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Novación de una cláusula suelo abusiva con renuncia de acciones

NOVACIÓN DE UNA CLÁUSULA SUELO ABUSIVA CON RENUNCIA DE ACCIONES

 

Comentario crítico y resumen de la STJUE de 9 julio 2020

 

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

Índice:

   Comentarios.

   Resumen: introducción

   Resumen 1ª parte. Novación de una cláusula suelo, cláusulas no negociadas individualmente y transparencia

   Resumen 2ª parte. Renuncia de acciones en la novación de una cláusula suelo abusiva

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  Tengo que apelar a Sansón Carrasco para apartarme de una opinión extendida sobre esta sentencia. “No hay libro tan malo –dijo el bachiller– que no tenga algo bueno”. No hay sentencia tan mala… Acogido al sentir de Carrasco diré que la sentencia que voy a comentar es bastante mala, pero que tiene algo bueno.

 

LA RENUNCIA A LAS ACCIONES FUTURAS ES DIRECTAMENTE ABUSIVA

  Lo bueno de la sentencia no lo vemos hasta el apartado 77 y el fallo, donde se declara directamente abusiva la renuncia a acciones futuras, ya sean judiciales o administrativas, al decir “la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor”.

  Esta declaración de nulidad arrastra la nulidad de la renuncia a impugnar la cláusula suelo inicial, que por si fuera poco, para el juzgado remitente, es oscura (apartado 19).

  En primer lugar la renuncia es mutua y para el predisponente carece de sentido la distinción del Tribunal entre una renuncia a impugnar la cláusula suelo inicial y una renuncia a impugnar la cláusula suelo de recambio, el profesional confirma ambas y le interesan ambas por igual.

  Con esa distinción lo único que consigue el Tribunal es desmembrar la pregunta del remitente en perjuicio de la persona consumidora y abrir la puerta a que una renuncia clara a una cláusula suelo abusiva pudiera ser convalidada por el juez nacional, lo que no nos convence. Antes bien, creemos que la nulidad de la renuncia afecta a la misma en toda su extensión y comprende tanto la cláusula suelo inicial como la de repuesto.

  Declarada directamente por el Tribunal de Justicia la no vinculación de la persona consumidora a esa renuncia, su ineficacia tiene efectos “ultra partes” y puede ser aprovechada por cualquier persona consumidora europea y tiene efectos retroactivos a la fecha de la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas. Sólo por esto nos vale y mucho, esta sentencia.

 

SILENCIO SOBRE LA ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA SUELO

  Sin embargo, los elementos negativos que vamos encontrando a lo largo de los distintos apartados no son pocos. En primer lugar, hablando de abusividad, mentando la sentencia tantas veces el art. 3 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas, el Tribunal no dice nada sobre la potencial abusividad de la cláusula suelo inicial, ni fija criterio alguno para determinar esa abusividad pese a que en la misma sentencia deja claro que puede hacerlo (apartado 62).

  El laconismo en este punto coincide con el silencio sobre lo mismo de la STS 9 mayo 2013. Si estuviéramos dominados por la sospecha, que no lo estamos, pudiéramos pensar que existe una conspiración española y europea para privar a las personas consumidoras en el contrato de consumo del esencial, obligatorio y aplicable de oficio, control del contenido.

 

EL PUNTO DE PARTIDA ES CAPCIOSO

  Al analizar la validez de la novación el Tribunal parte de la base (apartado 15) que la nueva cláusula suelo estipulada es una reducción de la pactada inicialmente. Dice el apartado 15 de la sentencia, que el “contrato de préstamo hipotecario fue modificado mediante un contrato de novación de 4 de marzo de 2014 […] que afectó […] al tipo pactado en la cláusula «suelo», quedando este reducido al tipo nominal anual del 2,35 %”. En apariencia y sin reflexión así parece. Pero no hay tal reducción o rebaja, ya que si la cláusula suelo inicial es abusiva, lo que impone la novación es una nueva cláusula suelo en beneficio del banco.

  Pudiendo ser la cláusula suelo nula y por tanto, no estando vinculada la persona consumidora a ella, lo que ocurre es que en la novación se impone a la persona consumidora una limitación a la variabilidad del tipo de interés en beneficio del banco y sin contrapartida. No se le reduce ni mejora nada, porque de la información debe resultar que la cláusula o es eventualmente abusiva o claramente abusiva.

  Al decir que la novación rebaja el suelo se presupone subrepticiamente y sin anunciar que la cláusula suelo inicial es válida. Cuesta creer que el TJUE, que sostiene que el juez tiene que analizar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas no negociadas individualmente, dé por lícita una cláusula potencialmente abusiva, sin hacer de oficio el control del contenido.

  Por más que el tribunal repita que la novación supone una reducción en beneficio del consumidor del límite de variabilidad a la baja del tipo de interés variable no hay tal reducción. Esa reducción solo ha cabido fantasearla tras sembrar la duda sobre la validez de la cláusula suelo, pese al relato del remitente que parte, sin duda, de su nulidad (vid. apartados 19, 20 –cuestión 3ª- y 69 de la sentencia).

  Aunque el Tribunal repite hasta tres veces que la novación reduce el suelo, el suelo novado es una nueva imposición y un nuevo abuso contra el deudor hecho de manera oscura y por tanto nula, nula por falta de transparencia y nula por tratarse de una negociación viciada y sin contrapartida, nula formal y materialmente.

 

RENUNCIA DE ACCIONES

  Dicho eso, me cuesta reconocer al TJUE y su excelente jurisprudencia, en esta sentencia. Lo teníamos por un firme defensor de las personas consumidoras, preciso, fiel a su doctrina, claro, directo, ceñido al caso. Pero en esta sentencia se ve un tribunal descuidado, olvidadizo, oblicuo, hipotético, inexacto, oscuro, protector de la mala fe del banco, emisor de oscuridades y equívocos.

  Descuidado al olvidar sus doctrinas sobre el análisis de oficio de las cláusulas abusivas, o la no transposición al Derecho español del art. 4.2 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas.

  Oblicuo porque para decir que cierta renuncia de acciones es objeto principal del contrato nos menta el art. 4.2 presuponiendo que no hemos visto sus contradicciones al sostener a la vez que el 4.2 no se ha transpuesto al ordenamiento jurídico español y que es aplicable a un caso de Derecho español.

  Luego hemos visto la verdadera intención de esta sutil oscuridad en forma de remisión al art. 4.2 (vid. apartados 59 y 68). No se trata sólo de la falta de la transposición. Suponiendo que el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas sea aplicable en Derecho español, el Tribunal va a pretender que ese precepto excluye el análisis de la renuncia a acciones futuras por formar parte del objeto principal del contrato. Pero ya veremos que esa renuncia no es objeto principal del contrato ni lo define, ya que el objeto principal es la novación de la cláusula suelo abusiva.

  Es hipotético, porque una novación que adolece de vicios de transparencia impugnados por la persona consumidora y que manifiesta el juez nacional al Tribunal, éste, prescindiendo de esos hechos, supone que en el caso puede haber una novación transparente y además, al margen del obligatorio control del contenido.

  Es inexacto porque pese a su doctrina del control judicial de oficio obligatorio, dice que el juez puede apreciar la abusividad, como si se tratase de una facultad judicial y no una obligación.

  El Tribunal protege la mala fe del banco. Estando implícita, al menos la mala fe que interesa en esta materia, en la suposición del carácter abusivo de la cláusula suelo esgrimida por el remitente, el Tribunal, en lugar de aceptarlos, prefiere poner sus hechos y duda, en beneficio del banco de los conocimientos de éste, pese a que su diligencia profesional le obliga a conocerlos. El Tribunal prefiere arrojar oscuridad sobre el caso y dejar la puerta abierta a la fantástica suposición que el banco no supiera que estaba imponiendo una cláusula abusiva ni los efectos de esa deplorable acción.

 

REELABORACIÓN DE LA PRIMERA CUESTIÓN PREJUDICIAL

  Dice el apartado 21 de la sentencia que mediante “su primera cuestión prejudicial, el juzgado remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda válidamente ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de dicha cláusula”.

  El Tribunal reelabora la cuestión y en lugar de preguntarse si la nulidad del suelo inicial se extiende a la novación que es lo que pregunta el remitente, pregunta si puede novarse una cláusula sujeta a los controles de la Directiva 93/13/CEE. La respuesta puede ser sí o no.

  Como el análisis de oficio ha de preceder a la propuesta de novación si la cláusula suelo, según tal análisis, es válida la respuesta es sí, la cláusula suelo es válida y la novación también, Si es abusiva no es válida y la novación tampoco. Luego sea la respuesta sí o no la validez o nulidad de la cláusula suelo inicial se comunica siempre a la novación, que es lo que el remitente pregunta y el Tribunal esquiva. El Tribunal prefiere el circunloquio, el análisis reflejo y la oscuridad.

  Resumiendo, el juez remitente pregunta si la no vinculación o nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas se extiende a la novación de las mismas, mientras que el Tribunal se cuestiona si una cláusula posiblemente abusiva puede ser válidamente novada con renuncia a la protección por parte de la persona consumidora. Una auténtica inversión múltiple de la pregunta.

  De la suposición del remitente que la cláusula suelo controvertida es abusiva el Tribunal de justicia parte de la suposición contraria que la cláusula suelo controvertida puede ser válida aunque sujeta a control.

  Donde el juez de instancia parte de una nulidad clara de la cláusula suelo el Tribunal de Justicia parte de la duda sobre la validez de la cláusula, duda literalmente inventada.

  Mientras que el juez de instancia pregunta si la nulidad se extiende, el Tribunal de Justica parte de si la novación y la renuncia a la protección que encierra es válida. Mientras que se pregunta si la nulidad se extiende el Tribunal pregunta si la validez de la novación es posible. Como ambas se extienden, al cambiar la pregunta se cambia la respuesta a favor del banco.

  De este modo oscuro, inexacto y reflejo, de decir que la nulidad de la cláusula suelo contamina la novación se dice que una novación es posible, dejando por el camino y expulsando del razonamiento el supuesto de nulidad de la cláusula suelo, abrazado por el juzgado remitente y, degradando su propia doctrina el Tribunal olvida que el análisis de la abusividad tiene que hacerse de oficio por el juez nacional, principio de donde brota esa convicción firme del remitente sobre la nulidad de la cláusula suelo.

  De responder que la novación de la cláusula nula es nula, el Tribunal dice que la novación de la cláusula controvertida, ¡sobre la que existe una controversia!, es válida si hay claridad en ella.

  No vemos dicha claridad, tampoco la ve el remitente y menos aún vemos que exista una controversia, al contrario lo único que hay de manifiesto es la política generalizada de renegociación del banco, temeroso de males mayores ante la STS 9 mayo 2013.

  La mala conciencia del banco apoyada en esos indicios, se sustituye por el Tribunal por una duda que no tiene ningún sentido considerar, porque la cláusula se funda precisamente en una actuación contraria a la buena fe de carácter objetivo que nada tiene que ver con la ciencia jurídica de los asesores del banco.

  Si bien creo que el Tribunal debiera haber respondido a la primera pregunta del remitente diciendo que la nulidad de la cláusula suelo oscura se extiende y alcanza a la novación, siguiendo la pauta trazada sencillamente por el art. 1208 CC, los desvíos del Tribunal no le sirven de nada al banco, ya que la novación que se admite es sólo para el caso de que sea transparente y en este caso la novación es oscura, secreta y nula.

  Nos preocupa, sin embargo, la puerta que se abre a novaciones claras para convalidar abusos claros. Pero la transparencia no sana el abuso, lo digo ahora y lo repetiré cuantas veces sea necesario.

  De nuevo vemos cómo un Tribunal encargado de aportar claridad al mercado y cortar de raíz la litigiosidad, la alienta. Aquí el TS español en su sentencia de 9 mayo 2013, responsable del colapso judicial actual, y el Tribunal de Justicia van de la mano.

 

RETORCIENDO LAS BASES DE LA TRANSPARENCIA: SUPOSICIÓN DE QUE LA PERSONA CONSUMIDORA ES LERDA

  Tampoco me gusta la caracterización de la persona consumidora que hace el Tribunal. Frente a un valeroso XZ que contra viento y marea impugna el abuso, el Tribunal supone que las personas consumidoras somos lerdas y sabemos que la protección no es obligatoria para nosotras, y que conservamos la absurda libertad de renunciar a la protección que cicateramente y tras pasar por el calvario de los tribunales, nos da la ley europea.

  Las personas consumidoras ni somos lerdas ni nos acercamos a un Tribunal para después de ganar con una lucha abierta, renunciar a la protección ganada, o ¿no ve el Tribunal que la persona consumidora, con la reverencia democrática de quien respeta las leyes, lo único que pide es la efectividad de la no vinculación proclamada por la Directiva 93/13/CEE?

  Las personas consumidoras no somos tontas y aunque lo fuéramos, no nos ponemos las cadenas de “motu proprio”. Son otros los que lo pretenden. Si la persona consumidora ve reconocida su libertad no se va a poner la cadena de una cláusula suelo ahora que hay intereses negativos a menos, que como el Tribunal Supremo tiene dicho y repetido, obtenga una contrapartida apreciable (SSTS 3 junio 2016 y 22 abril 2015).

 

RETORCIENDO LAS BASES DE LA TRANSPARENCIA

  Puestos a ayudar a los bancos el Tribunal se muestra extremadamente comprensivo con la mala actuación de Ibercaja. Sin mediar prueba alguna ni indicación del remitente, el Tribunal se lanza a conjeturar sobre lo que sabía o no sabía el banco para averiguar si actuó de buena o mala fe.

  En primer lugar, hay que decir que la declaración de una cláusula como abusiva corresponde al juez nacional, así que no se entiende porque el Tribunal hace esas conjeturas sobre la buena fe, cuya ausencia es constitutiva de la abusividad controvertida. En el apartado 71 de la sentencia dice que “corresponde al juzgado remitente examinar de qué información disponía Ibercaja Banco en la fecha en que se celebró la novación”, cuando en realidad lo que incumbe al juzgado es comprobar el cumplimiento por el predisponente de los requisitos de transparencia, al margen de los vicios del consentimiento, como tiene declarado el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 junio 2012.

  En el apartado 77, el Tribunal salva la posibilidad de una renuncia a la nulidad de una cláusula suelo abusiva siempre que sea libremente adoptada y declara directamente la nulidad de la renuncia a acciones futuras. No entiendo los aplausos de una admirable doctrina a la insustancial declaración de que la novación clara es válida mediando una controversia previa y dejando de lado lo único bueno de la sentencia.

  Es mucho más ajustada la doctrina del Tribunal Supremo en su sentencia de 18 junio 2012, como he dicho, que considera que al margen de los vicios del consentimiento, lo que el juez o el funcionario tienen que comprobar en el control de transparencia es si se han cumplido las obligaciones de información previa al contrato o requisitos de transparencia. El TJUE ignora por completo que en España existen muchas obligaciones legales de transparencia, lo demuestra el hecho que no aparecen en la relación de normas del Derecho nacional de la sentencia[1].

  Las consideraciones que hace a continuación, en los apartados 71 a 74, sobre la proximidad del banco a unas tablas de la ley plasmadas en la STJUE 21 diciembre 2016 no tiene relevancia alguna, es una circunstancias que nada nos dice sobre si el banco cumplió o no sus obligaciones legales de transparencia.

 

CONFUSIÓN ENTRE CONDICIONES GENERALES Y CLÁUSULAS NO NEGOCIADAS INDIVIDUALMENTE

  En el apartado 33 la sentencia dice que el “artículo 3, apartado 2, de la misma Directiva precisa que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente por el profesional y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, tal como sucede, en particular, en el caso de los contratos de adhesión. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que es una cláusula no negociada individualmente aquella que está redactada con vistas a una utilización generalizada (sentencia de 15 de enero de 2015, Šiba […] apartado 31).

  La sentencia citada, en realidad dice otra cosa, dice que “las cláusulas contractuales que no son objeto de negociación individual, en especial las redactadas con vistas a una utilización generalizada, no contienen como tales informaciones personalizadas”, sin embargo, la sentencia de 9 de julio va mucho más allá ya que considera que las cláusulas no negociadas individualmente son de utilización generalizada, cuando las hay sólo aplicables a ese contrato, como el tipo de interés, la cláusula suelo, la TAE, etc. Es decir las condiciones generales siempre son cláusulas no negociadas individualmente, pero hay cláusulas no negociadas individualmente que no son condiciones generales, o lo son sólo a medias, en particular las que contienen determinaciones cuantitativas, como la TAE, el tipo de interés, el límite suelo o techo, la tasación para subasta, las circunstancias perenales de las partes, etcétera[2].

 

NOVACIÓN Y CONSENTIMIENTO: INFORMACIÓN PARA DECIDIR

  Por otro lado conviene recordar que toda novación entraña consentimiento, tenga la novación cláusulas negociadas o no, del mismo modo que todo contrato con condiciones generales entraña consentimiento contractual y lo presupone, ya que como nos dijera Díez-Picazo, el mejor modo de afrontar el problema de las condiciones generales es suponer la existencia de un contrato. Este mismo planteamiento me lo recordó hace tiempo mi compañero Valero Fernández-Reyes a propósito de las novaciones de la ley 2/1994.

  Personalmente, he abordado ese problema distinguiendo entre acuerdo nuclear y condiciones generales, partes del contrato que desde el punto de vista del control del contenido y de la eliminación de la anfibología o duda genética del contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación, presentan como característica que en el acuerdo nuclear el consentimiento es cierto pero indeterminado, mientras que en las condiciones generales el contenido es cierto pero el consentimiento indeterminado, dudoso o anfibológico[3].

  Al Tribunal todo esto le da igual. Según los apartados 47 y 49, la información que se comunica con el cumplimiento de las obligaciones legales de información previa al contrato es para decidir si la persona consumidora desea quedar vinculada “por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información”.

  El cumplimiento de los requisitos de transparencia es necesario para la incorporación de la cláusula al contrato, para que la cláusula obligue al adherente, no sabemos que mueve su consentimiento al contrato en su totalidad, ni lo sabemos ni lo podemos saber ni en el contrato por negociación ni en el por adhesión. Desde luego, la información dada al cumplir con los requisitos de transparencia no sabemos si juega o no un papel en ello. Me remito a lo que he dicho sobre el acuerdo nuclear.

  En todo caso, conviene retener que la decisión de contratar es un acto libre que puede fundarse en cualquier motivo y esa cuestión y todo lo relativo a los vicios del consentimiento queda al margen del control de transparencia, como ya dijera la citada STS de 18 junio 2012. La cuestión del consentimiento no interesa, porque cuando analizamos la abusividad suponemos, siempre Díez-Picazo en la memoria, que ya hay decisión, que el contrato ya se ha celebrado.

 

CLÁUSULAS NEGOCIADAS Y CONTROL

  La consideración de la cláusula como negociada la excluye de la Directiva 93/13/CEE (apartado 32), pero no de control. He demostrado sin contradicción que determinar si una cláusula es negociada o no implica, también, control, implica un análisis del contrato que es procedimiento de control tanto de transparencia como del contenido.

  Una cláusula abusiva no se puede renegociar sin que el profesional informe al adherente que la cláusula es abusiva y que la ha retirado del contrato. Si la nueva cláusula impone una obligación a cargo del adherente no podrá probarse la negociación si el adherente no obtiene una contrapartida apreciable. Finalmente la prueba de la negociación corresponde al profesional.

 

CLÁUSULAS DEFINITORIAS DEL OBJETO PRINCIPAL

  Para decir que las cláusulas definitorias del objeto principal del contrato están excluidas de la aplicación de la Directiva 93/13/CEE el Tribunal dice que tal cláusula debe ser no negociada y respetar los límites del art. 4.2 Directiva 93/13/CEE.

  Pero de nuevo el TJUE cae en la imprecisión, porque los controles del contenido y de transparencia sólo deberán respetar los límites del art. 4.2 Directiva 93/13/CEE si dicho precepto ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico español.

  Para la Comisión no se ha transpuesto, tampoco para la doctrina jurisprudencial del TJUE plasmada en su vigente y gloriosa sentencia de 3 junio 2010. La Guía de cláusulas abusivas de la Comisión señala en su pg. 110 que en España “El Derecho nacional ha ampliado la valoración del carácter abusivo a cláusulas contractuales relativas a la definición del objeto principal del contrato y a la adecuación del precio o de la retribución, independientemente de si dichas cláusulas están redactadas en un lenguaje claro y comprensible”.

  La consigna que se quiere poner en circulación por el Tribunal parece ser “control del contenido nunca, sólo control de transparencia”. Además, se prescinde de la exigencia de la Directiva 93/13/CEE, art. 4.2, que la cláusula controvertida defina el objeto principal del contrato. Al Tribunal le basta, no que la cláusula defina el objeto principal, sino que se relacione o tenga algo que ver, incluso aunque sea poco.

  Lo cierto es que todas las cláusulas de un contrato, incluso las más insignificantes se relacionan con el objeto principal del contrato, por lo que con esta doctrina se introduce la arbitrariedad en la determinación de la definición del objeto principal del contrato y se abre la puerta a excluir del control de la Directiva 93/13/CE cualquier cláusula, al margen de su importancia. Es lo que pasa con las cláusulas suelo, interés variable referenciado al IRPH, cláusulas de interés remuneratorio, las multidivisa y tantas otras.

  Es más siendo el contrato un producto subjetivísimo del cruce de al menos dos voluntades contrarias, cualquier detalle puede ser el núcleo del consentimiento y, por tanto, elemento esencial del contrato. Por eso es necesario denunciar esa doctrina, a la que de nuevo con sus indirectas y su oscuridad el TJUE está dando pie.

 

LA NOVACIÓN TIENE COMO OBJETO PRINCIPAL LA RENUNCIA: FALSO

  La novación tiene como objeto principal la puesta en circulación de una cláusula suelo. Como tal objeto principal desde el punto de vista de las condiciones generales y de las cláusulas no negociadas individualmente, no estaría sujeta a control.

  Pero ya hemos demostrado, con el inestimable apoyo de las audiencias de Zaragoza y Palencia, que también la negociación está sujeta a control, que debe ser transparente, partir de la libertad de la persona consumidora y no del miedo y que debe incluir una contrapartida apreciable cuando imponga estipulaciones a favor del banco, como es el caso de la imposición de una nueva cláusula suelo.

  El Tribunal se refiere al tema de manera oblicua en el apartado 59, diciendo que la abusividad de la renuncia puede ser declarada por el juez nacional “siempre que dicha cláusula no se haya negociado individualmente y no se rebasen los límites establecidos por el artículo 4, apartado 2, de la propia Directiva”. Decimos que el Tribunal refiere oblicuamente el tema, porque parece hablar de la imposición  de una nueva cláusula suelo pero está hablando de una renuncia concomitante con la novación de una cláusula suelo abusiva.

  La renuncia ni define ni forma parte del objeto principal del contrato, es una condición general sujeta a control que el Tribunal declara nula directamente en cuanto a las acciones futuras, y cuya validez parece sostener, por medio de su distinción de la renuncia a acciones pasadas, de la que recae sobre acciones futuras y por su invento de controversias sobre la cláusula suelo inicial.

  El juez remitente, partiendo de la oscuridad de la novación, pregunta también, cuestiones prejudiciales 3ª y 5ª, sobre su carácter abusivo por limitar los recursos judiciales o administrativos de la persona consumidora. Esa pregunta se convierte por el Tribunal, en si la renuncia es abusiva tanto respecto de la cláusula suelo inicial como de la de repuesto, omitiendo toda referencia a su oscuridad y contravención de un precepto expreso de la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas (letra q del anexo).

 

INVENCIÓN FAVORABLE AL BANCO DE UNA CONTROVERSIA

  El banco no ha probado que haya controversia sobre la cláusula suelo, sabemos, al contrario, que hay una política general del banco, de renegociación por miedo a la STS 9 mayo 2013, según advierte el remitente y acepta el Tribunal como indicio de falta de negociación (apartados 18 y 36).

  Llama la atención que para considerar litigioso un crédito cedido en globo a un fondo buitre se exija, con tanta precisión y delicadeza, por nuestro Tribunal Supremo, esto y lo otro, es decir, todo lo que perjudica al deudor persona consumidora o adherente y que para admitir una controversia, cuya prueba de existencia beneficia al banco, el Tribunal ni siquiera se plantee si existe ni como existe, simplemente la supone existente sin discusión.

  En el apartado 67 de la sentencia se lee que “es preciso distinguir la renuncia a ejercitar acciones judiciales cuando se pacta en el marco de un acuerdo, como una transacción, cuyo objeto es propiamente la solución de una controversia existente entre un profesional y un consumidor, de la renuncia previa al ejercicio de cualquier acción judicial incluida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional”.

  Pero respecto de la controversia existente nos seguimos preguntando ¿qué controversia? Es un tema hipotético que el Tribunal no puede suponer, aceptar ni discutir. Vemos que hay un doble rasero, por un lado, el que usa el TS para considerar un crédito litigioso en su sentencia de 5 marzo 2020, sobre venta en globo de créditos litigiosos y la que usa el TJUE. En el último caso ni siquiera hay controversia sino una política generalizada de renegociación secreta y secretizada impulsada por Ibercaja.

  No podemos aceptar la ley del embudo, y es claro para nosotros, que en el presente caso tampoco hay controversia y que la eventual transacción de la cláusula suelo inicial sigue siendo nula y tan nula como esa cláusula suelo que pide eliminar con toda razón la persona consumidora, arrastrando la enorme carga de ir a Luxemburgo para que se le haga justicia.

 

NULIDAD EUROPEA DIRECTA

  Continúa la sentencia diciendo en el apartado 75, que por lo que se refiere “a la renuncia de las partes del litigio principal a hacer valer ante los tribunales nacionales sus pretensiones relativas a la nueva cláusula «suelo», es preciso destacar que […] un consumidor no puede comprometerse válidamente a renunciar para el futuro a la tutela judicial y a los derechos que le confiere la Directiva 93/13. En efecto, por definición el consumidor no puede comprender las consecuencias de su adhesión a una cláusula de esa naturaleza por lo que se refiere a las controversias que puedan surgir en el futuro”.

  Añade el apartado 76 que “admitir la posibilidad de que el consumidor renuncie previamente a los derechos que le confiere el sistema de protección establecido por dicha Directiva sería contrario al carácter imperativo del citado precepto y pondría en peligro la eficacia de este sistema”.

  Estos dos apartados son muy importantes, porque en ellos se basa la declaración de no vinculación por contravención del apartado “q” del anexo de la Directiva 93/13/CEE y, por tanto, la declaración expresa de abusividad, de la novación con efecto «ultra partes» y retroactivo que hace el Tribunal y que rehabilita su sentencia como instrumento de defensa de los intereses legítimos de las personas consumidoras.

 

 

Resumen STJUE de 9 de julio de 2020

Sentencia

1 La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de los artículos 3 a 6 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas […] corrección de errores en DO 2015, L 137, p. 13).

2 Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre XZ e Ibercaja Banco, S. A., en relación con ciertas cláusulas de préstamo hipotecario.

Marco jurídico

Derecho de la Unión

[…]

Derecho español [véase anexo a este trabajo]

[…]

Litigio principal y cuestiones prejudiciales

13 Mediante escritura pública de 23 de diciembre de 2011, XZ adquirió de un promotor una finca […] y, al mismo tiempo, se subrogó en la posición deudora que aquel promotor tenía en el préstamo hipotecario relativo a esa finca concedido por la entidad de crédito Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón, convertida posteriormente en Ibercaja Banco. De este modo, XZ aceptaba todos los pactos y condiciones relativos al referido préstamo hipotecario […] tal como habían quedado estipulados entre el deudor inicial y la entidad de crédito [todo eso además de recoger las llaves, repasar el piso y disfrutar la emoción de una nueva casa: seguro, la persona consumidora sabía que había una cláusula suelo y lo que significaba].

14 El […] préstamo hipotecario contenía una cláusula relativa al tipo de interés máximo y mínimo […] quedando estipulado un tipo máximo —o «techo»— del 9,75 % anual y un tipo mínimo —o «suelo»— del 3,25 % anual.

15 El […] préstamo hipotecario fue modificado mediante un contrato de novación […] el 4 de marzo de 2014 […] que afectó […] al tipo pactado en la cláusula «suelo», quedando este reducido al tipo nominal anual del 2,35 % [hablar de reducción es capcioso] […]

16 XZ presentó una demanda ante el órgano jurisdiccional remitente, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Teruel, solicitando que se declarase abusiva la cláusula «suelo» incluida en el […] préstamo hipotecario y se condenara a la entidad de crédito a eliminar esa cláusula y a devolverle las cantidades indebidamente abonadas en virtud de la misma desde la suscripción de ese préstamo [a pesar de ello el Tribunal, en un alarde innecesario de erudición reafirma su jurisprudencia sobre que el adherente puede renunciar a la protección contra las cláusulas abusivas].

17 Dado que Ibercaja Banco esgrimió contra las pretensiones de XZ las cláusulas de la […] novación, la demandante […] solicitó […] al juzgado remitente que precisara en qué medida los actos jurídicos que modifican un contrato, en particular una de las cláusulas del mismo y cuyo carácter abusivo se invoca, están también «contaminados» por esa cláusula y, en consecuencia, no tienen carácter vinculante con arreglo al artículo 83 del texto refundido de la LGDCU.

18 El juzgado remitente observa que fue a raíz de la sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 […] cuando Ibercaja Banco inició un proceso de renegociación de esas cláusulas en los […] préstamos hipotecarios que esa entidad había celebrado. Así, el juzgado remitente duda de que la renegociación de una cláusula abusiva sea compatible con el principio establecido en el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, según el cual las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor.

[…]

[A partir de aquí, en este resumen, para mayor claridad voy a tratar en una primera parte la novación de la cláusula suelo y su transparencia; y en una segunda el régimen de la renuncia de acciones que acompaña a la novación].

 

PRIMERA PARTE

Novación de una cláusula suelo, cláusulas no negociadas individualmente y transparencia

20 […] el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Teruel decidió […] plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

[…]

2) Si los documentos que modifiquen o transaccionen cláusulas no negociadas susceptibles de no superar los controles de falta de abusividad y transparencia, pueden participar de la naturaleza de condiciones generales de la contratación a efectos de lo dispuesto en el artículo 3 de la [Directiva 93/13], afectándoles las mismas causas de nulidad que [afectan a] los documentos originales novados o transigidos.

[…]

4) Si analizando la novación modificativa al amparo de la Jurisprudencia del [Tribunal de Justicia] y de los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 2, de la [Directiva 93/13], la nueva cláusula suelo incluida adolece nuevamente de falta de transparencia, al volver el banco a incumplir los criterios de transparencia por el mismo fijados en la [sentencia del Tribunal Supremo] de 9 de mayo de 2013 y no informar al cliente del verdadero coste económico de dicha cláusula en su hipoteca, de manera que pudiera conocer el tipo de interés (y la cuota resultante) que tendría que pagar en el caso de aplicarse la nueva cláusula suelo y el tipo de interés (y la cuota resultante) que tendría que pagar en el caso de no aplicarse ninguna cláusula suelo y se aplicase el tipo de interés pactado en el préstamo hipotecario sin limitación a la baja.

Esto es, si al imponer la novación sobre las “cláusulas suelo”, la entidad financiera debiera haber cumplido los controles de transparencia reseñados en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 2, de la [Directiva 93/13] e informar al consumidor [1] sobre el importe de las cuantías en las que había sido perjudicado por la aplicación de las “cláusulas suelo” [2] así como el interés a aplicar en caso de no existir dichas cláusulas y, si al no haberlo hecho, estos documentos también adolecen de causa de nulidad.

[…]

Sobre las cuestiones prejudiciales

Sobre la primera cuestión prejudicial

[…]

Sobre la segunda cuestión prejudicial

CLÁUSULAS NO NEGOCIADAS INDIVIDUALMENTE

31 Mediante su segunda cuestión prejudicial, el juzgado remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato [B2C] con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva [nada nos dirá el Tribunal sobre los criterios de abusividad de una cláusula suelo: silencio cómplice con la mala práctica].

32 Debe recordarse que, en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, el control del carácter abusivo de una cláusula de un contrato B2C se ejerce sobre las cláusulas que no se hayan negociado individualmente.

33 El artículo 3, apartado 2, de la misma Directiva precisa que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente por el profesional y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido […] A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que es una cláusula no negociada individualmente aquella que está redactada con vistas a una utilización generalizada (sentencia de 15 de enero de 2015, Šiba […] apartado 31).

34 Pues bien, estos requisitos pueden también concurrir respecto de una cláusula que tiene por objeto modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre las mismas partes o determinar las consecuencias del carácter abusivo de esa otra cláusula. La circunstancia de que la nueva cláusula tenga por objeto modificar una cláusula anterior que no ha sido negociada individualmente no exime por sí sola al juez nacional de su obligación de comprobar si el consumidor ha podido efectivamente influir, en el sentido del artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13, sobre el contenido de esta nueva cláusula [toda novación entraña consentimiento, tenga la novación cláusulas negociadas o no, del mismo modo que todo contrato con condiciones generales lo entraña y presupone tenga o no cláusulas negociadas o sólo condiciones generales].

[…]

36 En el presente caso, la circunstancia de que la […] novación a la que se refiere el litigio principal se enmarque dentro de la política general de renegociación de los […] préstamos hipotecarios de tipo variable que incluían una cláusula «suelo», iniciada por Ibercaja Banco a raíz de la sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo […] podría constituir un indicio de que XZ no pudo influir en el contenido de la nueva cláusula «suelo».

37 Lo mismo cabe decir respecto […] de que […] la entidad bancaria no facilitara a XZ una copia del contrato y tampoco le permitió que se lo llevara consigo para que pudiera tener conocimiento del mismo.

38 En cualquier caso, la circunstancia de que XZ introdujera antes de su firma en el contrato de novación la mención, escrita de su puño y letra, en la que indicaba que comprendía el mecanismo de la cláusula «suelo» no permite por sí sola concluir que esa cláusula fue negociada individualmente y que el consumidor pudo efectivamente influir en el contenido de la misma.

39 […] ha de responderse a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato B2C con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva [¡pese a afectar –según TS- al objeto principal del contrato! Toda novación debe ser consentida, lo que exige una cláusula negociada, sin que eso signifique que no haya controles].

[…]

Sobre la cuarta cuestión prejudicial

40 Mediante su cuarta cuestión prejudicial, el juzgado remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia […] a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un […] préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula «suelo», el profesional debe facilitar al consumidor la información necesaria para comprender las consecuencias económicas que para este último se derivan, en el momento de la celebración del contrato, del mecanismo establecido por la referida cláusula «suelo».

[…]

[Los apartados 44 a 46, 48, 50 y 51 reiteran la doctrina de la transparencia del TJUE].

47 […] reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información [esto es erróneo] (sentencia de 21 de diciembre de 2016 […] apartado 50 y jurisprudencia citada).

[…]

49 En consecuencia, debe apreciarse si el profesional ha observado la exigencia de transparencia contemplada en el artículo 4, apartado 2, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13 tomando como referencia los elementos de que disponía en la fecha en que celebró el contrato con el consumidor [esto también es erróneo].

[…]

52 No obstante, en el caso de una cláusula que consiste en limitar la fluctuación a la baja de un tipo de interés variable calculado a partir de un índice, resulta evidente que el valor exacto de ese tipo variable no puede fijarse en un contrato de préstamo para toda su duración [esa afirmación nos da igual, porque depende de que el legislador nacional imponga o no esa obligación precontractual como obligación legal, lo cual, por definición queda fuera del ámbito de la Directiva 93/13/CEE] […]

53 No es menos cierto, no obstante, que el Tribunal de Justicia declaró en relación con préstamos hipotecarios de tipo de interés variable que el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo del tipo aplicable constituye un elemento especialmente pertinente (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de marzo de 2020 […] apartado 56) [la desorientación del TJUE sobre el valor y significado de las obligaciones legales de información previa al contrato no deja de ser un suceso maravilloso, cuando la emergencia de los tratos preliminares y su reglamentación, fenómeno multiforme que se desarrolla a la vista de todos, es el aspecto más destacable de la evolución del Derecho contractual contemporáneo de los países con ordenamientos jurídicos democráticos].

54 […] mediante tal información puede situarse al consumidor en condiciones de tomar conciencia, a la luz de las fluctuaciones pasadas, de la eventualidad de que no pueda beneficiarse de tipos inferiores al tipo «suelo» que se le propone.

[…]

56 […] ha de responderse a la cuarta cuestión prejudicial que el artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un […] préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula «suelo», deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula «suelo», en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés [una evidente prueba de la indigencia teórica y –pido perdón por el palabro- de la indecibilidad que entraña la doctrina de la transparencia material como procedimiento de control autónomo. Entretanto el Tribunal guarda silencio sobre los criterios para apreciar el carácter abusivo de una cláusula suelo, que me hubieran venido muy bien para completar mi guía de cláusulas abusivas].

[…]

 

SEGUNDA PARTE

Renuncia de acciones en la novación de una cláusula suelo abusiva

Segunda parte del resumen STJUE 9 julio 2020

[…]

19 […] el juzgado remitente señala que la novación podría no adecuarse a las exigencias del «criterio de transparencia» establecido por el Tribunal Supremo. En el asunto objeto del litigio principal, el juzgado remitente pone en particular de relieve […] la falta de información en cuanto a las pérdidas que este podía sufrir como consecuencia de la aplicación de la nueva cláusula «suelo» y la imposibilidad del prestatario de recuperar las pérdidas sufridas de este modo debido a la renuncia a ejercitar cualquier acción judicial contra la entidad de crédito acreedora.

20 En estas circunstancias, el Juzgado […] decidió […] plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) Si el principio de no vinculación de las cláusulas nulas (artículo 6 [de la Directiva 93/13]) debe extenderse también a los contratos y negocios jurídicos posteriores sobre esas cláusulas, como lo es el contrato de novación.

[…]

3) Si la renuncia de acciones judiciales contenida en la novación debe ser también nula, en la medida en que los contratos que firmaban los clientes no informaban a los mismos [1] de que estaban ante una cláusula nula [2] ni tampoco del dinero o importe económico que tenían derecho a percibir como devolución de los intereses pagados por la imposición inicial de las “cláusulas suelo”.

De esta manera, se indica que el cliente firma una renuncia a demandar sin haber sido informado por el banco de a qué renuncia y a cuánto dinero renuncia.

[…]

5) Si el clausulado de acciones incluidas en las condiciones generales de contratación de la novación puede considerarse una cláusula abusiva por su contenido en el marco del artículo 3, apartado 1, en relación con el anexo de cláusulas abusivas y, en concreto, con [la letra q)] de ese anexo […], dado que limitan el derecho de los consumidores al ejercicio de derechos que pueden nacer o revelarse después de la firma del contrato, como ocurrió con la posibilidad de reclamar la devolución íntegra de los intereses pagados […]

Sobre la primera cuestión prejudicial

21 Mediante su primera cuestión prejudicial, el juzgado remitente pregunta, fundamentalmente [el Tribunal reelabora la cuestión del remitente], si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una cláusula de un contrato B2C, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda válidamente ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de dicha cláusula.

[…]

24 […] con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, incumbe al juez nacional abstenerse de aplicar las cláusulas abusivas con el fin de que no produzcan efectos vinculantes para el consumidor, salvo si el consumidor se opone a ello (sentencia de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia […] apartado 52 y jurisprudencia citada).

[…]

29 No obstante, tal como resulta de la jurisprudencia citada en el apartado 25 de la presente sentencia, la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

30 […] ha de responderse a la primera cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato B2C cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente [el juez está obligado a declarar la abusividad cuando tenga los elementos de juicio suficientes, no es una facultad], pueda ser objeto de una […] novación B2C, mediante el cual el consumidor renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

[…]

Sobre la cuarta cuestión prejudicial

[…]

55 Por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula «suelo», coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula «suelo» inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula «suelo», debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional —en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información necesarios a este respecto— haya puesto a su disposición todos los datos necesarios [que no lo ha hecho].

[…]

Sobre las cuestiones prejudiciales tercera y quinta

57 Mediante las cuestiones prejudiciales tercera y quinta, que procede examinar conjuntamente, el juzgado remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que ha de calificarse como «abusiva» una cláusula de un contrato de novación que modifica una cláusula de un contrato anterior y mediante la cual un profesional y un consumidor renuncian mutuamente a ejercitar acciones judiciales para hacer valer pretensiones relativas, en particular, tanto a la cláusula inicial modificada por ese contrato de novación como a la cláusula novatoria [se divide la renuncia a acciones, división que no hace el remitente, distinguiendo entre acciones sobre la cláusula suelo inicial y la de recambio. Se divide para abrir la posibilidad de salvar la cláusula suelo inicial].

58 Resulta del auto de remisión que, mediante la […] novación, Ibercaja Banco y XZ acordaron una reducción del tipo de la cláusula «suelo» [ese es el objeto principal de la novación, reducción es capcioso] que era aplicable en virtud del […] préstamo hipotecario y una renuncia mutua [esto son condiciones generales que no definen el objeto principal] a ejercitar acciones judiciales relativas a la antigua y a la nueva cláusula «suelo».

59 Dado que tal cláusula de renuncia quedó estipulada en el marco de un contrato B2C, el carácter abusivo de esta cláusula puede ser [debe ser] declarado por el juez nacional con arreglo al examen previsto en el artículo 3 de la Directiva 93/13, siempre que dicha cláusula no se haya negociado individualmente y no se rebasen los límites establecidos por el artículo 4, apartado 2, de la propia Directiva [oscuridad en cuanto a la transposición del 4.2. El objeto principal es la imposición de una cláusula suelo de repuesto y la renuncia es condición general].

[…]

63 Además […] El punto 1, letra q), del anexo de la Directiva 93/13/CEE contempla, como cláusulas que pueden ser calificadas abusivas, aquellas que tienen por objeto o por efecto «suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos [administrativos] por parte del consumidor».

64 Asimismo, el hecho de que un profesional y un consumidor renuncien mutuamente a ejercitar acciones judiciales en relación con la cláusula de un contrato no impide al juez nacional [obligado a analizar de oficio las cláusulas abusivas] examinar el carácter abusivo de esa cláusula, puesto que la misma puede tener efectos vinculantes para el consumidor.

65 En el presente caso, del auto de remisión resulta que, mediante la novación, Ibercaja Banco y XZ pactaron, por una parte, una reducción del tipo de la cláusula «suelo» que era aplicable en virtud del […] préstamo hipotecario [capcioso y objeto principal]  y, por otra parte, una renuncia mutua a ejercitar acciones judiciales relativas a la antigua y a la nueva cláusula «suelo».

66 Por lo que se refiere, en primer lugar, a la renuncia de XZ a hacer valer ante el juez nacional sus pretensiones relativas a la cláusula «suelo» inicial, debe señalarse que […] la Directiva 93/13 no se opone en sí misma a que el consumidor renuncie mediante contrato a la ventaja que podría obtener de la declaración del carácter abusivo de la cláusula de un contrato, siempre que esta renuncia proceda de un consentimiento libre e informado [que ya sabemos no existió].

67 Asimismo […] es preciso distinguir [es improcedente] la renuncia a ejercitar acciones judiciales cuando se pacta en el marco de un acuerdo, como una transacción, cuyo objeto es propiamente la solución de una controversia existente entre un profesional y un consumidor [¿qué controversia? Tema hipotético. Doble rasero], de la renuncia previa al ejercicio de cualquier acción judicial incluida en un contrato B2C […]

68 No obstante, una cláusula que contemple una renuncia mutua al ejercicio de cualquier acción judicial en el marco de un acuerdo que tenga por objeto la solución de una controversia surgida entre un profesional y un consumidor [hipotético] acerca de la validez de la cláusula de un contrato que vincula a estas dos partes puede constituir el objeto principal del acuerdo en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y, en consecuencia, quedar sustraída de la apreciación de su posible carácter abusivo, siempre que esté redactada de manera clara y comprensible, siendo el juez nacional quien debe llevar a cabo tal examen [que exige hacer control de transparencia y del contenido].

69 En el presente caso, el juzgado remitente considera que XZ no obtuvo información suficiente acerca del carácter abusivo de la cláusula «suelo» inicial y de las cantidades a cuyo rembolso hubiera tenido derecho por tratarse de sumas indebidamente satisfechas en virtud de esa cláusula.

[…]

 

LA RENUNCIA A LAS ACCIONES FUTURAS ES DIRECTAMENTE ABUSIVA

71 Pues bien, si bien [muy bien, muy bien] corresponde al juzgado remitente examinar de qué información disponía Ibercaja Banco en la fecha en que se celebró la novación [lo que incumbe al juzgado es comprobar los requisitos de transparencia no la proximidad a cierta información que por su profesión debe conocer el banco] […]

75 Por lo que se refiere, en segundo lugar, a la renuncia de las partes del litigio principal a hacer valer ante los tribunales nacionales sus pretensiones relativas a la nueva cláusula «suelo», es preciso destacar que […] un consumidor no puede comprometerse válidamente a renunciar para el futuro a la tutela judicial y a los derechos que le confiere la Directiva 93/13. En efecto, por definición el consumidor no puede comprender las consecuencias de su adhesión a una cláusula de esa naturaleza por lo que se refiere a las controversias que puedan surgir en el futuro.

76 […] admitir la posibilidad de que el consumidor renuncie previamente a los derechos que le confiere el sistema de protección establecido por dicha Directiva sería contrario al carácter imperativo del citado precepto y pondría en peligro la eficacia de este sistema.

77 De las anteriores consideraciones resulta que ha de responderse a las cuestiones prejudiciales tercera y quinta que el artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que:

– la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente [controversia inventada por el Tribunal], mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como «abusiva» cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula;

– la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor.


[1] Una relación de obligaciones legales de transparencia puede verse aquí.

[2] Ya he expuesto mi opinión sobre las diferencias entre condiciones generales y cláusulas no negociadas individualmente en mi “Transparencia registral. obligatoriedad de la inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación”, en “La nueva regulación de los contratos de crédito inmobiliario”, Carolina del Carmen Castillo Martínez, Coordinadora, Wolters-Kluwer, Collado Villalba, junio, 2020.

[3] Puede verse un análisis de estas cuestiones en mi “El contrato-no-contrato”, Madrid, SER, 2006, pgs. 46 y ss.

 

ENLACES:

ARTÍCULOS CONSUMO Y DERECHO

ALGUNAS SENTENCIAS DE INTERÉS

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

PORTADA DE LA WEB

Vista del casco antiguo de Briones (La Rioja). Por LBM1948 en Wikipedia alemana

 

Guía de cláusulas abusivas (renovada)

GUÍA PARA SABER SI UNA CLÁUSULA ES ABUSIVA SEGÚN EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA (4ª entrega)

-oOo-

Sacada de las sentencias TJUE de 20 setiembre y 26 enero 2017 y 14 marzo 2013 y completada con la Guía sobre cláusulas abusivas de la Comisión Europea

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

íNDICE:

Empezamos comparando cláusulas

I. Doctrina general del TJUE sobre la Directiva

II. Criterios generales

  1. Comparación de la cláusula con el derecho nacional
  2. Comparación de la cláusula con la buena fe
  3. Lista de cláusulas abusivas
  4. Naturaleza y circunstancias
  5. Sistema jurídico
  6. Prácticas comerciales desleales

III. Cláusulas concretas

  1. Intereses ordinarios
  2. Vencimiento anticipado
  3. Intereses de demora
  4. Liquidación unilateral de la deuda
  5. Cláusula multidivisa

Enlaces

 

EMPEZAMOS COMPARANDO CLÁUSULAS

El Tribunal de Luxemburgo, ha dicho a los jueces y autoridades nacionales, que para apreciar el carácter abusivo de una cláusula no negociada individualmente tienen que tener en cuenta unos criterios obligatorios fijados por el propio Tribunal, que resultan de la interpretación por el mismo del art. 3 Directiva 93/13/CEE,  artículo dónde se contiene la definición europea de cláusula abusiva.

Excepcionalmente, cuando el caso sometido al Tribunal reúna todos esos criterios, deja de ser necesario examinar las ventajas y desventajas de la cláusula en el Derecho nacional aplicable al contrato y todas las circunstancias de la celebración del mismo y puede el Tribunal de Justicia, apreciar directamente la abusividad de la cláusula, lo que hizo en la conocida sentencia Océano Grupo Editorial [STJUE 1 abril 2014, Freiburger Kommunalbauten, apartados 22 y 23].

Ahora, centrándonos en la regla general, vamos a ver esos criterios obligatorios de abusividad reunidos para, suponiendo nuestro conocimiento del Derecho nacional, saber con la mayor facilidad posible, cuándo una cláusula no negociada individualmente es abusiva.

Para esa tarea, debemos coger la cláusula no negociada individualmente sospechosa de ser abusiva y compararla, criterio a criterio, con la cláusula que hipotéticamente resultaría incorporada al contrato por la aplicación del criterio correspondiente, para saber si la cláusula que aparece en el contrato es conforme o no al mismo.

Esa cláusula hipotética, que tenemos que tener a la vista para comparar con la incorporada al contrato, no es otra que el resultado, conjetural, de escribir la cláusula al dictado de normas complementarias, o conforme a la situación justa y equitativa del mercado, o a falta de tales indicaciones, conforme a la buena fe plasmada en la actuación de un predisponente que “tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual”. Son los criterios de integración del art. 1258 CC tomados por orden inverso.

Lo vemos con un ejemplo. Nos ponemos en 2014. Una hipoteca de ese año garantiza un préstamo a devolver a plazos que tiene un interés de demora del 12%. Los criterios obligatorios que establece el TJUE para los intereses de demora son que se tiene que comparar el interés en cuestión con el que rige en defecto de pacto y con el interés legal. En España eso resulta del art. 1108 CC.

El interés legal en 2014 era el 4% y el de demora el 5%. Por su parte otras normas establecían también otros límites para el interés de demora: el art. 114 LH establecía un límite máximo de tres veces el interés legal del dinero. El art. 576 LEC establece como interés de demora dos puntos por encima del interés legal. Hay más criterios en otras normas como la LLMOC.

Comparando el interés de demora del 12%, contenido en la hipoteca, con los criterios indicados, vemos que a salvo el criterio del art. 114 LH, en el resto de casos el interés de demora estipulado es mucho mayor que el señalado por el precepto correspondiente.

Es una diferencia que perjudica a la persona consumidora deudora, pero con esa comparación nos ponemos en la pista para saber si la cláusula es abusiva o no. Entonces sólo nos quedará valorar, para saberlo, si ese perjuicio para la persona consumidora es importante, lo que no exige que la cláusula tenga un efecto económico significativo en relación con el valor de la transacción.

Lo decisivo, repito, es que el perjuicio importante sea resultado del desequilibrio por contravención de la buena fe, concretada en la cláusula hipotética deducida con la ayuda del criterio obligatorio sentado por el TJUE [Guía sobre cláusulas abusivas de la Comisión Europea de 22 julio 2019, pgs. 35 y 37].

Recordemos, también, que según el art. 3.1 Directiva las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

Junto a ese precepto tendremos a mano el Derecho nacional, en particular el art. 82.1 TRLGDCU: Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Junto a él añadiremos, con el resto del ordenamiento, el art. 83.1 TRLGDCU: Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas, precepto destacable, que la STJUE de 26 enero 2016 ha rehabilitado al impedir la integración de la cláusula de vencimiento anticipado.

 

I.- DOCTRINA GENERAL DEL TJUE SOBRE LA DIRECTIVA.-

El sistema de protección de la Directiva se basa en que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información [prrf. 44 STJUE 14 marzo 2013].

Por eso el art. 6.1 Directiva prescribe con carácter imperativo que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor con lo que trata de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas [prrf. 45 STJUE 14 marzo 2013].

En este contexto, el Tribunal de Justicia ha subrayado que el juez nacional [extensivo a otras autoridades como notarios y registradores según resolución DGRN 1 octubre 2010 y Guía sobre cláusulas abusivas de la Comisión Europea de 22 julio 2019, pg. 3] deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello [prrf. 46 STJUE 14 marzo 2013].

 

II.- CRITERIOS GENERALES

El art. 3.1 Directiva debe interpretarse en el sentido de que:

1.- COMPARACIÓN DE LA CLÁUSULA CON EL DERECHO NACIONAL.

El concepto de «desequilibrio importante» en detrimento del consumidor debe apreciarse mediante:

1.1.- Un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Este es el primer elemento de comparación. A falta del mismo, el desequilibrio se evaluará comparando la cláusula con las prácticas justas y equitativas del mercado [Guía sobre cláusulas abusivas de la Comisión Europea de 22 julio 2019, pg. 36].

1.2.- Un examen de la situación jurídica en la que se encuentra dicho consumidor en función de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas;

2.- COMPARACIÓN DE LA CLÁUSULA CON LA BUENA FE.

Para determinar si se causa el desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual [reiterado por STJUE 20 setiembre 2017, apartado 57].

Este criterio está muy relacionado con los anteriores, ya que el comportamiento acorde a la buena fe es el punto de referencia para juzgar si la cláusula es perjudicial para la persona consumidora, lo que se produce a través de la comparación de la cláusula enjuiciada, con la cláusula hipotética deducida de las normas complementarias o de la situación normal y justa del mercado. Pero a falta de una indicación concreta como las dos anteriores, tenemos ésta tercera más general. Precisamente, la cláusula hipotética acorde al criterio sentado por el TJUE es la concreción de lo que habría hecho, hipotéticamente, un predisponente que actuando de conformidad a la buena fe, respetara en el contrato los intereses legítimos de su contraparte [Guía sobre cláusulas abusivas de la Comisión Europea de 22 julio 2019, pg. 35].

3.- LISTA DE CLÁUSULAS ABUSIVAS.

El art. 3.3 Directiva debe interpretarse en el sentido de que el anexo al que remite esa disposición sólo contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.

4.- NATURALEZA Y CIRCUNSTANCIAS.

Conforme al art. 4.1 Directiva, el carácter abusivo de una cláusula se apreciará:

4.1.- Teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato.

4.2.- Considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración.

5.- SISTEMA JURÍDICO.

De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional [para garantizar o cerciorarse que el citado consumidor no esté vinculado por la mencionada cláusula de acuerdo a los principios de equivalencia y efectividad] [prrfs. 70 y 71 STJUE 14 marzo 2013].

6.- PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES.

“49 En efecto, si bien la comprobación del carácter desleal de una práctica comercial no permite determinar automáticamente por si sola el carácter abusivo de una cláusula contractual, sí constituye uno de los elementos en los que el juez competente puede basar su apreciación del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato, apreciación que, en virtud del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13, debe tener en cuenta todas las circunstancias propias del caso concreto (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de marzo de 2012, Pereničová y Perenič, C‑453/10, EU:C:2012:144, apartados 43 y 44)” [STJUE 19 setiembre 2018, la falta de admisión de la dación en pago por no aplicar el CBP vinculante, considerada como práctica comercial desleal, no interrumpe la ejecución como si fuera una cláusula abusiva, aunque es uno de los elementos a tener en cuenta para apreciar el carácter abusivo de una cláusula de tasación. En el mismo sentido, STJUE 21 abril 2016 y 16 noviembre 2010, para TAE y 30 abril 2014 para cláusula de tasación para subasta].

Los elementos adicionales del Derecho español son los arts. 8.1 LCGC, 60, 61 y 82.1 TRLGDCU, el primero determina la nulidad por abusiva de la cláusula que, en perjuicio del adherente, vaya contra normas imperativas como los arts. 5.1 y 11 de la Directiva y el segundo y tercero conducen a la ineficacia de la cláusula contractual que diverja en perjuicio de la persona consumidora del Código de Buenas Prácticas del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos. Finalmente, el art. 82 incluye en la definición de cláusulas abusivas las prácticas no consentidas expresamente.

 

III.- CLÁUSULAS CONCRETAS

A) CRITERIOS SOBRE EL CARÁCTER ABUSIVO DE LA CLÁUSULA DE INTERESES ORDINARIOS [STJUE 26 enero 2017]:

El órgano jurisdiccional remitente deberá, comparar:

El modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por la referida cláusula y [1] el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados; [2] y el tipo legal de interés, [3] así como con los tipos de interés aplicados en el mercado.

En el siguiente cuadro se verán mejor los términos de la comparación:

 

Tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados

Tipo de interés resultante del modo de cálculo del interés ordinario previsto por la cláusula enjuiciada

Tipo legal de interés

 

Tipo de interés de mercado

Otras circunstancias a tener en cuenta para la comparación son que la misma ha de referirse a la fecha en que se celebró el contrato controvertido en el litigio principal; en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado.

En particular, deberá comprobar si la circunstancia de que los intereses ordinarios se calculen utilizando un año de 360 días, en lugar del año natural de 365 días, puede conferir carácter abusivo a la mencionada cláusula 3. [Prrf. 65 STJUE 26 enero 2017].

En España el Derecho nacional ha ampliado la valoración del carácter abusivo a cláusulas contractuales relativas a la definición del objeto principal del contrato y a la adecuación del precio o de la retribución, independientemente de si dichas cláusulas están redactadas en un lenguaje claro y comprensible [Guía sobre cláusulas abusivas de la Comisión Europea de 22 julio 2019, pg. 110].

EL ORDEN DEJA PASO A LA CLARIDAD: CONCLUSIÓN SUMAMENTE IMPORTANTE

Habida cuenta que la comparación se refiere, según el prrf. 64 de la sentencia, a la cláusula de intereses ordinarios, dicho cotejo no es otra cosa que la afirmación, primero, que la tal condición general está sujeta a la llamada cláusula general de buena fe prohibitiva de las cláusulas abusivas, y segundo, que si bien no existe un límite numérico máximo a los intereses ordinarios en el crédito al consumo, la comparación no es otra cosa que el control del contenido de la cláusula de intereses ordinarios, lo que implica que tales cláusulas, aunque sean claras, cuando establezcan en perjuicio de la persona consumidora, un tipo de interés alto, pueden ser declaradas abusivas.

CONCLUSIÓN SUMAMENTE IMPORTANTE.

Por la vía del Derecho europeo ingresa en Derecho español un límite legal a los intereses ordinarios en el crédito al consumo con vigor referido a la entrada en vigor de la Directiva 93/13/CEE.

Según dicho límite los intereses ordinarios son libres, pero no pueden superar un límite tal que, calculados de la forma generalmente aplicada en su entorno económico, comparados con el interés legal o de mercado, causen en detrimento de la persona consumidora, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

B) CRITERIOS SOBRE EL CARÁCTER ABUSIVO DEL VENCIMIENTO ANTICIPADO [STJUE 14 marzo 2013]:

  Aquí, además de los criterios generales, habrá que tener en cuenta si la facultad del acreedor:

1.- Depende del incumplimiento de una obligación esencial del contrato.

2.- Si esa facultad es para cuando el incumplimiento es suficientemente grave en relación a la duración y cuantía del préstamo.

3.- Si la facultad es una excepción respecto a las normas aplicables en la materia.

4.- Si el Derecho nacional da remedios al consumidor para hacer frente al vencimiento anticipado [prrf. 73 STJUE 14 marzo 2013].

C) CRITERIOS SOBRE EL CARÁCTER ABUSIVO DE LA CLÁUSULA DE INTERESES DE DEMORA [STJUE 14 marzo 2013]:

Según el Tribunal el juez nacional debe comprobar y verificar:

1.- Cuál es la regulación nacional en defecto de pacto.

2.- El tipo de interés de demora estipulado en relación con el interés legal.

3.- Que el pacto de intereses de demora es adecuado a los fines que persigue.

4.- Que no va más allá de esos fines para alcanzarlos [prrf. 74 STJUE 14 marzo 2013].

D) CRITERIOS SOBRE EL CARÁCTER ABUSIVO DE LA CLÁUSULA DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DE LA DEUDA

  El Tribunal indica al juez nacional como criterios a tener en cuenta:

1.- Si la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes

2.- En su caso, en qué medida– la cláusula de que se trata supone una tal excepción.

3.- Si, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa [prrf. 75 STJUE 14 marzo 2013].

E) CRITERIOS SOBRE EL CARÁCTER ABUSIVO DE UNA CLÁUSULA MULTIDIVISA O DE DENOMINACIÓN DEL PRÉSTAMO EN DIVISA EXTRANJERA [STJUE 20 setiembre 2017]

1.- Si la cláusula es oscura por falta de transparencia material, para el TS es abusiva. Nosotros consideramos que conforme a la jurisprudencia de Luxemburgo, no se incorpora al contrato.

2.- Si la cláusula es transparente está sujeta a control del contenido, aunque regule una prestación esencial del contrato que como tal lo caracteriza [apartado 3 del fallo de la STJUE 20 setiembre 2017].

Actualizada el 7 de agosto de 2019

 

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Cigüeñas en Sotos de Ebro (La Rioja)

 

Para ser aficionado este prestamista tiene mucha suerte

PARA SER AFICIONADO ESTE PRESTAMISTA TIENE MUCHA SUERTE

Breve crítica y resumen de la resolución de 3 junio 2019

 

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

  Trata la resolución de un préstamo hipotecario de 60.000 euros entre dos personas consumidoras, que es intermediado por Kontactalia Finance, que recibe por ello 6.000 euros de comisión. De la resolución no resulta ni plazo, ni interés remuneratorio, moratorio, ni TAE.

  Con el préstamo, además, el prestamista paga a un tercero 4.000 euros para gastos de formalización. El registrador suspende la inscripción de la hipoteca por entender que el intermediario es el verdadero prestamista, y la comisión de intermediación no responde a servicio alguno sino que es interés y, también, porque los gastos van contra la distribución legal.

  La DGRN revoca la nota diciendo que la comisión es legítima y que la distribución de gastos también, ya que “en el presente caso es determinante el hecho de que el prestamista sea una persona física que no se dedica de forma profesional a la concesión de préstamos y créditos, y que la cláusula de gastos ha sido objeto de suficiente información y negociación”.

  Sin embargo, se verá que la hipoteca no puede inscribirse hasta que el prestatario rinda cuentas de las cantidades retenidas del principal del préstamo para pagar los gastos de formalización de la hipoteca.

  Se trata de un préstamo entre particulares, tal vez un contrato por negociación, en el que la nota se revoca con argumentos aplicables a una relación de consumo, un contrato por adhesión, pero en realidad el hecho determinante de la revocación no es el argumento de Derecho de consumo sino que el prestamista no es profesional.

  No deja de sorprender que ese hecho, el hecho determinante de la decisión revocatoria solo aparezca en la resolución después de haber adoptado la decisión de revocación sobre la base de argumentos sacados de otros casos B2C.

  Hasta ahora siempre que se había planteado el carácter de profesional o no del prestamista en un recurso, la DGRN había resuelto a favor de considerar profesional al prestamista y aplicable la regulación protectora de la LCCPCHySI. Ahora la Dirección General de los Registros y del Notariado, da un vuelco, y considera que el prestamista no es profesional. Aparecen las preguntas. Si el prestamista no es profesional, estamos ante un contrato entre particulares. Pero ¿ese contrato es un contrato por negociación o un contrato por adhesión?

  Si es contrato por negociación, el contenido es negociado y no hacen falta argumentos consumeristas para justificar la imputación de gastos de formalización al deudor, sin embargo, la resolución revoca la nota no por eso sino esgrimiendo argumentos consumeristas aplicables a contratos B2C.

  Si es contrato por adhesión es un contrato por adhesión particular ya que no puede haber condiciones generales entre dos personas singulares no profesionales que hacen un solo préstamo.

  Ahora bien, ese contrato de préstamo ¿cómo puede ser contrato por adhesión particular si hay una oferta vinculante propia de la contratación con condiciones generales?

  Al margen de las preguntas y las dudas, lo primero que resulta de interés es que la DGRN analice un contrato no inscribible, como el de intermediación, a fin de comprobar, conforme al art. 18.1 LCCPCHySI el cumplimiento de los requisitos de la misma ley.

  En realidad hay dos consumidores, uno el deudor y otro el acreedor-prestamista, por lo que el control relativo al contrato de intermediación debió hacerse también respecto del prestamista persona consumidora, que paga, del principal del préstamo, la comisión de intermediación del prestatario al intermediario sin justificar por qué su relación –la del prestamista- con el mismo, con Kontactalia, debió presumirse gratuita. ¡Vaya suerte!

  La DGRN, antes de dar por buena la entrega de parte del préstamo al intermediario como pago por los servicios debidos por la intermediación a favor del prestatario, debió pedir que se le mostrara el contrato de intermediación entre Kontactalia y el prestamista, del mismo modo que examinó el contrato de intermediación entre Kontactalia y el prestatario.

  Al margen de la crítica, también me parece notable que la resolución aplique la regulación del contrato B2C a un contrato entre particulares para revocar el defecto, aunque como vimos, actuar así es contradictorio.

  En concreto la DGRN aplica la resolución de 19 julio 2018 para justificar la legitimidad de la comisión de intermediación, cuando aquella resolución trataba de un caso B2C. Lo mismo pasa con los gastos, los argumentos son de Derecho de consumo en un caso B2C y se aplican aquí a una relación entre particulares.

  No me parece mal, porque creo que el derecho de protección de la parte más débil del contrato por adhesión es el nuevo Derecho común de los contratos y por eso es natural que los argumentos de la protección de la parte más débil se apliquen también al contrato por negociación entre personas consumidoras.

  Esa puerta estuvo abierta con la redacción inicial de la LGDCU, aunque luego el refundidor intentó cerrarla al poner en el art. 2 TRLGDCU que la ley se aplicaba  sólo a los contratos B2C. Ya vemos y nos alegramos, que la puerta no se ha cerrado.

  Por otra parte, para aplicar los argumentos de la legislación de consumo que la DGRN aplica en la resolución, el Centro Directivo habría tenido que tener en cuenta que una cláusula de un contrato por adhesión se juzga no sólo por ella misma, sino también por las circunstancias, por la naturaleza de los bienes y servicios objeto del contrato,  y por otras cláusulas de las que la cláusula enjuiciada dependa (art. 82.3 TRLGDCU).

  Aquí no es posible esa valoración legal ya que la resolución omite, en una muestra de opacidad, todo lo dicho: no sabemos ni los intereses, ni la TAE ni el plazo, aspectos muy relevantes para formarse un juicio sobre la validez de cualquier cláusula.

  Tampoco sabemos nada de la intermediación de Kontactalia con el prestamista, el contenido de ese contrato y si la intermediación a favor del mismo ha devengado honorarios o comisiones a favor de alguien, o si ha sido gratuita.

  Añadiré que el hecho de que la resolución aplique fundamentos consumeristas a una relación entre particulares es también de interés y en este caso resulta decisivo. Si los argumentos proconsumeristas no fueran aplicables, el registrador deberá inscribir la hipoteca.

  Pero si los argumentos consumeristas son aplicables, como lo son, entonces no se puede inscribir la hipoteca ya que como dice la resolución “Igualmente deberá rechazarse la inscripción de la hipoteca, en supuestos como el presente, si no se aclarara que las retenciones realizadas sólo cubrirán la parte de los respectivos gastos que legalmente fueran de cuenta del consumidor”.

  Ahora bien, como la decisión sobre los gastos es parte o puede ser parte del contenido de un contrato por negociación, no sería ilógico suponer que ese contenido hubiera sido negociado, por lo que los gastos que legalmente fueran de cuenta del consumidor no serían otros que los estipulados.

  Entonces la prevención de la resolución que hemos entrecomillado, se referirá a que los 4.000 euros para gastos deben destinarse al pago de los gastos que fueran imputables según el contrato al prestatario y no otros, debiendo devolverse el resto, lo cual no puede hacerse sin una previa rendición de cuentas, de donde llegamos a la conclusión que la hipoteca no podrá inscribirse sin esa previa rendición de cuentas sobre la retención para gastos.

  En medio de esa argumentación contraria y caótica las sospechas del registrador de que la intermediaria era el verdadero prestamista están más fundadas que la decisión de la DGRN de descartarlas.

  La sospecha del registrador está abonada por la circunstancia de que el pagador de la comisión del deudor es el acreedor prestamista, que es, también, parte, de un contrato de intermediación con Kontactalia y pudiera adeudar a ésta algunas cantidades por la intermediación.

  Esa sospecha sigue aumentando si reparamos que el prestamista aficionado actúa como un profesional en un contrato por adhesión, comunicando información precontractual, ya que entrega una oferta vinculante del préstamo, como si se tratara de un contrato por adhesión, un contrato por adhesión particular.

  Pero si se tratara de eso, de un contrato por adhesión particular, no acabamos de ver que en ese caso, sin la nota de la generalidad, el contenido contractual pueda tener visos ningunos de haber sido consentido, lo que conduce de nuevo a entender que las estipulaciones en disputa no se han incorporado al contrato y no son inscribibles.

 

Resumen de la resolución de 3 de junio de 2019

253. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. REQUISITOS DE LA LEY 2/2009. CLÁUSULA DE IMPUTACIÓN DE GASTOS

Resolución de 3 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Orihuela n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (CB)

Resumen: En una hipoteca entre particulares se rechaza que el acreedor tenga que cumplir los requisitos de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito (LCCPCHySI en adelante).

Hechos: Se pretende la inscripción de una hipoteca por 60.000 euros concedida por un particular no profesional a otro particular, intermediada por Kontactalia Finance […] en la escritura […] se incorpora [1] la oferta vinculante realizada por el […] acreedor don J. R. R. […] a través de la sociedad intermediaria [el prestamista no es profesional según DGRN pero hace una oferta vinculante que quien resulta obligado a hacer, por el art. 25.2 LCCPCHySI, es el intermediario] a través de la sociedad intermediaria; [2] la información previa al contrato en las actividades de concesión y/o intermediación para la celebración de contratos de préstamos o crédito, realizada por la mercantil «Kontaktalia Finance, S.L.» -como intermediaria financiera- [3] y el contrato de intermediación con su importe; [4] la inscripción en el Registro Estatal de Empresas previstos en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, de esa sociedad intermediaria, [5] y el pago por la misma del correspondiente seguro de responsabilidad civil; lo que parece suficiente para entender cumplidos los requisitos de información y transparencia material exigidos por la legislación vigente [estos requisitos se refieren a un contrato no inscribible].

COGNICIÓN LIMITADA EN EL RECURSO.- […] el objeto del […] recurso contra calificaciones de registradores de la Propiedad y Mercantil es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa realizada […] es o no ajustada a Derecho tanto formal como sustantivamente; no pudiendo entrar a valorar otros posibles defectos que pudiera contener la escritura, ni tampoco aquellos defectos puestos de manifiesto en el nota de calificación que no hubieran sido objeto de impugnación.

Registrador: […] el registrador de la Propiedad pone de manifiesto que […]  en la escritura de préstamo hipotecario se ha tratado de evitar a través de la figura del acreedor interpuesto, considerar al préstamo como uno de los que se incluyen dentro del ámbito de aplicación de la Ley 2/2009, de 31 de marzo […]

En la nota de calificación recurrida no se argumenta acerca de la razón por la que se llega a tal conclusión […] […]

En definitiva, si lo que se quiere decir es que el verdadero prestamista es dicha sociedad intermediaria y no la persona física que aparece como tal en la escritura, aunque así fuera, ello no debería ser obstáculo, en términos de información precontractual y transparencia material, para la inscripción dado que la mercantil «Kontaktalia Finance, S.L.» cumple con todos los requisitos exigidos por la Ley 2/2009, de 31 de marzo […]

[…] ante la falta de una formulación expresa de otros defectos concretos [que pudiera haber], debe entenderse que toda la argumentación de la nota de calificación gira en torno a intentar justificar los dos defectos que claramente se explicitan y que se considera que constituyen el objeto único de este recurso: a) el pago indebido a la citada mercantil intermediaria de una comisión de 6.000 euros por la intermediación, un gasto que el registrador entiende que no se corresponde específicamente con el servicio prestado, al considerar que tal entidad es la verdadera prestamista; y b) la entrega indebida a don J. C. M. F., persona que […] no interviene en el contrato, para el pago de los gastos de notaría, registro y tramitación, gastos respecto de los cuales se afirma que, con arreglo a la normativa actualmente vigente en materia de contratación de préstamos hipotecarios, deben ser satisfechos por el prestamista.

Resolución: Revoca el defecto o defectos por no ser profesional el prestamista.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

COMISIÓN DE INTERMEDIACIÓN.- 2. Respecto del primer defecto, el presunto pago indebido de la comisión de intermediación [si se menciona en el préstamo y se detrae el capital es porque es interés], se trata de una cuestión de la cual ya se ha ocupado esta Dirección General en otras Resoluciones, como la de 19 de julio de 2018, en la que ya se reconoció la legalidad de esta comisión [en un préstamo B2C] […] […]

La intermediación en el mercado de préstamos y créditos hipotecarios se encuentra expresamente reconocida tanto por la normativa comunitaria (Directiva 2014/17 de 4 de febrero, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial [para B2C]), como en la normativa nacional (la repetida Ley 2/2009, y la Ley 5/2019 de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario [para B2C]), por lo que el pago directo por parte del acreedor, como ocurre en este caso, a la empresa intermediaria, constituye un «pago a terceros» de obligaciones que son propias del deudor [pero la intermediación también se da con el prestamista], por orden y cuenta de éste [no se sabe si la intermediación a favor del prestamista ha devengado honorarios o comisiones ni a favor de quién]. La conclusión es que el importe correspondiente a este concepto de «comisión de intermediación» constituye un pago o retribución legal, responde a la prestación de un servicio efectivamente recibido y solicitado por el prestatario, ya que la concesión del préstamo que constituye su objeto se ha formalizado, y debe entenderse, a falta de prueba en contrario, como una cifra efectivamente entregada al prestatario […] [parece que lo que queda probado de la escritura es la falta de entrega del dinero al prestatario].

GASTOS DE LA HIPOTECA.- 3. En cuanto al segundo defecto, el pago por los prestatarios de los gastos de Notaría, Registro de la Propiedad y gestoría, habiendo entregado dichas sumas a don J. C. M. F., persona que no interviene en el contrato, debe significarse, en primer lugar, que tal señor es la persona que ha presentado la escritura en el Registro de la Propiedad, por lo que es coherente entender que su intervención en la operación jurídica ha sido legítima en concepto de gestión […]

Así, como ya se indicaba en la Resolución de 19 de julio de 2018 este Centro Directivo considera [una doctrina B2C se aplica a un préstamo entre particulares] que de la lectura de las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 y 15 de marzo de 2018, deben extraerse unas conclusiones, que son […] […]

[…] como regla general, deberá rechazarse la inscripción de aquella cláusula de imputación de gastos, en este caso la estipulación octava bis, y su correspondiente garantía hipotecaria, que no se ajuste, en perjuicio del consumidor, a los criterios anteriormente expuestos respecto de la asignación de los impuestos, aranceles y gastos, pero únicamente respecto del tipo o de los tipos de gastos afectados por la disconformidad, salvo que la cláusula sea absolutamente genérica en cuyo caso deberá rechazarse íntegramente. Igualmente deberá rechazarse la inscripción de la hipoteca, en supuestos como el presente, si no se aclarara que las retenciones realizadas sólo cubrirán la parte de los respectivos gastos que legalmente fueran de cuenta del consumidor.

Ahora bien […] en la estipulación octava bis relativa a «los gastos a cargo del prestatario», en su número 2, se señala expresamente que los aranceles notariales, registrales y los gastos de tramitación hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad son a cargo del prestatario «por haberse negociado expresamente entre la parte prestataria y el acreedor», añadiéndose a continuación que «en el presente caso y como resultado de la negociación, las partes han convenido que la parte prestataria en base al tipo de interés, márgenes y comisiones acordadas para la operación de préstamo, asume el pago de la totalidad de los conceptos del presente apartado», lo que de ser cierto legitimaría este pacto de imputación de gastos y las retenciones verificadas, al haber desaparecido el desequilibrio relevante del consumidor.

Sin poder valorar si se cumple, en el presente supuesto, el requisito de contraprestación respecto del tipo de interés […] es cierto que no se ha impuesto comisión alguna al consumidor (cláusula segunda bis), excepto los 30 euros por cuota impagada de la cláusula cuarta, y que en el contrato no existe margen o diferencial alguno, por cuanto el tipo de interés es fijo; lo que hace que, al menos por los motivos que se alegan en la nota denegatoria del despacho, este defecto deba ser revocado [en el caso de que el acreedor sea profesional, que no lo es], como ya se puso de manifiesto en la citada Resolución de 19 de julio de 2018, que resuelve sobre un supuesto semejante al que es objeto de este expediente [el acreedor era profesional]. A estos efectos, en el presente caso es determinante el hecho de que el prestamista sea una persona física que no se dedica de forma profesional a la concesión de préstamos y créditos, y que la cláusula de gastos ha sido objeto de suficiente información y negociación, como se ha señalado en anteriores fundamentos de Derecho.

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Chateau de Chambord en el Loira (Francia). Por Ana Elisa de Gregorio.

 

Seminario Registral de Bilbao

Seminario de Derecho Registral Bilbao: Índice de Casos Prácticos,

 ÍNDICE DE CASOS PRÁCTICOS DEL SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL BILBAO

Coordina: Asier Fernández Ruiz

 

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Seminario del 15 de enero de 2020

1.- Procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria

2.- Comisión por amortización anticipada

3.- Subapoderamiento

4.- Ejecución de resolución de permuta

5.- Impugnación de modificación estatutaria

6.- Ampliación de obra con creación de dos elementos

Seminario del 6 de noviembre de 2019:

1.- Adquisición privativa en sociedad de gananciales.

2.- Autocontratación en sociedad de gananciales

3.- Novación tras la Ley 5/2019

4.- Comisión de reclamación posiciones deudoras

5.- Medios para la constancia registral de la consolidación del dominio útil y directo

Seminario del 16 de octubre de 2019

1.- Comisario y conflicto de intereses

2.- Naturaleza del período de interés frontal

3.- Ejercicio de facultades reservadas por el promotor

4.- Excepción de empleado en la Ley de Crédito Inmobiliario

5.- Notificaciones en el expediente para la rectificación de superficie

6.- Subcomunidades de portales

Seminario del 2 de octubre de 2019:

1.- Legatario de legítima y partición.

2.- Tratamiento de las solicitudes de publicidad formal por correo electrónico con certificado de firma reconocido. 

3.- Prohibición de alquirer para apartamentos turísticos, pero no de temporada.

4.- Deudas de las Comunidades de Propietarios.

5.- Segregación con un pasillo como resto. Subcomunidad.

Seminario de 11 de septiembre de 2019 (LCCI):

1.- Contenido del asiento en relación a las cláusulas financieras.

2.- Cláusula de tasa anual equivalente.

3.- Cláusula de resolución anticipada.

4.- Vencimiento parcial

5.- Hipoteca sobre local

6.- Préstamos a empleados

7.- Intereses de demora

8.- Notificación de la nota despacho al prestatario

9.- Constancias de la dirección de correo electrónico por nota marginal

Seminario de 8 de mayo de 2019:

1.- Testimonio de escritura como título inscribible

2.- Derechos legitimarios del cónyuge viudo separado de hecho en la Ley de Derecho Civil del País Vasco de 2015

3.- Posible extinción de la troncalidad en la Ley de Derecho Civil Foral de 1992 por el hecho de pasar los bienes troncales a un pariente que jamás tuvo vecindad vizcaína.

4.- Necesidad de autorización judicial para la aceptación de la herencia por tutor en derecho civil vasco.

Seminario de 3 de abril de 2019:

1.- Cancelación de reserva de facultad de disponer:

2.- Expediente de dominio para inmatricular:

3.- Facultades del contador partidor y limitaciones testamentarias

4.- Ejecución de sentencia con actos posteriores inscritos

5.- Partición judicial efectuada por Notario heredero

6.- Acreditación vigencia poder testatorio.

Seminario del 20 de marzo de 2019

1.- Renuncia a los derechos de tanteo y retracto en arrendamiento de vivienda.

2.- Derecho de adquisición preferente de carácter perpetuo y permanente.  

3.- Licencia de parcelación para atribución de uso exclusivo de terrenos.

4.- Adjudicación directa Agencia Tributaria.

5.- Requisitos de la hipoteca unilateral a favor de la diputación foral.

6.- DNI y protección de datos.

Seminario del 6 de marzo de 2019

1.- Entrega de legados por contador partidor sin intervención del heredero no legitimario. 

2.- Venta por ADIF de una antigua estación de tren abandonada.

3.- Constancia en el Registro de la referencia catastral y la eficiencia energética de un piso.

4.- Herencia con carga o modo testamentario.

5.- Constancia de que una finca es activo esencial

Seminario del 20 de febrero de 2019

1.- Constancia registral de la concesión de subvenciones.

2.- Licencia para división horizontal. 

3.- Reflejo registral de limitación dispositiva.

4.- Poder testatorio y representación en la partición.

5.- Eliminación de la constancia de camino dentro de la finca.

6.- Responsabilidad del heredero en derecho civil vasco.

7.- Mandamiento de embargo constando el nombramiento de mediador concursal.

8.- Embargo de bien en sociedad de gananciales disuelta y no liquidada.

9.- Carácter de las donaciones de bienes troncales a extraños.

10.- Embargo de arrendamiento inscrito.

Seminario del 6 de febrero de 2019:

1.- Ius transmisionis a favor de renunciante.

2.- Rectificación de descripción errónea.

3.- Adquisición directa por entidad local.

4.- Hipoteca de vivienda no habitual.

5.- Ratificación tácita por parte de tutora.

6.- Constancia de una resolución administrativa en un edificio en régimen de propiedad horizontal.

7.- Reparcelación sin intervención de titular de derecho.

8.- Acreditación de traspaso de bbk a kutxabank de local adquirido por compra.

9.- Usufructo sobre mitad indivisa de un edificio que se pretende concretar sobre la planta baja del edificio.

10.- Requisitos para cancelar derecho de opción por caducidad convencional.

Seminario del 16 de enero de 2019:

1. Aceptación tácita fideicomiso

2. Sentencia condenatoria ordenando la adecuación del Registro a la realidad jurídica

3. Intervención de Comisaria foral en acto de extinción de condominio en cuya virtud se adjudica a la herencia yacente

Seminario del 19 de diciembre de 2018:

1. Derecho de usufructo y de habitación constituido sobre un bien a favor de una misma persona

2. Derecho de adquisición preferente entre comuneros.

3. Operaciones particionales y poder testatorio.

4. Poder de la comisaria a una hija.

Seminario del 7 de noviembre de 2018:

1. Rectificación BBK-Kutxabank.

2. Hipoteca constituida por viudo comisario.

Seminario del 12 de septiembre de 2018:

1. Reparcelación. Nota de afección.

2. Obra nueva. Seguro decenal y libro del edificio.

3. Legado sin entrega.

4. Propiedad horizontal. Prohibición de disponer.

5. Hipoteca recargable.

 

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Seminario Registral de Bilbao

Casos Prácticos Seminario Registral Bilbao 2018-2

 SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL

BILBAO, 2018-2019 Nº 2

Coordina: Asier Fernández Ruiz

 

En este archivo se recogen algunos casos prácticos de los seminarios correspondientes a las sesiones de los días 19 de diciembre y 16 de enero de 2019

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NUEVA ETAPA BILBAO


Índice:

Seminario de 19 de diciembre de 2018

1. Derecho de usufructo y de habitación constituido sobre un bien a favor de una misma persona

2. Derecho de adquisición preferente entre comuneros.

3. Operaciones particionales y poder testatorio.

4. Poder de la comisaria a una hija.

Seminario de 16 de enero de 2019

1. Aceptación tácita fideicomiso

2. Sentencia condenatoria ordenando la adecuación del Registro a la realidad jurídica

3. Intervención de Comisaria foral en acto de extinción de condominio en cuya virtud se adjudica a la herencia yacente

 

CASOS PRACTICOS SEMINARIO 19-12-2018

1. Derecho de usufructo y de habitación constituido sobre un bien a favor de una misma persona:

En una partición de herencia se adjudica sobre una vivienda al hijo la mitad indivisa en pleno dominio y la nuda propiedad de la otra mitad indivisa y a la viuda en pago de sus derechos legitimarlos el usufructo de la mitad indivisa y el derecho de habitación regulado en la ley foral.

¿Puede una misma persona ser titular simultáneamente de ambos derechos?

¿Sería necesario aclarar las piezas de la vivienda que el habitacionista tiene derecho a ocupar?

R.: El usufructo y el derecho de habitación no tienen el mismo objeto. Así el usufructo recae sobre una mitad indivisa mientras que el derecho de habitación tiene por objeto la totalidad de la vivienda.

Si bien el hecho de no aclarar las piezas de la vivienda sobre la que va a recaer el derecho de habitación puede parecer contrario al principio de determinación que preside la actividad registral, ha de tenerse en cuenta que la extensión del derecho de habitación es variable a lo largo de la vida del derecho ya que depende de las circunstancias del habitacionista y su familia.

 

2. Derecho de adquisición preferente entre comuneros.

Existiendo una comunidad entre dos personas se concedió un derecho de adquisición preferente para la primera venta durante 25 años. Han practicado la extinción del condominio sin aludir en nada al tanteo y retracto.

Se plantea la posible extinción por confusión de derechos, lo cual es afirmativo respecto del que se queda la finca, pero no para la otra parte. Además no ha habido aún una primera venta.

R.: Si bien civilmente puede entenderse extinguido el derecho por falta de causa, que era la comunidad existente, hace falta el consentimiento expreso de su titular registral para cancelar en el Registro el derecho adquisición preferente. Ahora bien, tal consentimiento puede considerarse como obligatorio por lo que en caso de negativa a prestarlo se podrá demandar en juicio.

 

3. Operaciones particionales y poder testatorio.

Se presenta copia parcial y copia simple de la escritura total a mi requerimiento.

Se trata de una herencia, en la que el causante otorga testamento, con poder testatorio por plazo de 10 años, a favor de una persona ajena a la familia.

Son interesados, la viuda y dos hijos mayores de edad, comparecientes.

En el testamento, el causante nombra herederos a sus dos hijos, y poder testatorio para que el comisario, disponga de todos sus bienes, distribuyéndolos entre los citados hijos, y facultado para que dote de contenido económico la institución de herederos a favor de los citados hijos, intervivos o mortis causa, haciendo conforme al Derecho Civil Vasco las donaciones, adjudicaciones, sustituciones, exclusiones y apartamientos que tenga a bien, sin limitación alguna, conservando mientras no haga uso del poder que se le confiere la representación de la herencia y la administración de los bienes relictos.

Se ha hecho uso anteriormente del poder. Ahora se practican las operaciones y las adjudicaciones: Viuda, derecho de usufructo y los hijos, por iguales partes la nuda propiedad.

En el momento de la aceptación, los herederos (hijos), ACEPTAN LA ADJUDICACION CON LA LIMITACION DURANTE EL PLAZO DE 10 AÑOS, DE QUE PARA DISPONER O GRAVAR LOS BIENES SOLO LO PODRAN HACER CON EL CONSENTIMIENTO DEL COMISARIO. Dicha limitación no aparece en ninguna otra parte de las citadas escrituras. Se ignora si dicho pacto es impuesto por el Comisario (no tiene esas facultades atribuidas en el testamento) o si se la autoimpone el heredero. ¿Tiene es facultad el Comisario? ¿Puede gravar la legítima? Si fuese unilateral, ¿considerarse que tiene carácter personal, revocable unilateralmente en cualquier momento y por tanto no inscribible?

La complejidad del caso planteado supone la necesidad de desgranar las distintas cuestiones y supuestos de manera sistematizada.

Dicho análisis debe siempre realizarse sobre la premisa de que el pacto limitativo cuya inscribibilidad se plantea es una prohibición de disponer, y como tal, conforme al artículo 27 de la Ley Hipotecaria sólo son inscribibles las impuestas a título gratuito.

Sentado claramente que la referida prohibición no se encuentra establecida en el testamento, la cuestión es determinar quién la estipula, y si en ese caso sería inscribible.

Por tanto, en primer lugar debemos analizar si entra dentro de las facultades del comisario la posibilidad de establecer tal limitación. Conforme al artículo 33 de la ley de derecho civil vasco el Comisario a falta de disposición expresa del testador tendrá todas las facultades que corresponderían al testador según la ley y el derecho supletorio. Aunque parece que, al menos teóricamente, es posible que el comisario pueda establecer esas limitaciones, en la práctica no se suele hacer, lo cual puede considerarse como costumbre del derecho de familia vasco. Además se constituye el propio Comisario como garante de la limitación, al supeditarlo a su consentimiento, autoatribuyéndose a sí mismo una facultad nueva como es la de condicionar la disposición a su consentimiento, atribuyéndose en definitiva una especie de facultad de disposición que va más allá de sus facultades. Además no se recoge causa justificativa suficiente que permita admitir tal limitación a la facultad de disposición

Si fuesen los propios herederos los que están estableciendo la limitación, se trataría de una autolimitación, la cual no se encuentra dentro del ámbito inscribible y no obedece a causa alguna.

En relación a la intangibilidad de la legítima, una limitación como ésta, que no está constituida a favor de otros legitimarios supone una vulneración de la legítima. No obstante, se trata de un ejercicio parcial del poder testatorio, por tanto, es posible que con la otras disposiciones quedase cubierta la legitima. Por tanto debe poder comprobarse a través del inventario y los documentos que recogiesen los anteriores ejercicios del poder testatorio que se ha cubierto la cuota legitimaria o quedan bienes suficientes para poder cubrirla en el futuro.

 

4. Poder de la comisaria a una hija.

Cuestión: Fallecido un cónyuge nombra al otro comisario, habiendo dos hijas. Se va a proceder a la venta de un bien que integra la masa hereditaria, pero por diversas circunstancias la comisario y una de las hijas no pueden acudir a la Notaría y otorgan un poder de venta a la otra hija determinando el bien en concreto y la persona del comprador.

R.: Si bien es cierto que el cargo de Comisario foral es personalísimo, y por tanto no puede ejercerse a través de representante, en los casos en los que  la formación del negocio se ha hecho por el propio comisario, y lo que se hace es otorgar un poder específico y concreto, en el fondo el apoderado se asemeja más a un nuncio que a un representante, ya que sólo firma el contrato sin tomar decisiones al respecto. Por ello, en estos supuestos es preciso ponderar todas las circunstancias concurrentes en el acto jurídico realizado a través de apoderado y en el propio título de apoderamiento.

En el caso concreto no se encontraba determinado el precio de la venta. Ello motivó que se entendiese por parte de los asistentes que estaba tomando ya alguna decisión al respecto, por lo que parecía que violaba el carácter personalísimo del ejercicio del cargo de comisario.

 

CASOS PRACTICOS SEMINARIO 16-1-2019

1. Aceptación tácita fideicomiso

¿Es posible la aceptación tácita por parte del fideicomisario del correspondiente llamamiento una vez operada la cláusula de sustitución?

Consta inscrito un bien a favor del fiduciario con la cláusula de sustitución fideicomisaria, en la cual los fideicomisarios constan designados individualmente. Fallecido el fiduciario, lo cual se acredita mediante el correspondiente certificado de defunción, se presenta escritura en la cual los fideicomisarios se tienen ya por dueños, dan por extinguido el fideicomiso, y proceden a la extinción del condominio.

R.: Fallecido el fiduciario los bienes pasan a los fideicomisarios, pero supone una nueva transmisión hereditaria, no del fiduciario a los fideicomisarios, sino del primer causante a los fideicomisarios, de ahí la necesidad de aportar de nuevo el testamento del causante.

No obstante, si bien es cierto que no hay una aceptación expresa de la atribución hereditaria, sí puede entenderse que hay aceptación tácita, ya que se trata de actos concluyentes de los herederos fideicomisarios. Dicha aceptación tácita debe ser admitida para el llamamiento sustitutorio, igual que se admite para todo llamamiento hereditario.

Otra cuestión es el problema fiscal, lo que determina que sea preciso que se presente la liquidación de la escritura tanto por el impuesto de sucesiones como de transmisiones.

 

2. Sentencia condenatoria ordenando la adecuación del Registro a la realidad jurídica

Una finca registral pertenecía en realidad a dos hermanos pero estaba inscrita solo a nombre de uno. El titular registral donó a sus hijos toda la finca y estos la hipotecaron y declararon una obra nueva.

Tras el correspondiente procedimiento judicial contra los titulares regístrales pero sin intervención del acreedor hipotecario el juez declara el dominio de la mitad indivisa a favor del otro hermano y la nulidad de la donación y condena a los titulares regístrales a otorgar escritura pública de reconocimiento de titularidad de los demandantes y de declaración de obra nueva y división horizontal previo pago de la mitad de los gastos de construcción.

Ante el incumplimiento de este mandato por los condenados el tribunal en ejecución resuelve dar por emitidas estas declaraciones de voluntad y libra mandamiento al registro para la inscripción y cancelación correspondiente.

No existiendo intervención del acreedor hipotecario ¿sería posible inscribir el dominio de la mitad de la finca a favor del demandante con subsistencia de la hipoteca? ¿Qué pasa con la obra nueva declarada por los donatarios sobre la mitad indivisa que no les pertenecía?

¿Para la división horizontal que nunca se ha hecho sería posible una escritura solo otorgada por los demandantes entendiendo que la voluntad de los demandados ya ha sido suplida por el juez?

R.: Ha de partirse de que la demanda no estaba anotada.

Es posible la inscripción planteada, de tal forma que se inscriba el nuevo domino pero con la carga de la hipoteca. Planteaban los interesados que iban a intentar que el acreedor liberase la hipoteca, pero para ello será en todo caso necesario que preste su consentimiento en la correspondiente escritura pública.

Se pone de manifiesto que el mandamiento no ordena la cancelación del domino de los demandados, sino sólo la inscripción a favor de los demandantes. No obstante, dicha cancelación sí resulta de la sentencia.

En cuanto a la finalización de la obra, al estar suplido el consentimiento sí se puede formalizar. La misma solución debe ser predicada respecto de la propiedad horizontal. No obstante en la misma, lo que no puede entenderse suplido, porque no se encuentra contemplada las resoluciones judiciales, es la adjudicación individualizada a las partes. Ello supone que todos los elementos de la propiedad horizontal formalizada deberán ser adjudicados por mitad a las partes.

 

3. Intervención de Comisaria foral en acto de extinción de condominio en cuya virtud se adjudica a la herencia yacente

Se trata de un matrimonio sujeto al régimen de separación de bienes. Ella muere, quedando el viudo con dos hijos, uno mayor y otro menor pero sin vida independiente. La fallecida concedió en testamento poder testatorio al supérstite. Entro los bienes de la herencia se encuentra un solar a medias con la hermana de la fallecida, sobre la que el viudo ha construido una casa. El viudo pretender dejar las cosas arregladas para sus hijos otorgando una extinción de condominio con la hermana de la fallecida de tal manera que se quede la finca integrada en la herencia de la fallecida hasta que se formalice su herencia.

Dos son las cuestiones que se plantean en relación con este caso.

1 ¿Entra dentro de las facultades del Comisario?

2 ¿Es posible la adjudicación en la disolución a favor de la comunidad hereditaria?

R.: Este supuesto entra dentro de las facultades Comisario conforme al artículo 43 de la ley de derecho civil vasco, ya que hay un bien que entra en sustitución. Lo único es que es necesario el consentimiento de uno de los legitimarios, si bien parece que no habrá mayor problema dado que uno de ellos es mayor de edad.

Por otro lado no parece haber problema para la adjudicación a favor de la comunidad hereditaria, ya que es ella la titular de la cuota de la comunidad y así parece haberse admitido por la Dirección General. No obstante ha de ponerse de relieve que en este caso no se adjudicará a favor de la comunidad hereditaria ya que aún no han sido designados los sucesores y por tanto no puede haber comunidad hereditaria porque no se conocen los integrantes. Por tanto la adjudicación deberá ser a favor de la herencia yacente de la fallecida.

 

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Marismas de Urdaibai (Bizkaia)

 

 

Registro de cláusulas abusivas

REGISTRO DE CLÁUSULAS ABUSIVAS

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

ÍNDICE:

Introducción

1.- Un instrumento al servicio de la transparencia en el mercado

2.- Desigualdad y reequilibrio

3.- Afloramiento de los tratos preliminares

4.- Prevalencia de la publicidad

5.- Invalidez o ineficacia

6.- Registro de sentencias

7.- Conclusiones

Enlaces

 

Introducción.

  Con ese título se alude en realidad al Registro de Condiciones Generales de la Contratación, que da publicidad oficial no sólo a las cláusulas abusivas, es decir, no sólo a las sentencias de nulidad o no incorporación de condiciones generales, sino también a los formularios de las mismas que las empresas predisponentes usan o se proponen usar en el tráfico[1].

  A día de hoy el Registro en cuanto da publicidad a los formularios, es voluntario, su publicidad depende de la voluntad de la empresa, la cual mediante el depósito se sujeta a un conjunto de efectos o cargas, que como es natural nadie asume voluntariamente, lo que ha dado lugar al escaso uso de este Registro por los profesionales.

  Pero el Registro da publicidad también a las sentencias y, aunque personalmente lo considero obligatorio según el claro texto del art. 22 LCGC, el Proyecto de ley de regulación de los contratos de crédito inmobiliario recuerda esa obligación ya existente y la impone expresamente otra vez a los órganos judiciales mediante la reforma del art. 212. 5 LEC.

  El RCGC ha tenido, desde su creación por el artículo 11 LCGC, una existencia poco conocida. Inicialmente fue acogido con hostilidad por un sector de la doctrina, su reglamento fue impugnado por diversos estamentos notariales. Hoy algunos hablan de fracaso del Registro, otros piden su supresión. Sin embargo, el RCGC es un instrumento importante al servicio de la transparencia del mercado masivo. ¿Por qué? En las siguientes líneas voy a intentar demostrarlo.

1.- Un instrumento al servicio de la transparencia en el mercado

  Pero ¿qué es la transparencia en la contratación? Supongo que cada cual tiene su idea de ella, la mía no es diferente del entendimiento común de la gente, lo claro es lo fácil de entender[2].

  La claridad es un valor antiguo en nuestro Derecho, como testimonia el art. 1281 CC al abrir el capítulo de interpretación de los contratos de nuestro vigente y sabio Código civil. Todo el conjunto de reglas de interpretación del CC están orientadas a salir de la ambigüedad en el contrato en general.

  Por lo que toca a la claridad en el contrato por adhesión, por más que el principio de transparencia sea difícil de formular es un principio de Derecho europeo que la Directiva 93/13/CEE recoge en su art. 5. En Derecho español, lo encontramos en los arts. 5 y 7 LCGC y también en los arts. 60 y 80.1 a) y b) TRLGDCU. En particular no podemos olvidar el art. 60.1 donde el legislador español de manera original, concisa, brillante, general y sencilla, da carta de naturaleza al principio de transparencia en el contrato de consumo y plasma con una precisión notable las obligaciones legales de transparencia material, refrendadas, a partir del principio de buena fe, por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

  En general, en la contratación masiva la transparencia tiene sentido en cuanto la buena fe impone al predisponente, introductor unilateral del contenido contractual, un conjunto de requisitos de transparencia, requisitos, que por las razones que veremos, toman la forma de obligaciones legales semiimperativas de información previa al contrato.

  Frente a la tradicional regla del “caveat emptor”, según la que cada cual debía espabilarse para enterarse de los aspectos relevantes de lo adquirido, en el contrato de consumo, se establecen un conjunto de obligaciones legales de información previa al contrato, un conjunto de requisitos u obligaciones de transparencia, que básicamente consisten en la comunicación de este o aquel aspecto del contenido contractual por el profesional predisponente al adherente antes de que éste quede obligado por el contrato.

 

2.- Desigualdad y reequilibrio

  En el contrato por adhesión, el predisponente y el adherente están en desigualdad, desigualdad que es también desigualdad de información. El banco sabe, el cliente no. Por eso el legislador interviene para reequilibrar el contrato y lo hace imponiendo al profesional predisponente obligaciones legales de información previa al contrato, que son comunicaciones del banco al cliente, que rebajan su poder contractual y aumentan el del adherente. Por eso la protección en este ámbito es poner obligaciones al predisponente y no al adherente.

Al contrario, la imposición al adherente en el Proyecto de ley de regulación de los contratos de crédito inmobiliario de obligaciones de conocer o incluso de aprobar un examen, cambia la libertad del adherente por obligaciones en beneficio del predisponente, que aumentan, de modo incomprensible para una ley de mejora de la protección del más débil, el poder contractual de la parte más fuerte.

  No podemos entender que en una norma que pretende reequilibrar el contrato aumentando el poder contractual del adherente en perjuicio del predisponente, se haga lo contrario y se aumente el poder del banco predisponente en perjuicio del adherente, dando lugar así a un mercado mucho más desequilibrado y propicio para los abusos de los más fuertes.

  La necesidad de que el legislador actúe e intervenga se debe a que en el mercado antes de contratar las partes son libres y no pueden ser obligadas a nada sin su consentimiento. Como quien detenta la información no tiene una obligación de informar se atiene a la regla del “caveat emptor” y en salvaguarda de sus intereses no informa. Para que informe es necesaria no sólo la regla de la buena fe, sino el establecimiento de obligaciones legales concretas que impongan la comunicación al predisponente en beneficio del adherente.

  De ese modo se disminuye el poder del predisponente y se aumenta el del adherente, reequilibrando las fuerzas del mercado y permitiendo que haya juego al contratar, con lo que se posibilita que los contratos sean equilibrados, respetando a la vez el juego de las fuerzas del mercado. La transparencia es un elemento que contribuye así, decisivamente, a que el contrato por adhesión sea equilibrado.

  Por tanto, lo característico de la transparencia es que su articulación se hace mediante la imposición al predisponente de una obligación legal de información previa al contrato. Hay muchas, pero para entender el RCGC tomaremos la transparencia en esa su expresión más general.

  Lo relevante es que lo que el intérprete o el juez hacen por medio del control de transparencia no es mirar el contenido contractual desde el punto de vista de los vicios del consentimiento, desde el punto de vista de lo que subjetivamente sabe el adherente individual, sino que lo miramos objetivamente, desde el punto de vista de lo que puede conocer el adherente medio.

  Eso nos lleva al punto de vista de comprobar si el predisponente ha cumplido los requisitos de transparencia, si ha cumplido sus obligaciones legales de información previa al contrato. Al respecto se pronuncia el Tribunal Supremo en su conocida sentencia de 18 junio 2012.

  La contravención de esa obligación legal de información previa al contrato, en cuanto es contravención de una norma imperativa, determina, conforme al art. 8.1 LCGC, la ineficacia de la acción contraventora, la invalidez de la condición general deficitaria de información.

  Esta contravención se produce fundamentalmente por la divergencia entre el contenido de la información previa al contrato y el contenido impuesto del contrato mismo.

  Tras la contravención, lo que se incorpora por imposición al contrato es una cláusula deficitaria de información, y en cuanto tal cláusula es resultado de una contravención del requisito u obligación legal de transparencia, es una cláusula ineficaz en beneficio de la persona consumidora.

  No toda contravención de la norma de transparencia da lugar a la ineficacia de la cláusula, sólo la contravención de la regla en perjuicio del adherente. Los requisitos de transparencia son normas semiimperativas. Es posible ser oscuro en beneficio de la persona adherente, es posible contravenir los requisitos de transparencia en beneficio de la persona adherente.

 

3.- Afloramiento de los tratos preliminares

  Pero la comprensión de la materia y el papel en ella del RCGC exige no pasar por alto uno de los fenómenos descollantes de la contratación masiva, a saber, el afloramiento, cristalización y documentación de los tratos preliminares en el contrato por adhesión, en el contrato de consumo.

  La dificultad de comprensión de la materia se debe a que la misma vive en el seno de una paradoja, se nos dice y repite hasta la saciedad que en el contrato por adhesión no hay negociación, a diferencia de lo que ocurre, por el contrario, en el contrato por negociación. El contrato por adhesión es fruto de la imposición.

  Eso no significa que antes de la adhesión no haya nada, pero parece que algunos entienden la ausencia de negociación en el contrato por adhesión como si antes de contratar no hubiera nada. La paradoja, no sólo es que hay muchas cosas antes de contratar, que hay muchos trámites y fases, sino que las mismas se documentan y objetivan y permiten su valoración a la hora de interpretar el contrato por adhesión.

  Por paradójico que parezca, en el contrato por adhesión los tratos preliminares salen a la luz y se objetivan documentalmente, hasta el punto que su afloramiento nos permite hablar del contrato como un procedimiento y decir, por ejemplo, que el contrato de hipoteca arranca con la publicidad, pasa por las fichas, oferta vinculante, autorización notarial y no termina hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad.

  Así, la resolución DGRN de 19 mayo 2017, dice “para entender que las cláusulas no negociadas se han incorporado al contrato, en este caso de préstamo hipotecario, es necesario respetar todos los trámites del indicado proceso de contratación, de tal forma que el adherente haya tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (artículo 7 de la Ley sobre condiciones generales de la contratación). Estos trámites de forma sintética, [1] comienzan por la entrega al solicitante de una guía del préstamo hipotecario (artículo 20), [2] sigue con la Ficha de Información Precontractual (FIPRE) (artículo 21), [3] continúa luego con la Ficha de Información Personalizada (FIPER) que incluye las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés) (artículos 22, 24 y 25) [4] y con la oferta vinculante que incluye las mismas condiciones financieras (artículo 23), [5] más el posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento (artículo 30.2) [6] y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir, entre otras, sobre las circunstancias del interés variable, de las limitaciones del tipo de interés y, especialmente, si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja (artículo 30.3)”.

  En la contratación tradicional por negociación los tratos preliminares se producen verbalmente, en la rebotica de la tienda o negocio, no hay plasmación documental y lo único que hay del trato es o el apretón o de manos o un contrato firmado por las partes, pero ni rastro de las conversaciones previas, esenciales pero invisibles.

  En esas condiciones, probar la existencia de los tratos preliminares en un pleito sobre un contrato por negociación es tarea casi imposible, ya que siempre es la palabra de uno contra la del otro. En esas condiciones, las sabias reglas de los arts. 1281 y 1282 CC son casi imposibles de aplicar y su rastro en la jurisprudencia es escaso, lo que, a su vez, nos dice no que tales reglas sean inútiles, sino que no existen en el mercado las condiciones de su aplicación. Esas condiciones sólo aparecen con la distribución masiva y el contrato de consumo, son un producto histórico.

  La aparición de estas condiciones en el contrato de inversión la hemos visto sólo recientemente, de la mano de episodios tristes como el de la comercialización de las acciones de Bankia en su salida a Bolsa y en las preferentes. En esos casos, la existencia de un folleto informativo, una modalidad de cristalización y afloramiento de los tratos preliminares y antecedentes contractuales, ha permitido anular el contrato por error en beneficio de los inversores minoristas.

  Repito, en las antípodas de la fugacidad e invisibilidad de los tratos preliminares en el contrato por negociación, tenemos el contrato por adhesión, en él los tratos preliminares salen a la luz de forma objetiva, objetivable, documental y son susceptibles de conservación.

  Junto al contrato vemos con claridad todo un conjunto duradero de tratos preliminares, de antecedentes, por ejemplo, junto al contrato de venta a plazos tenemos la publicidad del coche, la ficha de información normalizada, la ficha de información personalizada, la oferta vinculante.

  En la hipoteca tenemos también la publicidad, el proyecto de escritura, el formulario depositado en el RCGC, el formulario publicado en la web del correspondiente chiringuito y ahora el Proyecto de ley de regulación de los contratos de crédito inmobiliario, nos trae un nuevo elemento a los antecedentes contractuales, el acta notarial de cumplimiento de la transparencia material.

  Lo que ahora nos interesa retener es que en la contratación masiva junto al contrato hay otro conjunto documental objetivo y objetivable constituido por los tratos preliminares, por los antecedentes ya citados.

  La ceguera para ver este extraordinario y descollante fenómeno de contratación contemporánea lleva a cierta doctrina a una desabrida e injusta crítica del RCGC. Contra el mismo, sus críticos se suponen, tan obsoleta es la crítica, en la sociedad rural del s. XIX.

  Denuncia esa doctrina, que el Registro es un elemento burocrático en la contratación, un instrumento al servicio de los intereses corporativos de los registradores, y desde el notariado se pide alegremente la supresión del Registro oficial mientras en la propia web de los notarios se mantiene otro Registro de condiciones generales que si bien no es ilegal es alegal e informal. No puede haber contradicción mayor.

  El poder de la norma de protección de las personas consumidoras es tan grande que hemos visto como prácticas que en muchos casos bordean la legalidad, como las de Ausbanc durante años, han permitido, sin embargo, a sus autores obtener extraordinarios éxitos, como la STS de 9 mayo 2013, que han cambiado el panorama jurídico del consumo.

  Del mismo modo el carácter alegal del Registro informal de la página web del Notariado, no le priva, sin embargo de efectos, los efectos de la comunicación al mercado de formularios que se usan en el tráfico. El problema es que la comunicación es informal, el banco a la hora de reconocer su sujeción al formulario publicado puede mirar para otro lado, en suma, se añade nueva oscuridad y más dudas en vez de transparencia.

  Por el contrario, el RCGC oficial es un elemento más de los antecedentes contractuales, de los tratos preliminares, un instrumento al servicio de la transparencia, porque en él se recogen declaraciones serias de los protagonistas del mercado, del predisponente que, de modo solemne, público, veraz y vinculante afirma estar usando en su tráfico un formulario determinado.

  La comunicación al registro del predisponente que deposita el formulario en el mismo, y por medio de ese depósito la comunicación al público del formulario, deja al predisponente en un determinado estado de sujeción o vinculación.

  En concreto, el depósito del formulario en cuanto comunicación, es concesión mínima del predisponente al público. El profesional que deposita, una vez hecho el depósito, no puede, sin cambiar el formulario o sin la negociación, empeorar el contenido del mismo para el adherente individual.

  La doctrina crítica con el RCGC no ha visto nada de eso. El cambio más relevante en la vida del contrato de los dos últimos siglos, el afloramiento de los tratos preliminares en el contrato de consumo, no existe para esa doctrina.

  Por eso, no estamos en contra del acta notarial de cumplimiento de la transparencia material del art. 15 del Proyecto de ley de regulación de los contratos de crédito inmobiliario porque estemos en contra de dar valor a los tratos preliminares, estamos en contra de esa acta porque es un instrumento pro bancario que aumenta el desequilibrio del contrato por adhesión y los riesgos de abusos de los bancos en el mercado hipotecario.

  Sin embargo, ese es un intento que no debería salir adelante ni siquiera con acta notarial, ya que el adherente puede pedir una copia del acta y presentarla en el Registro. Presentada, si la registradora viera algún incumplimiento de la transparencia, como la divergencia de la TAE entre el acta y el contrato, la registradora la denegaría con inscripción y subsistencia del resto de la hipoteca, que no devengaría ni gastos ni intereses, conforme al art. 8.1 LCGC.

  Volviendo a nuestro tema, en el contrato por adhesión ya no podemos dejar de contar con los antecedentes y junto al contrato tenemos antecedentes y tratos preliminares, RCGC incluido y lo relevante, dado que tanto los antecedentes como el contrato toman forma escrita, es que podemos compararlos.

  En esa comparación, antecedentes y contenido contractual pueden o no coincidir.  Si coinciden se ha cumplido la regla del espejo (art. 61.1 TRLGDCU) y la cláusula se incorpora al contrato, si no coinciden hay un incumplimiento de la obligación de información previa al contrato.

 

4.- Prevalencia de la publicidad

  El afloramiento de los tratos preliminares no pasó desapercibido a los jueces de 1976 cuando establecieron la doctrina de que la publicidad prevalece sobre el contenido contractual menos beneficioso para el adherente.

  “La doctrina española sobre prevalencia de la publicidad, oferta y promoción de bienes y servicios, aparece en los albores de nuestra democracia con la STS 14 junio 1976 acerca de un contrato de compraventa de una máquina separadora, de rendimiento inferior a la publicidad fotográfica y gráfica, donde se da prevalencia al rendimiento de la información gráfica sobre el que aparecía en las placas de la misma máquina.

  “Luego continúa con la STS de 27 enero 1977, donde el adquirente de un piso ante lo parco del contrato es lógico que se atenga a los folletos de publicidad, que prevalecen sobre el silencio del contrato.

  “Por último tenemos la STS de 9 febrero 1981 que a propósito de la compra de una vivienda nos dice que la pública oferta incluye la zona deportiva que el vendedor pretendía atribuir a otra urbanización. Estas sentencias se basan para identificar la publicidad con los antecedentes, en que la publicidad antecedente vale como oferta[3]”.

  La norma que aflora en esta jurisprudencia, característica del Derecho español, es tan importante en la contratación masiva que fue luego recogida por el legislador en el art. 8 LGDCU y se encuentra ahora en el art. 61.2 TRLGDCU.

  En esto nos quedamos con que el afloramiento de los tratos preliminares permite comparar entre los antecedentes y el contenido contractual y retenemos que la respuesta normativa a esta nueva realidad, es que en caso de divergencia entre uno y otro contenido prevalece el más beneficioso para la persona consumidora. La regla viene a ser una modulación contemporánea de los arts. 1281.II y 1282 CC, de donde arranca.

  En estos dos artículos del Código civil tenemos siempre dos miembros de una comparación, el párrafo primero del art. 1281 contrapone términos e intención, haciendo prevalecer el sentido literal. El párrafo segundo del art. 1281 CC contrapone palabras e intención evidente, haciendo prevaler la intención.

  A su vez, para encontrar la intención, el art. 1282 dice que hemos de mirar a los actos coetáneos y posteriores de los contratantes y la jurisprudencia añade los antecedentes, de donde resulta que la intención la averiguamos a partir de los antecedentes, que prevalecen, sobre las palabras del contrato.

  Dando un pequeño paso, la regla en el contrato de consumo es que el contenido más beneficioso para la persona consumidora es más próximo a la intención común que el menos beneficioso. Por eso prevalece el contenido más beneficioso sobre el menos beneficioso. Con un ejemplo lo veremos mejor.

  Supongamos que, en uno de los antecedentes característicos del préstamo al consumo, la publicidad, que la TAE es del 4% y en el contrato la TAE es del 5%. Según la regla de la prevalencia el contrato se rige por una TAE del 4%, más beneficiosa para la persona consumidora.

  La publicidad prevalece incluso sobre la cláusula incluida en una escritura notarial e incluso, como se deduce de la resolución de 19 octubre 2016, de la inscripción registral de la cláusula deficitaria de información.

 

5.- Invalidez o ineficacia

  Uno de los elementos de los tratos preliminares es el formulario que usa el predisponente. La dificultad para aplicar la norma de la prevalencia al mismo está en que el predisponente lo guarda celosamente en un cajón y nadie sabe qué o cuáles formularios usa ni con qué contenido.

  Con el nuevo art. 7 del Proyecto de ley de regulación de los contratos de crédito inmobiliario, el formulario sale del cajón del banco y se deposita obligatoriamente en el RCGC.

  En cuanto tal depósito pasa a un Registro público, tal acto es un acto de comunicación del formulario al Registro y a través del Registro es un acto de comunicación al mercado.

  Como comunicación, tal acto es previo a la conclusión del contrato, se trata de un acto de comunicación previa del contenido contractual al mercado, un acto de información, un acto de transparencia y como tal acto de comunicación está sujeto a la regla de la prevalencia del art. 61.2 TRLGDCU.

  Sin embargo, al convertirse en obligatorio el depósito por el art. 7 lo que pasa es que la falta de depósito es contravención de esa regla imperativa, del art. 7, de modo que tal contravención ya no determina la prevalencia del contenido más beneficioso sino la ineficacia o invalidez de la cláusula afectada por el déficit de información inherente al incumplimiento del requisito de transparencia.

  Por tanto, la regla del art. 7 es un requisito de transparencia, una obligación legal de información previa al contrato cuya contravención en perjuicio del adherente, da lugar a la ineficacia de la cláusula deficitaria de información, da lugar a la ineficacia o invalidez de la cláusula no transparente.

  Hablo de ineficacia o invalidez para señalar que el efecto de la contravención es una falta de efecto de la cláusula no transparente que puede ser nulidad, anulabilidad o cualquier otra forma de ineficacia.

  Por lo general es la ley la que señala qué tipo de ineficacia produce la contravención. Las normas que establecen obligaciones de información previa al contrato son muchas y, al existir un gran desconcierto en la regulación de la transparencia, en unas se establecen unos efectos y en otras otros.

  Con carácter general, el art. 8.1 LCGC establece la nulidad de pleno derecho para todo tipo de contravención, en perjuicio del adherente, de una norma imperativa; el art. 60 y otras muchas normas del TRLGDCU, no dicen nada para el caso de contravención de las normas imperativas que establecen requisitos de transparencia u obligaciones de información previa al contrato; la LCCC, con carácter general en su art. 5.2 establece la nulidad, y en el art. 7.2 la anulabilidad para el caso de incumplimiento de las obligaciones de información previa al contrato; por su parte la Ley de contratación a distancia de servicios financieros con las personas consumidoras dispone la nulidad tanto con carácter general como particular en sus arts. 3.2 y 9.4; y la LCCPCHySI, para el incumplimiento de los requisitos de la ley establece en sus arts. 14.3 y 20.3 la invalidez.

  Ante tal diversidad de efectos jurídicos, hablo por eso de ineficacia o invalidez, con carácter general, pero en todo caso se trata de una ineficacia de pleno derecho, que sólo puede ser invocada por el adherente y sólo en beneficio del mismo, una ineficacia parcial con subsistencia del resto del contrato y no susceptible de integración en beneficio del predisponente sino sólo en el del adherente.

  La aprobación del Proyecto de ley de regulación de los contratos de crédito inmobiliario, en cuanto establece en sus art. 7 la obligatoriedad de la inscripción de los formularios que los acreedores usan en el mercado inmobiliario, va a suponer un salto cualitativo en la protección de las personas consumidoras en el Derecho español. Acogemos con entusiasmo la medida y creemos que contribuirá a la mayor transparencia en el mercado hipotecario.

  Ahora bien, el art. 7 es un acto de comunicación de carácter general, que comprende todo el contenido contractual formado por condiciones generales. Pero la trascendencia del cambio que supone la existencia de una obligación legal de información previa al contrato sigue siendo muy relevante en otros aspectos, así lo podemos ver en un ejemplo referido a una obligación existente como la de entregar la FIPER al deudor.

  Vamos a parar un poco en el modo de funcionar del mecanismo de la transparencia y vamos a ver cómo funciona cuando existe una obligación concreta de información previa al contrato, como es el caso de la FIPER.

  La norma que establece la obligación de entregar la FIPER en el contrato de crédito al consumo está en el art. 10.1 y 2 LCCC y en el anexo II, punto 3. Podemos decir que en cada recuadro del anexo se establece una concreta obligación legal de información previa al contrato que el predisponente tiene que cumplir con la correspondiente comunicación.

  El incumplimiento de las obligaciones de información previa al contrato dado que hay muchas, puede ser total, se incumplen todas, no se informa de nada o parcial, por ejemplo, se informa de todo, pero no se informa de la TAE o se informa mal.

  La divergencia entre la TAE de la FIPER y la paralela del contrato es un incumplimiento de la obligación legal de información previa al contrato o requisito de transparencia, porque decir en los tratos preliminares que la empresa va a hacer una cosa y después hacer otra es una conducta contraria a la buena fe que merece censura. Esa divergencia es incumplimiento de la obligación legal de información previa al contrato y como sabemos da lugar a la invalidez de la cláusula deficitaria de información.

  En el crédito hipotecario dicha obligación legal sobre la TAE la establece el art. 22 Orden 28 octubre 2011 y está en el punto 3 de la parte A del modelo de la FIPER contenido en el Anexo II de dicha orden.

  Supongamos que en la FIPER de una hipoteca la TAE es del 4% y en el contrato la TAE es del 5%, según la regla de la invalidez (art. 8.1 LCGC), la divergencia es incumplimiento de la obligación de información previa al contrato, el incumplimiento en perjuicio del adherente de una norma imperativa, determina la ineficacia de la cláusula paralela no transparente, de la cláusula deficitaria de información, por eso, aquí no regirá el 4% como en el caso anterior, sino que la cláusula TAE será ineficaz y el contrato no devengará ni intereses ni gastos a favor del predisponente. Consecuencia drástica y disuasoria que deja el contrato subsistente, pero sin devengar gastos ni producir intereses.

  En el momento que tengamos una norma de transparencia como la del art. 7 del Proyecto de ley de regulación de los contratos de crédito inmobiliario, la falta de depósito del formulario será un supuesto de incumplimiento de las obligaciones legales de información previa al contrato, será incumplimiento de la obligación legal de depósito.

 

6.- Registro de sentencias

  El depósito de los formularios es sólo uno de los aspectos del Registro de Condiciones Generales de la Contratación, el RCGC es también un Registro de sentencias, un Registro de cláusulas abusivas. En él se inscriben las sentencias de nulidad o no incorporación de condiciones generales, recaídas tanto en procedimientos individuales como colectivos, conforme al art. 22 LCGC.

  La inscripción de las sentencias firmes es muy importante porque dota a la fuerza «ultra partes» de las mismas de una posibilidad de realización, el RCGC es un instrumento al servicio de la realización del efecto «ultra partes» de las sentencias.

  Es cierto que el RCGC no es el único elemento de la eficacia «ultra partes» de la sentencia. Ya hemos dicho que la doctrina del TS tiene que cambiar bastante para adaptarse a la jurisprudencia europea sobre la materia contenida en la STJUE 26 abril 2012.

  Sin embargo, el RCGC es un instrumento que ayudará en gran medida a que las sentencias de nulidad de condiciones generales tengan este ansiado efecto «ultra partes» y que contribuya a facilitar la eliminación de las cláusulas abusivas del mercado.

  Además, el efecto «ultra partes» es predicable no sólo de las sentencias dictadas en procedimientos colectivos sino también de las recaídas en procedimientos individuales, tal como resulta del citado art. 22 LCGC.

  Ello se debe a que las cláusulas son condiciones generales y significa que la cláusula antes de estar en el contrato está en el formulario, en los antecedentes, y el antecedente, conforme al art. 61.1 TRLGDCU, se ajustará a las características principales del contrato, en particular a sus condiciones jurídicas y económicas, que luego se convertirán en otras tantas cláusulas idénticas o paralelas cuyo contenido ha sido objeto de la información correspondiente a su comunicación al público como antecedentes.

  Es decir, que las cláusulas del contrato se tienen que ajustar o corresponder, según la ley del espejo, con las cláusulas del formulario y se sujetan a las reglas de la prevalencia y de la ineficacia de la contravención de los requisitos de transparencia ya vistas[4].

  Lo normal en la contratación masiva es que las cláusulas contractuales se correspondan, conforme a la ley del espejo, con su formulario. Por eso cuando en una sentencia individual se declara la nulidad de una condición general, esa declaración afecta a la condición general idéntica que está en el formulario y de rebote a todas las cláusulas incorporadas a los muchos contratos que el profesional ha celebrado son sus clientes con base en ese formulario, al que como decimos se corresponden. Las sentencias individuales de nulidad de cláusulas abusivas tienen efecto «ultra partes» por esa vía.

  Por eso también, es tan importante la inscripción de las sentencias en el RCGC. Por medio de ese instrumento y de su publicidad oficial y fácil, se permite al adherente no litigante aprovecharse de las sentencias firmes de nulidad recaídas en litigios de otros adherentes con los mismos intereses económicos. La inscripción de sentencias es importante, es una publicidad oficial, se sabe la firmeza de la sentencia, etc.

  La eficacia «ultra partes» no para en lo idéntico, es decir no sólo extiende la nulidad de una cláusula abusiva a otra cláusula abusiva en otro contrato del mismo banco con otro cliente no litigante, sino que se extiende a lo parecido usado por otros predisponentes no demandados a través del efecto «ultra partes» y de los efectos de la cosa juzgada material en su aspecto positivo.

  Dejamos nada más apuntado ese importante efecto, que repito, se produce, sobre la base del contrato por adhesión, a través del efecto tanto negativo como positivo de la cosa juzgada material y sólo en beneficio de las personas adherentes y consumidoras.

  En la actualidad, el Proyecto de ley de regulación de los contratos de crédito inmobiliario modifica, también, el apartado 5 al artículo 212 LEC y establece expresamente la remisión de oficio de las sentencias de nulidad o no incorporación de condiciones generales, tanto en acciones colectivas como individuales, al Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

  Creemos que ese recordatorio, en cuanto sea aplicado por los órganos judiciales, va a suponer también un importante paso en la consolidación del Registro y en el aumento de la transparencia del mercado inmobiliario.

 

7.- Conclusiones

  Los requisitos legales de transparencia son obligaciones legales de información previa al contrato porque, dado que antes de contratar las partes son libres, para obligar al banco antes de contratar hace falta una norma.

  El contenido de la obligación de información previa al contrato es la comunicación por el banco al cliente de alguna circunstancia del contrato.

  Al aflorar los tratos preliminares el contrato toma la forma de un procedimiento, que en la hipoteca empieza con la publicidad y termina con la inscripción en el Registro de la Propiedad.

  Con los tratos preliminares y antecedentes objetivados podemos comparar entre ellos y el contenido contractual paralelo. En caso de divergencia prevalece el contenido más beneficioso para la persona consumidora.

  Pero cuando el legislador establece requisitos legales de transparencia u obligaciones legales de información previa al contrato, la divergencia entre antecedentes y contenido contractual paralelo en perjuicio del adherente es incumplimiento de la obligación legal de información previa al contrato.

  El incumplimiento de los requisitos de transparencia en perjuicio del adherente da lugar a la ineficacia de la cláusula contractual paralela.

  Finalmente, el RCGC como Registro de sentencias de nulidad de condiciones generales o Registro de cláusulas abusivas, está al servicio del efecto «ultra partes» de las sentencias de nulidad o no incorporación de condiciones generales, para facilitar que las personas consumidoras no litigantes puedan aprovechar las sentencias que les sean favorables a fin de verse libres de cláusulas abusivas, sin necesidad de ir a otro pleito.


Notas:

[1] Ese artículo tiene su origen en las palabras que dije en el X Congreso de Asufin el pasado 10 de enero 2019. Vid. video a partir de 6:48.

[2] Ya me he parado en entenderlo, desde el punto de vista de la interpretación de la Directiva 93/13/CEE, en la web notariosyregistradores.com y aquí: “Guía para saber si una cláusula es transparente”.

[3] Vid. mi “Los requisitos legales de transparencia de las condiciones generales según la jurisprudencia española reciente”, en Diario La Ley, Nº 8795, Sección Doctrina, 4 de Julio de 2016, Ref. D-266, Editorial LA LEY, 21 pgs. en la edición de internet.

[4] Vid. mi “La Comisión Europea busca reglas comunes para la acción colectiva de consumo” y también Díez-Picazo y Ponce de León, L., “La formación del contrato”, en Anuario de derecho civil, Vol. 48, núm. 1, (1995), pgs. 23-24; y Arroyo Aparicio, A., “Los Contratos a Distancia en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista. Según la Ley 47/2002, de 19 de diciembre, de reforma de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, para la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 97/7/CE, en materia de contratos a distancia, y para la adaptación de la Ley a diversas Directivas comunitarias”, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2003, pg. 238.

 

ENLACES:

OTROS TRABAJOS DEL AUTOR:

2/2018 “Es necesario un Registro Europeo de Condiciones Generales de la Contratación para que las cláusulas abusivas dejen de aplicarse”, en Boletín del Colegio de Registradores, núm. 58, octubre, (3ª época), (2018), pgs. 1987-1991 (4 octubre 2018); y el mismo en Revista Derecho vLex, núm. 173, (2018).

1/2018 “Registro fracasado, juzgados colapsados”, Confilegal, 30 de mayo de 2018. También 20 años de LCGC, en Universidad de Deusto y “Nulidad parcial del contrato, fracaso del Registro de la letra pequeña y colapso de los juzgados”, en Revista de Derecho vLex, Núm. 169, Junio 2018; y “Registro de cláusulas abusivas fracasado, juzgados colapsados” |114| http://enlacancha.eu/2018/08/06/registro-de-clausulas-abusivas-fracasado-juzgados-colapsados/.

2017 “Urge reforzar el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Calificación registral y RCGC”, Revista de Derecho vLex, núm. 160, septiembre 2017 (12 setiembre 2017); y Urge reforzar el Registro de la letra pequeña en  http://enlacancha.eu/2017/09/13/urge-reforzar-el-registro-de-la-letra-pequena/ (13 setiembre 2017).

2015 “Registro de Condiciones Generales: entre la eliminación y el rescate”, Registradores, núm. 72, abril-junio, (2015), pgs. 51-52; blog.registradores.org, (publicado el 28 julio 2015); y web notariosyrgistradores.com (publicado el 15 noviembre 2015).

2010, “La inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la STS de 16 de diciembre de 2009 sobre cláusulas abusivas en las hipotecas”, Diario La Ley, nº 7469, Sección Doctrina, 16 Sep. 2010, Año XXXI, Editorial LA LEY.

2003 “Reglamento del Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Comentario a la Sentencia del TS de 12 de febrero de 2002 (RJ 2002, 2562)” Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, núm. 1, 2003, pp. 107 a 130.

2002 “Reglamento del Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Comentario a la Sentencia del TS de 12 de febrero de 2002 (RJ 2002, 2562)” aparecido en la página web http://www.notariosyregistradores.com el 1º de octubre de 2002.

LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO 

CONGRESO DE ASUFIN

LEY CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

PROYECTO DE LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

CLÁUSULAS DE HIPOTECA

VOZ REGISTRO CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

 

Seminario Registral de Bilbao

Casos Prácticos Seminario Registral Bilbao 2018-1

 SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL

BILBAO, 2018 Nº 1

Coordina: Asier Fernández Ruiz

 

En este archivo se recogen algunos casos prácticos de los seminarios correspondientes a las sesiones de los días 12 de septiembre de 2018 y 7 de noviembre de 2018

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NUEVA ETAPA BILBAO


Seminario de 12 de septiembre de 2018:

1. Reparcelación. Nota de afección.

2. Obra nueva. Seguro decenal y libro del edificio.

3. Legado sin entrega.

4. Propiedad horizontal. Prohibición de disponer.

5. Hipoteca recargable.

Seminario de 7 de noviembre de 2018:

1. Rectificación BBK-Kutxabank.

2. Hipoteca constituida por viudo comisario.

 

SEMINARIO DE 12 DE SEPTIEMBRE DE 2018:

1. REPARCELACIÓN. Se presenta expediente urbanístico de reparcelación en la que se aporta una sola finca y resultan 2, una privada y otra de dotaciones. Se señala que no hay carga de urbanización porque en realidad es una actuación de dotación al amparo del artículo 137 de la ley del suelo. No obstante sí se señala que hay unos gastos de urbanización tasados en 200.000 euros y a ellos se supedita la licencia de primera ocupación.

¿Es posible la no afección real de la finca a esa carga, o por ser legal no es eximible en ningún caso?

La alegación que se hace de que se trata de una actuación de dotación no es posible ya que conforme al artículo 7.1b de la ley del suelo y rehabilitación urbana el mismo implica que no haya urbanización ni reforma de la misma.

Existiendo, como se recoge en el proyecto, gastos de urbanización, existe una afección de las fincas resultantes a los referidos gastos. Tal afección es legal y por ello no puede ser excluida voluntariamente, salvo en los casos legales de exclusión.

 

2. OBRA NUEVA. Se plantea una declaración de obra nueva en parte terminada (los locales) y parte en construcción. Se plantea la posibilidad de no aportar ni el seguro decenal ni el libro del edificio porque si bien el edificio está destinado a vivienda lo terminado por ahora son sólo los locales y no las viviendas.

El seguro decenal es una garantía prevista para la protección de la vivienda, por tanto parece que no es exigible en este supuesto en el que declaran terminados únicamente los locales. En caso de derrumbe del edificio, las viviendas del edificio no se verían perjudicadas porque aún no están terminadas, y por tanto no se cumple adecuadamente su finalidad si se exige.

En cuanto al libro del edificio, partiendo de que la ley autonómica sólo lo exige para las viviendas, igualmente parece que no es exigible en este caso.

 

3. LEGADO. Se plantea si es posible en algún caso que el legatario de un inmueble pueda otorgar escritura de manifestación de legado sin necesidad de la entrega del mismo por el heredero, aún cuando el testador no le hubiera facultado para tomar posesión por sí del inmueble legado. En concreto defienden esta posibilidad en los casos en que no existan legitimarios, se pueda probar que el legatario ya está en posesión de los bienes y haya transcurrido el plazo de prescripción de los derechos de los acreedores para reclamar contra el bien legado.

Se alega que el precepto reglamentario que exige la escritura de entrega del bien legado por el heredero si no hay facultad de tomar posesión por sí mismo tiende, como ya se ha expuesto, a la protección de:

  • Los legitimarios, que no existen
  • Los acreedores, cuyas acciones parecen haber prescrito, aunque en el Registro no se sabe si han reclamado
  • La posesión, que en este caso no la tienen los herederos sino los legatarios (pero esta circunstancia es ajena al Registro)

Ahora bien, el tenor del artículo es claro y exige el concurso de los herederos.

En caso de que tal concurso no fuese posible deberá acudirse al Juzgado a que o bien se supla la voluntad de los herederos o bien se declare la usucapión.

 

4. PROPIEDAD HORIZONTAL ¿Es inscribible la norma de los estatutos de una propiedad horizontal en la que se establece que los trasteros bajo cubierta únicamente podrán transmitirse entre los propietarios de las viviendas dentro del edificio?

Se plantea que tal supuesto es una prohibición de disponer impuesta por el promotor, por lo que debería excluirse.

Al contrario se plantea que quien puede lo más, vincular un trastero a una vivienda, puede lo menos, vincularlos a todas las viviendas. Además existe una justa causa como que no se vendan a extraños a la comunidad que no son propietarios de viviendas.

No obstante tal admisión también supone distintos problemas, como la constitución de hipotecas, o la posible transmisión por el propietario de la vivienda sin el trastero.

En todo caso tales planteamientos podrían atenderse cuando todos los propietarios de común acuerdo así lo estableciesen, en cambio dado que en este caso concreto se trata de unos estatutos impuestos por el promotor, resulta más difícil su admisión.

 

5. HIPOTECA. Hipoteca constituida sobre vivienda y garaje con su correspondiente distribución de responsabilidad hipotecaria. Se presenta escritura en la que tras declarar que ha sido pagado parte del préstamo se recarga una cantidad inferior a la satisfecha previamente sin distribuirla entra las fincas. Al constituirse la hipoteca no se previó como recargable.

En caso de que la recarga no supere de la cifra de responsabilidad no hay problema, y no es necesaria la distribución porque se refiere a la deuda personal no a la responsabilidad real de la finca.

Por otro lado para que sea recargable la hipoteca no sólo es necesario que se haya constituido tras la entrada en vigor de la ley de reforma del mercado hipotecario de 2007, sino que, como dice nuestro compañero Ángel Valero, tiene que constituirse expresamente  con ese carácter.

 

SEMINARIO DE 7 DE NOVIEMBRE DE 2018:

1. RECTIFICACIÓN BBK-KUTXABANK.-  En una escritura de subrogación de deudor y modificación de otra anterior se cambia la cláusula de vencimiento anticipado para adaptarla a la Ley 1/2013, pero no se dice nada del apartado primero del art. 693 LEC: 1. Lo dispuesto en este Capítulo será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses. Así se hará constar por el Notario en la escritura de constitución y por el Registrador en el asiento correspondiente. Si para el pago de alguno de los plazos del capital o de los intereses fuere necesario enajenar el bien hipotecado, y aún quedaren por vencer otros plazos de la obligación, se verificará la venta y se transferirá la finca al comprador con la hipoteca correspondiente a la parte del crédito que no estuviere satisfecha.

Si sólo se modifica el vencimiento anticipado y el Registro no dice nada sobre   la reclamación parcial del préstamo, el banco no podrá usar la ejecución directa para reclamar parte del capital e intereses sin provocar el vencimiento anticipado.

Efectivamente, la adaptación que plantea la entidad acreedora le permitirá en su día declarar el vencimiento anticipado y ejecutar por la totalidad. Pero la no adaptación legal al supuesto previsto en el 693.1 le impedirá acudir a la ejecución para la reclamación de las cuotas impagadas.

 

2. HIPOTECA. Facultades para hipotecar del Viudo comisario con el consentimiento de uno de los legitimarios. Partiendo que como regla general es inscribible la venta de un inmueble por el viudo comisario si cuenta con el consentimiento de un legitimario, se plantea la posibilidad de constitución de hipoteca sobre un bien de la masa hereditaria, partiendo de la premisa de que quien puede lo más, puede lo menos.

La solución a la cuestión se centra en la existencia de dos preceptos y la forma en que los mismos deben ser interpretados y relacionados.

Así, encontramos el párrafo 4º del artículo 43 en el que se alude a ciertos supuestos en los que el comisario puede enajenar bienes de la masa hereditaria. El párrafo 5º por su parte alude a la necesidad de consentimiento de un legitimario para la disposición, si los hubiere.

Si se interpretase que cada párrafo alude a dos supuestos distintos: a) los casos del párrafo 4 en los que el Comisario podría actuar solo y b) cualesquiera otros casos en los que necesitaría el consentimiento, al menos, de un legitimario. En este caso sí sería aplicable la premisa señalada al comienzo.

No obstante parece más prudente y acertado interpretar que ambos preceptos se refieren a un solo supuesto: de tal manera que será siempre necesaria la concurrencia de uno de los tres casos previstos en el párrafo 4º, siquiera tácitamente la subrogación, y que además, en caso de existencia de legitimarios, hará falta del consentimiento de uno de ellos.

No estando expresamente autorizado por el causante, no siendo necesaria para el pago de deudas y no siendo posible en una hipoteca la aplicación de la subrogación, no parece posible la constitución de mencionada hipoteca.

 

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PRESENTACIÓN CASOS PRÁCTICOS DEL NUEVO SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL DE BILBAO 

 

 

  Bajo la batuta de Asier Fernández Ruiz, Director del Centro de Estudios Registrales del País Vasco y en colaboración con un grupo de compañeras y compañeros de Euskadi, salen a la luz estos casos de la práctica diaria, que con el propósito de acercar al público interesado, el día a día del trabajo jurídico de los registradores vascos, empezamos a publicar en esta web.

 

Carlos Ballugera Gómez

Director de la Sección

de Consumo y Derecho

Bilbao, 7 de enero de 2019

PORTADA DE CASOS PRÁCTICOS

PRÁCTICA

PORTADA WEB

 

El banco tiene que pagar los impuestos hipotecarios: impacto civil de una sentencia fiscal

EL BANCO TIENE QUE PAGAR LOS IMPUESTOS HIPOTECARIOS: IMPACTO CIVIL DE UNA SENTENCIA FISCAL

-oOo-

Breve comentario y resumen de la STS 16 octubre 2018

Carlos Ballugera Gómez

Registrador de la propiedad

@BallugeraCarlos

 

  La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre 2018 ha anulado el artículo reglamentario en que se basaban los bancos para hacer pagar el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados a sus deudores hipotecarios.

  Nada, salvo las condiciones de competencia en el mercado, les impedirá seguir estipulando en las escrituras de hipoteca que se hayan firmado o que se firmen después de la sentencia, que sean los clientes que no sean personas consumidoras, los que sigan pagando ese impuesto.

  Cuando el cliente sea una pequeña o mediana empresa, ésta podrá reclamar contra esa estipulación, si la considera abusiva. Pero si el cliente es una persona consumidora el pacto por el que se le obligue a pagar ese impuesto, es nulo por abusivo por imperativo del art. 89.3.c) TRLGDCU, por lo que no creemos que en el futuro se pueda imponer con éxito dicha estipulación a los clientes.

  Al contrario, en las escrituras de hipoteca con personas consumidoras que se vayan a celebrar, al menos a partir de la publicación de la sentencia en el Boletín Oficial del Estado, el impuesto lo tendrá que pagar el banco.

  Respecto de las hipotecas anteriores, la sentencia ha sido un inesperado empujón, para que los 4.000 millones que los bancos retenían en su poder, por los impuestos que pagaron por ellos las personas consumidoras, empiecen a rodar por el alero hacia los bolsillos de los clientes.

  La presidencia de la sala tercera del Tribunal Supremo parece, sin embargo, que quiere frenar la avalancha, no sabemos si lo conseguirá o perecerá arrollada. La deseamos lo mejor, pero no sin la recomendación, tan humilde como firme, de que evite lesionar los intereses de las personas consumidoras.

  Esta sentencia puede servir para desbloquear una situación injusta agravada por dos sentencias del Tribunal Supremo de 15 marzo 2018. Para entenderlo voy a intentar una explicación lo más sencilla y esquemática posible de lo que se puede hacer, dejando a un lado lo relacionado con las Administraciones fiscales, desde el punto de vista de las relaciones contractuales jurídico-privadas.

 

1.- Anulación de un artículo y devolución del dinero

  Supongamos una condición general en una hipoteca que impone el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados a la persona consumidora. Hay cinco millones más o menos de hipotecas con personas consumidoras que han comprado una vivienda hipotecada en garantía del dinero prestado para pagar su precio. Puede haber otras tantas cláusulas sobre pago de impuestos por el cliente en esas hipotecas, una cláusula por hipoteca.

  La STS de 16 octubre 2018 ha dicho que el art. 68.2 RITPyAJD es nulo y que según la ley fiscal el sujeto pasivo del IAJD es el acreedor hipotecario, o sea el banco y no como decía el Tribunal Supremo hasta ahora, el prestatario o sea la persona consumidora.

  Esa sentencia anula el artículo y lo expulsa del Reglamento del IAJD, de modo que es como si ese Reglamento nunca hubiese tenido ese artículo y siempre, desde su promulgación, el sujeto pasivo del IAJD hubiera sido el banco.

  Luego según la ley fiscal quien tiene que pagar el IAJD, a falta de pacto, es el banco. Eso vale para las hipotecas firmadas antes y después de la sentencia, de modo que las personas consumidoras que ya pagaron el impuesto de su bolsillo, tienen derecho a recuperar su dinero, siempre que reclamen antes de que pasen cinco años desde la publicación de la STS 23 diciembre 2015, que declaró la nulidad de la cláusula de imposición de todos los gastos de formalización al deudor persona consumidora, ya que aunque la nulidad es de pleno derecho, la posibilidad de reclamar prescribe a los cinco años, según el plazo general del art. 1964.II CC. Veamos la situación con algo más de detenimiento.

 

2.- La cláusula de imposición de impuestos al cliente es nula

  El art. 89.3 TRLGDCU dice: “Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato.

“En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas: […]

“3. La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. En particular, en la compraventa de viviendas:

“c) La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario”.

  Aunque el precepto menciona la compraventa de viviendas, la STS 23 diciembre 2015 lo aplica también a la hipoteca, en concreto a la cláusula que obliga a pagar a la persona consumidora los gastos del IAJD al decir: “la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho”.

  Por eso, la cláusula o pacto que carga el pago del IAJD al cliente es nula por abusiva según esta sentencia. Como el cliente habrá dado al banco, que suele gestionar estas cosas, la provisión de fondos para pagar el impuesto, el cliente puede pedirle y el banco está obligado a devolverle, el importe de lo pagado por ese concepto con los intereses de demora desde que se los reclame.

 

3.- Hipotecas afectadas

  ¿A qué hipotecas afecta esa sentencia? Sin duda a todas las hipotecas con esta cláusula dadas por el BBVA y el Banco Popular a una persona consumidora para la adquisición de su vivienda, pero también, por el efecto «ultra partes» de la sentencia de 23 de diciembre, a las personas consumidoras que hubiesen contratado una de esas hipotecas con una cláusula parecida, con otro banco, en cuanto le imponga el pago a cargo del cliente, del IAJD de la hipoteca.

  En definitiva, la sentencia afecta a todas las hipotecas entre un banco, entidad de crédito o acreedor y una persona consumidora, anteriores a la STS 23 diciembre de 2015: las posteriores que tengan una cláusula como la declaración nula también pueden ser abusivas pese a las sentencias de 15 marzo 2018. Pero éstas, por sus complicaciones, las dejamos para otra ocasión.

  La razón de un radio de acción tan grande para la sentencia, es que la misma tiene efecto «ultra partes», por declarar la nulidad de una condición general y por hacerlo en un procedimiento donde se ejercita una acción colectiva por la OCU. Ese efecto lo tendría también en caso de ejercicio de una acción individual. Pero el Tribunal Supremo español se ha manifestado particularmente hostil a la extensión a personas consumidoras no litigantes de los efectos de una sentencia de nulidad de una condición general ya sea como consecuencia del ejercicio de una acción individual o del ejercicio de una acción colectiva.

  Así, para admitir el efecto «ultra partes» de las sentencias de nulidad por abusivas de condiciones generales en procedimientos colectivos, el Tribunal Supremo viene exigiendo que en la sentencia se determinen los beneficiarios de la misma (STS de 24 febrero 2017), porque “extender de manera automática un efecto de cosa juzgada derivado de la estimación de la acción de cesación a todas las cláusulas iguales insertas en la universalidad de contratos en vigor, además de no preverse en las normas que regulan dicha acción colectiva, puede llegar a atentar contra la autonomía de la voluntad del consumidor” (STS 6 junio 2017).

  Cree también el Tribunal Supremo que para que los efectos de la sentencia dictada en el procedimiento colectivo aprovechen a personas consumidoras no litigantes es necesario que la sentencia tenga un pronunciamiento expreso sobre el efecto extensivo (STS 17 junio 2010); sin que tal efecto pueda producirse de manera automática (STS 16 diciembre 2009), siendo necesario que la demanda interese también de manera expresa, la eficacia «ultra partes» de la sentencia (STS 25 marzo 2015).

  Esta jurisprudencia contradice el art. 7.1 Directiva 93/13/CEE y también la jurisprudencia europea. En concreto, la declaración de nulidad de una cláusula abusiva, alcanza, según STJUE de 26 abril 2012, a “cualquier consumidor que haya celebrado un contrato al cual le sean de aplicación las mismas CG [que las nulas], incluso para quienes no hayan sido parte en el procedimiento de cesación” y el juez está obligado a apreciar esa nulidad de oficio respecto de las reclamaciones de las personas consumidoras no litigantes en la acción colectiva que tengan una cláusula igual a la anulada.

  Finalmente, en cuanto a la extensión de efectos a adherentes no litigantes de las sentencias de nulidad de cláusulas abusivas en procedimientos seguidos por el ejercicio de acciones individuales, pese a preverlo la ley (art. 22 LCGC), ni las partes ni los jueces se lo plantean.

 

4.- Procedimiento de reclamación

  Obviamente, antes de ir al juzgado, lo lógico es que la persona consumidora reclame al banco la devolución del dinero con los correspondientes intereses de demora. Lo lógico sería también que los bancos condenados en la acción colectiva devolvieran, si no han devuelto ya el dinero.

  Los demás bancos y acreedores que hayan impuesto condiciones generales parecidas, pero que no hayan sido demandados en la sentencia colectiva, tendrán también que devolver sin necesidad de que se lo reclamen, cosa tan deseada como improbable.

  La sucesión de notas entre la AEB y la presidencia de la sala III apunta más bien a que la banca se apresta a resistir con todo y es funesto indicio de que tal vez se dirige a bloquear los juzgados con una litigiosidad igual o peor que la de las cláusulas suelo. No en vano atesora 8.200 millones de euros para cubrir el coste de litigios.

  En todo caso la sentencia de 16 octubre 2018 nos sacude y nos recuerda que la reclamación de los gastos del IAJD por las personas consumidoras hipotecadas, en caso de que se produzca, debe ser respondida afirmativamente por los tribunales, dando la razón de oficio a las personas consumidoras que tengan en su hipoteca las mismas cláusulas que las anuladas.

  Si no consiguen una satisfacción extrajudicial, los clientes de BBVA y del Banco Popular, tendrán que ir al juzgado de lo mercantil núm. 9 de Madrid, donde la OCU puso la acción colectiva para obtener el título ejecutivo al que se refiere el art. 519 LEC. Los clientes de otros bancos, si el Gobierno no hace nada, tendrán que ir al fuero que fije, en su caso, su contrato hipotecario.

 

5.- Si no hay reformas los problemas se quedarán con nosotros

  Supongamos que los bancos demandados en la sentencia de 23 de diciembre tuvieran 200.000 clientes con la cláusula de imposición del IAJD al cliente, supongamos que reclama la media, o sea un diez por ciento. El juzgado madrileño de lo mercantil deberá afrontar veinte mil reclamaciones en un período breve.

  Queda en evidencia, sólo con dos bancos, la inadecuación de los actuales juzgados para afrontar estos casos y responder a las reclamaciones colectivas de las personas consumidoras. No digamos los problemas que habrá que ver con el resto de bancos no incluidos en la sentencia colectiva de 2015.

  Si a esto unimos las resistencias de la jurisprudencia española para dar curso al efecto «ultra partes» de las sentencias de nulidad de cláusulas abusivas, entonces el panorama para la persona consumidora es bastante triste. La violación del art. 7 Directiva 93/13/CEE por el ordenamiento español resulta manifiesta.

  Parece necesario un paquete amplio de medidas tanto respecto a la dotación y organización de los juzgados competentes, como a medidas que permitan a las Administraciones ayudar a las personas consumidoras y asegurar el buen fin de sus reclamaciones y la reducción paralela de la litigiosidad, tanto en el asunto que estudiamos de imposición del pago de los impuestos hipotecarios a las personas consumidoras, como en los demás casos de cláusulas abusivas. Ahora no se puede concretar más. Sin embargo, pongo a continuación un resumen de la sentencia que ha dado ocasión a este pobre comentario.

 

 

Resumen de la STS de 16 octubre 2018

 

Sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en el préstamo hipotecario

Recurso de casación núm. 5350/2017 interpuesto por […] la EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DE RIVAS VACIAMADRID, S.A., contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Cuarta) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid de 19 junio 2017, dictada en el procedimiento ordinario núm. 501/2016, sobre liquidación del impuesto sobre actos jurídicos documentados de una escritura pública de formalización de préstamo hipotecario respecto de varias viviendas; han sido partes recurridas la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO […] y LA COMUNIDAD DE MADRID […] Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Cudero Blas.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. Resolución recurrida en casación y hechos del litigio. […]

Los hechos sobre los que ha versado el litigio, en lo que hace a las cuestiones que suscita el recurso que nos ocupa, son los siguientes:

a) La Empresa Municipal de la Vivienda de Rivas Vaciamadrid presentó autoliquidación exenta de actos jurídicos documentados respecto de la escritura pública de constitución de préstamo con garantía hipotecaria de 20 de abril de 2009, invocando –como fundamento de la exención- el artículo 45.I.B.12 del texto refundido de la ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

b) Constatada por la Oficina Técnica de la Inspección de los Tributos de la Comunidad de Madrid que la superficie útil de las viviendas para cuya adquisición se formalizó el préstamo era inferior a 90 metros cuadrados, giró liquidación por el concepto actos jurídicos documentados en lo que se refiere a la responsabilidad hipotecaria de las citadas viviendas.

c) Rechazada por el TEAR de Madrid la reclamación económico-administrativa interpuesta por la interesada (en la que se defendía exclusivamente la procedencia de la exención), dedujo la misma recurso contencioso-administrativo ante la Sala de Madrid en el que, [1] además de la procedencia de la exención, [2] solicitó la nulidad de la liquidación por no ser sujeto pasivo del impuesto sobre actos jurídicos documentados el prestatario, a quien giró la liquidación el órgano de inspección. […]

SÉPTIMO. Vista pública y deliberación.

En virtud de la facultad que le confiere el artículo 92.6 de la Ley de esta Jurisdicción, la Sección consideró necesaria la celebración de vista pública, que tuvo lugar en el día -25 septiembre 2018- y a cuya terminación se inició la deliberación para la votación y fallo del recurso, que se prolongó durante sucesivas sesiones posteriores y que concluyó, finalmente, en la del día 9 octubre 2018 con el resultado que ahora se expresa.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Objeto del presente recurso de casación y orden en que han de resolverse las cuestiones reflejadas en el auto de admisión.

El objeto de esta sentencia consiste en determinar si la pronunciada por la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid […] es o no conforme a Derecho, para lo cual resulta forzoso interpretar los preceptos contenidos en el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y en su reglamento de desarrollo relativos (i) al sujeto pasivo de la segunda de aquellas modalidades y, más concretamente, en los casos de préstamo hipotecario y (ii) la exención relativa a escrituras que documenten actos de viviendas de protección oficial cuando van destinadas a familias numerosas.

Recordemos que la Oficina Técnica de la Inspección de los Tributos de la Comunidad de Madrid practicó liquidación a la empresa mencionada al considerarla sujeto pasivo del impuesto sobre actos jurídicos documentados en relación con una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de varias viviendas, al entender que aquella condición (sujeto pasivo) derivaba de su posición (prestatario) en el negocio jurídico documentado en la escritura. […]

Como señalamos en los antecedentes de esta sentencia, el auto de admisión interesa de la Sala que dé respuesta jurídica a esas dos cuestiones (la determinación del sujeto pasivo y la procedencia de la exención); y lo hace en un orden que consideramos necesario alterar.

Y es que la cuestión de quién sea el sujeto pasivo del impuesto (el prestatario o el acreedor hipotecario) es previa al extremo relativo a la procedencia de la exención, pues si la Sala entendiera que la liquidación no debió girarse a la EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DE RIVAS VACIAMADRID, S.A., el acto administrativo recurrido sería nulo y haría innecesario abordar cualquier otra cuestión –como la de las exenciones eventualmente aplicables-. […]

SEGUNDO. La regulación del impuesto sobre actos jurídicos documentados y la cuestión que –en relación con el sujeto pasivo- ha considerado el auto de admisión merecedora de interpretación.

El análisis de este primer extremo controvertido […] exige comenzar reproduciendo en lo esencial los preceptos (legales o reglamentarios) que disciplinan la cuestión litigiosa, concretamente:

a) El artículo 4 del texto refundido de Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados […]

b) El artículo 8 de dicho texto legal […]

c) El artículo 15.1 de la misma ley […]

d) Los artículos 27, 28 y 31 de la norma expresada […]

e) El artículo 29 de la repetida ley […]

f) El artículo 30 de la misma […]

g) El artículo 68 del reglamento del impuesto […]

La sentencia recurrida coincide con el órgano liquidador en quién sea el sujeto pasivo del impuesto en estos casos, remitiéndose al respecto a un pronunciamiento anterior de la propia Sala y Sección (la sentencia de 9 de junio de 2016, dictada en el recurso núm. 867/2014) que se remite, a su vez, a la jurisprudencia de esta Sala Tercera […]

Se fundamenta la doctrina jurisprudencial reflejada en estas sentencias en tres proposiciones:

a) La primera, que el hecho imponible, préstamo hipotecario, “es único”, lo que produce la consecuencia de que “el único sujeto pasivo posible es el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD».

b) La segunda, que la afirmación legal de que el sujeto pasivo es el “adquirente del bien o derecho” debe interpretarse en el sentido de que “el derecho a que se refiere el precepto es el préstamo que refleja el documento notarial, aunque éste se encuentre garantizado con hipoteca y sea la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad elemento constitutivo del derecho de garantía”.

c) La tercera, que cuando la norma exige que las escrituras o actas notariales contengan actos o contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad, “está refiriéndose, indisolublemente, tanto al préstamo como a la hipoteca”, lo que se ve reforzado por el reglamento del impuesto, “de indudable valor interpretativo”, cuyo artículo 68.2 dispone que «cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario«.

El auto de admisión señala que tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la cuestión consistente en “precisar, aclarar, matizar, revisar o ratificar la doctrina jurisprudencial existente en torno al artículo 29 LITPAJD, en relación con la condición de sujeto pasivo en las escrituras de constitución de préstamos con garantía hipotecaria”.

Se dice, además, en el expresado auto lo siguiente:

“Sobre esta cuestión existe doctrina de esta Sala, que entiende que el sujeto pasivo en estos casos es el prestatario, porque el derecho a que se refiere el artículo 29 LITPAJD es el préstamo mismo, aunque se encuentre garantizado con hipoteca. Sin embargo, el reciente criterio contrario sentado por la Sala Primera ha abierto un debate doctrinal que requiere una nueva respuesta por parte de este Tribunal Supremo, máxime cuando, como pone de manifiesto la entidad recurrente en su escrito de preparación, es una materia que afecta a un gran número de situaciones y tiene una importante trascendencia social, más allá del caso objeto del proceso.

“En efecto, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en la sentencia de 23 diciembre 2015 […] en relación con una cláusula que imputaba el pago del impuesto devengado en un préstamo con garantía hipotecaria al prestatario, argumenta que es aplicable a la misma lo dispuesto en el artículo 89.3, letra c) TRLGDCU […]  calificándola de abusiva, al considerar que, al menos en lo que respecta a la modalidad actos jurídicos documentados del ITPAJD, es sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho la entidad prestamista, en cuanto adquirente del derecho real de hipoteca, que es lo que verdaderamente se inscribe, y, en todo caso, porque las copias autorizadas se expiden a su instancia y es la principal interesada en la inscripción de la garantía hipotecaria”.

Resulta forzoso precisar ahora que la doctrina de la Sala Primera de este Tribunal que se cita en el auto de admisión ha sido corregida en dos sentencias del Pleno de dicha Sala de 15 marzo 2018 (recursos de casación núms. 1211/2017 y 1518/2017) […]

[…]

El hecho de que la Sala Primera de este Tribunal haya corregido la doctrina que llevó a la Sección Primera de esta Sala a admitir el recurso que nos ocupa no tiene alcance alguno en punto al pronunciamiento de fondo que debemos efectuar en esta sentencia.

Resulta exigible, así, que resolvamos el litigio en los términos que el auto de admisión señaló, esto es, interpretando los preceptos legales y reglamentarios citados más arriba, a cuyo efecto tendremos forzosamente que determinar si la doctrina reiterada de esta Sala (según la cual, el sujeto pasivo del IAJD en las escrituras públicas de préstamo con garantía hipotecaria es el prestatario) debe ratificarse o, por el contrario, necesita ser matizada, corregida o cambiada. […]

TERCERO. La configuración legal del impuesto sobre actos jurídicos documentados, modalidad documentos notariales.

Una primera lectura de la normativa expresada más arriba permite colegir, sin especiales esfuerzos hermenéuticos, que la sujeción al gravamen de los documentos notariales tiene en cuenta los dos aspectos esenciales que el documento contiene: el formal (constituido por la escritura misma) y el material (representado por el acto o negocio jurídico que se documenta). […]

Para el segundo, por el contrario, la ley –los artículos 30.1 y 31.2- atiende al contenido del documento, esto es, al negocio que refleja el instrumento público, al punto de que la sujeción al gravamen de tal negocio exige, por lo que ahora interesa, que éste (i) tenga por objeto cantidad o cosa evaluable y (ii) contenga actos o contratos inscribibles en los Registros públicos que se señalan.

Además, no se prevé en este segundo supuesto una cuota fija –como en el caso anterior- sino un porcentaje que se proyecta sobre el valor declarado en la escritura y, concretamente y por lo que hace al caso (préstamos con garantía), sobre el importe de la obligación o capital garantizado (comprendiendo también, como veremos, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos).

El sometimiento a gravamen del acto documentado en la escritura (el negocio o contrato) plantea la cuestión de la relación del impuesto que nos ocupa con el de transmisiones patrimoniales, pues en este el hecho imponible (las transmisiones onerosas inter vivos y la constitución de derechos reales) puede claramente coincidir con el contenido material en el impuesto sobre actos jurídicos documentados, razón por la cual el artículo 31.2 del texto refundido precisa que solo se sujetarán al impuesto [de actos jurídicos] los actos y contratos (del instrumento público) no sujetos al impuesto sobre transmisiones patrimoniales [por estar sujeto normalmente a IVA, pg. 46].

Los sujetos pasivos del impuesto sobre actos jurídicos documentados se definen en el artículo 29 del texto refundido en los siguientes términos literales: “será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”. […]

CUARTO. El sujeto pasivo del impuesto en las escrituras de préstamos con garantía hipotecaria en la normativa vigente y en la jurisprudencia.

Como se sigue de las normas citadas en el primer fundamento, el préstamo con garantía hipotecaria que se documenta en la escritura notarial es una unidad a efectos tributarios. Así se desprende con claridad del artículo 31 de la ley, pues el mismo –al determinar cuál sea la base imponible en determinados casos- la fija en relación con “las escrituras que documenten préstamos con garantía”.

Así lo ha afirmado de modo reiterado nuestra jurisprudencia, que se ha referido en todos sus pronunciamientos a “la unidad del hecho imponible”, circunstancia que –como se verá inmediatamente- resultará esencial para determinar quién sea el sujeto pasivo del impuesto.

El acto jurídico que nos ocupa es, sin embargo, claramente complejo, pues en aquella unidad tributaria se incluye un contrato traslativo del dominio (el préstamo mutuo, en el que el prestatario adquiere la propiedad de la cosa prestada y ha de devolver otra de la misma especie y calidad) y un negocio jurídico accesorio, de garantía y de constitución registral (la hipoteca).

Cabe entonces afirmar, prima facie, que podríamos identificar dos adquirentes: el prestatario en cuanto al negocio traslativo de la suma que se le entrega y el acreedor hipotecario respecto de la hipoteca (pues en este segundo negocio solo el acreedor adquiere –propiamente- derechos ejercitables frente al deudor).

La primera hipótesis (el adquirente y sujeto pasivo es el prestatario) cuenta con tres sólidos argumentos a su favor, que se desprenden de la reiterada jurisprudencia que citamos en el primer fundamento de derecho:

a) La hipoteca –en cuanto derecho real de garantía que es- es accesoria del negocio principal, el préstamo en nuestro caso, de manera que en la interpretación de los preceptos debe prevalecer, en todos los sentidos, la parte principal del negocio complejo y desplazar a la parte accesoria [primer giro: la sentencia dice que la hipoteca es lo principal para determinar la sujeción a AJD porque sólo la hipoteca es inscribible].

b) El propio texto refundido de la ley del impuesto –bien es cierto que en sede de la modalidad transmisiones patrimoniales– se refiere expresamente a este tipo de negocios complejos, afirmando que “la constitución de los derechos de hipoteca (…) en garantía de préstamo tributará exclusivamente en concepto de préstamo”. c) El reglamento del impuesto, en relación con la modalidad actos jurídicos documentados, señala literalmente (artículo 68.2) que, a efectos de determinar el sujeto pasivo del tributo, “en las escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”, expresión (que no aparece en la ley) cuya inclusión en la norma reglamentaria ha sido calificada por nuestra jurisprudencia como “de indudable valor interpretativo”, sin objeción alguna desde el punto de vista de su conformidad a la ley.

QUINTO. La necesidad de modificar la jurisprudencia sobre el sujeto pasivo del impuesto sobre actos jurídicos documentados en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria.

Aun reconociendo la solidez de buena parte de los argumentos en los que descansa la jurisprudencia actual, debemos corregirla porque, frente a la conclusión extraída por esa jurisprudencia, entendemos que el obligado al pago del tributo en estos casos es el acreedor hipotecario, sujeto en cuyo interés se documenta en instrumento público el préstamo que ha concedido y la hipoteca que se ha constituido en garantía de su devolución.

Los razonamientos que siguen descansan, esencialmente, en tres consideraciones, referidas (i) al requisito de la inscribibilidad, (ii) a la configuración legal de la base imponible y (iii) al tenor literal del artículo 29 de la ley del impuesto.

Pero antes debemos salir al paso de la alegación –defendida por los recurridos y presente en la sentencia impugnada- según la cual la ley (artículos 8 y 15) establece expresamente que el sujeto pasivo es el prestatario.

No se sigue tal afirmación, desde luego, del artículo 8 del texto refundido pues, ciertamente, señala en su apartado d) que en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza es obligado al pago “el prestatario”; pero afirma también expresamente, en el apartado anterior, que tal obligado será, “en la constitución de derechos reales”, aquel “a cuyo favor se realice este acto”, condición que sin duda ostenta el acreedor hipotecario, como la ostenta también el “acreedor afianzado” en la constitución de fianza a la que se refiere el apartado e) del mismo artículo 8.

Pero tampoco se desprende aquella conclusión del artículo 15 del texto refundido, según el cual “la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo”. Y ello por dos razones:

La primera, porque el precepto está incluido en el Título I de la ley, referido exclusivamente a la modalidad transmisiones patrimoniales, y no en el Título Preliminar, que contiene disposiciones aplicables a las tres modalidades que la ley contempla.

La segunda, porque no alcanza la Sala a entender la razón por la que – de ser esa la voluntad del legislador- no hay precepto equivalente [al art. 15] en la ley respecto de la modalidad de actos jurídicos documentados, pues el artículo 29 pudo aclarar –como hizo respecto de transmisiones patrimoniales- quién es el sujeto pasivo en un negocio complejo que la ley ha contemplado expresamente en un artículo aclaratorio (el artículo 15) referido exclusivamente a una modalidad tributaria distinta.

La primera razón que nos lleva a modificar nuestra jurisprudencia se refiere al requisito de la inscripción.

Hemos dicho más arriba que el impuesto sobre actos jurídicos documentados solo es exigible cuando el acto incluido en la escritura notarial es inscribible […]

Con independencia de la interesante disquisición de la doctrina civil sobre qué es lo realmente inscribible (si el título, los derechos reales inmobiliarios o los actos de mutación jurídico-real de los mismos), es lo cierto que el préstamo no goza de la condición de inscribible a tenor del artículo 2 de la Ley Hipotecaria y del artículo 7 de su Reglamento […]

La hipoteca, por el contrario, no solo es inscribible, sino que es un derecho real (de garantía) de constitución registral […] Tales preceptos [1875 y 1280 CC y 130 LH] son concordantes, además, con la condición de título ejecutivo que posee la primera copia de las escrituras públicas (artículo 517.2.4º LEC) […]

El hecho de ser la hipoteca un derecho real de constitución registral la sitúa, claramente, como negocio principal a efectos tributarios en las escrituras públicas en las que se documentan préstamos con garantía hipotecaria, pues el único extremo que hace que el citado acto jurídico complejo se someta al impuesto sobre actos jurídicos documentados es que el mismo es inscribible, siendo así que, en los dos negocios que integran aquel acto, solo la hipoteca lo es.

En otras palabras, si el tributo que nos ocupa solo considera hecho gravable el documento notarial cuando incorpora “actos o contratos inscribibles en los Registros públicos” que se señalan y si esta circunstancia actúa como condictio iuris de la sujeción al impuesto, es claro que en los negocios jurídicos complejos resultará esencial aquel de ellos que cumpla con tal exigencia.

De no ser así, esto es, si seguimos considerando al préstamo como principal, no tendría demasiado sentido someter al gravamen un negocio jurídico no inscribible solo por la circunstancia de que exista un derecho real accesorio constituido en garantía del cumplimiento de aquél.

La segunda razón tiene que ver, como dijimos, con la configuración legal de la base imponible en la parte del tributo que grava el contenido material del documento.

Dice el artículo 30.1 del texto refundido que “la base imponible en los derechos reales de garantía y en las escrituras que documenten préstamos con garantía estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos”.

Si ello es así es porque, inequívocamente, el aspecto principal (único) que el legislador ha contemplado en el precepto citado es la hipoteca, máxime si se tiene en cuenta que aquellos extremos (los intereses, las indemnizaciones o las penas por incumplimiento) solo pueden determinarse porque figuran en la escritura pública de constitución de hipoteca […] Cabría añadir una segunda reflexión: si analizamos el artículo 30.1 desde la perspectiva de la capacidad contributiva, es claro que la que se pone de manifiesto, a tenor de su redacción, no es la del prestatario (que solo ha recibido el préstamo y que se obliga a su devolución y al pago de los intereses), sino la del acreedor hipotecario (único verdaderamente interesado –como veremos- en que se configure debidamente el título y se inscriba adecuadamente en el Registro de la Propiedad).

La correcta interpretación del precepto contenido en el artículo 29 (“será su sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”) abona la tesis que defendemos.

La expresión “en su defecto” no solo puede ir referida a aquellos supuestos en los que no pueda identificarse un “adquirente” del bien o derecho, sino también a aquellos otros –como el que nos ocupa- en los que no puede determinarse con precisión quién ostenta tal condición.

Merece la pena detenerse, además, en el concepto de “interés”, que no entendemos baladí en el caso que nos ocupa, pues puede también ser un indicador de capacidad económica utilizable por el legislador para determinar quiénes sean los obligados tributarios. Es importante destacarlo, además, porque el “interés” conecta con el otro aspecto contenido en el precepto (la “solicitud” del documento notarial), pues solo un interesado puede pedir al fedatario la expedición o la entrega de la escritura.

Las dificultades para determinar con seguridad quién sea la persona del “adquirente” y la presencia en nuestro caso de un negocio complejo en el que cabría –al menos a efectos dialécticos- identificar dos adquirentes, nos conducen a utilizar –como criterio hermenéutico complementario– el contenido del artículo 29 del texto refundido y considerar esencial la figura del “interesado” para despejar aquellas incógnitas.

Desde esta perspectiva, no nos cabe la menor duda de que el beneficiario del documento que nos ocupa no es otro que el acreedor hipotecario, pues él (y solo él) está legitimado para ejercitar las acciones (privilegiadas) que el ordenamiento ofrece a los titulares de los derechos inscritos […]

Conviene recordar, además, que la persona del hipotecante puede coincidir con el mismo deudor o con un tercero (el hipotecante no deudor, que solo responde con el bien hipotecado), siendo así que –en este último caso- no solo se exigiría el gravamen a una persona completamente ajena a la hipoteca [el prestatario], sino que la base imponible del impuesto incluiría sumas distintas a aquellas que se contemplan en el único negocio en el que participó, comprometiéndose seriamente, creemos, el principio de capacidad contributiva.

Por lo demás, no entendemos que altere la conclusión expuesta la circunstancia de que el reglamento de desarrollo de la ley disponga, en el apartado segundo de su artículo 68 y en relación con el sujeto pasivo del impuesto sobre actos jurídicos documentados, que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”.

Como dijimos más arriba, de ser ese el criterio del legislador, debería haberlo declarado expresamente al contemplar en su articulado el préstamo con garantía hipotecaria. De hecho, lo hace con este mismo negocio jurídico complejo en la modalidad transmisiones patrimoniales, pues en esta –y solo en esta- se afirma en la ley (artículo 15) que la constitución, entre otros, del derecho de hipoteca en garantía de un préstamo “tributará exclusivamente por el concepto de préstamo”.

Nada le era más fácil al legislador que incorporar una previsión equivalente en sede de actos jurídicos documentados, aclarando el concepto de “adquirente” en estos supuestos; de suerte que, entendemos, si no lo hizo fue porque consideró que lo verdaderamente relevante en el repetido negocio complejo, a efectos de su sometimiento a gravamen, era la necesidad de inscripción, requisito que fundamenta la aplicación del tributo y que concurre exclusivamente en la hipoteca.

El artículo 68.2 del reglamento, por tanto, no tiene el carácter interpretativo o aclaratorio que le otorga la jurisprudencia que ahora modificamos, sino que constituye un evidente exceso reglamentario que hace ilegal la previsión contenida en el mismo, ilegalidad que debemos declarar en la presente sentencia conforme dispone el artículo 27.3 de la Ley de esta Jurisdicción.

SEXTO. Respuesta a la segunda (y previa) cuestión interpretativa planteada en el auto de admisión [criterios interpretativos].

Con lo razonado en el fundamento anterior estamos en condiciones de dar respuesta a la cuestión que hemos considerado preferente de las dos que nos suscita la Sección Primera de esta Sala: el sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jurídicos documentos cuando el documento sujeto es una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria es el acreedor hipotecario, no el prestatario.

La declaración anterior debe completarse, para dar cumplimiento al auto de admisión, haciendo explícito que tal decisión supone acoger un criterio contrario al sostenido por la jurisprudencia de esta Sala hasta la fecha […] y supone, por ello, modificar esa doctrina jurisprudencial anterior.

SÉPTIMO. Innecesariedad de dar respuesta a la primera cuestión recogida en el auto de admisión.

[…] la decisión que adoptamos en relación con el sujeto pasivo determina la disconformidad a derecho de la liquidación recurrida ante la Sala de Madrid, pues la liquidación fue girada a quien no tenía la condición de sujeto pasivo.

La citada declaración satisface plenamente la pretensión de nulidad deducida por la parte recurrente, lo que hace innecesario analizar la cuestión relativa a la eventual exención de las viviendas de protección oficial destinadas a familias numerosas.

Ello no obstante […]

OCTAVO. Resolución de las cuestiones que el recurso suscita y pronunciamiento sobre costas.

Consecuencia obligada de lo que acabamos de exponer es, en primer lugar, la estimación del recurso de casación y la revocación de la sentencia de instancia en cuanto desestimó el recurso jurisdiccional por entender que el sujeto pasivo del impuesto sobre actos jurídicos documentados era el prestatario y no –como hemos razonado- el acreedor hipotecario.

Y, como resultado lógico de aquella estimación, debe anularse la liquidación recurrida pues el sujeto pasivo del impuesto no era el considerado por la Oficina de Inspección de la Comunidad de Madrid, lo que hace que el que ésta tuvo en cuenta como obligado tributario no deba abonar el discutido tributo. […]

 

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

Primero. Fijar los criterios interpretativos expresados en el fundamento jurídico sexto de esta sentencia.

Segundo. Haber lugar al recurso de casación interpuesto por […] la EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DE RIVAS VACIAMADRID, S.A., contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Cuarta) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid de 19 junio 2017 […] sobre liquidación del impuesto sobre actos jurídicos documentados de una escritura pública de formalización de préstamo hipotecario respecto de varias viviendas, sentencia que se casa y anula.

Tercero. Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por […] la EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DE RIVAS VACIAMADRID, S.A., contra la resolución del Tribunal Económico- Regional de Madrid de 31 mayo 2016, que desestimó la reclamación económico-administrativa deducida frente al acuerdo de la Oficina Técnica de la Inspección de los Tributos de la Comunidad de Madrid que practicó la liquidación núm. […] correspondiente al impuesto sobre actos jurídicos documentados, cuantía 22.566,47 euros, respecto de escritura de constitución de préstamo con garantía hipotecaria, declarando la nulidad de tales resoluciones (de la Oficina y del TEAR) por su disconformidad con el ordenamiento jurídico.

Cuarto. Anular el número 2 del artículo 68 del reglamento del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo, por cuanto que la expresión que contiene (“cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”) es contraria a la ley.

Quinto. Ordenar la publicación de la parte dispositiva de esta sentencia en el Boletín Oficial del Estado.

[…]

 

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El banco tiene que pagar los impuestos hipotecarios: impacto civil de una sentencia fiscal

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Luxemburgo avala sustituir el interés de demora abusivo por otro más bajo

LUXEMBURGO AVALA SUSTITUIR EL INTERÉS DE DEMORA ABUSIVO POR OTRO MÁS BAJO

-oOo-

 

Brevísima crítica y resumen de la STJUE de 7 agosto 2018

Carlos Ballugera Gómez, registrador de Bilbao

@BallugeraCarlos

Sumario:

Opinión crítica

Resumen de la Sentencia

Notas

Enlaces

 

OPINIÓN CRÍTICA:

Hace unos años, pensar que el interés de demora de más de dos puntos el interés remuneratorio fuera a ser declarado nulo por abusivo por el Tribunal Supremo parecía difícil. Difícil por los altos tipos del mercado y por la posición contraria del Tribunal Supremo, que estaba bien resumida en su sentencia de 2 octubre 2001[1]

Sin embargo ha ocurrido y aunque el Tribunal Supremo se incline por la integración del contrato a favor del banco con el interés remuneratorio para caso de mora –una contradicción en los términos- esa integración, modificación o rebaja de la cláusula abusiva es un mal menor y más teniendo en cuenta los bajos tipos de interés actuales.

La sentencia cuyo resumen presentamos a continuación dice que la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas no se aplica a las cesiones de crédito porque tales cesiones son una práctica y la Directiva se aplica a las cláusulas y no a las prácticas.

No se ha tenido en cuenta que nuestro art. 82.1 TRLGDCU considera que las prácticas no consentidas expresamente son cláusulas y olvida también que el Derecho europeo, que esta misma sentencia cita en su apartado 74, limita la integración de las lagunas del contrato con una norma de Derecho supletorio –como el art. 1535 CC- sólo al caso en que peligre el contrato en su totalidad, con riesgo de penalizar al consumidor, lo que no es el supuesto.

Además, la sentencia considera adecuado a la misma Directiva el criterio de nulidad por abusiva de la cláusula de intereses de demora que supere en más de dos puntos el interés remuneratorio pactado y, en cuanto a las consecuencias de esa nulidad, entiende que debe eliminarse la cláusula de interés moratorio en su totalidad sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.

Estoy seguro que estas escuetas explicaciones pegadas a la literalidad de la sentencia, en cuanto en ellas se dice una cosa y la contraria como contenido de un fallo de una sentencia interpretativa de la Directiva 93/13/CEE, dejarán en la confusión a más de uno.

Sigo pensando que la cláusula abusiva de intereses de demora no se puede integrar a favor del banco con el interés remuneratorio en caso de mora, porque eso implica modificar, reducir o moderar en beneficio del abusador, la cláusula abusiva. También creo, a propósito de las prácticas de cesión de créditos, que, conforme a lo que se dice en el apartado 74 de esta sentencia y conforme al art. 65 TRLGDCU, el silencio de un contrato por adhesión con condiciones generales y personas consumidoras no se puede integrar, en beneficio de la empresa predisponente, con el Derecho dispositivo.

En todo caso parece que el Tribunal Supremo admite la sustitución del interés de demora abusivo por el remuneratorio y el TJUE no ve integración a favor del banco en ello. Se pierde así el efecto disuasorio de la nulidad y se le quitan los estímulos al banco para que busque cualquier fórmula de negociación con su cliente para completar la hipoteca con una nueva cláusula negociada de interés de demora, aunque eso signifique que el banco tenga que darle al deudor contrapartidas apreciables. Flaco servicio al mercado en general y al mercado interior en particular.

Pero el hecho de que el fallo de la sentencia que resumimos cierre con una gigantesca contradicción nos dice que las espadas siguen en alto y que sigue habiendo partido para las personas consumidoras. O acaso no hay contradicción en decir que la nulidad por abusiva de la cláusula de interés de demora acarrea la “supresión total de los intereses de demora”, para continuar diciendo después de una coma lo contrario: “sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato”.

Según Ruiz-Rico, para el caso de préstamo con pacto de interés remuneratorio pero sin previsión sobre la mora, “no habrá duda de la aplicabilidad de los intereses [remuneratorios] pactados a los momentos posteriores a la mora”, ya que “el requerimiento judicial o extrajudicial constitutivos de la mora en nada alterarán el devengo que ya venía produciéndose de los intereses [remuneratorios] convenidos, con el único matiz de que éstos se denominarán <<moratorios>> a partir de entonces, y serán considerados como indemnización al acreedor por los perjuicios derivados del retardo en el pago[2]”.

Se suprime el interés moratorio que es el resultado de cambiar el nombre al remuneratorio de antes de la mora, pero se sigue aplicando éste después de la mora. Una cosa y la contraria al mismo tiempo, para cerrar una sentencia cuya doctrina tiene que cambiar profundamente y ajustarse a los estándares que demandan el mercado interior y el Derecho europeo.

 

Resumen de la STJUE de 7 agosto 2018

1 Las peticiones de decisión prejudicial tienen por objeto la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas […]

Marco jurídico

[…]

Derecho español

[…]

Disposiciones en materia de cláusulas abusivas

13 El art. 82.1 TRLGDCU dispone lo siguiente:

«Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.»

[…]

Jurisprudencia del Tribunal Supremo

15 Del auto de remisión en el asunto C‑94/17 se desprende que en las sentencias 265/2015, de 22 de abril, 470/2015, de 7 de septiembre, y 469/2015, de 8 de septiembre, el Tribunal Supremo declaró que, ante la falta de criterios legales que establecieran pautas seguras para la apreciación de la abusividad de las cláusulas sobre intereses de demora en préstamos concertados con consumidores [tanto personales como hipotecarios], los tribunales españoles de primera y segunda instancia aplicaban criterios dispares […] También se producían divergencias importantes a la hora de determinar las consecuencias del carácter abusivo de tales cláusulas.

16 Por consiguiente, el Tribunal Supremo consideró que […] resultaba necesario definir los criterios para determinar el eventual carácter abusivo de tales cláusulas y las consecuencias del mismo.

17 […] el Tribunal Supremo, por una parte, declaró que, en virtud del art. 85.6 TRLGDCU son abusivas las cláusulas que imponen una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones. Por otra parte, examinó las normas nacionales aplicables, en caso de mora del deudor, en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo entre las partes del contrato sobre diversos puntos, así como el tipo de interés de demora generalmente previsto en los contratos de préstamo que son objeto de una negociación individual con los consumidores.

18 A resultas del referido examen, el Tribunal Supremo llegó a la conclusión de que procedía declarar abusivas las cláusulas no negociadas de los contratos de préstamo personal celebrados con los consumidores relativas a los intereses de demora cuando tales cláusulas respondan al criterio de que el interés de demora sea superior en dos puntos porcentuales al interés remuneratorio pactado entre las partes en el contrato.

[…]

20 En cuanto a las consecuencias del carácter abusivo de las cláusulas en cuestión, el Tribunal Supremo observó que, en los asuntos de los que conoce, el tipo de interés de demora fijado por dichas cláusulas consistía en un recargo de varios puntos porcentuales sobre el tipo del interés remuneratorio. De ello dedujo que, en el supuesto de que se declararan abusivas tales cláusulas, lo procedente sería la supresión total del recargo que el interés de demora representa en relación con el interés remuneratorio, de modo que tan solo se siguiera devengando este último interés [pese a la mora] […] que sigue cumpliendo su función de retribuir la entrega de dinero en préstamo.

21 La solución recogida en las sentencias de 22 de abril y 7 y 8 de septiembre de 2015 se hizo extensiva a los contratos de préstamos hipotecarios en virtud de las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, 79/2016, de 18 de febrero, y 364/2016, de 3 de junio.

Litigios principales y cuestiones prejudiciales

Asunto C‑96/16

22 El 2 noviembre 2009 y el 22 septiembre 2011, el Sr. Demba y la Sra. Godoy Bonet suscribieron con la entidad bancaria Banco Santander dos contratos de préstamo, el primero de ellos por 30 750 euros y con vencimiento el 2 noviembre 2014 y el segundo por 32 153,63 euros y con vencimiento el 22 septiembre 2019. Según las condiciones generales de dichos contratos, los tipos de interés aplicables eran, en el primer contrato, un 8,50 % para los intereses remuneratorios y un 18,50 % para los intereses de demora y, en el segundo contrato, un 11,20 % para los intereses remuneratorios y un 23,70 % para los intereses de demora.

23 a 29 El Banco Santander demanda por impago a los deudores, con posteridad cede la deuda, por precio exiguo, a un tercero que pide la sucesión procesal. El juzgado se plantea cuatro cuestiones prejudiciales.

[…]

Asunto C‑94/17

30 a 35. Un deudor hipotecario en mora demanda al banco la nulidad de la cláusula de intereses de demora del 25% (remuneratorio del 4,75%) y pide que durante la mora no se le cobre interés ni moratorio ni remuneratorio. El TS plantea tres cuestiones prejudiciales.

[…]

Sobre las cuestiones prejudiciales

Sobre la primera cuestión prejudicial, letras a) y b), en el asunto C‑96/16

38 Mediante las letras a) y b) de la primera cuestión prejudicial en el asunto C‑96/16, que procede examinar conjuntamente, el juzgado remitente pide que se dilucide si la Directiva 93/13 se opone a una práctica empresarial de cesión o compra de créditos frente a un consumidor, [1] sin que la posibilidad de tal cesión esté prevista en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor, [2] sin que este último haya tenido conocimiento previo de la cesión ni haya dado su consentimiento [3] y sin que se le haya ofrecido la posibilidad de extinguir la deuda con el pago del precio, intereses, gastos y costas del proceso al cesionario.

39 A este respecto, tal como el Abogado General ha puesto de relieve en el apartado 43 de sus conclusiones, resulta claramente del tenor literal del art. 1.1, y del art. 3.1, de la Directiva 93/13, así como de la concepción general de la misma, que la Directiva se aplica únicamente a las cláusulas contractuales, y no a las meras prácticas.

40 Pues bien, en el presente asunto, del auto de remisión resulta que [1] ninguna cláusula de los contratos del litigio principal prevé ni regula la posibilidad de que el Banco Santander transmita a un tercero los créditos que tiene frente a los deudores en el litigio principal, [3] así como tampoco el derecho eventual de estos últimos a extinguir la deuda mediante la compra de los créditos al tercero. Así pues, tal transmisión de créditos se llevó a cabo con fundamento en las disposiciones pertinentes del Código Civil.

41 De lo anterior se deduce que, al no existir ninguna cláusula contractual relativa a este punto, la Directiva 93/13 no se aplica a las prácticas a que se refieren las letras a) y b) de la primera cuestión prejudicial en el asunto C‑96/16.

[…]

47 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial, letras a) y b), en el asunto C‑96/16, por una parte, que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no es aplicable a una práctica empresarial de cesión o compra de créditos frente a un consumidor, [1] sin que la posibilidad de tal cesión esté prevista en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor, [2] sin que este último haya tenido conocimiento previo de la cesión [4] ni haya dado su consentimiento [3] y sin que se le haya ofrecido la posibilidad de extinguir la deuda con el pago del precio, intereses, gastos y costas del proceso al cesionario. Por otra parte, la citada Directiva tampoco es aplicable a disposiciones nacionales, como las que figuran en el art. 1535 CC y en los arts. 17 y 540 LEC, que regulan la transmisión de créditos y la sustitución del cedente por el cesionario en los procedimientos en curso.

Sobre la letra a) de la segunda cuestión prejudicial en el asunto C‑96/16 y sobre la primera cuestión prejudicial en el asunto C‑94/17

48 Mediante la letra a) de la segunda cuestión prejudicial en el asunto C‑96/16 y mediante la primera cuestión prejudicial en el asunto C‑94/17, los órganos jurisdiccionales remitentes piden que se dilucide si la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía supone un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en el contrato [aquí se considera que todo el interés de demora –indemnización y recargo- son indemnización].

[…]

Sobre el fondo

– Observaciones preliminares

55 y 56 Los bancos alegan que la jurisprudencia del Tribunal Supremo no es vinculante, lo que es contestado en sentido contrario por el Gobierno español en cuanto la jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico y tiene un valor de ejemplaridad.

57 A este respecto, procede recordar que, en relación con la interpretación de las disposiciones del ordenamiento jurídico nacional, el Tribunal de Justicia debe, en principio, basarse en las calificaciones que resultan de la resolución de remisión. En efecto, según reiterada jurisprudencia, el Tribunal de Justicia no es competente para interpretar el Derecho interno de un Estado miembro (sentencia de 16 febrero 2017, Agro Foreign Trade & Agency, apartado 23 y jurisprudencia citada [24]).

58 Pues bien, tal como el Abogado General ha puesto de relieve en los puntos 65 a 67 de sus conclusiones […] el Tribunal Supremo estableció, en la jurisprudencia cuestionada en los litigios principales, una presunción iuris et de iure según la cual será abusiva toda cláusula contractual que responda al criterio expuesto en el apartado 18 de la presente sentencia.

59 Por otro lado […] no cabe excluir que la mencionada jurisprudencia del Tribunal Supremo tenga carácter vinculante para los tribunales inferiores españoles […]

60 En tales circunstancias, el Tribunal de Justicia debe responder a las cuestiones prejudiciales planteadas basándose en las premisas expuestas [presunción iuris et de iure y carácter vinculante de la jurisprudencia] en los dos apartados anteriores de la presente sentencia.

61 Por lo demás, es preciso hacer constar que, si bien resulta de la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales que se presumirá abusiva toda cláusula que responda al criterio expuesto en el apartado 18 de la presente sentencia, no parece, en cambio, que dicha jurisprudencia prive al juez nacional de la posibilidad de declarar, al examinar una cláusula de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que no responda a ese criterio, a saber, una cláusula que establezca un tipo de interés de demora que no suponga un incremento de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio pactado en el contrato [sino menor], que tal cláusula es no obstante abusiva y, en su caso, de dejar de aplicarla, extremo que incumbe verificar a los órganos jurisdiccionales remitentes.

– Sobre la respuesta a la letra a) de la segunda cuestión prejudicial del asunto C‑96/16 y a la primera cuestión prejudicial del asunto C‑94/17

62 A efectos de responder a las cuestiones planteadas, es preciso observar de inmediato, sin perjuicio de las verificaciones que han de llevar a cabo los órganos jurisdiccionales remitentes, que el Tribunal Supremo parece haberse basado, para definir el criterio expuesto en el apartado 18 de la presente sentencia, en las orientaciones emanadas del Tribunal de Justicia en cuanto a la apreciación del carácter eventualmente abusivo de una cláusula contractual.

63 En efecto […] resulta que el Tribunal Supremo [1] examinó a tal efecto las normas nacionales aplicables en diversas ramas del Derecho y [2] se propuso determinar el nivel del tipo de interés de demora que razonablemente podría aceptar, en el marco de una negociación individual, un consumidor tratado de manera leal y equitativa, [3] velando al mismo tiempo porque se preservara la función de los intereses de demora, que a su juicio no es otra que [a] disuadir al deudor de incurrir en mora [b] e indemnizar de manera proporcionada al acreedor en caso de mora del deudor. Parece, pues, que el Tribunal Supremo se atuvo a las exigencias recordadas especialmente en la sentencia de 14 marzo 2013, Aziz, apartados 68, 69, 71 y 74.

64 a 66. Habida cuenta la situación de inferioridad del consumidor, se han prohibido las cláusulas abusivas, prohibición a aplicar por el juez nacional en atención a las circunstancias del caso

67 El Tribunal de Justicia dedujo de lo anterior y de los arts. 6.1 y 7.1 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas, que esta Directiva se opone a una normativa nacional que defina un criterio en el que deba basarse la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual, cuando tal normativa impida al juez nacional que conoce de una cláusula que no responda a dicho criterio examinar el eventual carácter abusivo de la cláusula en cuestión y, en su caso, declararla abusiva y dejarla sin aplicación (véase, sentencia de 21 enero 2015, Unicaja Banco y Caixabank, apartados 28 a 42). No obstante, tal como se ha expuesto en el apartado 61 de la presente sentencia, no parece que tal sea el efecto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal.

[…]

69 De este modo […] la elaboración de un criterio jurisprudencial —como el definido por el Tribunal Supremo en este caso— responde al objetivo de protección de los consumidores que persigue la citada Directiva. En efecto, del art. 3.1 Directiva 93/13 y de la concepción general de la misma se desprende que la finalidad de la Directiva no es tanto garantizar un equilibrio contractual global entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato como evitar que se produzca un desequilibrio entre esos derechos y esas obligaciones en detrimento de los consumidores.

70 De lo anterior se deduce que la Directiva 93/13 no se opone a que se establezca tal criterio.

71 Por consiguiente, procede responder a la letra a) de la segunda cuestión prejudicial del asunto C‑96/16 y a la primera cuestión prejudicial del asunto C‑94/17 que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en el contrato.

«La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.»

Sobre la letra b) de la segunda cuestión prejudicial del asunto C‑96/16 y sobre la segunda cuestión prejudicial del asunto C‑94/17

72 […] se dilucide si la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato [si así fuera no habría supresión total: hay contradicción. ¿Remuneratorios en caso de mora?].

73 A fin de responder a estas cuestiones prejudiciales, con arreglo al art. 6.1 Directiva 93/13, el juez nacional que conoce de una cláusula contractual abusiva está obligado únicamente a dejarla sin aplicación para que no surta efectos vinculantes frente al consumidor, sin que esté facultado para variar su contenido. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de la cláusula abusiva, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (sentencia de 26 enero 2017, Banco Primus, apartado 71 y jurisprudencia citada).

74 Aunque el Tribunal de Justicia ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, según jurisprudencia reiterada del propio Tribunal de Justicia esta posibilidad queda limitada a aquellos supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de este modo a consecuencias de tal índole que representaran para él una penalización. Tal como ha declarado en lo sustancial el Tribunal de Justicia, en esta perspectiva la anulación de la cláusula de un contrato de préstamo que establece el tipo de interés de demora aplicable no puede acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que las cantidades que podría reclamarle el prestamista serán necesariamente menores al no aplicarse el mencionado interés de demora […]

75 Por lo demás, la Directiva 93/13 no exige que el juez nacional deje sin aplicación, además de la cláusula declarada abusiva, aquellas cláusulas que no han sido calificadas como tales. En efecto, el objetivo perseguido por la Directiva consiste en proteger al consumidor y en restablecer el equilibrio entre las partes del contrato, dejando sin aplicación las cláusulas consideradas abusivas y manteniendo al mismo tiempo, en principio, la validez de las restantes cláusulas del contrato en cuestión (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de mayo de 2013, Jőrös, C‑397/11, EU:C:2013:340, apartado 46, y de 31 de mayo de 2018, Sziber, C‑483/16, EU:C:2018:367, apartado 32 [también sentencia de 15 de marzo de 2012, Pereničová y Perenič, C‑453/10, apartados 29 a 36]).

76 En particular, de la Directiva 93/13 no se desprende que dejar sin aplicar o anular la cláusula de un contrato de préstamo que establece el tipo de interés de demora a causa del carácter abusivo de la misma deba acarrear también la no aplicación o anulación de la cláusula del mismo contrato que establezca el tipo de interés remuneratorio, máxime cuando es preciso distinguir claramente entre ambas cláusulas. En efecto, a este último respecto cabe señalar que, según resulta del auto de remisión en el asunto C‑94/17, la finalidad de los intereses de demora es [1] sancionar el incumplimiento por el deudor de su obligación de devolver el préstamo mediante los pagos periódicos convenidos contractualmente, [2] disuadir al deudor de incurrir en mora en el cumplimiento de sus obligaciones y, en su caso, [3] indemnizar al prestamista de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del retraso en el pago. En cambio, la función del interés remuneratorio consiste en retribuir al prestamista por poner a disposición del prestatario una cantidad de dinero hasta la devolución de la misma.

77 […] las anteriores consideraciones resultan aplicables con independencia de la manera en que estén redactadas la cláusula contractual que establezca el tipo de interés de demora y la que establezca el tipo de interés remuneratorio. En particular, tales consideraciones no solo son válidas cuando el tipo de interés de demora se define independientemente del tipo de interés remuneratorio, en una cláusula distinta, sino también cuando el tipo de interés de demora se determina en forma de un incremento de varios puntos porcentuales sobre el tipo de interés remuneratorio. En este último supuesto, al consistir la cláusula abusiva en tal incremento, lo único que exige la Directiva 93/13 es que este se anule.

78 En el presente caso, sin perjuicio de las comprobaciones que han de llevar a cabo los órganos jurisdiccionales remitentes, de los autos de remisión resulta que la solución por la que se inclina la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales implica que el juez nacional, que ha constatado el carácter abusivo de la cláusula de un contrato de préstamo que establece el tipo de interés de demora, deje pura y simplemente sin aplicar tal cláusula o el incremento que los intereses de demora representan en relación con los intereses remuneratorios, sin poder sustituir la cláusula abusiva por disposiciones legales supletorias ni modificar la cláusula en cuestión, y mantenga al mismo tiempo la validez de las restantes cláusulas del contrato, en particular de la cláusula relativa a los intereses remuneratorios [que sólo se aplica cuando no hay mora].

79 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la letra b) de la segunda cuestión prejudicial del asunto C‑96/16 y a la segunda cuestión prejudicial del asunto C‑94/17 que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.

 

Notas:

[1] Que eran nulos lo decíamos aquí “Tope máximo de intereses de demora”, en RDC, núm. 1, (2014), pgs. 103-120 y “Moderación de los intereses moratorios”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 26 febrero 2014). También en Las medidas contra la crisis de 2012: límite legal máximo de intereses de demora 2 http://enlacancha.eu/2017/11/21/las-medidas-contra-la-crisis-en-2012-tope-maximo-de-intereses-de-demora/.

[2] Ruiz-Rico Ruiz, J. M., “Artículos 1.108 y 1.109 del Código civil”, en “Comentarios al Código civil y Compilaciones Forales”, dirigidos por Manuel Albaladejo y Silvia Díaz Alabart, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1993, tomo XV, volumen 1.º, pgs. 752-918, en pgs. 814-815.

 

Entaces:

STJUE de 7 agosto 2018

PRESENTACIÓN DE LA CUESTIÓN PREJUDICIAL

INTERESES DE DEMORA EN PRESTAMOS HIPOTECARIOS. Juan María Díaz Fraile

STS 3 DE JUNIO DE 2016

STS 22 DE ABRIL DE 2015

Directiva 93/13/CEE

TOPE MÁXIMO DE INTERESES DE DEMORA

MODERACIÓN DE LOS INTERESES MORATORIOS

GUÍA PARA SABER SI UNA CLÁUSULA ES ABUSIVA

LISTA CONDICIONES GENERALES ENJUICIADAS POR LOS TRIBUNALES

MISMA LISTA, ORDENADA POR MATERIAS

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

Luxemburgo avala sustituir el interés de demora abusivo por otro más bajo

Casas en Getxo (Bizkaia)

Un caso de aplicación de oficio del control de transparencia a la comisión de apertura

APLICACIÓN DE OFICIO DEL CONTROL DE TRANSPARENCIA

Breve comentario y resumen de la resolución DGRN de 1 febrero 2018

 

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

Una vez más encontramos en esta resolución de la DGRN alguna contradicción. En todo caso es una contradicción que merece la pena, porque a su través se rechaza la inscripción de una cláusula de interés remuneratorio abusiva con subsistencia del préstamo.

En primer lugar, después de decir que no puede abordarse en este recurso si las retenciones practicadas sobre el capital del préstamo por comisión de entrada o de apertura y por provisión de fondos para gastos, incluyen “gastos por servicios no solicitados por el deudor, que resultarían contrarios a lo dispuesto en el art. 89.4 TRLGDCU, o gastos que por ley fueran de cargo del acreedor, que serían contrarios al art. 89.3 de la misma ley”, porque “éstas cuestiones no han sido puestas de manifiesto en la nota de calificación”. A continuación, y al mismo tiempo, la resolución confirma la nota en cuanto a la existencia de una comisión de apertura que afecta a la transparencia del préstamo, aunque la falta de transparencia no había sido puesta de manifiesto en su nota por el registrador.

La confirmación del defecto porque la comisión de apertura cubre de oscuridad el préstamo es una conducta ineludible también para la DGRN que, sin embargo, piensa, como ha quedado de relieve que no debe examinar cuestiones no planteadas en su nota por el registrador.

Por lo demás, la contradicción es fácilmente conciliable si se deja a un lado una teoría inaplicable e inaplicada sobre la limitación de temas a discutir en el recurso y se da carta de naturaleza teórica a la práctica, que se consuma en la resolución, de confirmar la nota por defectos no puestos de manifiesto en ella pero que aparecen en el análisis de modo inevitable por ser imperativo para el órgano actuante la intervención de oficio en beneficio de las personas consumidoras.

En efecto, las autoridades de los Estados miembros, entre las que se cuenta la DGRN, deben intervenir de oficio para cumplir las obligaciones que la Directiva 93/13/CEE impone a los mismos.

Pero, además, estamos otra vez ante una resolución que interesa más por lo que hace que por lo que dice. Dice que el registrador no puede calificar el interés remuneratorio conforme a la ley de represión de la usura, que tampoco puede calificar su carácter abusivo por definir el objeto principal del contrato, sin embargo, confirma la nota del registrador en cuanto considera falto de transparencia material el préstamo por la existencia de la comisión de apertura[1].

La DGRN confirma parcialmente la nota y la revoca en lo demás lo que, sin subsanación, sigue siendo una decisión impeditiva de la inscripción. Asumiendo la confirmación parcial de los defectos por la DGRN y deseando salir airosos de la contradicción, resulta que la falta de transparencia del préstamo por la existencia de la comisión de apertura afecta al interés remuneratorio, cuya TAE queda en la indeterminación por esa oscuridad y la cláusula de interés remuneratorio deviene, por eso, ineficaz bajo el peso de la falta de transparencia u oscuridad, sin que tenga lugar la nulidad total del préstamo, al resultar inaplicable la ley Azcárate.

El resultado es que procede la ineficacia de la cláusula de interés remuneratorio por oscura, quedando subsistente el préstamo gratuito, debiendo devolver las deudoras la cantidad entregada -que no incluye por definición las retenciones- en los plazos estipulados, que subsisten en beneficio de las personas consumidoras.

 

RESUMEN DE LA RESOLUCIÓN: 

81. HIPOTECA. INTERESES Y COMISIÓN DE APERTURA. POSIBLE CARÁCTER USURARIO. PODER GENERAL Y MANDATO EXPRESO.

Resolución de 1 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Getafe n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (CB)

EL CASO.- 1. El presente expediente se refiere a una escritura de préstamo hipotecario en la que el prestamista es una entidad mercantil dedicada profesionalmente a dicha actividad e inscrita en el Registro a que se refiere la Ley 2/2009 (LCCPCHySI en adelante) […] las prestatarias e hipotecantes son dos personas físicas, y la finca hipotecada constituye el domicilio habitual de las mismas. No se discute por la parte recurrente la legislación de protección de consumidores y usuarios, por lo que la cuestión debatida deberá ser resulta en este marco y, a este respecto, debe significarse en primer lugar que se ha dado cumplimiento al proceso de contratación y a los requisitos de información regulados en la Orden MEHA 2899/2011 de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios [no se menciona si se ha cumplido con el art. 5.4 LCCPCHySI].

LA NOTA.- El registrador de la Propiedad señala dos defectos: a) inexistencia de una obligación válida por ser aplicable la Ley de usura de 23 julio 1908; siendo el préstamo de 78.000 euros, el tipo de interés remuneratorio pactado de 12% fijo durante toda la vida del préstamo, y la sociedad acreedora ha entregado una parte del importe del préstamo (12.071,17 euros) a las prestatarias, y el resto ha sido retenido por la misma para aplicarlo a diversas finalidades que son: i) 4.325,50 euros como provisión de fondos (de la que expresamente se pacta la rendición de cuentas y la devolución del sobrante) para el pago de los gastos de tasación, Notaría, Registro e impuestos; ii) 10.920 euros para el pago de la comisión de apertura, y iii) 50.683,33 euros para la amortización del préstamo que grava la finca hipotecada [esto no está claro ya que el registrador dice que esa hipoteca no se ha inscrito y el documento objeto del expediente se otorga para obviar esa falta de inscripción], y b) […] no puede tenerse por suficiente un poder que se describe como general, puesto que cuando se trata de constituir hipoteca se exige mandato expreso.

LA DECISIÓN DE LA DGRN.- La DGRN confirma la nota del registrador en cuanto a la existencia de una comisión de apertura que afecta a la transparencia del préstamo concertado, desestimando el recurso en cuanto a este defecto; y estimar el recurso y revocar los demás defectos señalados. […]

INTERÉS REMUNERATORIO DEL 12%.- En primer lugar, respecto del pacto de un interés remuneratorio fijo del 12% nominal anual, […] debe señalarse, con la resolución DGRN de 7 abril 2016 que, en principio, al constituir el interés ordinario o remuneratorio un elemento esencial del contrato de préstamo hipotecario oneroso […] queda al margen tanto de la calificación registral como de la ponderación judicial […] No obstante […] «el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo», sino que tal cláusula se encuentra sujeta a un doble control, el control de incorporación o de información previa ajustada a la normativa según el tenor del art. 7.1 LCGC y la Orden EHA 2899/2011, y el control de transparencia –cognoscibilidad o comprensibilidad real– que exige que la cláusula se encuentre redactada de manera clara y comprensible como exigen los arts. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y 80.1 TRLGDCU. […]

Respecto del primero la respuesta debe ser afirmativa por cuanto se incorporan a la escritura de constitución de hipoteca tanto la oferta vinculante como la ficha de información personalizada que son los requisitos que impone a estos efectos la Orden EHA 2889/2011 [nada se dice del art. 5.4 LCCPCHySI que exige la comunicación previa de comisiones e interés máximo].

Y en cuanto al segundo filtro, al tratarse de un interés fijo durante toda la duración del préstamo, pocas dudas puede plantear su comprensibilidad por parte del prestatario […]

  1. Ahora bien, esto no significa, que en nuestro derecho se admita cualquier tipo de interés remuneratorio en los préstamos hipotecarios, aunque sean muy elevados, sino que el mismo se halla limitado, fundamentalmente y en la medida que sea aplicable, por la Ley de 23 julio 1908 de Represión de la Usura que prohíbe los denominados préstamos usurarios.[…]

Pero esta declaración de carácter usurario de los intereses exigirá […] la práctica de una prueba y una ponderación de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto para apreciar adecuadamente si en el momento de la perfección del contrato estaba dentro de los límites de la «normalidad» atendiendo a esas circunstancias […] que hace que no pueda ser calificada por el registrador.

En cuanto a la afirmación de ser el tipo de interés remuneratorio pactado notablemente superior al normal del dinero, debe señalarse que no estamos ante un préstamo concedido por entidades de crédito, que ofertan bonificaciones al tipo de interés remuneratorio pactado si el prestatario suscribe con la entidad acreedora la prestación de una serie de servicios de fidelización; y obtienen el dinero, en la actual coyuntura económica, del Banco Central Europeo a muy bajo coste. Por tanto, en todo caso, la comparativa debe hacerse respecto del tipo de interés habitual en ese otro mercado de préstamos, al que las personas y las empresas tiene que acudir cuando las entidades de crédito, una vez analizada su solvencia, de acuerdo con los parámetros fijados por la normativa de la Unión Europea, rechazan su concesión por razón del riesgo de la operación, toda vez que el valor de la garantía no puede el factor determinante de la concesión del préstamo, sino la solvencia del prestatario.

Pues bien, en este mercado alternativo del crédito, en el que no operan vinculaciones del deudor con otros servicios que oferta el prestamista, en el que el coste de obtener el dinero por las entidades que lo forman es superior al del mercado bancario [pero no son entidades de crédito], así como también es superior el riesgo del cobro de las operaciones financiadas; se puede considerar que el tipo fijo del 12% se trata de un interés ajustado al normal o medio de ese mercado, el cual oscila entre el 9% y el 14% [la DGRN parece haber contado para conocer ese mercado de fuentes innominadas que no acertamos a identificar, ya que no figuran en los Boletines Estadísticos del Banco de España].

RETENCIÓN DE PARTE DEL CAPITAL POR COMISIÓN DE ENTRADA.- Respecto a la retención que realiza el acreedor del 14% del capital concedido en concepto de «comisión de entrada», que el registrador de la Propiedad calificante considera usuraria por excesiva, debe repetirse aquí lo dicho anteriormente acerca de la competencia judicial respecto de la declaración del carácter usurario de las cláusulas contractuales.

En principio el cobro de la denominada comisión de entrada debe admitirse siempre que se encuentre determinada en la escritura de constitución y/o en la información precontractual y no exista duplicidad con otra comisión; su legalidad ha sido reconocida por la Orden MEHA 2899/2011 (art. 3); su propia naturaleza implica el abono en el momento de la formalización del préstamo hipotecario y, por último, su imputabilidad al consumidor en cuanto obligado legal [¿qué ley obliga a la persona consumidora a pagar?] al pago de la misma.

Ahora bien, no puede negarse que una cuantía del 14% del capital como comisión de apertura, constituye una cifra elevada y que podría encubrir un tipo de interés remuneratorio superior del que figura explicitado, por lo que no sería aventurado considerarla abusiva por entender que es desproporcionada en detrimento del consumidor, por lo que constituirían exigencias de transparencia material el definir claramente cuáles son los servicios concretos que se remuneran con esa comisión de apertura (STS de 23 diciembre 2015), para que el prestatario pueda comprobar que un mismo servicio no se cobra dos veces, y también su carácter diferenciado del servicio principal de la concesión del préstamo, de tal manera que no puedan considerase «intereses ocultos».

En el supuesto objeto de este expediente, es indudable que esa comisión de apretura no puede comprender los gastos de tasación, Notaría, gestoría, Registro de la Propiedad e impuestos, porque a estos gastos se refiere de forma separada el apartado provisión de fondos, por lo que no parece que pueda considerarse retributiva de un servicio distinto de los gastos de estudio previos a la concesión del préstamo hipotecario, lo que resultaría, como se ha indicado anteriormente, excesivo solo para el servicio, estudio o análisis de la solvencia y concesión, y, además, falto de precisión, ya que no permite conocer al consumidor–prestatario [1] el alcance económico de dicha estipulación, [2] la realidad de la prestación del servicio a que responde [3] y su no duplicidad con otros gastos o comisiones pactadas, o con los propios intereses remuneratorios que se podrían estar cobrando por duplicado. Toda comisión debería responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria de un préstamo y, a su vez, estos servicios no se consideran remunerables con independencia del interés del préstamo.

RETENCIÓN POR PROVISIÓN DE FONDOS.- En cuanto a la retención del 5,5% del capital concedido en concepto de provisión de fondos, es práctica habitual en los contratos de préstamo hipotecario que el acreedor retenga ciertas cantidades del préstamo para el pago precisamente de conceptos relativos a los gastos, comisiones e impuestos que la propia operación genera; por lo que no se puede hacer tacha alguna a este retención ni a la cuantía de la misma siempre que los conceptos a que se refiere se encuentren debidamente identificados (como ocurre en este supuesto) y guarden relación con las operaciones asociadas al préstamo. Adicionalmente este tipo de retenciones no pueden comprender gastos por servicios no solicitados por el deudor, que resultarían contrarios a lo dispuesto en el art. 89.4 TRLGDCU, o gastos que por ley fueran de cargo del acreedor, que serían contrarios al art. 89.3 de la misma ley, pero éstas cuestiones no han sido puestas de manifiesto en la nota de calificación por lo que no pueden abordarse en este recurso. […]

PODER DE UNA PRESTATARIA A OTRA.- 5. En relación al segundo defecto, es decir, que el poder invocado por la prestataria compareciente para hipotecar en nombre de la otra prestataria representada es insuficiente ya que en la reseña notarial de la representación se indica que se trata de un poder general y el art. 1713 CC exige mandato expreso. […]

Es decir, a los efectos que interesan en este recurso, debe distinguirse entre el concepto y alcance del apoderamiento o mandato concebido en términos generales (que sólo autoriza para actos de administración), de aquel otro que abarca una generalidad de negocios jurídicos expresamente enumerados y perfectamente determinados; que es lo que ocurre en el poder objeto de este recurso (según se deduce de la reseña notarial): poder general con especificación de la facultad para hipotecar y sin restricción a esta facultad, al menos de lo que resulta de la reseña notarial.

Por otra parte, también es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo según la cual en el caso de realización de actos de riguroso dominio no es necesario que el poder especifique los bienes sobre los que el apoderado puede realizar las facultades conferidas, siendo suficiente que se refiera genéricamente a los bienes del poderdante […] y bastando que el poder autorice al mandatario, de un modo expreso, para realizar los negocios jurídicos de que se trate […]

La reciente STS de 20 mayo 2016 (superando la doctrina de la Sentencia de 6 noviembre 2013 citada en la nota de calificación recurrida), respecto de un poder con un haz muy amplio de concretas facultades, incluyendo la de enajenar bienes, tanto muebles como inmuebles […]

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado confirmar la nota del registrador en cuanto a la existencia de una comisión de apertura que afecta a la transparencia del préstamo concertado, desestimando el recurso en cuanto a este defecto; y estimar el recurso y revocar los demás defectos señalados.

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[1] Sobre la aplicación de oficio del control de transparencia vid. Sánchez García, J., “Crédito revolving, intereses usurarios y sentencia del TS de 25/11/2015”, Blog de Derecho de los Consumidores, 28 de febrero de 2018.

 

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

RESOLUCIONES CONCRETAS

PORTADA DE LA WEB

 

Gastos de la hipoteca: 4.000 millones en el alero por los impuestos

 

GASTOS DE LA HIPOTECA: 4.000 MILLONES EN EL ALERO POR LOS IMPUESTOS

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

Una sentencia que ahorra a la banca 4.000 millones de euros, aparece el Día mundial de los derechos de los consumidores. La sentencia anula por abusiva la cláusula que hace pagar todos los gastos de la hipoteca, impuestos incluidos, al deudor. La declaración de nulidad es algo, pero esa cláusula ya había sido anulada por una sentencia anterior, que tiene efectos de cosa juzgada material y vincula al juez del juicio posterior. O sea, que el juez de 15 de marzo ya estaba obligado por su misma declaración de nulidad de 2015.

Es negativo que la segunda sentencia no diga nada de eso, que no diga nada del régimen propio de las sentencias colectivas, como la de 23 de diciembre de 2015, y de su influjo imperativo en los juicios individuales posteriores. Es negativo que la sentencia no diga nada de su inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Es negativo que no ordene la restitución de lo provisionado por el cliente para gastos e impuestos según la cláusula anulada.

 

Es negativo que al interrogarse sobre el régimen del contrato después de la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de distribución de gastos e impuestos, la sentencia tome como dogma que el contrato deba integrarse o completarse con la ley o el reglamento tributarios, es decir, con la regulación supletoria en defecto de pacto.

Esa solución recoge el programa máximo de la banca, sus intereses en régimen de monopolio y servirá, sin duda, para las hipotecas que se constituyan después de la sentencia, abiertas siempre a que los acreedores, movidos por la competencia, ofrezcan condiciones mejores.

Pero para las hipotecas anteriores a la sentencia que tengan la cláusula abusiva de distribución de gastos e impuestos, ese régimen no vale. Ese no es el régimen vigente para un contrato por adhesión con cláusulas no negociadas individualmente, no es el régimen vigente para la contratación con condiciones generales, un modo propio en contraste con el contrato por negociación según el Tribunal Supremo, que se hace eco de la distinción, pero no precisa sus detalles, no desarrolla la diferencia.

La sentencia ni siquiera se detiene en la distinción, le da la espalda. El régimen que tan minuciosamente detalla la sentencia, ajeno a su presupuesto causal propio y específico, es el régimen para el caso de que la laguna contractual tenga su origen en la falta de pacto. Pero aquí, en la segunda sentencia, hubo una estipulación de distribución de gastos, una condición general de la contratación y esa estipulación es abusiva.

Entonces la regulación propia de ese caso, que tiene lugar a propósito de la nulidad parcial de un contrato por adhesión, su régimen propio, adecuado a su presupuesto causal, hay que buscarlo en la STJUE 14 junio 2012, en la de 30 abril 2014 y en el art. 65 TRLGDCU.

Para el art. 65 los “contratos con los consumidores se integrarán, en beneficio del consumidor, conforme al principio de buena fe objetiva”. El “integrarán” es imperativo, pero sólo en beneficio de las personas consumidoras, lo que impide al juez que ha declarado la nulidad de la cláusula abusiva modificarla, repararla o integrarla en beneficio del banco.

El art. 65 TRLGDCU es un caso importante de norma semiimperativa, sólo a favor del protegido, no invocable por el predisponente. Por su mandato, la reparación del hueco dejado en el contrato por la nulidad del abuso, debe hacerse sólo a favor de la persona consumidora, no en su contra. La buena fe objetiva contiene en su esencia al art. 1258 CC, pero su eficacia es sólo en beneficio de la persona consumidora, lo que da a la norma consumerista su característica particularidad semiimperativa.

Así, el vacío dejado por la nulidad del abuso no se puede integrar a favor del banco con la buena fe, tampoco con el uso, tampoco con la ley, menos con la ley tributaria. Una ineficacia especialmente rigurosa que deja al contrato desequilibrado en perjuicio del banco. Es el coste de la torpeza.

En el presente caso eso significa que el banco tiene que reintegrar al cliente todo lo que éste ha pagado por imperio de la cláusula abusiva de distribución de gastos. Moody’s calcula que son cuatro mil millones de euros.

 

STS 15 DE MARZO DE 2018

RESUMEN ANOTADO DE LA SENTENCIA (en word)

EL TS SALA CIVIL UNIFICA DOCTRINA SUJETO PASIVO PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS.

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

Informe 58 de Consumo y Derecho. Diciembre de 2017

INFORME SOBRE CONSUMO Y DERECHO DICIEMBRE 2017

 

Mª del Mar Gómez Lozano

Profesora de Derecho Mercantil de la Universidad de Almería

@margomezlozano

El informe en PDF:

58 Informe Consumo y Derecho Diciembre 2017, Mª del Mar Gómez

 

ARTÍCULOS

AGÜERO: Resolución alternativa de conflictos en el ámbito financiero en la Ley 7/2017, de 2 de noviembre, de transposición de la Directiva 2013/11/UE

BALLUGERA: Urge reforzar el Registro de Condiciones Generales de la Contratación

CAMPOS: El sello notarial e-commerce como garantía en el comercio electrónico

CAPELL MARTÍNEZ: Resumen del Proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario

MARÍN: Control de transparencia, normas de transparencia en el Proyecto de Ley de contratos de crédito inmobiliario y “validez” de las cláusulas suelo y de gastos

MARTÍNEZ: Cancelación o modificación de reserva hotelera con tarifa no reembolsable

 

DOCUMENTOS

BASTANTE: Bibliografía sobre Consumo y Derecho. Informe nº 7. Tercer trimestre 2017

MONCLOA: Consejo de Ministros de 3 de noviembre de 2017. Aprobado un Proyecto de Ley que reduce las comisiones y refuerza la transparencia de los créditos inmobiliarios (Comparativa)

MONCLOA: Consejo de Ministros de 3 de noviembre de 2017. Informe sobre la modificación de la ley de defensa de los consumidores para incrementar la protección de los ciudadanos que contratan viajes combinados

MONCLOA: Consejo de Ministros de 18 de noviembre de 2017. Acuerdo por el que se solicita del Sr. Presidente del Gobierno la interposición de recurso de inconstitucionalidad en relación con determinados preceptos de la Ley de Extremadura 2/2017, de 17 de febrero, de emergencia social de la vivienda de Extremadura.

NN&RR: Condiciones generales enjuiciadas por tribunales y DGRN

NN&RR: Lista de cláusulas con link

NN&RR: Guía para saber si una cláusula es abusiva

NN&RR: Guía para saber si una cláusula es transparente

 

BLOGS / OPINIÓN

ÁLVAREZ: La nueva sentencia del Tribunal Supremo sobre préstamos en divisas

CAZORLA: El Supremo y las multidivisa

DE MIGUEL ASENSIO: Demandas internacionales contra redes sociales: el concepto de consumidor y la evolución de la legislación sobre datos personales

DEL OLMO: ¿Es abusiva la cláusula de apoderamiento a favor de una entidad bancaria?

LÓPEZ-DÁVILA: ¿Es posible la convalidación o subsanación de una cláusula suelo nula de pleno derecho?

LÓPEZ JIMÉNEZ: Sentido común financiero e “hipotecas multidivisa”

MURCIANO ÁLVAREZ: Ya es posible mediar en consumo

OJEDA BAÑOS: El Supremo se pronuncia sobre los acuerdos de novación, la (pen)última polémica de las cláusulas suelo

PÉREZ CARRILO: Hipotecas inversas. Nuevas reflexiones a raíz de sendas resoluciones de la DGRN, y de la transposición de la Directiva 2014/17/UE

TAPIA HERMIDA: El Tribunal Supremo fija la función del notario respecto de las cláusulas potencialmente abusivas en los préstamos hipotecarios

TAPIA HERMIDA: Nulidad parcial de hipoteca multidivisa con consumidores por falta de transparencia. Sentencia del Tribunal Supremo 608/2017, de 15 de noviembre

 

LEGISLACIÓN

ESTATAL

Ley 7/2017, de 2 de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo (resumen N&R)

Resolución de 15 de noviembre de 2017, de la Secretaría de Estado de Energía, por la que se pone en marcha la aplicación telemática que permita al comercializador de referencia comprobar que el solicitante del bono social cumple los requisitos para ser considerado consumidor vulnerable.

Real Decreto-Ley 17/2017, de 17 de noviembre, por el que se modifica la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco, para transponer la Directiva 2014/40/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014

Real Decreto-ley 19/2017, de 24 de noviembre, de cuentas de pago básicas, traslado de cuentas de pago y comparabilidad de comisiones. (resumen N&R)

AUTONÓMICA

ASTURIAS

Resolución de 3 de noviembre de 2017, de la Consejería de Sanidad, por la que se modifica la Resolución de 31 de marzo de 2016 por la que se aprueban las bases reguladoras de la concesión de subvenciones, en régimen de concurrencia competitiva, a entidades locales del Principado de Asturias para la promoción y desarrollo de la protección de los consumidores y usuarios y para el desarrollo de planes y/o programas municipales sobre prevención del consumo de drogas desde la promoción de la salud

INICIATIVAS LEGISLATIVAS

Proyectos de ley

Proyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (121/000012) (N&R)

Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal (121/000013) (N&R)

Proposiciones de ley

Proposición de Ley de impulso de la transparencia en la contratación predispuesta, por la que se modifica el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación, la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro y el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (122/000142)

Proposiciones no de ley

Proposición no de Ley relativa a regular adecuadamente la figura del consumidor vulnerable (162/000498) (161/002508)

Proposición no de Ley relativa a evitar denuncias falsas de intoxicaciones alimentarias en establecimientos hoteleros españoles (161/002460)

Proposición no de Ley relativa a habilitar puntos de información para atender reclamaciones de pasajeros en las zonas de embarque de los aeropuertos españoles (161/002489)

Proposición no de Ley relativa a la alimentación insana (161/002560)

Proposición no de Ley sobre la mejora de información a los consumidores en materia de seguros (161/002535)

Proposición no de Ley sobre la regulación de la herencia digital y el derecho al olvido (161/002530)

 

JURISPRUDENCIA (Selección)

TJUE

Auto del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 26 de octubre de 2017. Procedimiento penal entablado contra Wamo BVBA y Luc Cecile Jozef Van Mol. Procedimiento prejudicial — Artículo 99 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia — Directiva 2005/29/CE — Prácticas comerciales desleales — Norma nacional que prohíbe la publicidad de intervenciones incluidas en la cirugía estética o la medicina estética no quirúrgica.

Conclusiones del Abogado General Sr. Michal Bobek presentadas el 14 de noviembre de 2017 Asunto C‑498/16 Maximilian Schrems contra Facebook Ireland Limited. [Petición de decisión prejudicial planteada por el Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo Civil y Penal, Austria)]. «Procedimiento prejudicial — Cooperación judicial en materia civil — Reglamento (CE) n.º 44/2001 — Competencia judicial en materia de contratos celebrados por consumidores — Concepto de consumidor — Redes sociales — Cuentas de Facebook y páginas de Facebook — Cesión de acciones por consumidores domiciliados en el mismo Estado miembro, en otros Estados miembros y en Estados no miembros — Recurso colectivo» (nota de prensa)

TRIBUNAL SUPREMO

Contratación de productos financieros complejos

STS, Sala Primera, de 7 de noviembre de 2017. Swaps: Nulidad de contrato por error vicio de consentimiento.

Contratos de préstamo con garantía hipotecaria

STS, Sala Primera, de 29 de noviembre de 2017. Condiciones generales de la contratación. Nulidad de la cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de interés

STS, Sala Primera, de 24 de noviembre de 2017. Nulidad de cláusula suelo. Devolución de cantidades

STS, Sala Primera, de 23 de noviembre de 2017. Condiciones generales de la contratación. Cláusula suelo. La cualidad de consumidor ha de tenerse en el momento de la celebración del contrato. Diferencias entre las figuras del promotor y del auto-promotor

STS, Sala Primera, de 16 de noviembre de 2017. Condiciones generales de la contratación. Cláusulas abusivas (cláusula suelo-techo). Control de transparencia. Alcance de las exigencias de transparencia respecto de cláusulas que afectan a elementos esenciales del contrato.

STS, Sala Primera, de 15 de noviembre de 2017. Préstamo hipotecario multidivisa. Nulidad parcial de las cláusulas relativas a la divisa por no superar el control de transparencia. Información sobre los riesgos del préstamo en divisas

STS, Sala Primera, de 7 de noviembre de 2017. Nulidad de cláusula, en préstamo con garantía hipotecaria, de limitación de la variabilidad del tipo de interés pactado (cláusula suelo). Acción individual. Interrelación entre las acciones colectivas y las individuales. Control de transparencia

STS, Sala Primera, de 7 de noviembre de 2017. Contrato de préstamo con garantía hipotecaria con finalidad de refinanciación de deudas. Ausencia de condición legal de consumidor en el prestatario. Vinculación funcional de la esposa. La buena fe como parámetro de interpretación contractual. Inexistencia de vicio del consentimiento

STS, Sala Primera, de 2 de noviembre de 2017. Préstamo hipotecario para adquirir un local de oficina. Ejercicio de actividad profesional. Ausencia de efectos de la LCGC cuando el contratante no es consumidor. El control de transparencia vinculado a la previsión del art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas solo es aplicable en los contratos concertados con consumidores

Contrato de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles

STS, Sala Primera, de 27 de noviembre de 2017. Nulidad de contratos y subsidiariamente nulidad de cláusulas. Improcedencia de cobros anticipados.

STS, Sala Primera, de 27 de noviembre de 2017. Nulidad de contratos. Devolución de cantidades satisfechas

STS, Sala Primera, de 21 de noviembre de 2017. Aplicación de la Ley de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles a los casos en que se adquieren determinados productos vacacionales para su reventa. Nulidad del contrato

STS, Sala Primera, de 21 de noviembre de 2017. Certificados de licencia de vacaciones. Contratos de reventa

STS, Sala Primera, de 21 de noviembre de 2017. Aprovechamiento por turno de bienes inmuebles. Club de vacaciones

STS, Sala Primera, de 21 de noviembre de 2017. Derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico (certificado de fiducia y certificado de vacaciones sometidos a la Ley 42/1998) adquiridos con la finalidad de revender o alquilar para obtener beneficios. Condición de adquirente

STS, Sala Primera, de 20 de noviembre de 2017. Contratos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles. Ámbito de aplicación de la Ley 42/1998. Condición de consumidor del adquirente.

STS, Sala Primera, de 20 de noviembre de 2017. Contratos de afiliación a un club de vacaciones que eluden la regulación de la Ley 42/1998. Nulidad. Condición de consumidor del adquirente. La realización de una operación con ánimo de lucro no excluye la condición de consumidor

STS, Sala Primera, de 15 de noviembre de 2017. Aprovechamiento por turno de bienes inmuebles. Club de vacaciones. Nulidad de contrato y restitución de cantidades

STS, Sala Primera, de 15 de noviembre de 2017. Aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico (asociación a club vacacional/membresía). Incumplimiento de la Ley 42/1998: nulidad. Derechos adquiridos con el fin de revender para obtener beneficios. Condición de consumidor del adquirente

Compraventa de viviendas

STS, Sala Primera, de 23 de noviembre de 2017. Responsabilidad de entidad de crédito por cantidades entregadas a cuenta

STS, Sala Primera, de 23 de noviembre de 2017. Resolución contractual por incumplimiento del plazo previsto para la entrega de la vivienda. Devolución de cantidades a cuenta

STS, Sala Primera, de 20 de noviembre de 2017. Resolución de contrato de compraventa de vivienda. Valor contractual de la publicidad comercial

ENLACE PERMANENTE (CENDOJ – CLÁUSULAS ABUSIVAS)

 

RDGRN

Resolución de 31 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Cebreros, por la que se deniega la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario por la razón de considerar abusiva la cláusula referida al interés moratorio (N&R)

 

NOTICIAS

TWITTER: lista NR-CONSUMO (posibilidad de suscripción)

ABOGACÍA:

Ampliación de la inversión de la carga de la prueba en Derecho contractual europeo para bienes y contenidos digitales

FACUA:

R pagará un millón en multas por irregularidades en la facturación de llamadas de tarificación adicional

Real Madrid, Barça, Atlético… FACUA denuncia a diez clubes de fútbol de Primera por sus teléfonos 902

La Fiscalía defiende que Banco Popular mintió a sus pequeños inversores

Ya están en vigor las nuevas condiciones para acceder al bono social

EL DERECHO:

La AP de Castellón niega a la banca poder reclamar una deuda por una hipoteca cedida a un fondo de titulización

Proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario

Cancelada la deuda con 27 Bancos gracias a la Ley de la Segunda Oportunidad

PODER JUDICIAL:

El Tribunal Supremo establece que los bancos pueden ser sancionados por cláusulas abusivas sin previa sentencia judicial

La Audiencia Provincial de La Rioja declara abusiva la cláusula que repercute todos los gastos en el prestatario

El Tribunal Supremo declara la nulidad parcial de una hipoteca multidivisa por falta de transparencia (N&R)

La Audiencia de Castellón anula una claúsula de un contrato bancario por el tamaño de la letra

La Audiencia de Valencia establece que el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en una hipoteca ha de pagarlo el consumidor

El Tribunal Supremo establece que la mera referenciación de una hipoteca al IRPH no implica falta de transparencia o abusividad

El Tribunal Supremo establece que los bancos deben informar sobre las cláusulas suelo a los consumidores que se subrogan a un préstamo promotor

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Informe 58 de Consumo y Derecho. Diciembre de 2017

 

El Gobierno propone legalizar los intereses de demora abusivos que había anulado el Tribunal Supremo

 

 

EL GOBIERNO PROPONE LEGALIZAR LOS INTERESES DE DEMORA ABUSIVOS QUE HABÍA ANULADO EL TRIBUNAL SUPREMO

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

  Un regalo de 1.840 millones de euros al año es lo que recibirán los bancos por intereses de demora de las personas consumidoras si se hace ley el art. 23 del Proyecto de ley de regulación de contratos de crédito inmobiliario[1].

  El Gobierno se propone legalizar el abuso en materia de demora. A día de hoy, 11 de diciembre de 2017, los intereses de demora superiores en más de dos puntos al interés remuneratorio son nulos por abusivos. Si el Gobierno consigue la aprobación, en su redacción actual, del art. 23 del Proyecto de ley, ese abuso, perjudicial para las personas consumidoras, habrá quedado legalizado.

  El nuevo interés de demora es único, general e imperativo y cumple las funciones tanto de máximo como de mínimo, por lo que, con la aprobación del proyecto el nuevo interés de demora triplicará el que se cobra hoy.

  Según la doctrina actual de nuestro Alto Tribunal los intereses de demora en el préstamo, personal o con garantía, son nulos cuando superen en más de dos puntos al interés remuneratorio. Esta doctrina amplía y da carácter general para el préstamo hipotecario con personas físicas, al criterio legal del art. 4 R. D.-l. 6/2012 para prestatarios en riesgo de exclusión.

 El Supremo sacó a la luz esta posición con su sentencia de 22 abril 2015, la afinó para un caso de préstamo hipotecario con la de 23 diciembre 2015 y se ratificó de modo expreso en que su ámbito tenía carácter general, comprensivo de todo tipo de préstamos, personales o hipotecarios, con la de 3 junio 2016.

  Si la ley que se pretende aprobar no logra las mayorías necesarias un interés de demora igual a tres veces el interés legal del dinero seguirá siendo nulo por abusivo. Es de cajón, entonces, que la norma del proyecto de ley tiene como fin legalizar un abuso de los bancos con sus clientes.

  El perjuicio que el deudor le produce al banco por no devolverle su capital, es el importe de ese capital y sus intereses. Supuesta la devolución del capital, el interés de demora indemniza por los daños y perjuicios de no pagar los intereses remuneratorios, como resulta del art. 1108 CC.

  Es verdad, que en Derecho español el Derecho indemnizatorio, permítaseme la expresión, es un tanto rácano. En España no hay indemnizaciones punitivas como las del cine. El juez, salvo excepciones, con la indemnización sólo repara el daño.

  Por otro lado, para las obligaciones de pagar una cantidad de dinero, el Código civil estableció un régimen privilegiado, porque el acreedor no tiene que probar la existencia del daño ni la relación de causalidad entre éste y el incumplimiento. Por el sólo hecho de retrasarse en los pagos se presume al acreedor un daño igual al interés de demora. Ahora el Gobierno, abandonando nuestra tradición jurídica multiplica la indemnización por mora por tres y lo hace en beneficio de los bancos.

  La nueva regulación se justifica diciendo que “Por último, esta sección aborda la nueva regulación del vencimiento anticipado del contrato de préstamo y de los intereses de demora, sustituyendo el régimen vigente, en el que existía cierto margen a la autonomía de la voluntad de las partes, por normas de carácter estrictamente imperativo […] Del mismo modo y dota de una mayor seguridad jurídica a la contratación, se sustituye el anterior régimen de los intereses de demora, en el que únicamente se establecía un límite máximo para cuantificarlos, por un criterio claro y fijo para su determinación. En ambos casos se persigue impedir la inclusión en el contrato de cláusulas que pudieran ser abusivas y, a la vez, robustecer el necesario equilibrio económico y financiero entre las partes”.

  Aumentar la seguridad jurídica y la claridad, impedir la inclusión de cláusulas abusivas y robustecer el equilibrio económico y financiero entre las partes son los objetivos que persigue el nuevo régimen de interés de demora. La inclusión de cláusulas abusivas se impide legalizando el abuso actual, la claridad haciendo claro que el abuso es legal. Que eso aumenta la seguridad jurídica y el equilibrio, no es posible. La reforma es arbitraria y perjudicial para las personas consumidoras.

  Además, por medio de la novación o subrogación del préstamo abre la puerta a la aplicación retroactiva de la subida del interés moratorio. Por eso hay que decir ya a los deudores que, si se aprueba este proyecto, no noven ni subroguen a nadie en su crédito si no quiere que le tripliquen el interés de demora.

  Finalmente, al Gobierno hay que pedirle con el mayor respeto, pero con la mayor energía, que no empeore los derechos de las personas consumidoras en una ley para mejorarlos. ¡No empeoren el régimen del interés de demora reconocido por el Tribunal Supremo!


[1] A esa cifra se llega del siguiente modo. Teniendo en cuenta, conforme los Datos de la Banca Española de BBVA Research, que el importe del crédito a los hogares asciende a 656.000 millones de euros y que la morosidad asciende al 5,5% de ese total, el importe aproximado de créditos morosos es de 36.080 millones de euros, por los que los clientes pagan ahora unos 1.407 millones de euros, van a pagar con la nueva ley 3.247 millones, lo que representan 1.840 millones de euros. Un dinero que vendrá bien a la banca para ir tapando los agujeros de otros abusos. Para el cálculo se ha partido de que el interés medio al que se dan las hipotecas en España en 2017 es del 2,9%, que el diferencial que los bancos suman a sus clientes es del 1% y que el interés legal en España para 2017 es del 3%.

 

ENLACES: 

RESUMEN DEL PROYECTO DE LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO Albert Capell

ENLACES RELACIONADOS CON EL PROYECTO DE LEY

STS 3 DE JUNIO DE 2016 Y OTROS ENLACES

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

SECCIÓN FUTURAS NORMAS

El Gobierno propone legalizar los intereses de demora abusivos que había anulado el Tribunal Supremo

Polla de agua. También se llama «Gallinula chloropus». Por Vicente Quintanal.

Urge reforzar el Registro de Condiciones Generales de la Contratación

 

URGE REFORZAR EL REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

 

Calificación registral y RCGC

 

Carlos Ballugera Gómez

 

@BallugeraCarlos

 

  En este trabajo voy a repasar rápidamente el ámbito de la calificación registral de hipotecas y cómo ayuda a eso el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

  Este Registro, creado por la LCGC, se encuentra infrautilizado por múltiples razones, voy a hablar de ellas con la vista puesta en asegurar el funcionamiento del mismo por medio, entre otras cosas, de la inscripción obligatoria de formularios de los predisponentes.

 

1.- CLÁUSULAS NO NEGOCIADAS INDIVIDUALMENTE QUE PUEDE DENEGAR EL REGISTRADOR

  Empezaremos con un breve resumen de la doctrina de la DGRN sobre el ámbito de la calificación registral de las hipotecas, introducción necesaria para poder explicar después como el Registro de Condiciones Generales de la Contratación es imprescindible para reforzar y hacer efectiva esa calificación, con el fin de que las personas consumidoras se vean libres de cláusulas abusivas.

  La resolución de 1 octubre 2010 ha preparado el camino a la doctrina sobre calificación registral para que tome su forma actual respecto de las cláusulas no negociadas individualmente en los contratos por adhesión de hipoteca. Un buen resumen de esa doctrina puede verse en la resolución de 25 setiembre 2015.

  Aunque la construcción de la misma se ha hecho, en buena parte, al margen de la diferencia entre contrato por adhesión y contrato por negociación que ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del TS, poco a poco, la DGRN la acoge y aplica, como lo demuestran sus resoluciones de 22 enero 2015 y 19 mayo 2017[1].

  Siguiendo la resolución de 25 setiembre 2015, para la calificación registral de cláusulas abusivas en préstamos y créditos hipotecarios debe tenerse en cuenta que para la interpretación del art. 12.II LH, según la resolución 3 octubre 2014 [préstamo B2B] “debe prevalecer sobre la interpretación aislada de dicho precepto, el canon de interpretación sistemática, lo que permite llegar a una conclusión coherente con el resto del ordenamiento civil y registral en que se inserta el precepto”.

  La resolución de 28 abril 2015 [B2B] fija los supuestos de aplicación de la legislación sobre transparencia de las cláusulas; aclara, según la interpretación sistemática, el contenido necesario de la inscripción de hipoteca y los efectos jurídicos de la misma; y señala el alcance de la calificación registral de las estipulaciones atendiendo a la aplicabilidad o no de la citada normativa de defensa de los consumidores.

  A este respecto, ni toda infracción legal permite considerar la cláusula transgresora como abusiva, ni la legislación de defensa de los consumidores y usuarios constituye el único canon normativo cuya infracción determina su exclusión de la publicidad registral, de acuerdo con el principio general de legalidad.

  Así el registrador podrá, [1] con carácter general en todo tipo de hipotecas, negar la inscripción de aquellas cláusulas que, con independencia de su validez civil o posible eficacia real, no tengan carácter inscribible por contravenir una norma hipotecaria de carácter imperativo, como las (1) prohibiciones de disponer, del art. 27 LH; (2) o con los derechos reales o cláusulas relativas a los mismos que no contengan las determinaciones legalmente prescritas, recogidas en los arts. 9 y 12 LH, 51.6 de su Reglamento, 682 y 693 LEC, etc.

  [2] Igualmente el registrador podrá rechazar aquellas otras cláusulas que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas expresas y objetivas y, por tanto, nulas de pleno derecho, [2.1] ya sean éstas de carácter específico ([2.1.1] por ejemplo, el pacto comisorio prohibido por el art. 1859 CC [2.1.2] o el pacto de vencimiento anticipado por la declaración de concurso prohibido por el artículo 61.3 Lco), [2.2] o referenciadas a los principios generales de la contratación ([2.2.1] por ejemplo, el pacto que vulnere de forma objetiva el art. 1256 CC [2.2.2] o el pacto que excluya o no prevea la facultad de deudor, reconocida en el art. 1129.3 CC, de completar la garantía concedida en caso de menoscabo de la misma).

  [3] Y, por último, también podrán denegarse las cláusulas que sean puramente obligacionales y no sean cláusula financiera, sin que se pacte tampoco que su incumplimiento genere el vencimiento anticipado de la obligación principal, ni se garantice su importe económico con alguno de los conceptos de la responsabilidad hipotecaria (art. 98 LH).

  Tratándose de préstamos hipotecarios a los que les es aplicable la normativa de protección de los consumidores, adicionalmente se podrán rechazar la inscripción de las cláusulas por razón de abusividad en dos supuestos concretos: [4] a) cuando la nulidad por abusividad hubiera sido declarada por resolución judicial firme, sin que sea necesario que conste inscrita en el RCGC; siendo, no obstante necesario, a falta de tal inscripción, que la sentencia proceda del Tribunal Supremo, o responda a un criterio mayoritario y uniforme de los órganos judiciales superiores; y en todos los casos que se refieran al contrato de préstamo o crédito hipotecario, y [4] b) cuando el carácter abusivo de la cláusula [4. b).1] pueda ser apreciado directamente por el registrador de forma objetiva, sin realizar ningún juicio de ponderación en relación con las circunstancias particulares del caso concreto, [4. b).2] bien porque coincidan con alguna de las tipificadas como tales en la «lista negra» de los art. 85 a 90 TRLGDCU [4. b).3] o bien por vulnerar otra norma específica sobre la materia, como el art. 114.3 LH, con base en la doctrina de la nulidad «apud acta» de la STS de 13 septiembre 2013.

  [5] En estos supuestos el registrador, deberá también rechazar la inscripción de las escrituras de hipotecas respecto de las que no se acredite el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y la forma -normal o reforzada- que, en cada caso, el legislador haya elegido para asegurarse del conocimiento por parte de los usuarios de los productos bancarios, del riesgo financiero que comporta el contrato en general o alguna de las singulares cláusulas financieras o de vencimiento anticipado que lo componen –Orden EHA 2899/2011, art. 6 de la Ley 1/2013, etc.–.

  [6] Por último, respecto de la calificación de las cláusulas de vencimiento anticipado, las cuales tendrán siempre transcendencia real, en la medida que habilitan el ejercicio de la acción hipotecaria y provocan la cancelación de las cargas posteriores por virtud de la purga registral –arts. 134 LH y 674 LEC–, además son exigibles los siguientes requisitos:

a) Que el vencimiento anticipado no se vincule al incumplimiento de obligaciones accesorias o irrelevantes, sino que debe responder a una causa justificativa adecuada.

b) Que cumplan con el requisito de determinación hipotecaria que es de exigencia ineludible para la eficacia del derecho real de que se trate, sin que la concreción de los elementos que generen o sean susceptibles de generar tal vencimiento pueda dejarse al albedrio de una de las partes contratantes.

c) La especial naturaleza o finalidad de la obligación garantizada influye en la determinación del carácter relevante o no de las distintas cláusulas de vencimiento anticipado pactadas y, en consecuencia, en su inscribilidad; provocando, igualmente, la exclusión de aquellas causas de vencimiento anticipado que sean totalmente ajenas al crédito garantizado, extrañas a la voluntad del prestatario, irrelevantes, contrarias a normas positivas o totalmente indeterminadas[2].

  La doctrina expuesta no deroga la norma prohibitiva de cláusulas abusivas derivada de la regla general de la buena fe ni tampoco la aplicación de dicha regla por notarios y registradores, que siguen sujetos a ella. Tal doctrina puede completarse con ayuda de las fichas sobre cláusulas no negociadas individualmente y con la bibliografía que se indica al final. Habida cuenta de esa bibliografía sólo se tocarán los temas más importantes o de mayor actualidad.

 

2.- CONEXIÓN ENTRE CALIFICACIÓN REGISTRAL Y REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

  El Reglamento del RCGC lo concibe como instrumento de lucha contra las cláusulas abusivas. La calificación registral del contrato por adhesión también está al servicio de la expulsión del tráfico de esas mismas cláusulas[3].

  Desde esa perspectiva doble, calificación y RCGC son elementos complementarios. El registrador además de los medios ordinarios de calificación, encuentra en su análisis de las hipotecas al RCGC como instrumento imprescindible a través del que le alcanza el efecto «ultra partes» de las sentencias de nulidad y no incorporación de condiciones generales.

  La conexión entre calificación registral y RCGC la establecen expresamente los arts. 84 TRLGDCU y 258.2 LH. La inscripción en el RCGC de la sentencia de nulidad o no incorporación de una condición general obliga al registrador a denegar su inscripción en el Registro de la Propiedad, cuando dicha cláusula aparezca en algún documento presentado, y simplifica sobremanera la motivación jurídica de la denegación -obligada conforme al art. 19 bis LH-, al quedar reducida a la constatación del hecho de hallarse inscrita la declaración de nulidad o no incorporación de la cláusula en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

 

2.1- BREVE DESCRIPCIÓN DEL RCGC

  ¿Qué es el Registro de Condiciones Generales de la Contratación? El RCGC es un instrumento de transparencia y publicidad oficial en la contratación masiva que se crea por el art. 11 LCGC de 1998, y en el podrán inscribirse las “cláusulas contractuales que tengan el carácter de condiciones generales de la contratación” y, en todo caso, las sentencias firmes estimatorias de la nulidad o no incorporación, en virtud de acciones individuales o colectivas, relativas a condiciones generales.

  Dos son, por tanto, las caras del registro, por un lado, el depósito de formularios en uso, lo que exige su incorporación al menos a un contrato y, del otro, las sentencias firmes estimatorias de la nulidad o no incorporación relativas a condiciones generales. Quedan fuera, por tanto, los simples formularios no usados efectivamente en el tráfico por la empresa predisponente y las sentencias desestimatorias de la nulidad o no incorporación.

 

2.2.- DEPÓSITO DE FORMULARIOS

  El efecto del depósito de los formularios es la creación de un estado se sujeción en el predisponente semejante al de la publicidad, oferta o promoción de bienes y servicios, regulada por el art. 65 TRLGDCU. Además, la comunicación pública del formulario de modo oficial, permite a los eventuales clientes, mediante la consulta del RCGC, comparar entre los formularios de las distintas empresas que ofrecen sus servicios en el mercado favoreciendo la transparencia de la contratación[4].

  Como la inscripción es voluntaria, no es de extrañar que las empresas no quieran someterse a ninguna sujeción, antes bien, prefieren verse libres de cualquier traba en el tráfico y no depositan los formularios. Para que el RCGC pueda prestar algún servicio a la transparencia del mercado es necesaria la obligatoriedad de la inscripción, al menos, de los formularios usados en la financiación hipotecaria de la vivienda. Dicha previsión está expresamente contemplada en el último punto del art. 11.2 LCGC. Basta para ello acuerdo de los Ministerios concernidos, en la actualidad Justicia y Economía.

  La transposición de la Directiva 2014/17/UE de 4 febrero 2014 es, también, una buena oportunidad para establecer esa obligatoriedad, con la se proporcionaría al mercado ese instrumento para comparar ofertas que se está demandando socialmente.

  El depósito obligatorio de los formularios en uso, establecido por una norma jurídica, tiene un importante efecto en el aumento de la transparencia en la contratación masiva.

  Ahora, sin esa obligatoriedad, en caso de divergencia entre el formulario y el contenido contractual igual que en caso de divergencia entre la publicidad y el contenido contractual, el efecto previsto en el art. 65 TRLGDCU es la prevalencia del contenido más beneficioso para la persona consumidora.

  Si el depósito fuese obligatorio, el incumplimiento de la obligación legal de depositar daría lugar a la ineficacia de todas las cláusulas que establezcan alguna obligación a favor del predisponente con subsistencia del contrato celebrado, que si fuera de préstamo daría lugar a uno gratuito, es decir sin devengo de interés a cargo del deudor, pero con mantenimiento del plazo a favor de la persona consumidora.

  La divergencia entre el formulario depositado y una cláusula contractual, por su parte, daría lugar a la ineficacia de la cláusula deficitaria de información, no a la prevalencia de la fórmula más beneficiosa para la persona consumidora que es la solución del art. 65 TRLGDCU.

  En ese caso, si la cláusula dispusiera una obligación a favor del predisponente la cláusula sería ineficaz sin posibilidad de integración, mientras que si estableciese una obligación a favor del adherente la cláusula sería ineficaz, pero se integraría con el contenido más beneficioso para el adherente, ya consistiera este en el Derecho dispositivo, en el contenido para la cláusula previsto en el formulario depositado o por el contenido de la cláusula incorporada al contrato individual.

  El carácter indefinido de la publicación del formulario permite también al adherente, después de contratar, la consulta del Registro y la comparación de su contrato con el formulario depositado. En el supuesto de que la persona consumidora encontrara alguna divergencia entre el contenido de su contrato y el formulario depositado, en su perjuicio, podría demandar la ineficacia de la correspondiente cláusula deficitaria de información. En este caso es aconsejable establecer un plazo de impugnación breve -uno o dos años- que a la postre serviría a la estabilidad de los contratos.

  El modo de proceder es el siguiente. El cliente compara su contrato con el formulario publicado y puede ver divergencias entre el formulario y el contenido contractual. Si se trata de una condición general que establece una obligación a su favor –es decir, la persona consumidora es la acreedora de esa obligación-, entonces prevalece el contenido más beneficioso para el adherente, aunque ese contenido esté en el formulario y no se haya incorporado al contrato, conforme al art. 65.2 TRLGDCU.

  Si se trata de una cláusula que establece una obligación a favor del acreedor –el banco es el acreedor de la obligación- la divergencia de la cláusula incorporada al contrato con el formulario hace ineficaz la cláusula deficitaria de información, que no se puede integrar. Así si dicha cláusula establece el tipo de interés del préstamo, su ineficacia determinará la subsistencia del préstamo pero sin estipulación de interés, es decir, el préstamo se habrá vuelto gratuito.

 

2.3.- INSCRIPCIÓN DE SENTENCIAS

  A diferencia de lo que hemos visto para los formularios, la inscripción de las sentencias firmes de nulidad o no incorporación es obligatoria, conforme al art. 22 LCGC. Pese a esa obligación, ni las personas consumidoras ni sus asociaciones lo piden en sus demandas, ni los jueces la ordenan ni los letrados expiden los mandamientos, por lo que son pocas las sentencias de nulidad o no incorporación que llegan al Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

  Lo primero que hace falta es alertar de la importancia de la inscripción de las sentencias de nulidad o no incorporación de condiciones generales en el RCGC como medio para hacer valer el efecto «ultra partes» de la ineficacia.

  El TS viene reconociendo que uno de los dos grandes modos de contratar es la contratación con condiciones generales al lado de la contratación por negociación. La contratación con condiciones generales es un modo propio de contratar con un régimen propio.

  Entre las reglas propias de ese régimen está la nulidad parcial y dentro de la nulidad parcial, el efecto «ultra partes» de las sentencias de nulidad o no incorporación, sean individuales o colectivas, basado en los arts. 22 LCGC, 222.4 y 421.1.II LEC. La materialización de ese efecto «ultra partes» en el Registro de la Propiedad tiene como instrumento esencial el RCGC. Veremos el fundamento de ese efecto y los instrumentos que necesita para su realización.

 

3.- FUNDAMENTO DEL EFECTO «ULTRA PARTES»

  El efecto «ultra partes» de las sentencias estimatorias de la nulidad o no incorporación de una condición general se funda en la unidad inseparable de la imposición y la generalidad como notas propias de la definición legal de las condiciones generales de la contratación.

  La definición legal de las condiciones generales de la contratación en Derecho español la encontraremos en el art. 1.1 LCGC: “Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos”.

  El art. 3.2 Directiva 93/13/CEE alude a ellas, pero no las define, ya que lo que define, en el art. 3.2 Directiva 93/13/CEE, son las cláusulas no negociadas individualmente: “Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión”.

  A primera vista parece que en el mundo hay más cláusulas no negociadas individualmente que condiciones generales de la contratación, ya que las condiciones generales de la contratación sólo caben en los contratos por adhesión generales mientras que las cláusulas no negociadas individualmente pueden existir también en contratos por adhesión particulares, sin embargo, si lo pensamos mejor no creo que la cláusula no negociada individualmente quepa fuera del contrato por adhesión general. Por más que lo pensemos y aunque lo diga la LCGC no creo que haya contratos por adhesión particulares. No he visto ninguno.

 

3.1.- CONDICIONES GENERALES Y CLÁUSULAS NO NEGOCIADAS INDIVIDUALMENTE

  Antes de seguir, tengo que confesar humildemente que hasta el esclarecedor trabajo de Ruiz-Rico y Acebes no había entendido, con toda claridad que el asunto merece, la distinción entre condiciones generales y cláusulas no negociadas individualmente[5].

  Atrapado en la confusión propiciada por el Preámbulo de la LCGC, lo que digo con humildad y sin pretender culpar a otros de la ignorancia propia -responsabilidad exclusiva mía-, no había sido capaz de entender que las cláusulas no negociadas individualmente que pueden ser declaradas abusivas y que son, también, cláusulas predispuestas, no tienen nada que ver con la existencia improbable del contrato por adhesión particular, al que parece dar carta de naturaleza la LCGC en su preámbulo.

  Las cláusulas no negociadas individualmente no tienen nada que ver con ese contrato, es más lo característico de ellas es que están en el mismo contrato que las condiciones generales, el contrato por adhesión con condiciones generales.

  Cláusulas no negociadas individualmente son desde luego las condiciones generales, pero junto a ellas hay otras que en lugar de haber sido predispuestas para su incorporación a una «para una pluralidad de contratos» lo han sido para su incorporación a uno sólo.

  Ejemplos destacados de estas cláusulas que no son ni negociadas ni condiciones generales, son la cláusula que establece el valor del inmueble dado en garantía para que sirva de tipo de subasta en la hipoteca, la que fija el domicilio para notificaciones, el precio, el tipo de interés, la cuantía de una comisión, etc.

  Se trata de cláusulas predispuestas e impuestas que pueden ser declaradas abusivas, si bien su efecto «ultra partes» se verá limitado por su mismo carácter singular, como veremos. Debo esta aclaración al trabajo citado.

 

4.- IMPOSICIÓN Y GENERALIDAD

  Volviendo a la definición legal de las condiciones generales se ha hecho mucho hincapié en la nota de predisposición para decir que las condiciones generales son cláusulas predispuestas, pero si partimos del contrato escrito, como se parte al definir las condiciones generales, no es posible que una cláusula se incorpore a cualquier contrato, por negociación o por adhesión, si no se halla previamente predispuesta.

  Es evidente que en el documento contractual que se nos pone a la firma, antes de que ésta sea estampada por el contratante, la cláusula existe predispuesta ya sea la predisposición resultado de la negociación o de la imposición. La predisposición ni es característica ni es una particularidad de las condiciones generales.

  Por eso, para analizar lo que importa de las condiciones generales, quitamos mentalmente de la definición legal esa característica y nos apartamos de ella diciendo que condiciones generales de la contratación son las cláusulas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

  También voy a quitar un cierto énfasis redundante, que no añade nada, a la definición y que se halla en la expresión “con independencia…”, y me queda que condiciones generales de la contratación son las cláusulas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

  Ante esa escueta definición continuaré el análisis, para ver cuáles son las partes o elementos de lo que ha quedado en la definición de condición general. En primer lugar, hemos dicho que se trata de una cláusula cuya incorporación al contrato es impuesta por una de las partes. Llamo a esto la imposición unilateral. Segundo, es una cláusula redactada para su incorporación a una pluralidad de contratos. Llamo a esto la generalidad de la cláusula.

  Como estamos analizando un objeto de la vida jurídica, deberá tratarse de algo vivo y para que la estipulación llamada condición general tenga vida en el tráfico es necesario que su contenido haya sido comunicado al público, incluso que se haya incorporado al menos a un contrato con un adherente concreto.

  La tercera nota de la definición es que la cláusula haya sido comunicada al público o cliente potencial. No tenemos un nombre para esto, veremos si lo encontramos al final.

  Dicho esto, los dos elementos antitéticos de la definición legal son la generalidad y la imposición unilateral. Por la imposición unilateral se pone de manifiesto en nuestro objeto que el contenido contractual está ligado a una sola de las partes, al predisponente, y que no puede ser considerada, con toda probabilidad, interés ni voluntad común, que, por tanto, no puede ser considerada contenido contractual. La incorporación de una cláusula a un contrato por medio de una imposición unilateral no hace a la cláusula parte del contrato, no puede dar lugar a la incorporación de la cláusula al contrato.

  Sin embargo, por la nota de la generalidad, al observar la vida de la condición general en muchos contratos, vemos que, por la adhesión, el contenido impuesto de manera unilateral se ha incorporado a muchos contratos, que lo que inicialmente aparece como voluntad unilateral del predisponente, es también, a la vez que unilateral, voluntad de muchos, de todos aquellos que se han adherido a ese contenido.

  Por la nota de la generalidad la voluntad unilateral se vuelve su contraria, voluntad de muchos, voluntad común, es, por tanto, susceptible de encarnar un contenido contractual. El formulario impuesto de manera unilateral se vuelve contenido contractual.

  Encontramos estas dos notas en las condiciones generales, no sabemos cómo ha sido, pero en la cláusula llamada condición general confluyen y están indisolublemente unidas imposición unilateral y generalidad. Por la primera la cláusula adquiere determinación, por la segunda adquiere la contractualidad, o posibilidad de ser parte del contenido contractual.

  El análisis lo que nos muestra es que la generalidad es una nota esencial para decir que las cláusulas no negociadas individualmente participan de las características del contrato, son contrato. Sin la generalidad serían sólo contenido impuesto, contenido unilateral, es decir lo contrario de la voluntad común, lo contrario del contrato, por eso creemos que no es posible un contrato por adhesión particular, pese a lo que diga la LCGC, un tal contrato, por unilateral, no es verdadero contrato.

  De rechazo, a las condiciones particulares al faltarles la nota de la generalidad no se les ha borrado la lacra de su origen unilateral. Entonces nos preguntamos cómo se convierten estas estipulaciones en contenido contractual. Alguien dirá que por la negociación, otros pedirán que sean objeto, para su incorporación al contrato, de una atención especial, como ocurre con las cláusulas limitativas del art. 3 LCS, que haya una expresión manuscrita. En fin, es un tema abierto y de momento lo tenemos que dejar así.

  Volviendo a las condiciones generales, la conexión con los terceros, con el público, es una nota esencial del contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación. Sabemos que está ahí, en la contratación masiva que, desde el punto de vista de la realidad social, es la condición ineludible, en la que aparecen estas cláusulas. 

  Lo que me gustaría retener de este análisis es que la nota de la generalidad de las condiciones generales valga la redundancia, es esencial para concebir tal objeto como parte de un contrato y tiene efectos jurídicos.

  El efecto que nos interesa ahora es el que se produce en el terreno procesal en caso de nulidad de estas cláusulas. Declarada nula una condición general o declarada su no incorporación al contrato por su carácter oscuro, la condición general, cuyo contenido es idéntico para todos los contratos del mismo predisponente, no puede incorporarse a ningún otro contrato, y es nula en todos los demás contratos en los que se haya incorporado.

  Ese es el efecto procesal más descollante de las condiciones generales y ese efecto, que vemos en nuestro estudio por mera lógica, sin embargo, debe tener expresión en la vida procesal real para que sea tenido en cuenta y produzca sus efectos.

  La vida procesal del contrato por negociación no tiene ni tiene por qué tener en cuenta, salvo excepciones, este efecto «ultra partes», básicamente porque los contratos por negociación son contratos singulares o individuales. Al contrario, los efectos de la sentencia vienen limitados a las partes contratantes y sus causahabientes en un ejercicio de concreción brillantemente establecido en las leyes.

  Sin embargo, es necesario un esfuerzo adicional para concretar los efectos de la sentencia cuando se trata de la nulidad o no incorporación de una condición general, incluso cuando la sentencia responda al ejercicio de una acción individual. Ese esfuerzo no estriba en la voluntad de las partes, sino que tiene que tomar la forma de una ley.

 

5.- EL DESARROLLO DE LA EFICACIA «ULTRA PARTES» DE LAS SENTENCIAS DE NULIDAD O NO INCORPORACIÓN DE CONDICIONES GENERALES

  El postulado del que nos obliga a partir la definición legal imperativa de las condiciones generales, a saber, que declarada nula una condición general o declarada su no incorporación al contrato por su carácter oscuro, la condición general no puede incorporarse a ningún otro contrato, y es nula y debe ser expulsada de todos los demás contratos en los que se haya incorporado.

  Sobre esa base el contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación hace saltar por los aires las identidades de la cosa juzgada en el contrato por negociación.

  La sentencia de nulidad o no incorporación de una condición general afecta no sólo a las partes y sus causahabientes sino también a todos los terceros respecto de la relación procesal, que se hayan adherido a la misma condición general con el mismo predisponente.

  Las barreras de la cosa juzgada en el contrato por negociación caen y la cosa juzgada alcanza a las personas consumidoras y adherentes que se hayan adherido a las mismas condiciones generales.

  Pero ese efecto no es automático, depende de la voluntad del adherente: lo debe no sólo aceptar sino reclamar activamente. Además, si por esta vía no cabe imponerle un beneficio contra su voluntad mucho menos un perjuicio.

  Este efecto se articula por el legislador a través de normas de protección de personas consumidoras y adherentes, normas semiimperativas, que sólo pueden ser invocadas y sólo producen efectos a favor de los protegidos.

  Por eso la nulidad parcial de la condición general es «ultra partes», pero sólo en beneficio de las personas protegidas (adherentes y personas consumidoras), sólo produce efecto “secundum eventum litis”, en lo que beneficia a la persona consumidora, pero no en lo que le perjudica.

  Por su parte las sentencias desestimatorias de la nulidad o de no incorporación producen su efecto en el marco de la cosa juzgada tradicional del contrato por negociación y no pueden ser invocadas por el predisponente frente a otros adherentes que sean terceros en la relación procesal, incluso no pueden ser invocadas, aunque la sentencia sea resultado de una acción colectiva.

 

5.1.- EFECTO «ULTRA PARTES» Y NECESIDAD DEL RCGC

  Para realizar este efecto de protección de las personas consumidoras es esencial el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Por medio del mismo se pone al alcance de las personas consumidoras, de cualquiera, las sentencias que les son favorables y además se facilita la labor de los registradores frente a las cláusulas abusivas. La publicidad oficial de las sentencias de nulidad de cláusulas abusivas es un instrumento a favor de los intereses económicos de las personas consumidoras.

  Centrándonos en la calificación registral, el art. 84 TRLGDCU dispone que los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

  Teniendo en cuenta la necesidad de una interpretación sistemática de la ley, este precepto debe ponerse en relación con el art. 258.2 LH que lo que decreta no es la denegación del contrato sino de la cláusula abusiva conforme a la nulidad parcial que rige en este sector del ordenamiento en beneficio de personas consumidoras y adherentes.

  Por tanto, lo que habrá de denegarse no es el contrato sino la cláusula con inscripción del resto del contrato sin consentimiento del presentante, porque nos encontramos ante una nulidad parcial coactiva en beneficio del adherente. El contrato sin cláusulas abusivas se inscribirá, aunque el predisponente no hubiera querido suscribirlo.

  En este punto, es manifiesta la inadecuación del ordenamiento jurídico a esta circunstancia, ya que tanto el art. 18 LCGC como el 84 TRLGDCU hablan de calificación y nulidad del contrato en lugar de calificación y nulidad de la cláusula.

  Hemos debatido está cuestión en otros lugares y no insistiré ahora en ello. Lo cierto es que la consulta del RCGC permite al registrador conocer las cláusulas declaradas nulas o no incorporadas, debiendo proceder a la denegación de su inscripción conforme a los arts. 84 TRLGDCU y 18 y 158.2 LH.

  La ventaja de esta consulta del RCGC para el registrador está en que reduce la necesidad de motivación jurídica de su nota a constatar el hecho de la inscripción de la sentencia de nulidad de la cláusula en el RCGC. Por otro lado, esa constancia pone a quien quiera recurrir, ante una sentencia firme que le vincula y cuyo cumplimiento no puede eludir.

  En ocasiones, cuando quien haya impuesto la cláusula sea otra entidad distinta a la condenada y la sentencia no declare la extensión de efectos de la cosa juzgada conforme al art. 222 LEC, entonces será necesario justificar la sustancial semejanza entre la cláusula nula y la incorporada al contrato.

  Pero la utilidad del RCGC no acaba ahí, la inscripción de la nulidad de una cláusula declarada por sentencia firme en el RCGC hace público que tal condición general queda fuera de la protección y salvaguardia de los tribunales de manera expresa.

  El lamentable fracaso, hasta la fecha, de este Registro ha llevado a la DGRN a predicar el efecto «ultra partes» de las sentencias de nulidad, aunque no estén inscritas. Aunque la declaración de nulidad o no incorporación de la condición general no esté inscrita en el RCGC el registrador debe denegar su inscripción.

  Pero la DGRN va más allá. La condición general declarada nula por sentencia firme, aunque dicha condición general esté inscrita en el Registro de la Propiedad, sigue siendo nula y afecta a todos los préstamos hipotecarios inscritos y vigentes que la contengan.

  Paremos un poco para fijarnos en esto. No se trata de la inscripción de la sentencia de nulidad en el RCGC, se trata de una condición general inscrita en el Registro de la Propiedad que ha sido declara nula por un juez. Pues bien, esa declaración de nulidad afecta a la cláusula, por ejemplo, una cláusula de una hipoteca inscrita en el Registro de la Propiedad que, pese a esa inscripción en el Registro de la Propiedad y los efectos de la misma según la LH, será también nula. En efecto, pese a la inscripción en el Registro de la Propiedad la condición general ha dejado de estar bajo la salvaguardia de los tribunales.

  Dice la DGRN en dos resoluciones de 19 octubre 2016 que “esa nulidad de una cláusula hipotecaria por abusividad y la consecuencia de que deba tenerse por no puesta, se aplica a todos los préstamos hipotecarios vigentes independientemente del momento de su firma y de si efectivamente se ha hecho uso de esa cláusula, incluso si la hipoteca se ha inscrito en el registro de la propiedad”.

  Por ello la sentencia y su inscripción en el RCGC bloquean el juego del art. 1 LH y obligan al registrador a cancelar la condición general declarada nula por sentencia inscrita, cuando practique una inscripción sobre la finca en cuyo folio esté inscrita la cláusula abusiva o cuando se pida una certificación sobre la misma conforme al art. 353.3 RH.

 

5.2.- TEORÍA Y PRÁCTICA

  Hasta aquí hemos expuesto lo que puede ser el RCGC si se aplicaran las leyes de su creación, pero ni los formularios en uso se depositan ni las sentencias se inscriben y muchos hablan abiertamente del fracaso del Registro.

  Muchas voluntades se han alzado contra él, la primera las de los que representan a los más fuertes. El registro tampoco goza de buena prensa en cierta doctrina. Pero qué vamos a decir de esa doctrina si ha estado inmune, por ejemplo, durante todo este tiempo a la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota y ahora corre a rehabilitar la estipulación nula, no por la vía del mercado libre, sino de la intervención legislativa a favor de los bancos.

  Lo esencial es que la comunicación al público de los formularios en uso por los profesionales es un elemento de reequilibro de poder contractual a favor de las personas adherentes y un elemento al servicio de la expulsión del tráfico de las cláusulas abusivas. Los notarios contribuyen también a la comunicación pública de formularios por medio de su web nacional, si bien dicha comunicación no es oficial. Sin embargo, bienvenida sea en cuanto aumenta el poder contractual de las personas adherentes. Ahora sólo queda insistir y recordar que la comunicación pública, oficial, con efectos y garantías de los formularios en uso ya existe y la presta el RCGC.

  A pesar de todo, el desánimo y parece que un cierto cansancio alcanza incluso a la DGRN, quien pese a la claridad del mandato legal del art. 84 TRLGDCU que se refiere a sentencias firmes inscritas en el RCGC, admite, como hemos visto al principio, la posibilidad del registrador de invocar en sus calificaciones contra las cláusulas abusivas las sentencias meramente firmes, aunque no se hallen inscritas.

  Insisto en remarcar la importancia del RCGC y quiero, para terminar, poner dos ejemplos con otras tantas sentencias que todavía no se han inscrito en el mismo pese a su carácter de firmes. Pensemos que tal falta de inscripción se debe sólo a lo reciente de su firmeza.

 

5.3.- CASOS DE INEFICACIA Y OPORTUNIDADES DE PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS CONSUMIDORAS

  Un primer ejemplo se refiere a la SJM 2 de Bilbao, núm. 29/2014, de 10 de febrero, que ha sido confirmada y es, por tanto, firme, por STS 6 junio 2017. Dicha sentencia ni está en CENDOJ, ni en Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

  En la misma se declara la nulidad por abusiva de una cláusula suelo por falta de transparencia y por contraria a la buena fe en perjuicio de la persona consumidora. A diferencia de lo que ocurre con la STS 9 mayo 2013, que obliga a la persona consumidora a ir a pleito si quiere conseguir la declaración de nulidad por falta de transparencia de la cláusula, esta concreta sentencia hace nula la cláusula suelo por contraria a la cláusula general de buena fe y produce efectos «ultra partes».

  Me gustaría decir que ese efecto se materializa sin necesidad de nuevo pleito, pero, lamentablemente, y ahí está un déficit de nuestro sistema jurídico que va contra el art. 7 Directiva 93/13/CEE, tal déficit no es otro que la persona consumidora sigue teniendo que ir a pleito en el caso que comentamos, la diferencia con la sentencia de 2013 estriba en que el juez del nuevo pleito está vinculado por la previa declaración de nulidad en sentencia firme y con eficacia «ultra partes».

  Junto a ese caso está el de la  SJM 1 Vitoria Gasteiz 11 marzo 2016 (ECLI: ES:JPI:2016:126; que tampoco se ha inscrito en el RCGC. Dicha sentencia fue confirmada por SAP Vitoria-Gasteiz 19 octubre 2016; y es firme conforme ATS 10 mayo 2017.

  La sentencia de instancia anula la cláusula porque el IRPH es contrario a los arts. 1256 CC, 6.2 Orden 5 mayo 1994, 82.1 y 4.a, 85.3 y 10 TRLGDCU, la razón de la nulidad está en la posibilidad que tienen los bancos de influir unilateralmente en la cuantía del índice legal.

  Ambas sentencias son firmes, tienen efecto «ultra partes» y pueden ser invocadas por las personas adherentes. Pero nos preguntamos cómo podrá el profano enterarse de su mera existencia. ¿Leyendo esta publicación? ¿Consultando la ficha correspondiente que he citado antes? ¿Consultando el CENDOJ?

  De nuevo se ponen de manifiesto las deficiencias de la arquitectura jurídica del Estado democrático para dotar los derechos de las personas consumidoras, con sus correspondientes garantías, como obliga a los Estados el art. 7 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas.

  Suponiendo que algún juez de los miles de casos en curso, enterado de la existencia de la sentencia, aceptase la nulidad de la cláusula suelo idéntica o semejante por las razones de la sentencia de Bilbao citada y, amparándose en el efecto «ultra partes» de la misma, declarase su nulidad, todavía le queda al demandante la carga de instar la ejecución y obtener tras otro pleito la reparación correspondiente[6].

  En el caso de la nulidad del IRPH, se ha anunciado que el TS va a tratar con preferencia temporal un recurso contra la nulidad de una cláusula de interés variable referenciado al IRPH de Kutxabank que ha sido declarada nula por abusiva.

  Como hemos visto, por virtud de los efectos propios de las sentencias de nulidad de una condición general, la cláusula IRPH entidades de Kutxabank es nula a favor de todos los clientes de ese banco, que la pueden invocar en caso de acciones colectivas, por la vía del art. 519 LEC ante el juzgado bilbaino de instancia y en el de acciones individuales, como es el caso, por la vía del efecto de la cosa juzgada material.

  Hay que recordar que las normas de protección de las personas consumidoras son semiimperativas, es decir, que son invocables a favor, pero no en contra de ellas, lo que en los tribunales se traduce en que las sentencias extienden sus efectos «ultra partes» en todo lo que beneficien a las personas consumidoras y sólo a favor de éstas, pero no en contra. Al revés, los bancos no pueden invocar, contra clientes no litigantes, las sentencias sobre condiciones generales que perjudiquen a tales clientes.

  Las sentencias de nulidad o no incorporación de condiciones generales, individuales o colectivas, producen efecto «ultra partes», por lo que el TS, con la urgencia que ahora muestra, debería confirmar la nulidad de la cláusula de interés variable referenciada al IRPH entidades, en los mismos términos que la SJM 1 Vitoria-Gasteiz, cuya firmeza ha sido reconocida por el mismo TS en su auto de 10 mayo 2017.

  En el caso citado, la cosa juzgada material produciría su efecto negativo. Si se tratase de una cláusula de otro acreedor, el tribunal debería tener en cuenta esa sentencia, cuyo efecto vinculante se basa en el efecto de la cosa juzgada material en su aspecto positivo y obliga igualmente a declarar la nulidad de esa cláusula, que ya es abusiva por varias sentencias firmes.

  No sabemos si el TS tendrá en cuenta la cosa juzgada o si querrá sentar su criterio a través de una nueva doctrina. Sea como fuere, las personas consumidoras involucradas tienen desde luego el derecho a que les sea respetada su situación jurídica ya adquirida por virtud de la normativa protectora, que establece el efecto «ultra partes» de la nulidad ya ganada de una cláusula que es abusiva en Derecho español por sentencia firme.

  Sólo deseamos que el TS aproveche la oportunidad para afianzar y desarrollar los derechos arduamente reconquistados por los más débiles en sus luchas en medio de la crisis.

  Entretanto, urge rehabilitar y llenar de contenido el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. El primer paso puede ser el establecimiento de la obligatoriedad del depósito en el mismo, como mínimo, de los formularios en uso de préstamos y créditos de financiación hipotecaria de la vivienda.

 

BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA

 

CALIFICACIÓN REGISTRAL DE CONTRATOS POR ADHESIÓN

– “Control notarial y registral de cláusulas abusivas”, en Cuadernos Digitales de Formación, CGPJ, núm. 33, (2016), 32 pgs.

– “Tratamiento registral de las cláusulas abusivas en las hipotecas”, Boletín del Colegio de Registradores, núm. 153, enero, (2ª época), pgs. 19-34; también en “Financiación de la vivienda, calificación hipotecaria y protección de los consumidores tras la L. 41/2007, SER, 2009, pgs. 123 a 163; y Revista de Derecho Patrimonial, núm. 23, (2009), pgs. 309 a 328.

– “El papel de los registradores de la Propiedad frente a las cláusulas abusivas en materia de compraventa de vivienda”, en Boletín del Colegio de Registradores, núm. 131, enero, (2007), (2ª época), pgs. 42 a 46.

– “Condiciones generales de la Contratación y Registro de la Propiedad”, en Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, núm. 7, (2005), pgs. 41 a 52.

– “Cláusulas abusivas en los préstamos con garantía hipotecaria”, en Revista de Derecho Mercantil, núm. 242 de octubre-diciembre de 2001, pgs. 1777 a 1869.

 

REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

– “Registro de Condiciones Generales: entre la eliminación y el rescate”, Registradores, núm. 72, abril-junio, (2015), pgs. 51-52; blog.registradores.org, (publicado el 28 julio 2015); y web notariosyrgistradores.com (publicado el 15 noviembre 2015).

– “La inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la STS de 16 de diciembre de 2009 sobre cláusulas abusivas en las hipotecas”, Diario La Ley, nº 7469, Sección Doctrina, 16 Sep. 2010, Año XXXI, Editorial LA LEY.

– “La S.T.S. de 16 de diciembre de 2009: abusividad del vencimiento anticipado por impago de una sola cuota del préstamo hipotecario y efectos de la inscripción de las sentencias en el R.C.G.C.”, en Boletín del Colegio de Registradores, núm. 168, mayo, (2ª época), 2010, pgs. 1057 a 1103.

– “El contrato-no-contrato”, SER, Madrid, 2006, 479 pgs.

– “Condiciones generales de la Contratación y Registro de la Propiedad”, en Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, núm. 7, (2005), pgs. 41 a 52.

– “Reglamento del Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Comentario a la Sentencia del TS de 12 de febrero de 2002 (RJ 2002, 2562)” Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, núm. 1, 2003, pgs. 107 a 130.

– “Reglamento del Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Comentario a la Sentencia del TS de 12 de febrero de 2002 (RJ 2002, 2562)” aparecido en la página web http://www.notariosyregistradores.com el 1º de octubre de 2002.

 

OTROS AUTORES

– Calvo González-Vallinas, R., “Las cláusulas de la hipoteca”, Colegio de Registradores de España, Cuadernos de Derecho Registral, Madrid, 2006, 161 págs.

– Consejo de Estado, “Dictamen nº 215/1999 sobre Proyecto Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de Registro de Condiciones Generales de la Contratación, 17 de junio de 1999, 24 páginas, en http://www.boe.es/buscar/doc.php?id=CE-D-1999-215.

– Gómez Gálligo, J., “Las condiciones generales de la contratación en los contratos bancarios. El Registro de condiciones generales de la contratación y la eficacia de la inscripción”, en La contratación bancaria, (Octubre 2007), Id. vLex: VLEX-39065345, http://vlex.com/vid/39065345, 30 páginas en internet.

– “Medidas de control de legalidad como prevención del incumplimiento en la construcción: En particular el control de las cláusulas abusivas en la contratación inmobiliaria”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 700, (2007), pgs. 477 a 531.

– “Propuesta de reforma del Registro de Bienes Muebles y del Registro de Condiciones Generales de la Contratación en particular”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, nº 692, (2005), pgs. 1929 a 1934.

– “El Registro de Condiciones Generales de la Contratación”, en “Condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas”, dirigido por U. Nieto Carol, Lex Nova, Valladolid, 2000, pgs. 219-300.

– “La Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación”, Boletín del Centro de Estudios Hipotecarios de Cataluña, n.º 78, marzo-abril de 1998, Barcelona.

– “El nuevo Registro de las condiciones generales de los contratos” ponencia presentada el 8 de junio de 1998 en las Jornadas sobre la Ley 7/1998 de condiciones generales de la contratación. Madrid.

– Pagador López, J., “Lección 9ª. El procedimiento de control abstracto: las llamadas acciones colectivas frente a la utilización y recomendación de condiciones generales ilícitas”, en “Curso sobre protección jurídica de los consumidores” coordinado por Gema Botana García y Miguel Ruiz Muñoz, Madrid, 1999, pgs. 195 a 205.

– Pinto Monteiro, A., “El problema de las condiciones generales de los contratos y la Directiva sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores”, Revista de Derecho Mercantil, nº 219, enero-marzo 1996, pgs. 79 a 115.

– Ruiz-Rico Ruiz, J. M. y Acebes Cornejo, R., “Sobre la posible ilegalidad y abusividad de la cláusula sobre fijación del valor de tasación del inmueble hipotecado en los préstamos hipotecarios”, Diario La Ley, Nº 9026, Sección Tribuna, 21 de Julio de 2017, Editorial Wolters Kluwer, 22 pgs. en edición de internet.

– Ruiz-Rico Ruiz, C., “El control de las cláusulas abusivas a través del Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Apuntes críticos al Real Decreto 1828/1999, de 3 de diciembre”, Servicio de Estudios del Colegio de Registradores, Madrid, 2003, 1152 pgs.

– Trayter Jiménez, J. M., “Disposición adicional 1ª.Cinco: Art. 34.9 LGDCU”, en “Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación”, obra coordinada por Bercovitz Rodríguez-Cano, R., Aranzadi, 2000, pgs. 827-834.


[1] Vid. la resolución en http://www.notariosyregistradores.com/web/resoluciones/por-meses/resoluciones-dgrn-febrero-2015/.

[2] Sentado el criterio sobre cuáles son las concretas cláusulas de la hipoteca que pueden calificar los registradores, tanto mis fichas sobre cláusulas no negociadas individualmente como algunos trabajos anteriores que reseño en la bibliografía, pueden ayudar al estudioso a completar el panorama.

[3] Al respecto dice el párrafo tercero de la parte expositiva del Reglamento del Registro de Condiciones Generales de Contratación, aprobado por Real Decreto 1828/1999, de 3 de diciembre: “Como señala el Consejo de Estado, el Registro de Condiciones Generales de la Contratación «es un Registro de cláusulas contractuales y de sentencias cuya finalidad primordial según la Ley 7/1998, que ha de interpretarse a la luz de la Constitución y de la Directiva 93/13/CEE , es proteger al consumidor frente a las cláusulas abusivas y evitar que se incluyan tales cláusulas en los contratos celebrados con los consumidores, sobre todo como medio para hacer efectivo el ejercicio de acciones contra las condiciones generales no ajustadas a la ley». El Registro ha de ser ante todo un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores y la consecuente protección de éstos, teniendo en cuenta que la declaración como abusivas de las cláusulas corresponde, en exclusiva, a Jueces y Tribunales.

[4] He descrito detalladamente dicho estado de sujeción en “El contrato-no-contrato”, SER, Madrid, 2006, pgs. 125 y ss.

[5] Ruiz-Rico Ruiz, J. M. y Acebes Cornejo, R., “Sobre la posible ilegalidad y abusividad de la cláusula sobre fijación del valor de tasación del inmueble hipotecado en los préstamos hipotecarios”, Diario La Ley, Nº 9026, Sección Tribuna, 21 de Julio de 2017, Editorial Wolters Kluwer, 22 pgs. en edición de internet.

[6] Recientemente, en caso idéntico, el Tribunal Supremo, en auto de 19 julio 2017, ha admitido a trámite el recurso de casación de Kutxabank contra la SAP Vitoria-Gasteiz 10 marzo 2016 que confirma la del JM 1 de la misma ciudad de 15 junio 2015.

INSCRIPCIÓN DE OFICIO EN EL RCGC DE LA SENTENCIA RECAÍDA EN PROCEDIMIENTO DE ACCIÓN COLECTIVA

Registro de Condiciones Generales: Entre la eliminación y el rescate.

REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

Urge reforzar el Registro de Condiciones Generales

Con el agua al cuello. Foto: Vicente Quintanal

Jornada hipotecaria de ADICAE en Madrid: Hipotecas, crédito y personas consumidoras

Jornada “Hipotecas, crédito y consumidores. Las reformas necesarias tras las lecciones de la crisis”

 

Presente y futuro del mercado del crédito para los consumidores

 

Madrid, 24 de noviembre de 2017

 

 

Escuela Julián Besteiro (C/ Azcona, 53 – Madrid)

 

Inscripciones en: inscripciones@adicae.net

 

Con esta jornada, ADICAE pretende analizar, junto a expertos de diversos sectores, el presente y futuro del mercado del crédito en España para los consumidores. Nos encontramos ante un momento clave, con modificaciones normativas de calado que nos obligan a mirar hacia adelante, aprendiendo de las lecciones que en este ámbito hemos podido extraer de la reciente crisis.

Por todo ello, es nuestra intención volver a poner encima de la mesa el problema hipotecario y del mercado del crédito en general, debatiendo con profesores, juristas, economistas y representantes del sector financiero, sobre la situación actual y las perspectivas de futuro para los consumidores. Sólo analizando con crítica y responsabilidad los abusos y malas prácticas cometidas por el sistema financiero, podremos corregirlo y plantear una nueva realidad y una renovada relación entre banca y clientes.

Todos los agentes del mercado deben ser partícipes de la preocupación de los consumidores y de esta manera continuar la búsqueda de cambios en el sistema y cultura hipotecaria que beneficien al conjunto de la sociedad, dada la trascendencia de esta cuestión para múltiples economías familiares y por lo tanto para el conjunto del sistema económico y social

 

Programa

 

9.00 h             Recepción asistentes

 

9.30 h             Conferencia inaugural – La crisis hipotecaria. Causas, consecuencias y respuestas para un mercado financiero del s. XXI.

Manuel Pardos, Presidente de ADICAE, miembro del Consejo de Consumidores y Usuarios

 

10.00 h          Panel. La banca y el mercado hipotecario y del crédito. Donde estamos, hacia donde vamos

Realidad y tendencias de la oferta hipotecaria en la actualidad. El giro del tipo  variable al fijo y las perspectivas de tipos de interés en la UE

Javier Blancas, economista, ADICAE

Ahorro y endeudamiento familiar frente a los cambios en el mercado del crédito

Gustavo Matías, economista, profesor de la Facultad de Económicas de la UAM

La visión del sector hipotecario

José Luis Martínez Campuzano, portavoz de la AEB

Presenta y modera:     D. Fernando Herrero, Secretario General ADICAE

 

11.15 h            Pausa-café

 

11.45 h            Mesa redonda. La reforma de la legislación hipotecaria y la protección de los consumidores. Situación, retos y propuestas

 Diputados de la Comisión de Economía del Congreso de los Diputados

 

12.45 h           Debate. Perspectivas sobre el Anteproyecto de Ley de Crédito Inmobiliario

Vicente Guilarte, Consejo General del Poder Judicial

Víctor Cremades, abogado, miembro de los SSJJ ADICAE

                                    

 13.30 h           Mesa Redonda. El fraude hipotecario ante la Justicia y los reguladores

La supuesta “litigiosidad” y las reacciones de la banca y el Gobierno. El RD cláusulas suelo

Francisco Javier Jiménez Chacón, abogado, miembro de los SSJJ de ADICAE

La respuesta de la justicia a las cláusulas suelo, los gastos de formalización de hipotecas, el vencimiento anticipado y otros abusos

Manuel Ruiz de Lara, magistrado del juzgado mercantil 10 de Barcelona

Condiciones generales y cláusulas abusivas en el mercado hipotecario. De la seguridad jurídica y la interpretación judicial de la contratación con los consumidores

Sergio Cámara Lapuente, Catedrático de Derecho Civil en la Universidad de La Rioja

Presenta y modera:     D. Jesús Díaz, miembro de los SSJJ de ADICAE

 

14.45 h           Almuerzo de trabajo

 

16.00 h           Mesa Redonda. La transparencia y los condicionados abusivos en la oferta y contratación de crédito

El papel de notarios y registradores. Las asociaciones de consumidores y la necesaria reforma de la acción colectiva de los consumidores

Carlos Ballugera, Registrador de la Propiedad

 

Lorenzo Prats, Catedrático de Derecho Civil de la UA

Antonio Castro, abogado de los SSJJ de ADICAE

Presenta y modera:     D. Manuel Pardos, Presidente de ADICAE

           

17.15 h           Clausura

 

 

Folleto del encuentro de 24 de noviembre

Función notarial y control registral en la contratación hipotecaria

 

 

 

 

Función notarial y control registral en la contratación hipotecaria

 

Murcia, 8 de noviembre de 2017, miércoles a las 19:00 horas

 

El próximo 8 de noviembre de 2017, miércoles, a las 19,00 horas, en el Salón de Grados de la Facultad de Derecho, c/ Santo Cristo, 1 de Murcia, tendrá lugar un debate sobre la intervención de notarios y registradores en la contratación hipotecaria con la participación de los siguientes ponentes:

 

19,00 h. Carlos Ballugera Gómez. Registrador de la propiedad.

“CONTROL REGISTRAL DE CLÁUSULAS ABUSIVAS”

Presentación por D. Carlos Pinilla Peñarrubia. Decano territorial del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de la Región de Murcia.

 

19,30 h. Juan Pérez Hereza. Notario.

“LA FUNCIÓN NOTARIAL Y EL PRÉSTAMO HIPOTECARIO: NUEVAS PERSPECTIVAS”

Presentación por D. Pedro Martínez Pertusa. Decano del Colegio Notarial de la Región de Murcia.

 

20,00 h. DEBATE

Moderado por D. Juan Roca Guillamón. Presidente de la Academia.

 

 

 

                                                                                                                                                                                                                  

 

 

Invitación: RALJ Invitacion Funcion Notarial y Registro 02

Jornada de derecho bancario – Abogados contra cláusulas abusivas – Inversiones Banco Popular – Vitoria-Gasteiz

Ilustre Colegio de Abogados de Álava

Arabako Abokatuen Elkarte Ohoretsua

 

 

Jueves, 26 de octubre de 2017

 

JORNADA SOBRE DERECHO BANCARIO

 

16:25 h. Presentación

Antón Echevarrieta Zorrilla

Diputado de la Junta de Gobierno del ICA Álava

 

16:30 h. “Los aliados de las personas consumidoras contra cláusulas abusivas en las hipotecas

Carlos Ballugera Gómez

Registrador de la Propiedad

 

17:15 h. “Inversiones en Banco Popular: estado de la cuestión

Ilmo. Sr. D. Edmundo Rodríguez Achútegui

Magistrado de la Audiencia Provincial de Vizcaya

 

 

Lugar: Salón de Actos – Villa María

Inscripción: colegio@icaalava.org

Vitoria-Gasteiz

 

 

 

Jornadas, Cursos, Conferencias…

 

Una cláusula multidivisa transparente puede ser abusiva

 

UNA CLÁUSULA MULTIDIVISA TRANSPARENTE PUEDE SER ABUSIVA

 

Brevísimo comentario de la STJUE 20 setiembre 2017

Con link a la STS 15 noviembre 2017 que anula la multidivisa -nulidad parcial del contrato- y deja el préstamo subsistente pero convertido a euros. Afecta a las multividisas existentes

 

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

El art. 4.2 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas recoge una posición restrictiva del control del contenido que excluye del mismo las cláusulas claras que definan el objeto principal del contrato o se refieran a la relación calidad/precio.

Dicha posición representa los intereses de los más fuertes en la contratación masiva, que identifican la autonomía de la voluntad con su capacidad de imponer el contenido contractual a sus clientes sin control ni restricciones, apoyados en un mercado que les reserva condiciones de gran poder negociador.

Por el contrario, los intereses de las personas consumidoras y del trabajo autónomo aparecen recogidos en la regulación del control del contenido por los arts. 3 y 6 de la misma Directiva.

Hay, por tanto, en el seno mismo de la Directiva 93/13/CEE una tensión entre principios contrapuestos que es, también, visible en la sentencia que comentamos, donde en el apartado primero del fallo se recoge la posición de los predisponentes a favor de la exclusión de las cláusulas claras del control del contenido mediante una interpretación extensiva de esa exclusión y por el contrario, en el apartado tercero del mismo fallo, se recoge la posición de las personas consumidoras, mediante la extensión del control del contenido a las cláusulas multidivisa transparentes.

Las cláusulas multidivisa son aquellas por las que se estipula el reembolso del préstamo en la misma divisa extranjera en que se contrató, y son cláusulas no negociadas individualmente que regulan las prestaciones esenciales del préstamo que como tal lo caracterizan, y que, en el presente caso, se supone que son transparentes y claras al formar parte de su contenido “las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera”. Pero veámoslo en el fallo por su orden.

En el apartado primero del fallo se plantea si una cláusula transparente, que regula una prestación esencial, está incluida en el objeto principal del contrato a los efectos de entenderla excluida del control del contenido. En el segundo se dice qué debe tenerse en cuenta para considerar que una cláusula que regula las prestaciones esenciales del contrato es transparente y en el tercero, los criterios que tiene que tener en cuenta el juez nacional para considerar que hay desequilibrio en una cláusula multidivisa.

 

Apartado primero del fallo: cláusulas que definen el objeto principal del contrato

El apartado primero del fallo de esta sentencia dice que la cláusula multidivisa del caso regula una prestación esencial que caracteriza un contrato de préstamo denominado en divisa extranjera. Con tal afirmación, en realidad, hace una interpretación extensiva de la excepción al control del contenido del art. 4.2 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas, ya que regular una prestación esencial no es definir el objeto principal del contrato, sino a lo sumo referir que no definir, sólo parte de lo que habría de ser esa definición.

No podemos aceptar la parte por el todo en perjuicio de la persona consumidora, ni podemos compartir, en consecuencia, la interpretación extensiva del Tribunal. Esa interpretación perjudica a la persona consumidora, ya que mete a esa cláusula, cuando es clara, dentro de la exclusión del control del contenido del citado art. 4.2, que impide someterla al mismo. Con esa interpretación, en lugar del temido control de precios se da vía libre al poder del más fuerte en el mercado.

No obstante, según la STJUE 3 junio 2010, España no ha transpuesto la disposición excluyente del control del contenido del art. 4.2 Directiva 93/13/CE, lo que sin embargo, contradice la jurisprudencia del TS. Queremos pensar que el criterio prevalente es el del TJUE y no el del TS, ya que el primero es interpretación de un precepto de la Directiva 93/13/CE, sobre la que el Tribunal tiene competencia exclusiva. Luego creemos que en España hay control del contenido sobre las cláusulas definitorias del objeto principal del contrato o relativas a la relación calidad/precio aunque sean claras y transparentes.

 

Apartado segundo del fallo: transparencia concreta, extensiva o material

El apartado segundo del fallo, añade que la exigencia de claridad y transparencia del banco respecto de la cláusula según la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera que se contrató, implica que el banco está obligado a informar antes de contratar para que la cláusula sea “comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras”.

Según la sentencia, los bancos “deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para […] comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero” y que el préstamo “se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos”.

 

Apartado tercero del fallo: control del contenido

Hasta aquí vemos continuidad de la sentencia con los planteamientos anteriores de la jurisprudencia europea, sin embargo, en el apartado tercero encontramos la novedad, según la que se extiende el control del contenido a las cláusulas multidivisa claras. Para analizarlo mejor vamos a poner a continuación el texto literal del apartado tercero del fallo de esta sentencia, que dice así:

“En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Segunda) declara:

[…]

“3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente evaluar, atendiendo a todas las circunstancias del litigio principal, y teniendo en cuenta especialmente la experiencia y los conocimientos del profesional, en este caso el banco, en lo que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, la existencia de un posible desequilibrio importante en el sentido de esa disposición”.

Observemos, primero, que “las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera” son las circunstancias que el banco pudo conocer y que podían influir en la ejecución del préstamo. Segundo que “las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera”, si pueden ser conocidas por el banco y se han comunicado al adherente, determinan que la cláusula multidivisa sea transparente, lo que debe valorarse por el juez nacional.

De ese modo, cuando estas circunstancias con capacidad de influir en la ejecución del préstamo y que el banco pudo conocer no se ha comunicado al cliente ni incluido en la cláusula, ésta, por incumplimiento de las obligaciones de información previa al contrato del banco será oscura y no se incorporará al contrato por falta de transparencia. Pero cuando las indicadas circunstancias se hayan incorporado a la cláusula o se haya informado de ellas al cliente, la cláusula será transparente, pero el juez nacional deberá evaluar su posible desequilibrio en lo que respecta a “las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera”.

En el segundo caso, el análisis del juez del carácter abusivo de la cláusula quiere decir que el fallo extiende el control del contenido a las cláusulas multidivisa transparentes, aunque regulen las prestaciones esenciales del contrato que como tal lo caracterizan.

No podíamos esperar una decisión mejor del Tribunal para eliminar los abusos contra las personas consumidoras europeas en los préstamos en divisa extranjera o multidivisa. Esperamos que esa decisión ayude a nuestro Tribunal Supremo a acertar en su próxima sentencia sobre hipotecas multidivisa.

 

 

Links:

 

¡NUEVO! STS 15 noviembre 2017. El TS ha dictado su sentencia, valía la pena esperar: anula la cláusula multidivisa y deja el préstamo subsistente pero convertido a euros. Pese a la timidez proconsumerista del legislador español, el TS hace algo que afecta a las multividisas existentes

 

Ficha núm. 27.- Hipoteca multidivisa

 

Condiciones generales enjuiciadas por tribunales y DGRN

 

Lista de cláusulas con link

 

Guía para saber si una cláusula es abusiva

 

Guía para saber si una cláusula es transparente

 

Guía para saber si la cláusula define el objeto principal del contrato

 

STJUE 20 de septiembre de 2017

 

 

Negociación para subsanar intereses de demora abusivos

NEGOCIACIÓN PARA SUBSANAR INTERESES DE DEMORA ABUSIVOS

 

Breve comentario resolución 19 julio 2017

 

Carlos Ballugera Gómez

 

@BallugeraCarlos

 

Se presenta diligencia de incorporación a la hipoteca de unos intereses moratorios, después de haberse quedado el contrato sin ellos por haberlos perdido a causa de su carácter abusivo. El registrador rechaza la subsanación y su incorporación a la hipoteca por considerar abusivo el poder estipulado a favor del banco. La DGRN revoca la nota.

Para llegar a ese resultado, la resolución convierte el problema planteado, es decir, si el poder es o no abusivo, en la solución ya que dice que el registrador no pude oponer a la subsanación hecha su carácter unilateral porque es una actuación bilateral con poder. Pero lo que se discute precisamente es si ese poder es o no suficiente, al denunciar el registrador su carácter abusivo por genérico e indeterminado.

El registrador para calificar la suficiencia del poder, que tiene a la vista, no necesita ni del juicio de suficiencia notarial ni de más circunstancias, pues todos los elementos de hecho y de derecho necesarios para su calificación los tiene delante. Tanto el texto literal del poder como el acto realizado a su amparo están en el expediente, lo que implica no la facultad sino la obligación del registrador de pronunciarse al respecto.

La rememoración por la resolución de la doctrina del juicio notarial de suficiencia de poderes, es innecesaria y su afirmación de que debe mediar declaración judicial para apreciar el abuso contravienen no sólo el mandato expreso y directo del art. 18 LH, que incluye en la calificación del registrador la comprobación de la capacidad de las partes, sino la obligación de notarios y registradores de adoptar todas las medidas generales o particulares necesarias para asegurar el resultado de la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en su ámbito profesional. Además, la pretendida prejudicialidad civil ha sido reiteradamente desmentida por los jueces, quienes consideran válidas las sanciones basadas en la calificación de cláusulas no negociadas individualmente como abusivas por un órgano administrativo sancionador, aunque no medie sentencia judicial.

Finalmente, la DGRN a la hora de apreciar el consentimiento del prestatario para la subsanación, olvida la distinción entre contrato por adhesión y por negociación, olvida también que en el contrato por adhesión para que haya verdadera negociación es necesario que la persona consumidora parta de una verdadera libertad contractual, la cual no existirá si no consta que el deudor sabe y se demuestra por el banco que ha sido informado de que es libre de la cláusula abusiva de intereses de demora, por lo que la hipoteca no los devengará.

Olvida la resolución que una nueva cláusula de intereses de demora no es una mejora de la hipoteca aunque rebaje el importe anterior, porque la hipoteca no tiene cláusula de intereses de demora por ser nula. Olvida que imponer una demora de dos puntos por encima del interés remuneratorio no es adaptar el contrato a la jurisprudencia, ya que la jurisprudencia pone esa cantidad como límite máximo, por lo que se puede pactar un interés de demora inferior, por ejemplo de medio punto sobre el interés remuneratorio.

Finalmente olvida que la cláusula de interés de demora es sólo en beneficio del banco, por lo que su incorporación al contrato como cláusula negociada y, por ende, consentida requiere de la concesión, según la jurisprudencia, de una contrapartida apreciable al deudor, que no consta.

Por todo ello esta resolución es criticable pero lo más grave es que, con riesgo de la seguridad jurídica, se expone no sólo al recurso sino a la eventual impugnación del deudor que, de ese modo, en lugar de ser protegido por las autoridades tendrá que ir a un pleito para liberarse de unos intereses de demora abusivos por agotar el máximo legal en perjuicio del consumidor, por falta de transparencia y por no resultar probada su negociación.

 

Links:

 

Un abuso disimulado, para subsanar intereses de demora excesivos, pg. 66 (dos enlaces)

 

La re-negociación del contrato para subsanar los intereses de demora declarados abusivos

 

La renegociación del contrato cuando hay cláusulas suelo abusivas

 

Nulidad de desahucio por cláusulas abusivas en la hipoteca

 

El Tribunal Supremo declara nulos los intereses de demora del 21,8%

 

Esquema de las fichas sobre gastos de hipotecas

ESQUEMA DE LAS FICHAS SOBRE GASTOS

 

Gastos en general

2.- CLÁUSULA GASTOS BBVA (8ª entrega)

25.- GASTOS A CARGO DEL DEUDOR – KUTXABANK (2ª entrega)

38.- CRÉDITOS CONEXOS (2ª entrega)

88.- ATRIBUCIÓN GENÉRICA DE GASTOS A LA PERSONA CONSUMIDORA

 

Gastos individualizados

8.- CLÁUSULA DE OBLIGACIÓN DE CONSERVACIÓN DE LA GARANTÍA – GASTOS SEGURO DAÑOS FINCA HIPOTECADA (5ª entrega)

15.- EFECTIVIDAD DE LA GARANTÍA BANCO POPULAR (2ª entrega)

16.- OBLIGACIONES DE LA DEUDORA SOBRE EFECTIVIDAD DE LA GARANTÍA (3ª entrega)

22.- GASTOS NOTARIALES Y REGISTRALES A CARGO DEL DEUDOR – NCG BANCO (2ª entrega)

61.- ATRIBUCIÓN DE LOS COSTES DE TASACIÓN PARA SUBASTA (4ª entrega)

74.- PLUSVALÍA (2ª entrega)

89.- GASTOS PROCESALES

90.- PAGO DE IMPUESTOS DEL BANCO POR LA PERSONA CONSUMIDORA

91.- GASTOS DE TRAMITACIÓN

92.- GASTOS DE CORREO

 

Varios

51.- APROPIACIÓN POR EL ACREEDOR DEL SOBRANTE DE LA PROVISIÓN DE FONDOS (3ª entrega)

 

 

ENLACES:

 

Condiciones generales enjuiciadas por tribunales y DGRN

 

Lista de cláusulas con link

 

Guía para saber si una cláusula es abusiva

 

Guía para saber si una cláusula es transparente

 

Guía para saber si una cláusula define el objeto principal del contrato

 

Esquema de las fichas sobre gastos de hipotecas

Puerto de Santurce. Por Zarateman.

 

15 ª entrega de fichas sobre condiciones generales en hipotecas

CAMBIOS EN LA LISTA DE FICHAS

 

Decimoquinta entrega de fichas sobre condiciones generales enjuiciadas por los Tribunales

2 setiembre 2017

Carlos Ballugera Gómez

  En la decimoquinta entrega de las fichas sobre condiciones generales enjuiciadas por los Tribunales y la DGRN, se actualizan 15 fichas existentes y se abren 7 nuevas sobre (86) Comisión de apertura; (87) Renuncia o supresión del retracto por cesión de crédito litigioso; (88) Atribución genérica de gastos a la persona consumidora (89) Gastos procesales; (90) Pago de impuestos del banco por la persona consumidora; (91) Gastos de tramitación; y (92) Gastos de correo.

  Muchas de las fichas nuevas son resultado de individualizar otras que tratan de varios tipos de gastos. Dada la importancia de la STS 23 diciembre 2015 y las reclamaciones a las que está dando lugar, con la división o individualización de los gastos se facilita el acceso a la materia, que se completa con un esquema de los distintos apartados. A continuación la lista de los cambios.

 

2.- CLÁUSULA GASTOS BBVA (8ª entrega)

8.- CLÁUSULA DE OBLIGACIÓN DE CONSERVACIÓN DE LA GARANTÍA – GASTOS SEGURO DAÑOS FINCA HIPOTECADA (5ª entrega)

10.- PODER PARA SUBSANAR CLÁUSULAS ABUSIVAS Y OTROS BBVA Y BANCO POPULAR (3ª entrega)

15.- EFECTIVIDAD DE LA GARANTÍA BANCO POPULAR (2ª entrega)

16.- OBLIGACIONES DE LA DEUDORA SOBRE EFECTIVIDAD DE LA GARANTÍA (3ª entrega)

22.- GASTOS NOTARIALES Y REGISTRALES A CARGO DEL DEUDOR – NCG BANCO (2ª entrega)

23.- RENUNCIA A NOTIFICACIÓN AL DEUDOR DE LA CESIÓN (4ª entrega)

24.- REFERENCIA IRPH-ENTIDADES DE CRÉDITO (6ª entrega)

28.- COMISIÓN POR RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS (8ª entrega)

38.- CRÉDITOS CONEXOS (2ª entrega)

51.- APROPIACIÓN POR EL ACREEDOR DEL SOBRANTE DE LA PRO-VISIÓN DE FONDOS (3ª entrega)

53.- EXPRESIÓN MANUSCRITA EN LÍMITE DE VARIABILIDAD A LA BAJA DEL TIPO DE INTERÉS (2ª entrega)

60.- CLÁUSULA DE LOS 360 DÍAS (6ª entrega)

61.- ATRIBUCIÓN DE LOS COSTES DE TASACIÓN PARA SUBASTA (4ª entrega)

74.- PLUSVALÍA (2ª entrega)

86.- COMISIÓN DE APERTURA

87.- RENUNCIA O SUPRESIÓN DEL RETRACTO POR CESIÓN DE CRÉDITO LITIGIOSO

88.- ATRIBUCIÓN GENÉRICA DE GASTOS A LA PERSONA CONSUMIDORA

89.- GASTOS PROCESALES

90.- PAGO DE IMPUESTOS DEL BANCO POR LA PERSONA CONSUMIDORA

91.- GASTOS DE TRAMITACIÓN

92.- GASTOS DE CORREO

 

ENLACES:

 

Condiciones generales enjuiciadas por tribunales y DGRN

 

Lista de cláusulas con link

 

Guía para saber si una cláusula es abusiva

 

Guía para saber si una cláusula es transparente

 

Guía para saber si una cláusula define el objeto principal del contrato

 

15 ª entrega de fichas sobre condiciones generales en hipotecas.

Dolmen en Álava

 

92.- Gastos de correo

92.- GASTOS DE CORREO

 

 

LAS CLÁUSULAS

1.- Liberbank (préstamo hipotecario de 8 noviembre 2016 con personas consumidoras)

La estipulación quinta de la escritura es del siguiente tenor: «Quinta: Gastos a cargo de la parte prestataria Serán de cuenta de la parte prestataria todos los gas-tos futuros, o pendientes de pago siguientes: […] g) Gastos de correo, según las tarifas oficiales aplicables en cada momento h) Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la actividad de la entidad dirigida a la concesión o administración del préstamo». [Resolución DGRN 24 mayo 2017, se suspende la cláusula anterior con inscripción de la hipoteca, pero sólo se recurre el apartado c, que se considera inscribible por DGRN en cuanto a los gastos por AJD a cargo del prestatario].

 

 

9.- BBVA (préstamo hipotecario 1 octubre 2005)

5ª.- GASTOS. […] La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos, procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por el incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes, directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama o notariales) […] El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con cargo a la cifra prevista para gastos y costas en la cláusula 9ª. [Resolución DGRN 19 abril 2006 – BBVA. Cláusula anulada por STS 23 diciembre 2015].

 

 

INSCRIPCIÓN EN RCGC

NIF:

 

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante:

Por el demandado:

En 1ª INSTANCIA:

En la AUDIENCIA:

Por el TRIBUNAL SUPREMO:

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso:

Anteriores:

DGRN:

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado:

Decisión de la Audiencia:

Decisión del TS:

 

REGISTRO DE LA PROPIEDAD

 

BIBLIOGRAFÍA

Del autor de las fichas:

 

DOCUMENTOS

– El art. 1168 CC impone los gastos extrajudiciales al deudor, que el el obligado a informar, o sea, el banco.

 

Links:

 

Condiciones generales enjuiciadas por tribunales y DGRN

 

Lista de cláusulas con link

 

Guía para saber si una cláusula es abusiva

 

Guía para saber si una cláusula es transparente

 

Guía para saber si una cláusula define el objeto principal del contrato

 

 

91.- Gastos de tramitación

91.- GASTOS DE TRAMITACIÓN

 

LAS CLÁUSULAS

1.- Liberbank (préstamo hipotecario de 8 noviembre 2016 con personas consumidoras)

La estipulación quinta de la escritura es del siguiente tenor: «Quinta: Gastos a cargo de la parte prestataria Serán de cuenta de la parte prestataria todos los gas-tos futuros, o pendientes de pago siguientes: […] d) Gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos […] [Resolución DGRN 24 mayo 2017, se suspende la cláusula anterior con inscripción de la hipoteca, pero sólo se recurre el apartado c, que se considera inscribible por DGRN en cuanto a los gastos por AJD a cargo del prestatario].

 

2.- Abanca (préstamo hipotecario de 30 mayo 2008 con personas consumidoras)

Préstamo de 100.000 €, a interés variable con suelo e intereses de demora nulos y a devolver en un plazo de treinta años, mediante 360 cuotas mensuales fijas. El contrato contenía la siguiente cláusula:

5ª.- GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA

Son de cuenta de la parte prestataria los siguientes gastos:

[…]

  1. d) Gastos de tramitación de esta escritura en el Registro de la Propiedad y en la oficina Liquidadora del Impuesto […] [Auto TS 8 febrero 2017 plantea cuestión prejudicial sobre integración cláusula abusiva de vencimiento anticipado en casación SAP Pontevedra, Secc. 1ª, 14 mayo 2014, rec. 220/2014. La cláusula suelo, de intereses de demora y de vencimiento anticipado son abusivas. La de gastos, también ya que siendo nula la cláusula referida “9.e”, será nula la referencia].

 

3.- Qogir Préstamos (préstamo hipotecario 6 agosto 2015 –deudor persona consumidora para fines profesionales-)

Se retienen y 2.900 euros como provisión de fondos para el pago de los gastos de […] gestoría (resolución DGRN 10 febrero 2016].

 

4.- BBVA (préstamo hipotecario 1 octubre 2005)

5ª.- GASTOS. Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los […] gastos ocasionados por la […] tramitación de escrituras […]

La parte prestataria faculta al Banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula.

[…]

La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos, procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por el incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes, directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama o notariales), así como los derivados por los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador, aun cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva. El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con cargo a la cifra prevista para gastos y costas en la cláusula 9ª. [Resolución DGRN 19 abril 2006 – BBVA y línea SJM 9 Madrid 8 setiembre 2011, AP Madrid 26 julio 2013, STS 23 diciembre 2015].

 

5.- BBK (préstamos hipotecarios de 25 enero 2006 y 5 agosto 2002)

QUINTA.- GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA. Serán de cuenta de la parte deudora todos los gastos presentes o futuros que se deriven de esta escritura, entre los que se incluirán expresamente los siguientes:

[…]

  1. c) Gastos de tramitación de esta escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos.

[…]

DECIMOSEGUNDA.- CRÉDITOS CONEXOS. Las cantidades que la entidad acreedora se vea obligada a satisfacer, en defensa de los derechos que se le reconocen en esta escritura, y/o por cuenta de la parte prestataria e hipotecante, por cualquiera de los gastos relacionados en la cláusula quinta (Gastos a cargo de la prestataria) y por honorarios profesionales (aunque su intervención fuera potestativa) […] gastos e impuestos por la inscripción en el Registro de las modificaciones de domicilio del deudor o hipotecante no deudor […] y en general, cualquier gasto originado por la presente escritura, o las que la complementen, o por las previas necesarias para la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad se cargarán en cuenta acreedora de la parte prestataria si tuviera saldo suficiente. En caso de que no tuviera saldo suficiente, se contabilizarán en cuenta aparte, considerándose cantidades vencidas y devengando, desde su pago, el interés de demora que se indica en la cláusula sexta. [Resolución DGRN 19 abril 2006 – BBK; y SJM 2 Bilbao de 15 enero 2016].

 

INSCRIPCIÓN EN RCGC

NIF:

 

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante:

Por el demandado:

En 1ª INSTANCIA:

En la AUDIENCIA:

Por el TRIBUNAL SUPREMO:

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso:

Anteriores:

DGRN:

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado:

Decisión de la Audiencia:

Decisión del TS:

 

REGISTRO DE LA PROPIEDAD

 

BIBLIOGRAFÍA

– Agüero Ortiz, A., “Análisis de las últimas sentencias relativas a la cláusula de gastos y anexo jurisprudencial”, en Centro de Estudios de Consumo, 14 de junio de 2017, 39 pgs.

– “Efectos y Alcance de la nulidad de las cláusulas de gastos en préstamos hipotecarios con consumidores. Especial referencia al IAJD y los gastos de tasación”, en Aranzadi civil-mercantil. Nº. 2, 2017, pgs. 89-122.

– “Nulidad cláusula de gastos III: actuación del notariado” CESCO, 3 febrero 2017.

– “Nulidad cláusula de gastos II: ¿a quién corresponde cada gasto en virtud del derecho supletorio?” CESCO, 27 enero 2017.

– “Nulidad de la cláusula de gastos en préstamos hipotecarios: no son sólo abusivos los gastos comprendidos en la STS de 23 de diciembre de 2015 (Gastos, efectos y plazos)” CESCO, 16 enero 2017.

– Palacios, S., “Actualidad sobre reclamación de gastos de constitución de hipoteca”, en Actualidad jurídica Aranzadi, núm. 928, (2017), pg. 11.

– Rodríguez Achútegui, E., “Gastos de documentación, inscripción y gestión de hipoteca y obligaciones tributarias”, en www.notariosyregistradores.com (15 mayo 2017).

 

– Trabajos del autor de esta ficha:

2004 Recensión de la obra de Mª de Lourdes Ferrando Villalba, “Las comisiones bancarias”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 684, julio-agosto, pgs. 2033 a 2036.

2001 “Cláusulas abusivas en los préstamos con garantía hipotecaria”, en Revista de Derecho Mercantil, núm. 242, (2001), pg. 1840.

 

DOCUMENTOS

 

 

Links:

 

Condiciones generales enjuiciadas por tribunales y DGRN

 

Lista de cláusulas con link

 

Guía para saber si una cláusula es abusiva

 

Guía para saber si una cláusula es transparente

 

Guía para saber si una cláusula define el objeto principal del contrato

 

 

90.- Gastos por pago de impuestos

90.- GASTOS POR PAGO DE IMPUESTOS DEL BANCO POR LA PERSONA CONSUMIDORA

 

 

 

LAS CLÁUSULAS

1.- Liberbank (préstamo hipotecario de 8 noviembre 2016 con personas consumidoras)

La estipulación quinta de la escritura es del siguiente tenor: «Quinta: Gastos a cargo de la parte prestataria Serán de cuenta de la parte prestataria todos los gas-tos futuros, o pendientes de pago siguientes: […] c) Impuestos devengados por esta operación, salvo en el caso de préstamos formalizados en consumidores, en los que se excluirán los impuestos que por ley resulte sujeto pasivo la entidad [Resolución DGRN 24 mayo 2017, se suspende la cláusula anterior con inscripción de la hipoteca, pero sólo se recurre el apartado c, que se considera inscribible por DGRN en cuanto a los gastos por AJD a cargo del prestatario].

 

2.- Abanca (préstamo hipotecario de 30 mayo 2008 con personas consumidoras)

Préstamo de 100.000 €, a interés variable con suelo e intereses de demora nulos y a devolver en un plazo de treinta años, mediante 360 cuotas mensuales fijas. El contrato contenía la siguiente cláusula:

5ª.- GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA

Son de cuenta de la parte prestataria los siguientes gastos:

[…]

  1. c) Los tributos que graven esta operación […][Auto TS 8 febrero 2017 plantea cuestión prejudicial sobre integración cláusula abusiva de vencimiento anticipado en casación SAP Pontevedra, Secc. 1ª, 14 mayo 2014, rec. 220/2014. La cláusula suelo, de intereses de demora y de vencimiento anticipado son abusivas. La de gastos, también ya que siendo nula la cláusula referida “9.e”, será nula la referencia].

 

3.- Caja Laboral Popular (préstamo hipotecario de 6 de abril 2006 con personas consumidoras)

Cláusula quinta: «Los gastos […] que origine este otorgamiento […] impuestos de toda clase […] serán de cuenta de la parte deudora así como los que produzcan las modificaciones o novaciones, la carta de pago y cancelación de la hipoteca en su día, salvo los que la Ley prohíba con sanción de nulidad. Estos gastos no han sido incluidos en el cálculo de la Tasa Anual Efectiva mencionada en este contrato.

Así mismo irán a cargo de la parte PRESTATARIA, los gastos (incluidas […] impuestos […] derivados de las escrituras previas y que sean necesarias para que la presente escritura quede inscrita en el Registro de la Propiedad. En relación a estas escrituras previas, la parte PRESTATARIA autoriza irrevocablemente a CAJA LABORAL para solicitar por sí sola la expedición de segundas y posteriores copias de las mismas a los efectos de liquidar los impuestos correspondientes e inscribir dichas escrituras en el Registro de la Propiedad […]” [SJM 1 San Sebastián, de 15 octubre 2015, confirmada por SAP Gipuzkoa de 27 junio 2016].

 

4.- Qogir Préstamos (préstamo hipotecario 6 agosto 2015 –deudor persona consumidora para fines profesionales-)

Se retienen y 2.900 euros como provisión de fondos para el pago de los gastos de Impuesto […] (resolución DGRN 10 febrero 2016].

 

5.- BBK (préstamos hipotecarios de 25 enero 2006 y 5 agosto 2002)

QUINTA. – GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA. Serán de cuenta de la parte deudora todos los gastos presentes o futuros que se deriven de esta escritura, entre los que se incluirán expresamente los siguientes:

[…]

  1. b) Impuestos que graven o puedan gravar tanto el préstamo, como la constitución modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida, (incluidas igualdades o reservas de rango), así como de cualesquiera otras garantías otorgadas o que se otorguen en garantía del presente préstamo.

[…] inmueble hipotecado, así como […] las contribuciones, arbitrios, impuestos o tasas que graven dicho inmueble.

[…]

DECIMOSEGUNDA.- CRÉDITOS CONEXOS. Las cantidades que la entidad acreedora se vea obligada a satisfacer […] por cualquiera de los gastos relacionados en la cláusula quinta (Gastos a cargo de la prestataria) […] e impuestos por la inscripción en el Registro de las modificaciones de domicilio del deudor o hipotecante no deudor […] liquidación complementaria de la autoliquidación por el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados y en general, cualquier gasto originado por la presente escritura, o las que la complementen, o por las previas necesarias para la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad se cargarán en cuenta acreedora de la parte prestataria si tuviera saldo suficiente. En caso de que no tuviera saldo suficiente, se contabilizarán en cuenta aparte, considerándose cantidades vencidas y devengando, desde su pago, el interés de demora que se indica en la cláusula sexta. [Resolución DGRN 19 abril 2006 – BBK; SJM 2 Bilbao de 15 enero 2016; y la serie SJM 9 Madrid 8 setiembre 2011, AP Madrid 26 julio 2013, STS 23 diciembre 2015].

 

INSCRIPCIÓN EN RCGC

NIF:

 

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante:

Por el demandado:

En 1ª INSTANCIA:

En la AUDIENCIA:

Por el TRIBUNAL SUPREMO:

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso:

Anteriores:

DGRN:

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado:

Decisión de la Audiencia:

Decisión del TS:

 

REGISTRO DE LA PROPIEDAD

 

BIBLIOGRAFÍA

– Agüero Ortiz, A., “Análisis de las últimas sentencias relativas a la cláusula de gastos y anexo jurisprudencial”, en Centro de Estudios de Consumo, 14 de junio de 2017, 39 pgs.

– “Efectos y Alcance de la nulidad de las cláusulas de gastos en préstamos hipotecarios con consumidores. Especial referencia al IAJD y los gastos de tasación”, en Aranzadi civil-mercantil. Nº. 2, 2017, pgs. 89-122.

– “Obligaciones informativas para pactar el traslado de los gastos de tasación al consumidor”, CESCO, 20 mayo 2017.

– “Nulidad cláusula de gastos III: actuación del notariado” CESCO, 3 febrero 2017.

– “Nulidad cláusula de gastos II: ¿a quién corresponde cada gasto en virtud del derecho supletorio?” CESCO, 27 enero 2017.

– “Nulidad de la cláusula de gastos en préstamos hipotecarios: no son sólo abusivos los gastos comprendidos en la STS de 23 de diciembre de 2015 (Gastos, efectos y plazos)” CESCO, 16 enero 2017.

– Juárez González, J. M., “A vueltas con el sujeto pasivo en los préstamos hipotecarios”, en www.notariosyregistradores.com (26 junio 2017).

– Rodríguez Achútegui, E., “GASTOS DE DOCUMENTACIÓN, INSCRIPCIÓN Y GESTIÓN DE HIPOTECA Y OBLIGACIONES TRIBUTARIAS”, en www.notariosyregistradores.org, publicado el 15 mayo 2017.

– Zejalbo Martín, J., “Obligado al pago de los gastos de la hipoteca: Impuesto, Notaría, Registro, Proceso. El obligado al pago del impuesto de AJD y de los honorarios notariales en el préstamo hipotecario es el prestatario (según Sentencia Audiencia Provincial Pontevedra de 28 de marzo de 2017, S1ª), en www.notariosyregistradores.com (10 abril 2017).

– “La incompetencia de los Tribunales Civiles para la determinación del sujeto pasivo del impuesto. Últimas sentencias y noticias”, en www.notariosyregistradores.com (16 marzo 2017).

– “Jurisprudencia de la Sala Tercera del TS y del TC sobre el sujeto pasivo en AJD de los préstamos hipotecarios”, en www.notariosyregistradores.com (7 febrero 2017).

– “El Sujeto Pasivo en AJD de los Préstamos Hipotecarios (2ª ADENDA), en www.notariosyregistradores.com (4 enero 2017).

 

Del autor de las fichas:

2004 Recensión de la obra de Mª de Lourdes Ferrando Villalba, “Las comisiones bancarias”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 684, julio-agosto, pgs. 2033 a 2036.

2001 “Cláusulas abusivas en los préstamos con garantía hipotecaria”, en Revista de Derecho Mercantil, núm. 242, (2001), pg. 1840.

 

DOCUMENTOS

 

 

Links:

 

Condiciones generales enjuiciadas por tribunales y DGRN

 

Lista de cláusulas con link

 

Guía para saber si una cláusula es abusiva

 

Guía para saber si una cláusula es transparente

 

Guía para saber si una cláusula define el objeto principal del contrato

 

 

89.- Gastos procesales

89.- GASTOS PROCESALES

 

 

LAS CLÁUSULAS

1.- Abanca (préstamo hipotecario de 30 mayo 2008 con personas consumidoras)

Préstamo de 100.000 €, a interés variable con suelo e intereses de demora nulos y a devolver en un plazo de treinta años, mediante 360 cuotas mensuales fijas. El contrato contenía la siguiente cláusula:

5ª.- GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA

Son de cuenta de la parte prestataria los siguientes gastos:

[…]

  1. f) Los gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de Abogado de que la Caja se valiera, aunque no sea obligatoria su intervención [Auto TS 8 febrero 2017 plantea cuestión prejudicial sobre integración cláusula abusiva de vencimiento anticipado en casación SAP Pontevedra, Secc. 1ª, 14 mayo 2014, rec. 220/2014. La cláusula suelo, de intereses de demora y de vencimiento anticipado son abusivas. La de gastos, también ya que siendo nula la cláusula referida “9.e”, será nula la referencia].

 

2.- BBVA, Caja Madrid

«En caso de procedimiento judicial, todos los gastos y costas judiciales serán de cuenta de los demandados» [STS 16 diciembre 2009 (SJPI Madrid 44 de 24 setiembre 2003 –LA LEY 2911/2003-, SAP Madrid 11 mayo 2005].

 

3.- BSCH

«… Serán a cargo de la parte prestataria (…) los gastos judiciales o extrajudiciales que el Banco tuviera que satisfacer para obtener el cumplimiento del contrato, incluso los honorarios de Letrado y Procurado»; y que «los aludidos gastos (…) serán exigibles desde que se ocasionen o devenguen».” [FD 8º de la sentencia de la Audiencia]. [STS 16 diciembre 2009 (SJPI Madrid 44 de 24 setiembre 2003 –LA LEY 2911/2003-, SAP Madrid 11 mayo 2005].

 

4.- Bankinter

“Bankinter, en relación con dicha cláusula, diferencia el pacto sobre costas incluido en los contratos de préstamo hipotecario, de la inclusión de las costas dentro del importe garantizado con la hipoteca. En el primero de los casos –cláusula 5ª, g) del documento núm. 9 de los acompañados con la demanda, a cuyo tenor «correrán por cuenta del prestatario los gastos derivados de los siguientes conceptos… gastos extrajudiciales y costas judiciales ocasionados a Bankinter como consecuencia del incumplimiento de la obligación de pago por parte del prestatario»– […] [FD 8º de la sentencia de la Audiencia] [STS 16 diciembre 2009 (SJPI Madrid 44 de 24 setiembre 2003 –LA LEY 2911/2003-, SAP Madrid 11 mayo 2005].

 

5.- BBVA (préstamo hipotecario 1 octubre 2005 y más)

5ª.- GASTOS. […] La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos, procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por el incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes, directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama o notariales), así como los derivados por los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador, aun cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva. El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con cargo a la cifra prevista para gastos y costas en la cláusula 9ª. [Resolución DGRN 19 abril 2006 – BBVA y la serie –SJM 9 Madrid 8 setiembre 2011, AP Madrid 26 julio 2013, STS 23 diciembre 2015-.].

 

6.- BBK (préstamo hipotecario de 25 enero 2006 y 5 agosto 2002)

QUINTA. – GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA. Serán de cuenta de la parte deudora todos los gastos presentes o futuros que se deriven de esta escritura, entre los que se incluirán expresamente los siguientes:

[…]

  1. e) Los gastos procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por el acreditado de su obligación de pago. [Resolución DGRN 19 abril 2006 – BBK; y SJM 2 Bilbao de 15 enero 2016].

 

7.- Banesto [préstamo hipotecario de 27 junio 1985]

La práctica de incluir en la cifra global por costas y gastos no sólo las costas y gastos judiciales, sino cualesquiera otros gastos más o menos relacionados con el contrato y que habiendo sido anticipados por el prestamista, deban ser, en definitiva, según el contrato de cargo del prestatario, comprendiendo, según la escritura [cláusula 8ª], «en general los gastos de esta operación que siendo a cargo de la parte prestataria o del titular del bien hipotecado hayan sido satisfechos por el prestamista» [resolución 23 octubre 1987].

 

INSCRIPCIÓN EN RCGC

NIF:

 

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante:

Por el demandado:

En 1ª INSTANCIA:

En la AUDIENCIA:

Por el TRIBUNAL SUPREMO:

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso: STS 23 diciembre 2015

Anteriores:

DGRN:

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado:

Decisión de la Audiencia:

Decisión del TS:

 

REGISTRO DE LA PROPIEDAD

 

BIBLIOGRAFÍA

Del autor de las fichas:

 

DOCUMENTOS

 

 

Links:

 

Condiciones generales enjuiciadas por tribunales y DGRN

 

Lista de cláusulas con link

 

Guía para saber si una cláusula es abusiva

 

Guía para saber si una cláusula es transparente

 

Guía para saber si una cláusula define el objeto principal del contrato

 

 

88.- Atribución genérica de gastos a la persona consumidora

88.- ATRIBUCIÓN GENÉRICA DE GASTOS A LA PERSONA CONSUMIDORA

 

 

 

LAS CLÁUSULAS

1.- Liberbank (préstamo hipotecario de 8 noviembre 2016 con personas consumidoras)

La estipulación quinta de la escritura es del siguiente tenor: «Quinta: Gastos a cargo de la parte prestataria Serán de cuenta de la parte prestataria todos los gas-tos futuros, o pendientes de pago siguientes: […] h) Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la actividad de la entidad dirigida a la concesión o administración del préstamo». [Resolución DGRN 24 mayo 2017, se suspende la cláusula anterior con inscripción de la hipoteca, pero sólo se recurre el apartado c, que se considera inscribible por DGRN en cuanto a los gastos por AJD a cargo del prestatario]. [Falta de transparencia, genérica]

 

2.- Abanca (préstamo hipotecario de 30 mayo 2008 con personas consumidoras)

Préstamo de 100.000 €, a interés variable con suelo e intereses de demora nulos y a devolver en un plazo de treinta años, mediante 360 cuotas mensuales fijas. El contrato contenía la siguiente cláusula:

5ª.- GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA

Son de cuenta de la parte prestataria los siguientes gastos:

[…]

  1. g) Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la actividad de la Caja dirigida a la concesión o administración del préstamo [Auto TS 8 febrero 2017 plantea cuestión prejudicial sobre integración cláusula abusiva de vencimiento anticipado en casación SAP Pontevedra, Secc. 1ª, 14 mayo 2014, rec. 220/2014. La cláusula suelo, de intereses de demora y de vencimiento anticipado son abusivas. La de gastos, también ya que siendo nula la cláusula referida “9.e”, será nula la referencia].

 

3.- Caja Laboral Popular (préstamo hipotecario de 6 de abril 2006 con personas consumidoras)

Cláusula quinta: «Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la actividad de la entidad de crédito dirigida a la concesión o administración del préstamo, será por cuenta de la parte PRESTATARIA» [SJM 1 San Sebastián, de 15 octubre 2015, confirmada por SAP Gipuzkoa de 27 junio 2016].

 

4.- BBK (préstamo hipotecario de 25 enero 2006)

QUINTA. – GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA. Serán de cuenta de la parte deudora todos los gastos presentes o futuros que se deriven de esta escritura, entre los que se incluirán expresamente los siguientes:

[…]

  1. f) Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con este préstamo, que no sea inherente a la actividad de la entidad prestamista, dirigida a la concesión o administración del préstamo. [Resolución DGRN 19 abril 2006 – BBK; y SJM 2 Bilbao de 15 enero 2016].

 

5.- Banesto [préstamo hipotecario de 27 junio 1985]

La práctica de incluir en la cifra global por costas y gastos no sólo las costas y gastos judiciales, sino cualesquiera otros gastos más o menos relacionados con el contrato y que habiendo sido anticipados por el prestamista, deban ser, en definitiva, según el contrato de cargo del prestatario, comprendiendo, según la escritura [cláusula 8ª], «en general los gastos de esta operación que siendo a cargo de la parte prestataria o del titular del bien hipotecado hayan sido satisfechos por el prestamista» [resolución 23 octubre 1987].

 

INSCRIPCIÓN EN RCGC

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PRECEPTOS INVOCADOS

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RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso:

Anteriores:

DGRN:

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado:

Decisión de la Audiencia:

Decisión del TS:

 

REGISTRO DE LA PROPIEDAD

 

BIBLIOGRAFÍA

Del autor de las fichas:

 

DOCUMENTOS

 

 

Links:

 

Condiciones generales enjuiciadas por tribunales y DGRN

 

Lista de cláusulas con link

 

Guía para saber si una cláusula es abusiva

 

Guía para saber si una cláusula es transparente

 

Guía para saber si una cláusula define el objeto principal del contrato

 

 

87.- Renuncia o supresión del retracto por cesión de crédito litigioso

87.- RENUNCIA O SUPRESIÓN DEL RETRACTO POR CESIÓN DE CRÉDITO LITIGIOSO

 

 

 

LA CLÁUSULA

Supresión o renuncia en una condición general de una hipoteca al derecho de retracto por cesión a tercero de crédito litigioso. [Contra art. 1535 CC y 86 TRLGDCU].

 

INSCRIPCIÓN EN RCGC

NIF:

 

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante:

Por el demandado:

En 1ª INSTANCIA:

En la AUDIENCIA:

Por el TRIBUNAL SUPREMO:

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso:

Anteriores:

DGRN:

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado:

Decisión de la Audiencia:

Decisión del TS:

 

REGISTRO DE LA PROPIEDAD

 

BIBLIOGRAFÍA

Del autor de las fichas:

 

Otros autores:

– Valero Fernández-Reyes, A., “La aplicación de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, a las sociedades extranjeras adquirentes de carteras de créditos hipotecarios, el retracto de crédito litigioso”, en Boletín Oficial Colegio Registradores, núm. 47, julio, (3ª época), (2017), pg. 2167.

 

 

DOCUMENTOS

 

 

Links:

 

Condiciones generales enjuiciadas por tribunales y DGRN

 

Lista de cláusulas con link

 

Guía para saber si una cláusula es abusiva

 

Guía para saber si una cláusula es transparente

 

Guía para saber si una cláusula define el objeto principal del contrato

 

 

86.- Comisión de apertura

86.- COMISIÓN DE APERTURA

 

(9ª entrega) en FICHAS de @BallugeraCarlos

 

 

LA CLÁUSULA

1.- Caixabank (préstamo hipotecario con persona consumidora de 16 mayo 2000)

30 La cláusula cuarta de ese contrato impone al prestatario el pago de una «comisión de apertura». Esta cláusula tiene la siguiente redacción: «Se estipulan, a favor de [Caixabank] y a cargo de la parte acreditada, las comisiones siguientes:

1 A) – Comisión de apertura sobre el límite total del crédito, a satisfacer en este acto y por una sola vez: uno por ciento, que asciende a la cantidad de ciento treinta y cinco mil pesetas (135 000), equivalentes a 811, 37 euros.» [STJUE 16 julio 2020, la cláusula puede ser abusiva si exime al profesional de demostrar que la comisión es contrapartida de un servicio efectivamente prestado o de un gasto habido según art. 5 LCCPCHySI. La cláusula no dice nada sobre la demostración: el diálogo entre el remitente y el Tribunal es del tipo: ¿Qué hora es? Manzanas traigo].

 

2.- Caja Insular de Ahorros de Canarias, actualmente Bankia (préstamo hipotecario con persona consumidora de 13 diciembre 2005)

Comisión de apertura del 0,85% [STS 23 enero 2019, 44, la declara válida por ser inherente al préstamo, argumento que también vale para considerarla abusiva. Es parte del precio y sólo puede ser objeto de control de transparencia].

 

3.- BBVA (préstamo hipotecario de 19 noviembre 2002 con personas consumidoras)

En la cláusula 4ª se establece: “En concepto de apertura del préstamo y sobre el importe total concedido se devengará una comisión del 0,50% de una sola vez, en la fecha de firma de este contrato” [SAP Murcia de 26 julio 2018, declara nula la comisión de apertura por no responder a un servicio que pueda ser aceptado o rechazado por la persona consumidora].

 

4.- BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.U. (préstamo hipotecario con personas consumidoras de 20 noviembre 2012)

Cláusula cuarta, comisión de apertura: «Comisión de apertura. El prestatario abonará en concepto de comisión de apertura, SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE EUROS, CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO (759,52) por una sola vez, cuya comisión se liquidará y percibirá por la Entidad acreedora en el momento de formalizar la operación». [SAP Asturias de 2 febrero 2018, declara su nulidad por no responder a ningún servicio al cliente. También SAP Palma de 11 abril 2018].

 

5.- Banco de Caja España de Inversiones Salamanca y Soria SA

CLÁUSULA CUARTA: Comisiones: De apertura: La Caja de Ahorros percibirá una comisión de apertura del 1’00 por ciento sobre el principal del préstamo (MIL TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS, a pagar por una sola vez al formalizarse la presente escritura, mediante adeudo en la cuenta número… [SJPI Cartagena 28 abril 2017, firme la anula por no responder a gestiones concretas acreditadas].

 

6.- Caja de ahorros de Galicia, hoy NCG Banco SA (préstamo hipotecario de 17 marzo 2009)

En un préstamo hipotecario de 208.000 euros, la cláusula de comisión de apertura dice «la operación devengará en favor de la caja, en concepto de comisión de apertura, el uno coma quince por ciento sobre el capital del préstamo, o la cantidad superior establecida como comisión mínima. Su importe, que asciende a dos mil trescientos noventa y dos euros, se adeuda en la cuenta de una sola vez en esta misma fecha» [SAP de Orense, sec.1ª, de 18 mayo 2015 [falta de reciprocidad ya que no se sabe a qué gestión concreta corresponde].

 

INSCRIPCIÓN EN RCGC

NIF:

 

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante:

Por el demandado:

En 1ª INSTANCIA: Es nula por no responder a gestiones concretas acreditadas por el profesional, que es el soporta la carga de la prueba, falta de reciprocidad.

En la AUDIENCIA:

Por el TRIBUNAL SUPREMO:

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso: SJPI 5 Cartagena de 28 abril 2017 (52/2017). Link a CENDOJ.

Anteriores y posteriores: SJ1ª Instancia 5 bis Alicante 9 setiembre 2020 [anula comisión de apertura por no responder a un servicio efectivo]; SSTJUE de 3 setiembre y 16 julio 2020 (para la primera, para responder a la [especial] obligación de transparencia de la comisión de apertura, apartado 75, “es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda entenderse o deducirse razonablemente del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que tales gastos retribuyen; para la segunda la comisión de apertura será abusiva, apartado 3 del fallo, “cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido”); STS 23 enero 2019, 44 [la declara válida por ser inherente al préstamo, argumento que también vale para considerarla abusiva. Es parte del precio y sólo puede ser objeto de control de transparencia. Ojo las sentencias favorables al banco no producen efecto «ultra partes» contra la persona consumidora. Viene de la SAP de las Palmas de 20 abril 2018 que declaró nula la comisión de apertura por no responder a un servicio a favor del cliente sino a gestiones internas del banco propias de su actividad de concesión de préstamos]; SJPI núm. 6 bis de Las Palmas de 14 noviembre 2018 [nula por no responder a servicio alguno]; SAP Murcia de 26 julio 2018 [declara nula la comisión de apertura por no responder a un servicio que pueda ser aceptado o rechazado por la persona consumidora]; SAP Asturias de 2 febrero 2018 [declara su nulidad por no responder a ningún servicio al cliente]; SAP de Almería, sec. 1ª, de 14 junio 2016 [nula porque falta la prueba de gestión concreta a cargo del banco]; Orense, sec.1ª, de 18 mayo 2015 [falta de reciprocidad ya que no se sabe a qué gestión concreta corresponde]; Madrid de 12 febrero 2015 [es nula porque no encuentra explicación alguna, pues no la ofrece al demandante que, como profesional, tiene la carga de la prueba de su justificación]; y Tenerife, sec.3ª, de 29 noviembre 2013, rec. 412/2013, – FD Tercero- [la cláusula ce comisión de apertura “debe ser considerada abusiva por referirse a un concepto que queda en la más completa indefinición, cuestión ésta que no ha sido determinada por la entidad demandada, al no quedar acreditado a qué gestiones se refiere, si se realizaron y cuál sería su coste, teniendo en cuenta que, en este caso, la situación económica de la parte era conocida por la propia prestamista, en atención a la finalidad del préstamo concedido”].

DGRN: Resolución de 7 abril 2016 [la comisión de apertura es legal y puede ser retenida al deudor].

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado:

Decisión de la Audiencia:

Decisión del TS:

 

REGISTRO DE LA PROPIEDAD

NOTA BBK.- I. Comisión de apertura no responde a la prestación de un servicio efectivo con ocasión de una petición específica en beneficio e interés del deudor, contra el apartado tercero del número quinto de la Orden ministerial de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989. Además, al dar lugar a una disminución en la cantidad efectivamente entregada en préstamo va contra el artículo 1.II de la Ley de 23 julio 1908 en relación con el 8.1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC en adelante). La condición de consumidor de la parte prestataria hacen a la cláusula contraria al apartado 24.º de la disposición adicional 1.ª Ley General para la Defensa de los Consumidores v Usuarios (LGDCU en adelante) [resolución 19 abril 2006 – BBK].

NOTA BBVA.- 4.º) Comisiones. Las de […] apertura […] no responden a la prestación de un servicio efectivo con ocasión de una petición específica en beneficio e interés del deudor, contra el apartado tercero del número quinto de la Orden Ministerial de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989. La de apertura al dar lugar a una disminución en la cantidad efectivamente entregada en préstamo va contra el art. 1.II de la Ley de 23 julio 1908 en relación con el 8.1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC en adelante). La condición de consumidor de la parte prestataria hacen a la cláusula contraria al apartado 24 de la disposición adicional 1.ª Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU en adelante) […] [resolución 19 abril 2006 – BBVA].

 

BIBLIOGRAFÍA

Pantaleón, F., “La comisión de apertura, el Tribunal de Justicia y el Tribunal Supremo (I)”, en Blog Almacén de Derecho,  14 setiembre 2020.

– Ferrando Villalba, M. L., “Las comisiones bancarias. Naturaleza, requisitos y condiciones de aplicación. Doctrina, jurisprudencia y formularios”, Comares, Granada, 2002, 339 pgs.

 

Del autor de las fichas:

3/2020 “Nulidad por abusiva de la comisión de apertura”, enlacancha.eu, 21 setiembre 2020.

2/2020 “Los costes del contrato de crédito, la comisión de apertura y su inviabilidad legal en España”, enlacancha.eu, y regispro, 16 setiembre 2020.

1/2020 “Distribución de gastos en la hipoteca y comisión de apertura”, enlacancha.eu, 20 julio 2020.

4/2019 “El Tribunal Supremo anula la comisión de reclamación de posiciones deudoras”, en notariosyregistradores.com (4 noviembre 2019); enlacancha.eu.

3/2019 “Cobrar varias veces por lo mismo no debería ser legal”, en Actualidad civil, Wolters-Kluwer, núm. 2, (2019), pgs. 3-9; enlacancha.eu, 10 setiembre 2020.

2/2019 “Comisión de apertura y gastos hipotecarios: mano blanda contra el abuso”, Confilegal, 10 febrero 2019.

1/2019 Resumen resolución DGRN de 12 diciembre 2018 (suspensión hipoteca por entrega de la comisión de apertura a un tercero y por no caracterizar las retenciones por gastos como provisión de fondos, usura) en www.notariosyregistradores.com, (10 enero 2019).

2/2018 “Un caso de aplicación de oficio del control de transparencia a la comisión de apertura. Breve comentario y resumen de la resolución DGRN de 1 febrero 2018”, en www.notariosyregistradores.com, (7 de mayo de 2018) y “La sombra de la usura persigue al préstamo no bancario”, enlacancha.eu (6 enero 2019).

1/2018 Resumen resolución DGRN de 1 febrero 2018 (interés remuneratorio usurario, comisión de entrada o apertura, suspensión de la hipoteca por falta de transparencia no alegada), en www.notariosyregistradores.com, (14 marzo 2018).

2004 Recensión de la obra de Mª de Lourdes Ferrando Villalba, “Las comisiones bancarias”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 684, julio-agosto, pgs. 2033 a 2036.

2001 “Cláusulas abusivas en los préstamos con garantía hipotecaria”, en Revista de Derecho Mercantil, núm. 242, (2001), pgs. 1852-1854.

 

DOCUMENTOS

Sentencia obliga al Santander a devolver comisión de apertura de hipoteca, La Vanguardia, 14 noviembre 2017. [Buscar sentencia]

 

Actualizada el 21 de setiembre de 2020

 

Links:

 

Condiciones generales enjuiciadas por tribunales y DGRN

 

Lista de cláusulas con link

 

Guía para saber si una cláusula es abusiva

 

Guía para saber si una cláusula es transparente

 

Guía para saber si una cláusula define el objeto principal del contrato

 

 

Nulidad de comisión de apertura declarada por SJPI 5 Cartagena, 28 abril 2017 (firme)

Nulidad de una comisión de apertura por abusiva

 

SJPI 5 CARTAGENA DE 28 ABRIL 2017

 

JDO. 1A. INSTANCIA N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00052/2017

CALLE ANGEL BRUNA, 21, 6ª PLANTA CP 30203

Teléfono: 968326165-66, Fax:

Equipo/usuario: JAV Modelo: N04390

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000382 /2016

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE , DEMANDANTE D/ña. EMILIO, ANA

Procurador/a Sr/a. FRANCISCO ANTONIO BERNAL SEGADO, FRANCISCO ANTONIO BERNAL SEGADO Abogado/a Sr/a. ,

DEMANDADO D/ña. BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA Procurador/a Sr/a. DIEGO FRIAS COSTA

Abogado/a Sr/a.

 

SENTENCIA

En Cartagena, a 28 de abril de 2017.

FERNANDO MADRID RODRÍGUEZ, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número cinco de los de Cartagena, ha visto los presentes autos de juicio ordinario nº 382/16, promovidos por D. Emilio y Dª Ana, representados por el/la Procurador(a) Francisco Bernal Segado y dirigido por el/la Letrado(a) Fernando Pignatelli Alix, contra Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A, representada por el/la Procurador(a) Diego Frías Costa y dirigidos por el/la/los Letrado(a)-s Manuel Lobatón Espejo, sobre reclamación de cantidad.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero: Por el/la Procurador(a) Francisco Bernal Segado, en nombre y representación de D. Emilio y Dª Ana, se presentó demanda de juicio ordinario que fue turnada a este Juzgado contra Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A. Expresó a continuación los hechos y los fundamentos de derecho que consideró aplicables y terminó en súplica al Juzgado para que dictara sentencia por la que por la que se establezca lo siguiente:

1)- Se declare la nulidad de la cláusula de interés de demora pactado al 18%;

2)- Se declare la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado;

3).- Se declare la nulidad de la estipulación de límite mínimo de interés del contrato de préstamo con garantía hipotecaria realizado entre las partes; manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de los límites de suelo que se han mencionado y constan en aquélla, y como consecuencia derivada condenando a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades que se han podido cobrar en exceso durante la vigencia del contrato de préstamo hasta la aplicación práctica de esa nulidad, en cuantía que determina, sobre las bases que se calculen en dicha nueva fase teniendo en cuenta la evolución que ha experimentado el tipo de referencia para interés del préstamo o Euribor y el diferencial pactado sin el suelo,

4)-comisión de apertura y reclamación de comisiones por posiciones deudoras.

Segundo: Admitida a trámite la demanda, se acordó emplazar al demandado para su contestación en el plazo de veinte días. Por el/la Procurador(a)Diego Frías Costa, en nombre y representación de Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A, se presentó escrito oponiéndose a la demanda interpuesta y solicitando que se desestimase con expresa imposición de costas a la parte actora.

Tercero: Se tuvo por contestada la demanda y se acordó citar a las partes, en legal forma, para la celebración de la audiencia previa, que se celebró el día señalado, y en la que ambas partes ratificaron sus respectivos escritos y dieron cumplimiento al resto de las previsiones legales, y recibido el pleito a prueba, por la parte actora y por la demandada se propusieron las diligencias de prueba que consideraron oportunas para la defensa de sus derechos – documental -, admitiéndose las mismas en los términos que constan en el acta levantada. Declarándose los autos vistos para sentencia.

 

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Planteamiento.

El Procurador de los Tribunales Francisco Bernal Segado, en nombre y representación de D. Emilio y Dª Ana, ejercita una acción de nulidad de condiciones generales de la contratación, solicitando que se declare nula la condición general de la contratación introducida por la parte demandada en el préstamo a tipo de interés variable – Euribor + 1 punto – con garantía hipotecaria firmado entre las partes el   2 de septiembre de 2004 (doc. 2), consistente en ningún caso el tipo de interés que resulte por aplicación de esta cláusula podrá ser inferior al 3,5% . “Sin perjuicio de lo anterior … en ningún caso el interés… el interés será inferior al 3,5% nominal anual”.

Considera que tal cláusula –denominada “cláusula suelo”- reúne los requisitos para ser calificada como condición general de la contratación, pues fue impuesta por la entidad, no hubo negociación individual y se aplicó a una pluralidad de contratos. El motivo de nulidad consiste en que causa un desequilibrio entre las prestaciones de las partes, ocupando la parte actora una posición de inferioridad, pues garantiza a la entidad un determinado interés fijo mínimo (3,50%) independientemente del tipo del índice de referencia (Euribor). Valora ese desequilibrio como evidente e importante, cualitativa y cuantitativamente, pues sólo beneficia a la entidad y genera importes muy importantes por la cuota mensual y la duración del contrato de préstamo.

También se solicita la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado así como de la cláusula de intereses de demora.

Hubo una reclamación extrajudicial infructuosa.

La parte demandada se opone a la demanda. Manifiesta que se trata de una cláusula lícita, que cumplió con sus deberes de información y transparencia y entiende que no se trata de una cláusula abusiva porque existió transparencia, tanto porque hubo negociación individualizada de la cláusula, como porque no causa un desequilibrio importante de derechos. Poco o nada dice sobre las otras cláusulas impugnadas (vencimiento anticipado e intereses de demora) sobre las comisiones se afirma que no se han pagado o que no tiene relevancia los intereses moratorios.

Se alega que existió negociación individual y buena fe por parte de la entidad de crédito. Si bien no se aporta solicitud de préstamo ni oferta vinculante.

Los hechos controvertidos consisten en determinar si la denominada “cláusula suelo” es una condición general de la contratación en el sentido definido en la Ley 7/1998 en relación a si afecta a un elemento esencial del contrato o a una cláusula financiera no esencial y si ha sido predispuesta e impuesta por la entidad o si nace de la libertad contractual de las partes. Determinado esto, para el caso de que sea una condición general de la contratación, habrá que analizar si la misma incurre en desequilibrio o desproporción entre las prestaciones de los contratantes, considerando si la entidad ocupa una posición de superioridad frente a la actora.

A raíz de la STS de 9 de mayo de 2013, habrá que analizar si, en el caso concreto, el actor tuvo una información suficiente y detallada que permitiera la correcta y válida formación de su consentimiento, de forma que supiera qué significaba la aplicación de la cláusula suelo. El actor niega que dispusiera de información alguna sobre la cláusula y la parte demandada considera que dio una información suficiente y detallada y que cumple el doble control de transparencia definido por el TS.

El objeto de este procedimiento no es novedoso en el ámbito mercantil al comienzo y ahora en el ámbito de los Juzgados de Primera Instancia. Se ha planteado con gran frecuencia la misma cuestión jurídica, a instancias de personas físicas consumidores o a instancias de asociaciones de consumidores. En consecuencia, existe, hoy en día, numerosa jurisprudencia al respecto, incluso de la segunda instancia.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, – resolviendo el recurso interpuesto frente la SAP de Sevilla-, dictada en Pleno, zanjando la polémica y diversidad de criterios existentes. A la hora de determinar la retroactividad de la presente sentencia en relación a la devolución de cantidades indebidamente cobradas, habría que estar a la doctrina sentada por la STS de 25 de marzo de 2015. A la hora de determinar la retroactividad de la presente sentencia en relación a la devolución de cantidades indebidamente cobradas, habrá que estar a la doctrina sentada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016, cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Granada (asunto C- 154/15) y la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante

(asuntos C-307/15 y 308/15), que fueron acumuladas.

El presente caso previo la reclamación de cantidad habrá que resolver sobre la nulidad de la cláusula antes transcrita de la escritura pública de préstamo hipotecario doc. 1 de la demanda y no ha sido impugnado de contrario.

La entidad no ha aportado documento alguno que acredite que el actor tuvo conocimiento de las condiciones económicas del contrato de préstamo hipotecario en fechas anteriores a la firma de la escritura pública.

SEGUNDO.- Condiciones Generales de la Contratación

La parte actora viene a solicitar que se declare la nulidad de esta cláusula exponiendo que estamos en presencia de una condición general de la contratación que nunca fue negociada por las partes sino que fue impuesta por la entidad.

El concepto de condición general de la contratación parte de la premisa de que el contrato haya sido suscrito entre un profesional (demandado) y un consumidor (actor) de acuerdo con el tenor de la LCGC. En este procedimiento no ha sido un hecho controvertido que el actor ostenta la cualidad de consumidor.

A continuación procede dirimir si estamos en presencia de una condición general de la contratación, sin que haya sido controvertido que la cláusula suelo tiene carácter contractual y que su inclusión en los contratos de préstamo hipotecario con consumidores es facultativa.

El concepto de condición general de la contratación se contiene en el art. 1.1 LCGC como “las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos”.

La parte demandada niega que se trate de una cláusula predispuesta, impuesta y aplicada a una generalidad de contratos. Sin embargo no expone, razona, justifica ni explica en qué supuestos consideran oportuno el pacto de la cláusula suelo ni de qué circunstancias depende la misma o el porcentaje aplicable en concreto. Mucho menos se justifica por qué en el caso concreto de D. Emilio y Dª Ana se acordó esta cláusula o si el actor pudo elegir entre la imposición de la cláusula suelo con las demás condiciones del préstamo hipotecario y otro contexto en el que no existiera cláusula suelo. Lo que queda meridianamente claro es que la cláusula suelo depende de la voluntad unilateral del banco, que considera, cuándo la exige y en qué porcentajes. Lo que no especifica es qué circunstancias concurrían en el caso del actor para la imposición de una cláusula suelo del 3,5 %. Y de ninguna forma esas afirmaciones vagas acreditan que se haya negociado individualmente en el caso concreto la cláusula suelo; sino más bien todo lo contrario, que se trata de condiciones predispuestas por la entidad e impuestas en los casos que considera oportuno.

Es más, como posteriormente se analizará, ni siquiera se acredita que el actor tuviera conocimiento de la existencia de dicha cláusula suelo.

En el presente caso era preceptiva la entrega de oferta vinculante porque, no pudiendo justificar la falta de aportación al procedimiento la parte demandada. De la misma forma, tampoco se ha presentado ningún documento interno que pusiera de manifiesto la petición de autorizaciones a instancias superiores del banco o una mínima negociación entre las partes.

Por tanto, esta ausencia de prueba tampoco acredita la existencia de negociación entre las partes que excluya la consideración de la cláusula suelo como condición general de la contratación.

En conclusión, la parte demandada no ha acreditado que existiera negociación individual, en el caso concreto, del límite inferior del interés variable fijado; carga de la prueba que le corresponde en virtud del art. 82.5 TRLGDCU. Es decir, no se justifica el origen, causa o razón de ser del límite mínimo del 3,5% en el préstamo de la parte actora ni la negociación que habría llevado a tal pacto. La contestación se limita a hacer afirmaciones genéricas de la forma de operar por las entidades financieras, sin que se sustenten en ningún documento. De la misma manera, tampoco se presenta por la parte actora la oferta vinculante ni la solicitud de préstamo, que acredite que la cláusula discutida fue puntualmente negociada, que era la práctica habitual de operar de la entidad.

Este mismo resultado alcanzaba la SAP Cáceres, Sec. 1ª, de 18 de julio de 2012, (ROJ SAP CC 666/2012) que continúa la línea de la Sentencia de 24 de abril de 2012. Manifiesta que “Ciertamente, si se prueba que la cláusula controvertida ha sido negociada de forma individual, se excluiría la protección al consumidor/adherente establecida tanto en el TRLGDCU como en la LCGC, por lo que si la entidad financiera hubiera acreditado en este procedimiento, al corresponderle la carga de la prueba de este extremo, que existió negociación, ya resultaría innecesario entrar a valorar si la cláusula es o no abusiva. Es obvio que en esta materia contamos con una específica regla de la carga de la prueba que se encuentra en el artículo 82.2, párrafo segundo de la LGDCYU, a cuyo tenor: «El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba».

La apelante sostiene que esa negociación individual existió en este supuesto, al conocer y aceptar la misma, (…) al existir oferta vinculante, y a través del control efectuado por ambos Notarios.” Esta sentencia concluye que no existió prueba en tal sentido y que, por tanto, estamos en presencia de una condición general de la contratación.

Resulta evidente y obvio que todas las cláusulas del préstamo hipotecario firmado por la parte actora fueron predispuestas e impuestas por la entidad demandada, de forma que la actuación de la parte actora se limitó a aceptar la propuesta de la entidad, quedando privada de cualquier negociación.

Ahora bien, el hecho de que no se incluyan necesariamente en todos los contratos o no se incluyan de la misma manera, no contradice que concurran en dicha cláusula los requisitos de generalidad y predisposición (redacción de la cláusula por la entidad para su aplicación a una pluralidad de contratos).

Por todo ello, estamos en presencia de una condición general.

Así se ha pronunciado la jurisprudencia. La STS de 9 de mayo de 2013 (FJ, 137 y 138) enumera los requisitos que debe reunir una cláusula para atribuirle la consideración de condición general.

“a) Contractualidad: se trata de “cláusulas contractuales” y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes –aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

De otro lado, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de contratación resulta irrelevante:

a) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y

b) Que el adherente sea un profesional o un consumidor –la Exposición de Motivos LCGC indica en el preámbulo que “la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual”, y que “[l]as condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores”.

Por todo lo expuesto, declaro que la parte demandada no ha acreditado que existiera una negociación individual de la cláusula impugnada, y ni siquiera acredita que la parte actora tuviera un conocimiento de la oferta vinculante de la entidad; afirmo que se trata de una cláusula predispuesta –redactada por la entidad con anterioridad a la contratación-, general e impuesta por la entidad demandada, que no pudo ser negociada por la parte actora en su condición de consumidor; y declaro que se excluyó la libertad contractual y el principio de autonomía de la voluntad en la determinación del contenido del contrato, que dependió exclusivamente de la voluntad de la parte predisponente, sabiendo la parte actora que no aceptar las condiciones tal y como estaban redactadas supondría la denegación del préstamo.

En conclusión, la cláusula impugnada es una condición general de la contratación, definida en el art. 1.1 de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación, cuya abusividad puede ser enjuiciada (art. 8.2 Ley 7/1998) y que queda sometida a la normativa protectora de consumidores.

CUARTO.- Normativa aplicable

Se puede plantear que, aunque se trate de una condición general de la contratación, quedaría excluida del ámbito de aplicación de la Ley 7/1998, CGC en virtud de su art. 4 (“La presente Ley no se aplicará a los contratos administrativos, a los contratos de trabajo, a los de constitución de sociedades, a los que regulan relaciones familiares y a los contratos sucesorios. Tampoco será de aplicación esta Ley a las condiciones generales que reflejen las disposiciones o los principios de los Convenios internacionales en que el Reino de España sea parte, ni las que versan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes») y le sería de aplicación la Orden 5 de mayo de 1994 del Banco de España, por aplicación del art. 48 de la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. Si bien esta cuestión no ha sido formalmente formulada por la entidad demandada, en virtud del principio iura novit curia y en aras a la exhaustividad, voy a determinar la legislación aplicable.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado con anterioridad la jurisprudencia citada, dejando zanjada la cuestión, declarando la aplicación de la Ley 7/1998. Así, la SAP Cáceres ya citada – siguiendo el criterio establecido en la Sentencia de 24 de abril de 2012 y la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a la misma Orden Ministerial referida a otras cláusulas bancarias- motiva lo siguiente: “la normativa contenida en dicha Orden Ministerial, no puede suponer exclusión del ámbito objetivo de aplicación de la LCGC 7/98 en los términos reseñados por el artículo 4 de la misma norma, pues como señalan varias sentencias, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de Octubre de 2.002, la existencia de disposiciones administrativas como la de dicha Orden Ministerial, «tienen una esfera y ámbito de actuación perfectamente delimitado, cual es la regulación interna y el control administrativo, con aquellas funciones específicas del Banco de España, que en modo alguno pueden incidir en la función jurisdiccional de los Juzgados y Tribunales, al amparo de los artículos 24, 117 apartados 3y 4 de la CE y 21y 22.4 de la LOPJ, que establece como competencia propia y específica, la tutela jurisdiccional civil de los contratos de consumidores».

En consecuencia, el cumplimiento de los deberes de información contenidos en esa norma no sirve para excluir per se el control de abusividad de la norma, ni impide que por ello que la cláusula pueda considerarse abusiva, tal como por otro lado resulta del artículo 2.2 de la Orden Ministerial de 1.994. Así se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Marzo de 2.011-al resolver sobre la cláusula de redondeo al alza- al señalar que «Ahora bien, la finalidad tuitiva que se procura al consumidor en el ámbito de las funciones específicas competencia

del Banco de España, en modo alguno supone la exclusión de la Ley 7/98 a esta suerte de contratos de consumidores, como ley general. Así lo dispone el artículo 2.2, según el cual «lo establecido en la presente Orden se entenderá con independencia de lo dispuesto en la Ley 26/1.984, de 19 de Julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, así como en las demás Leyes que resulten de aplicación». Sería una paradoja que esa función protectora que se dispensa a los consumidores, quedara limitada a una Orden Ministerial y se dejara sin aplicación la LCGC para aquellas condiciones generales que no están reguladas por normas imperativas o que reguladas han sido trasladadas de una forma indebida al consumidor.”

Continúa su exposición delimitando el objeto de la OM 5 de mayo de 1994 “La Orden Ministerial de 5 de Mayo de 1.994 lo que sanciona es la validez y legalidad de la inclusión de una determinada cláusula en un contrato de préstamo hipotecario, integrando los conceptos legales sobre los que se articula la protección del consumidor o usuario o del adherente, de ahí la referencia que el artículo 7.b LCGC hace «a la normativa específica que discipline en un ámbito determinado la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato». Pero esto nada tiene que ver con los términos en los que la cláusula viene expresada en el contrato, en cuanto al deber de comunicación escrita al prestatario del nuevo tipo de interés, y que se encuentra sometida al ámbito de la Ley 7/1.998, como condición general predispuesta cuya incorporación al contrato fue impuesta por el Banco, que la redactó con la finalidad de ser incorporada a una pluralidad de contratos, por cuanto no representa la normalidad de la cláusula que resultaría de su aplicación».

Ello significa que es de aplicación la LCGC 7/1998 en relación a la protección de los consumidores y a la posibilidad de calificación como condición abusiva de alguna cláusula introducida en los contratos bancarios.

QUINTO.- Abusividad en virtud de la LCGC

La parte una condición actora considera que la llamada cláusula suelo abusiva, por aplicación del art. 8.2 LCGC, que es se remite a la normativa de protección de consumidores. El art. 82 TRLGDCU – Real decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de General de Defensa de Consumidores y Usuarios- define como cláusulas abusivas “todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”, valorando “la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa” (art. 82.3 TRLGDCU).

En la demanda se invoca la infracción de esta normativa porque la cláusula impugnada es contraria a la buena fe y causa un desequilibrio evidente e importante de los derechos y obligaciones derivados del contrato en perjuicio de la actora. El perjuicio consiste en que en caso de bajada del tipo de interés fijado no se verá beneficiada la actora, debiendo pagar un límite mínimo de 3,50%, incluida la tasa de bonificación que supone un importe considerable durante toda la vigencia del contrato. En caso de subida del tipo de interés fijado no se verá beneficiada de ningún límite porque no se incluye una cláusula techo, habiendo de satisfacer el interés que resulte del tipo de referencia en todo caso.

La parte demandada niega que se pueda aplicar esta normativa por entender que la cláusula suelo se refiere al objeto principal del contrato –el interés sería el precio del préstamo- y que, por tanto, no puede ser objeto del control de abusividad.

La mencionada STS de 9 de mayo de 2013 ha resuelto esta cuestión tomando como premisa la normativa europea. “El decimonoveno considerando de la Directiva 93/13 indica que “[…] a los efectos de la presente Directiva, la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación; que en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas podrán tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio; que de ello se desprende, entre otras cosas, que en los casos de contratos de seguros las cláusulas que definen o delimitan claramente el riesgo asegurado y el compromiso del asegurador no son objeto de dicha apreciación, ya que dichas limitaciones se tienen en cuenta en el cálculo de la prima abonada por el consumidor”.

De forma coherente con tal planteamiento, la expresada Directiva dispone en el artículo 4.2 que “[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”.

No define la norma qué debe entenderse por cláusulas “que describan el objeto principal” del contrato o referidas “a la definición del objeto principal”, ante lo que la doctrina se halla dividida:

a) Un sector doctrinal diferencia entre las cláusulas “principales” que son las que definen directamente el “objeto principal” y las cláusulas “accesorias” que no definirían el “objeto principal”. Según esta tesis la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés realmente no regularía el precio pactado, ya que nada más se aplicaría en el supuesto de que se produjese la situación prevista como eventual.

b) Otro sector sostiene que para enjuiciar si una cláusula se refiere a la definición del objeto principal, hay que estar a la relación objetiva entre el objeto principal del contrato y la cláusula. Según esta postura, todo lo que se refiera al “precio” en un contrato oneroso, por muy improbable e irrelevante que sea o pueda ser en la práctica, debe entenderse incluido en la excepción al control de abusividad previsto en la Directiva.

c) Un tercer sector sostiene que para decidir si una cláusula define el “objeto principal” debe atenderse a la importancia que la misma tiene para el consumidor y su incidencia en la decisión de comportamiento económico. De acuerdo con esta posición las cláusulas referidas a situaciones hipotéticas que razonablemente se perciben como algo muy improbable carecen de importancia y entran a formar parte del “objeto principal” del contrato incluso si se refieren al mismo.

Por su parte, el IC 2000 diferencia entre “[l]as cláusulas relativas al precio, en efecto, están sometidas al control previsto en la Directiva ya que la exclusión se refiere exclusivamente a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o los bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra. Las cláusulas por las que se estipulan el método de cálculo o las modalidades de modificación del precio entran, por tanto, dentro del ámbito de aplicación de la Directiva».

En este contexto, la literalidad de Directiva 93/13/CEE: las “cláusulas que describan el objeto principal del contrato” y a “la definición del objeto principal del contrato”, sin distinguir entre “elementos esenciales” y “no esenciales” del

tipo de contrato en abstracto –en el préstamo no es esencial el precio ni siquiera en el préstamo mercantil, a tenor de los artículos 1755 CC y 315 del CCom)-, sino a si son “descriptivas” o “definidoras” del objeto principal del contrato concreto en el que se incluyen o, por el contrario, afectan al “método de cálculo” o “modalidades de modificación del precio”.

Tras esta larga exposición, el TS concluye: “189. En el caso sometido a nuestra decisión, las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato.

En consecuencia, debe confirmarse en este extremo la sentencia recurrida: las cláusulas suelo se refieren al objeto principal del contrato y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial. (…)

“196. a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato.

b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio.

Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone”.

La decisión final puede resumirse, siguiendo la SJM núm. 9 de Barcelona de 18 de junio de 2013: “En suma, la regla general, efectivamente, es que tales cláusulas, cuando se refieren al objeto principal del contrato, es que no son susceptibles de ser sometidas al control de abusividad por falta de reciprocidad de prestaciones al estar ante contratos con obligaciones recíprocas pero al no formar parte del elemento esencial, sí pueden someterse al control de transparencia, tal como sostiene el TS en su sentencia de 9 de mayo de 2013, con cita de sus sentencias anteriores 401/2010, de 1 de julio, RC 1762/2006; 663/2010, de 4 de noviembre, RC 982/2007; y 861/2010, de 29 de diciembre, RC 1074/2007, y STJUE de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08, la cual permite que las legislaciones nacionales establezcan normas más estrictas siempre que pretendan garantizar al consumidor un mayor nivel de protección.”

Si bien es cierto que la cláusula suelo es una condición general de la contratación, no puede ser sometida al control de abusividad por falta de reciprocidad de prestaciones en cuanto afecta al objeto principal del contrato, que constituye la pretensión ejercitada en la demanda (aun cuando en este caso, es evidente el desequilibrio de prestaciones porque la cláusula suelo del 3,5%; con más razón teniendo en cuenta que la cláusula suelo se va a aplicar al contrato durante gran parte de su plazo de duración, vista la actual situación económica y la fecha en que se firmó el préstamo hipotecario).

QUINTO.- Control de transparencia de la cláusula suelo. Cláusula abusiva

La STS de 9 de mayo de 2013 ha introducido un elemento nuevo en el debate, consistente en el control de transparencia. Con anterioridad a esta sentencia, la controversia jurisprudencial radicaba, principalmente, en si la cláusula suelo era una condición general de la contratación y, declarado tal carácter, si era abusiva por tener un contenido contrario a la buena fe y al equilibrio de prestaciones (así, SSAP Cáceres, Sec. 1ª, de 24 de abril y 18 de julio de 2012 –que se hace eco de otra de 19 de junio de 2012-; SAP Zaragoza, Sec. 5ª, de 8 de mayo de 2012; SAP Alicante, Sec. 8ª, de 13 de septiembre de 2012). Resueltas estas cuestiones se hacía innecesario debatir el control de transparencia de la cláusula suelo.

A raíz de la jurisprudencia reproducida, el objeto de este procedimiento se ha centrado, principalmente, en el análisis del control de transparencia. Así que habrá que determinar, vista la documentación aportada por la parte demandada, si ha cumplido el control de transparencia en los términos definidos jurisprudencialmente.

Se describen dos niveles en el control de transparencia: uno relativo a la forma de incorporación de la cláusula al contrato; y otro relativo a la claridad del tenor o redacción de la cláusula en sí.   Este segundo control puede ser apreciado de oficio de conformidad con los arts. 5.5 LCGC–“La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez”- y 7 LCGC -“No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato […]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles […]”-. Se trata de determinar si el cliente era o no consciente de las consecuencias jurídicas y económicas que producía la inclusión de la cláusula en el contrato.

El tenor de la cláusula de la escritura de préstamo hipotecario, considerado de forma aislada, es claro y acorde con los requisitos del art. 80.1 TRLCU -“En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente […], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa […]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido”.

Siguiendo la jurisprudencia citada, a continuación hay que analizar el proceso de incorporación de cláusula al contrato. De acuerdo con la OM de 5 de mayo de 1994, que regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores, el banco debe entregar al cliente solicitante un folleto informativo, seguido de una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés), dando al cliente la posibilidad de examinar la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir al cliente sobre las circunstancias del interés variable, y muy especialmente, de la existencia de limitaciones a la variación del tipo de interés y si son o no semejantes tanto al alza como a la baja. Cuando se reúnan tales requisitos la incorporación de la citada cláusula cumple las exigencias de la LCGC.

El FJ 215 de la STS mencionada expresa “a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato”.

Por tanto, para afirmar que la cláusula ha sido incorporada de forma transparente hay que hacer un control de la “comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato” en relación al proceso informativo. La entidad demandada no ha acreditado que entregara una oferta vinculante y tampoco se menciona ni se aporta el folleto informativo o solicitud de préstamo.

Por tanto, no queda acreditado que se cumpliera tal proceso informativo pues no aporta la entidad bancaria ningún medio de prueba relativo a que se le entregara al cliente ningún folleto informativo con carácter previo a la oferta vinculante del préstamo hipotecario, ni a que se le hubiera explicado su funcionamiento, ni a que el Notario hubiera hecho algo más, al margen de leer la escritura, es decir, le explicara expresamente que dicho préstamo hipotecario contenía una cláusula suelo y las repercusiones económicas y jurídicas de la misma, pues ninguna mención se hace al respecto en ninguna escritura pública.

En el presente caso, se observa que la limitación a la variabilidad del interés nominal aparece en la cláusula 3.3, relativa a las modificaciones sobre los límites a la variación de los intereses, dentro de la cláusula 3 sobre “Intereses”. Hay que destacar que el tipo de interés aplicable se fija en la cláusula tres, con una longitud de cinco folios, que contiene el interés, el tipo de interés inicial, el tipo de interés de referencia, los redondeos aplicables, la revisión del interés pactado u la fecha de devengo; donde aparece un gran número de datos en distintos párrafos, constando de forma destacada en negrita las fechas o periodos y un gran número de porcentajes, de forma que induce a confusión. En cláusula concreta, como si se tratara de algo distinto a la fijación del tipo de interés aplicable, se contiene exclusivamente la limitación a la variabilidad del interés aplicable. Aunque se destacan en negrita el título de los apartados concretos, los consumidores pierden la atención en la multitud de información contenida en una sola cláusula, con más razón cuando la limitación del interés inferior se contiene en cláusula concreta.

La cláusula Tercera de la mencionada escritura se rubrica “Intereses ordinarios”, en letra mayúscula, subrayado y negrita se titula la cláusula Tercera Bis: Revisión del Tipo de Interés una gran cantidad de datos, porcentajes, plazos y explicaciones durante más de seis folios (del 39 al 45). En la citad cláusula Tercera Bis se afirma que “ el interés nominal aplicable se fijará, al inicio de cada sucesivo periodo anual adicionando un diferencial de 1,00 PUNTO PORCENTUAL al índice de referencia denominado EURIBOR ”, con las palabras y números en negrita y mayúscula conforme se ha transcrito. Igualmente, y, en el penúltimo párrafo de dicha cláusula aparece la cláusula suelo, justo encima de un párrafo (el último de la tercera cláusula) que en negrita, minúscula y subrayado se denomina Cobertura del riesgo de incrementeo del tipo de interés; a continuacion la cláusula cuarta, escrita en mayúscula, subrayado y negrita con el nombre de “COMISIONES”, donde constan otros datos, porcentajes e importes también en mayúscula y negrita. Sin embargo, al establecer la cláusula suelo, este párrafo no está destacado con un título o rúbrica y únicamente se destaca la expresión 3,500 por ciento en negrita.   Pero lo que prevalece en el consentimiento del cliente es la gran rúbrica de la cláusula, que está firmando un préstamo con tipo de interés variable en función del Euribor.

Con este mecanismo, se transforma un préstamo de interés variable en un préstamo de interés fijo, pues cualquiera que sea la bajada del tipo de interés de referencia y la aplicación de la tasa de bonificación, el interés a pagar por el prestatario siempre será el 3,50 %. Y la entidad no menciona en ninguna cláusula de la escritura que se esté firmando un préstamo a interés variable “limitado o corregido” con la explicación de su funcionamiento.

Por otro lado, el ámbito de protección y tutela de los consumidores en los contratos bancarios es recientemente novedoso. Precisamente, la reclamación extrajudicial se plantea a raíz de la STS de 9 de mayo de 2013, primera acción colectiva interpuesta contra las cláusulas suelo. El hecho de que anteriormente no se plantearan estas acciones no puede perjudicar al actor en el legítimo ejercicio de sus derechos.

Por tanto, declaro que no se cumplen los requisitos legalmente exigidos por la OM de 1994 y que estamos en presencia de una cláusula abusiva por falta de transparencia atendiendo al proceso de incorporación de la cláusula. No superado el primer nivel del control de transparencia, es innecesario examinar el control de comprensión de los actores sobre el funcionamiento de la cláusula impugnada.

Aun así, en aras de la exhaustividad, voy a analizar el carácter abusivo de la cláusula por causar un desequilibrio en perjuicio del consumidor. Este desequilibrio se determina conforme a las pautas enumeradas en el FJ 253 de la STS: “Es necesario proyectarla sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido. Máxime tratándose de préstamos hipotecarios en los que es notorio que el consumidor confía en la apariencia de neutralidad de las concretas personas de las que se vale el empresario (personal de la sucursal) para ofertar el producto”.

Y añade en los FJ 257 a 259: “No es preciso que exista equilibrio “económico” o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo –máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-. Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo.

En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados –lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso.

Partiendo de lo expuesto, teniendo en cuenta la naturaleza de los contratos en los que se imponen las cláusulas impugnadas –contratos de préstamos hipotecarios a interés variable-, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto. Dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como “variable”. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza”.

En este caso, concurren tales requisitos pues se ha privado al cliente del derecho a beneficiarse de las bajadas del tipo de interés, máxime cuando en este caso, está fijado el suelo en un 3,5 %. Por su parte, la entidad demandada no asume riesgo ninguno a la variación del interés, pues en caso de bajada se asegura un interés mínimo -cuando el interés fijo pactado para los primeros meses de vigencia del contrato era del 3,5 %-, por lo que prácticamente se asegura un interés mínimo fijo y en caso de subida siempre será superior al 3,50 %.

En conclusión y en base a todo lo expuesto, declaro la abusividad de la cláusula suelo por falta de transparencia y causar un desequilibrio injustificado para el consumidor.

El efecto jurídico es la nulidad de la cláusula suelo, continuando en vigor el resto del contrato, pues dicha cláusula se refiere al objeto principal del contrato, pero no es un “elemento esencial del mismo” y con ello no forma parte de su objeto y causa.

SEXTO.- Devolución de cantidades

El Suplico de la demanda solicita la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la entidad bancaria en virtud de la aplicación de dicha cláusula por aplicación del art. 1303 C.Civil.

Ciertamente, uno de los efectos que comporta la declaración de nulidad de una cláusula, es que las partes deben restituirse recíprocamente lo que hubieran percibido de la otra con sus frutos y el precio con sus intereses por razón de las obligaciones creadas, tal como dispone el art. 1303 C.Civil. La finalidad es «que las personas afectadas vuelvan a tener la misma situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra» (STS de 23 junio 2008 y SAP Barcelona de 19 de abril de 2012). Se trata, como afirma la STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009, “[…] de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la «condictio in debiti». Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente”.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 9 de mayo de 2013, con cita de otra anterior de 12 de marzo de 2012, dispone que dicha retroactividad no se debe aplicar de forma automática, admitiendo su moderación si concurren una serie de circunstancias, como el principio de seguridad jurídica y el interés económico general. La STS de 25 de marzo de 2015, reproduce la STS mencionada anteriormente

No obstante, procede declarar la retroactividad íntegra, conforme a la doctrina del Tribunal Europeo de Justicia 21 de diciembre de 2016, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, conforme al artículo 4 bis LOPJ. Así, el TJUE declaró en dicha sentencia que: El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión. Por lo que deberán abonarse las cantidades reclamadas –8.614,50 euros -, la liquidación aportada por el actor ha sido impugnada de forma genérica, pero no se le ha achacado error alguno.

SÉPTIMO.- Clausula de intereses de demora pactados al 18%.

Conforme al artículo 405 LEC el silencio en la contestación a la demanda puede ser interpretado como admisión de los hechos alegado de contrario. A la hora de valorar esta cláusula arroja luz la Sentencia del Tribunal Europeo de Justicia de 14 de marzo de 2013 sobre la crucial cuestión de determinar cuándo son o no abusivos los intereses de demora. El Alto Tribunal remite al derecho interno para decidir la cuestión, pero aporta dos criterios interpretativos en su párrafo 76. El primer criterio interpretativo que ofrece para determinar si existe un desequilibrio importante en detrimento del consumidor es comparar las normas nacionales aplicables a falta de pacto y lo pactado. En este caso: el artículo 1108 CC establece que en caso de mora, a falta de pacto, se abonarán los intereses legales; el artículo

567 LEC fija como interés de demora el interés legal incrementado en dos puntos; y la norma sobre crédito al consumo fija como interés máximo de demora dos con cinco veces el interés legal del dinero. El segundo criterio interpretativo que facilita es valorar si el consumidor habría aceptado la cláusula en cuestión de haber sido negociada. La conclusión es sencilla sobre los intereses moratorios: no resulta creíble que el prestatario consumidor, en caso de ser posible la negociación, hubiera aceptado unos intereses de demora tales. Máxime cuando nuestro ordenamiento establece, al regular estas cuestiones, unos criterios mucho menos onerosos. Conforme a la constante y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo debe considerarse abusivo toda vez que excede de dos puntos sobre el interés remuneratorio, deben citarse las SSTS 3 de junio de 2016, 22 de abril de 2015, 23 de diciembre de 2015. Además también excede de 3 veces el interés legal del dinero – criterio fijado en el artículo 114 p 3 LH -.

Venía siendo constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo que integraba la declaración de nulidad de los intereses moratorios, declarando que las cantidades impagadas devengarán el interés remuneratorio hasta el completo pago del capital (SSTS 3 de junio de 2016, 22 de abril de 2015, 23 de diciembre de 2015). No obstante, el Tribunal Supremo ha planteado mediante auto de 22 de febrero de 2017 cuestión prejudicial sobre qué tipo de interés deberá aplicarse, para el caso de que deba aplicarse alguno, cuando se declare el carácter abusivo de la cláusula de los intereses de demora. Concretamente estas son las cuestiones segunda y tercera:

2ª) Los artículos 3, en relación con el anexo 1.e, 4.1, 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, ¿se oponen a una doctrina jurisprudencial que, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de un contrato de préstamo que establece el tipo de interés de demora, identifica como objeto del control de abusividad el recargo que dicho interés supone respecto del interés remuneratorio, por constituir la «indemnización desproporcionadamente alta impuesta al consumidor que no ha cumplido sus obligaciones», y establece que la consecuencia de la declaración de abusividad debe ser la supresión total de dicho recargo, de modo que solo se siga devengando el interés remuneratorio hasta la devolución del préstamo?

3ª) En caso de que la respuesta a la pregunta segunda fuera negativa: la declaración de nulidad de una cláusula que establece el tipo de interés de demora, por abusiva, ¿debe tener otros efectos para que sean compatibles con la Directiva

93/13/CEE, como por ejemplo la supresión total del devengo de interés, tanto remuneratorio como moratorio, cuando el prestatario incumple su obligación de pagar las cuotas del préstamo en los plazos previstos en el contrato, o bien el devengo del interés legal?

El Tribunal Supremo ha solicitado la acumulación de la cuestión por él planteada a la C-96/16, cuestión que acertadamente es citada por la parte ejecutada en su profundo escrito de impugnación de la liquidación de intereses. En el presente litigio, tal y como ha declarado el demandado, no se ha producido mora alguna del demandante de modo que no resulta necesario en este momento integrar el contrato, bastando con declarar la nulidad de la cláusula impugnada. Para el caso de que el demandante incurriese en mora deberá aplicarse, en su caso, el interés de demora que resulte conforme a lo doctrina que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Supremo.

OCTAVO.- Cláusula de vencimiento anticipado

La contestación a la demanda no hace especial argumentación sobre esta cláusula, conforme al artículo 405 LEC el silencio o las respuestas evasivas puede suponer una admisión de las afirmaciones vertidas de contrario.

La STJUE de 14 de marzo de 2013 vino a declarar la nulidad de la misma, en el mismo sentido la STS de 23 de diciembre de

Como dice el Tribunal Supremo la cláusula predispuesta por el Banco demandado no supera los estándares exigibles, pues no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, no permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación y posibilita la resolución del préstamo por el incumplimiento de un solo plazo.

Por lo que debo declarar la nulidad radical por abusiva de dicha cláusula.

NOVENO.- Comisión por posiciones deudoras.

Se solicita en la demanda la declaración de nulidad de la cláusula que fija comisión de apertura del 1% y la reclamación por comisiones por posiciones deudoras.

La cláusula que establece una comisión por impago, aquí denominada por posiciones deudoras ha sido declarada abusiva STS de 23 /12/2015 (Rec. Casación BBVA motivo séptimo apartado 5). En el mismo sentido la SAP de Asturias, sec. 6ª, de 21 de julio de 2014 , SAP de Madrid, sec.18, de 11 de febrero de 2013 , y SSAP de Tarragona de 16 de abril de 2013 y de 19 de febrero de 2013 . Juzgado de lo Mercantil N°. 2 de Murcia, Sentencia 173/2015 de 1 Jul. 2015, Rec. 229/2014. Se trata de comisiones aplicadas automáticamente sin justificar la realidad y existencia de las reclamaciones y su coste. Además, el predisponente se reserva la faculta de resolver el contrato para el caso de incumplimiento, de modo, que deja a su voluntad el mayor o menor crecimiento del importe de esta comisión.

Se reclama por este concepto en la demanda la cantidad de   1.230 euros que se habrían cargado a los consumidores en virtud de esta cláusula abusiva por lo que debe ser condenado el profesional a su abono.

DÉCIMO.- Comisión de apertura

Se estableció en la cláusula cuarta del contrato una comisión de apertura, la cual alcazaba un importe de 1.350 euros.

El fundamento séptimo de la contestación a la demanda se opone a la declaración de abusividad de esta cláusula manifestando que esta comisión “es aceptada desde tiempo inmemorial no solo por el Banco de España, sino además, por el tráfico bancario”, así como que la misma fue aceptada por la parte contraria.

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989 – actualmente derogada por Orden de 28 de octubre de 2011 – respecto a las tarifas de las comisiones establece que las mismas “deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria de un préstamo” , que deberán “responder a servicios prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente”.

Como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife, sec.3ª, de 29 de noviembre de 2013, rec.412/2013, – FD Tercero- debe ser declarada abusiva, y por tanto nula, por referirse a un concepto que queda en la más completa indefinición, pues no responde a gestiones concretas acreditadas. En el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Orense, sec.1ª, dispone de 18 de mayo de 2015 dispone: La cláusula no puede sino considerarse abusiva en atención a la normativa precedentemente expuesta, por falta de reciprocidad, dado que se fija la comisión mediante un porcentaje en relación con el importe total del préstamo, sin que conste causa para su devengo. Nótese que la entidad demandada se limita a indicar en la contestación que responde a un servicio, pero no concreta cual sea éste de entre todos los autorizados para la comisión de apertura por la orden precitada de 5 de mayo de 2014, incumbiendo la prueba sobre el particular a la entidad bancaria como profesional (en idéntico sentido sentencias de la AP de Madrid de AP Madrid de 12 de febrero de 2015 y de Tenerife de 29 de noviembre de 2013). También puede citarse en el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, sec. 1ª, de 14 de junio de 2016.

En presente caso el predisponente no ha alegado que la comisión de apertura se deba gestiones concretas y reales, y cuál sería su coste – la tasación la ha pagado también el cliente bancario -. No se ha acreditado actividad de estudio alguno por la entidad de crédito. Por lo que debe declarase la nulidad de la cláusula por abusiva, artículo 83 TRLGDCU, y con el derecho el derecho del consumidor a ser reintegrado en la cantidad pagada por esta cláusula, 1.350 euros.

UNDÉCIMO.- Intereses

En cuanto a los intereses el tenor del artículo 1303 CC debería aplicarse estrictamente, las cantidades entregadas por la actora han generado los intereses legales desde las diferentes fechas en que fueron abonadas a la demandada. Así, en cada uno de los pagos de las diferentes mensualidades en las que se ha aplicado la cláusula suelo, también el pago de cada una de las comisiones de reclamación de deuda – documento 6 de la demanda -, y el día del otorgamiento del préstamo respecto a la comisión de apertura – documento 2 de la demanda-.

La justificación del devengo de los intereses legales desde la entrega de las prestaciones viene explicada con claridad por la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2013, rec. 2434/2011, al afirmar “Los intereses del precio que prevé el art. 1303 no son intereses remuneratorios o moratorios, a los que es de aplicación el art. 1916, sino que responden al principio de restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces, por el que a la devolución de la cosa con sus frutos debe corresponder la devolución del precio con sus intereses, y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa” (FJ 11).Esta resolución cita a su vez ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 843/2011, de 23 de noviembre, recurso núm. 2061/2009EDJ 2011/312051, y las que en ella se citan.

Como se ha expuesto, la parte en el suplico reclama los intereses que legalmente procedan. En términos similares se posiciona en el cuerpo de la demanda – la última frase de los hechos -. En sus fundamentos no cita el artículo 1303 CC pero sí el artículo 1300 del mismo cuerpo que indudablemente lleva a su aplicación. Sobre este particular es especialmente útil para este supuesto los razonamientos de la STS de 23 de noviembre de 2011 – antes citada-. La misma diferencia la aplicación del artículo 1303 de los intereses moratorios, que deben ser reclamados expresamente por la parte en caso contrario se incurre en incongruencia extra petitum. Si bien este criterio no debe aplicarse a los supuestos de declaración de ineficacia de los contratos de contratos ejecutados – nulidad o anulabilidad -. Así, la citada sentencia dispone:

“Señala la Sala que los intereses moratorios cumplen la función de resarcir al acreedor del daño que se considera le causó el deudor, por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación. Sin embargo, no siempre los intereses constituyen el objeto de una prestación indemnizatoria. Antes bien, en ocasiones se consideran frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa. Por el contrario, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, la jurisprudencia considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio «iura novit curia» y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia.

Interpretación que se refuerza por el hecho de que las mencionadas normas se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 del Código Civil.

Esa doctrina es aplicable cuando el contratante hubiera omitido reclamar la restitución del precio y, también – argumento » a maiore ad minus»-, cuando, habiéndolo reclamado, no hubiera hecho referencia expresa a los intereses del mismo.”

En estos supuestos, aunque la parte actora no hubiera sido suficientemente clara en cuanto al alcance de los intereses que reclama, debe concluirse, conforme a la jurisprudencia citada, que no se produciría incongruencia extra petium; pues que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma y que viene motivada la norma por razones de estricta justicia, para evitar que exista un enriquecimiento injusto o sin causa en beneficio del banco que ha dispuesto de ese capital y sus frutos – los intereses – desde su entrega.

DUODÉCIMO.- Costas

Conforme al art. 394.1 LEC procede condenar en costas a la entidad demandada porque no aprecio en el presente proceso la existencia de serias dudas de derecho.

La jurisprudencia del TS sobre la materia quedó zanjada con anterioridad a la interposición de la demanda, por lo que la cuestión jurídica ya estaba judicialmente resuelta. Y existió, con base en ella, una reclamación extrajudicial del actor que no fue atendida.

Por otro lado, ya han recaído sentencias de la Audiencia

Provincial de Murcia en esta materia relativas a la misma entidad en supuestos idénticos. Además, la actora dirigió reclamación extrajudicial antes de interponer la demanda, lo que ha obligado a los actores a interponer demanda, a acudir a este proceso, ha actuado   en   perjuicio   del   consumidor   y   conociendo   la jurisprudencia recaída en esta materia, merece una condena en costas.

 

FALLO

ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales Francisco Bernal Segado, en nombre y representación de D. Emilio y Dª Ana, contra la entidad Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

DECLARO la nulidad, por tener el carácter de abusiva debido a la falta de transparencia, de la condición general de la contratación establecida como cláusula 3 en el contrato de préstamo hipotecario del que se deriva la presente demanda y que establece “Sin perjuicio de lo anterior…, el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será el 3,5%”. Ha lugar a la retroactividad total de esta sentencia.

Igualmente, DECLARO la nulidad por abusiva de la cláusula de intereses moratorios pactados al 18%, y la cláusula de vencimiento anticipado, de la cláusula de comisiones, incluyendo tanto la comisión por apertura como la comisión por posiciones deudoras.

Condeno a la demandada a eliminar estas cláusulas del contrato de préstamo suscrito, subsistiendo el contrato de préstamo hipotecario en vigor suscrito entre las partes.

Condeno a la demandada al pago de las cantidades reclamadas:

8.614,50 euros por la cláusula suelo, 1.230 euros por comisiones de posiciones deudoras hasta 22/4/2015 y 1.350 euros por comisión de apertura, con los intereses legales conforme al fundamento de derecho undécimo.

Todo ello con expresa condena en costas al demandado.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y contra ella podrán interponer RECURSO DE APELACIÓN, ante este mismo Juzgado, en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, y del que conocerá, en su caso, la Audiencia Provincial de Murcia. Para ello deberá consignarse la cantidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado abierta en Banco de Santander, acreditándolo en el Juzgado. Estarán exentos del abono de este depósito la parte que goce del beneficio de justicia gratuita.

Así, por esta mi sentencia, lo acuerdo, mando y firmo.

 

Enlaces:

 

Condiciones generales enjuiciadas por tribunales y DGRN

 

Lista de cláusulas con link

 

Guía para saber si una cláusula es abusiva

 

Guía para saber si una cláusula es transparente

 

Guía para saber si una cláusula define el objeto principal del contrato

 

 

 

 

La re-negociación del contrato para subsanar los intereses de demora declarados abusivos

LA RENEGOCIACIÓN DEL CONTRATO CON INTERESES DE DEMORA ABUSIVOS

 

Comentario de la resolución DGRN 13 julio 2017

 

Carlos Ballugera Gómez

 

@BallugeraCarlos

 

  Para subsanar una hipoteca inscrita parcialmente tras la denegación de una cláusula de intereses de demora abusiva, se presenta una diligencia, consentida por las partes, donde se estipulan unos nuevos intereses de demora. Obsérvese que lo que se subsana es la hipoteca no la cláusula abusiva.

  La registradora deniega la inscripción de la diligencia porque hace falta nueva escritura pública novatoria sin que valga la diligencia. La DGRN revoca la nota diciendo que la diligencia es verdadera escritura. Vamos a ver los argumentos de la resolución.

  Dice la DGRN que por su ineficacia, la cláusula abusiva de intereses de demora ha dejado de existir, que la denegación registral implica su eliminación formal, restablece el equilibrio y que, en la diligencia, consta la expresión del error padecido dirigida a eliminar del contrato la cláusula abusiva, que permite la renovación del consentimiento.

  Para la resolución el otorgamiento de la diligencia parte así de una verdadera libertad contractual y el consumidor, con conocimiento de causa –fruto de la información previa- que el notario dice que ha recibido, puede prestar consentimiento libre e informado y pactar con el banco un acuerdo “ex novo” desligado del pacto anterior abusivo, que lo mejore y permita la inscripción de la subsanación.

  Obsérvese la diferencia entre el todo, el contrato y la parte, la cláusula. Lo que se subsana es el todo, la hipoteca inscrita sin intereses de demora, no la parte, la cláusula abusiva de intereses de demora, que por nula es insubsanable y no admite convalidación. Sólo sobre esta base puede afirmarse que el nuevo acuerdo está desligado del anterior nulo.

  Sin embargo, esa independencia es relativa, porque la existencia de una cláusula abusiva en una hipoteca inscrita, que ha sido objeto de denegación e inscripción parcial, es una circunstancia de la subsanación por diligencia que no puede pasarse por alto.

  Lo veremos después a la hora de diferenciar dos supuestos de negociación dentro del contrato por adhesión, una que tiene lugar cuando la negociación se produce antes de que haya contrato y otra, que tiene lugar, cuando la negociación es para subsanar el contrato sustituyendo la cláusula abusiva por una válida.

 

CRÍTICA A LA RESOLUCIÓN 

  Para la DGRN basta la denegación registral y el reconocimiento del error en la diligencia subsanatoria para restablecer el equilibrio formal, eliminar la cláusula abusiva del contrato y restaurar la libertad del adherente. De ese modo, el adherente puede ir al notario y acordar válidamente la sustitución de una cláusula de intereses de demora abusiva por una lícita y ajustada a la jurisprudencia del TS. No estamos totalmente de acuerdo.

  La denegación registral no altera el estatus obligacional creado por el contrato. Si la cláusula es abusiva, una de dos, o la retira el profesional del contrato o la retira un juez en un pleito con todas las partes.

  Descartado el pleito la debe retirar el predisponente, para lo que es ineludible que informe de su voluntad de eliminar la cláusula abusiva del contrato, sin embargo, nada indica la resolución de que se haya producido ni la comunicación ni la eliminación.

  Dice la resolución que la denegación registral de la cláusula supone la eliminación formal de la misma. Más que eliminación parece que la cláusula no se ha inscrito y sigue en la escritura hasta que el predisponente no indique de una manera dotada de fuerza ejecutiva que no va a usar la cláusula.

  Nos preguntamos en qué consiste esa indicación, a lo que hay que responder que el profesional por lo menos deberá comunicar al adherente su voluntad de no aplicar la cláusula. Sin embargo, con eso no se altera la fuerza ejecutiva del título ni tampoco el bloqueo de la misma que le produce el contener una cláusula abusiva. Cabe, por tanto, exigir una modificación del título para eliminar la cláusula abusiva o al menos una comunicación fehaciente al adherente de la voluntad del profesional de no usar la cláusula.

  El adherente no tiene noticia de la denegación, por lo que difícilmente le afectará la nota de denegación, para que así fuera sería necesario que la nota se le hubiese notificado. La resolución no tiene ni rastro de que esa notificación haya tenido lugar.

  Dado que no hay un precepto que obligue a la registradora a notificar la nota de despacho al adherente no presentante, tenemos en esa omisión legal otro dato a favor de creer que la notificación no se ha hecho.

  Es cierto que al no tener acceso al Registro la cláusula no puede usarse en la ejecución directa, pero la cláusula abusiva sigue en el contrato, el predisponente sigue obligado a eliminarla y de rechazo el adherente puede oponerle ante la ejecución el incumplimiento de esa obligación de eliminación que le impedirá continuar con la ejecución.

  El notario dice que ha informado a las partes. Tampoco hay constancia en la resolución de cómo se ha producido esa información y a qué extremos se refería. Lo único cierto es que la nueva cláusula sustituye a la anterior abusiva, que con el consentimiento a la nueva estipulación, habrá quedado expulsada del contrato.

  Lo avanzado hasta aquí, con sus dudas, no me parece suficiente para sanar la nueva cláusula de intereses de demora, porque no se ve por ninguna parte que haya quedado acreditado que la persona consumidora haya actuado con verdadera libertad para estipular una cláusula de intereses de demora.

  ¿Sabía el deudor que no estaba obligado a estipular esa nueva cláusula de intereses de demora? Antes bien parece que el deudor ha ido a firmar la diligencia un tanto ignorante de su libertad, al contrario, parece que le mueve una cierta obligación de suscribir la diligencia, es para arreglar la hipoteca, para adaptarla a la jurisprudencia, a la legalidad, para dar nueva redacción a la cláusula de intereses de demora, para corregir un error, para mejorar el contrato.

  Sin embargo, no hay tales necesidades. La diligencia no era necesaria ni para adaptar el contrato a la ley, ni a la jurisprudencia ni para subsanar el contrato, ni para mejorarlo.

  La diligencia no era necesaria para adaptar la hipoteca a la ley porque la ley no obliga a pactar intereses de demora en ningún contrato, las partes son libres de hacerlo o no.

  También es cierto que al haberse puesto una cláusula de intereses de demora y haberse declarado abusiva esa estipulación no puede integrarse por la ley. El carácter disuasorio de la nulidad de las cláusulas abusivas, bloquea el juego de la integración del contrato con la ley, en concreto con el art. 1108 CC y, pese a lo que diga, el TS, el préstamo en mora no puede seguir devengando intereses remuneratorios como si fueran moratorios, que sería integrar la cláusula nula con la ley, con el art. 1108 CC.

  La diligencia tampoco es necesaria para adaptar el contrato a la jurisprudencia, las partes siguen siendo libres de dejar el contrato sin cláusula de intereses de demora.

  Tampoco tiene el deudor la obligación de que la cláusula de intereses de demora sea dos puntos superior al interés remuneratorio, ese, según la jurisprudencia del TS, es un límite máximo y las partes pueden acordar un límite inferior, por ejemplo un interés de demora igual al interés remuneratorio o superior pero inferior a esos dos puntos máximos.

  Del mismo modo, no es necesario subsanar nada, ya que el préstamo hipotecario sin la cláusula de intereses de demora es perfectamente válido y no necesita de subsanación.

  Finalmente, la estipulación del interés de demora no es una mejora para el adherente, lo es para el predisponente, ya que la obligación que surge de la cláusula es una obligación a favor del banco para el caso de que la otra parte incumpla, obligación cuyo régimen es más beneficioso para el profesional que el de la responsabilidad por incumplimiento en general, que exige la prueba del daño.

  Por otra parte, la diligencia es bastante unilateral en este aspecto, porque sólo atiende a los intereses del banco sin atender a la demora a cargo del banco por el incumplimiento de sus obligaciones, como puede ser la de estar debiendo intereses de demora al deudor por haberle cobrado intereses de demora abusivos.

  La cláusula de interés de demora en lugar de mejorar la situación del adherente la empeora, por lo que no se podrá considerar que es negociada sino va unida a una contrapartida apreciable a favor de la persona consumidora, tal como dice la STS 22 abril 2015.

  En resumen, los argumentos de la resolución tienen deficiencias importantes sobre la información del deudor y sobre la existencia de contrapartidas apreciables a la incorporación de una cláusula que le grava. Esos elementos añadidos a la falta de interés de la resolución por desarrollar las diferencias entre el contrato por adhesión y el por negociación exponen su doctrina a impugnación.

  Una posible impugnación costosa y no deseable que obligaría al adherente a ir a pleito si quiere librarse de la cláusula ineficaz. Pero las lagunas que hemos visto permiten al adherente, aunque se inscriba la cláusula, impugnarla en la ejecución por abusiva denunciando la falta de información, su unilateralidad y desequilibrio por no estipularse intereses de demora a favor del deudor y por falta de contrapartidas apreciables a favor del  mismo.

 

EL CONTENIDO DE LA INFORMACIÓN

  Pasamos ahora a ver qué tipo de información debería de darse al adherente antes de renegociar la nueva cláusula de intereses de demora. Para el banco las cosas que le comunica al cliente, sobre cuyo contenido conjeturamos aunque no consten en la resolución, son poco más o menos así: que el banco ha sufrido un error en la escritura de hipoteca, que ha habido una sentencia que ha puesto un tope nuevo a los intereses de demora y tiene que adecuar la cláusula de la escritura a la sentencia, que el banco entonces quiere subsanar el error, mejorar la cláusula, y adaptarla a la legalidad y que, por tanto, es necesario ir otra vez al notario/a para que ponga una diligencia con la nueva redacción de los intereses de demora más bajos.

  Sin embargo, la escritura de hipoteca es posterior a la sentencia del TS que declara nula la cláusula de intereses de demora. Aquí la conducta del banco no es muy diligente, ya que sabía antes de contratar, por un pleito contra ese mismo banco, que la cláusula era nula.

  Pero si le dejamos hablar al asesor del cliente, siguiendo a Josu Gómez, la cosa puede parecer bien distinta. Para empezar es conveniente pedir consejo a un abogado o profesional competente, lo que, sin embargo, tiene un coste, a menos que uno se limite a escuchar a la hija de Josu[1].

  Si el cliente hubiese hablado con J. Gómez, éste, al menos contando con los datos de la resolución de 13 de julio, le habría dicho que la cláusula de intereses de demora del banco ha sido anulada por abusiva y la hipoteca se ha inscrito sin esa cláusula. El cliente no lo sabe.

  Le habría dicho que el banco no se ha equivocado, sino que quería aplicar la cláusula nula y ha negado su abusividad hasta en el TS, pero el TS ha sancionado esa declaración de nulidad del tribunal de instancia. En definitiva, que el BBVA ha litigado hasta el máximo tribunal español con pleno conocimiento de causa, exhibiendo una contumacia que no es muy propia de quien va al mercado en busca de clientes.

  Josu le habría dicho al deudor que el banco está obligado a quitar esa cláusula de sus contratos y a no ponerla en los posteriores a la sentencia. Que el banco puso la cláusula en una hipoteca posterior a la sentencia pero la registradora no se la inscribió porque es abusiva, aunque sí inscribió la hipoteca sin la cláusula abusiva porque se lo pidió el banco.

  Que el cliente es libre de la cláusula abusiva y no tiene ninguna obligación de adaptar la escritura a ninguna legalidad ni sentencia, porque ninguna ley ni sentencia impone que el préstamo deba tener una cláusula de intereses de demora, eso queda a la voluntad de las partes de común acuerdo.

  Josu le habría podido decir también que el contrato se adapta a la legalidad eliminando la cláusula abusiva, lo que no consta que el banco haya hecho, con lo que un falso decoro se suma a cierta frescura: el banco quiere subsanar lo que no necesita subsanación y no subsana aquello a que está obligado.

  No se trata de subsanar ningún error, porque no hay ningún error. No se trata de ninguna mejora porque si el deudor cae en mora no tiene que pagar nada por intereses, ya que una cláusula abusiva no se pueda integrar con ninguno de los elementos del art. 1258 CC, por lo tanto no puede integrarse con la ley que impone el interés remuneratorio (art. 1108 CC).

  Además, poner una cláusula de interés de demora en un contrato que carece de ella no es una mejora para el consumidor, sino un empeoramiento de su situación. Si el banco quiere incorporar al contrato una nueva cláusula de intereses de demora es necesario (1) que le informe que la cláusula anterior es nula por abusiva, (2) que la ha eliminado del contrato y (3) que el consumidor es libre y no tiene obligación de contratar. (4) Que para que contrate el banco ofrece al deudor una contrapartida apreciable.

  En cuanto a qué contrapartidas puede ofrecer el banco, eso es cosa suya, pero le puede decir al cliente que la diligencia de subsanación la paga el banco, que paga el impuesto AJD de la novación y cualquier otra cosa que anime al cliente a salir de su retiro y poner su firma en la diligencia. Nada de ello consta en la resolución. Sin embargo, la resolución hace referencia a otras cuestiones que vamos a ver a continuación.

 

LA REGISTRADORA Y EL FUNCIONARIO CALIFICADOR

  En primer lugar la resolución, en alguna ocasión, llama a la registradora “funcionario calificador”, continuando con una tendencia que es conveniente parar. El papel de las mujeres en la llevanza del Registro de la propiedad, como en tantas otras cosas, a la vez que indiscutido e indiscutible, es esencial. Hago votos por que se vea pero también porque las autoridades lo dejen ver.

  El principio de transversalidad reconocido por la Conferencia de Beijing de 1995 y por el art. 15 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, indica que se debe evitar por los poderes públicos la ambigüedad y que se debe poner de manifiesto la presencia de la mujer en el lenguaje administrativo sin violentar las normas gramaticales.

  No parece mucho pedir, conforme al principio de transversalidad, que la resolución nos deje ver la realidad de una mujer ejerciendo su profesión oficial simplemente llamándola “funcionaria calificadora” que es lo que esa mujer es y que por otro lado, parece ser lo que está bien gramaticalmente.

 

ÁMBITO DEL RECURSO

  Antes de empezar a fundamentar su decisión, la resolución nos advierte, como en otras muchas ocasiones, que el ámbito de discusión del recurso se limita a valorar si la calificación de la registradora se ha ajustado a Derecho, sin embargo, sin solución de continuidad examina un defecto no recurrido porque la aclaración de ciertas dudas condiciona la resolución del defecto impugnado.

  Interesante inconsecuencia que nos da, como si fuera una llave, un argumento para sostener que la DGRN al examinar el recurso debe analizar de oficio las cláusulas abusivas que pudiera contener el documento presentado.

  Es cierto que la obligación de examinar de oficio las cláusulas abusivas es una obligación de los Estados que compete también a la DGRN como autoridad obligada a conseguir el resultado previsto por la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas. Pero el argumento de la DGRN en esta resolución añade, como una llave, repito, un nuevo argumento en pro del examen de oficio de las cláusulas abusivas por la DGRN en el recurso gubernativo: la DGRN debe examinar en el recurso gubernativo si el título tienen cláusulas abusivas porque eso condiciona la eficacia del mismo y, por tanto, la eficacia de la decisión de la DGRN sobre la inscribilidad o iniscribilidad del mismo, habida cuenta, como hemos dicho que el título con cláusulas abusivas carece de fuerza ejecutiva.

  Creemos que la DGRN incurre en esta inconsecuencia, por la irrefrenable fuerza de las particularidades del contrato por adhesión que se le imponen por encima o a pesar de sus creencias oficiales.

  De ese modo, pese a lo que manifiesta –limitación del examen a lo recurrido-, en su actuación la resolución desborda esa limitación y actúa como si hubiera ya formulada una norma que la obligara a analizar de oficio la materia. La norma existe, aunque en doctrina oficial la DGRN insista en no tomarla en cuenta.

  Además, al no haber partido la resolución de la diferencia entre contrato por adhesión y por negociación, de algún modo se abandonan los instrumentos necesarios para ese examen de oficio de las cláusulas, a saber los elementos de hecho y de derecho necesarios para el análisis.

  En el presente caso y ciñéndonos a la cláusula de intereses de demora hubiéramos necesitado ver el texto de la cláusula de intereses, tanto remuneratorios como de demora pero, pese a que la DGRN dispone del mismo en el expediente, no ha quedado plasmado en la resolución.

 

SUBSANACIÓN O INSCRIPCIÓN DE LA CLÁUSULA INICIAL

  Volviendo al examen del segundo defecto, la registradora duda si se le pide la inscripción de la diligencia subsanatoria o la inscripción total de la hipoteca con su cláusula inicial de intereses de demora.

  La DGRN, al apartarse de la perspectiva peculiar del modo de contratar con condiciones generales, deja también de lado uno de los hechos característicos de este modo de contratar, cual es el afloramiento y documentación de los tratos preliminares y de toda la vida del contrato, que no se agota ya en un texto o instrumento firmado por las partes.

  Ahora la vida del contrato la forman no sólo el texto suscrito por las partes, sino los tratos preliminares con la publicidad, los folletos, las fichas, formularios, proyectos, ofertas vinculantes, etc. Y la vida y mutaciones del contrato mismo con sus novaciones, subrogaciones y, como en este caso, diligencias subsanatorias.

  Pero aunque no lo tome en cuenta expresamente, el fenómeno está a la vista y no se puede pasar por alto. A la vista del mismo, la DGRN tira de lógica y dice que la intención evidente de las partes ante la duda planteada es la inscripción de la hipoteca en la forma resultante de la diligencia subsanatoria y esa intención evidente es la que debe prevalecer sobre los términos del contrato.

  En abono de esa solución al DGRN dice que “La valoración global de lo querido por las partes [art. 1285 CC], tanto desde el punto de vista negocial como del formal de la rogación de la inscripción, debe hacerse en el sentido más adecuado para que produzca efectos [art. 1284 CC], debiendo operar también la interpretación lógica [art. 1286 CC] y la sistemática o contextual [art. 1285]”.

  Aquí nos resulta extraño el modo de argumentar, porque precisamente el afloramiento de los tratos preliminares ha abierto la posibilidad a una aplicación mucho más frecuente de la que era “normal” hasta ahora de los arts. 1281.II y 1282 CC, que son los en realidad aplica la DGRN en su razonamiento.

  En efecto, la intención evidente de las partes de inscribir la hipoteca en la forma resultante de la diligencia subsanatoria, resulta de esa misma diligencia que es el acto posterior, que conforme al art. 1282 CC, sirve para juzgar de la intención común. Intención común que prevalece sobre los términos del contrato conforme al art. 1281.II CC.

  Sin embargo, queda por desenredar un pequeño nudo, el que resulta de aplicar preceptos de interpretación contractual a la interpretación de la rogación. ¿Es ello posible? La DGRN lo justifica razonablemente, ya que parece asumir el postulado de que “sabremos lo que quiso el presentante si desciframos la intención evidente de las partes del contrato”, por lo que interpretamos éste para, por medio de la identidad establecida, averiguar aquella intención del presentante en la rogación, que como hemos visto reclama la inscripción de la novación resultante de la incorporación de la diligencia de subsanación a la hipoteca inicial.

 

CONSENTIMIENTO DE TITULARES INTERMEDIOS: ¿CAMBIO DE CRITERIO?

  A la hora de precisar las personas que han de comparecer en la diligencia, además de las partes de la hipoteca, señala la resolución que “[…] aunque se considerara que no se trata de modificación sino de una subsanación o rectificación, sería aplicable el procedimiento previsto en los arts. 40.d) y 82 LH, y la rectificación exigiría también el consentimiento de los titulares registrales de los derechos reales afectados o, en su defecto, resolución judicial de ser ésta procedente”.

   En la resolución 26 octubre 2016 la DGRN, sin embargo, señaló que la novación modificativa de la hipoteca sólo excepcionalmente produce la pérdida del rango hipotecario, a saber, en caso de ampliación del capital del préstamo con ampliación de la responsabilidad hipotecaria o con ampliación de plazo y, sólo, por el incremento del capital[2]

  En el caso de la resolución de 13 de julio, aumenta la responsabilidad hipotecaria al hacer que la garantía responda de la demora, pero no hay aumento de plazo ni de capital, luego al igual que en el caso de la tasación de la resolución de 26 octubre, no se produce pérdida de rango por la subsanación ni es necesario el consentimiento de los terceros para su mantenimiento.

  Esto último contrasta con lo afirmación que se acaba de citar de la resolución de 13 de julio, aplicando al contrato por adhesión unos preceptos adecuados para el contrato por negociación pero que no se adaptan ya a la propia doctrina desarrollada por la DGRN para la novación de los contratos por adhesión de hipoteca.

 

CLÁUSULAS NEGOCIADAS Y CONTROLES

  Después de analizar estas cuestiones volvemos al tema principal de la resolución para intentar retener algunas cuestiones importantes de ella. En primer lugar, a nada que reparemos nos daremos cuenta de la paradoja que resulta de la negociación del contrato que contiene cláusulas abusivas.

  Esta consiste en que la sustitución de una cláusula no negociada individualmente declarada abusiva, sólo puede hacerse por otra cláusula que regule la misma materia, por medio de la negociación, pero la cláusula resultante, aunque sea negociada está sujeta a control de transparencia y del contenido.

  La paradoja es que una cláusula que está excluida del ámbito de aplicación de la directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas, y por lo tanto, no sujeta a sus controles, no puede alcanzar en el contrato el estatus de cláusula negociada individualmente sin someterse antes al control del contenido y al de transparencia.

  Si el predisponente no informa al adherente de su libertad frente al abuso el adherente puede impugnar la cláusula por falta de transparencia. Si el predisponente no da una contrapartida apreciable al adherente, éste puede impugnar la cláusula por desequilibrada y abusiva.

  Además, si el predisponente no cumple con el control de transparencia y con el del contenido, en ningún modo podrá probar la negociación y, sin prueba, la cláusula incorporada al contrato por adhesión seguirá siendo una cláusula no negociada individualmente, sujeta a tales y tan ineludibles controles.

 

LA NEGOCIACIÓN EN EL CONTRATO POR ADHESIÓN ANTES DE SU CELEBRACIÓN

  También nos preguntamos si esto que sirve para la negociación para suplir la laguna dejada por una cláusula abusiva, vale también para la negociación en el contrato por adhesión que todavía no se ha celebrado, es decir, para sustituir el contenido predispuesto por el profesional en el formulario que usa en el tráfico por un contenido negociado.

  La respuesta es afirmativa. La AP de Zaragoza nos ha abierto aquí los ojos, la negociación en el contrato por adhesión debe partir de una verdadera libertad contractual del adherente, para que decida a partir de ella y no del temor.

  En el caso de la renegociación de una cláusula abusiva para que no parta del temor a que el profesional siga aplicando la cláusula abusiva y en el de la negociación en el contrato por adhesión antes de celebrarse para que no parta del temor a perder el bien o servicio cuya contratación es objeto del contrato propuesto.

  Esa libertad significa que puede suscribir el contrato sin acuerdo sobre las materias sometidas a negociación. Como el predisponente comercializa sus bienes o servicios por medio del contrato por adhesión, que es una figura en la que el predisponente prohíbe al adherente la negociación del contenido, parece lógico que si queremos hablar de negociación en ese contrato el predisponente deba decirle al adherente cuáles son las materias que quiere negociar y que está dispuesto a negociar.

  Eso quiere decir, en la moderna contratación hipotecaria, que si el predisponente presenta una oferta vinculante, el adherente la pueda aceptar sin las materias sometidas a negociación.

  La oferta vinculante se compondría de la parte innegociable y de la negociable, con la advertencia de que la persona consumidora puede rechazar la parte negociada y aceptar el resto del contrato.

  No creemos que ningún predisponente ofrezca nada semejante a los adherentes, por otra parte, esa exigencia sitúa la posibilidad de negociación en el contrato por adhesión muy lejos y la hace muy difícil. No creemos siquiera que ese resultado, sin la posibilidad de una aceptación separada, pueda alcanzarse ni por la expresión manuscrita, ni grabando el acto de otorgamiento del contrato en un soporte electrónico, ni por la doble o triple visita al notario.

 

CONCLUSIÓN: EL ESQUEMA DE LA NEGOCIACIÓN EN EL CONTRATO POR ADHESIÓN

  Como conclusión de este estudio voy a exponer ahora esquemáticamente qué entendemos por negociación en el contrato por adhesión. Para ello, distinguiremos tres supuestos distintos en los que la negociación respecto del contenido de ese contrato puede darse.

  En primer lugar la negociación para sustituir una cláusula abusiva por otra lícita, en segundo lugar la negociación para cambiar una cláusula predispuesta pero no incorporada al contrato, sino sólo al formulario en uso por el profesional, por otra cláusula negociada y, finalmente, la negociación para sustituir una condición general incorporada a un contrato ya celebrado por otra.

  La primera paradoja que resulta en este tema es que empezando por el último caso y siguiendo por los demás, la sustitución de una cláusula no negociada individualmente se hace, por supuesto, por la negociación. Pero sólo para el caso de que la cláusula empeore la situación anterior del adherente o incorpore al contrato una obligación a favor del profesional o una cláusula más beneficiosa para el mismo. Vamos a ver los requisitos de esa negociación en cada caso.

  Cuando tenemos un contrato con una cláusula abusiva y se quiere sustituir por otra lícita, tanto la AP de Zaragoza, como la resolución de 13 julio 2017 consideran que es necesario que el adherente parta de una verdadera libertad, no del temor a que el profesional le mantenga la cláusula abusiva si no negocia.

  Esa libertad exige que el profesional informe al adherente de la eliminación de la cláusula abusiva y consecuentemente del reconocimiento de la libertad de pacto. A continuación, si lo que se incorpora al contrato es una cláusula a favor del predisponente, debe constar expresamente la concesión, conforme a la jurisprudencia, de una contrapartida apreciable. En caso de que la cláusula sea a favor del adherente bastará para su incorporación que el mismo no la rechace en el momento de su aplicación.

  Cuando lo que se propongan las partes sea, antes de la conclusión del contrato por adhesión, la sustitución de una cláusula del formulario en uso por el profesional en su tráfico, por otra, es necesaria una invitación expresa del profesional a negociar, lo que debe incluir la posibilidad de aceptación separada del contrato por adhesión sin la cláusula cuya negociación se propone.

  Ello es así, porque aquí la libertad del adherente se centra en que actué libremente y no por temor a perder el bien o servicio objeto del contrato. Entonces su libertad en la negociación es libertad de aceptar el contrato por adhesión sin las materias objeto de negociación.

  También es necesario que la nueva condición general que va a incorporarse mejore la cláusula meramente predispuesta a la que sustituya o, en caso de que no haya mejora en la misma cláusula, es necesaria la incorporación al contrato de una contrapartida apreciable en compensación por el empeoramiento. Finalmente, cabrá también la incorporación de una cláusula favorable al adherente, para cuya incorporación bastará que no sea rechazada por este al tiempo de su aplicación.

  Por último, cuando el contrato se ha celebrado, para sustituir una condición general por otra, sólo cabe la negociación, salvo que la condición general nueva sea favorable al adherente, en cuyo caso basta su imposición, vía de una práctica por ejemplo, sin que el adherente la rechace.

  Aquí también es necesaria la verdadera libertad del adherente, lo que requerirá que la nueva condición general mejore a la antigua y si no lo hace o consiste en añadir una nueva condición general a favor del profesional, que se otorgue al adherente una contrapartida apreciable.

  Finalmente en todos los casos, es necesario que el profesional se asegure de los elementos de prueba necesarios para poder demostrar el carácter negociado de la modificación.

 

ESQUEMA DE LA NEGOCIACIÓN EN EL CONTRATO POR ADHESIÓN

1.- SUSTITUCIÓN DE UNA CLÁUSULA ABUSIVA

1- Libertad previa verdadera: eliminación de la cláusula abusiva: información previa de la eliminación y reconocimiento de la libertad de pacto

2- Contrapartida apreciable

3- Prueba de la negociación a cargo del predisponente

2.- SUSTITUCIÓN DE UNA CLÁUSULA DEL FORMULARIO

1- Invitación a negociar mediante comunicación expresa, lo que incluye el compromiso de admitir la celebración del contrato sin la cláusula cuya negociación se propone

2- Mejora de la cláusula predispuesta que se sustituye o contrapartida por el empeoramiento de la misma o por la incorporación de una cláusula favorable al predisponente

3- Prueba de la negociación a cargo del predisponente

3.- SUSTITUCIÓN DE UNA CONDICIÓN GENERAL

1- Libertad previa verdadera: información de que se sustituye una condición general

2- Mejora de la condición general a favor del adherente o contrapartida apreciable

3- Posibilidad de rechazar la condición general nueva por el adherente


[1] Vid. Gómez, J., “Los casos de Josu Gómez»: El lío de las cláusulas suelo”, en Diario La Ley, Nº 8909, Sección Tribuna, 26 de Enero de 2017, Editorial Wolters Kluwer, 4 pgs. en la edición de internet: http://diariolaley.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbF1CTEAAiMTQ0MTA7Wy1KLizPw8WyMDQ3MDQyOwQGZapUt-ckhlQaptWmJOcapaZrFjQUFRfllqCkydmaGBiQUAs2iHyU0AAAA=WKE.

[2] Vid. mi “La plasticidad de la hipoteca con los terceros, Un contrato dividido en condiciones generales, Comentario y resumen de la resolución DGRN de 26 octubre 2016”, en www.notariosyregistradores.com (1 enero 2017).

 

ENLACES:

Resumen de la resolución DGRN de 13 julio 2017

Resolución de 19 julio 2017

La renegociación del contrato cuando hay cláusulas suelo abusivas: con muchos más enlAces

CONSUMO Y DERECHO

 

 

La expresión manuscrita es un requisito pro bancario que no sana los abusos

La expresión manuscrita es un requisito pro bancario que no sana los abusos

 

Brevísima crítica de algunos puntos de la R. DGRN de 19 mayo 2017

 

Carlos Ballugera Gómez

 

@BallugeraCarlos

 

Pongo brevemente a continuación unos pocos puntos en los que no me cabe suscribir las afirmaciones de la resolución, por encerrar una interpretación que perjudica a las personas consumidoras. Son pobres opiniones personales que no menoscaban la decisión de la DGRN, a saber, que la expresión manuscrita debe incorporarse a la matriz y a las copias de la escritura si el interesado quiere obtener la inscripción de la hipoteca en el Registro.

Hemos dicho en otro lugar que la expresión manuscrita es un requisito pro bancario, sin embargo, esta resolución dice que el art. 6 Ley 1/2013 debe interpretarse de manera extensiva pro consumidor. Creemos que eso no es posible por dicho carácter pro bancario que obliga, no a una interpretación extensiva del precepto, sino a otra restrictiva que no impida el control del contenido sobre la condición general.

La resolución, también, hace una interpretación extensiva contra persona consumidora de qué debe entenderse por cláusula que define el objeto principal del contrato. Para la DGRN no es necesaria una verdadera definición, sino que basta que la cláusula se proyecte sobre un elemento esencial del contrato. Aparte de que todas las condiciones generales se proyectan poco o mucho sobre el objeto principal del contrato y afectan a la relación calidad-precio, esta materia debe interpretarse de modo restrictivo como exige la jurisprudencia europea [apartado 43 STJUE 30 abril 2014], ya que si la cláusula define el objeto principal del contrato no es objeto de control del contenido, de modo que la persona consumidora perdería la protección de la ley. No podemos admitir que la libertad de imponer cláusulas abusivas se extienda de ese modo. Además, si la falta de expresión manuscrita afectase al objeto principal del contrato el contrato sin la cláusula limitativa sería nulo, la persona consumidora perdería el bien que cimenta su bienestar, a saber, el crédito obtenido, y el defecto no se podría subsanar sin un nuevo otorgamiento, lo que no parece ser el caso.

La resolución dice también, que no cabe la inscripción parcial sin consentimiento del interesado, que es el banco, lo que deja la inscripción al arbitrio del que ha caído en el abuso, cosa que no puede aceptarse. Para mí, si la cláusula es abusiva el registrador o registradora denegará con inscripción del resto de la hipoteca y sin necesidad del consentimiento del interesado, ya que la nulidad parcial por causa de abusividad es coactiva para el predisponente, que deberá aceptar la subsistencia del contrato aunque no lo quiera sin la cláusula abusiva.

Se equipara la necesidad de incorporar la expresión manuscrita a la copia con la de incorporar también la FIPER. No he podido encontrar ninguna norma que exija dicha incorporación ni por lo general, existe una regla que obligue que los antecedentes se incorporen al contrato. La misma razón que exige incorporar la FIPER al contrato exigiría incorporar cualquier otro antecedente y aunque en España no existe la regla “parol evidence rule” que impida considerar formando parte del contrato ningún antecedente, la existencia de reglas como las de los arts. 1281 y 1282 del CC no obligan sino que, únicamente, permiten incorporar los antecedentes al contrato por decisión de las partes, quienes de mutuo acuerdo, son soberanas para establecer la interpretación que conviene a su acuerdo.

 

 

 

Resumen de la  R. 19 de Mayo de 2017

 

 

  1. HIPOTECA. EXPRESIÓN MANUSCRITA

Resolución de 19 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Villarrobledo, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (CB)

 

EL CASO, LA CALIFICACIÓN Y LA DECISIÓN DE LA DGRN.- Mediante escritura de 22 diciembre 2016 se formalizó un préstamo con garantía de hipoteca otorgada por personas físicas consumidoras a favor de «Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca, Sociedad Cooperativa de Crédito, Globalcaja», para financiar la adquisición de su vivienda habitual, hipoteca que fue constituida sobre esa misma vivienda.

Se suspenden y recurren la inscripción de diversas cláusulas del contrato, constituyendo el objeto del recurso, por suponer la razón del rechazo de la inscripción parcial del título y la única a la que se alude en el mismo (encontrándose los demás defectos claramente identificados), el análisis del apartado «tipo de interés negativo» de la cláusula tercera bis «tipo de interés variable» que señala: «En el supuesto que en la fecha de revisión del tipo de interés aplicable al préstamo, el tipo de interés de referencia sea inferior a 0, en ningún caso devengará intereses favorables para la parte prestataria», y la determinación de si en tal caso es aplicable el art. 6 Ley 1/2013, de 14 de mayo. La DGRN confirma la nota, con la salvedad de que el requisito se entenderá cumplido si está incorporado a la copia telemática objeto de presentación.

 

TEMA CONTROVERTIDO.- […] la cuestión que se debe resolver consiste en la determinación de si en los préstamos hipotecarios a interés variable en que se pacte que la parte deudora nunca podrá beneficiarse de descensos a intereses negativos, es decir, que no podrá recibir importe alguno por tal concepto, es precisa la confección de la expresión manuscrita por parte del deudor acerca de su comprensión de los riesgos que asume en presencia de dicha cláusula; expresión que viene impuesta por el artículo 6 de la Ley 1/2013 de 14 de mayo […] Adicionalmente debe resolverse también, dados los términos del recurso, si tal expresión manuscrita debe incorporarse a las copias autorizadas de la escritura de préstamo hipotecario que se expidan o es suficiente su incorporación a la matriz.

[…]

En consecuencia, debe abordarse ahora tanto el análisis de la necesidad sustantiva de la suscripción de la expresión manuscrita en el supuesto objeto de este recurso, como el examen de si, como se afirma en éste, dicho requisito se ha cumplido realmente a efectos de la inscripción.

 

NECESIDAD DE EXPRESIÓN MANUSCRITA.- 4. En cuanto a la primera cuestión, […] baste recordar ahora brevemente la doctrina de esta Dirección General, recogida en las Resoluciones de 8 y 27 octubre y 10 diciembre 2015 y 15 julio y 2 diciembre 2016, según la cual en los préstamos hipotecarios a tipo de interés variable en que se pacte que la parte deudora nunca podrá beneficiarse de descensos del tipo de interés a cotas negativas, es precisa la confección de la expresión manuscrita por parte del deudor acerca de su comprensión de los riesgos que asume en presencia de dicha cláusula a que se refiere el art. 6 Ley 1/2013, de 14 de mayo.

Este requisito de la expresión manuscrita en presencia de cláusulas suelo no se encuentra relacionado con la naturaleza, gratuita, onerosa o de otro tipo, del préstamo hipotecario mercantil, sino con los requisitos de información contractual y de transparencia material o comprensibilidad real que se deben cumplir en los contratos bajo condiciones generales celebrados entre profesionales y consumidores […]

[…] el control de transparencia y el cumplimiento de sus requisitos legales […] operan tanto si la limitación a la variabilidad de los intereses a la baja resulta de un pacto expreso del tipo cláusula suelo, como si la misma deriva, en determinados supuestos, de la propia naturaleza o tipicidad del contrato de préstamo, o bien de un pacto de exclusión de devengo de intereses en determinados supuestos, expreso o como consecuencia del sistema de amortización elegido.

La materialización o cumplimiento de este deber de transparencia material en el ámbito de las cláusulas limitativas de los tipos de interés se proyecta [1] en una adecuada diferenciación de las mismas, dentro del contenido contractual, [2] a través de su inclusión en una cláusula propia [3] o su indicación en párrafo separado [4] y con letras en negrita, mayúsculas o subrayado, [5] en una información acerca de los escenarios posibles y de la evolución histórica de los tipos de interés adoptados, [6] y, especialmente, en la actualidad, en la confección de la expresión manuscrita del art. 6 Ley 1/2013, de 14 de mayo.

[…] frente a la opinión de quienes defienden una interpretación restrictiva del art. 6.1 Ley 1/2013, debe prevalecer una interpretación extensiva pro–consumidor en coherencia con la finalidad legal de favorecer respectivamente la información, comprensibilidad y la protección de los usuarios de servicios financieros. (vid. Resolución de 29 septiembre 2014).

A este respecto, el Tribunal Supremo no ha considerado que el cumplimiento del proceso de contratación de los préstamos hipotecarios con consumidores recogido en la Orden EHA/2899/2011, de 28 octubre, sea suficiente para cubrir las exigencias del control de transparencia […]

Por ello, para asegurar la existencia de dicha transparencia, el referido art. 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, ha regulado, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, un requisito especial: «la expresión manuscrita» del prestatario […]

Este requisito, como ponen de manifiesto las Resoluciones de 12 marzo, 8 y 27 octubre y 10 diciembre 2015 y 15 julio y 2 diciembre de 2016, es de carácter imperativo […] por lo que la alegación de que al no fijar dicha norma de manera expresa los efectos de su incumplimiento, la falta de la expresión manuscrita no debe impedir la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario, no puede admitirse. Respecto de la no inscripción de la propia cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de interés, porque su nulidad derivaría de la declaración general que en tal sentido realiza el art. 8.1 LCGC en relación con las cláusulas predispuestas que contradigan una norma imperativa y el art. 83 TRLGDCU en relación con las cláusulas abusivas, dado que la falta de la expresión manuscrita provoca la ausencia trasparencia de la estipulación y, en consecuencia, su abusividad en los términos señalados por el TS. Y respecto de la no inscripción de la escritura de préstamo hipotecario en su conjunto, porque estas cláusulas de tipo suelo y similares configuran un objeto principal de los préstamos onerosos, como es el interés o precio, y, en consecuencia, la obligación de pago de intereses remuneratorios garantizada por la hipoteca, por lo que para la inscripción parcial de la escritura sin tales cláusulas, se precisa la solicitud expresa de los interesados (vid. arts. 19 bis y 322 LH y Resolución de 18 febrero 2014, entre otras).

[…]

CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO SOBRE LA EXPRESIÓN MANUSCRITA.- 6. En cuanto al examen de si, como se afirma por la notaria, el requisito de la confección de la citada expresión manuscrita por parte de los prestatarios se ha cumplido realmente y que el escrito que la contiene se incorporó a la copia autorizada de la escritura de préstamo hipotecario que se remitió telemática al Registro de la Propiedad; no cabe duda que si así hubiera sido el citado requisito debería tenerse por cumplido […]

[…] la registradora de la Propiedad calificante […] señala que ni la copia telemática ni la expedida en soporte papel incorporan el escrito que contiene la repetida expresión manuscrita, lo que unido a que la copia autorizada que se acompaña al recurso tampoco la recoge, hace que deba entenderse, como presupuesto de esta Resolución, la falta de incorporación del mismo a todas las copias expedidas.

Por otra parte, como señala registradora de la Propiedad, tampoco basta para entender que el requisito se ha cumplido con la mera manifestación de la notaria de haberse redactado la expresión manuscrita en su presencia, sino que la misma deberá incorporarse físicamente a las copias que se expidan de la escritura de préstamo hipotecario, del mismo modo que se exige la incorporación de la ficha de información personalizada o del certificado de tasación a efectos de subasta […]

El carácter imperativo de la incorporación de la expresión manuscrita que resulta del precepto citado, ya ha sido puesto de relieve por este Centro Directivo en diversas Resoluciones, entre ellas, las de 12 marzo y 10 diciembre 2015, siendo, por tanto, un aspecto que debe ser calificado por el registrador. Esta calificación se extiende tanto al hecho de la redacción misma del escrito por parte del propio prestatario o prestatarios y, en su caso, por el hipotecante o hipotecantes de deuda ajena (vid. STJUE de 19 diciembre 2015, asunto C–74/15, que considera consumidores a los garantes y fiadores que no tengan la condición de profesionales o no se encuentren vinculados funcionalmente con el prestatario profesional), como a que los términos concretos de la redacción se ajustan a la fórmula fijada por el Banco de España en el Anexo 9 de «la guía de acceso al préstamo hipotecario de julio de 2013».

En definitiva, el registrador de la Propiedad debe comprobar el cumplimiento de la forma –normal o reforzada– que, en cada caso, el legislador haya elegido para asegurarse el conocimiento por parte de los consumidores de los productos bancarios del riesgo financiero que comporta el contrato en general o alguna de las singulares cláusulas financieras que lo componen, y, es indudable, que para que el registrador pueda realizar estas comprobaciones es necesario que el indicado escrito se protocolice en la correspondiente escritura y se incorpore posteriormente a todas las copias que de la misma se expidan.

Cuestión distinta es que «lege ferenda» la aseveración notarial en instrumento adecuado del cumplimiento por el predisponente de la obligación de informar de los riesgos jurídicos y económicos del negocio, desplace la exigencia legal de la declaración manuscrita.

Por todo lo cual, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación impugnada; con la salvedad de que si realmente la copia autorizada remitida telemáticamente al Registro de la Propiedad contuviere el escrito objeto de este recurso, no será necesario aportar testimonio del mismo en soporte papel.

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¿Puede la DGRN separarse de lo determinado «ultra partes» por el Supremo?

 

Impuesto de AJD a cargo del prestatario en la hipoteca

¿Puede la DGRN separarse de lo determinado con fuerza «ultra partes» por el Tribunal Supremo?

 

Brevísimo comentario sobre la resolución DGRN 24 mayo 2017

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

 

En esta resolución la DGRN revoca la nota del registrador que suspende la inscripción de una cláusula de gastos que imputan al deudor todos los gastos por pago de impuestos salvo los que por ley el sujeto pasivo sea el banco. Considera que es legítima e inscribible la cláusula que imputa los gastos por el IAJD al deudor.

Por tanto, la DGRN puede separarse del criterio del TS, pero creemos que ello abre un conflicto que no puede ser sostenido desde el punto de vista del Derecho de consumo y de la necesaria eficacia «ultra partes» de las sentencias de nulidad o no incorporación de condiciones generales.

Creemos que el registrador procede correctamente al inscribir la hipoteca parcialmente, sin las cláusulas que suspende por abusivas. Se sigue aquí un criterio legítimo, pero muy distinto al que aparece en otros recursos donde el registrador suspende de manera total la inscripción de la hipoteca por defectos que sólo entrañan una nulidad parcial.

El registrador, por otro lado, en su informe alegó también la ambigüedad de la cláusula de atribución de gastos por impuestos, la misma DGRN considera que se trata de una cláusula declarativa que es nula por falta de transparencia, pero acogiéndose a una doctrina, no por repetida, menos caduca se niega a analizar de oficio el carácter abusivo y la falta de transparencia de la cláusula de imputación de gastos.

Es decir que teniendo todos los elementos de hecho y de derecho para juzgar sobre la abusividad de la cláusula y siendo la DGRN una de las autoridades de los Estados miembros que debe velar porque se aplique la Directiva 93/13/CEE, no lo hace.

Resulta paradójico que la DGRN reconozca que notarios y registradores son también autoridades obligadas a cumplir con la Directiva 93/13/CEE y, por tanto, obligadas a denegar la inscripción de las cláusulas abusivas incorporadas a los documentos presentados a inscripción y, a continuación, no se aplique su propia doctrina y rechace, de oficio, la inscripción de la cláusula por abusiva mediante la integración de la nota en beneficio de la persona consumidora.

Sin embargo, la DGRN prefiere aplicar la doctrina jurisprudencial de la Sala Tercera del TS que considera que el sujeto pasivo por AJD en el préstamo hipotecario es el deudor persona consumidora.

Sin embargo, la sala tercera no es competente en materia civil patrimonial, además, interpretando las normas tributarias ha elegido entre las posibles interpretaciones la más perjudicial para la persona consumidora, elección que le está, sin embargo, vedada por los arts. 9.2 y 51 CE, que en caso de duda obligan al interprete a optar por la interpretación más favorable a las personas consumidoras.

Pro, dado el carácter semiimperativo de las normas de protección de las personas consumidoras, la sentencia de la sala tercera no tiene efecto «ultra partes» en perjuicio de las mismas, sin embargo, la DGRN inserta en el ámbito civil patrimonial un criterio de otro orden jurisdiccional y además, más perjudicial para el deudor persona consumidora. No creemos que ello sea posible.

Por otro lado, la DGRN también debió aceptar y aplicar el carácter abusivo de la cláusula, resultante del análisis hecho por la STS 23 diciembre 2015, abusividad que es vinculante para la DGRN ya que no sólo constituye doctrina legal de carácter civil plenamente aplicable al caso, sino que tiene eficacia «ultra partes» por la vía de la cosa juzgada material en su aspecto positivo. Esa última, debemos recordar que obliga a la DGRN a resolver de acuerdo a lo dispuesto previamente por el TS en beneficio y sólo en beneficio de la persona consumidora.

 

 

 

Resumen de la resolución de 24 mayo 2017

 

 

  1. HIPOTECA. CLÁUSULA DE IMPUTACIÓN DE IMPUESTOS Y GASTOS AL PRESTATARIO

Resolución de 24 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Medio Cudeyo-Solares, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (CB)

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EL CASO.- Mediante escritura de 8 noviembre 2016, se formalizó un préstamo con garantía de hipoteca otorgada por personas físicas consumidoras a favor de «Liberbank, S.A.», con destino a «otras financiaciones a familias», en la que se grava una vivienda que constituye su residencia habitual.

Dicha escritura fue presentada telemáticamente en el Registro de la Propiedad y el 16 diciembre 2016 se practicó la inscripción correspondiente, pero con suspensión de algunas de las cláusulas del préstamo hipotecario […] entre la que se encuentra una cláusula de imputación de gastos por pago de impuestos. La DGRN revoca la nota.

[…]

Debe recordarse que […] el objeto del expediente de recurso contra calificaciones de registradores de la Propiedad y Mercantil es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa realizada […] es o no ajustada a Derecho tanto formal como sustantivamente; no pudiendo entrar a valorar [1] otros posibles defectos que pudiera contener la escritura, [2] ni tampoco aquellos defectos puestos de manifiesto en el nota de calificación que no hubieran sido objeto de impugnación, [3] o aquellos respecto a los que, aun habiendo sido recurridos, el registrador ha procedido a rectificar la calificación y acceder a su inscripción en el informe.

En este caso, se ha recurrido únicamente [1] el rechazo de la cláusula financiera quinta de «gastos», en cuanto a la imposición a la parte prestataria de la obligación de pago del IAJD derivado del préstamo hipotecario, [2] y la imposición, igualmente al deudor de las costas procesales y honorarios de abogado y procurador.

La estipulación quinta de la escritura es del siguiente tenor: «Quinta: Gastos a cargo de la parte prestataria Serán de cuenta de la parte prestataria todos los gastos futuros, o pendientes de pago siguientes: a) Gastos de tasación y comprobación registral del inmueble hipotecado realizados con carácter previo a la firma de esta escritura, b) Aranceles notariales y registrales relativos a la formalización del préstamo y constitución (incluidos los de la expedición de la primera copia de la presente escritura para la entidad y en su caso, los derivados de los documentos acreditativos de las disposiciones), modificación o cancelación de la hipoteca, incluidas las comisiones y gastos derivados del otorgamiento de la carta de pago c) Impuestos devengados por esta operación, salvo en el caso de préstamos formalizados en consumidores, en los que se excluirán los impuestos que por ley resulte sujeto pasivo la entidad d) Gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos e) Los derivados de la conservación y seguro de daños del inmueble hipotecado f) Los derivados del seguro de vida de la parte prestataria, caso de que se hubiere pactado la obligación de contratarlo para obtener el préstamo en las presentes condiciones g) Gastos de correo, según las tarifas oficiales aplicables en cada momento h) Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la actividad de la entidad dirigida a la concesión o administración del préstamo».

GASTOS POR IMPUESTO AJD.- 2. En cuanto a la cláusula de imputación del pago de «los impuestos que devengue la operación de préstamo» al prestatario, salvo los que, tratándose de consumidores, «por ley resulte sujeto pasivo la entidad crediticia» […]

[…]

No obstante, el Alto Tribunal -Sala Civil-, en la citada Sentencia, siguiendo el criterio de la Sala Contencioso-administrativa, considera, en primer lugar, que la exención de tributación, a efectos del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, del otorgamiento de préstamos cualquiera que sea la forma en que se instrumente (art. 45.I.B.15 TRLITPyAJD), o la no sujeción por tal concepto de los préstamos sujetos al Impuesto sobre el Valor Añadido -los concedidos por entidades financieras- que también están exentos de este impuesto (art. 20.Uno.18.ºc de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido), conduce a su tributación por el concepto de Actos Jurídicos Documentados […]

La STS 23 diciembre 2015 […] argumenta que, como el art. 29 TRLITPyAJD indica que será sujeto pasivo del impuesto por el concepto tributario de AJD «el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan», la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo [1] en lo que se refiere a la constitución del derecho (en cuanto adquirente del derecho real de hipoteca que es lo que verdaderamente se inscribe) [2] y, en todo caso, porque las copias autorizadas se expiden a su instancia [3] y es la principal interesada en la inscripción de la garantía hipotecaria. Este interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria se materializa, según el TS -Sala Civil-, en que permite al prestamista obtener un título ejecutivo (art. 517 LEC), constituye la garantía real (arts. 1875 CC y 2.2.º LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC).

3. Ahora bien […]

[…] en cuanto al sujeto pasivo en el concepto impositivo de Actos jurídicos Documentados, el art. 68 RITPyAJD establece que «será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan», añadiendo en su párrafo segundo que «cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario», lo que lleva a concluir que también por el concepto de AJD, el sujeto pasivo es el prestatario.

Así se ha manifestado la jurisprudencia de la Sala competente del TS, la Sala Tercera […] que señala reiteradamente que la constitución de un préstamo hipotecario por una entidad de crédito está sujeta al IAJD, y que conforme a la legislación fiscal el sujeto pasivo es el prestatario, por entender que el «derecho» a que se refiere el precepto (art. 29 TRLITPyAJD) es el préstamo mismo, aunque se encuentre garantizado con hipoteca [al elegir entre las distintas posibilidades existentes las peores para la persona consumidora la sala usa una interpretación contra persona consumidora que le está vedada por los arts. 9.2 y 51 CE].

[…]

Esta doctrina de la Sala Contencioso-administrativa del TS ha sido seguida, apartándose del criterio recogido en la STS de 23 diciembre 2015, con posterioridad a la misma, por diversas Salas Civiles de Audiencias Provinciales, de lo que son ejemplos las sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid de 9 junio 2016 y de Oviedo de 25 noviembre 2016.

Por último, debe señalarse que, a este respecto, que el Auto número 24/2005, de 18 enero, del Pleno del Tribunal Constitucional (reiterado por la Sentencia número 223/2005, de 24 de mayo) resolvió negativamente la posible inconstitucionalidad del citado art. 68.2.º RITPyAJD, declarando, entre otras cosas, que «es una opción de política legislativa válida desde el punto de vista constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad de «actos jurídicos documentados» lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio jurídico principal (en el impuesto sobre el valor añadido o en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados), tanto cuando se trata de préstamos con constitución de garantías (aunque la operación haya sido declarada exenta en ambos impuestos), como cuando se trata de constitución de garantías en aseguramiento de una deuda previamente contraída, pues en ambos supuestos se configura como obligado tributario de aquella modalidad impositiva a la persona que se beneficia del negocio jurídico principal: en el primer caso, el prestatario (el deudor real); en el segundo supuesto, el acreedor real (el prestamista)».

En consecuencia, dada la asignación legal de competencias jurisdiccionales y la constitucionalidad del art. 68 RITPyAJD antes expuesta, este Centro Directivo se ha de inclinar por la legalidad y no abusividad de la cláusula que nos ocupa […]

La alegación del registrador de la Propiedad calificante en su informe de que la redacción de la letra c) de la cláusula adolece de ambigüedad, ya que sólo refiere a impuestos devengados por préstamos, por lo que no queda claro si incluye o no el IAJD, debe ser rechazada ya que como se ha expuesto anteriormente, el hecho imponible tanto por el concepto de transmisiones patrimoniales onerosas como por el concepto de AJD debe entenderse referenciado al préstamo y no a la hipoteca. Otra [es lo mismo] podría ser la solución si se hubiere señalado, como defecto suspensivo de la inscripción, la falta de transparencia objetiva de dicha cláusula por su carácter meramente declarativo, sin una concreción referida a lo que ocurre realmente en el contrato que se formaliza, que informe adecuadamente al consumidor de las obligaciones que verdaderamente asume; pero al no haber sido así, no procede entrar a valorar en este expediente las consecuencias de esta circunstancia.

GASTOS PROCESALES.- […] en el recurso se señala, que la cláusula quinta analizada, en ningún momento hace referencia alguna a la atribución a la parte prestataria de ninguno de los gastos procesales mencionados por el registrador, ya sean las costas procesales propiamente dichas, ya sean los honorarios de abogado y procurador. La simple lectura de la citada cláusula basta para comprobar la realidad de la afirmación del recurrente, por lo que también en este punto debe revocarse la nota de calificación registral, aunque la propia inexistencia de esa atribución de gastos impide la constancia de circunstancia alguna en la inscripción por dicho concepto.

Por todo lo cual, aun concurriendo todos los presupuestos de aplicación de la normativa de consumidores, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación en cuanto a los extremos recurridos.

 

 

 

 

 

14 ª entrega de fichas sobre condiciones generales en hipotecas

CAMBIOS EN LA LISTA DE FICHAS

 

Decimocuarta entrega de fichas sobre condiciones generales enjuiciadas por los Tribunales

Julio 2017

Carlos Ballugera Gómez

En la decimocuarta entrega de las fichas sobre condiciones generales enjuiciadas por los Tribunales y la DGRN, se actualizan 9 fichas existentes y se abren 2 nuevas sobre (84) Fianza personal más hipoteca y (85) Valor de tasación para subasta. Esta es la lista de los cambios:

 

1.- CLÁUSULA SUELO (8ª entrega)

2.- CLÁUSULA GASTOS BBVA (7ª entrega)

3.- CLÁUSULA DE INTERÉS DE DEMORA PRÉSTAMO HIPOTECARIO (9ª entrega)

4.- VENCIMIENTO ANTICIPADO POR IMPAGO (10ª entrega)

24.- REFERENCIA IRPH-ENTIDADES DE CRÉDITO (6ª entrega)

29.- IMPUTACIÓN DE PAGOS (3ª entrega)

57.- DETERMINACIÓN SALDO (4ª entrega)

60.- CLÁUSULA DE LOS 360 DÍAS (5ª entrega)

61.- ATRIBUCIÓN DE LOS COSTES DE TASACIÓN PARA SUBASTA (3ª entrega)

84.- FIANZA PERSONAL EN HIPOTECA

85.- VALOR DE TASACIÓN PARA SUBASTA

 

 

ENLACES:

 

Condiciones generales enjuiciadas por tribunales y DGRN

 

Lista de cláusulas con link

 

Guía para saber si una cláusula es abusiva

 

Guía para saber si una cláusula es transparente

 

Guía para saber si una cláusula define el objeto principal del contrato

14 ª entrega de fichas sobre condiciones generales en hipotecas

Sakoneta – Deba. Guipúzkoa. Por Oier Araolaza Ruta del flysch.

 

 

85.- Valor de tasación para subasta

85.- VALOR DE TASACIÓN PARA SUBASTA

 

 

 

LA CLÁUSULA

1.- Caja Rural de Navarra (préstamo hipotecario de 18 septiembre 2009 con personas consumidoras)

Cláusula decimocuarta letra b), en cuanto dispone: «se señala como valor de la finca hipotecada, para caso de subasta, el de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL EUROS (250.000 €)». Obra en autos valoración de la finca hipotecada hecha por profesional designado al efecto de 632.300 €. [SAP Gipuzkoa 31 marzo 2017, nula por determinar un valor de tasación muy inferior al valor de mercado señalado por profesional designado al efecto, en perjuicio del deudor. Sentencia de instancia ordena inscripción de la sentencia de nulidad en RCGC].

 

2.- Banco Popular Español (préstamo hipotecario de 9 febrero 2007 con personas consumidoras)

Apartado 5: «efectos procesales y para que sirva como tipo en la subasta que corresponda, tasan las fincas que se hipotecan en el importe de la responsabilidad principal de cada una reflejada en la letra a) del apartado 1 de la Cláusula Segunda de esta escritura», es decir, 360.000 € que es el importe del préstamo que se garantiza. No se acompaña a la escritura ninguna tasación. Y el certificado de tasación que presenta el recurrente en la instancia, que coincide con los datos registrales de la finca, dice que en el año 2013 el valor de mercado del inmueble es 655.580,72 €. [AAPA de 24 setiembre 2014, nula por abusiva, fija un valor para subasta inferior al real en perjuicio del deudor].

 

3.- Banco Popular Español (préstamo hipotecario de 29 setiembre 2009 con personas consumidoras)

Préstamo hipotecario en garantía de un principal de 850.000 euros, más dos años de interés al 6,864%, dos años de interés moratorio al 22,484% y 127.500 euros para costas y gastos, se hipoteca un chalet. Se pacta un valor de tasación a efectos de subasta coincidente con el principal prestado, esto es, 850.000 euros, y conforme al mismo se interpone el procedimiento que nos ocupa. Obra en autos un informe de tasación del aludido inmueble efectuado por la entidad Tasaciones Hipotecarias en fecha 14.09.2009 que se dice efectuado a instancias de D. Javier para solicitar un préstamo hipotecario del Banco Popular Español SA, con sello de entrada en la entidad bancaria de fecha 14.09.2.009. Fija un valor de 2.175.081,72 euros, y se dice efectuado siguiendo los criterios de la Orden ECO/805/2.003 de 27 de marzo sobre valoración de bienes inmuebles y determinados derechos para ciertas finalidades financieras. No se ha aportado a las actuaciones ninguna otra valoración. Ello supone que el valor de tasación fijado en la escritura equivale a un 39.07% del valor del inmueble conforme a la tasación aludida. [AAPIB de 21 marzo 2014, declara nula por abusiva la cláusula al ser desequilibrada en perjuicio de la persona consumidora por establecer un valor de tasación muy inferior al valor real en beneficio del banco].

 

INSCRIPCIÓN EN RCGC

NIF:

 

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante:

Por el demandado:

En 1ª INSTANCIA:

En la AUDIENCIA:

Por el TRIBUNAL SUPREMO:

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso: AAPIB de 21 marzo 2014, declara nula por abusiva la cláusula al ser desequilibrada en perjuicio de la persona consumidora por establecer un valor de tasación muy inferior al valor real en beneficio del banco.

Anteriores y posteriores: SAP Gipuzkoa 31 marzo 2017, nula por contraria a buena fe y desequilibrada en perjuicio de las personas consumidoras “por cuanto que el valor señalado para la finca a los efectos de subasta en el contrato de préstamo hipotecario de que se trata en este procedimiento resulta muy inferior al valor de tasación de la misma [valor de mercado] a la fecha en que se concertó el referido contrato, además, por supuesto de resultar inferior al 75% de su valor tasado, por lo que es evidente que el mismo ha sido introducido en la escritura por parte de la entidad bancaria otorgante con vulneración del principio de la buena fe, que había de regir la contratación llevada a cabo, y creando una clara y evidente situación de desequilibrio para la otra parte contratante”. Sentencia de instancia ordena inscripción de la sentencia de nulidad en Registro de Condiciones Generales de la Contratación; AAPB 22 diciembre 2015 declara nulidad de valor de tasación por ser muy inferior al real en perjuicio del deudor; AAPA de 24 setiembre 2014, nula por abusiva “Ese parámetro [buena fe y justo equilibrio de derechos y obligaciones] no lo satisface la cláusula analizada, en tanto que supone disponer como valor de tasación un precio notablemente inferior al real, puesto que no es razonable suponer que desde 2007 hasta 2013 prácticamente se haya duplicado el valor de mercado del caserío hipotecado, si atendemos a la tasación aportada por la parte ejecutada. De hecho, lo que propicia es que en un procedimiento de ejecución hipotecaria, el valor de adjudicación esté muy por debajo del real, en franco perjuicio de quien constituyó la garantía, facilitando que la deuda principal no se cubra con ese importe si se producen adjudicaciones por debajo del valor de tasación, o de abonarse el importe tasado, se produzca el quebranto de la pérdida de un inmueble de valor muy superior al préstamo que se garantizaba con la hipoteca”.

DGRN:

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado:

Decisión de la Audiencia:

Decisión del TS:

 

REGISTRO DE LA PROPIEDAD

 

BIBLIOGRAFÍA

– Ruiz-Rico Ruiz, J. M. y Acebes Cornejo, R., “Sobre la posible ilegalidad y abusividad de la cláusula sobre fijación del valor de tasación del inmueble hipotecado en los préstamos hipotecarios”, Diario La Ley, Nº 9026, Sección Tribuna, 21 de Julio de 2017, Editorial Wolters Kluwer, 22 pgs. en edición de internet.

 

Del autor de las fichas:

 

DOCUMENTOS

 

 

Links:

 

Condiciones generales enjuiciadas por tribunales y DGRN

 

Lista de cláusulas con link

 

Guía para saber si una cláusula es abusiva

 

Guía para saber si una cláusula es transparente

 

Guía para saber si una cláusula define el objeto principal del contrato

 

 

 

El Escorial, 5 julio 2017: adaptación del crédito inmobiliario a la Ley europea

 

EL ESCORIAL, 5 Y 6 DE JULIO DE 2017 

 

 

LOS RETOS DE LA ADAPTACIÓN DEL DERECHO ESPAÑOL AL DERECHO EUROPEO EN MATERIA DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS Y DE PREVENCIÓN DEL BLANQUEO DE CAPITALES.

 

EL PAPEL DE LOS REGISTROS DE LA PROPIEDAD Y MERCANTILES EN DICHA ADAPTACIÓN

 

Carlos Ballugera Gómez

 

 

Mañana, invitado por el Colegio de Registradores, tendré el gusto de hablar en este curso y debatir, dentro de una importante mesa redonda, sobre el fracaso del Registro de condiciones generales.

La quiebra de la previsión legal que lo crea deja al descubierto, sobre un fondo de desahucios fundados en condiciones generales abusivas, el drama que sufre España con el modo de contratación con condiciones generales.

La quiebra del RCGC deja ver, también, las dificultades que sufrimos personas adherentes y consumidoras para vernos libres de cláusulas abusivas en los contratos por adhesión.

Hablaré mañana para describir este problema y concretar esas dificultades y para apuntar, modestamente, algunos remedios que el legislador español tiene delante ahora, al adaptar el Derecho español a las Directivas europeas.

 

Programa-El_Escorial-05-07-17

Urge reforzar el Registro de Condiciones Generales

Subsanación de la falta de oferta vinculante en la hipoteca

SUBSANACIÓN DE LA FALTA DE OFERTA VINCULANTE EN LA HIPOTECA

 

Comentario y resumen de la resolución DGRN de 19 mayo 2017

 

 

Carlos Ballugera Gómez

 

@BallugeraCarlos

 

 

EL CASO

Se plantea el modo de subsanar un préstamo hipotecario en el que se han incumplido las obligaciones de transparencia del predisponente al faltar la entrega de la oferta vinculante antes de suscribir el préstamo y faltar, también, los requisitos de profesionalidad que exige la LCCPCHySI (inscripción en Registro especial y suscripción previa de un seguro o aval bancario).

La subsanación se hace en una nueva escritura que deja sin efecto el primer préstamo hipotecario de manera expresa y en la que se formaliza un segundo préstamo respetuoso con los requisitos omitidos, en particular con la aportación de una oferta vinculante antes de la celebración del contrato.

El registrador rechaza la subsanación porque el incumplimiento de las obligaciones de información previa al contrato es insubsanable por novación, que no convalida el primitivo contrato, pues se mantiene la entrega del dinero primitiva, que es anterior a la información precontractual [resolución 31 mayo 2016].

Otros argumentos del registrador contra la inscribilidad de la novación subsanatoria son que la hipoteca del segundo préstamo garantizaría en realidad un reconocimiento de deuda y no un préstamo y, además, el reconocimiento lo sería de una deuda ilícita por haber afirmado falsamente el prestamista en el primer préstamo que no actuaba como profesional. La DGRN revoca la nota y admite la subsanación, con argumentos nuevos en los que nos detendremos.

 

UN MODO NUEVO DE CONTRATAR CON REGLAS PROPIAS

Siguiendo el paso iniciado con la resolución de 22 enero 2015, la DGRN empieza diciendo, de acuerdo con el TS, que la contratación con condiciones generales tiene un régimen propio que deja a un lado la cuestión del consentimiento y se centra en el cumplimiento por el predisponente de sus deberes de transparencia y equilibrio.

En orden al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones de información previa al contrato se indica que su incumplimiento puede comprometer la eficacia del contrato o de alguna cláusula del mismo, impidiendo su incorporación al mismo o incluso, se puede llegar a considerar abusivas las cláusulas que entrañen obligaciones para el adherente por imponerle tales obligaciones sin que a su vez el predisponente cumpla con las suyas sobre los requisitos de transparencia (arts. 88.5 y 87.1 TRLGDCU).

Añade la DGRN “Esta ineficacia de la cláusula o cláusulas deficitarias de información determina que las mismas se tengan por no puestas, pero que el contrato siga siendo obligatorio entre las partes en los mismos términos, siempre que ese contrato pueda subsistir sin dichas cláusulas –arts. 6.1 de la Directiva 13/93/CEE y 83 TRLGDCU–; sin que, por tanto, sea posible la moderación judicial de las cláusulas ni la integración del contrato con una norma de derecho supletorio nacional, salvo en beneficio exclusivo de la persona consumidora, como ocurriría cuando la cláusula afectada de ineficacia recayere sobre un elemento esencial del contrato que determine su subsistencia”.

Se cierra este régimen específico indicando que la nulidad opera por ministerio de la Ley sin quedar subordinada a la existencia de previa resolución judicial, siempre que la nulidad sea objetiva, resulte del incumplimiento de los requisitos legales de transparencia o de los establecidos por la legislación sectorial para el proceso de contratación.

En efecto, indica la DGRN: “Nulidad que, por otra parte, actúa «ope legis» o por ministerio de la Ley y, en consecuencia, como han destacado las SSTS de 9 mayo y 13 septiembre 2013, tanto en el ámbito judicial como en el extrajudicial y también en el registral; por lo que la exclusión por el registrador de la propiedad de las cláusulas afectadas o la no inscripción de la hipoteca, en su caso, no queda subordinada a su previa declaración judicial (sin perjuicio del posible recurso o que las partes puedan contender acerca de su validez), cuando la apreciación de la misma puede hacerse de forma objetiva, como ocurre con las cláusulas incluidas en la llamada doctrinalmente «lista negra» recogida en los arts. 85 a 90 TRLGDCU, o cuando la misma viene provocada por la falta de algún requisito especifico exigido por la legislación sectorial aplicable respecto del proceso de contratación”.

 

INEFICACIA TOTAL O PARCIAL

Una cuestión de la mayor importancia es el análisis de la ineficacia por falta de transparencia o de equilibrio en el contrato y la distinción entre ineficacia total o parcial. Al respecto, se indica que el incumplimiento de los deberes de información puede afectar a todo el contrato o sólo a una parte.

Así se dice que “el incumplimiento de los requisitos de información previa al contrato, produce como sanción, la posible nulidad del contrato, que será parcial, si la información deficitaria sólo afectara a alguna condición general, o bien total del contrato de préstamo, si la omisión de la información afectaré a todas las condiciones del contrato, como ocurriría si se omite por el acreedor el suministro de la información precontractual o la entrega de la oferta vinculante”.

Insiste la resolución: “4. Por tanto, la omisión de la entrega al consumidor de la oferta vinculante impide la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario en su conjunto, sin que proceda inscripción parcial alguna, en caso de que ello fuere posible (vid. Resolución de 20 junio 2016), ya que la deficiencia informativa afecta a todas las cláusulas contractuales”.

Sin embargo, conviene matizar, ya que no creemos que la nulidad total del contrato con obligación del prestatario de restituir todas las cantidades debidas desde luego, sea la solución más adecuada desde el punto de vista de la contratación con condiciones generales. Antes de entrar en esta cuestión veamos otros temas importantes de la resolución[1].

 

SE ENSANCHA EL ÁMBITO DE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL

El ámbito de la calificación registral de las cláusulas abusivas durante el s. XXI para la DGRN ha sido oscilante. Desde el inicial rechazo plasmado en las resoluciones de 19 abril 2006, se ha ido abriendo la mano más o menos a partir de 1 octubre 2010, hasta poco antes de esta resolución, en la que la calificación registral quedaba limitada al análisis de aquellos casos objetivos de abuso no susceptibles de valoración por el registrador, sin perjuicio, del análisis por el mismo de las condiciones generales contrarias a normas imperativas o prohibitivas.

Es decir, había un ánimo de limitar unas veces y concretar otras, el ámbito de la calificación, pero que era muy difícil de llevar a la práctica dado el ingente campo de aplicación de las llamadas normas imperativas o prohibitivas. Incluso ante la doctrina más restrictiva de la DGRN siempre quedó sujeto el registrador al imperio de esas normas, que le obligaban, sin duda, a calificar las cláusulas abusivas[2].

Ahora la DGRN da un paso más, acercándose otra vez al pretendido límite de las normas imperativas o prohibitivas, incluyendo dentro de la calificación registral tanto la calificación de los requisitos legales de transparencia del predisponente, como los específicos exigidos por la legislación sectorial aplicable al proceso de contratación[3].

Desde el punto de vista de la DGRN, la indicación de la existencia de nuevos límites, como la indeterminación de los mismos, supone un ensanchamiento oficial del ámbito de la calificación que, prácticamente, la devuelve al ordinario aplicar el derecho que debe comprobarse por el registrador en la calificación de la validez y legalidad de los documentos que pretenden la inscripción en el Registro de la Propiedad. Si, además, reparamos que estamos bajo el imperio de la LCCPCHySI, el ámbito de la calificación puede decirse que es sumamente amplio, sin perjuicio, de que estas resoluciones sirvan para concretarlo e ilustrarnos sobre su juego.

Dice la resolución que “la exclusión por el registrador de la propiedad de las cláusulas afectadas o la no inscripción de la hipoteca, en su caso, no queda subordinada a su previa declaración judicial (sin perjuicio del posible recurso o que las partes puedan contender acerca de su validez), cuando la apreciación de la misma puede hacerse de forma objetiva, como ocurre con las cláusulas incluidas en la llamada doctrinalmente «lista negra» recogida en los arts. 85 a 90 TRLGDCU, o cuando la misma viene provocada por la falta de algún requisito especifico exigido por la legislación sectorial aplicable respecto del proceso de contratación”; y añade que “El registrador de la Propiedad […] no sólo puede sino que debe comprobar si en el proceso de contratación han sido cumplidos los requisitos de información establecidos en la normativa vigente, ya que se trata de un criterio objetivo de valoración de la transparencia contractual y se incardina dentro del denominado control de incorporación de las condiciones generales a los contratos de adhesión recogido en los arts. 5.1, 7 y 8 LCGC”.

 

EL ENFOQUE REGISTRAL FACILITA LA SUBSANACIÓN DE LO QUE SE HABÍA CALIFICADO COMO INSUBSANABLE

La DGRN concibe el préstamo hipotecario como un proceso o procedimiento que empieza con la entrega de la guía de la hipoteca y termina con la inscripción. También podemos pensar que ese proceso empieza, como de hecho hace, mucho antes, con la publicidad, la consulta de la web del acreedor y con cualquier noticia sobre la existencia del servicio ofertado por el prestamista.

Enseguida se puede ver la utilidad, incluso el carácter instrumental, de este enfoque para la subsanación de la escritura de préstamo hipotecario que adolezca de defectos de transparencia. Con esto se saca el problema del callejón sin salida en el que estaba. Callejón que impedía al documento subsanatorio, por el carácter insubsanable del defecto, aprovecharse de la prioridad ganada por la presentación en el Registro del primer documento y evitar que, por el juego de la prioridad, pudiera adelantarse algún gravamen a la subsanación.

Ahora parece que la subsanación procederá sin necesidad de un nuevo asiento de presentación del documento subsanatorio, aunque no haya sido ese el procedimiento seguido en el presente caso, tal vez, por la circunstancia de la existencia de la anterior doctrina sobre el carácter insubsanable del defecto de falta de transparencia.

Ante la negativa del registrador a admitir la convalidación del acto nulo por la novación, la DGRN adopta este enfoque vamos a llamar instrumental o “procesal” de la contratación, y abre la puerta a subsanar lo insubsanable sin hacer tabla rasa de lo anterior, apartándose de la nulidad total y optando, al menos en parte, por la nulidad parcial.

Es claro que nos encontramos en un Derecho en desarrollo, porque la solución, como veremos no es del todo satisfactoria, no obstante, me alegro de que al menos, haya servido para desbloquear la subsanación del préstamo del caso y se haya podido superar el riesgo sobre la prioridad apuntado.

Al destacar el carácter constitutivo de la inscripción de hipoteca, el Registro de la Propiedad brinda un modo de subsanación sin necesidad de hacer tabla rasa de todo lo anterior, ya que “el contenido concreto del contrato de préstamo hipotecario o del derecho real de hipoteca que lo garantiza, hasta el momento de su efectiva inscripción, pueda alterarse mediante la subsanación de aquellos errores cometidos en el otorgamiento que impidan su inscripción y sean puestos de manifiesto por el registrador en su nota de calificación”.

Para la DGRN, la subsanación puede hacerse por un nuevo consentimiento o bien por medio del aquietamiento de la persona consumidora frente a la cláusula abusiva. La denegación de la cláusula abusiva supone su eliminación formal del registro, aunque no eliminación de la cláusula abusiva de la escritura, y posibilita un nuevo acuerdo que mejore la situación de la persona consumidora para incorporar una cláusula más beneficiosa.

Hasta aquí estamos de acuerdo con la resolución, pero cuando la ineficacia por causa del defecto se predica del contrato en su conjunto, la situación es distinta. Si el contrato es nulo en su totalidad y aparece de pronto la obligación de restituir la total cantidad entregada, desde luego y no a plazos, la nulidad representa, con toda seguridad, una catástrofe para la persona consumidora.

En ese caso, no puede admitirse una eventual ratificación o convalidación del contrato. No puede admitirse porque, respecto de la persona consumidora, falta el requisito previo de que pueda actuar con libertad, con verdadera libertad contractual para que la re-negociación sea válida. Ante la urgencia de tener que devolver el dinero ya gastado, por ejemplo, en reestructurar las deudas, la persona consumidora aceptará cualquier cosa para subsanar el problema que le ponga encima de la mesa “negociadora” el acreedor.

Si el contrato es nulo por falta de oferta vinculante o de disponibilidad previa del proyecto de escritura, si a ello le sucede la necesidad de devolver desde luego y no a plazos, la totalidad de la cantidad entregada en préstamo y no de una mensualidad, entonces la persona consumidora que ratifica o convalida, presumiblemente, actuará movida más por el temor a quedarse sin crédito, es decir, sin plazo para devolver y sin fraccionamiento del plazo, que por una verdadera libertad contractual.

La persona consumidora no tiene verdadera libertad ante la nulidad total ya que no puede desistir del contrato o si se prefiere el desistimiento del contrato y aceptación de la nulidad total no le liberan, ya que tiene que devolver todo desde luego, por lo que, en lugar de sufrir el abuso de la falta de transparencia, en medio del que está obligado a devolver algo por partes o plazos y con tiempo, aunque pueda haber algún abuso -un mal menor-, en lugar de eso, se le impone devolver todo desde luego. Además, el acreedor no está obligado a darle el nuevo crédito subsanatorio. Por raro que parezca, una ley adecuada para el contrato atomístico de los Códigos, lleva a la persona consumidora a una situación mucho más angustiosa y apremiante de la que intentó paliar en el mercado con el préstamo denegado por defectuoso. Para el consumidor la ley le pone delante una perfección o regularidad agobiante.

Sin embargo, la falta de incorporación al contrato del formulario no ha de significar necesariamente la nulidad del contrato. Si el contrato existe, lo que se evidencia por la entrega del dinero, será un contrato regido por el Derecho dispositivo, pero un contrato válido.

Las partes también creen que el contrato subsiste pese a la falta de inscripción por no haber oferta vinculante previa, prueba de ello es que el recurrente esgrimió la cláusula contractual de vencimiento anticipado por falta de inscripción para sustituir la primitiva obligación de “restitución automática” por un nuevo préstamo con su correspondiente programa de amortización. Nosotros preferimos pensar, también, que, a la vista de la conducta de las partes, el contrato subsiste, aunque el vencimiento anticipado sea abusivo y, por tanto, nulo. En este tema, la DGRN deja pasar la oportunidad para analizar de oficio el carácter abusivo o no del vencimiento anticipado por falta de inscripción de la hipoteca en el Registro esgrimido por la recurrente.

 

NO A LA NULIDAD TOTAL

No creemos que en este caso, la falta de oferta vinculante implique la nulidad total del préstamo cuyo importe está completamente entregado. La nulidad total como efecto del incumplimiento de las obligaciones de transparencia relativas a la oferta vinculante o a la disponibilidad previa del proyecto de escritura tiene importantes inconvenientes. Además, va contra el principio de conservación del negocio, vigente también cuando se trata del contrato por negociación.

En este caso, podemos ver que es especialmente perjudicial para la persona consumidora ya que la priva o la amenaza con privar, del bien o servicio, el crédito, al que aspira como materialización de su bienestar. Empezamos ya la crítica de esta resolución sin poder superar nuestra aversión por la nulidad total.

 

EL RÉGIMEN RESULTANTE DE LA TRANSPARENCIA

Los deberes de transparencia, tanto los generales derivados de la buena fe, como los particulares y concretos establecidos por el legislador o el Gobierno, se establecen en beneficio exclusivo de personas adherentes y consumidoras, no en beneficio de los predisponentes[4].

Su incumplimiento sólo genera derechos a favor de los beneficiarios y acreedores de tales deberes, los cuales pueden demandar y obtener la expulsión del contrato de las cláusulas deficitarias de información en perjuicio del adherente. A la luz de esta afirmación, parece necesario que como alternativa predicada por la propia DGRN al Derecho de reflexión, la persona consumidora conserve su derecho al desistimiento de las condiciones generales oscuras.

Pero los predisponentes no pueden conseguir lo mismo que el adherente con las normas de protección. Aunque el predisponente incumpla los deberes de información previa al contrato no puede denunciar su propio incumplimiento, al contario la omisión de información precontractual relevante obliga, conforme expresamente disponen los arts. 61 y 65 TRLGDCU, a la integración del contrato en beneficio de la persona consumidora, pero sólo a instancia de ésta.

La persona consumidora no sólo puede pedir y obtener la expulsión del contrato de las condiciones generales deficitarias de información que le perjudiquen, sino que puede pedir y obtener también la incorporación al mismo de las determinaciones no informadas o de los derechos de la persona consumidora que el predisponente haya omitido de sus condiciones generales o de su información previa al contrato.

Por tanto, en el caso en que “la omisión de la información afectaré a todas las condiciones del contrato, como ocurriría si se omite por el acreedor el suministro de la información precontractual o la entrega de la oferta vinculante” la posible nulidad del contrato o la no incorporación también será parcial, ya que la falta de entrega de la oferta vinculante o la falta de disponibilidad del proyecto de escritura sólo dará lugar a la no incorporación e ineficacia de las cláusulas que recojan derechos a favor del predisponente, pero no a la de las cláusulas que los recojan a favor del adherente.

Sin embargo, en el préstamo esta afirmación requiere, a su vez, de importantes matizaciones. Si no se incorporan al préstamo hipotecario en el que se haya incumplido la obligación de entregar con carácter previo la oferta vinculante, o no se haya brindado al adherente la posibilidad de examinar, también con antelación, el proyecto de escritura, las obligaciones a favor del predisponente… no se incorporaría la obligación de devolver a plazos el capital entregado, lo que haría ociosa la inscripción de la hipoteca y convertiría el préstamo en un regalo. De nuevo aparecen las inconsecuencias de la nulidad total.

Tenemos que reparar que la técnica de la protección de las personas consumidoras y adherentes en la contratación masiva no es la de las normas imperativas, sino de las normas semiimperativas, que la forma de protección no es mediante la nulidad total que priva al consumidor del bien o servicio, sino por medio de la nulidad parcial.

Tenemos que reparar también que el servicio que el crédito presta a la persona consumidora es el de brindar una cantidad de dinero al deudor con la obligación inseparable de la entrega, de devolver esa suma a plazos, que el crédito no es sólo transmisión de la propiedad, sino -inseparablemente- concesión de plazo.

La persona consumidora puede renunciar o aquietarse ante el abuso de manera libre, con mayor razón podrá rechazar no la nulidad parcial que puede, sino la nulidad total del contrato que no le conviene porque le obliga a devolver todo desde luego.

Ante ese rechazo, además, conforme a la legislación europea la persona consumidora sigue sin quedar vinculada por las cláusulas abusivas, por eso, creemos que lo mejor en este caso, ante la falta de regulación legal y ante una posición de la DGRN que no podemos aceptar -a saber la nulidad total por la falta de oferta vinculante-, lo lógico parece ser la posibilidad de que la persona consumidora retenga su facultad de desistimiento respecto de las cláusulas perjudiciales, abusivas o faltas de transparencia, pero sobre la base de la subsistencia del contrato, sobre la base de la conservación del bien o servicio que es su finalidad en el comercio masivo, lo que conduce a la inscripción parcial de la hipoteca sin consentimiento del predisponente y con el aplazamiento programado.

Por tanto, ateniéndonos al resquicio abierto por la resolución de 20 junio 2016, cuando la inscripción parcial fuere posible, como es en el caso de cláusulas beneficiosas para la persona consumidora, no sólo cabrá, sino que lo que procede es la inscripción parcial conforme a la nulidad coactiva -no se necesita consentimiento del presentante para la inscripción parcial- propia del Derecho de protección de personas adherentes y consumidoras de la contratación masiva, modo de contratar, que como se empezó reconociendo, tiene un régimen propio.

En el Registro se inscribirá la hipoteca con las disposiciones favorables a la persona consumidora, como la entrega del dinero, que, dado su carácter de préstamo, irá acompañada de la inscripción del programa de amortización, pero no de las cláusulas de intereses, cláusulas accesorias y beneficiosas para el predisponente, pero faltas de transparencia.

A esa misma solución lleva que la persona consumidora fuera arrastrada a consentir el documento subsanatorio bajo la amenaza de una cláusula abusiva, la de vencimiento anticipado del préstamo por falta de inscripción. Esa cláusula es nula y no es susceptible de integración, por lo que no cabrá esa restitución automática fruto del abusivo vencimiento anticipado. Por la misma razón no cabrá la restitución automática con base en el art. 1303 CC, porque el abuso no se puede integrar en perjuicio de la persona consumidora ni siquiera con la ley, en este caso con el art. 1303 CC.

Llegados a este extremo, no creo que la alternativa a la nulidad total sea considerar que el deudor ha recibido el préstamo como regalo, sino que, en pro de la conservación del negocio, todavía cabe pensar, conforme a la jurisprudencia europea citada por la resolución, que es posible integrar el contrato con la ley, siempre que sea en beneficio de la persona consumidora, es decir, siempre que la restitución no sea del todo y desde luego, sino en partes y a plazos, integrando el contrato tal como prescribe el art. 65 TRLGDCU para contratos con personas consumidoras y el 1128 CC para todo tipo de contratos.

Aquí brilla con toda su fuerza el carácter disuasorio del régimen de protección contra los abusos. Las normas de protección a las personas consumidoras, hay que responder y animar a mi compañero autor de la calificación revocada, sí protegen a adherentes y personas consumidoras, prueba de ello es que en este caso la aplicación de las normas protectoras lleva a la inscripción parcial de la hipoteca incluido el programa de amortización, pero sin cláusula de intereses remuneratorios ni de demora, que en ningún caso superarán el filtro de transparencia, al faltar la oferta vinculante.

 

LOS REQUISITOS DE LA NOVACIÓN SUBSANATORIA

La DGRN acoge aquí el planteamiento de la SAP Zaragoza de 14 marzo 2016: para renegociar el contrato, cuando hay una cláusula abusiva en el mismo. Para eliminar esa cláusula abusiva y sustituirla es necesario que la persona consumidora parta de una verdadera libertad contractual lo que exige:

1.- Eliminación del abuso, que en el procedimiento registral se produce por la denegación de la cláusula abusiva, que la deja inoperante en ese ámbito conforme al art. 130 LH.

2.- La calificación negativa debe comunicarse al deudor persona consumidora, pero no hay ningún precepto que lo establezca. Este es un déficit de la regulación hipotecaria que debe subsanarse con urgencia[5].

El más interesado en la calificación negativa, en cuanto apunta a su libertad contractual, el adherente persona consumidora, no tiene noticia ninguna del hecho que le beneficia. Es esencial que la persona consumidora tenga noticia de la calificación denegatoria del registrador.

Sobre la base que el predisponente actúa como gestor de negocios ajenos sin mandato, respecto del adherente, en la imposición unilateral del contenido contractual en el contrato por adhesión, en mis notas denegatorias venía advirtiendo al presentante diciendo que dada la exclusividad de la predisposición, o si se prefiere, la falta de intervención en la misma del adherente, la imposición a éste por el acreedor del contenido de la hipoteca, constituye al último en la responsabilidad de informar a su cliente, a cuyos intereses en el contrato ha dado forma unilateralmente el acreedor, del hecho de la denegación conforme a los arts. 1258 CC, 57 CCO, 5.1.I LCGC y a las SSTS de 17 marzo 1950 (RJ 1950/387) y 16 octubre 1978 (RJ 1978/3076).

Esta advertencia, advertencia de Derecho privado, no debe hacer mucha mella en los predisponentes, por lo que es necesario establecerla con carácter legal o reglamentario. El anteproyecto de transposición de la Directiva 2014/17/UE de 4 febrero 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, al modificar el vigente art. 19 bis LH, ya prevé esta notificación al adherente como una obligación del registrador que suspende o deniega una cláusula.

3.- Producida la comunicación del defecto al adherente, cabe abrir negociaciones en libertad, sin que el adherente persona consumidora esté obligado a llegar a un acuerdo, de lo que debe ser informado y advertido de algún modo[6].

En todo caso reparemos también en algo que puede considerarse chocante y es que la sustitución en el contrato de una cláusula no negociada individualmente, sea importante o no, sea esencial o no, sólo puede hacerse por la negociación, ya que la modificación del contrato ya celebrado sólo se puede hacer por medio de un contrato nuevo, bajo cuyo epígrafe, en su caso cabe la práctica más beneficiosa.

4.- Finalmente, la sustitución de la cláusula exige la prueba de la negociación, lo que exige la concesión de una contrapartida apreciable a favor de la persona consumidora cuando se incorpore al contrato una obligación a favor del predisponente (STS 22 abril 2015).

Cumplidos estos requisitos la falta de transparencia inicial, que la DGRN considera que afecta al contrato en su conjunto, se entenderá subsanada y será posible, tal vez, que el documento subsanatorio se aproveche, también, de la prioridad ganada por el asiento de presentación del préstamo concertado sin la oferta vinculante.

 

CONCLUSIONES

Al admitir esta importante resolución la subsanación de la falta de entrega, antes de contratar, de la oferta vinculante al adherente persona consumidora, creemos que frente a la suspensión de la hipoteca en su totalidad por ese defecto, que difícilmente puede basarse en la nulidad total de un préstamo cuya existencia resulta evidente, es mejor inscribir la hipoteca y mantener el derecho de impugnación o desistimiento de la persona consumidora respecto de las cláusulas oscuras y perjudiciales para el deudor.

Junto a ello, convendría informar a los interesados en la nota de despacho de la falta de oferta vinculante y de los eventuales efectos de la misma, que pueden dar lugar a la declaración de nulidad por abusiva de alguna condición general y bloquear la ejecución de la hipoteca en caso de incumplimiento.

En ningún momento creemos que la inscripción parcial deje de ser apropiada para un defecto de suma gravedad, máxime si se considera que la inscripción puede hacerse sin cláusula de intereses y con subsistencia del aplazamiento y si así no se hiciere, puede demandarlo en cualquier tiempo el deudor, en virtud de la falta de transparencia con que la falta de oferta vinculante, impregna todas las obligaciones a favor del acreedor en esta hipoteca. Veamos ahora el resumen de esta importante resolución.

 

EL RESUMEN

 

Resumen de la resolución DGRN 19 de mayo de 2017

 

237.*** HIPOTECA. OMISIÓN DE ENTREGA DE OFERTA VINCULANTE. RECONOCIMIENTO DE DEUDA

Resolución de 19 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de propiedad de Torrelodones, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (CB)

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EL CASO Y LA DECISIÓN DE LA DGRN.-

1. Se presenta una escritura de préstamo hipotecario, que implica la resolución de otro anterior cuya inscripción se había denegado por incumplir los requisitos de la Ley 2/2009. La novación deja sin efecto expresamente los pactos del préstamo anterior. El prestamista es una persona física que manifiesta, en este segundo préstamo, dedicarse profesionalmente a la concesión de créditos, y en el que los prestatarios son dos personas físicas consumidoras que hipotecan una vivienda, domicilio habitual familiar; destinándose el préstamo al pago de deudas pendientes, que deben presumirse no empresariales ni profesionales a falta de manifestación expresa en tal sentido.

Se señala en esta segunda escritura, la sujeción del préstamo a la Ley 2/2009, y que se han cumplido todos los requisitos que se imponen en la misma como son, entre otros, la inscripción del prestamista en el Registro estatal especial a que se refiere la indicada ley, el seguimiento del proceso de contratación y los requisitos de información de la Orden EHA 2899/2011, incluida la aportación de la preceptiva oferta vinculante. El registrador considera insuficiente la subsanación y deniega la inscripción de la hipoteca. La DGRN revoca la nota.

LOS ARGUMENTOS DEL REGISTRADOR.-

Se plantea el modo de subsanar un préstamo hipotecario en el que se han incumplido las obligaciones de transparencia del predisponente por medio de dejar sin efecto el primero y formalizar un segundo préstamo hipotecario respetuoso con tales requisitos. El registrador deniega la subsanación porque el incumplimiento de las obligaciones de información previa al contrato es insubsanable [resolución 31 mayo 2016] por novación, que no sana el primitivo contrato, siendo, además, la entrega del dinero anterior a la información precontractual; tampoco se admite porque la hipoteca del segundo instrumento garantizaría un reconocimiento de deuda y no un préstamo y el reconocimiento lo sería de una deuda ilícita por haber afirmado falsamente el prestamista que no tenía carácter profesional.

LOS ARGUMENTOS DEL RECURRENTE.-

El recurrente alega, en favor de la inscribilidad de la segunda escritura de préstamo, que las partes han procedido a novar extintivamente el primitivo contrato de préstamo sustituyéndolo por otro préstamo nuevo, para lo cual basta con que se determine así expresamente según los arts. 1255 y 1204 CC. En cuanto a la entrega de dinero de este segundo préstamo se señala que las partes, por razones prácticas, han sustituido la restitución de la cuantía del préstamo inicial y la posterior nueva entrega del mismo montante al prestatario, por la conversión de esa obligación de restitución en ese nuevo préstamo, que ya no guarda vinculación con el originario.

CUESTIÓN PREVIA.-

2. […] el objeto del recurso es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa del registrador de la Propiedad es o no ajustada a Derecho tanto formal como sustantivamente; no pudiendo entrar a valorar otros posibles defectos que pudiera contener la escritura, ni tampoco aquellos defectos puestos de manifiesto en el nota de calificación que no hubieran sido objeto de impugnación, o aquellos respecto a los que, aun habiendo sido recurridos, el registrador ha procedido a rectificar la calificación y acceder a su inscripción en el informe.

Por tanto, no procede abordar en este momento el defecto señalado en el Hecho II de la nota de calificación, referido a que se fija un interés de demora de tres veces el interés legal del dinero en el momento del devengo, el cual inicialmente (9%) es inferior al interés ordinario fijo pactado (10%) […]

EL OBJETO DEL RECURSO.-

3. La cuestión objeto del recurso debe ser tratada, dada la condición de los contratantes, no sólo desde el ámbito de la normativa civil de los contratos, sino fundamentalmente desde el de la normativa de contratación bajo condiciones generales en presencia de consumidores [ello obligaría a analizar de oficio si había más cláusulas abusivas].

CONTRATACIÓN CON CONDICIONES GENERALES.-

El TS, en Sentencias de 18 junio 2012, 9 mayo 2013, 8 septiembre 2014 y 22 abril y 23 diciembre 2015, ha sentado la conclusión que tal contratación de adhesión a condiciones generales constituye una categoría diferenciada de la contratación negocial individual, que se caracteriza por tener un régimen propio y específico, que hace descansar su eficacia última del contrato, no tanto en la estructura negocial del consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual en orden al reforzamiento de la información y, en caso de concurrir consumidores, a facilitar la comprensibilidad real de la reglamentación predispuesta y al equilibrio prestacional entre las partes [retoma los pasos de la resolución de 22 enero 2015].

Ello implica que en caso de no seguirse el procedimiento de contratación impuesto por la regulación sectorial aplicable, en materia de préstamos hipotecarios con consumidores por la Orden EHA 2899/2011 y por la Ley 2/2009 antes citadas, y los especiales deberes de información que la misma impone, la eficacia del contrato en sí mismo o de una concreta cláusula, según la amplitud del incumplimiento, se verá comprometida ya que para entender que las cláusulas no negociadas se han incorporado al contrato, en este caso de préstamo hipotecario, es necesario respetar todos los trámites del indicado proceso de contratación, de tal forma que el adherente haya tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (art. 7 LCGC). Estos trámites de forma sintética, [1] comienzan por la entrega al solicitante de una guía del préstamo hipotecario (art. 20), [2] sigue con la Ficha de Información Precontractual (FIPRE) (art. 21), [3] continúa con la Ficha de Información Personalizada (FIPER) que incluye las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés) (arts. 22, 24 y 25) [4] y con la oferta vinculante que incluye las mismas condiciones financieras (art. 23), [5] más el posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento (art. 30.2) [6] y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir, entre otras, sobre las circunstancias del interés variable, de las limitaciones del tipo de interés y, especialmente, si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja (art. 30.3).

EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE INFORMACIÓN PREVIA AL CONTRATO.-

Por tanto, la consecuencia principal del incumplimiento por parte del acreedor predisponente de sus obligaciones legales de información, previas a la firma del contrato, consiste en la no incorporación al mismo de la cláusula o cláusulas deficitarias de información, por defectos en su inclusión y falta de transparencia; pudiendo incluso considerarse nulas por abusivas, al amparo de los arts. 85.5 y 87.1 TRLGDCU, al suponer la imposición de obligaciones al consumidor sin haber el empresario cumplido las suyas, en este caso el deber de información.

Esta ineficacia de la cláusula o cláusulas deficitarias de información determina que las mismas se tengan por no puestas, pero que el contrato siga siendo obligatorio entre las partes en los mismos términos, siempre que ese contrato pueda subsistir sin dichas cláusulas –arts. 6.1 de la Directiva 13/93/CEE y 83 TRLGDCU–; sin que, por tanto, sea posible la moderación judicial de las cláusulas ni la integración del contrato con una norma de derecho supletorio nacional, salvo en beneficio exclusivo de la persona consumidora, como ocurriría cuando la cláusula afectada de ineficacia recayere sobre un elemento esencial del contrato que determine su subsistencia.

Es decir, el incumplimiento de los requisitos de información previa al contrato, produce como sanción, la posible nulidad del contrato, que será parcial, si la información deficitaria sólo afectara a alguna condición general, o bien total del contrato de préstamo, si la omisión de la información afectaré a todas las condiciones del contrato, como ocurriría si se omite por el acreedor el suministro de la información precontractual o la entrega de la oferta vinculante. Nulidad que, por otra parte, actúa «ope legis» o por ministerio de la Ley y, en consecuencia, como han destacado las SSTS de 9 mayo y 13 septiembre 2013, tanto en el ámbito judicial como en el extrajudicial y también en el registral; por lo que la exclusión por el registrador de la propiedad de las cláusulas afectadas o la no inscripción de la hipoteca, en su caso, no queda subordinada a su previa declaración judicial (sin perjuicio del posible recurso o que las partes puedan contender acerca de su validez), cuando la apreciación de la misma puede hacerse de forma objetiva, como ocurre con las cláusulas incluidas en la llamada doctrinalmente «lista negra» recogida en los arts. 85 a 90 TRLGDCU, o cuando la misma viene provocada por la falta de algún requisito especifico exigido por la legislación sectorial aplicable respecto del proceso de contratación.

LA SUBSANACIÓN DE LOS DEFECTOS DE INFORMACIÓN ES POSIBLE ANTES DE LA INSCRIPCIÓN.-

4. Por tanto, la omisión de la entrega al consumidor de la oferta vinculante impide la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario en su conjunto, sin que proceda inscripción parcial alguna, en caso de que ello fuere posible (vid. Resolución de 20 junio 2016), ya que la deficiencia informativa afecta a todas las cláusulas contractuales.

El contrato de préstamo hipotecario con consumidores se perfecciona con la firma de la escritura pública, no en un momento anterior de forma privada, porque la oferta vinculante sólo obliga al acreedor profesional a contratar en los términos de la misma, pero el deudor goza del derecho de reflexión o deliberación previo a la prestación del consentimiento durante al menos tres días (art. 30.2 de la Orden EHA 2899/2011), alternativa en este contrato de préstamo o crédito al derecho de desistimiento existente en otros tipos de contratos de adhesión con consumidores.

Pero, además, la circunstancia de que la inscripción de la hipoteca tenga carácter constitutivo, lo que genera normalmente que la efectividad del préstamo o crédito queden condicionados a esa inscripción (así [1] unas veces es condición para la entrega del dinero o la disposición del crédito, [2] otras se constituye como una condición suspensiva del contrato [3] y otras como una causa de vencimiento anticipado de la obligación de restitución), provoca importantes consecuencias sobre la ineficacia del contrato, entre ellas, que el contenido concreto del contrato de préstamo hipotecario o del derecho real de hipoteca que lo garantiza, hasta el momento de su efectiva inscripción, pueda alterarse mediante la subsanación de aquellos errores cometidos en el otorgamiento que impidan su inscripción y sean puestos de manifiesto por el registrador en su nota de calificación. También podrá modificarse el contrato, en favor del consumidor, mediante la adaptación de sus cláusulas a la legalidad sustantiva igualmente puesta de manifiesto por la calificación registral, ya que el Registro de la Propiedad es una institución al servicio de la seguridad jurídica preventiva (cfr. art. 9.3 CE) que, como tal, actúa ex ante, evitando litigios y situaciones de conflicto con el carácter preventivo y cautelar propio de su naturaleza, y en el campo del que ahora se trata de protección del consumidor, actúa mediante la exclusión de la cláusula abusiva del contrato antes que pueda haber comenzado a desplegar sus efectos sobre el prestatario.

Ello no supone, en ningún caso una integración registral del contenido abusivo del contrato de préstamo hipotecario, vedada también al registrador por la legislación hipotecaria (Resoluciones de 16 y 17 diciembre 1996), sino una circunstancia derivada de la operativa del principio de efectividad de la protección de los consumidores dentro del ámbito de la seguridad jurídica preventiva, y de las exigencias del principio de determinación registral cuando se vea afectada la responsabilidad hipotecaria u otros elementos esenciales del derecho real de hipoteca.

La suspensión de la inscripción tampoco obliga a las partes a una moderación del contenido del contrato, porque, como ya se expuso en la Resolución de 20 junio 2016, la denegación registral de una estipulación abusiva supone la eliminación formal de la misma, y posibilita un nuevo acuerdo entre partes y «ex novo» pactar [2] una mejora de la cláusula dejada sin efecto porque la calificación registral ha restablecido el equilibrio contractual y el consumidor con pleno conocimiento de causa y adquiriendo una posición dominante, puede prestar un consentimiento libre e informado a una cláusula concreta o, en su caso, al conjunto del contrato, posibilitando su ratificación, modificación favorable o el rechazo a mantener la cláusula denegada por abusiva, no obstante los defectos formales o sustantivos que se hubieran puesto de manifiesto.

  1. A este respecto ya ha tenido esta Dirección General ocasión de manifestarse en Resoluciones como las de 13 septiembre 2013, 5 febrero 2014 o las 22 enero, 28 abril y 25 septiembre 2015 y 19 octubre 2016, en el sentido que el registrador de la propiedad en el ejercicio de su función calificadora, especialmente en presencia de préstamos o créditos hipotecarios concedidos a personas físicas y garantizados con viviendas, «deberá también rechazar la inscripción de las escrituras de hipotecas respecto de las que no se acredite el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y la forma –normal o reforzada– que, en cada caso, el legislador haya elegido para asegurarse del conocimiento por parte de los usuarios de los productos bancarios, del riesgo financiero que comporta el contrato en general o alguna de las singulares cláusulas financieras o de vencimiento anticipado que lo componen –Orden EHA 2899/2011, art. 6 de la Ley 1/2013, etc».

La protección del consumidor, que pretenden tanto la normativa como la jurisprudencia señaladas, alcanza, por tanto, a la totalidad del proceso de contratación que culmina, en el sentido antes señalado, en la constitución de la hipoteca mediante su inscripción en el Registro de la Propiedad.

El registrador de la Propiedad, como ya se ha indicado, no sólo puede sino que debe comprobar si en el proceso de contratación han sido cumplidos los requisitos de información establecidos en la normativa vigente, ya que se trata de un criterio objetivo de valoración de la transparencia contractual y se incardina dentro del denominado control de incorporación de las condiciones generales a los contratos de adhesión recogido en los arts. 5.1, 7 y 8 LCGC. Este control de incorporación, como han tenido ocasión de señalar las Sentencias del Tribunal Supremo antes citadas, se refiere a los requisitos de información que afectan al contenido de las cláusulas incorporadas al contrato y posibilitan una adecuada formación de la voluntad contractual del consumidor y su real conocimiento y comprensión de los términos del contrato, es decir, tanto de las consecuencias económicas que supone para él el contrato celebrado, como de su posición jurídica en el mismo y de los efectos que su incumplimiento puede ocasionarle y asume.

Es cierto a este respecto, como señala el registrador de la Propiedad en la nota de calificación, que la Resolución DGRN de 19 octubre 2016 señaló que el incumplimiento de los requisitos de información precontractual y transparencia, en cuanto genera la nulidad del contrato (cuando afecta a todas las condiciones generales), constituye en principio un defecto insubsanable, salvo que habiéndose realmente cumplido tales requisitos, se tratare de una omisión formal en la redacción o confección de la escritura de préstamo hipotecario. Sin embargo, esta doctrina deber ser matizada atendiendo a las particularidades de la normativa de protección de los consumidores, por un lado, en el sentido que también podrá paliarse ese riguroso efecto si se acredita por el acreedor o el deudor reconoce que ha existido una auténtica negociación respecto de las cláusulas afectadas y, en segundo, lugar, cuando el propio prestatario libre e informadamente consienta o se aquiete a la aplicación de la cláusula o cláusulas abusivas, porque en tal caso esa nulidad queda convalidada.

RENUNCIA A LA INEFICACIA DE LA CLÁUSULA ABUSIVA.- A este respecto debe recordarse que es doctrina consolidada del TJUE (Sentencias de 4 junio 2009 –asunto Pannon– y de 21 febrero 2013 –asunto Banif Plus Bank–), recogida por el Tribunal Supremo español en su Sentencia de 9 mayo 2013, que el consumidor goza del derecho a renunciar al régimen de protección de la Directiva 93/13 respecto de una o varias concretas cláusulas del contrato, y así señala que «el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula» de tal forma que «cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone».

De igual manera, el registrador de la Propiedad, aunque no sea juez, tampoco puede rechazar la prestación expresa del consentimiento, por parte del deudor, a unas determinadas condiciones contractuales a las cuales se adapta a posteriori una oferta vinculante; [1] si ese consentimiento se otorga después de haber sido informado adecuadamente por la nota de calificación registral de la no vinculación para él de esas cláusulas o del contrato en su conjunto [no son equiparables, ya que la liberación respecto del contrato implica la restitución del dinero, es decir, una amenaza insuperable a la libertad contractual][2] y se presta consentimiento expreso en escritura pública. Piénsese, además, que, en caso contrario, el efecto que se produce, es decir, la obligación de restitución de todo el dinero recibido [persiste el temor a la nulidad total: inadmisible], el cual puede haberse invertido en la finalidad para la que se pidió, resultaría perjudicial para el deudor al impedir la subsistencia del contrato.

REQUISITOS DE LA RE-NEGOCIACIÓN SUBSANATORIA.-

6. En este contexto la afirmación de ciertos sectores doctrinales, de la que se hace eco la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 14 marzo 2016 (Sección Quinta, número de resolución 156/2016), de que en los contratos por adhesión con condiciones generales de la contratación predispuestas, no se puede eliminar el carácter abusivo de una cláusula incorporada por medio de la negociación plasmada en una novación hipotecaria, porque la negociación posterior, a priori, no puede convalidar las condiciones generales nulas, porque la rebaja del carácter perjudicial del abuso no lo elimina sino que lo modera, también debe ser matizada.

Así, en primer lugar, la propia sentencia señala que para que esa negociación posterior pueda convalidar la cláusula abusiva es necesario [1] que previamente se elimine del contrato esa cláusula abusiva [implica comunicación de la eliminación], y se parta de una verdadera libertad contractual, o sea, que cuando haya cláusulas abusivas es necesario que antes de un nuevo pacto que sustituya al nulo por abusivo es necesario liberar expresamente a la persona consumidora de la cláusula abusi