida por éste y a costa de éste, copia de la misma. Tanto el prestamista inicial como el prestamista que se subroga o el cesionario estarán obligados a facilitar dicha documentación al prestatario, si es reclamada por éste.

Y es que la Ley 2/2009, de principio a fin, se centra en un periodo preciso de la contratación, y en dos sujetos específicos: el concedente del préstamo y el intermediario financiero, pero sin prever nada para la suerte que luego el crédito corra después, si se cede a otro acreedor. Así resulta desde su exposición de motivos:

III

Con esta finalidad, se limita el ámbito de aplicación de la Ley a las empresas distintas a las entidades de crédito y a los supuestos de concesión de créditos o préstamos hipotecarios y de prestación de servicios de intermediación financiera, en el marco de la legislación general de protección de los consumidores, sin perjuicio de la normativa específica de determinados productos como el crédito al consumo o la venta a plazos de bienes muebles.

IV

Las empresas deberán contar con un seguro de responsabilidad civil o aval bancario que cubra las responsabilidades en que pudieran incurrir frente a los consumidores. Las prestaciones de dicho seguro, cuya suma asegurada mínima se determinará reglamentariamente mediante real decreto del Consejo de Ministros, estarán exclusivamente destinadas a atender los perjuicios causados a sus clientes derivados de la realización de los servicios propios de la actividad de intermediación o concesión de créditos o préstamos hipotecarios

 

CONSECUENCIAS DE LA SITUACIÓN ACTUAL

Pero, ¿cómo beneficia al consumidor la exigencia de requisitos que, durante la vida del préstamo, permitan un mayor control de la administración financiera inspectora, así como de una garantía adicional a la del 1911 del CC, en forma de aval para el caso de hacer frente a responsabilidades frente al consumidor, o a la propia administración?

Respecto de las primeras, una resolución judicial podría dar lugar a un resarcimiento de los derechos lesionados del consumidor, cuya posición de deudor en la relación obligatoria facilitaría, en último término, una compensación con la deuda que mantiene con el cesionario incumplidor. Situación distinta es la del acreedor del cesionario.

Pero es en el segundo aspecto de la responsabilidad del actor del préstamo donde cabe cuestionarse más la técnica de interpretación extensiva (o analogía, no lo aclara la resolución que estudiamos) de la Ley 2/2009 a quienes no están expresamente contemplados en ella. Y es que la proscripción de la analogía en materia sancionadora, que recoge el artículo 4.2, junto a los principios de seguridad jurídica y legalidad del 9.3 de la Constitución, reiterada por la jurisprudencia hasta la saciedad, puede llevar a resultados absurdos si se incluye en el ámbito subjetivo de aplicación de la ley a quien la misma, sencillamente, no contempla.

No quiero dar ideas, pero la sanción por incumplimiento de lo previsto en la Ley (que de esta manera se aplicaría a quien no previó su autor) es “muy grave”, y conlleva multa de 100.001 a 1.000.000 de euros, concretamente por la falta de inscripción en el registro que contempla en el artículo 9.2, el cual remite a los artículos “51 y 52 de la texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias y normativa complementaria” Supongo que habrá otras disposiciones que contemplen sanciones, a las que tan genéricamente se refiere este artículo, pero hay que insistir en la importancia de la tipicidad en materia sancionadora.

 

CONCLUSIÓN

Por todo ello, sería deseable, más que una revisión en sede judicial, de esta doctrina, la aprobación, bien puede ser con la trasposición de la Directiva de 2021/2167 antes citada, de una reforma de la Ley 2/0009 para incluir en su ámbito de aplicación a los cesionarios. Si además se precisara en dicho cambio que basta una pluralidad (2 u otra cifra determinada) de créditos concedidos o adquiridos para entender que existe habitualidad, la seguridad jurídica será, en este tema, mayor que la actual.

 

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Casa de los Collados en Corral de Almaguer (Toledo). Por Zarateman.

 

Una posible herramienta jurídica para luchar contra la okupación.

¿ES POSIBLE EL AUTOCONDICIONAMIENTO DEL PODER DE ADMINISTRACIÓN/DISPOSICIÓN?

(PROTECCIÓN FRENTE A LA “OKUPACIÓN”)


Carlos Arriola Garrote. Notario de Corral de Almaguer (Toledo)

 

INTRODUCCIÓN

¿Podría cada titular de un inmueble, o derecho inscribible en el registro de la propiedad, voluntariamente, excluir, en casos concretos, la regla de la inscripción declarativa que, para la constancia registral de los derechos, establece la Ley hipotecaria, así como el resto del ordenamiento jurídico, optando libremente por un régimen parejo al excepcional que rige el derecho de hipoteca? En mi opinión, sí, y más aún cuando, además de no existir norma que lo prohíba, desempeñaría un papel muy positivo para la defensa de los titulares de determinados derechos sobre inmuebles

 

SITUACIÓN ACTUAL

La tutela de la posesión en el ordenamiento jurídico parte de la presunción de la buena fe, y ello da lugar al abuso de todos conocido.

La lacra en que se ha convertido la “okupación” (ocupación ilegal) de viviendas (primeras y segundas residencias), así como de otros inmuebles, ha motivado diversas reformas legales, sobre todo procesales. Sin embargo, el problema persiste.

Según la forma en que ocurre, podemos distinguir dos grupos de okupas, sin contar arrendatarios con contrato incumplido:

– Los que actúan sin un “asesoramiento legal” (entro, cambio la cerradura y a vivir, o a extorsionar al dueño para que me pague por marcharme).

– Los que, previendo un requerimiento de la autoridad, se apoyan en un supuesto contrato de arrendamiento con persona legitimada para concertarlo, cuya veracidad debe ser destruida, dando lugar, mientras tanto, a un proceso que puede dilatarse en el tiempo, del que puede resultar la existencia de un “engaño” (entrecomillado, pues la buena fe se presume) al inquilino de la vivienda por parte de quien suplantó la identidad del dueño. Esto último muy facilitado por la sencillez de algunos procedimientos para averiguar los datos personales de éste (desde robar la correspondencia del buzón, hasta pedir una nota simple registral, pasando por consultar BOEs de muy corta antigüedad, que incluían el DNI completo hasta fechas recientes). Y sin olvidar que el contrato de alquiler es consensual, no formal, sin que necesariamente deba constar por escrito, salvo para plazo superior a seis años, y a los efectos probatorios que le reconoce la jurisprudencia del artículo 1280 del Código Civil. Mas todo esto puede cambiar.

Pues bien, tanto a los primeros (en teoría más accesibles al desahucio exprés) como sobre todo a los segundos, se puede oponer la idea aquí descrita que, debidamente implementada, permitiría el desahucio “ultra-exprés”, incluso de viviendas no habituales: el “autocondicionamiento” de la transmisión de los derechos de los que pueda derivarse la posesión, concretamente del acto de administración (o disposición, a partir de cierta duración) que implica el contrato de arrendamiento, extensible a cualquier otro que conlleve transmisión de la posesión (incluso si implica disposición), a la necesidad de escritura pública e inscripción en el registro de la propiedad, siempre que dicho requisito figure en la inscripción registral del inmueble en cuestión.

Actualmente, las normas de la posesión en el Código Civil, que responden a una redacción decimonónica de la materia, en una época muy diferente de la actual, mantienen en condiciones muy ventajosas al poseedor de buena fe del inmueble (lo cual se presume, ex artículo 434 del Código Civil. Si a eso añadimos la existencia del mandato, que puede ser verbal (artículo 1710, y la inscripción voluntaria en el registro de la propiedad, resulta un sistema donde la apariencia de cosa, unido al principio espiritualista de nuestra contratación (y a un procedimiento judicial a veces lentísimo) da lugar a numerosos abusos que, con la “asesoría jurídica” adecuada, crean el panorama actual, ciertamente desolador, salvo para las empresas de seguridad y las nuevas surgidas, llamadas de “desokupación”. Son negocios florecientes, para desgracia de muchos.

 

LA PROPUESTA

Un posible remedio sería sencillo: Mediante manifestación en acta notarial, o como cláusula a instancia del adquirente, en cualquier contrato de compraventa, herencia, permuta, donación u otro que conlleve la adquisición del dominio o el usufructo (o incluso el arrendamiento) de una vivienda (o nave, u otro inmueble, no olvidemos que la “okupación” afecta a muchos tipos de fincas) el propietario, usufructuario o titular de otro derecho de uso transmisible sobre la finca (podría ser válido incluso para el titular del dominio directo en el censo) se “autoimpone” la exigencia de inscripción registral del contrato de arrendamiento, subarrendamiento, usufructo, precario, comodato o cualquier otro que implique uso, disfrute, ocupación o cualquier otra forma de posesión, inmediata o mediata, previa elevación a escritura pública del mismo. De este modo se cumplen con los diversos intereses en juego:

  • El derecho del arrendador, o transmitente de la posesión, sea con título de propietario, usufructuario o cualquier otro, a no ser usurpado de su derecho a la libre administración y disposición del inmueble, conforme al artículo 33 de la Constitución Española.
  • El derecho del ocupante, usuario, arrendatario, precarista o cualquier otro poseedor LEGÍTIMO del inmueble, a que no sea inquietado en su derecho.
  • La garantía de la publicidad registral para el conocimiento general de la situación jurídica de un inmueble, sin perjuicio de los diversos modos de adquirir. No nos olvidemos de la usucapión, conforme al artículo 1949 del Código Civil, que puede ser hija de la ocupación, incluso sin buena fe ni justo título, la cual sigue siendo un modo legal de adquirir el dominio, si bien respetando el derecho del propietario a la defensa de su patrimonio.
  • La protección de la Fe pública notarial, sobre todo con el juicio de identidad, capacidad y legitimación del arrendador (o concedente por cualquier otro título legítimo de la posesión del inmueble), que puede igualmente darse en caso de adquisición de la propiedad, o derecho de que se trate, por adjudicación en ejecución judicial o administrativa, cuya opción por el sistema aquí propuesto se reflejaría en una sencilla manifestación del rematante en su puja, o del adjudicatario directo en su propuesta.

El carácter VOLUNTARIO de esta constancia registral, por los medios indicados, para el propietario que libremente lo desee. Así sería en virtud de la libertad de configuración jurídica del artículo 1255 del Código Civil, junto con el 6.2 del mismo Código, no existiendo norma que prohíba esta decisión de reflejo registral, ex apartado 3 del mismo artículo 6.

Pero, ¿realmente es “exclusión voluntaria de la ley aplicable”? La transmisión de la posesión del inmueble, vía alquiler o por otro título, sería, en estos casos, de manera potestativa para su titular, pero anunciada por el Registro de la propiedad, mediante un otorgamiento de instrumento público, seguido de constancia registral. Así, tendría acceso al registro de la propiedad una autolimitación o, por mejor decir, autocondicionamiento de la facultad de transmitir el derecho de posesión (aunque sea el arrendamiento la figura más reciente, lo cierto es que debería poder asegurarse cualquier forma de adquisición por tercero de la posesión).

Veamos el tratamiento de la figura en la Ley de Arrendamientos Urbanos. En la primera versión de la ley de 29/1994, de 24 de noviembre, se protegía el principio de apariencia de cosa en que podía apoyarse el arrendatario, en el apartado 3 del artículo 13.

Posteriormente, la reforma de 2013 suprime dicho apartado entero, protegiendo de este modo al arrendador frente al arrendatario “estafado”.

Pero en el texto vigente, de 2019, se vuelve al régimen primitivo, incluso fortaleciendo aun más al arrendatario si el arrendador es persona jurídica. Así reza el texto actual, que es calcado del original de 1994, excepto en sus últimas catorce palabras, que se añaden al artículo 13.3:

«3. Durarán cinco años los arrendamientos de vivienda ajena que el arrendatario haya concertado de buena fe con la persona que aparezca como propietario de la finca en el Registro de la Propiedad, o que parezca serlo en virtud de un estado de cosas cuya creación sea imputable al verdadero propietario, sin perjuicio de la facultad de no renovación a que se refiere el artículo 9.1, salvo que el referido propietario sea persona jurídica, en cuyo caso durarán siete años.»

Llevar a cabo una reforma sería muy sencillo, pues bastaría con hacer referencia a una excepción a este principio de “apariencia de cosa”, conforme a “lo dispuesto en la Ley Hipotecaria”.

A la cabeza viene inmediatamente el artículo 26 de la Ley Hipotecaria, en su apartado tercero, y sobre todo, el artículo 27. Pero una lectura atenta nos hace ver que, en el 26, el facultado para prohibir es el transmitente en el título del que deriva el derecho del futuro arrendador. Por eso, aquél es el destinatario del precepto (“testador o donante”), mas no el adquirente del derecho.

Y en el 27, a la vista del contenido, llegamos a idéntica conclusión de licitud de la propuesta:

“Las prohibiciones de disponer que tengan su origen en actos o contratos de los no comprendidos en el artículo anterior, no tendrán acceso al Registro, sin perjuicio de que mediante hipoteca o cualquier otra forma de garantía real se asegure su cumplimiento.”

Obviamente, el artículo proscribe los casos en que el transmitente del derecho imponga, más allá del cobro del precio, algún derecho, privilegio o limitación que condicione el tráfico ulterior del objeto del contrato, del que se desprende, pero sin referirse a la voluntad del adquirente que, motu proprio, y en su mismo beneficio, recurra a esta protección registral de la posesión que se ofrece.

Es más, ninguno de los dos artículos regulan, realmente, lo que aquí se propone. No estamos, en nuestro caso, ante verdaderas prohibiciones de disponer.

 

EL CASO EN DERECHO CATALÁN

La RESOLUCIÓN JUS/3040/2012, de 28 de noviembre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el señor Lluís Jou Mirabent, notario del Ilustre Colegio de Cataluña, contra la calificación de la registradora de la propiedad titular del Registro de Barcelona núm. 18, analiza un caso más radical que el que tratamos aquí, pero que se aproxima a lo que se propone en el presente artículo. Incluso excede de esta propuesta y es aceptado.

Se trata de una resolución que, pese a basarse en derecho catalán (concretamente, en los artículos 545-4 y 111-6 de su Código Civil, entre otros), podría encontrar acomodo sin dificultad en el derecho común, siquiera por los preceptos del Código Civil antes citados.

Es una verdadera (y autoimpuesta) prohibición de disponer, aunque temporal, que subordina cualquier acto de esta índole a la conformidad de personas de la confianza del disponente (sus padres), durante el plazo de cuatro años. El punto en común con lo aquí estudiado es que prevé un condicionante a un futuro acto dispositivo que pueda hacer el titular. Sin embargo, es un aspecto subjetivo del negocio lo que se autocondiciona (la necesidad de consentimiento de determinadas personas para la validez de lo que haya de actuar), mientras que en nuestro caso sería exigir un elemento formal “ad substantiam”, es decir, exigiría una forma determinada para la validez de lo actuado por el transmitente titular registral. No estaría sujeta a plazo, si bien podría limitarse a un periodo determinado, por ejemplo, duración de la titularidad de una persona física, de modo que los sucesores mortis causa, o los compradores, lo pudieran confirmar o cancelar; o un periodo de duración para personas jurídicas o entidades sin personalidad jurídica de 30 años (por analogía con el usufructo). No obstante, el hecho de tratarse de autocondicionamiento, y no de verdadera prohibición, podría dar a pie a su constancia sin fecha de caducidad, mientras no se modificase.

En esta propuesta, se trata de exigir que se cumplan unos requisitos que impidan que el legítimo titular sea privado de su posesión ilícitamente, manteniendo los preceptos que amparan al poseedor de buena fe, mediante la adición de un requisito que, con el “ignorantia legis non excusat”, hace segura la forma de adquirir la posesión. Para adquirir un automóvil de segunda mano, hasta el más inculto o analfabeto de los conductores sabe que hay que “pasar por Tráfico”, y no se admite excepción, so pena para el vendedor de las consecuencias de no observar este trámite (multas, impuestos, etc). Del mismo modo, será exigible el instrumento público y la publicidad registral como condiciones para la adquisición del derecho de uso de un inmueble, cualquiera que sea su modalidad (arrendamiento u otra).

 

¿MERA POSESIÓN O SIMPLE AUTOCONDICIONAMIENTO?

Tampoco se trata del mero y simple hecho de poseer del artículo 5 LH. No es una posesión lo que se inscribe, sino la adquisición de la propiedad o la titularidad de un derecho del que deriva la misma, pero como requisito esencial, sin que perjudique ni al titular, ni al adquirente de un derecho de éste, ni a la seguridad del tráfico, o al crédito territorial, principios y valores por los que nació la Ley Hipotecaria, sino al contrario, fortalece todos y cada uno de ellos. Especialmente al adquirente, que puede y debe consultar el Registro de la Propiedad como paso previo al arrendamiento de un inmueble, evitando así la estafa derivada de un titular aparente, gracias a la protección de la Fe pública Notarial.

De igual modo, no contradice al artículo 9 del Reglamento Hipotecario, pues el mismo prohíbe la inscripción de «la obligación de constituir, transmitir, modificar o extinguir el dominio o un derecho real sobre cualquier inmueble, o la de celebrar en lo futuro cualquiera de los contratos comprendidos en los artículos anteriores, ni en general cualesquiera otras obligaciones o derechos personales, sin perjuicio de que en cada uno de estos casos se inscriba la garantía real constituida para asegurar su cumplimiento o se tome anotación cuando proceda, de conformidad con el artículo cuarenta y dos de la Ley.»

Se trata de lo contrario: un condicionamiento o modelización de la forma de disponer para la protección registral del titular del inmueble, elegida por él mismo, sin que implique necesaria contratación ulterior, ya sea para administrar o disponer de su derecho.

Es cierto que la contratación está enfocada en el Código Civil desde cierta, si no aversión, sí prevención del rigorismo formalista, cuyo origen está, en sus antecedentes remotos, en el ordenamiento de Alcalá (“de cualquier forma que el hombre quiera obligarse, queda obligado”), y de ahí resulta el régimen espiritualista de los artículos 1278 y 1279. Pero no lo es menos que la fundamentación de estos preceptos es la seguridad del tráfico, que ante el fenómeno de la “okupación” y su fraude de ley (presunción de la buena fe, tutela de la posesión, etc) requiere un enfoque diferente, para el mismo fin, que la nueva situación exige.

Además, dicha autolimitación o condicionamiento del propio patrimonio no es ajena al derecho español.

La propia persona beneficiaria del patrimonio protegido de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad está facultada para su constitución (artículo 3.1.a), mientras que el poder de establecer normas de administración y conservación del patrimonio corresponden al propio constituyente (por tanto puede ser el mismo titular también), conforme a las letras b) y c) del apartado 3 del mismo precepto.

Segismundo Álvarez Royo-Villanova ve “difícil” la constancia en el Registro de la Propiedad de las normas de administración en el patrimonio protegido (Así lo dice en su artículo “Normas del donante o testador sobre administración y disposición de bienes transmitidos” publicado en el Notario del Siglo XXI, número 14, julio-agosto). No obstante, y en lo que se refiere a esta autolimitación de la disposición y administración aquí tratada, se trataría de una cuestión estrictamente formal. Ciertamente, no es prohibición de las proscritas por el artículo 27 de la Ley Hipotecaria, como vimos antes, y la función social y en pro de la seguridad jurídica apoya su constancia registral.

 

¿CÓMO LLEVARLO A LA PRÁCTICA?

Podría, con esta finalidad, incluirse en el artículo 28 de la LH (hoy derogado) una redacción del tenor siguiente:

 “En la inscripción de finca, a solicitud del titular de algún derecho inscrito, podrá hacerse constar la necesidad, en caso de arrendamiento o adquisición de la posesión por cualquier otro título de dicho derecho, de su inscripción registral como requisito constitutivo de tal adquisición.”

En el orden procesal, la prueba del derecho del ocupante debería ser mediante la copia auténtica del título de adquisición del derecho real o personal que implica la posesión, unida a la certificación registral que contenga la inscripción del mismo, o al menos, la presentación en el registro.

En el mismo sentido debería reformarse la Ley de Arrendamientos Urbanos.

 

CONCLUSIÓN

Obviamente, hablamos de un remedio que exige voluntad política, y no distinguir entre “buenos y malos” propietarios. La Constitución, además de reconocer el derecho a disfrutar de una vivienda “digna y adecuada” (artículo 47), también defiende el derecho a la propiedad privada en su artículo 33. Si bien es cierto que hay numerosas viviendas que pertenecen a sociedades inversoras, también amparadas por el ordenamiento, un porcentaje muy importante es de pequeños propietarios que tienen una segunda vivienda, fruto de su esfuerzo, y que se ven obligados a contratar sistemas de seguridad para evitar la odisea de un desahucio por ocupación. Además, si de luchar contra la especulación se trata, no olvidemos que una de las mejores oportunidades de inversión, actualmente, es la compra de viviendas con ocupas para revenderlas, tras llevar a cabo los trámites oportunos. No nos engañemos, la ocupación es actualmente un gran negocio para las mafias que controlan este “mercado”, y luchar contra ella es interés de todos.

 

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Carlos Arriola Garrote. Notario de Corral de Almaguer (Toledo)

 

¿Realmente quiere el legislador crear un patrimonio empresarial inembargable que se añada a los contadísimos casos que admite el ordenamiento jurídico (artículo 605 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento cCvil, 1/2000, de 7 de enero, en lo sucesivo, LEC)? ¿o, más bien, pretende proteger a aquellos animales singulares que por convivir, en el sentido estricto de la palabra, con uno o varios seres humanos, tienen un valor sentimental que les hace acreedores a un tratamiento especial?

Esa es la pregunta que resulta de la interpretación de la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales (en lo sucesivo, la Modificación). Y es que esta norma establece un régimen legal civil distinto para la generalidad de estos seres y los de compañía, pero no contiene una definición de estos últimos que permita distinguirlos de los demás, lo cual dificulta su interpretación y aplicación. Sobre todo, es difícil responder a esta pregunta: ¿cuándo se pueden dar en garantía o embargar qué animales, según sean o no, a estos efectos, de compañía?

La cuestión tiene una trascendencia práctica evidente: de seguirse una interpretación extensa del concepto “animal de compañía”, tendremos una excepción del artículo 1911 del Código Civil respecto a aquellos operadores del mercado que producen y comercian con determinados animales (principalmente, pero no exclusivamente, perros y gatos), lo cual posiblemente no estaba en la intención del legislador.

Creo que, como resulta de los artículos de la Modificación que afectan a la separación y el divorcio, parece que esta reforma se está refiriendo a los animales que se tienen con fines, si no exclusivamente sí principalmente, de compañía, siendo la cría de los mismos una actividad puramente ocasional o, a lo sumo, de significado económico residual. No habría otra justificación para un trato distinto de estos seres sensibles, que distinguimos de los demás por su relación inmediata y singular con uno o varios seres humanos determinados. Pero no está ni mucho menos claro, si nos atenemos a la literalidad de la norma.

La vigente ley de sanidad animal 8/2003 recoge la siguiente definición, en su artículo 3, apartado 3:

”Animales de compañía: los animales que tenga en su poder el hombre, siempre que su tenencia no tenga como destino su consumo o el aprovechamiento de sus producciones, o no se lleve a cabo, en general, con fines comerciales o lucrativos. “

Se trata, pues, de una definición no específica (en el sentido literal del término), sino finalista, según el uso que haga el poseedor del animal. Por mucho que en la mente de la mayoría estén los perros y los gatos, insisto, como únicos destinatarios de la norma, sin más requisito que pertenecer a estas especies. Pero ni son todos los que están, ni están todos los que son… Luego veremos que el Proyecto de ley de protección y bienestar animal (en lo sucesivo “el Proyecto”) cambiaría el panorama.

La casuística de los animales de compañía, en los últimos años, se ha extendido hasta los dedicados antes normalmente a su explotación para consumo de su carne, como el cerdo vietnamita o el conejo, e incluso a especies salvajes, directamente peligrosas para el hombre, como la pitón reticulada.

Precisamente por la indefinición actual por especies, entiendo que la forma en que se dé la convivencia entre el dueño y el animal condicionará definitivamente la posibilidad de la pignoración o extensión de hipoteca de éste o, lo que puede ser mucho más inquietante, su embargo, situación no buscada por su propietario. Ayudar a aclarar esta situación es el objeto del presente artículo, advirtiendo que el texto en trámite del Proyecto se comentará al final, pues aún no está en vigor; si bien, en su redacción actual, ya puede adelantarse que parece amparar la inembargabilidad del patrimonio empresarial, y su indisponibilidad en negocios de garantía, lo que tal vez el legislador no ha considerado suficientemente.

Por otra parte, el Convenio Europeo sobre protección de animales de compañía, hecho en Estrasburgo el 13 de noviembre de 1987 (en lo sucesivo, el Convenio), cuya ratificación por España publicó el BOE del once de octubre de dos mil diecisiete, y que entró en vigor el uno de febrero de dos mil dieciocho, incluye también su propia definición.

Si bien el ámbito de ambas disposiciones vigentes (ley 8/2003 y Convenio) podría hacerlas adecuadas para dirimir la cuestión aquí planteada (el alcance del término “animal de compañía”) parece que se impone claramente el Convenio: es de rango superior (artículos 93 a 96 de la Constitución), y de fecha posterior, con arreglo al artículo 1.5 del código civil.

En el artículo 1 del Convenio encontramos también un criterio teleológico para definir a estos animales:

“1. Se entenderá por animal de compañía todo aquel que sea tenido o esté destinado a ser tenido por el hombre, en particular en su propia vivienda, para que le sirva de esparcimiento y le haga compañía.”

En esta definición no encontramos una exclusión expresa, pero sí implícita, de la finalidad comercial: “para que le sirva de esparcimiento y le haga compañía”.

Mas a continuación se añaden un par de aclaraciones de suma importancia:

“2. Se entenderá por comercio de animales de compañía el conjunto de las transacciones practicadas de manera regular en cantidades considerables y con fines lucrativos que lleven consigo la transmisión de la propiedad de esos animales.

3. Se entenderá por cría y custodia comerciales de animales de compañía las practicadas principalmente con fines lucrativos y en cantidades considerables.”

Conciliar el apartado 1 con el 2 y, sobre todo, con el 3, sólo es posible, en mi opinión, si hacemos una distinción entre dos “subtipos” de animales de compañía:

  • Los que se tienen en la propia vivienda del propietario, y sin otra finalidad que el esparcimiento y la compañía (animales de compañía en sentido estricto). Coincide en la mayoría de los casos con el propietario no profesional del sector pecuario, y todo parece indicar, por el tenor de la Modificación, que son los que ampara la misma, especialmente a la vista de los preceptos dedicados a las crisis matrimoniales, como apunté más arriba.
  • Y los que forman parte de una explotación zootécnica (criadero) que, por sus mismas condiciones, requiere de un espacio propio, con frecuencia fuera de la vivienda del criador, aunque más o menos alejado de ésta (desde la propia parcela donde se ubica la vivienda, hasta una finca separada, incluso a kilómetros de distancia, que pueda contar, en su caso, con la vivienda del personal asalariado encargado de su cuidado). Serían encuadrables en lo que el artículo 111 de la Ley Hipotecaria llama “explotación ganadera, industrial o de recreo”, que resulta afectado por la modificación, y que quedaría al margen de los animales de compañía en sentido estricto, que podrían ser, a lo sumo, los que el titular del inmueble o algún empleado suyo tuvieran en la parte que ocupan de vivienda, pero ajenos a la actividad de cría.

Es cierto que donde la ley no distingue, no podemos distinguir, pero esta diferenciación se hace necesaria por dos motivos:

El primero, porque la misma normativa internacional a que debemos acudir en busca de la definición, ausente en la Modificación, da un tratamiento distinto, dentro de los animales de compañía, dedicando apartados separados a los que son objeto de explotación comercial.

El segundo, porque la posición contraria nos llevaría a crear una suerte de patrimonio empresarial inembargable, no pignorable ni hipotecable que, además, cerraría las puertas a parte de la financiación de una rama de actividad pecuaria (la cría de animales para la compañía) tan lícita como cualquier otra, máxime cuando no se ha prohibido la venta ni otras formas de comercio y transmisión de su propiedad. Insisto, aún no ha entrado en vigor el Proyecto, que podría dirimir la cuestión.

Sintientes son los perros y los gatos, obviamente (ya lo dijo Aristóteles, en su obra “Peri Ppsiqués”, más de 2300 años antes que la Unión Europea), pero se permite su compraventa, que ha de respetar una condiciones legales de bienestar animal ineludibles. Lo mismo sucede en caso de retención, por ejemplo, hasta encontrar a su propietario si se extravían, o si hay disputa sobre su titularidad. Pues bien, la venta judicial o extrajudicial no escapa a estas normas, durante todo el trámite del procedimiento. Lo mismo sucede con otros expedientes notariales (así resulta del artículo 69.3 “in fine” de la Ley del Notariado, para el caso de ofrecimiento de pago y consignación notarial).

Si admisible es su comercio, considero que también deben serlo otras operaciones que tienden, en definitiva, a lo mismo (enajenación para el caso de incumplimiento de la obligación). Cuestión distinta es el valor sentimental de un animal (o varios) en concreto, que no mantiene su dueño para ganar dinero, sino para hacerle compañía. Ahí sí adquiere todo su sentido la prohibición de embargo, al igual que la del ofrecimiento en garantía real. Pero esa no es la situación ordinaria del criador profesional.

Atendiendo a la interpretación extensa del concepto “animal de compañía”, si pensamos en una finca sobre la que el titular tiene un derecho de uso y habitación, no disponible ex artículo 525 del código civil, y desarrolla una actividad de cría de animales cuyos cachorros puedan destinarse a la venta como animales de compañía, sólo podrá privársele, vía embargo, de las “rentas” (artículo 605.1 LEC) que dichos animales generen (tal vez premios en exposiciones, competiciones de caza para galgos o, a lo sumo, montas externas, luego se analizará) nunca de aquéllos “productos” (crías), que tienen por objeto convertirse en la compañía de sus destinatarios finales. Pero bien podría haberse definido con más precisión qué es un animal de compañía o, en su defecto, aclarar si la prohibición de embargo es para todo animal, incluso reproductores no empleados como compañía. Si alguien considera que estos últimos están excluidos, de manera implícita, de la Modificación (la actual ley de Sanidad animal y el Convenio no lo dejan claro, como vimos) puede acudir a la aclaración de la definición que el Proyecto hace expresamente, para determinadas especies, sobre la que luego se tratará.

Volviendo a la definición de dicho Convenio, de ello resulta, a fecha de hoy, tanto que estos animales pueden ser objeto de comercio, como que la cantidad “considerable” y el “practicadas (las transacciones) de manera regular” (que recuerda al “habitualmente” del ejercicio del comercio del artículo 1 del código de 1885) son determinantes para distinguir casos de explotación comercial y, por ende, lucrativa, de la tenencia con fines principalmente de compañía. Pero, insisto, ateniéndonos sólo a la letra del Convenio, el hecho de criarlos con fines de explotación comercial no implica que dejen de ser animales de compañía, a diferencia de lo que sucedería de aplicar la definición de la Ley de sanidad animal de 2003. De ahí la necesidad de la subdivisión, si no quisiera el legislador admitir la nueva especie de patrimonio empresarial inembargable e impignorable que, sin embargo, podría ser objeto de disposición mediante venta. Entiendo que los mismos motivos de bienestar animal deberían tenerse en cuenta tanto para prohibir unos y otros actos dispositivos, como para permitirlos.

Hay que aclarar que ambas categorías que se distinguen aquí no son compartimentos estancos. Es decir, siguiendo la interpretación estricta, una cría producida en una explotación (variante comercial) puede convertirse en animal de compañía (variante inembargable) al adquirirla su propietario final para que cumpla esa función, y a la inversa, una cría obtenida por un aficionado puede destinarse a la reproducción comercial por sus excelentes aptitudes (caso más infrecuente que el anterior).

Tal vez la falta de concreción del objeto de la Modificación esté en el origen de esta confusión: en su preámbulo, se emplea la expresión “animales domésticos” dos veces, una de ellas, en el párrafo sexto del apartado II, confundiéndolos con los de compañía, género del que son especie, según las definiciones legales actuales, haciendo referencia a los pactos (en crisis matrimonial) que afectan a todos los de compañía; y en el articulado, para modificar el artículo 465 del Código civil, con una asimilación que parece chocar con la distinción de dichas definiciones vigentes.

No hay duda que un perro o un gato u otro animal castrado, que tiene en su vivienda una persona, sin emplearlo en ninguna otra actividad que no sea darle compañía (el ejemplo típico sería un perro mestizo, o de raza carlino o un gato) ni puede pignorarse ni embargarse. Goza de la mayor protección que la reforma persigue.

Pero tampoco debería haber problema en aceptar que un animal de la misma especie, pero que habita en un jaulón o box, por confortable que este sea, fuera de la vivienda de su dueño, y que está destinado a la producción de crías para su venta, sí puede ser pignorado o embargado, siempre según el criterio divisorio antes señalado. Si a alguien le choca esta afirmación, seguramente sea porque tiene en la mente la clasificación por especies de los animales, que la Modificación no menciona en ningún momento. E incluso en el Convenio, sólo se hace referencia concreta a perros y gatos, como especies, para unas recomendaciones que afectan a los animales vagabundos (artículo 12) así como unas salvaguardas de algunos países respecto a ciertas mutilaciones. Pero nada más. Siguen el mismo régimen que cualquier otro animal que “sea tenido o esté destinado a ser tenido por el hombre, en particular en su propia vivienda, para que le sirva de esparcimiento y le haga compañía”, mas con la distinción que antes apunté, aquí propuesta para interpretar la Modificación, cuando la tenencia sea con fines comerciales. El planteamiento cambia en el Proyecto, como veremos después.

Donde los problemas aumentan, en la situación actual, es en los casos intermedios, en que la definición debe ser interpretada con más o menos amplitud, e incluso, como inmediatamente veremos, recurriendo a los apartados 2 y 3 del Convenio, y a otras disposiciones legales. Se hace referencia a continuación a casos que se dan habitualmente, no a raros y excepcionales ejemplos.

Caso 1: Criador que ha constituido una sociedad mercantil para la comercialización de las crías, cobro por las montas de los machos y por los premios de los concursos, o de competiciones de otra índole, siendo la persona jurídica la propietaria de los animales, y vivan éstos o no en la vivienda del criador. A efectos de la Modificación, no serían animales de compañía amparados por la misma, en mi opinión, pues es actividad comercial y (deberá ser) acorde con el objeto social. La titularidad (y finalidad) mercantil prima sobre el monto mayor o menor de la producción. Aunque la sociedad sea civil, y considerando el artículo 326.2 del código de comercio, el ánimo de lucro determinaría la exclusión de estos animales de la Modificación, a los efectos de lo tratado en el presente artículo.

Caso 2. El mismo caso anterior, pero actuando el criador en nombre propio, como autónomo, y alojados los animales en los jaulones o boxes a que se hizo referencia más arriba, externos a la vivienda de aquel. El ánimo de lucro y la habitualidad en el ejercicio de este comercio llevan a la misma conclusión.

Caso 3. Criador profesional que, actuando en nombre propio, convive en su vivienda con varias hembras reproductoras, con o sin macho (puede acudir a la cubrición externa), para la venta de sus crías, con o sin participación en concursos ¿Están estos animales dentro o fuera del concepto de animales de compañía de la Modificación? Si están incluidos dentro de él, un capital que puede ser considerable escapará a la acción de los acreedores, y el deudor podrá seguir explotando su empresa (literalmente, doméstica), seguro que no le van a embargar sus “mascotas”, que también son sus medios de producción, con la excepción del nuevo artículo 605 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que luego veremos.

Pero aquí es donde entra la “cantidad considerable” del Convenio, pues con la ley de sanidad animal la finalidad comercial o lucrativa descartaría directamente la aplicación de la Modificación. Y, siempre en mi opinión, también si nos atenemos a la norma superior, el Convenio, dependiendo del monto que suponga en los ingresos del criador lo que recibe por esta actividad zootécnica. De nuevo, ante el silencio de la Modificación (que el Proyecto completará, si llega a ser ley en los términos actuales, optando por el criterio extenso de inembargabilidad y prohibición de garantía real, al menos para perros, gatos y hurones), debemos acudir a otras disposiciones.

A modo de ejemplo, podríamos considerar el resultado si se aplicase lo dispuesto por la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de las Explotaciones Agrarias (en lo sucesivo, LMEA), que así define agricultor profesional:

“5. Agricultor profesional, la persona física que siendo titular de una explotación agraria, al menos el 50 % de su renta total la obtenga de actividades agrarias u otras actividades complementarias, siempre y cuando la parte de renta procedente directamente de la actividad agraria de su explotación no sea inferior al 25 % de su renta total y el volumen de empleo dedicado a actividades agrarias o complementarias sea igual o superior a la mitad de una Unidad de Trabajo Agrario.”

Ante lo vago del término “considerable” del Convenio, esta ley nos ofrece un criterio por analogía (ex artículo 4.2 del Código civil) en una norma no temporal ni excepcional, ni tampoco penal, que regula no sólo la actividad agrícola, sino también la actividad pecuaria (artículo 2.1 LMEA), entre otros, de criadores de animales con fines lucrativos. Incluso, en los casos en que la actividad se desarrolle en el medio rural, podría llegarse a la aplicación directa, y no por analogía. Insisto, esta posibilidad, que como opinión personal expongo, carecería de base legal si el Proyecto llega a aprobarse en los términos que después se analizarán, al menos para perros, gatos y hurones.

Caso 4. Criador aficionado en las mismas condiciones que el anterior. La diferencia básica es que no cumple con los criterios de dedicación indicados anteriormente, procedentes de la LMEA, siendo la cría una actividad que, a lo sumo, complementa sus ingresos, obtenidos en su mayor parte de otras actividades. Si nos atenemos a la Ley de sanidad animal, sus animales no son de compañía, a efectos de la Modificación, pues la finalidad es comercial o lucrativa. Pero acudiendo a la “consideración” cuantitativamente menor de la cría en el conjunto de actividades del titular, sí estarían amparados por la Modificación, a fecha de hoy, por lo antes expuesto, conjugando la aplicación directa del Convenio y analógica de la LMEA.

Caso 5. Propietario de uno o varios animales, todos machos, para obtener beneficio de las montas, así como de las participaciones en concursos. Dependerá de la “consideración” que resulte del importe porcentual de sus ingresos, para clasificarlo como profesional (caso 3) o aficionado (caso 4).

Caso 6. Propietario de uno o varios animales, no para la cría, pero sí para actividades cinegéticas o deportivas. Salvo que sea una actividad lucrativa, la finalidad de esparcimiento u ocio sitúa a estos animales bajo el ámbito de la Modificación. En caso contrario, habría que evaluar su rendimiento en el conjunto de los ingresos del propietario, si bien muy raramente quedarían fuera de dicha reforma.

Naturalmente, los animales de los conocidos como “refugios” de animales abandonados, que por su mismo objeto no deben tener ánimo de lucro, están en el ámbito de aplicación de la Modificación, siquiera por la ausencia de otro valor que el sentimental de estos animales, lo cual podemos atestiguar los que hemos rescatado a algunos de ellos. El problema se puede dar si el embargo recae sobre las instalaciones donde viven, a la espera de un hogar que los reciba. Y ahí, la Modificación guarda silencio, igual que el Proyecto.

 

EL CASO DEL ARTÍCULO 605 DE LA LEC

En el caso del embargo, la Modificación hace una excepción, pues permite que se embarguen las “rentas”, pero ¿cuáles son éstas?

El diccionario de la RAE recoge como primera acepción de “renta” esta:

“Utilidad o beneficio que rinde anualmente algo, o lo que de ello se cobra.”

Podría pensarse en las crías, o “frutos” de los animales, pero si acudimos al contexto del código civil y las demás normas objeto de la Modificación, veremos que “rentas” y “frutos” se tratan claramente como conceptos diferenciados.

Por tanto, la pregunta es ¿qué renta un animal de compañía, que no sean “frutos” (crías)? Se puede llegar a cobrar cifras astronómicas por la monta de un semental, e inclusos premios considerables en concursos. Creo que estas son las “rentas” de que habla el artículo 605 de la LEC.

La alternativa a esta lectura sería incluir en el término “renta” toda producción que genere un animal de compañía, incluidas las crías. Pero tal vez por no extender a estas la posibilidad del embargo, lo que sucedería si se hubiera usado la expresión “sus rentas y sus frutos”, el resultado ha sido el que rige. Aun de incluirse, y de seguirse el criterio aquí propuesto, se protegería de esta manera también a las crías producidas por una hembra, animal de compañía en el sentido estricto del término, que obtiene el propietario bien sin ánimo de lucro, o bien con el rendimiento que antes se apuntó, residual en su economía.

 

EL PROYECTO DE LEY DE PROTECCIÓN Y BIENESTAR ANIMAL

El Proyecto cambia el enfoque de la cuestión, pues establece varios criterios restrictivos de la actividad de cría, incluso de la mera tenencia de estos animales.

Ya la definición parece inclinarse por una interpretación expansiva del término “animal de compañía”, como resulta de su artículo 3. Pero veamos cómo:

Artículo 3. Definiciones. A los efectos de esta ley, se entenderá por:

Animal de compañía: aquel que está incluido en el Listado Positivo de animales de compañía previsto en el artículo 44. En todo caso perros, gatos y hurones, independientemente del fin a que se destinen o el lugar en el que habiten o del que procedan, serán considerados animales de compañía.

Aquí se concreta que un ejemplar de cualquiera de estas tres especies (y, como dijimos, sus criadores) tiene la protección frente al embargo, junto a la prohibición de gravar, que hasta ahora se dejaba en el aire, pues se insiste (es una novedad muy importante) en que no se considera su finalidad, lugar ni procedencia, sino sólo la especie. Parece como si el legislador, al releer la Modificación, hubiera reparado en las consecuencias de una falta de definición de “animal de compañía”, estando vigentes tanto la ley 8/2003 (modificada en el mismo sentido) como el Convenio, que podían inducir a error. Pero, por otra parte, la inclusión en la lista se prevé para las “especies” que cumplan los criterios establecidos reglamentariamente, ex artículo 46 del mismo texto futuro. Entonces, si hablamos de inclusión de “especies” ¿qué sentido tiene hablar de finalidad, procedencia o lugar que habiten? ¿Acaso esas circunstancias sólo se mencionan para las tres especies citadas y, sin embargo, para las demás hemos de esperar una inclusión en la lista “condicionada” (o dicho de otra forma, no por especie, sino por ejemplares, según origen, situación o destino) que nos vuelvan a poner en la tesitura de interpretar si un individuo de una especie incluida en la lista es animal de compañía o no? Esta cuestión no se plantearía si el redactor del Proyecto hubiera escrito: Animal de compañía: aquel perteneciente a las especies que están incluidas en el Listado Positivo de animales de compañía previsto en el artículo 44, independientemente del fin a que se destinen o el lugar en el que habiten o del que procedan, salvo excepción expresa de determinados colectivos que en la misma se contemplen. En todo caso, perros, gatos y hurones serán considerados animales de compañía.”

De este modo, si, por ejemplo, los cobayas o las ratas se incluyen en la lista (son cada vez más frecuentes como animal de compañía) pueden exceptuarse, en el propio reglamento que los incluya, a los empleados como reproductores en criaderos. Y de igual manera con las demás especies. Si el legislador decidiera acotar alguna de las tres citadas más arriba, podría actuar de la misma forma.

La situación creada por la admisión de la compraventa de los animales de las tres especies mencionadas en el artículo 3 del Proyecto, al tiempo que se excluye su embargo y su aptitud para la prenda o la hipoteca, me lleva a sugerir si no sería oportuno adoptar medidas adicionales como la inclusión entre las causas de denegación del permiso para su explotación comercial (reducida en el Proyecto a la cría y venta directa al propietario final), la inhabilitación por sentencia del concurso de acreedores calificado como culpable, del artículo 455.2.2º, al menos para prevenir que quienes han gestionado de modo desleal o fraudulento con anterioridad, no puedan beneficiarse de esta protección empresarial excepcional. La actividad de cría se restringe a las personas autorizadas para ello, estando prohibida dicha actividad al resto, conforme al artículo 32 del Proyecto.

Y aprovechar para extender la definición al Código Civil, Ley Hipotecaria y Ley de Enjuiciamiento Civil

Finalmente, la norma que más parece defender la creación del patrimonio inembargable a que se hizo referencia con anterioridad es el artículo 67 del Proyecto, cuyo apartado 1 advierte

Artículo 67. Transmisión de animales de compañía.

1. La transmisión, a título oneroso o gratuito de animales de compañía, excluidos los peces, sólo podrá realizarse directamente desde el criador/a, sin la intervención de intermediarios.

De este modo, sería difícil la prenda, pues obviamente la enajenación posterior podría terminar haciéndose mediante adjudicación al acreedor, o a cualquier postor, que podría ser, o no, destinatario final del animal. De manera similar sucede con el embargo.

 

CONCLUSIÓN

Ante la salvedad expresa hecha para perros, gatos y hurones, que incluye la definición de los animales de compañía a que se refiere el Proyecto, la legislación en vigor, en particular la Modificación, debe ser precisada, conscientes de las consecuencias que se derivan en el ámbito civil e hipotecario, decidiendo si se opta o no por la protección empresarial antes apuntada, incluyendo para ello, en su caso, una disposición final en el Proyecto.

 

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Animales de compañía del autor del artículo

Apoderamiento al comprar cónyuges extranjeros.

APODERAMIENTO AL COMPRAR CÓNYUGES EXTRANJEROS NO CASADOS EN COMUNIDAD DE BIENES 

 

Carlos Arriola Garrote. Notario de Hoyos (Cáceres)

 

En este artículo se ofrece una solución muy simple para las transmisiones de bienes por cónyuge sujeto a régimen económico matrimonial extranjero, distinto del de comunidad, que tantos problemas dan de cara a su acreditación. Debe implementarse preferiblemente en el momento de la adquisición, incluyendo el apoderamiento, de manera rutinaria, pero siempre informada, cuando comparecen ambos cónyuges, manifestando estar sujetos a un régimen de separación extranjero, para que más tarde pueda disponer el titular sin trabas. Y ello, sin perjuicio de extenderlo a otras situaciones en que la mutua confianza aconseje el mandato, incluso recíproco, para bienes en cualquier forma de cotitularidad o comunidad, sin olvidar los usufructos viudales forales.

 

PLANTEAMIENTO

Autorizar una escritura de compraventa (o extinción del condominio o, incluso, donación) con adquiriente casado sujeto al régimen económico matrimonial extranjero no plantea muchos problemas, más allá de la constancia registral de la adquisición por A, casado con B, conforme a su régimen económico matrimonial C. De hecho, al firmarla, a veces uno piensa, con cierto alivio, en los casos anteriores donde la operación se ha hecho en sentido opuesto, y las trabas que ha tenido que superar para que se inscribiera. Normalmente, la Dirección General de los Registros y del Notariado suele ser flexible para hacer constar las adquisiciones por extranjeros, en términos no muy detallados.

Así, la Resolución de 2 de abril de 2018, publicada en el BOE del día trece, advierte “…no se exige la acreditación «a priori» del régimen económico-matrimonial, bastando que la inscripción se practique a favor del adquirente o adquirentes casados, haciéndose constar en la inscripción que se verificará con sujeción a su régimen matrimonial (artículo 92 Reglamento Hipotecario).”

Resulta muy difícil acreditar el REM extranjero, en cuanto a la Ley que lo regula, con su contenido, vigencia e interpretación jurisprudencial, como exige la DGRN, entre otras, en la Resolución de quince de febrero de dos mil dieciséis, publicada en BOE de once de marzo, para practicar la inscripción con más detalle.

El problema viene después, a la hora de la disposición del bien por el adquirente. Si comparece con su cónyuge, bastará el consentimiento de ambos. En la misma resolución antes citada se admite expresamente:

“…dicha expresión de régimen podía obviarse si después la enajenación o el gravamen se hacía contando con el consentimiento de ambos (enajenación voluntaria), o demandando a los dos (enajenación forzosa)”.

Así, en otra Resolución de 15 de julio de 2011, publicada en el BOE del veintitrés de septiembre de dicho año, se exige acreditar el contenido del ordenamiento portugués “…con relación a la necesidad de contar con el consentimiento de la esposa para realizar actos dispositivos sobre una vivienda adquirida constante matrimonio y vigente su régimen económico matrimonial legal”. Es decir, haga falta o no dicho consentimiento, la constancia del apoderamiento obviaría el problema.

En la misma idea insiste la Resolución de 28 de octubre de 2015, publicada en el BOE de veintitrés de noviembre, citando otra de dos mil dos: «cuando un bien esté inscrito a nombre de un extranjero casado conforme a la legislación de su país en el momento de su enajenación debe acreditarse el régimen matrimonial, al efecto de determinar la legitimación para disponer, tal acreditación no es necesaria cuando quienes disponen agotan todos los derechos sobre el mismo, y, de la misma manera que, si enajenaran ambos cónyuges, no será necesaria acreditar el régimen» (Resolución de 16 de diciembre de 2002).”

Ahí tenemos la solución, si comparece sólo uno de los dos, pues su régimen económico matrimonial se lo permite, para disponer de la totalidad del bien, con un poder que en previsión de problemas interpretativos, hubiera otorgado el cónyuge junto a la compraventa, preferiblemente en el mismo número de protocolo, para facilitar su empleo en dicha ulterior transmisión o gravamen, con una amplia enumeración, similar a la que incluimos en los poderes generales (“de ruina o de arruinar”), pero circunscrita al bien en cuestión. Naturalmente, explicando convenientemente, como es nuestro deber en todo otorgamiento, el motivo de dicho mandato, así como las posibilidades de revocación, y demás que acompañan a dicha cláusula.

  De ese modo, si el régimen económico matrimonial es de algún tipo de comunidad, como el nuestro de gananciales o de conquistas navarro, por citar dos ejemplos, ambos cónyuges deberán acudir al notario para los actos de disposición. En este caso, sólo tendrá sentido el poder si así lo ve oportuno el cónyuge copropietario extranjero, por razones personales de oportunidad, igual que en los ejemplos citados de REM español.

Pero si el régimen invocado es uno de los cientos que hay en el mundo, y se trata de uno de separación o, por mejor decir, de “no comunidad extensa” la facilidad para inscribir a nombre de A, casado con B según su régimen económico matrimonial C, puede tornarse en serias dificultades cuando luego A vuelva, sólo, para disponer, salvo que se haya incluido este apoderamiento.

Y téngase en cuenta que al hablar de “separación” incluyo todos los  regímenes que sean de comunidad parcial, participación u otra figura que, en sentido estricto, excluya la necesidad del consentimiento dual para determinados actos que pudieran afectar al bien en cuestión.  Es imposible concretar más, por razones obvias.

En este último caso,  el titular podrá disponer en su país sin ningún obstáculo, como en el nuestro un vecino civil de Baleares o Cataluña, casado en su régimen legal supletorio de separación de bienes, o de cualquier otra vecindad,  pactado en capitulaciones. Pero mientras que en este supuesto no tenemos dudas para aplicar el Derecho, pues conocemos su contenido, vigencia, e incluso interpretación jurisprudencial (con más o menos precisión y actualización), en los anteriores foráneos, a los problemas de derecho internacional, se pueden unir los del intertemporal o transitorio, que ya apuntó la Resolución de 31 de agosto de 2017, publicada en el BOE del día veintiuno de septiembre, acerca de la reforma obrada en el derecho alemán, a consecuencia de la caída del muro y consiguiente reunificación entre la RFA y la RDA. En fin, una pesadilla…

Algo similar hacemos en las adjudicaciones de herencia para que el heredero (o legatario) que resida más cerca de la notaría acuda a subsanar los meros defectos formales que, sin afectar al contenido esencial de lo acordado, permitan la inscripción en el registro. Lo mismo, a veces, en la escrituras de constitución de hipoteca. Y, también, en las compraventas cuando, debido a cambios en la descripción del inmueble por leves modificaciones en el catastro, durante el tiempo transcurrido entre el otorgamiento del primer título (una herencia, por ejemplo) y el segundo, separado al menos un año desde la reforma de 2015, puedan variar los datos en este registro administrativo del Ministerio de Hacienda, por causas ajenas a la voluntad de las partes, en prevención de una calificación excesivamente rigurosa para la inmatriculación. Recordemos que coinciden, exactamente, el plazo mínimo anual del actual 205 de la Ley hipotecaria, con el de caducidad de las certificaciones. En todos estos casos, se trata de agilizar la inscripción de un título, obviando escollos que puedan enmendarse por el otorgante, debidamente autorizado por los demás afectados, si bien es cierto que en el caso de REM de separación no español, estaríamos “poniendo la venda antes que la herida”, siendo ésta casi segura.

 

PARTICULARIDADES DE ESTE PODER

Debemos examinar, pues, las particularidades de este poder y su suerte según el futuro del bien y del propio régimen económico matrimonial.

Estamos describiendo una herramienta para facilitar el ejercicio de sus derechos patrimoniales por los cónyuges, no de los de sus acreedores, a quienes tampoco podemos ni debemos entorpecer, pero que ya cuentan con medios para actuar contra sus deudores. Aunque en el caso de la Resolución de quince de julio de dos mil once más arriba citada, se facilitaría también el ejercicio de los derechos de éstos, de cara a la constitución de una hipoteca.

El apoderamiento no tendrá acceso al registro civil (no implica modificación del REM), ni obligatorio al mercantil, su uso depende de la voluntad del apoderado, previamente autorizado por su cónyuge, y, obviamente, de su no revocación por éste, lo cual seguirá los trámites ordinarios, de los que le informaremos en el acto de la autorización.

Pueden darse dos situaciones en el futuro, cuando el acto de disposición tenga lugar, probablemente ante fedatario notarial, y para calificación de fedatario tabular, ambos distintos de los de la adquisición.

Primera, que efectivamente al menos uno de dichos profesionales conozca suficientemente el REM de separación y haga constar, bajo su responsabilidad, que conoce el derecho aplicable. En este caso, conforme abundante jurisprudencia hipotecaria, aplicando el artículo 36.2 del Reglamento hipotecario, se podrá inscribir la escritura de disposición, y habrá sido una cláusula inútil. No es lo corriente.

Segunda, la más frecuente,  que pese al interés de la DGRN, que compartimos los fedatarios públicos, en conocer el derecho extranjero, no seamos capaces de abarcar mucho más allá de lo que habitualmente visita la notaria, es decir, documentación, si estamos en distritos fronterizos, del país vecino, como Portugal o Francia, o algún otro. Y con muy escasos conocimientos de la doctrina jurisprudencial de tales ordenamientos.

En este caso, si efectivamente existe un régimen extranjero de separación, el uso del poder otorgado en el momento de la adquisición no planteará más problemas, pues equivaldrá a la presencia del mismo cónyuge poderdante: un añadido aparentemente inútil, más allá de cubrir el desconocimiento de dicho REM por el notario y el registrador, lo que no es poco, pues así cumplimos con la jurisprudencia hipotecaria antes citada, que exige dicho consentimiento para garantizar la legalidad de lo actuado, aun reconociendo implícitamente que podría ser, sustantivamente, un añadido superfluo, si se tratase de REM de verdadera separación y así se probase(recuerda esta prevención a las cláusulas redactadas en los testamentos donde se especifica que cada cónyuge lega “los derechos que le correspondan sobre los siguientes bienes”, evitando interpretaciones a favor del legado de cosa ajena, sabiéndolo el testador, del artículo 861 del código civil, si el bien que se enumera fuera privativo de su consorte, o ganancial).

Si no es así, y el régimen de los otorgantes es de cualquier otro tipo, incluida la comunidad, más o menos extensa, el mismo poder hará las veces del consentimiento que, según hemos visto, exige la DGRN, como no puede ser de otra manera, para la plena validez y eficacia del acto dispositivo, si el régimen de aplicación no se acredita debidamente, y no es de separación. Estamos en un caso parecido al del casado en gananciales, cuyo cónyuge le otorga un poder para disponer del bien ganancial en cuestión. En nuestro caso, informado el poderdante, decidió otorgarlo así, al adquirir, con este fin, si no siendo el régimen de separación, deseaba que su cónyuge pudiera disponer ampliamente  del mismo.

Si existen dudas sobre cuál sea el régimen, y manifestando el cónyuge su voluntad de que las mayores facultades dispositivas (y administrativas) sobre el bien recaigan sobre su consorte, me inclino por aconsejar el apoderamiento, siempre informando.

 

NORMATIVA APLICABLE AL PODER

Lo siguiente es establecer la ley a la que se sujeta este poder.

Es interesante, de cara a su eficacia posterior, recordar que se trata de una representación voluntaria, y que conforme al artículo 10.11 del código civil, rige,“…de no mediar sometimiento expreso, la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas.”. Por ello, entiendo oportuno una cláusula de sumisión expresa a nuestro derecho, pues existen elementos internacionales que lo aconsejan, facilitando su uso no ya dentro de nuestras fronteras, sino también fuera de ellas (por si decidieran disponer en el extranjero: recordemos la STS de diecinueve de junio de dos mil doce, aceptando la inscripción de escritura autorizada por notario alemán en el registro de la propiedad español, conforme resulta de la legislación más reciente). Al menos, en la Unión europea, como veremos, tendrá el amparo del ámbito reconocido en su derecho para la autonomía de la voluntad.

 Si acudimos a los reglamentos europeos, nos hallaremos ante un dilema:

Situar este contrato de mandato en el Reglamento (CE)  593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, cuyo artículo 1 advierte que no se aplica, según su aparatado 2.c), a “las obligaciones que se deriven de regímenes económicos matrimoniales, de regímenes económicos resultantes de relaciones que la legislación aplicable a las mismas considere que tienen efectos comparables al matrimonio, y de testamentos y sucesiones.”

O bien, ubicarlo en el Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo de 24 de junio de 2016 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales, en vigor desde el 29 de enero de 2019.

Creo que el apropiado es el citado en primer lugar, haciendo uso de la libertad de pacto de su artículo 3.

El artículo 1.2.c) del dicho reglamento (conocido como “Roma I”) nos remite, implícitamente, al tratar de lo excluido de su objeto, al artículo 3.1 a del otro, de 2016, que define el régimen económico matrimonial como “conjunto de normas relativas a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges y con terceros, como resultado del matrimonio o de su disolución”, las cuales pueden articularse mediante capitulaciones matrimoniales, que describe como “acuerdo en virtud del cual los cónyuges o futuros cónyuges organizan su régimen económico matrimonial” (apartado b). Es decir, con vocación de generalidad y permanencia.

Tal sería el caso, en la sociedad de gananciales, por ejemplo, de la obligación, ex lege, para dicho REM, de soportar los gastos del hijo de uno de los cónyuges que convivan en el hogar familiar, ex artículo 1362.1 párrafo segundo del código civil; o el principio de co-disposición en cuanto a bienes comunes (artículo 1377 del mismo código). O bien, si existieran capitulaciones, podrían incluir un apoderamiento general para disponer uno sólo de los cónyuges de determinada clase de bienes (por ejemplo, participaciones sociales privativas del consorte), pues su propio carácter normativo haría este formato propio para reglas generales, en lo patrimonial, más que para objetos concretos. Los pactos específicos relativos a éstos, en cambio, estarían mejor encuadrados en documentos independientes, cuyo otorgamiento no conlleven un peregrinar por los distintos registros públicos adonde deben presentarse las capitulaciones para su constancia, referida, además, de cara a su posterior acceso al de la propiedad.

Y es que tratamos de obligaciones nacidas de un contrato puntual entre ambos cónyuges, al margen de las capitulaciones matrimoniales, y del ámbito de aplicación del nuevo reglamento de 2016 sobre REM, conforme a su artículo 27. Insisto, no tienen el carácter de generalidad para gobernar el REM (en lo patrimonial), que puedan tener efectos frente a terceros, a través de la Ley o la publicidad del REM vía Registro público (el civil, de la propiedad y el mercantil, en nuestro caso) sino que resultan eficaces por el principio de presentación, en el momento del otorgamiento en que se usen.

Como ya se ha señalado, se trata, principalmente, de asegurar la eficacia de la verdadera separación para el caso de no acreditarse convenientemente la normativa propia del REM extranjero; por ello, sólo exigirá su uso para facilitar la disposición de un bien por parte de su titular. Así, no encajaría en el  apartado f) del artículo 27 (ámbito de la ley aplicable) del Reglamento de 2016, que incluye “los efectos patrimoniales del régimen económico matrimonial sobre la relación jurídica entre uno de los cónyuges y un tercero”. Insisto, no se regula (por ende, con carácter general) las relaciones entre cónyuges y con terceros, sino que se previene un problema que puede surgir con un bien concreto.

Debe quedar claro que tampoco se trata de una confesión de privatividad, (ni siquiera su reconocimiento o su regulación  es igual en los distintos regímenes y ordenamientos existentes), pues no modifica la titularidad del bien, en todo caso sujeta al REM aplicable, sino que previene las dificultades dispositivas que puedan surgir en lo sucesivo. Si hubiera que calificar este apoderamiento, y para evitar confusiones con el “preventivo”, regulado en el artículo 1732 del código civil desde la Ley 41/2003, podríamos llamarlo “aclaratorio” o “resolutivo”, pero en el sentido de resolver un problema de modo directo y sencillo, no de extinguir relación jurídica alguna.

Y todo ello, como se señaló más arriba, sin perjuicio de su posible utilidad en casos de comunidad conyugal, si así lo elige el poderdante.

 

EXTINCIÓN

Podría revocarse como cualquier otro poder. Bastaría comparecer ante notario, para también requerir la entrega de la copia auténtica donde se hiciera constar dicha extinción, antes de devolverla al apoderado, ya sin valor en esa parte (la compraventa no se afecta), con la correspondiente nota, clara y destacada.

Mas sólo tendría sentido revocar si se recurre a esta figura en caso de régimen de comunidad, porque así lo estime oportuno el otorgante, debido a una pérdida de confianza ulterior. O, incluso, en caso de régimen de separación, algún pacto o negocio que incorpore el bien a una posterior comunidad que acuerden los cónyuges, donde cambiaría la situación jurídica del inmueble, por ejemplo, caso de aportación a la misma.   

Con dicha revocación, volveríamos al punto de partida: acreditar el REM de separación para disponer, lo cual se facilitaría por la expresión de la causa del poder en la propia escritura que lo documenta, para dejar claro que no existe comunidad alguna (en caso de tal régimen). Y si se hubiera otorgado para facilitar la disposición en un régimen de comunidad extranjero, perdería la eficacia que decidió otorgarle el cotitular en su día.

La inclusión del apoderamiento como cláusula en la misma escritura de adquisición, y no en el protocolo siguiente, obedece a razones de orden práctico, evitando así la posible pérdida u olvido del poder al acudir a disponer, quizás años más tarde, con el título previo.

De igual modo, en caso de fallecimiento del poderdante, ayudaría a prescindir del consentimiento de sus herederos, a través de la misma prueba del REM, pues el poder, en todo caso, se extinguiría, pero constando la causa de su otorgamiento, para evitar confusiones entre la separación o la comunidad que, efectivamente, exista entre ambos cónyuges.

Si luego hay divorcio o separación legal, habiéndolo sometido a la ley española, ex artículo 102 del código civil quedará revocado, sin perjuicio de la facultad de cada cónyuge de hacerlo específica y expresamente, como cualquier otro poder. Si bien podría incluirse una cláusula resolutoria por separación o divorcio, ante la posibilidad de no ser causa de extinción del apoderamiento en otro país, y no admitir la ley del foro el pacto de sujeción a la Ley española.  Como en todos los demás poderes, deberá manifestar el apoderado que su representada vive, la no variación de sus circunstancias personales (subsistencia del matrimonio sin separación de los cónyuges) y capacidad y la plena vigencia de sus facultades. La declaración falsa o inexacta del apoderado daría lugar a la exigencia de la correspondiente responsabilidad.

 

DERECHO EXPECTANTE VIUDAL Y APODERAMIENTO.

Lo dicho respecto al REM extranjero de “no-comunidad” puede aplicarse, “mutandis mutandi”, a las adquisiciones privativas de uno de los cónyuges sujeto a REM legal supletorio foral navarro, vizcaíno o aragonés si, al adquirir el titular, comparece también su consorte, de modo que el consentimiento para la disposición quede completo “ab inicio”. Si bien es cierto que no es tan frecuente la presencia de ambos esposos en estos otorgamientos, como en las compras de matrimonio extranjero y, además, en este otro caso se trata de conceder facultades para disponer de algo que sí constituye siempre, al menos, un derecho expectante en el patrimonio del poderdante.  

 

CONCLUSIÓN

De este modo, con el simple añadido de una cláusula de apoderamiento, facilitamos la tarea del compañero que, en  el futuro, tenga que autorizar actos dispositivos, ahorramos quebraderos de cabeza al registrador que los califique y, sobre todo, al cliente, que podrá actuar conforme tiene costumbre hacerlo en su país.

 

MODELO DE CLAUSULA PARA CASO DE APODERAMIENTO EN ESCRITURA DE COMPRA DE INMUEBLE POR MATRIMONIO EXTRANJERO EN ALGÚN RÉGIMEN DE SEPARACIÓN.

 

Dentro del OTORGAN, puede incluirse una cláusula del siguiente tenor:

“TERCERA.- D/Dª B (cónyuge del adquirente) otorga poder a favor de su cónyuge, D/Dª A, para que en su nombre y representación ejerza, sin que ello pudiera interpretarse en ningún caso como modificación de su régimen económico matrimonial, y con la finalidad de facilitar y de asegurar las más plenas facultades dispositivas y de administración, ÚNICA Y EXCLUSIVAMENTE EN RELACIÓN CON LOS DERECHOS QUE EL OTORGANTE PUDIERA TENER SOBRE EL INMUEBLE OBJETO DE LA PRESENTE ESCRITURA,  las siguientes:

=============FACULTADES:============

VENDER, DONAR, EXTINGUIR COMUNIDADES, PERMUTAR, GRAVAR O POR CUALQUIER OTRO TÍTULO DISPONER en favor de cualesquiera persona o personas, naturales o  jurídicas, o entidades sin personalidad jurídica, en su totalidad o por participaciones indivisas, pudiendo además ADMINISTRAR en los términos más amplios posibles, y efectuar operaciones de segregación, división, y cualquier otra modificación hipotecaria, fijando los precios, plazos y condiciones que estime pertinentes, estableciendo las garantías que se estimen oportunas en caso de aplazar parte del precio, pudiendo posteriormente cobrar y dar recibo de dichos precios aplazados y otorgar carta de pago del mismo, así como cancelar las garantías que se hubiesen establecido, ya sean éstas personales o reales; y asimismo firmar cuantos documentos públicos o privados sean precisos, incluso escrituras de elevación a público de contratos, de subsanación, aclaración, complementarias y de rectificación hasta su total inscripción en el Registro de la Propiedad. —————————-

Todo ello, aunque en el ejercicio de las facultades reseñadas se incurriere en alguna de las figuras jurídicas de autocontratación, múltiple representación o existieran intereses coincidentes o contrapuestos.——————————————-

SE PROHÍBE EXPRESAMENTE EL SUBAPODERAMIENTO O SUSTITUCIÓN TOTAL O PARCIAL .———————————————————————

El presente apoderamiento se concede con sujeción a la ley española, quedando sin valor ni efecto alguno en caso de nulidad matrimonial, separación legal o divorcio.

 

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Apoderamiento al comprar cónyuges extranjeros.

Anfiteatro de Mérida. Por Raquel Laguillo

El Beneficio de Inventario ante Notario

ALGUNOS APUNTES SOBRE EL BENEFICIO DE INVENTARIO

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Carlos Arriola Garrote, Notario de Hoyos (Cáceres)

 

ÍNDICE:

Intruducción

Inventario fiel y exacto del pasivo.

Inventario fiel y exacto del activo.

Apoderamiento en caso de derecho a deliberar.

Conclusión

Enlaces

 

INTRODUCCIÓN.

El uso del beneficio de inventario se presenta, desde la entrada en vigor de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de jurisdicción voluntaria, como derecho cuyo ejercicio se hará efectivo ante los notarios, exclusivamente.

Por ello, la preparación del inventario, en las formas y plazos que exige la Ley, conlleva una responsabilidad que, si bien “prima facie”, es del heredero (o herederos), según el artículo 1018 del código civil, puede fácilmente alcanzar al fedatario público que lo autorice, si llega a sede judicial.

Recomiendo, para una mejor comprensión de la materia, y planificación del caso concreto que se nos presente, acudir a lo razonado por Isidoro Lora Tamayo, en el capítulo correspondiente de la obra coordinada por Concepción Pilar Barrio del Olmo (ambos notarios) “Jurisdicción voluntaria notarial” editada por Thomson Reuters Aranzadi (2015).

Igualmente interesante es consultar la Resolución de 18 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, publicada en el BOE del 13 de marzo de dicho año (por tanto, antes de la entrada en vigor de la Ley de 2015, lo cual habrá de tenerse en cuenta en aquellos aspectos modificados) en la que el recurrente fue el propio Lora Tamayo.

  Se trata ahora, pues, de aportar unas simples pinceladas sobre algunos aspectos de este inventario, que paso a detallar.

 

PRIMERO.- Inventario fiel y exacto del pasivo.

A) Averiguación de deudas del causante.

  Como ya se indicó más arriba, es responsabilidad del heredero manifestar cuáles son las deudas del causante (obviamente, conocidas por ellos), de cara a la comunicación del expediente a los acreedores para que acudan a presenciarlo (si les conviniere), conforme reza el artículo 1014 del código civil (los legatarios, por razones obvias, son más fáciles de localizar).

   Puede darse el caso de que el heredero desconozca la existencia de alguna o algunas deudas, y que, sin embrago, si se contrajeron en documento público notarial, estén accesibles al Notario en la aplicación SIGNO, concretamente en el llamado Informe de Actividad (IA). En él se pueden conocer todos estos instrumentos públicos otorgados por el difunto, desde la informatización notarial de los índices (ya en el siglo presente), tanto escrituras públicas como pólizas, salvo error u omisión. Lo cual advertiremos, además de la concreción de este informe a nuestro ámbito, excluyendo los nacidos de documentos administrativos, judiciales y privados, tanto españoles como extranjeros y, los notariales no autorizados en nuestro país. O, simplemente, advirtiendo que “lo ahí constante no excluye la existencia de otras obligaciones distintas”. A veces dicho informe recoge documentos inexistentes, pero es la excepción.

  Naturalmente, siempre a ruego de interesado en la herencia, en prevención de problemas con la normativa de protección de datos de carácter personal, de los que advirtieron Luis Bustillo, Carlos de Prada y Fernando Olaizola (www.transpareccianotarial.es 17 de julio de 2015). Que los considerandos 27, 158 y 160 del nuevo CabeceraReglamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 excluyan los datos de fallecidos de su ámbito de aplicación, no impide que la normativa nacional establezca prevenciones al respecto, conforme apunta ya desde el primer considerando citado.

  Este informe, que es igualmente aconsejable en el caso de aceptación pura y simple de la herencia, resulta mucho más necesario en el caso del “ius transmisionis” del artículo 1006 del código civil. Sobre todo si el transmitente, pongamos por caso, un padre ausente, de vida disoluta, cuya herencia ha de aceptar el hijo para heredar al abuelo, lleva a éste a la ruina, al aceptarla pura y simplemente. O lo sucedido en el desdichado caso “Juana Vacas”, en 2013, de todos conocidos por los medios de comunicación.

  Por mucho que insistamos en que es obligación del heredero manifestar si el causante (en cualquier caso) dejó o no deudas y cuáles, parece claro que la necesaria diligencia en el ejercicio de nuestra profesión aconseja emplear todos los medios a nuestro alcance para que el inventario (siempre) sea lo más fiel y exacto posible. Y el juez que pueda llega a entender del caso podrá (y deberá) verificar si en el cumplimiento de nuestra obligación empleamos la correspondiente a las circunstancias de la persona, EL TIEMPO (siglo XXI) y el lugar, ex artículo 1104 del código civil. De poco servirá enredarnos en si la obligación con el cliente es contractual o extracontractual, u otras alegaciones.

B) Inclusión del “ius transmisionis”

  En el caso de que la herencia aceptada a beneficio de inventario sea “llave” para acceder a otra no “damnosa”, debemos decidir si aplicamos la teoría de la doble transmisión (doctrina clásica), en cuyo caso el patrimonio del causante se incluirá en la herencia del transmitente, con sus bienes a disposición de los acreedores de éste para pagar sus deudas; o bien la moderna, de llamamiento directo del causante al transmisario, aceptada por el Tribunal supremo en sentencias de once de septiembre de dos mil trece, Sala de lo civil (y cinco de junio de dos mil dieciocho, en la Sala de lo contencioso-administrativo, en el aspecto fiscal), que también recogió la DGRN es su Resolución de 26 de marzo de 2014 (aunque últimamente parece volver, en parte, a la clásica en la de 22 de enero de 2018).

  Según optemos por una u otra postura, los acreedores del transmitente tendrán, o no, derecho a hacer efectivos sus créditos sobre los bienes del causante. Como acertadamente aconseja Isidoro Lora Tamayo, en ningún caso debemos dejar de exponer la situación en el inventario. Así, evitaremos la posible alegación de los acreedores de no inclusión, a sabiendas, de bienes en el mismo, con la temible consecuencia del artículo 1024.1 del código civil (aceptación pura y simple). Conforme al artículo 1.6 del mismo código, aplicaremos lo resuelto por el Alto tribunal, al mismo tiempo que advertiremos expresamente del derecho de cualquier interesado a impugnar el inventario ante las instancias que legalmente correspondan.

 

SEGUNDO.- Inventario fiel y exacto del activo.

  Al margen de las implicaciones de un inventario mal calculado respecto a la competencia del notario, que la base en la mayor cuantía de los bienes hereditarios ubicados en su distrito (artículo 67.1 de la Ley del Notariado), podemos encontrarnos:

A) Inmuebles inmatriculados.

  La Ley del Notariado exige, en su nuevo artículo 68.2, y con razón, aportar certificación del Registro de la Propiedad de los bienes que figuren a nombre del causante. Pero veamos qué puede pasar:

1. El bien está inscrito a nombre del causante, en el 100% del pleno dominio, o nuda propiedad, o cuota indivisa de uno u otro, o derecho real “permanente» (una hipoteca) o temporal (un usufructo de tal clase, y no vitalicio), quien es el verdadero dueño. Recordemos la forma en que el gran Vallet de Goytisolo redactaba el expositivo de sus escrituras: “A y B han adquirido” (en lugar de “A y B son dueños”).

Pero, ¿y si la finca descrita en el registro de la propiedad no esté “coordinada geográficamente” con el catastro? Y no me refiero sólo a que no consten las coordenadas GML que la nueva normativa exige al inmatricular. Hablo de diferencias de superficie de más del quinientos por cien (insisto, al menos, en el medio rural, tanto rústico como urbano). Si se parte de la superficie registral, y esta es menor (lo más común, ya que así se inmatriculaba hace décadas, según declaración del otorgante, sabedor de las consecuencias fiscales de sus actos, agregaciones encubiertas aparte) malo, pues el inventario refleja menos de lo que hay; si es a la inversa (error de medición, o segregaciones clandestinas, por ejemplo) peor, pues estamos creando una ilusión de lo que no existe, para pagar a quien no cobrará (al menos, todo). En ambos casos, el inventario ni es fiel, ni es exacto, pero formalmente cumple con el citado artículo 68.2 de la Ley del Notariado. Parece aconsejable acudir al expediente de dominio del artículo 201 de la Ley hipotecaria o al de completación de la descripción del 199 de la misma Ley (este último, especialmente en caso de ausencia de superficie registral, pues no se puede rectificar, sino completar, un dato ausente).

2. Pero puede estar inscrito, aunque a nombre de un titular anterior, siendo propietario civil el causante. Tanto si la transmisión fue inter-vivos (venta, permuta, dación en pago, todo verbal o, a lo sumo, en documento privado) como mortis causa (quizás varias generaciones atrás, sin que sea raro hallar cuadernos particionales sucesivos, liquidados o no, y otra pléyade de documentos privados) se impone el expediente de dominio de reanudación del tracto del artículo 208 de la Ley hipotecaria, con sus consecuencias fiscales, salvo que podamos evitarlo con las correspondientes elevaciones a público.

Y todo ello, considerando la posibilidad de una segregación, de la parte adquirida por el causante, necesaria para la coordinación registro-catastro, siempre que sea legal, conforme a la normativa actual o, excepcionalmente, reconociéndose la prescripción de la segregación, como hicieron las resoluciones DGRN de 17 de octubre de 2014 y 16 de enero de 2017, en ambas con sentencia judicial.

3. Finalmente, la finca está inscrita en el registro a nombre del causante, pero existiendo un título posterior de transmisión inter-vivos. Entonces, habrá que comunicar el inventario al propietario civil del bien, para que intervenga, como acreedor de un derecho (a elevar a público), si le conviniere. Y sin perjuicio de la facultad de los demás interesados de alegar lo que a su derecho convenga respecto a la validez y eficacia de esta transmisión (podría haber sido hecha incluso en las condiciones fraudulentas que contempla la normativa concursal).

Si es sólo de una parte de la finca, me remito a lo expuesto al final del número 2 de este apartado.

B) Inmuebles no inmatriculados.

1. Finca no inmatriculada, pero adquirida en documento privado, o verbalmente por el causante, si bien constando en el catastro la titularidad (civil) del mismo. Esto facilita las cosas, además de recordarnos, como creo debió hacer la Ley, que ante el carácter potestativo de la inscripción en el sistema registral español, debe aportarse siempre certificación catastral al inventario, por si este registro administrativo incluye fincas no inscritas a nombre del causante. El artículo 3.3 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, dice:

«3. Salvo prueba en contrario y sin perjuicio del Registro de la Propiedad, cuyos pronunciamientos jurídicos prevalecerán, los datos contenidos en el Catastro Inmobiliario se presumen ciertos.»

Si la certificación recoge también una parte ajena al causante, deberá rectificarse primero dicho registro administrativo.  

2. Finca no inmatriculada, propiedad civil del causante, pero catastrada a nombre de un titular distinto (por error del catastro, frecuente entre colindantes, o falta de incorporación de alguna transmisión anterior). Sólo podrá llegar al inventario con medios de prueba de dicha titularidad, sin que su no inclusión parezca que tenga consecuencias graves, salvo que sea “a sabiendas” por algún heredero.

Y sin perjuicio de un “error parcial”, que obligue a proceder conforme al número anterior (in fine).

3. Finca no inmatriculada, y catastrada a nombre del causante pero existiendo un título posterior de transmisión inter-vivos. Deberá procederse conforme al número 3 del apartado anterior. Además, con la misma salvedad de los números anteriores.

 

TERCERO.- Apoderamiento en caso de derecho a deliberar.

Es cierto que el artículo 1105 del código civil ampara al incumplidor de una obligación por caso fortuito o fuerza mayor. Pero si se trata del llamado a la herencia que solicita la formación de inventario para deliberar y no acepta a beneficio de inventario, o repudia, a tiempo (30 días desde la conclusión), los términos del artículo 1019 “in fine” son categóricos. Por eso, creo recomendable prever el caso improbable, que no imposible, de un acontecimiento imprevisto que impida comparecer ante notario, en el plazo improrrogable de 30 días desde la terminación del inventario, para evitar la aceptación pura y simple. No resultaría ocioso, en la propia escritura de ejercicio del derecho de deliberar, incluir un apoderamiento recíproco (si las relaciones lo permiten) de los llamados, exclusivamente para aceptar la herencia a beneficio de inventario o repudiarla. Caso de no existir esa relación, o tratarse de llamado único, otorgarlo a persona de confianza.

Naturalmente que podrá contender después el afectado ante los Tribunales sobre las causas que le impidieron acudir, pero cuesta muy poco esta medida, y ahorra las molestias de un pleito. Y ello, sin que el notario prejuzgue nunca las consecuencias de posibles incumplimientos de plazos pues, como señala Lora Tamayo, es cometido de los tribunales señalar la culpa o negligencia que pudiera haber existido.

No vale hacer una aceptación a beneficio de inventario condicional (el artículo 990 del código civil lo prohíbe), ni renunciar anticipadamente al derecho a aceptar pura y simplemente, pues incluso si se admitiera, no conduciría necesariamente a ninguna de las otras dos alternativas. 

 

CONCLUSIÓN:

El beneficio de inventario, aunque con algunos antecedentes en el ámbito notarial, resulta una competencia novedosa para la mayoría de los fedatarios públicos. Se nos atribuye en exclusiva casi al mismo tiempo que se reforman otros aspectos de la jurisdicción voluntaria, que pueden ayudar a una mejor satisfacción de los intereses en juego. Pero siempre con la máxima prudencia por nuestra parte, haciendo de las reservas y advertencias legales, junto al uso de los medios telemáticos a nuestro alcance, una parte esencial del cuerpo de la escritura, que debe revisarse cuidadosamente para cada caso.

 

ENLACES:

MODELO DE ACTA DE FORMACIÓN DE INVENTARIO. Inmaculada Espiñeira.

 BENEFICIO DE INVENTARIO Y JURISDICCIÓN VOLUNTARIA. Antonio Botía 2016.

Jurisdicción Voluntaria: Doce Expedientes y Actas Especiales. José Luis Rodríguez García-Robés

EL BENEFICIO DE INVENTARIO NOTARIAL. Antonio Botía Valverde 2012

LIBRO: “Jurisdicción voluntaria notarial”. Isidoro Lora Tamayo y Concepción Barrio del Olmo

 

Carlos Arriola:

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El Beneficio de Inventario ante Notario

Sierra de Gata, nevada (Caceres). Por Chapi

Heredero Único, Prelegados y Fiscalidad. Carlos Arriola Garrote

Heredero Único, Prelegados y Fiscalidad. Carlos Arriola Garrote

HEREDERO ÚNICO, PRELEGADOS y FISCALIDAD

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Carlos Arriola Garrote, Notario de Hoyos (Cáceres)

 

Las ocasiones en que se nos presenta una persona para otorgar testamento, en favor de un único sucesor, son vistas como ejemplos de sencillez en la labor notarial. Sin embargo, ahondando en las necesidades del testador y, por ende, del futuro titular de los bienes, derechos y obligaciones que forman la herencia, puede ser recomendable “complicar” las cosas.

El caso más frecuente, de pareja sin hijos, se resuelve en la fórmula con la que se expresan los testadores: “del uno para el otro”. En este caso, la aclaración sobre la naturaleza y alcance del derecho de usufructo huelga, pues el sucesor entrará en la posesión del pleno dominio de los bienes, y no es necesario explicar al testador que su marido (o su mujer) “puede vivir en la casa, o alquilarla; puede trabajar la huerta, o arrendarla…lo que no puede es venderlo sin consentimiento de los hijos”, pues tales hijos no existen.

La sustitución fideicomisaria de residuo es una buena solución que aplicamos para las parejas sin descendientes, autorizando al heredero a disponer a título oneroso e inter-vivos, en caso de necesidad libremente apreciada por el propio heredero, y designando como fideicomisarios a quienes quiera el testador, frecuentemente sus hermanos y sobrinos por consanguinidad, para que los bienes no salgan del ámbito familiar del que proceden. Y ello, sin perjuicio de acudir a la fórmula de los prelegados que luego se analiza.

Esto no suele crear grandes problemas, si el patrimonio no es muy cuantioso y las bonificaciones fiscales (exenciones) cubren el importe de lo heredado, para el viudo, o la pareja de hecho. De ahí la importancia de sugerir a los convivientes sin vínculo matrimonial el registro, al menos como pareja de hecho, bonificado en comunidades como la extremeña, al nivel del matrimonio, por el artículo 13 de la Ley 5/2003, de 20 de marzo, de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Extremadura. No se trata de “hurgar” en la vida de nadie, sino de cumplir con el mandato del artículo 1 del Reglamento Notarial, aconsejando respetuosamente dar forma y constancia registral a una situación de convivencia que protege fiscalmente la ley. Gráficamente, les explico a mis clientes que, de otro modo, al conviviente-sobreviviente, como extraño que es, “se lo comerá Hacienda”.

Pero puede complicarse el asunto…

Cuando no se trata de pareja, sino de hermanos, o tío y sobrino, las bonificaciones son mucho menores, unos 8000 euros exentos, para luego aplicar el tipo, con el alto coeficiente del grupo III (o el IV, aún peor). La reducción de vivienda habitual, por convivencia en los términos del artículo 20.2.c) de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, aconseja informarles de la necesidad de cohonestar su residencia efectiva con su domicilio fiscal y empadronamiento, para facilitar el futuro trámite ante la oficina liquidadora. No obstante, puede haber más bienes.

En estos casos, resulta muy interesante la figura del HEREDERO ÚNICO-PRELEGATARIO. La suma de los bienes que componen la herencia puede llegar a complicar la economía del heredero si, para pagar el impuesto de sucesiones, añadiendo, en su caso, las plusvalías municipales, debe hacer frente a una cuantiosa deuda, “inflada” a veces por valoraciones catastrales (y fiscales) superiores al mercado. Para empeorar las cosas, no es raro que el heredero prácticamente carezca de liquidez, por falta de efectivo hereditario en el caudal.

Posiblemente, lo que interese al heredero (usualmente, hermano o sobrino del causante, aunque también puede ser otro pariente o un extraño) sea disfrutar algunos bienes el tiempo que le quede de vida, para después dejar, a su vez, en testamento, los mismos bienes a otros parientes (frecuentemente también del grupo III, como sobrinos), o a extraños (a menudo, una ONG). Pensemos en los dos hermanos que quieren garantizar la subsistencia desahogada del último que fallezca para que, entonces, pasen los bienes a los sobrinos (caso muy frecuente). Si la base imponible de lo heredado va aumentando con cada bien que suma la herencia, y el sucesor, llegado el caso, sólo va a disfrutar los bienes para que luego vayan a los destinatarios inicialmente designados en ambos testamentos, lo mejor es prelegar a ese hermano y heredero único cada uno de los bienes, en nuda propiedad, y cada uno de dichos bienes, en usufructo. Por ejemplo, las cláusulas testamentarias sería del siguiente tenor: «Nombra heredero universal a su hermano A; Ordena en favor de su hermano A los siguientes prelegados: 1. El usufructo del piso en la calle Mayor, 5; 2. La nuda propiedad del piso en la calle Mayor, 5; 3. El usufructo del apartamento en Benidorm; 4. La nuda propiedad del apartamento en Benidorm; 5. El usufructo del local de la calle del Santo, 12; 6. La nuda propiedad del local de la calle del Santo 12 (y así sucesivamente hasta incluir todos los inmuebles del testador). Sustituye vulgarmente al nombrado, tanto en la institución de heredero como en los legados, por sus sobrinos B, C, D, F, G y H (podría plantearse también repartir uno o varios prelegados para cada sustituto, u otras combinaciones). Si una herencia, pongamos por caso, importa un millón de euros, y el heredero único-prelegatario tiene setenta y nueve años al fallecer el testador, la base imponible del impuesto de sucesiones, en el caso más extremo, será diez veces menor (imaginemos el abismo entre las cuotas líquidas, según la opción) si decide optar sólo por los usufructos, y que la nuda propiedad pase ya a los destinatarios finales de los bienes.

Así, podrá decidir el sobreviviente, a la vista de la situación, qué desea adquirir en pleno dominio (por tratarse de la vivienda habitual, por tener perspectivas ciertas de vender a buen precio, o por otros motivos); qué desea adquirir sólo en usufructo (para alquilar y así explotar mientras viva, pero con un coste fiscal de adquisición mucho menor, sobre todo si el heredero es de avanzada edad), o qué no desea adquirir, por no ser rentable económicamente, por desear que pase ya a los destinatarios últimos (sustitutos), o por cualquier otra razón.

Ello obliga, como se apuntó más arriba, a detallar en el testamento cada uno de los bienes (normalmente, inmuebles), para disponer el doble de legados que sumen los mismos, uno por cada derecho de usufructo y uno por cada nuda propiedad, con la correspondiente sustitución por quienes se elijan, para el caso de que los repudie el prelegatario-heredero. Si, llegado el momento de heredar, al fallecer el primer hermano, el sobreviviente entiende que no debe renunciar a nada, basta con aceptar el testamento en su totalidad, sin que la situación difiera de la creada por el testamento más sencillo, autorizado habitualmente. Pero si las circunstancias aconsejan aceptar unos legados, por ejemplo, y repudiar otros, cabrá esa posibilidad.

Surge inmediatamente la duda sobre el carácter oneroso de los legados de nuda propiedad (por lo dispuesto en el artículo 890 del código civil), especialmente a la vista de la posibilidad de rechazarlos aceptando el usufructo. Pero debe recordarse el valor que tienen los bienes, aun gravados con usufructo, pues la nuda (o mera) propiedad puede ser hipotecada (artículo 107.2 de la Ley hipotecaria), e incluso se puede vender, si bien el comprador quedará en una situación de espera similar a la del deudor de la renta vitalicia.

El tipo de testamento aquí propuesto tiene otra variante. Si el heredero único es el hijo único (cada día más frecuente), no suele haber problemas fiscales en liquidar la herencia, salvo que su cuantía sobrepase los límites de algunos territorios, como era el caso de Extremadura, donde hasta el 25 de enero de 2018 existía como límite para las bonificaciones fiscales el de 600.000 euros, de valor total del caudal relicto (suprimido por la ley de presupuestos para el año 2018, para las sucesiones abiertas desde esa fecha).

Pero es que, además, es frecuente que el heredero hijo único pregunte en la notaría si podría “pasar” determinados bienes de la herencia a sus hijos (nietos del testador), incluso a veces reteniendo el usufructo. La contestación suele ser un consejo: sí se puede, pero fiscalmente no es recomendable, a no ser que renuncie pura y simplemente a toda la herencia (artículo 990 del código civil), para que juegue la sustitución. Salvo en las comunidades autónomas donde está bonificado el impuesto de donaciones (no es así en Extremadura, con contadas exenciones objetivas), la donación de parte de los bienes puede ser muy gravosa.

Sin embargo, si el testador (padre y/o madre) tuvo la precaución de recurrir a la forma de disposición antes descrita, bastará que el heredero renuncie a los bienes (o a la nuda propiedad de los que solo quiera disfrutar) en la propia escritura de aceptación de herencia, a la que concurrirá acompañado por sus hijos o, si estos fueran menores, por el otro progenitor de éstos, para evitar el conflicto de intereses. Si fueran varios los nietos, sólo habrán de abonar el mucho más económico impuesto de actos jurídicos documentados, cuando deseen repartir, extinguiendo el condominio, y siendo mayores de edad (si no, los trámites procesales lo complicarán). A no ser que, en el momento de la aceptación de herencia del abuelo, estando llamados a cada uno de los legados por partes iguales (ex artículo 983), ya sean mayores y puedan llegar todos a un acuerdo, junto con su progenitor.

Naturalmente, esta fórmula de “salto generacional” puede aplicarse también en el caso de pluralidad de hijos, respecto a cada uno de ellos, pero distinguiendo siempre entre usufructo y nuda propiedad.

No implicaría, en ningún caso, vaciar totalmente de contenido la figura del heredero, si al menos quedan algunos bienes que formen parte del caudal relicto y que no fueran prelegados, como el ajuar o los vehículos del testador. Por supuesto, en caso de existir deudas hereditarias, ello deberá tenerse muy en cuenta a la hora de aceptar o repudiar cada llamamiento el designado, sin que en modo alguno pueda servir la fórmula aquí propuesta para eludir la responsabilidad frente a los acreedores de la herencia.

Demos un paso más. Consideremos un testamento que prevea, además de lo anterior, la posibilidad de que el testador adquiera posteriormente más bienes. Sería una “cláusula de cierre” que evitase, por falta de otorgamiento de un nuevo testamento acorde con adquisiciones post-testamentarias, que el heredero único no pudiera optar también respecto a estos bienes (principalmente bienes inmuebles, participaciones sociales y valores, que no metálico, por razones obvias) entre cualquiera de las tres opciones (pleno dominio, usufructo o repudiación de todo). La opción por la nuda propiedad sería viable, si bien de ordinario poco aconsejable, por lo expuesto.

Requeriría esa cláusula «de cierre» designar los bienes que pudieran adquirirse en el futuro con la precisión suficiente para ser objeto de legado, si bien ello no exige la concreción de los mismos, más allá del género al que pertenezcan, por aplicación del artículo 875 del código civil. Si se tratase de muebles, podría el testador condicionar el prelegado a la existencia de los de su género en la herencia, entendiendo dispositivo el primer párrafo del artículo citado. Para los inmuebles, el código exige determinar el “género”, lo cual bien puede entenderse cumplido designándolos por su naturaleza urbana o rústica.

De ese modo, el testador podría disponer que “prelega al heredero los valores que tenga, en usufructo, si los hubiera”, otro tanto en nuda propiedad, y lo mismo con las participaciones sociales. En cuanto a los inmuebles, podría disponer, con la misma dualidad (usufructo y nuda propiedad) de los urbanos no específicamente prelegados en las cláusulas anteriores, y de los rústicos, con la misma salvedad. De no existir tales bienes en la sucesión, en el caso de prelegados en favor de heredero único, no existirá quien le pueda exigir su cumplimiento.

 La forma del testamento que se propone en el presente artículo hace más laboriosa su redacción, pero permite dar un mucho más eficaz cumplimiento a la obligación de los notarios, citada al comienzo, «de asesorar a quienes reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que aquéllos se proponen alcanzar».

 

ENLACES:

Apuntes sobre la modificación fiscal 2015 en sucesiones y donaciones en Extremadura.

Carlos Arriola: La notaría tiene mucho de confesionario

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Heredero Único, Prelegados y Fiscalidad. Carlos Arriola Garrote

Hoyos (Cáceres). Por Miguel303xm

Breves apuntes sobre la modificación fiscal en sucesiones y donaciones en Extremadura. Carlos Arriola Garrote.

  

Carlos Arriola Garrote, notario de Hoyos (Cáceres)

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La nueva Ley fiscal extremeña aumenta y simplifica las bonificaciones en transmisiones a título gratuito y las mantiene incluso en casos de liquidación fuera de plazo.

La LEY 1/2015, de 10 de febrero, de medidas tributarias, administrativas y financieras de la Comunidad Autónoma de Extremadura, publicada al día siguiente, y en vigor desde el 12 del mismo mes, aplica a la fiscalidad de los dos impuestos señalados un sistema semejante al que disfrutan otras partes de España, como Madrid, pero con matices muy importantes que conviene destacar.

Si bien existe una limitación cuantitativa a los importes hasta los que se aplica la bonificación en la cuota, según el importe de lo donado o transmitidos mortis causa, para los incluidos en el Grupo II de la Ley nacional de 1993, no existen topes para los designados en el Grupo I, a tenor del artículo 6 bis de la disposición (Bonificación en la cuota):

«1. En las adquisiciones inter vivos y mortis causa por descendientes y adoptados menores de veintiún años, incluidas las cantidades percibidas por las personas beneficiarias de seguros sobre la vida, se practicará una bonificación autonómica del 99 % del importe de la cuota.

  1. En las adquisiciones inter vivos y mortis causa por descendientes y adoptados de veintiún o más años, cónyuges, ascendientes y adoptantes, incluidas las cantidades percibidas por las personas beneficiarias de seguros sobre la vida, se aplicará una bonificación autonómica del 99 %, 95 % o 90 % de la cuota tributaria en función de que la base imponible no supere los 175.000 euros, 325.000 euros y 600.000 euros.

En todo caso para la aplicación de esta bonificación el patrimonio preexistente del heredero o del donatario no podrá ser superior a 600.000 euros.»

Parece claro que, si se cuenta con la posibilidad de renunciar pura y simplemente, pero de manera que pueda ser beneficiario un menor de 21 años (mucho mejor si, además, supera los 18) el ahorro fiscal puede ser muy considerable en grandes herencias.

Nótese la importancia, en cuanto al requisito que menciona el apartado 2 del precepto que, refiriéndose al patrimonio preexistente, lo ubica en dicha parte del artículo. Si la voluntad del legislador fuera imponer este límite respecto de sucesiones en las que estuvieran interesados hijos o descendientes menores de 21 años, en aras de una mayor claridad de la norma, hubiera sido muy clarificador recogerlo en un apartado 3, en referencia a los (entonces) dos apartados anteriores. Con la redacción presente, en estos términos en que está escrito el punto 2, puede bien entenderse circunscrita la limitación sólo a sucesores o donatarios del Grupo II, mas no a los del I. Es fácil recordar el juego que puede dar una simple coma, por el artículo 781 del Código civil, en sede de sustitución fideicomisaria y facultad de disposición del fiduciario, para comprender la importancia de la sintaxis en el Derecho.

Pero tal vez sea más beneficiosa, para clientes y notarías, la advertencia de la disyuntiva planteada en el punto 3 del mismo artículo:

«3. Esta bonificación será incompatible con la reducción establecida en el artículo 15 del Texto Refundido de las disposiciones legales de la Comunidad Autónoma de Extremadura en materia de tributos cedidos por el Estado, aprobado por Decreto Legislativo 1/2013, de 21 de mayo.«

Recordemos que, hasta ahora, el disfrute de las bonificaciones fiscales en Extremadura, conforme a dicho artículo 15 de la norma de 2103, exigía presentar la liquidación del impuesto antes del plazo de seis meses, BAJO PENA DE PÉRDIDA DE DICHOS BENEFICIOS, como requiere el apartado 4 del artículo

«4. La aplicación del beneficio fiscal establecido en este precepto deberá solicitarse expresamente por los obligados tributarios durante el plazo de presentación de la declaración o autoliquidación del impuesto, a que se refiere el artículo 67.1.a del Real Decreto 1629/1991, de 8 de noviembre, que aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.»

Desde que trabajo en esta Comunidad, lo primero que pregunto, cuando me comentan la entrada de documentación referente a una herencia en la notaría, es la fecha de defunción del causante, por si tenemos que liquidar el impuesto «a la carrera», para evitar la pérdida de los beneficios fiscales en línea recta y conyugales, pudiendo llegar el «descosido» hasta los VEINTIDÓS MIL EUROS por sucesor. En mi anterior y primer destino, en Huelva, el contribuyente sólo arrostraba una multa, que por pronto pago quedaba en setenta y cinco euros, pero mantenía sus beneficios.

Al poder optar ahora por este beneficio, al margen del plazo semestral, todos descansaremos. Ya ha habido notarios que han hecho frente a responsabilidades derivadas de presentación fuera de plazo de herencias cuya documentación tuvo entrada en el despacho antes del término en cuestión.

Se omiten, asimismo, las exigencias formalistas de solicitar la bonificación en el mismo título, sin admitir subsanación posterior del mismo, o la inclusión de frases literales sobre el destino o uso del inmuebles, en el caso de las donaciones, ya que estas son ad nutum, a diferencia de lo prescrito dos años atrás.

En resumen, una reforma simplificadora y muy de agradecer.

Carlos Arriola Garrote, notario de Hoyos.

 

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Vista panorámica de Hoyos (Cáceres)

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