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De la amnistía a la Ley de Amnistía

DE LA AMNISTIA A LA LEY DE AMNISTIA

Antonio Ripoll Jaén, Notario

 

SUMARIO:

I.- Delimitación de la materia.

II.- Indulto y Amnistía.

III.- La sanción y autorización regia.

IV.- Proposición de Ley de Amnistía.

 

I.- Delimitación de la materia.

Empezaré por requerirme esta pregunta: ¿por qué este titulo? Así se formula, “De la amnistía a la ley de amnistía”, porque es el resultado de una evolución que se inicia con mi trabajo “Del estado legislador y del fraude legislativo”, publicado en <notariosyregistradoresww.com>, seguido por otro de la misma autoría, “Del voto parlamentario y sus entresijos”, materia esta que me la sugirió el resultado de las últimas elecciones generales y sus repercusiones en la votación de la investidura presidencial.

En la segunda publicación, cuyo titulo original fue “El voto parlamentario: una mercadería más”, publicada en derechoapesardetodo.wordpress.com, traté de las distintas exigencias del nacionalismo catalán, entre otras de la discutible constitucionalidad de la amnistía y fue allí donde expuse mi posición, con asepsia partidista y política, argumentada con metodología estrictamente jurídica. ¿Mi posición?

Sí, mi posición fue, prima facie, favorable a la constitucionalidad de la amnistía, aunque en realidad la trasladaba a la respetable opinión del lector, pues los argumentos son discutibles y ello determina que sea exigible una aclaración, aun no suponiendo un cambio de opinión tan de moda en cierto sector de nuestra clase política; la aclaración es bifronte, incide en estos dos puntos que siguen:

1.- Al tratar de la amnistía, me estaba refiriendo a ella como figura jurídica general, no a la que todavía es proposición de ley de amnistía, por la sencilla y evidente razón de que el texto de esa proposición era desconocido en aquel momento, no solo por no haberse publicado en el Boletín Oficial del Congreso sino también por las negociaciones de última hora que tal vez estuvieron avocadas al fracaso; la cuerda, al parecer de goma, no se rompió y esas negociaciones tienen hoy como resultado la proposición de ley presentada por el PSOE.

2.- Al argumentar la constitucionalidad de la amnistía rebatí el argumento, ofrecido por sus detractores: “prohibido lo menos – el indulto general- queda prohibido lo más -la amnistía-“; el fundamento que yo ofrecí para contrarrestar aquel no me pareció sólido, inconsistencia que me ratificó un inteligente lector, y asi las cosas ofrezco este argumento en defensa de mi posición, la reducción al absurdo: Si una hipotética autoridad europea, con poder suficiente para ello, prohíbe pescar en el Mar Mediterráneo -que es pequeño, lo menos- no es licito concluir que está prohibido pescar en el Océano Atlántico -es grande, lo más-. La lógica son matemáticas por lo que el argumento es irrebatible.

Me ratifico pues en la constitucionalidad de la amnistía como figura jurídica; el carácter omnicomprensivo de nuestro ordenamiento jurídico así lo exige, mantener lo contrario supondría una autolimitación propiciatoria de lagunas jurídicas.

 Adviértase además que esta figura está contemplada, con diverso régimen jurídico, por países de nuestro entorno como Portugal, Francia, Italia, …; Derecho Comparado que se trae a colación en cuanto es expresivo de la realidad social y legislativa europea.

 

II.- Amnistía e Indulto.

Hoy se exige de la Magistratura, de los funcionarios públicos dedicados al Derecho en sus distintas manifestaciones, de la Curia y de los Juristas claridad y sencillez, en sus sentencias, escrituras, calificaciones y escritos, para que el derecho sea entendido, comprendido, por el sujeto pasivo, el destinatario de las normas, que no es otro que la ciudadanía.

La exigencia es difícil de atender en su plenitud al correr el riesgo de la imprecisión, de una parte, y de otra, como ya está ocurriendo en algunos sectores, de lo farragoso e interminable de los escritos jurídicos que devienen en novelas de mala calidad, de muy mala calidad y lo grave de todo ello es que, en muchos casos, así es por exigencias de quienes detentan el poder normativo.

La pretensión es lógica y por ello atendible pero aplicada en su justa medida.

Aquí y ahora se pretende eso, la brevedad y la claridad, aunque sea materia intrincada y requerida de conceptos jurídicos difíciles de precisar.

Así las cosas la primera misión que el interprete se impone es dar una idea de lo que, en el uso común del lenguaje, es el indulto y la amnistía, para después, en este iter discursivo, intentar precisar lo inexacto, en su vertiente popular, sus diferencias y similitudes, aproximándonos así a una conclusión con vocación conceptual.

“Dijo el necio en su corazón, Dios no existe” (1) y es que partiendo de la ignorancia, con ausencia de prejuicios conceptuales y políticos, como puede ser mi caso (no soy constitucionalista ni penalista), uno de los prismas de la verdad puede hacerse pensable y por ello visible.

Seamos tributarios del plan propuesto:

1.- Qué entiende la gente por indulto y amnistía.

Indulto: (del latín indultus, participio de indultare) Perdón total o parcial de una pena o sanción.” (2).

Guarda similitud con indulgente ‘benévolo, no severo’, del latín indulgens” e Indulgencia ‘miramiento, complacencia’ de ahí el indulto. (3).

Amnistía: “Del griego amnestia, perdón decretado por el gobierno para ciertos delitos, particularmente políticos” (4) (5).

Ambos conceptos, los propios del uso del lenguaje, son inexactos, en su vertiente jurídica, por incompletos e incluso, el de amnistía, erróneo pero suficientemente expresivos.

2.- Diferencias o matices distintivos entre indulto y amnistía.

2.1.- Por su origen: El indulto, como permite afirmar el art. 62. i) C , en cuanto se remite a la ley (18-junio-1870) es, previa petición de parte, competencia del Gobierno mientras que la amnistía, que no exige rogación, es competencia de las Cortes.

2.2.- Por su forma: El indulto se manifiesta como decreto al paso que la amnistía es una ley.

2.3.- Por su objeto: El indulto recae, por regla general, sobre delitos comunes y la amnistía sobre delitos políticos como permite afirmar la ley reguladora de la amnistía postfranquista ( Ley 45/1977, de 15 de octubre, de Amnistía).

2.4.- Por sus efectos: El indulto condona la pena pero no el delito que subsiste y obra en el certificado de penales ocurriendo todo lo contrario en la amnistía (Art. 7.c Ley 45/l977, de 15 de octubre, de amnistía; adviértase que no es una ley general de amnistía).

2.5.- Por su extensión: El indulto no puede ser general (art. 62.i) C), la amnistía sí; argumento a contrario sensu.

El tema de lo “general” indultable, se presta a múltiples dudas, objetivas, subjetivas y territoriales; tratar de ello excede de nuestra pretensión que no es otra que la amnistía, aquí y ahora.

2.6.- Por su momento procesal: El indulto requiere sentencia firme, la amnistía no, aun reconociendo que la distinción no es rigurosamente exacta y puede aceptarse como criterio general con sus excepciones (vide arts 2 y 3 Ley 1870).

2.7.- Por su tramitación: El indulto requiere audiencia de la parte ofendida o perjudicada (Art. 24 Ley 1870), la amnistía no.

3.- Similitudes entre indulto y amnistía.

3.1.- Sustantivamente ambas son manifestaciones del derecho de gracia.

3.2.- Las dos requieren autorización y sanción regia, así como su publicación en el BOE .

Cerrando ya esta odiosa enumeración diré que mientras el indulto tiene una ley reguladora (Ley de 18 de junio de 1870), la amnistía, de elaboración doctrinal, no, por lo que sería conveniente, de lege ferenda, una ley general que estableciera el régimen jurídico de esta figura a condición, de futuro, de que cada amnistía que se conceda requiera una ley.

¿Una ley general? Tal vez, si toda amnistía, dado su carácter excepcional, requiere una ley especial, la ley general sería superflua.

No obstante esta objeción, afirmo la conveniencia de una ley general que tendría sobre todo carácter procedimental. Una cosa es la concesión de una amnistía, que exige una ley, y otra la regulación general que exige otra ley.

De acuerdo con la tesis sustentada, la reforma constitucional es innecesaria.

4.- Conclusión: Con pretensión meramente descriptiva.

4.1.- Indulto es una medida de gracia, rogada y regulable en su extensión objetiva y temporal, con alcance particular o individual, autorizada por el Rey, mediante decreto a solicitud imperativa del Gobierno.

4.2.- Amnistía es una medida de gracia, en la extensión, objetiva, territorial y temporal, determinada por la Ley que la conceda con carácter general.

Estas pretensiones conceptuales, desde luego incompletas, permiten afirmar que en el indulto prima lo subjetivo y en la amnistía lo objetivo.

Que la amnistía se manifieste en ley y el indulto en decreto, que una sea un acto de las Cortes y otra del Gobierno, se presta a confusión y enuncia una verdad a medias.

Intentaré explicarme aun siendo reiterativo. Ambas figuras son medidas de gracia que suponen una suspensión determinada de una ley orgánica, el Código Penal, con el alcance determinado en el titulo de concesión.

¿Por qué el indulto es un acto del Gobierno, con fuerza suficiente para enervar una ley? La respuesta ya es clara: porque es un acto en ejecución de una ley, la mencionada de l870; mutatis mutandi se evidencia la necesidad de una ley que conceda la amnistía paralizante de los efectos punitivos del Código Penal, la jerarquía normativa lo impone.

La tesis que antecede no es contradictoria con la propuesta de una ley general que regule la amnistía, ley general sin alcance sustantivo, su finalidad no sería otra que saber a que atenernos, evitando improvisaciones y “entraditas” doctrinales, ley que se iniciaría exigiendo una ley para la concesión de las amnistías de futuro, lo demás seria procedimiento dotando a esta institución de seguridad jurídica.

 

III.- La sanción y autorización regia.

Habrá observado el lector que en el epígrafe que antecede hablo, a propósito del indulto, de “la solicitud imperativa del Gobierno” con lo que quiero significar que el Jefe del Estado, el Rey, está obligado a aceptar esa solicitud.

Asi las cosas cabe preguntarse la naturaleza de la autorización real para el indulto y la sanción regia para la amnistía, que no es otra más que un tramite procesal en función de garantía; mediante la obligada autorización o sanción regia se consuma la promulgación de la norma con su publicación en el BOE.

El Rey tiene obligación de sancionar las leyes y autorizar el correspondiente decreto, la sanción y autorización no queda a su albedrio y ello a pesar de las dudas que suscita, para autorizar el indulto, el art. 62.i) de la C.

Bien es verdad que la Constitución de la segunda República (art. 76 c)) concedía al Presidente, con carácter extraordinario, cierta facultad suspensiva, para las leyes, una suerte de periodo de reflexión dirigido al Congreso, y sometimiento a la aprobación de las Cortes para algunos Decretos; tal es el caso del art. 76 c) para para los decretos y 83 para las leyes .

Cito la Constitución del 31, porque en cuanto es antecedente legislativo se constituye en medio hermenéutico conforme al art. 3 del CcE, sirva esta advertencia para las alusiones que anteceden y las que puedan seguir.

La citada Constitución, art. 102, atribuye la competencia para la concesión de amnistías al Parlamento (6), la Ley, y prohíbe también el indulto general que para casos graves, asume la competencia el Presidente de la Republica.

A la vista de estos antecedentes es lógica esta pregunta: ¿ Por qué las facultades del Presidente de la Republica fueron superiores a las del Rey hoy?.

La respuesta no se hace esperar: a) Son cuerpos legales distintos; b) La Presidencia de la República es electiva y la Corona hereditaria.

 

IV.- Proposición de Ley de Amnistía.

Excede de la pretensión de este ensayo un análisis exhaustivo del contenido de la proposición o, en su caso, de la ley que pueda devenir, sin renunciar por ello a hacer una breve critica.

La pretensión se limitará a estimar la valoración constitucional de la proposición o de la ley que resulte, si es que llega a ser.

Diversifico la crítica en función de la exposición de motivos y el articulado.

1.- Exposición de motivos: Su extensión es intolerable, sospechosa de su mala calidad técnica e induce a pensar que los redactores de la misma son conscientes de la probable inconstitucionalidad de esa ley concreta que se propone, en cuyos motivos incidiré después.

Singularizando llama la atención lo siguiente:

  1. A) Critica negativa:

1.1.- Afirma que se reconoce la figura en buena parte de los países de nuestro entorno pero oculta su régimen jurídico, ya que en algunos casos, como Italia, se exigen los mismos requisitos que para la reforma constitucional.

Y es que, como ya he insistido reiteradamente, aquí no se trata de la constitucionalidad de la amnistía como figura jurídica, sino de esta proposición de ley de amnistía que nace, presuntamente, viciada de nulidad por la investidura presidencial de la que trae causa.

1.2.- Señala, como uno de los motivos, la utilidad social, digna de la más alta consideración, salvo que ese motivo blanquee el interés individual; en todo caso los hechos sugieren, presuntamente, que esta proposición de ley persigue y es consecuencia de la utilidad particular o individual que no es otra que la investidura presidencial.

Debe detenerse el lector en la lectura de este precepto del CcE, art. 1282: Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de estos, coetáneos y posteriores al contrato.

1.3.- Habla de integración de las distintas sensibilidades políticas y asi incurre en contradicción pues los hechos atestiguan que no se ha perseguido el consenso.

  1. B) Critica positiva:

1.4.- Me parece correcta la doctrina que mantiene, fundada en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sobre el principio de igualdad que, a mi juicio, la ley que lo propone no lo vulnera aun reconociendo que la opinión mayoritaria es la contraria.

1.5.- La referencia que hace a la sentencia del TC 31/2010, Estatuto de Cataluña, es susceptible de distintas opiniones que no es el caso traer a colación ahora, por ello solo me limitaré a decir que las Exposiciones de Motivos tienen hoy singular importancia al expresar, en democracia, la voluntad del legislador, teniendo asi un alcance que excede de lo meramente interpretativo.

En los regímenes autocráticos los textos articulados adquirían una autonomía muy significativa.

1.6.- Es acertada la doctrina que mantiene sobre las leyes singulares aunque no apunta su fundamento que está en el CcE. (7).

2.- Texto articulado: No me sugiere objeción alguna, solo decir dos cosas:

2.1.- No aprecio nada grave que atente a la división de poderes. El periodo de suspensión, que no será posible aun referido al Tribunal Constitucional para el supuesto de plantearse cuestión de inconstitucionalidad o recurso de la misma naturaleza (Art. 4.4 sobre alzamiento de medidas cautelares).

La suspensión de la que se pretende sea ley de amnistía solo sería posible, no obstante el precepto citado, si el Tribunal Supremo planteara cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

2.2.- Las dos alusiones que hace a la persona con discapacidad están en consonancia con nuestro Ordenamiento Penal (Art 2 sobre exclusiones y disposición adicional 1ª relativa al perdón de la victima, punto este que exigiría una más profunda reflexión).

2.3.- Es intolerable que la pretendida ley entre el vigor el mismo día de su publicación en el BOE (Disposición final), sin una vacatio legis que permita su estudio en aras de la seguridad jurídica..

Valoración Constitucional: Esta proposición de Ley supone, presuntamente, un fraude de ley pues no “persigue la consecución de un interés general” y si el interés particular de la investidura presidencial; añádase a ello el mercadeo de votos mediante negociaciones cuyo contenido el pueblo soberano ignora, tal vez negociando sobre materias indisponibles que exigirían una reforma constitucional.

Lo expuesto se evidencia al no respetar la oportunidad, el tiempo al que toda norma jurídica debe atender; se regula para las personas en función del tiempo y circunstancias (ejemplo: una legislación de guerra no es requerida su regulación en tiempo de paz).

El hecho mismo de configurarse la amnistía en una proposición de ley y no, como debería haber sido, proyecto de ley, evitando filtros y dictámenes, propicia la sospecha de inconstitucionalidad.

Aquí se evidencia la utilidad de una ley general que regule la amnistía exigiendo proyecto de ley, lo que afectaría a su tramitación, su alcance procesal.

Apunto como fundamento a las opiniones aquí vertidas los arts 1 (Fuentes del derecho), 3 (Interpretación de las normas jurídicas), 6.4. (Fraude de Ley), 1275 y 1276 (Causa) y 1282 (intención de los contratantes, son precisamente esos actos coetáneos y posteriores, lo que permiten sustentar las presunciones que aquí se han sugerido) del CcE.

Asi las cosas esta proposición, si llega a ser ley, es un acto jurídico colectivo nulo por ilicitud de la causa; nulidad, claro está que exigiría recurso o cuestión de inconstitucionalidad.

¿Sería competente el Tribunal Constitucional para declarar la inconstitucionalidad fundado en estos motivos?; y es que una cosa es, permítaseme la expresión, denunciar como se ha gestado esta ley y otra el parto resultante?

 

Este dictamen queda sometido a otro mejor fundado.

Alicante 15 de enero de 2024.

 

Antonio Ripoll Jaén

NOTAS:

1.- Argumento ontológico de San Anselmo.

2.- Moliner, Maria, Diccionario del Uso del Español.

3.- Corominas, Joan, Breve Diccionario Etimológico De la Lengua Castellana.

4.- Vide nota 2.

5- Tal vez pueda reconocerse su origen etimológico en Mnemes, memoria, que con el alfa privativa que le precede es fata de memoria, olvido.

Tiene esto relación con el Notariado, en griego clásico, Mnemon porque, como decían las Partidas, “e de cuyas cartas guarda memoria” (El Protocolo, al que hay que añadir hoy el Protocolo Informático, ya en vigor).

6.- Es de significar que la Constitución del 31 habla indistintamente de las Cortes, el Congreso y el Parlamento. Así salen las cosas cuando se legisla, nada menos que una constitución, teniendo por consejero la prisa que deviene en vértigo.

7.- Vide mi trabajo Jurisprudencia: ¿Por qué? y ¿Para qué?, notariosyregistradoresww.com, donde comento el art. 1 del CcE, hoy, después de muchos años, desaparecido de su indexación en el publicado en dicho blog. En este trabajo, muy de puntillas, se habla de la ley singular bajo la denominación, aunque demasiado tradicional, de privilegio.

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

Merino Escartín, José Félix, “No sin mi voto”, notariosyregistradoresww.com.

ABREVIATURAS

Art. – Articulo

CcE. – Código Civil Español

C – Constitución Española

 

ENLACES:

SECCIÓN OPINIÓN

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Puente sobre el río Matarraña en Valderrobles (Teruel). Por JFME.

Informe Oficina Notarial Enero de 2023. Actas de Declaración de Herederos en Cataluña con modelos

INFORME OFICINA NOTARIAL ENERO DE 2023.

ÍNDICE:

Un resumen de lo más destacado en el mes de DICIEMBRE  se puede consultar en el resumen de dicho mes, denominado NO TE LO PIERDAS.

DISPOSICIONES DESTACADAS

Ley Sucesión contractual en Baleares. Esta ley desarrolla y pone al día la sucesión contractual en Baleares, al margen de la Compilación (salvo dos artículos), derogando 14 artículos de ésta que son sustituidos por los 80 artículos de la nueva ley. Adopta diferente regulación, por un lado, para Mallorca y Menorca y, por otro, para Ibiza y Formentera. Permite a los extranjeros otorgar pactos sucesorios.

Blanqueo de capitales: declaraciones sobre movimientos de medios de pago. Esta orden determina los modelos, criterios y forma de declaración de movimientos de medios de pago, con lo que desarrolla para España el Reglamento (UE) 2018/1672. Incluye movimientos entre países comunitarios y no comunitarios y también dentro del territorio nacional.

Calendario Días inhábiles 2023. Se publica el calendario de días inhábiles para el año 2023, que está conectado con el calendario laboral oficial. Afecta a la Administración General del Estado y sus Organismos Públicos.

Precios medios ITP y ISD para 2023. Se publican para 2023 las tablas de precios medios de mercado de vehículos usados, embarcaciones de recreo y motores marinos, así como los porcentajes de reducción en función de los años de uso. Se aplican como medios de comprobación a los siguientes impuestos: ITPyAJD, ISD y al Impuesto Especial sobre Determinados Medios de Transporte. Se incorporan las motos eléctricas y los quads y se unen en una sola tabla los turismos y los todo terrenos.

Ley de empresas emergentes. Esta Ley trata de impulsar las empresas emergentes en España concediéndoles ventajas fiscales (15% Impuesto Sociedades), removiendo tramas administrativas y facilitando su gestión cotidiana. Formalización en cinco días que se reducen a seis horas si usan estatutos tipo. Inscripción de pactos parasociales. No modifica el TRLSC, pero sí otras leyes como IRPF, No Residentes, Estatuto Trabajadores, Emprendedores o Auditoría de Cuentas. Futuro acceso a las webs del CGN y Corpme para que los ciudadanos puedan relacionarse electrónicamente con los notarios y los registradores por dispositivos móviles.

Eurojust. Esta Ley adapta el ordenamiento nacional al Reglamento Eurojust, regula los conflictos de ejercicio de jurisdicción en los procesos penales dentro de la Unión Europea, las redes de cooperación jurídica internacional y el régimen del personal dependiente del Ministerio de Justicia en el exterior.

Días inhábiles a efectos procesales. Por Ley Orgánica se reforma el Código Penal y la Ley de Represión del contrabando. Modificaciones en la LOPJ, la LEC y la Ley de Jurisdicción social para determinar los días inhábiles a efectos procesales, declarando inhábiles todos los días desde el 24 de diciembre hasta el 6 de enero del año siguiente. En la jurisdicción social se mantienen muchas excepciones.

Ley de Presupuestos para 2023. En los Presupuestos de 2023 se continúa con una importante brecha ingresos-gastos, cifrada en más de 163 mil millones de euros. Nuevo tramo para las rentas del ahorro a partir de €300.000. Pequeñas sociedades tributarán al 23%. Régimen fiscal especial para las Illes Balears. Reducción en las cotizaciones de la Seguridad Social para Cuenca, Soria y Teruel. Nueva D.Ad. en la LCCI sobre anticresis. Reforma de las leyes del Sector Público, L.G.Tributaria, Concursal, Contratos Públicos, Seguridad Social, Subvenciones o Auditoría de Cuentas, entre otras.

Aragón: reforma del Estatuto de Autonomía. La reforma tiene por objeto la supresión de los aforamientos de los diputados de las Cortes de Aragón y de los miembros del Gobierno de Aragón, y garantizar 14 escaños como mínimo por provincia para la elección a las Cortes de Aragón, lo que beneficia a Teruel.

Modificación en Leyes de cesión de Tributos. Andalucía, Canarias, Cataluña, Valencia, Galicia y Baleares. Las leyes de Cesión de Tributos a las indicadas Comunidades Autónomas se modifican para incluir el Impuesto sobre el depósito de residuos en vertederos, la incineración y la coincineración de residuos.

Impuestos Grandes Fortunas, Energético y de Entidades de Crédito. Crea un impuesto para las grandes fortunas (considera tales a las superiores a tres millones de euros) muy relacionado con el Impuesto sobre el Patrimonio. Crea prestaciones patrimoniales de carácter público de naturaleza no tributaria que han de soportar los operadores principales en los sectores energéticos, entidades de crédito y establecimientos financieros. En La Rioja, autoliquidación obligatoria en ISD. En el Impuesto sobre Patrimonio, modificación para sujetos por obligación real. En la LIS, base imponible en el régimen de consolidación fiscal.

RDLey 20/2022: Medidas derivadas de la guerra de Ucrania y otras. Nuevas medidas por la guerra de Ucrania y la alta inflación, muchas de ellas relacionadas con la energía. Prórroga hasta 2024 del no cómputo de pérdidas de 2020 y 2021 como causa legal de disolución de sociedades. Abono de 200 euros a determinadas personas. Prórroga de un año para la limitación en la actualización anual de la renta de los contratos de arrendamiento de vivienda. Suspensión de los procedimientos, lanzamientos y compensación al arrendador hasta el 31 de julio de 2023. Prórroga extraordinaria de determinados contratos de arrendamiento. Prórroga en aplazamientos y fraccionamientos con dispensa de garantía en obligaciones tributarias de empresas y autónomos. Rebaja del 4% al 0% en el IVA de alimentos básicos. Aumento de un 15% en pensiones no contributivas e ingreso mínimo vital. Modificación de la Ley de Auditoría de Cuentas.

Cambios en la estructura del Ministerio de Justicia. Este real decreto actualiza la estructura orgánica básica del Ministerio. Determina los órganos superiores dependientes de la Abogacía General del Estado, que tiene rango de Subsecretaría. Se amplía y desarrolla las funciones de la DGSJFP respecto de los Registros Civiles.

Revalorización de Pensiones 2023. Este real decreto desarrolla las disposiciones de la Ley de Presupuestos sobre la materia. Dispone una revalorización del 8,5% de las pensiones del sistema de la Seguridad Social. Recoge las pensiones no contributivas y las pensiones que no se revalorizan. También concreta las pensiones del Régimen de Clases Pasivas del Estado.

Modificación de los Reglamentos IRPF y de Gestión. En el Reglamento IRPF se modifica el límite cuantitativo excluyente de la obligación de retener por rendimientos del trabajo y el tratamiento de los excesos de aportaciones a los sistemas de previsión social. En el Reglamento de Gestión, se equipara el régimen fiscal de los productos paneuropeos de pensiones en lo que respecta al deber de información.

Ley del Deporte. Tiene por objeto establecer el marco jurídico regulador del deporte dentro de las competencias que corresponden a la Administración General del Estado. Determina la naturaleza jurídica de las federaciones, ligas profesionales, clubes y comités olímpicos. Regula las sociedades anónimas deportivas y las competiciones. Derecho de tanteo y retracto en caso de transmisión onerosa de instalaciones deportivas. Régimen sancionador. Solución de conflictos.

Disposiciones autonómicas. Disposiciones de Baleares (litoral), Murcia (asistencia jurídica), Extremadura (servicios públicos), Castilla-La Mancha (electoral), Castilla y León (rebajas tributarias) y Navarra (discapacidad, IRPF, IVA).

Tribunal Constitucional. Emplazamiento mediante edictos de la demandada sin haber agotado las posibilidades de notificación personal

NOTICIAS NOTARIALES

Se declara la jubilación voluntaria del notario de Granada don Luis María de la Higuera González.

https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2022-22479

Se declara la jubilación voluntaria de la notaria de Barbate doña María Luisa García Ruiz.

RESOLUCIONES:

En DICIEMBRE se han publicado SESENTA Y CUATRO RESOLUCIONES que se ofrecen a continuación por orden de relevancia.

 RESOLUCIONES PROPIEDAD 

516.*** HERENCIA. REPRESENTACIÓN A TRAVÉS DE PODER PREVENTIVO. En el juicio notarial de suficiencia del poder preventivo en previsión de pérdida de capacidad se debe reseñar el documento o circunstancias que fundamentan la entrada en vigor del poder.

522.*** INSCRIPCIÓN PARCIAL DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA. DESLINDE ANTE EL REGISTRADOR. La inscripción de la representación gráfica puede limitarse a uno o varios linderos. El deslinde puede acordarse mediante comparecencia ante el registrador que tramita el expediente del art. 199 LH.

524.*** SOLICITUD DE NOTAS SIMPLES POR CORREO ELECTRÓNICO. DENEGACIÓN DE ASIENTO DE PRESENTACIÓN. MOTIVACIÓN DE LA CALIFICACIÓN. La falta de regulación normativa sobre la forma y requisitos de uso del correo electrónico a efectos de solicitar o recibir publicidad formal, aconseja, que en tanto no se produzca, la relación con los registros deba instrumentarse a través de su sede electrónica que garantiza el cumplimiento de unas normas mínimas de seguridad, identificación de los peticionarios, archivo en el sistema de las peticiones y cumplimiento en materia de protección de datos.

533.*** CERTIFICACIÓN DEL PRECIO DE VENTA DE UNA FINCA A EFECTOS DE EJERCITAR ACCIÓN DE RETRACTOLa interposición de una demanda de ejercicio de derecho de retracto es un motivo justificado para proporcionar la información referente al precio de transmisión de la finca en la publicidad formal.

534.*** SOLICITUD TELEMÁTICA DE NOTA SIMPLE Y RECOGIDA MANUAL. DENEGACIÓN DE ASIENTO DE PRESENTACIÓN. MOTIVACIÓN DE LA CALIFICACIÓN. No cabe la posibilidad de que las notas sean solicitadas telemáticamente y recogidas en soporte papel por el propio interesado o un tercero en su nombre.

536.*** INTERPRETACIÓN DE DISPOSICIÓN TESTAMENTARIA POR ALBACEA-CONTADOR PARTIDOR. Se admite la interpretación del testamento que hace el albacea contador-partidor testamentario como encargado de su ejecución, pero, en caso de interpretación contradictoria de los herederos, corresponderá a los Tribunales de Justicia dirimir la controversia.

551.*** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. PROCEDIMIENTO DEL ART. 199 LH PARA DISIPAR DUDAS. FORMA DE MOTIVAR LAS DUDAS DE IDENTIDAD. El expediente del art. 199 puede tramitarse para resolver las dudas de identidad de la finca que se pretende inmatricular. El simple titular catastral no puede oponerse a la inscripción de la georreferenciación catastral de una finca colindante. La registradora debe basar sus dudas en el contraste visual de la georreferenciación con la ortofoto del PNOA, comprobando también si es aplicable el margen de tolerancia.

553.*** HERENCIA. POSIBLE EXISTENCIA DE HEREDEROS FORZOSOS PRETERIDOS. Por el hecho de que el testamento no mencione a un hijo que ha fallecido previamente a dicho testamento no cabe exigir prueba negativa de que no existen herederos preteridos, o que los supuestos preteridos no tuvieron descendientes. La preterición exige declaración judicial porque en la esfera extrajudicial el testamento es ley de la sucesión.

554.*** EMBARGO POR ENTIDAD LOCAL DE BIEN SITUADO FUERA DE SU ÁMBITO TERRITORIAL. Las entidades locales tienen competencia para embargar bienes situados fuera de su término municipal, pudiéndose practicar la anotación de embargo, expedir una certificación de dominio y cargas y hacerlo constar en el registro mediante una nota marginal. Similar la 570.

561.*** CANCELACIÓN DE CONDICIÓN RESOLUTORIA Y PROHIBICIÓN DE DISPONER. La Resolución fija los diferentes supuestos de cancelación contemplados en el artículo 82.5 LH y en el 210 LH (apartado 1, regla octava, párrafo segundo).

563.*** PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR. PROTECCIÓN DE LEGITIMARIOS. Los procedimientos judiciales de división de patrimonios tienen una naturaleza predominante pero no exclusivamente contenciosa, pues existen trámites en que la intervención del tribunal es más propia de un acto de jurisdicción voluntaria. Será de aplicación a la calificación registral el artículo 100 RH.

571.*** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN BASADA EN LA GEORREFERENCIACIÓN CATASTRAL. Es causa justificada para denegar la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral, la mera oposición de un titular registral colindante, basada en la representación gráfica catastral de su finca, aunque esta no esté incorporada al folio real.

572.*** CANCELACION DE ARRENDAMIENTO INSCRITO CON POSTERIORIDAD A LA HIPOTECA. No cabe cancelar un arrendamiento posterior a una hipoteca y anterior a la NM de expedición certificación de cargas, cuando en el mandamiento el juez no solo no lo ordena expresamente, sino que además lo rechaza. Resumen de la extinción o no de los arrendamientos por ejecución forzosa del derecho del arrendador dependiendo de si están inscritos o no y la legislación por la que se rigen.

517.** SEGREGACIÓN DE FINCA POR DEBAJO DE LA UNIDAD MÍNIMA DE CULTIVO. Si la Comunidad Autónoma afirma que las segregaciones documentadas son inválidas por no respetarse la prohibición de divisiones y segregaciones inferiores a la unidad mínima de cultivo correspondiente, no puede procederse a la inscripción.

518.** RECTIFICACIÓN DE TÍTULO INSCRITO. La rectificación de los asientos exige, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho.

520.** PROPIEDAD HORIZONTAL. MODIFICACIÓN ESTATUTARIA. ACUERDOS SOBRE VIVIENDAS TURÍSTICAS, HOSPEDERÍAS Y RESIDENCIAS DE ESTUDIANTES. La cláusula estatutaria que limita o condiciona los alquileres turísticos sólo puede acordarse por una mayoría de tres quintos si se ciñe escrupulosamente al supuesto previsto en la letra e) del art. 5 LAU (amueblada, cesión temporal, normativa sectorial turística…) y no a otras actividades como hospederías o residencia de estudiantes.

521.** REPRESENTACIÓN GRÁFICA QUE SOLAPA OTRA EN TRÁMITES DE INSCRIPCIÓN. Presentado un título que incorpora georreferenciación que completa la descripción de la finca, esta tiene preferencia excluyente sobre cualquier otra georreferenciación incorporada a un título presentado después, contradictoria o incompatible por solapar con la primeramente presentada.

523.** NOVACIÓN DE HIPOTECA. ACREDITACIÓN DE LA SUCESIÓN UNIVERSAL. TRACTO ABREVIADO. En los casos de sucesión universal entre dos sociedades (en este caso dos bancos, Banesto y Santander) se ha de aplicar el principio del tracto abreviado y es suficiente con que las circunstancias acreditativas de dichas sucesión consten en otras inscripciones del propio Registro de la Propiedad o resulten de la consulta al Registro Mercantil que debe de hacer el registrador, sin que sea necesario que la sociedad otorgante de la nueva escritura acredite la sucesión, aunque sea conveniente que lo haga.

527.** PROTOCOLIZACIÓN DE OPERACIONES PARTICIONALES. TRACTO SUCESIVO. DERECHO DE TRANSMISIÓN. Que por derecho de transmisión el transmisario herede directamente al primer causante no le exime de la necesidad de aceptar y adjudicar la herencia del primer causante.

528.** ADJUDICACIÓN A CÓNYUGES POR MITADES INDIVISAS. CAPITULACIONES MATRIMONIALES SIN INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVILPara inscribir en el Registro de la Propiedad una adjudicación entre cónyuges casados en régimen convencional, es preciso acreditar la previa inscripción de las Capitulaciones Matrimoniales en el Registro Civil.

529.** RECTIFICACIÓN DE INSCRIPCIÓN EN CUANTO AL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL. La ley aplicable a los efectos patrimoniales entre los cónyuges queda determinada en el comienzo de la relación conyugal, con independencia de que se trate de un matrimonio que presente elemento extranjero. Si la rectificación del asiento registral se refiere a hechos susceptibles de ser probados de un modo absoluto con documentos fehacientes y auténticos, independientes por su naturaleza de la voluntad de los interesados, no es necesaria la aplicación del artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria.

531.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA. POSIBLE INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO. La denegación de la inscripción por oposición de la Administración requiere: 1) que el registrador la motive comprobando los indicios de invasión del dominio público; y 2) que la oposición esté suscrita por quien tenga facultades para representar a la entidad o para certificar sus acuerdos.

532.** CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA. TASACIÓN CONDICIONADA. No puede condicionarse la validez de la tasación a la efectiva correspondencia entre las fincas registrales y las parcelas tasadas. Diferencia entre correspondencia y coordinación con el Catastro.

541.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTE CATASTRAL. La oposición de un titular catastral a la pretensión de inscribir una georreferenciación alternativa, merece menor consideración que si fuera titular registral.

542.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR MANDAMIENTO JUDICIAL. El simple mandamiento de cancelación de la Nota Marginal solicitada en la ejecución de una hipoteca, no basta por sí solo para cancelar la Hipoteca en sí.

543.** MODALIDADES DE HIPOTECA DE MÁXIMO. HIPOTECA EN GARANTÍA DE OBLIGACIONES FUTURAS. Se suspende una hipoteca en garantía de varias obligaciones presentes y futuras nacidas de un contrato de servicios jurídicos porque al ser el acreedor persona física no es posible acogerse al art. 153 bis LH. La DGSJyFP revoca la nota por ser admisible una hipoteca en garantía de obligación futura, acogida a los artículos 142 y 143 Ley Hipotecaria, siempre que se identifique la fuente de las obligaciones y el plazo de duración de la hipoteca.

544.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR INSTANCIA EXISTIENDO NOTA DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS. Para valorar el alcance de la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas en relación con la prescriptibilidad de la hipoteca a cuyo margen se practica deben diferenciarse dos hipótesis diferentes: que la nota se expida después de que conste registralmente el vencimiento de la obligación garantizada por la hipoteca o que se extienda durante el plazo contractual de amortización.

545.** COMPRA POR CÓNYUGES DE DISTINTA NACIONALIDAD CASADOS EN GANANCIALES. Realizada por el notario autorizante la labor de precisión del carácter legal del régimen económico matrimonial (derivado de la aplicación de las normas que disciplinan los posibles conflictos de Derecho interregional o de Derecho internacional privado–, desvaneciendo toda posible duda sobre origen legal o convencional de dicho régimen), no puede el registrador exigir más especificaciones sobre las razones en que se funda su aplicación.

546.** COMPRAVENTA. ACTIVO ESENCIAL. NECESIDAD DE LEGITIMACIÓN DE FIRMA. Si el bien objeto de la escritura es un activo esencial, o bien porque es notorio que lo es o porque el representante de la sociedad así lo manifiesta, tiene que acreditarse la autorización de la Junta con un certificado del acuerdo tomado con firma legitimada

547.** INSCRIPCIÓN DE EXCESO DE CABIDA CON OPOSICIÓN DE COLINDANTES NO JUSTIFICADA. La rectificación registral de la superficie de una finca, manteniendo la delimitación perimetral consignada en el asiento que abrió su folio, justifica que, mediante la rectificación, se corrige un error y no se altera la realidad física acotada en la descripción inicial.

549.** DONACIÓN POR SOCIEDAD A TRAVÉS DE ADMINISTRADOR CON CARGO NO INSCRITO EN EL REGISTRO MERCANTIL. Puede inscribirse en el Registro de la Propiedad el acto otorgado por el administrador (SL) no inscrito aún en el Registro Mercantil siempre que el notario emita juicio de suficiencia de la representación, reseñando todos los extremos precisos de la misma.

550.** AMPLIACIÓN Y MODIFICACIÓN DE HIPOTECA. MANIFESTACIÓN DE VIVIENDA HABITUAL. Se suspende la inscripción de una novación de hipoteca sobre el procedimiento de venta extrajudicial, en la que no consta el carácter o no de vivienda habitual del inmueble, por no expresar dicho carácter. La DGSJyFP confirma la nota.

556.** SOLICITUD DE EXPEDIENTE DEL 199 LH EN EL PROPIO ESCRITO DE RECURSO. El recurso contra la calificación tiene por objeto exclusivamente la determinación de si la calificación es o no ajustada a Derecho y no de cualquier otra pretensión de la parte recurrente, como la de iniciar la tramitación del expediente previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria.

557.** CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE EMBARGO POR EL ART. 210 LH. No cabe la cancelación por caducidad de las anotaciones preventivas de embargo prorrogadas con anterioridad a la entrega en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero sí cabe su cancelación mediante el procedimiento previsto en la regla octava del artículo 210.1 de la Ley Hipotecaria.

562.** COMPRA POR CASADOS DE NACIONALIDADES ESPAÑOLA Y MARROQUÍ BAJO EL RÉGIMEN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES. El notario está obligado a aplicar las normas de conflicto que sean pertinentes y no tiene obligación de especificar cuáles son las razones por las que el régimen económico matrimonial de carácter legal –en este caso el de la ley española del Código Civil– es aplicable a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges. Similar a la 545.

565.** EJERCICIO UNILATERAL DE OPCIÓN DE COMPRA. Para el ejercicio unilateral de una opción de compra ha de cumplirse estrictamente lo pactado por las partes en la escritura de concesión de la opción, no siendo suficiente la notificación del optante por medio de burofax si no se ha pactado expresamente.

566.** COMPRAVENTA SIN TRANSMISIÓN POSESORIA. El aplazamiento del traspaso posesorio en una escritura de compraventa no excluye el efecto traditorio de la escritura.

568.** COMPRA CON ATRIBUCIÓN DE PRIVATIVIDAD. CAUSA DE LA ATRIBUCIÓN. CONFESIÓN DE PRIVATIVIDAD DEL DINEROReitera su doctrina de que es posible la atribución a un bien del carácter privativo por voluntad de los cónyuges, siempre que se especifique la causa de la atribución, es decir si es onerosa o es gratuita. Y ello con independencia de que en los casos de compra el origen del dinero se manifieste que es privativo por confesión y que no hay derecho de reembolso, pues habiendo atribución el bien debe inscribirse como privativo con carácter pleno y no por confesión.

578.** DOBLE INMATRICULACIÓN. INSTANCIA CON FIRMA ELECTRÓNICA PRESENTADA EN PAPELLos documentos privados firmados electrónicamente sólo pueden tener acceso al registro a través de la plataforma prevista para ello en la sede electrónica de los registradores. La calificación del registrador paralizando el expediente de doble inmatriculación por tener dudas de la misma ha de ser motivada.

530.* RECTIFICACIÓN DE INSCRIPCIÓN EN CUANTO A UN LINDERO. No procede rectificar la descripción registral de un lindero de una finca cambiando la expresión «derecha entrando» por la de «entrando a la derecha» por no existir realmente ningún error que subsanar, siendo dicho cambio intrascendente registralmente.

519.* EXPEDIENTE JUDICIAL DE DOMINIO PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO. La excepcionalidad del expediente de dominio para reanudar el tracto interrumpido a favor del promotor exige un escrupuloso respeto y cumplimiento de los trámites previstos.

538.* ADJUDICACIÓN EN APREMIO ADMINISTRATIVO. DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE. En caso de ejecución de anotación preventiva de embargo, se produce la extinción del contrato de arrendamiento, salvo que se hubiese inscrito en el Registro de la Propiedad con anterioridad al derecho que se ejecuta; y si se extingue el derecho de arrendamiento, también se extingue el contrato de arrendamiento y con él sus derechos accesorios como el derecho de retracto(aplicable para los arrendamientos de vivienda concertados tras la entrada en vigor de la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas).

555.* EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA. DUDAS DE IDENTIDAD. La magnitud de la diferencia de superficie no impide su rectificación, ni permite suponer la existencia de encubrimiento de un acto de agrupación de terreno colindante, si no va acompañada de otras circunstancias, como la modificación de linderos fijos o la oposición justificada de un colindante.

559.* EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA. DENEGACIÓN DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN. La representación gráfica inscrita, esté o no coordinada con el catastro, puede rectificarse siguiendo las normas y procedimientos generales, sin que las dudas de identidad puedan basarse en las diferencias que la nueva descripción presente respecto de la descripción registral.

569.* REVERSION DE FINCA APORTADA A REPARCELACIÓN. INMATRICULACION. No puede inmatricularse una finca en virtud de un expediente administrativo de reversión cuando resulta que forma parte de una finca ya inmatriculada al aportarse a una reparcelación.

575.* EJECUCIÓN HIPOTECARIA. NOTIFICACIÓN POR EDICTOS A HEREDEROS DEL TITULAR REGISTRAL. En la demanda contra herencia yacente si no se tiene indicio alguno de la existencia de herederos interesados, además de emplazar a los ignorados herederos por edictos, se debe comunicar al Estado o a la Comunidad Autónoma llamada por la normativa civil aplicable a la sucesión intestada.

579.* PARTICIÓN HEREDITARIA SIN INTERVENCIÓN DEL CÓNYUGE VIUDO. INDEPENDENCIA DEL REGISTRADOR AL CALIFICAR. Es necesaria la intervención del cónyuge viudo en la partición hereditaria, aunque el testador haya ordenado en favor de la viuda un legado de usufructo de bienes concretos de la herencia.

 

RESOLUCIONES MERCANTIL

515.*** REDUCCIÓN DE CAPITAL SOCIAL POR AMORTIZACIÓN DE PARTICIPACIONES PROPIAS: ¿RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS O RESERVA INDISPONIBLE? En una reducción de capital social de una limitada por amortización de participaciones adquiridas por la sociedad a título oneroso, la tutela a los acreedores está en la responsabilidad del socio transmitente. No puede obligarse a la sociedad a constituir una reserva indisponible.

535.*** REGISTRO DE BIENES MUEBLES. CERTIFICACIÓN DE ADJUDICACIÓN Y MANDAMIENTO DE CANCELACIÓN DE EMBARGO Y CARGAS POSTERIORES. PRINCIPIO DE PRIORIDAD. Tomada anotación de embargo sobre un bien no inmatriculado, dicha anotación prevalece sobre una titularidad distinta de dicho bien que se haya hecho constar en el Registro con posterioridad: es una consecuencia del principio de prioridad.

552.*** LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD EXISTIENDO DEUDAS EN EL BALANCE. SIMULTÁNEO RECURSO JUDICIAL. Si el convocante de una junta está pendiente en cuanto a la vigencia de su cargo de una demanda judicial, los acuerdos de la Junta convocada no podrán inscribirse hasta que se resuelva por sentencia firme. Aunque de un balance final resulten deudas, si esas deudas constan como pagadas en la certificación o la escritura, la inscripción de la liquidación de la sociedad es posible.

576.*** DISPARIDAD DE LA DENOMINACIÓN ENTRE ESCRITURA Y CERTIFICADO. COINCIDENCIA CON MARCA RENOMBRADA: «BARSA» Y «BARÇA». No es posible adoptar como denominación social la de una marca renombrada si aparte de la coincidencia en el nombre existe esa coincidencia entre el objeto de la sociedad y lo que protege esa marca.

573.** DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD. CESE DE ADMINISTRADOR FALLECIDO. Para constatar el cese de un administrador fallecido en el Registro es necesario de forma insoslayable presentar el certificado del Registro Civil, aunque ese cese no tenga ninguna trascendencia sustantiva.

574.** DESIGNACIÓN DE MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN. INTERPRETACIÓN DE ESTATUTOS. CONFLICTO ENTRE SOCIOS. Si en estatutos se habla de “composición” del Consejo de Administración, estableciendo un quorum reforzado para determinarla, se está refiriendo a la determinación del número de componentes de dicho consejo, pero no a los ceses y nombramientos de consejeros.

537.* REDUCCIÓN Y AUMENTO DE CAPITAL SIMULTÁNEOS. PUBLICIDAD Y DERECHO DE OPOSICIÓN DE ACREEDORES. En una reducción de capital, por la causa que sea, con aumento simultáneo hasta una cifra igual o superior, no existe derecho de oposición de acreedores y por tanto tampoco existe necesidad de publicidad.

540.* DEPÓSITO DE CUENTAS SIN DECLARACIÓN DE IDENTIFICACIÓN DEL TITULAR REAL. El documento que refleje la titularidad real de las sociedades, unido a las cuentas anuales de las que no forma parte, es de necesaria presentación, aunque no haya existido variación en el titular real desde la última declaración presentada en el Registro.

 

PRACTICA NOTARIAL: DECLARACIÓN DE HEREDEROS EN EL DERECHO CATALÁN, CON MODELOS.

1.- INTRODUCCIÓN Y JUSTIFICACIÓN DEL ARTÍCULO:

Con cierta frecuencia puede ocurrir, y cada vez ocurrirá más, que llegue a las notarías demarcadas en territorio de derecho común o, en general, de fuera de Cataluña, expedientes sucesorios  para declarar los herederos abintestato de personas fallecidas con vecindad civil catalana, pero que en el momento de su fallecimiento eran residentes y/o fallecieron fuera de Cataluña .

En tales casos serán competentes para la declaración de herederos los notarios que lo sean en el lugar de su residencia habitual o en el de su fallecimiento, aunque tendrán que aplicar el derecho sucesorio catalán.

Conviene, por tanto, que todos los notarios de España tengan conocimiento actualizado del derecho sucesorio catalán y de las reglas aplicables en la sucesión intestada.

En sucesivas entregas repasaremos la legislación autonómica en esta materia en las comunidades autónomas con derecho propio, es decir en el País Vasco, Aragón, Navarra, e Islas Baleares.

Hay que recordar, en primer lugar, que la sucesión intestada en Cataluña está regulada en el Código Civil de Cataluña (CCC) que se componer de las siguientes Leyes o Libros:

  1. Ley primera Ley del Código Civil de Cataluña
  2. Ley del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia
  3. Ley del Libro Tercero del Código Civil de Cataluña, relativo a las personas jurídicas
  4. Ley del libro cuarto del Código Civil de Cataluña, relativo a las sucesiones
  5. Ley del libro quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales
  6. Ley del libro sexto del Código civil de Cataluña, relativo a obligaciones y contratos

De estas leyes nos interesa el Libro Cuarto y en particular  los artículos 441 a 444.  dedicados a la sucesión intestada

2.- PRINCIPALES DIFERENCIAS,  EN TITULARES, EN LA  SUCESIÓN INTESTADA EN EL DERECHO CATALÁN Y EL DERECHO COMÚN.

.-  El orden legal de suceder  es:

1) descendientes,

2) cónyuge o pareja,

3) ascendientes,

4) colaterales hasta el 4º grado, y , en defecto de los anteriores,

5) Generalitat de Cataluña.

.-  El conviviente en pareja estable (pareja de hecho) se equipara al cónyuge.

.-   El cónyuge o conviviente se antepone a los nietos si todos los hijos renuncian en vida de dicho cónyuge o conviviente y éste además es el progenitor común.

.-  El cónyuge o conviviente tiene derecho al usufructo universal, si concurre con los hijos. que se extiende a las legítimas, pero no a los legados ordenados en codicilo, a las atribuciones particulares ordenadas en pacto sucesorio a favor de otras personas, ni a las donaciones por causa de muerte.

.-  El cónyuge o conviviente NO hereda, además de en los casos de divorcio o separación judicial y separación de hecho, si al tiempo de su fallecimiento hubiere pendiente demanda de nulidad matrimonial, divorcio o separación.

.- Los padres tienen derecho a su legítima, de una cuarta parte del valor de la herencia, si concurren con el cónyuge viudo o conviviente.

.- Si el causante es menor de 14 años, se aplica el principio de troncalidad para los bienes procedentes de un progenitor, o de los demás parientes de éste dentro del cuarto grado, adquiridos a título gratuito; en tal caso son llamados a la sucesión los parientes más próximos del impúber, por su orden, dentro del cuarto grado en la línea de la que proceden los bienes.  El resto de los bienes, no troncales, se rige por las reglas ordinarias.

3.- BREVE RESUMEN DE LA SUCESIÓN INTESTADA EN EL CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA

                                                       por VICTOR ESQUIROL JIMÉNEZ, Notario de El Masnou.

   A).- APERTURA DE LA SUCESIÓN INTESTADA

            Tiene lugar:

            – Cuando el causante fallece sin nombrar heredero o cuando ninguno de los nombrados llega a serlo (art. 441-1).

            – En caso de nulidad del testamento sin que exista otro anterior (art.  422-4). Téngase en cuenta que es nulo el testamento que no contiene institución de heredero, salvo que se haya nombrado albacea universal o que sea otorgado por persona sujeta al derecho de Tortosa (art. 422-1.3); en estos casos, no obstante, si el testador no ha dispuesto de todos sus bienes en forma de legados, se abrirá la sucesión intestada respecto de los que no haya dispuesto.

            La sucesión intestada es incompatible con la testada o contractual universal, por lo que no se abre si existe un heredero llamado por dichos títulos. En cambio, es compatible con la sucesión testada o contractual a título particular, pues los legados y atribuciones en pacto sucesorio subsisten aunque el heredero o ninguno de los nombrados lleguen a heredar, salvo que el causante haya dispuesto lo contrario.

            B).- NORMAS DE LOS LLAMAMIENTOS

            1ª.- El llamado de grado más próximo excluye a los de grado más remoto (art. 441-5). Así, el hijo excluye al nieto, éste al biznieto y así sucesivamente.

            2ª.- Si alguno de los parientes más próximos llamados a suceder no llega a ser heredero (por renuncia, por indignidad, etc.), su cuota acrece a los demás del mismo grado (art. 441-6.2).

            3ª.- Si ninguno de los parientes más próximos llamados a suceder llega a ser heredero, son llamados los parientes del grado siguiente y, una vez agotados todos los grados, hereda la Generalitat (art. 441-6.1).

            4ª.- El derecho de representación tiene lugar cuando un heredero llamado a la sucesión intestada ha premuerto al causante o ha sido declarado ausente o indigno. En este caso, sus descendientes son llamados a ocupar su lugar (art. 441-7.1). El código establece una limitación en cuanto al grado del representante: en línea directa no hay limitación de grado, pero en línea colateral no se extiende a los descendientes de los sobrinos (art. 441-7.1). El derecho de representación no tiene lugar en caso de renuncia del llamado; si este renuncia, se aplican las reglas generales (por lo que si uno de entre varios hermanos renuncia a la herencia del padre o de la madre, su cuota acrece a sus hermanos, no pasa a sus descendientes; salvo que sea hijo único, en cuyo caso heredarán los descendientes por derecho propio y no por derecho de representación).

            5ª.- Entre los llamados que aceptan la herencia, esta se divide por partes iguales (art. 441-8), salvo en los casos en que el código establezca otra cosa. Si es aplicable el derecho de representación entre descendientes, la herencia se divide por ramas o estirpes y los representantes de cada rama o estirpe se reparten por partes iguales la porción que habría correspondido a su representado; en la línea colateral, nada cambia si sucede una sola estirpe de sobrinos, pero si concurren dos o más se fusionan las estirpes y todos los sobrinos sucesores, con independencia del número de estirpes, suceden por cabezas.

  1.    C) ORDEN DE LOS LLAMAMIENTOS
  1. Sucesión en línea directa descendente

            En primer lugar, la sucesión intestada se defiere a los hijos del causante, que son llamados por derecho propio (art. 442-1.1). Si hay varios hijos, pueden darse las siguientes situaciones:

            – Si todos aceptan: la herencia se divide entre ellos por partes iguales o por cabezas.

            – Si alguno de ellos renuncia, su parte acrece a sus hermanos (art. 442-1.2); no se trata, sin embargo, de un verdadero derecho de acrecer: en realidad la delación acrece, no hay una doble delación.

            – Si alguno de ellos no llega a heredar por cualquier otra causa distinta de la renuncia, son llamados sus descendientes por derecho de representación (art. 442-1.1).

            – Si ninguno de los hijos llega a heredar por cualquier causa, incluso renuncia, son llamados los descendientes del grado siguiente, es decir, los nietos, por derecho propio. Lo mismo se aplica en caso de hijo único que no llega a heredar por cualquier causa. En defecto de nietos son llamados los biznietos de la misma forma (art. 442-2.1).

2.- Sucesión del cónyuge viudo y del conviviente en pareja estable

            La herencia se defiere al cónyuge o conviviente en dos casos:

            1).- Si no concurre con descendientes del causante; en este caso, los progenitores del causante tienen derecho a la legítima (art. 442-3.2).

            2).- Si concurre con los hijos del causante y todos ellos renuncian en vida del cónyuge o conviviente y éste es el progenitor común, no son llamados los nietos y descendientes de grado ulterior sino el cónyuge o conviviente (art. 442-2.2).

            3).- Si el cónyuge o conviviente concurre con hijos u otros descendientes del causante que aceptan la herencia, el código le atribuye el derecho al usufructo universal de la herencia, libre de fianza (art. 442-3.1). Este derecho de usufructo, aunque tiene un origen legal, no se equipara a un derecho legitimario, sino más bien a un legado de usufructo universal, asimilación que supone reconocer al usufructuario el derecho a tomar posesión por si de la herencia (art. 427-22.4).

            Normas especiales:

            a).- No se produce la delación a favor del cónyuge o conviviente en los casos siguientes (art. 442-6):

            – cuando el cónyuge viudo estaba separado judicialmente o de hecho del causante en el momento de la apertura de la sucesión, o si había pendiente una demanda de nulidad del matrimonio, de divorcio o de separación, salvo que los cónyuges se hubieran reconciliado;

            – el conviviente en pareja estable estaba separado de hecho del causante al morir este.

            b).- La atribución expresa en la declaración de herederos (art. 442-7). Los derechos del cónyuge viudo o del conviviente en pareja estable se tienen que atribuir expresamente en las declaraciones de heredero intestado.

            c).- En caso corresponderle el derecho de usufructo universal, el código establece las siguientes normas:

            1ª.- Extensión(art. 442-4.1). El usufructo universal del cónyuge o conviviente se extiende a las legítimas, pero no a los legados ordenados en codicilo, a las atribuciones particulares ordenadas en pacto sucesorio a favor de otras personas, ni a las donaciones por causa de muerte. Por tanto, el usufructo del cónyuge o conviviente grava las legítimas.

            2ª.- El conflicto de intereses con los hijos (art. 442-4.2). Si el cónyuge o conviviente concurren con herederos menores de edad de los que es representante legal, puede ejercer su representación para aceptar la herencia y adjudicarse el usufructo universal, sin que sea necesaria la intervención de un defensor judicial.

            3ª.- La extinción (art. 442-4.3). El usufructo universal se extingue por las causas generales de extinción del derecho de usufructo y no se pierde aunque el usufructuario contraiga nuevo matrimonio o pase a convivir con otra persona.

            4ª.- La conmutación (art. 442-5). El cónyuge o conviviente puede conmutar el usufructo universal por la atribución de una cuarta parte alícuota de la herencia y, además, el usufructo de la vivienda conyugal o familiar. Las reglas de la conmutación son:

            – el plazo para optar por la conmutación es el de un año a contar de la muerte del causante;

            – se extingue si el cónyuge o conviviente acepta expresamente la atribución del usufructo universal;

            – para calcular la cuarta parte se toma el valor del haber hereditario líquido, al que se le descuenta el valor de los bienes dispuestos en codicilo o pacto sucesorio, así como el del usufructo de la vivienda si se atribuye al cónyuge o conviviente, pero no las legítimas:

            – la cuarta parte se puede pagar adjudicando bienes de la herencia o dinero, a elección de los herederos:

            – la atribución del usufructo de la vivienda familiar o conyugal requiere que esta forme parte del activo hereditario y que el causante no haya dispuesto de ella en codicilo o en pacto sucesorio.

 3.- Sucesión en la línea directa ascendente

            Si el causante muere sin hijos ni descendientes y sin cónyuge o conviviente, la herencia se defiere a los progenitores, por partes iguales (art. 442-8.1). En la línea recta ascendente no existe el derecho de representación, de forma que, como continúa diciendo el precepto, si solo sobrevive uno de los dos progenitores, la delación a este se extiende a toda la herencia. En defecto de ambos progenitores, la herencia se defiere a los ascendientes de grado más próximo; si hay dos líneas de parientes del mismo grado (abuelos por ambas líneas), la herencia se divide por líneas (con independencia de si en una línea hay uno o dos abuelos) y dentro de cada línea, por cabezas (art. 442-8.2).

4.- Sucesión de los colaterales

            Si el causante muere sin hijos ni descendientes, sin cónyuge o conviviente y sin ascendientes, la herencia se defiere a los parientes colaterales (art. 442-9), según las reglas siguientes:

            1ª.- En primer lugar suceden los hermanos, por derecho propio, y los hijos de los hermanos (sobrinos), por derecho de representación (art. 442-10.1). No se distingue si los hermanos son de doble vínculo (es decir, comparten los mismos progenitores que el causante) o de vínculo sencillo (esto es, solo comparten un progenitor con el causante).

            2ª.- Si concurren a la herencia hermanos y sobrinos y solo hay una estirpe de sobrinos, estos perciben, por cabezas, lo que corresponde a la estirpe (o sea, lo normal); pero si hay más de una estirpe de sobrinos, se acumulan las partes que corresponden a las estirpes llamadas y todos los sobrinos que las integran suceden en el conjunto por cabezas (art. 442-10.2, leer). Por lo tanto, todos los sobrinos heredan por partes iguales con independencia del número de hermanos que tenga cada uno.

            3ª.- Si se frustra la delación a alguno de los sobrinos, la parte vacante acrece a la de los otros sobrinos por partes iguales (art. 442-10.3), ya que no hay derecho de representación en la línea colateral más allá del tercer grado, como se ha dicho. Si el sobrino respecto del cual se frustra la delación es único en la estirpe (es decir, no tiene hermanos) o si se frustran todas las delaciones a sobrinos de una misma estirpe, la parte vacante acrece a la de los hermanos vivos del causante (lo cual sigue siendo consecuencia de que no hay derecho de representación a favor de los hijos de los sobrinos) y a la de los otros sobrinos, heredando estos por cabezas aunque pertenezcan a varias estirpes.

            4ª.- Si no hay hermanos, los sobrinos suceden al causante por derecho propio y por cabezas (art. 442-10.4); es decir, los sobrinos siempre heredan entre ellos por partes iguales con independencia del número de hijos que haya tenido cada hermano.

            5ª.- Si no hay hermanos ni sobrinos, la herencia se defiere a los demás parientes de grado más próximo en línea colateral dentro del cuarto grado, por cabezas y sin derecho de representación ni distinción de líneas (art. 442-11). Es decir, primero a los tíos y en defecto de tíos a los primos, a los hermanos del abuelo y a los hijos de los sobrinos.

5.- Sucesión de la Generalitat de Cataluña

            A falta de todas las personas anteriores sucede la Generalitat de Cataluña, que no puede repudiar la herencia y que la adquiere opelegis y a beneficio de inventario (art. 442-12). En realidad, más que sucesora, la Generalitat es liquidadora de la herencia para conferirle el destino que dispone el art. 442-13, desarrollado por el Decreto 244/1995, de 1 de agosto, sobre creación de la Junta distribuidora de herencias y regulación de las actuaciones administrativas de la sucesión intestada a favor de la Generalitat de Cataluña.

6.- LA SUCESIÓN INTESTADA EN CASO DE ADOPCIÓN

            Normas generales:

            1ª.- En relación con la familia adoptante: los efectos sucesorios son los mismos que los señalados para el parentesco por consanguinidad. Por lo tanto, la persona adoptada y sus descendientes adquieren derechos sucesorios abintestato respecto a la persona adoptante y su familia, y estos respecto a aquellos (art. 443-1.1).

            2ª.- En relación con la familia de origen: la adopción extingue los derechos sucesorios abintestato entre el adoptado y sus parientes de origen (art. 443-1.2).

            Excepciones, en relación con la familia de origen:

            1ª.- En caso de adopción de hijos del cónyuge o de la persona con quien el adoptante convive en relación de pareja estable: los hijos adoptivos y los ascendientes del progenitor de origen sustituido por la adopción conservan el derecho a sucederse abintestato (art. 443-2). De esta manera, el hijo adoptivo tiene derecho a suceder abintestato: al adoptante, al progenitor que no deja de serlo y a los ascendientes del progenitor de origen (no a este); y estos conservan el derecho a sucederle a él. Además, los hermanos por naturaleza también conservan el derecho a sucederse entre sí (art. 443-4).

            2ª.- En caso de adopción de un huérfano por un pariente dentro del cuarto grado (art. 443-3): se mantienen los derechos sucesorios abintestato entre el adoptado y sus ascendientes de la rama familiar en que no se ha producido la adopción y entre el adoptado y sus hermanos por naturaleza (art. 443-4). No obstante, hay que tener en cuenta dos particularidades:

            – los ascendientes de la rama familiar en que no se ha producido la adopción sólo suceden si no hay ascendientes de los padres adoptivos;

            – el hijo adoptado sólo sucede a dichos ascendientes de origen si no hay hijos o descendientes del causante que no hayan sido adoptados por otra persona.

            Estos derechos sucesorios entre el adoptado y su familia de origen quedan excluidos si se acredita que el causante y el sucesor no han tenido trato familiar (art. 443-5).

7.- LA SUCESIÓN INTESTADA DEL CAUSANTE IMPÚBER (art. 444-1).

            El código dedica otro capítulo especial a regular la sucesión intestada del causante impúber, esto es, el que ha fallecido antes de alcanzar los 14 años, que es la edad en que se puede testar. Se trata por lo tanto de la sucesión de quien no ha podido testar por no haber alcanzado la edad legal para ello.

            La finalidad de esta regulación es priorizar la procedencia familiar de los bienes (troncalidad) frente a la proximidad en el grado en la sucesión intestada del impúber. Por lo tanto, las normas que vamos a ver se aplican sólo si existen bienes que el impúber haya adquirido a título gratuito de un progenitor o de otros parientes de este dentro del cuarto grado; y solo se aplican en relación a dichos bienes, de modo que respecto a los otros bienes del impúber que no reúnan estos requisitos se aplican las normas generales.

            Las normas especiales para tales bienes son:

            1ª.- Son llamados a la sucesión los parientes más próximos del impúber, por su orden, dentro del cuarto grado de la línea de la que proceden los bienes. Debe entenderse que, si no existen dichos parientes, se aplican también las normas generales y por lo tanto pueden heredar los parientes de la otra línea o sus hermanos (se supone que el impúber, por definición, no puede tener hijos).

            2ª.- Si sobrevive el progenitor de la otra línea, conserva su derecho a legítima sobre dichos bienes.    

 4.- MODELOS.- 

Proporcionados por VICTOR ESQUIROL JIMÉNEZ, Notario de El Masnou

1.- CÓNYUGE + HIJOS.

A insertar en el Acta de Declaración de Herederos:

V.-Con base en las declaraciones y pruebas documentales aportadas considero notorios los hechos expuestos, consistentes en que D./Dª. $, de vecindad civil catalana, falleció el día $,sin haber otorgado testamento o heredamiento, en estado de casado/a con D./Dª $ con quien convivió hasta la fecha de su defunción, y con $ únicos hijos, llamados $.    

VI.-Por consiguiente, en aplicación de los artículos 441-1, 442-1, 442-3 y concordantes del Código Civil de Cataluña y demás disposiciones legales vigentes, yo, el notario, DECLARO como herederos de D. $ a sus hijos D. $, con DNI/NIF $, y D. $, con DNI/NIF $, por partes iguales entre ellos, sin perjuicio del derecho de usufructo universal a favor del cónyuge del/de la causante, D. $, con DNI/NIF $. ———

MODELO COMPLETO DE ACTA DE REQUERIMIENTO Y ACTA DE DECLARACIÓN DE HEREDEROS.

2.- PAREJA DE HECHO + HIJOS

A insertar en el Acta de Declaración de Herederos:

V.-Con base en las declaraciones y pruebas documentales aportadas considero notorios los hechos expuestos, consistentes en que D. $, de vecindad civil catalana, falleció el día $,sin haber otorgado testamento ni heredamiento, en estado de soltero, formando una relación de pareja estable con D. $ con quien convivió hasta la fecha de su defunción, y con $ únicos hijos, llamados $.

VI.-Por consiguiente, en aplicación de los artículos 234-1, 234-2, 441-1, 442-1, 442-3 y concordantes del Código civil de Cataluña y demás disposiciones legales vigentes, yo, el notario, DECLARO como herederos de D. $ a sus hijos D. $, con DNI/NIF $ y D. $, con DNI/NIF $, por partes iguales entre todos ellos, sin perjuicio del derecho de usufructo universal a favor de la pareja del causante, D. $, con DNI/NIF $.  

MODELO COMPLETO DE ACTA DE REQUERIMIENTO Y ACTA DE DECLARACIÓN DE HEREDEROS.

3.- CÓNYUGE + HIJOS + NIETOS

A insertar en el Acta de Declaración de Herederos:

V.-Con base en las declaraciones y pruebas documentales aportadas considero notorios los hechos expuestos, consistentes en que D/Dª. $, de vecindad civil catalana, falleció el día $,sin haber otorgado testamento ni heredamiento, en estado de casado/a con D/Dª. $ con quien convivió hasta la fecha de su defunción, dejando únicamente $ hijos, llamados $, y $ nietos, hijos únicos de su hijo/a premuerto D/Dª. $, llamados $.  

VI.-Por consiguiente, en aplicación de los artículos 441-1, 442-1, 442-3 y concordantes del Código civil de Cataluña y demás disposiciones legales vigentes, yo, el notario, DECLARO como herederos de D. $ a sus hijos D. $, con DNI/NIF $ y D. $, con DNI/NIF, en la proporción de ($una mitad de la herencia, un tercio de la herencia, etc.) cada uno, y a sus nietos D. $, con DNI $ y D. $, con DNI $, por derecho de representación de su padre/madre D/Dª. $, en la proporción de $ cada uno, sin perjuicio del derecho de usufructo universal a favor del cónyuge del causante, D. $, con DNI/NIF $.

MODELO COMPLETO DE ACTA DE REQUERIMIENTO Y ACTA DE DECLARACIÓN DE HEREDEROS.

4.-  CÓNYUGE + HIJOS QUE RENUNCIAN TODOS.

A insertar en el Acta de Declaración de Herederos:

IV.- Que en escritura autorizada por mí el mismo día del acta anterior, número $ de protocolo, todos los hijos del/de la causante, comunes con el cónyuge requirente, han repudiado su herencia.

V.- Que el mismo día del otorgamiento del acta, envié al Decanato del Colegio de Notarios de Catalunya el parte correspondiente, sin que hasta la fecha de hoy haya recibido del citado Decanato ninguna comunicación al respecto.

VI.-Con base en las declaraciones y pruebas documentales aportadas considero notorios los hechos expuestos, consistentes en que D/Dª. $, de vecindad civil catalana, falleció el día $, sin haber otorgado testamento ni heredamiento, en estado de casado con D/Dª. $ con quien convivió hasta la fecha de su defunción, y con $ únicos hijos, llamados $.

MODELO COMPLETO DE ACTA DE REQUERIMIENTO Y ACTA DE DECLARACIÓN DE HEREDEROS.

5.- ASCENDIENTES

A insertar en el Acta de Declaración de Herederos:

V.-Con base en las declaraciones y pruebas documentales aportadas considero notorios los hechos expuestos, consistentes en que D./Dª. $, de vecindad civil catalana, falleció el día $, sin haber otorgado testamento ni heredamiento, en estado de soltero y sin tener pareja estable ni descendientes, habiéndole sobrevivido su padre/madre D./Dª $.    

VI.- Por consiguiente, en aplicación de los artículos 441-1, 442-8 y concordantes del Código civil de Cataluña y demás disposiciones legales vigentes, yo, el notario, DECLARO como heredero/a de D/Dª. $ a su padre/madre D/Dª. con DNI/NIF $ (o a ambos progenitores por partes iguales).

MODELO COMPLETO DE ACTA DE REQUERIMIENTO Y ACTA DE DECLARACIÓN DE HEREDEROS.

6.- HERMANOS

A insertar en el Acta de Declaración de Herederos:

V.-Con base en las declaraciones y pruebas documentales aportadas considero notorios los hechos expuestos, consistentes en que D./Dª. $, de vecindad civil catalana, falleció el día $, sin haber otorgado testamento ni heredamiento, en estado de soltero y sin tener pareja estable ni descendientes ni ascendientes, habiéndole sobrevivido su único/a hermano/a, D/Dª $.

VI.- Por consiguiente, en aplicación de los artículos 441-1, 442-8, 442-3 y concordantes del Código civil de Cataluña y demás disposiciones legales vigentes, yo, el notario, DECLARO como heredero/a de D/Dª. $ a su hermano/a D/Dª. con DNI/NIF $ (o a todos sus hermanos por partes iguales).

MODELO COMPLETO DE ACTA DE REQUERIMIENTO Y ACTA DE DECLARACIÓN DE HEREDEROS.

7.-  HERMANOS + SOBRINOS

A insertar en el Acta de Declaración de Herederos:

V.- Con base en las declaraciones y pruebas documentales aportadas considero notorios los hechos expuestos, consistentes en que D./Dª. $, de vecindad civil catalana, falleció el día $, sin haber otorgado testamento ni heredamiento, en estado de soltero y sin tener pareja estable ni descendientes ni ascendientes, habiéndole sobrevivido su hermano/a, D/Dª $, y sus sobrinos $, hijos de otro hermano del causante, D/Dª. $, que le premurió.

VI.- Por consiguiente, en aplicación de los artículos 441-1, 442-9, 442-10 y concordantes del Código civil de Cataluña y demás disposiciones legales vigentes, yo, el notario, DECLARO como heredero/a de D/Dª. $ a su hermano/a D/Dª. $ con DNI/NIF $ y a sus sobrinos $, en la proporción de una mitad de la herencia el primero y la otra mitad entre los segundos por partes iguales entre ellos.

MODELO COMPLETO DE ACTA DE REQUERIMIENTO Y ACTA DE DECLARACIÓN DE HEREDEROS.

8.-  SÓLO SOBRINOS

A insertar en el Acta de Declaración de Herederos:

V.-Con base en las declaraciones y pruebas documentales aportadas considero notorios los hechos expuestos, consistentes en que D./Dª. $, de vecindad civil catalana, falleció el día $, sin haber otorgado testamento ni heredamiento, en estado de soltero, sin tener pareja estable ni descendientes ni ascendientes, habiéndole premuerto sus hermanos y sobrevivido sus sobrinos $.

VI.- Por consiguiente, en aplicación de los artículos 441-1, 442-11 y concordantes del Código civil de Cataluña y demás disposiciones legales vigentes, yo, el notario, DECLARO como herederos de D/Dª. $ a sus sobrinos $con DNI/NIF $, por partes iguales entre todos ellos *(ojo: si alguno de los sobrinos ha premuerto dejando hijos, estos no heredan, pues el derecho de representación no se extiendo a los hijos de los sobrinos).   

MODELO COMPLETO DE ACTA DE REQUERIMIENTO Y ACTA DE DECLARACIÓN DE HEREDEROS.

 

 

 

ENLACES: 

OFICINA NOTARIAL 

MODELOS DE DOCUMENTOS

INFORMES MENSUALES O. N.

 

Modelos de constitución de asistencia conforme al derecho civil catalán

MODELOS DE CONSTITUCIÓN DE ASISTENCIA CONFORME AL DERECHO CIVIL CATALÁN

Víctor Asensio Borrellas, notario de Malgrat de Mar (Barcelona)

 

Se ofrecen dos modelos:

1.- Acta previa a la constitución de asistencia.

Esta acta, por un lado, no es obligatoria, y por otro lado el mismo modelo creo que se podría usar, haciendo algunas adaptaciones a cada caso, para otras escrituras en las que no se necesita constitución de asistente y simplemente para dejar constancia de la formación del consentimiento y voluntad de una persona que pueda estar afectada de algún tipo de discapacidad.

Las declaraciones de los testigos, las pruebas documentales y las demás que se estimen convenientes podrán recogerse también mediante las correspondientes diligencias si se hacen o aportan en días diferentes al del requerimiento inicial, debiendo entonces constar el juicio final del notario también mediante una diligencia final.

2.- Escritura de constitución de asistencia.

Para cualquier duda estoy a vuestra disposición. Y abierto por supuesto a comentarios y mejoras en los modelos.

 

==ACTA DE MANIFESTACIONES Y PROTOCOLIZACIÓN ==

NÚMERO Número de protocolo.——————

En MALGRAT DE MAR, mi residencia, a Fecha autorización.

Ante mí, Nombre de notario Primer apellido notario Segundo apellido notario,  Notario del Ilustre Colegio de Notarios de Catalunya,

==COMPARECEN==

Como requirente:—————————–

*

Como testigos:——————————-

*

*

Les identifico por la documentación que me exhiben y devuelvo, prevaleciendo las manifestaciones efectuadas por los comparecientes sobre lo que figura en sus documentos de identidad exhibidos.   

==INTERVIENEN==

En su propio nombre y derecho.—————-

Tienen, a mi juicio, la capacidad, voluntad y entendimiento necesarios y el interés legítimo y licitud para el otorgamiento de la presente ACTA DE MANIFESTACIONES Y PROTOCOLIZACIÓN, y al efecto,

==EXPOSICIÓN==

I.- Tratamiento Nombre Primer apellido Segundo apellido manifiesta que quiere constituir mediante escritura pública a su favor una ASISTENCIA para poder ejercer su capacidad jurídica en condiciones de igualdad.

II.- Tratamiento Nombre Primer apellido Segundo apellido desea dejar constancia de los trámites y las actuaciones que se han llevado a efecto para poder llevar a cabo dicha constitución sin que los mismos aparezcan en el documento de asistencia propiamente dicho.–

I.- Tratamiento Nombre Primer apellido Segundo apellido ME REQUIERE a mí, el Notario para que recoja sus manifestaciones, protocolice los documentos aportados, así como que deje constancia del resto de trámites y actuaciones llevadas a efectos para poder otorgar el documento de asistencia y mediante los cuales el notario autorizante ha llegado al convencimiento de su voluntad libre e informada para dicha constitución en los términos que resultan de la misma.————————

Yo, el Notario, considerando que la requirente tiene interés legítimo acepto el requerimiento y a estos efectos dejo constancia de las siguientes actuaciones y trámites.————————–

1.- DECLARACIÓN DE LA PERSONA REQUIRENTE, * Tratamiento Nombre Primer apellido Segundo apellido.————————————-

Manifiesta la persona requirente que el día * se personó en mi notaría junto con *quien proceda como *su padre, y *su hermano.   

*opcional*La entrevista vino causada porque se encuentra en una situación de necesidad o de apoyo y desea nombrar a una o más personas para que le presten su asistencia y su ayuda para poder ejercer su capacidad jurídica en condiciones de igualdad con los demás, así como establecer disposiciones respecto al funcionamiento de esta asistencia y su contenido.————————————————

 En dicha entrevista manifestó que **. Dejar constancia aquí de las circunstancias que llevan a la requirente a nombrar a asistente y precisamente a ese asistente, por ejemplo: su padre está delicado de salud y no puede asistirla**, quien se encarga de ayudarla siempre ha sido **, etc.——————————————–

Yo, el Notario, dejo constancia de que dicha entrevista personal conmigo tuvo lugar en los términos expuestos *y que fue realizada *total/parcialmente a solas con la persona compareciente *(siempre según el caso concreto, pero puede ser interesante dejar constancia expresa de este hecho para evitar sospechas de captaciones de voluntad).  

La persona requirente se reitera en dichas declaraciones y manifiesta su deseo de constituir la asistencia a su favor.–

Además, quiere añadir que* (innecesario pero pueden haber posibles nuevas declaraciones a la entrevista inicial de las que se quiera dejar constancia, así como la existencia de otros trámites o entrevistas previos de lo que se quierea dejar constancia).———–

2.- DECLARACIÓN DE *(persona que se nombrará como asistente).   

* manifiesta que la situación expuesta por la persona requirente es cierta, y que él/ella es quien se encarga de ayudarla en todos los asuntos y trámites que puede llevar a cabo, incluso haciendo algunos directamente en su nombre y otros, como los trámites bancarios, que necesitan de la propia actuación de dicha persona requirente a la que siempre acompaña para poder ayudarla a entender perfectamente todas sus actuaciones. 

También manifiesta que ** dejar constancia aquí de otras circunstancias que ayuden a entender el nombramiento del asistente

3.- DECLARACIÓN DE * (posible intervención de alguna/s otra/s persona/s como testigo/s, siempre interesante para que no sólo sea la requirente y el asistente).———————————–

* manifiesta que todo lo que ha quedado expuesto por parte de la persona requirente y lo manifestado por * es cierto, de lo cual tiene conocimiento por * (aquí hacer referencia a la relación con la requirente por la que conoce estas circunstancias: porque vive con ella, porque es su padre, es amigo íntimo, etc.)——————————

Así mismo declara que *** posibilidad de dejar constancia aquí de otras circunstancias que ayuden a entender el nombramiento del asistente

4.- DOCUMENTAL.——————————

Me son exhibidos para que protocolice por testimonio varios documentos relativos a la situación de la persona requirente. En concreto:

*aquí poner toda la docmental que se considere necesaria o simplemente conveniente. Entiendo que es muy conveniente dejar constancia de los documentos que acreditan el grado de discapacidad.*

4.1. Documento de la Generalitat de Catalunya del departament de Benestar Social i Família. Se trata de un resumen del dictamen médico facultativo sobre el grado de discapacidad de la persona requirente de fecha *.—————————————-

4.2. Notificación del mismo departamento de la Generalitat, de la resolución sobre el grado de discapacidad reconocido a la persona requirente, del *%, fecha *.———————

4.3.—————————————–

etc *** resto de documentos relativos a la situación personal de la persona requirente que sea conveniente adjuntar.

II.- CUMPLIMENTACIÓN DEL REQUERIMIENTO.——-

Tras las entrevistas realizadas y la documentación aportada, yo, el Notario, doy por cumplido el requerimiento efectuado y a los efectos que sean procedentes DOY FE de que se me ha acreditado suficientemente la voluntad libre y debidamente informada de la requirente para la constitución de la asistencia su favor en los términos que se recogerán en el documento público correspondiente.————————-

==OTORGAMIENTO Y AUTORIZACIÓN==

Hago a los señores comparecientes las reservas y advertencias legales correspondientes.——————————–

CLÁUSULA SOBRE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES. He identificado a las personas comparecientes por sus documentos de identidad antes consignados, constando sus circunstancias personales según resulta de sus manifestaciones, quedando las personas comparecientes informadas de lo siguiente:—————————————

Sus datos personales serán objeto de tratamiento en esta Notaría, los cuales son necesarios para el cumplimiento de las obligaciones legales del ejercicio de la función pública notarial, conforme a lo previsto en la normativa prevista en la legislación notarial, de prevención del blanqueo de capitales, tributaria y, en su caso, sustantiva que resulte aplicable al acto o negocio jurídico documentado. La comunicación de los datos personales es un requisito legal, encontrándose el otorgante obligado a facilitar los datos personales, y estando informado de que la consecuencia de no facilitar tales datos es que no sería posible autorizar o intervenir el presente documento público. Sus datos se conservarán con carácter confidencial.————————————

La finalidad del tratamiento de los datos es cumplir la normativa para autorizar el presente documento, su facturación, seguimiento posterior y las funciones propias de la actividad notarial de obligado cumplimiento, de las que pueden derivarse la existencia de decisiones automatizadas, autorizadas por la Ley, adoptadas por las Administraciones Públicas y entidades cesionarias autorizadas por Ley, incluida la elaboración de perfiles precisos para la prevención e investigación por las autoridades competentes del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.  

El notario realizará las cesiones de dichos datos que sean de obligado cumplimiento a las Administraciones Públicas, a las entidades y sujetos que estipule la Ley y, en su caso, al Notario que suceda o sustituya al actual en esta notaría.———————————

Los datos proporcionados se conservarán durante los años necesarios para cumplir con las obligaciones legales del Notario o quien le sustituya o suceda.—————————————-

Puede ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, supresión, limitación, portabilidad y oposición al tratamiento por correo postal ante la Notaría autorizante, sita en Malgrat de Mar calle Mar 25. Asimismo, tiene el derecho a presentar una reclamación ante una autoridad de control.————————————————

Los datos serán tratados y protegidos según la Legislación Notarial, la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal (o la Ley que la sustituya) y su normativa de desarrollo, y el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE. 

Leo yo, la Notario, la presente Acta a los señores comparecientes, a su elección, manifiestan quedar enterados, se ratifican y la firman conmigo, la Notario que, de todo el que contiene el presente documento, y en especial de que el otorgamiento se adecúa a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de las partes y, redactado en Composición papel timbrado, DOY FE.

 

==CONSTITUCIÓN DE ASISTENCIA==

NÚMERO Número de protocolo.——————

En MALGRAT DE MAR, mi residencia, a Fecha autorización.

Ante mí, Nombre de notario Primer apellido notario Segundo apellido notario, Notario del Ilustre Colegio de Notarios de Catalunya, 

==COMPARECE==

 

==INTERVIENE==

INTERVIENE en su propio nombre y derecho.—–

Identifico a la persona compareciente por su documento de identidad que me exhibe y tiene a mi juicio según interviene, la voluntad, entendimiento y la capacidad necesaria para otorgar esta escritura al principio enunciada, a cuyo objeto,———————————–

==EXPONE==

I.- Que nació en Municipio nacimiento (Provincia nacimiento), el día Fecha nacimiento, siendo sus padres Nombre padre y Nombre madre.    

II.- Que se *encuentra/prevé que pueda encontrarse en el futuro* en una situación de necesidad o de apoyo y desea nombrar a una o más personas para que le asistan para poder ejercer su capacidad jurídica en condiciones de igualdad, así como establecer disposiciones respecto al funcionamiento y el contenido del régimen de apoyo adecuado, incluso en lo que se refiere al cuidado de su persona.————————

Y esto expuesto, la persona compareciente—–

==OTORGA==

PRIMERO. CONSTITUCIÓN DE ASISTENCIA.———-

Por medio de la presente escritura la persona compareciente deja constituida a su favor una ASISTENCIA para poder ejercer su capacidad jurídica en condiciones de igualdad.————–

*Esta asistencia tendrá eficacia desde este mismo otorgamiento. 

*Esta asistencia tendrá eficacia desde  el momento en el que la persona otorgante necesite apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica en condiciones de igualdad.————————-

Y en todo caso desea que la designación que realizará se tenga en cuenta por parte de la autoridad judicial en caso de que esta asistencia haya de modificarse en virtud de resolución judicial.—–

SEGUNDO.- DESIGNACIÓN DE ASISTENTE.———–

Por medio de la presente designa como su*s asistente*s a:  

** (datos personales).———————–

Esta persona es la que designa para que le dé apoyo y que deberá ejercer sus funciones respectando sus derechos y de acuerdo en todo caso con la voluntad del otorgante, así como con sus preferencias, su trayectoria vital, sus manifestaciones, y la información con la que ya cuenta o podrá contar el asistente.————————————

**SUSTITUCIONES. Para el caso de que el asistente designado no pudiera o no quisiera ejercer su función, lo sustituye por *.

TERCERO.- CONTENIDO DE LA ASISTENCIA.———

A.- CONTENIDO PATRIMONIAL. La persona otorgante dispone que actualmente necesita de asistencia para ESTUDIAR EL CASO CONCRETO Y PERSONALIZAR *cualquier acto que tenga trascendencia patrimonial, pues considera que en las cuestiones patrimoniales la persona otorgante puede ser objeto de engaño y confía en su asistente para prestarle el apoyo que necesita. 

*cualquier acto que tenga trascendencia patrimonial por encima de los ***euros, pues considera que en las cuestiones patrimoniales la persona otorgante puede ser objeto de engaño y confía en su asistente para prestarle el apoyo que necesita.—————————

*aquellos actos para los cuales la ley exige la autorización judicial a los titulares de la potestad parental, pero que no necesita de asistencia alguna para el resto de actos al menos de momento, sin perjuicio de su necesidad en un momento posterior.—————-

B.- CONTENIDO PERSONAL. La persona otorgante dispone que para el caso que necesite de asistencia para los actos de contenido personal la persona asistente también será la indicada para darle apoyo respectando siempre su voluntad y siguiendo las pautas antes indicadas sobre sus preferencias, su trayectoria vital, sus manifestaciones, y la información con la que ya cuenta o podrá contar el asistente.—————

**PARA PERSONALIZAR**En concreto desea dejar constancia de las siguientes instrucciones de contenido personal: *-

CUARTO. MEDIDAS DE CONTROL.——————

*No desea establecer medidas de control especiales, sin perjuicio de que en cualquier momento el asistente pueda ser requerido por la persona otorgante para rendir cuentas de su actuación o, en su caso, por parte de la autoridad judicial.—————————

*Establece las siguientes medidas de control: **Establecer las que quiera el otorgante *por ejemplo: el asistente deberá rendir cuentas de su actuación ANUALMENTE frente a la autoridad judicial

QUINTO.- COMUNICACIONES.———————

De conformidad a lo establecido en el artículo 226-3.4 informo a la persona otorgante que procederé a comunicar la presente escritura al Registro Civil correspondiente para inscribirlo en su folio individual. A estos efectos hace constar que la persona otorgante nació en * el día *. 

*recomendable*A estos efectos y para una mayor facilidad en la localización de su folio individual en el Registro Civil la persona otorgante me exhibe un certificado de nacimiento de la misma que procedo a incorporar a la presente por testimonio.———-

Así mismo procederé a comunicar el presente otorgamiento al Registre de nomenaments no testamentaris de suports a la capacitat jurídica

SEXTO. REVOCACIÓN Y MODIFICACIONES.———–

Por la presente quedan revocadas las anteriores designaciones de asistencia en aquello que sean modificadas o sean incompatibles con la presente.—————————————-

Así mismo advierto a la persona otorgante de que la autoridad judicial puede establecer otras medidas supletorias o complementarias y, excepcionalmente puede, mediante resolución motivada, prescindir de lo establecido en la presente escritura en determinadas situaciones como ante circunstancias desconocidas actualmente o en caso de que el asistente designado se encuentre en una situación de riesgo de abuso, conflicto de intereses o influencia indebida.—————–

SÉPTIMO. ADVERTENCIAS SOBRE INEFICACIA DE LOS ACTOS DE LA PERSONA OTORGANTE SIN EL ASISTENTE.———————-

Yo, el Notario advierto al otorgante de que los actos jurídicos que realice sin la intervención de la persona que lo asiste si esta intervención es necesaria de acuerdo con lo establecido en la presente escritura, serán anulables a instancia del asistente, del propio otorgante y de sus sucesores en el plazo de cuatro años desde la celebración del acto jurídico en cuestión.—————————————-

Y sin nada más que hacer constar doy por concluida la presente escritura.**que autorizo haciendo constar además la existencia de un acta separada otorgada el día de hoy con anterioridad a la presente en la que constan todas las actuaciones realizadas en relación a los apoyos informales efectuados así como de la documentación solicitada.

==OTORGAMIENTO Y AUTORIZACIÓN==

Así lo dice y otorga en mi presencia la persona compareciente.  

Yo, el Notario, hago el resto de reservas y advertencias pertinentes.

CLÁUSULA SOBRE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES. He identificado a la persona compareciente por su documento de identidad antes consignado, constando sus circunstancias personales según resulta de sus manifestaciones, quedando la persona compareciente informada de lo siguiente:—————————————

Sus datos personales serán objeto de tratamiento en esta Notaría, los cuales son necesarios para el cumplimiento de las obligaciones legales del ejercicio de la  función pública notarial, conforme a lo previsto en la  normativa prevista en la legislación notarial,  de prevención del blanqueo de capitales,  tributaria y, en su caso,  sustantiva que resulte aplicable al acto o negocio jurídico documentado. La comunicación de los datos personales es un requisito legal, encontrándose  el otorgante  obligado a facilitar los datos personales, y estando informado de que la consecuencia de no facilitar tales datos es que no sería posible autorizar o intervenir el presente documento público. Sus datos se conservarán con carácter confidencial.————

 La finalidad del tratamiento de los datos es cumplir la normativa para autorizar el presente documento, su facturación,  seguimiento posterior y las funciones propias de la actividad notarial de obligado cumplimiento, de las que pueden derivarse la existencia de decisiones automatizadas, autorizadas por la Ley, adoptadas por las Administraciones Públicas y entidades cesionarias autorizadas por Ley, incluida la elaboración de perfiles precisos para la prevención e investigación por las autoridades competentes del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.————————————–

 El notario realizará las cesiones de dichos datos que sean de obligado cumplimiento a las Administraciones Públicas, a las entidades y sujetos que estipule la Ley y, en su caso, al Notario que suceda o sustituya al actual en esta notaría.———————————

 Los datos proporcionados se conservarán durante los años necesarios para cumplir con las obligaciones legales del Notario o quien le sustituya o suceda.—————————————-

Puede ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, supresión, limitación, portabilidad y oposición al tratamiento por correo postal ante la Notaría autorizante, sita en Malgrat de Mar calle Mar 25. Asimismo, tiene el derecho a presentar una reclamación ante una autoridad de control.————————————————

Los datos serán tratados y protegidos según la Legislación Notarial, la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal (o la Ley que la sustituya) y su normativa de desarrollo, y el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE. 

Y LEÍDA por mí, el Notario esta escritura de acuerdo con el artículo 193 del Reglamento Notarial a la persona compareciente a quien advierto y no usa de su derecho a leerla por sí, LA APRUEBA y firma conmigo, que DOY FE, de identificarla por su Documento de identidad al principio reseñados, de que su consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de la persona otorgante, y en general de todo lo contenido en el presente instrumento público que queda redactado en Composición papel timbrado.

 

QUIZÁ NO ES NECESARIA PERO CREO QUE ES CONVENIENTE QUE CONSTE ESTA ACEPTACIÓN EXPRESA DEL CARGO

DILIGENCIA DE ACEPTACIÓN.-——————-

En Municipio , a Fecha generación de documento. La extiendo yo, Nombre de notario Primer apellido notario Segundo apellido notario, Notario autorizante de la escritura número Número de protocolo de mi protocolo ordinario, de fecha Fecha autorización, para hacer constar que, Ante mí, el Notario, COMPARECE:—————————

**

Interviene en su propio derecho. Me aseguro de su identidad por su reseñado documento. Le juzgo con capacidad, voluntad y entendimiento suficiente para este otorgamiento, y al efecto, MANIFIESTA:    

Que tras la lectura que yo, el Notario, le hago de la escritura precedente y a los efectos que sean oportunos ACEPTA su nombramiento como asistente a que la misma se refiere.————–

Hago las reservas y advertencias pertinentes.-

Leo la presente al compareciente, por su elección, previa advertencia de su derecho a leerla por sí mismo, que no usa; se ratifica en su contenido, la acepta, y firma conmigo, el Notario.———–

De todo lo cual, y de quedar extendida en un folio de papel exclusivo para documentos notariales, DOY FE.—————

 

ENLACES:

ALGUNAS TABLAS COMPARATIVAS LEY DISCAPACIDAD

MODELOS NOTARIALES: DE ADAPTACIÓN A LA LEY 8/2021  –  POR MATERIAS   –  LISTADO CRONOLÓGICO

ARTÍCULOS DOCTRINALES

PORTADA DE LA WEB

Casco Antiguo de Malgrat de Mar (Barcelona). Por Oso pardo.

 

Resumen de la Ley de Modificación de la Propiedad Horizontal en Cataluña. Reuniones de personas jurídicas.

DECRETO LEY DE MODIFICACIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL EN CATALUÑA. REUNIONES VIRTUALES PERSONAS JURÑIDICAS.

-oOo-

Víctor Esquirol Jiménez, Notario de El Masnou (Barcelona)

RESUMEN DE LA LEY 19/2021, de 21 de diciembre, de modificación del Código civil de Cataluña y de medidas en relación con órganos de las personas jurídicas

DECRETO LEY 28/2021, de 21 de diciembre, de modificación del libro quinto del Código civil de Cataluña, con el fin de incorporar la regulación de las instalaciones para la mejora de la eficiencia energética o hídrica y de los sistemas de energías renovables en los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal, y de modificación del Decreto ley 10/2020, de 27 de marzo, por el que se establecen nuevas medidas extraordinarias para hacer frente al impacto sanitario, económico y social de la COVID-19, en el ámbito de las personas jurídicas de derecho privado sujetos a las disposiciones del derecho civil catalán.

Resumen del resumen:

La finalidad del presente Decreto ley es doble: 1) facilitar la ejecución de obras para la mejora de la eficiencia energética o hídrica y la instalación de energías renovables en los edificios sujetos al régimen de propiedad horizontal; 2) prorrogar el plazo durante el cual los órganos de las personas jurídicas se pueden reunir y adoptar acuerdos por medio de videoconferencias o de otros medios de comunicación.

1.- Modificación del Código civil de Cataluña en propiedad horizontal

La reforma abarca cinco artículos: el artículo 553-25 (régimen general de adopción de acuerdos), el artículo 553-26 (adopción de acuerdos por unanimidad y por mayorías cualificadas), el artículo 553-30 (vinculación de los acuerdos), el artículo 553-43 (elementos comunes de uso exclusivo) y el artículo 553-44 (conservación y mantenimiento de los elementos comunes).

   a) Régimen general de adopción de acuerdos (art. 553-25.2)

Se incluyen dentro de los acuerdos que solo requieren mayoría simple de los propietarios que hayan participado en cada votación, que represente la mayoría simple de sus cuotas de participación:

1) Los acuerdos relativos a las innovaciones exigibles para la eficiencia energética o hídrica del inmueble, aunque comporten la modificación del título de constitución y de los estatutos o afecten a la estructura o a la configuración exterior.

2) La ejecución de las obras para instalar infraestructuras comunes o equipos con la finalidad de mejorar la eficiencia energética o hídrica, así como para instalar sistemas de energías renovables de uso común en elementos comunes, aunque el acuerdo comporte la modificación del título de constitución y de los estatutos o afecten a la estructura o a la configuración exterior.

3) La ejecución de las obras para instalar infraestructuras o equipos con la finalidad de mejorar la eficiencia energética o hídrica, así como para instalar sistemas de energías renovables de utilidad particular en elementos comunes, a solicitud de los propietarios interesados, aunque afecten a la estructura o a la configuración exterior.

4) La participación en la generación de energías renovables compartidas con otras comunidades de propietarios, así como también con comunidades energéticas locales o ciudadanas de energía, aunque el acuerdo comporte la modificación del título de constitución y de los estatutos.

5) Los contratos de financiación para hacer frente a los gastos derivados de la ejecución de las obras o de las instalaciones previstas en los apartados anteriores.

En concordancia con esta nueva regulación, se modifica el art. 553-26.2 para excluir de la exigencia de mayoría de las cuatro quintas partes de los propietarios, los acuerdos antes referidos.

   b) Vinculación de los acuerdos (art. 553-30.4)

Los gastos originados por las obras de instalación de infraestructuras o equipos comunes con la finalidad de mejorar la eficiencia energética o hídrica, así como de la instalación de sistemas de energías renovables de uso común en elementos comunes, son a cargo de todos los propietarios si derivan del acuerdo de la junta, de conformidad con lo establecido en el artículo 553-25.2.d). Los propietarios disidentes, en todo caso, están obligados si el valor total del gasto acordado no excede las tres cuartas partes del presupuesto anual vigente de la comunidad en razón de los gastos comunes ordinarios, una vez descontadas las subvenciones o las ayudas públicas que les puedan corresponder por este concepto.

   c) Uso y disfrute de los elementos comunes (art. 553-42.2)

En caso de que la junta acuerde instalaciones para la eficiencia energética o hídrica o de sistemas de energía renovable para el uso comunitario en elementos comunes donde existan instalaciones o sistemas de utilidad particular previamente autorizadas, incompatibles con el nuevo acuerdo, la comunidad asume la remoción y debe indemnizar los daños que la remoción comporte al propietario.

   d) Elementos comunes de uso exclusivo (art. 553-43.3)

Los propietarios de los elementos privativos que tienen el uso exclusivo de los elementos comunes pueden ejecutar obras de mejora para la eficiencia energética o hídrica o la instalación de sistemas de energías renovables en dichos elementos comunes, haciéndose cargo de los costes que se deriven, así como de los gastos de mantenimiento. En todo caso, tienen que enviar el proyecto técnico con treinta días de antelación del inicio de la obra a la presidencia o a la administración. Dentro de este plazo, la comunidad puede proponer una alternativa más adecuada a sus intereses generales siempre que sea razonable y proporcionada y que no comporte a las personas promotoras un incremento sustancial del coste del proyecto técnico presentado. A falta de alternativa, los propietarios pueden llevar a cabo dichas obras o instalaciones.

   e) Conservación y mantenimiento de los elementos comunes (art. 553-44.2)

Los propietarios que se benefician de la instalación de infraestructuras o equipos de mejora de la eficiencia energética o hídrica o de sistemas de energías renovables de utilidad particular situados en elementos comunes o en elementos comunes de uso exclusivo tienen que asumir la conservación y el mantenimiento en su totalidad.

 

2.- Medidas aplicables a las personas jurídicas

Se modifica el artículo 4 del Decreto ley 10/2020, de 27 de marzo, por el que se establecen nuevas medidas extraordinarias para hacer frente al impacto sanitario, económico y social de la COVID-19, que queda redactado del modo siguiente:

De manera excepcional y hasta el 31 de diciembre de 2022, los órganos de las personas jurídicas de derecho privado sujetas a las disposiciones del derecho civil catalán se pueden reunir y adoptar acuerdos por medio de videoconferencia o de otros medios de comunicación, de acuerdo con lo que dispone el artículo 312-5.2 del Código civil de Cataluña, aunque los estatutos no lo establezcan. Si no es posible utilizar estos medios, y hasta la misma fecha, también pueden adoptar acuerdos sin reunión, de conformidad con lo que dispone el artículo 312-7 del Código civil de Cataluña, aunque los estatutos no lo establezcan, siempre que lo decida la persona que los preside o que lo soliciten al menos dos miembros o, si se trata de la asamblea general de una asociación, un veinte por ciento de las personas asociadas.

Entrada en vigor: tendrá lugar el día 1 de enero de 2022.

 

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CUADRO NORMATIVA FORAL

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Castell de Castellet en Castellet i la Gornal -Penedes-Barcelona. Por Ángela Llop.

Reforma del Código Civil de Cataluña para erradicar la violencia vicaria

MEDIDAS PARA ERRADICAR LA VIOLENCIA VICARIA EN CATALUÑA

 

(Resumen del Decreto Ley 26/2021, de 30 de noviembre, de modificación del libro segundo del Código civil de Cataluña en relación con la violencia vicaria)

Víctor Esquirol Jiménez, Notario de El Masnou (Barcelona)

 

RESUMEN DEL DECRETO LEY 26/2021, de 30 de noviembre,  

El objetivo de este decreto ley es el establecimiento de medidas que lleven a la disminución del peligro o riesgo para la vida de los hijos que son objeto de violencia vicaria.

La Ley 5/2008, de 24 de abril, del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista, modificada por la Ley 17/2020, de 22 diciembre, dispone en el artículo 4 que la violencia vicaria «consiste en cualquier tipo de violencia machista ejercida contra los hijos e hijas con la finalidad de provocar daño psicológico a la madre».

Estas conductas suceden cuando la pareja se ha disuelto o está separada, durante el régimen de estancias con el padre, que no tiene la guarda; de ahí la reforma dirigida a prohibir la atribución de la guarda, las estancias, las relaciones y las comunicaciones entre los hijos e hijas y el padre en los casos de violencia vicaria machista.

Los artículos del Código Civil de Cataluña modificados son los siguientes:

a).- En sede de efectos de la nulidad del matrimonio, del divorcio y de la separación legal:

«Artículo 233-11: Criterios para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda»

Se modifica el apartado 3 y se añade un apartado 4:

TEXTO ANTERIOR

3. En interés de los hijos, no se puede atribuir la guarda al progenitor contra el que se haya dictado una sentencia firme por actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas. En interés de los hijos, tampoco se puede atribuir la guarda al progenitor mientras haya indicios fundamentados de que ha cometido actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas.

NUEVO TEXTO

3. En interés de los hijos e hijas, no se puede atribuir la guarda al progenitor, ni se puede establecer ningún régimen de estancias, comunicación o relación, o si existen se tienen que suspender, cuando haya indicios fundamentados de que ha cometido actos de violencia familiar o machista. Tampoco se puede atribuir la guarda al progenitor, ni se puede establecer ningún régimen de estancias, comunicación o relación, o si existen se tienen que suspender, mientras se encuentre incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad y la indemnidad sexual del otro progenitor o sus hijos o hijas, o esté en situación de prisión por estos delitos y mientras no se extinga la responsabilidad penal.

4. Excepcionalmente, la autoridad judicial puede establecer, de forma motivada, un régimen de estancias, relación o comunicaciones en interés de la persona menor, una vez escuchada, si tiene capacidad natural suficiente.”

b).- En sede de potestad parental:

«Artículo 236-5. Denegación, suspensión y modificación de las relaciones personales»

Se modifica totalmente.

TEXTO ANTERIOR

1. La autoridad judicial puede denegar o suspender el derecho de los progenitores o de las otras personas a que hace referencia el artículo 236-4.2 a tener relaciones personales con los hijos o hijas, y también puede variar las modalidades de ejercicio del mismo, si incumplen sus deberes o si la relación puede perjudicar el interés de los hijos o hay otra causa justa. Hay ha causa justa si los hijos sufren abusos sexuales o maltrato físico o psíquico, o son víctimas directas o indirectas de violencia familiar o machista.

2. La entidad pública competente puede determinar cómo se tienen que hacer efectivas las relaciones personales con los menores desamparados e, incluso, suspenderlas si conviene al interés del menor.

 

 

NUEVO TEXTO

1. La autoridad judicial puede denegar o suspender el derecho de los progenitores o de las otras personas a que hace referencia el artículo 236-4.2 a tener relaciones personales con los hijos o hijas, y también puede variar las modalidades de ejercicio del mismo, si incumplen sus deberes o si la relación puede perjudicar el interés de los hijos o hijas.

2. La entidad pública competente puede determinar cómo se tienen que hacer efectivas las relaciones personales con las personas menores desamparadas e, incluso, suspenderlas si conviene al interés de estas.

3. El progenitor y las otras personas a que hace referencia el artículo 236-4.2, cuando haya indicios fundamentados de que han cometido actos de violencia familiar o machista, no tienen derecho a relacionarse personalmente con los hijos o hijas. Tampoco pueden establecer relaciones personales con los hijos e hijas mientras se encuentren incursos en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad y la indemnidad sexual del otro progenitor o de sus hijos o hijas, o en situación de prisión por estos delitos mientras no se extinga la responsabilidad penal.

4. Excepcionalmente, la autoridad judicial puede establecer, de forma motivada, un régimen de estancias, relación o comunicaciones en interés de la persona menor, una vez escuchada, si tiene capacidad natural suficiente.

c).- En sede de potestad parental:

«Artículo 236-8: Ejercicio conjunto de la potestad parental»

Se modifica la letra d del punto 2):

TEXTO ANTERIOR

2. En el ejercicio conjunto de la potestad parental se aplican les reglas siguientes:

d) Para la atención y la asistencia psicológicas de los hijos menores de edad, no hace falta el consentimiento del progenitor contra el cual se sigue un procedimiento penal por haber atentado contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexuales del otro progenitor o de los hijos comunes menores de edad, o contra el cual se ha dictado una sentencia condenatoria, mientras no se extinga la responsabilidad penal. La asistencia psicológica a los hijos mayores de dieciséis años requiere su consentimiento.

NUEVO TEXTO

2. En el ejercicio conjunto de la potestad parental se aplican les reglas siguientes:

d) Para la atención y la asistencia psicológicas de los hijos e hijas menores de edad, no hace falta el consentimiento del progenitor contra el cual se sigue un procedimiento penal por haber atentado contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos e hijas comunes menores de edad, o contra el cual se ha dictado una sentencia condenatoria, mientras no se extinga la responsabilidad penal. Aunque no se haya formulado denuncia previa, el consentimiento tampoco es necesario cuando la madre recibe asistencia, acreditada documentalmente, de los servicios de atención y recuperación integral para mujeres que sufren violencia machista establecidos legalmente. La asistencia psicológica a los hijos e hijas mayores de dieciséis años requiere su consentimiento.

 

Este Decreto-Ley entró en vigor el día 3 de diciembre de 2021.

 

ENLACES:

Texto en PDF: DOGC 02.12.2021

Resumen del Decreto Ley 27/2021, que modifica el Libro sexto del Código civil de Cataluña

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PORTADA DE LA WEB

Golondrina en el puerto de Barcelona. Por Fotero.

La capacidad de la persona con vecindad civil catalana. Reflexiones sobre la actuación notarial (y II).

LA CAPACIDAD DE LA PERSONA CON VECINDAD CIVIL CATALANA. REFLEXIONES SOBRE LA ACTUACIÓN NOTARIAL (y II)

Víctor Esquirol Jiménez, notario de El Masnou (Barcelona)

 

8. ¿Cuáles son las medidas de apoyo utilizables?

Ante todo, debemos tener en cuenta que, tras la reforma del art. 9.6 CC por la Ley 8/2021, las medidas de apoyo se rigen por la ley de la residencia habitual de la persona, por lo que es necesario tener en cuenta esta circunstancia personal y muy conveniente consignarla en la escritura.

En Cataluña, suprimidas en lo sucesivo la tutela, la curatela y la potestad parental prorrogada o rehabilitada para las personas mayores de edad, que no eran medidas de apoyo sino instituciones de protección de la persona, subsisten la guarda de hecho, la asistencia y el defensor judicial.

La guarda de hecho tiene, tal como está configurada en la actualidad, poca utilidad para los actos que se suelen otorgar en escritura pública, ya que el guardador de hecho solo puede realizar actos de administración ordinaria (art. 225-3.1). A diferencia del CC, el guardador de hecho del CCCat no está legitimado expresamente para solicitar una autorización judicial con el objeto de realizar un acto de disposición, lo que puede ser muy útil en la práctica para actos concretos sin necesidad de constituir la asistencia y todo el régimen que esta conlleva. Posiblemente, esta actuación pueda llevarse a cabo mediante un defensor judicial, figura que, sin embargo, está pensada más para el conflicto de intereses entre el representante legal y el representado y que también debe ser objeto de adaptación por el legislador. En cualquier caso, es importante que en la futura regulación se prevea que el guardador de hecho pueda solicitar autorización judicial para realizar actos concretos, que puede ser más ágil y sencilla que la asistencia judicial y que también puede compatibilizarse con la intervención del interesado (e incluso, en algunos casos, se le puede conceder a este mismo para que intervenga por si solo).

El guardador de hecho a menudo toma parte en el proceso de la autorización; en muchos casos es quien nos encarga la preparación del documento y en el momento del otorgamiento colabora con el notario para facilitar la comprensión del otorgante. Normalmente, soy firme partidario de evitar, de entrada, su intervención e incluso su presencia en el acto del otorgamiento, pues puede interferir en la formación de la voluntad del otorgante, especialmente si tiene interés personal o resulta favorecido por el acto en cuestión, sin perjuicio de tener en consideración su opinión, pero nunca en presencia del otorgante. Solo en casos extraordinarios en que exista una dificultad sensorial extrema por parte del otorgante debería recabarse su intervención. Aun en tales casos, no considero necesario hacer constar los detalles de su intervención ni que firme en el documento.

9. La asistencia

La figura de la asistencia ocupa el grueso de la regulación contenida en el Decreto Ley 19/2021 y parece destinada por el legislador catalán a ocupar el protagonismo entre las medidas de apoyo (aunque, como veremos, creo en la práctica que va a ocupar un lugar secundario). El propósito del legislador es regular una figura que no supla la intervención de la persona, sino que le sirva de apoyo en el ejercicio de su capacidad. Se trata de un propósito encomiable, pero la regulación actual ofrece algunas dudas y numerosas lagunas.

9.1. ¿Cuál es el régimen propio de la asistencia?

Limitándome a la asistencia constituida notarialmente, lo que primero llama la atención es la ausencia casi total de regulación. Es más, la terminología utilizada da a entender que lo relevante es la designación del asistente y que, en cuanto al contenido, es suficiente la remisión que el art. 226-6 hace a las normas de la tutela. Pero, ¿no es un poco contradictorio sustituir la tutela para los mayores de edad por la asistencia, para luego aplicar a esta el régimen de aquella? Además, el art. 226-6 remite a las reglas de la tutela «en todo aquello que no se opongan al régimen propio de la asistencia». ¿Cuál es el régimen propio de la asistencia? ¿Dónde está regulado? En mi opinión, el régimen supletorio de la asistencia (supletorio del establecido en su constitución) debería estar recogido en la propia sección que la regula. La remisión del art. 226-6 a las normas de la tutela «interpretadas» conforme a la CDPD es a todas luces insuficiente.

Algo similar ocurre en el Código civil español en relación con las medidas de apoyo, situación que VALLS JUFRÉ ha calificado con gran acierto como la «soledad del notario» (a la que yo añadiría la «desnudez» dl notario, ante la responsabilidad que puede asumir). Está bien que, en aplicación del principio de libertad civil, se permita que la regulación de la asistencia pueda disponerse libremente por el juez o por el notario, que no se formule de forma imperativa sino dispositiva, entre otros motivos para intentar que su régimen se personalice para cada caso particular. Sin embargo, el notario y el juez deben contar con un régimen legal que les sirva de referencia. Al menos, el juez dispone de un precepto (mínimo), el art. 226-4 que establece el contenido de la asistencia constituida judicialmente. Al notario solo se le dice que puede establecer disposiciones y medidas de control (art. 226-3.1).

Como digo, sorprende que la intervención notarial parece centrarse en la designación del asistente; adicionalmente se puede regular el contenido de la asistencia, pero no parece relevante. La Exposición de Motivos solo dice que en escritura se podrá «designar a la persona que tiene que prestar la asistencia» (nótese el uso del verbo «tiene», que se aviene mal con el carácter voluntario de la asistencia constituida notarialmente). Y lo que es más determinante, el art. 226-3, que es el que debería regular la constitución por la vía notarial, no lo hace y solo habla nuevamente de «designación notarial por la propia persona» en su rúbrica y luego siempre de «designación de la persona» que ejerza la asistencia e incluso, con notable imprecisión técnica, de «designación de asistencia». Como veremos en el apartado 9.3., el notario no debería limitarse a consignar la designación del asistente.

9.2. ¿Quién puede constituir la asistencia notarial?

El art. 226-3.1 dispone que la asistencia voluntaria la puede constituir «cualquier persona mayor de edad […] en previsión o apreciación de una situación de necesidad de apoyo». El notario que constituya un asistencia preventiva ha de tener muy en cuenta los efectos que, pese su carácter preventivo, puede tener en relación con los actos que el asistido desee realizar en el futuro. La inscripción de la asistencia en el Registro civil puede tener efectos disuasorios de la actuación notarial respecto de los actos que el asistido desee realizar sin el asistente, aunque aparentemente no se encuentre en una situación de necesitar apoyo. Por tanto, es una circunstancia que deberá tenerse en cuenta al constituir la asistencia, para regular los efectos de la que se constituya preventivamente mientras no sea necesaria la adopción de medidas de apoyo.

Además, el CCCat parece establecer una equiparación entre la asistencia constituida notarialmente con la que se establece por vía judicial; en que lo único que varía es la designación del asistente, en el primer caso por el propio interesado y en el segundo por el juez, en un procedimiento similar al de jurisdicción voluntaria. Así sucede, por ejemplo, en materia de ineficacia, al disponer el art. 226-5, como veremos, la anulabilidad de los actos realizados sin la intervención del asistente cuando sea necesaria «de acuerdo con la medida voluntaria o judicial de asistencia». Pero, ¿realmente es así? Dudo mucho que se pueda aplicar el mismo régimen a la asistencia voluntaria que a la judicial, puesto que esta le viene impuesta a la persona y la primera no.

9.3. Regulación de la asistencia en la escritura pública

La sola designación de asistente en la escritura notarial (algo similar a la antigua autotutela) es, como he dicho, absolutamente insuficiente, especialmente dada la ausencia de regulación legal, so pena de ocasionar más problemas que los que se intentan prevenir. Puede dejar en el aire cuestiones como para qué actos es necesaria, en qué momento lo es, cómo debe actuar el asistente, si el asistido puede revocar o no la asistencia, etc.; salvo que no desee realmente constituir la asistencia, sino solo designar al asistente para el supuesto de que aquella se constituya judicialmente, algo que también es factible aunque poco aconsejable por la tramitación que esta requiere.

El documento por el que se constituye la asistencia debería regular, al menos, el siguiente contenido: 1) si el otorgante desea que la asistencia surta sus efectos desde el momento de su constitución o solo en el supuesto de no poder ejercer su capacidad, para excluir la aplicación del art. 226-5 en el primer caso; 2) en este supuesto, en qué supuestos será efectiva y la forma de acreditarlos; 3) los actos para los que se requiere la intervención del asistente; 4) la persona o personas que ejercerán la asistencia y, en su caso, sus sustitutos; 5) la aceptación por parte del asistente; 6) las directrices para el ejercicio de la asistencia y determinación de los intereses del asistido; 7) las medidas de control del asistente; 8) la posibilidad y la forma de revocación o revisión de la asistencia; 9) otras causas de extinción de la asistencia o de remoción del asistente y forma de acreditarlas; y 10) los supuestos excepcionales en que se confieren facultades representativas al asistente.

La aceptación de la persona designada para ejercer la asistencia no es requerida expresamente por la ley, pero considero que es congruente con la anterior regulación y supletoriamente confiere al asistido la confianza en que el asistente se comprometa, aunque sea moralmente, a ejercerla.

La posibilidad de que el asistente asuma facultades representativas no está prevista por el art. 226-3 (quizás por ser más propia de un poder), pero no debemos excluirla pues nada impide que se pueda establecer en el propio documento de constitución de asistencia, sin necesidad de tener que otorgar, además, un poder preventivo condicionado a la concurrencia de las circunstancias que se establezcan.

9.4. ¿Puede el asistente designado revocar la asistencia voluntaria?

En buena lógica, si la asistencia se ha constituido por voluntad del asistente, este debería poder revocarla por si solo en cualquier momento si tiene discernimiento para ello. E incluso debería poder actuar sin la intervención del asistente mientras no necesite apoyos.

Sin embargo, no parece que sea esta la intención del CCCat a la vista del art. 226-5, que la equipara en materia de ineficacia a la constituida judicialmente, y del art. 226-8, que no recoge la revocación de la asistencia voluntaria entre las causas de extinción de la asistencia. Posiblemente, no sea esta la interpretación que debe darse al art. 226-5, como veremos en el punto siguiente, pero la concordancia de estos preceptos, unida a la publicidad de la asistencia (cuando el notario tenga acceso a dicha publicidad), va a suponer en la práctica un obstáculo importante para realizar cualquier acto notarial sin el asistente, incluida por supuesto la propia revocación de la asistencia, salvo que otra cosa se haya previsto expresamente en su constitución.

9.5. Eficacia de los actos otorgados sin la intervención del asistente designado voluntariamente

Como venimos repitiendo, el fundamental art. 226-5 establece la anulabilidad de dichos actos si la intervención del asistente «es necesaria de acuerdo con la medida voluntaria o judicial de asistencia». Obsérvese una diferencia de matiz entre este precepto y el art. 1302.3 CC. Este habla solo de nulidad (de los contratos) cuando las medidas de apoyo sean precisas, sin especificar si lo son porque están constituidas o porque la persona no puede ejercer su capacidad; mientras que la norma catalana deja claro que el acto es anulable cuando la intervención de la persona que asiste «es necesaria de acuerdo con la medida voluntaria o judicial de asistencia», por lo que parece que la anulabilidad se desliga de si la persona ha querido y entendido efectivamente el acto realizado. De ello se derivaría que, existiendo una asistencia voluntaria, aunque sea preventiva y la persona pueda ejercer adecuadamente su capacidad, no va a poder actuar con plenas garantías para la persona que contrate con ella si no es con el asentimiento de quien deba asistirla; de manera que una medida que se prevé como un apoyo para la persona podría volverse en su contra.

Además, de seguirse esta interpretación literal del art. 226-5 y ponerla en relación con el art. 226-3.1, que permite que cualquier persona puede establecer voluntariamente la asistencia, se admitiría teóricamente que cualquier persona podría reservarse la potestad de impugnar los actos que realice, por el solo hecho de haber nombrado a un asistente, si prescinde de él; incluso si lo ha nombrado solo preventivamente.

Las consideraciones anteriores deberían llevar a la conclusión de que los actos realizados sin el asistente designado voluntariamente tienen plena eficacia mientras no se demuestre que la persona necesitaba la asistencia para poder ejercer adecuadamente su capacidad. Algo que no sucede con la asistencia constituida judicialmente, en que el procedimiento judicial seguido para nombrar al asistente excluye la asistencia preventiva y permite destruir la presunción de que el asistido puede ejercer de forma adecuada su capacidad. Otra interpretación en relación con la asistencia voluntaria sería contraria además a los principios generales del derecho. Excluiría, no obstante, el supuesto en que el otorgante de la asistencia establezca expresamente tal ineficacia, lo que aconseja al notario la indagación de dicha voluntad.  

Por otra parte, esta norma sobre eficacia, ¿no es contradictoria con el espíritu de la CDPD de atender a la voluntad de la persona y no protegerla? ¿no es una medida de protección? Si se pretende que todas las personas puedan actuar en igualdad de condiciones, ¿por qué se protege a quien constituye la asistencia? La asistencia debería configurarse como una medida de apoyo, no como una limitación de las facultades del asistido. Si se reconoce a toda persona el “derecho a equivocarse”, ¿no debería asumir dicha persona, y no los terceros con quienes contrata, las consecuencias de sus decisiones? No solo es una protección incongruente, sino también puede volverse en contra del protegido, pues en el ámbito notarial difícilmente podrá actuar sin el asistente, cuando el notario tenga acceso al Registro civil; y en aquellos actos en que no intervenga el notario, la inseguridad puede ser aún mayor, pues nadie sabrá si la persona con la que contrata va a poder impugnar el acto por estar constituida una asistencia de la que seguramente no tendrán noticia.

Por otra parte, el precepto introduce un régimen diferente para la eficacia de los actos realizados por la persona en función de si está constituida o no la asistencia: si está constituida, el acto es anulable; si no está constituida, el acto puede ser declarado nulo de pleno derecho por falta de consentimiento. No acabo de ver la justificación de diferencia de trato para un mismo acto otorgado por una misma persona en función de si la asistencia está o no constituida.

Todas estas consideraciones nos llevan a concluir que el art. 226-5, tal como está formulado, no encaja ni con los principios de la CDPD ni con la seguridad jurídica y económica, y que es recomendable evitar que se aplique en toda su extensión mediante la regulación del régimen de la asistencia en el momento de la constitución.

10. El poder preventivo
10.1. Finalidad

El poder preventivo se ha utilizado tradicionalmente con la finalidad de evitar la incapacitación del poderdante para el supuesto de una incapacidad sobrevenida. El CC lo contempla como una medida de apoyo; el CCCat lo regula (todavía) dentro de la tutela, sin que el Decreto Ley 19/2021 haya modificado su régimen. En la actualidad, desaparecida la incapacitación, la finalidad del poder preventivo será evitar la asistencia judicial para el supuesto de que el poderdante no pueda ejercer su capacidad jurídica. En este punto, la situación en el CCCat no ha cambiado, salvo en la terminología.

10.2 ¿Cuándo estamos ante un poder preventivo?

Del art. 222-2.1 CCCat se desprende que solo hay poder preventivo cuando el poderdante lo ha otorgado con la finalidad de no ser puesto en tutela (como demuestra la expresión «a tal efecto»), lo que ahora podría reconvertirse en la finalidad de evitar la designación de un asistente judicial. El objeto del poder preventivo no es constituir una medida de apoyo, sino evitarla. Por tanto, podría entenderse que no hay poder preventivo si no se otorga con dicha finalidad, aunque contenga cláusula de subsistencia. Pensemos en un poder especial (solo para vender un inmueble, por ejemplo) con la cláusula de que no perderá su eficacia en caso de que el poderdante pierda la posibilidad de ejercer su capacidad: ¿es un poder preventivo solo por el hecho de que el poderdante haga constar dicha previsión? ¿Es un poder otorgado con la finalidad de evitar la asistencia judicial? Parece evidente que no y que no debería siquiera inscribirse en el Registro civil. Posiblemente la finalidad de evitar la asistencia judicial requiere, al menos, de un poder general. Por tanto, no todo poder con cláusula de subsistencia es un poder preventivo; para que pueda considerarse como tal requiere la voluntad de evitar la constitución de la asistencia judicial (y es evidente que con un poder especial no se persigue dicha finalidad).

Desde esta consideración, pueden existir dos clases de poderes:

1) El poder ordinario, en el que no se prevé ni su eficacia ni su subsistencia en caso de que el poderdante no pueda ejercitar su capacidad. Al hacer uso de este poder, sería conveniente consignar la manifestación del apoderado de que el poderdante puede ejercer su capacidad en dicho momento.

2) El poder que se otorga con la finalidad de excluir la constitución de la asistencia judicial, en sus dos modalidades de eficacia desde el otorgamiento o desde el momento en que el poderdante no pueda ejercer su capacidad. Es, estrictamente, el poder preventivo que regula el art. 222-2 CCCat y el que debe inscribirse en el Registro civil y en el de nombramientos no testamentarios de la Generalitat. La normativa que adapte este precepto a la CNY deberá determinar en qué supuestos el juez, pese al poder otorgado, podrá disponer su extinción y la constitución de la asistencia, pero deberá ser en casos extraordinarios (es de suponer que serán los que actualmente recogen los arts. 226.2.4 y 226-3.5: riesgo de abuso, conflicto de intereses e influencia indebida).

3) El poder ordinario con cláusula de subsistencia mientras no se constituya la asistencia. En mi opinión, podría configurarse como un tertius genus entre el ordinario y el preventivo, para evitar los peligros de este y para ajustarse más a la verdadera voluntad del poderdante. En la práctica, quien otorga un poder preventivo no pretende excluir la intervención judicial, sino hacerla innecesaria. Hay una diferencia importante entre uno y otro supuesto: el poderdante puede querer simplemente que el apoderado actúe mientras no se constituya la asistencia judicial (lo que en la mayoría de los casos hará que esta sea innecesaria); pero sin excluirla, de manera que si alguna de las personas legitimadas conforme al art. 226-1.3 insta el procedimiento de jurisdicción voluntaria correspondiente, el juez decida lo más conveniente. Este poder, aunque se otorgue con la finalidad de evitar, por innecesaria, la asistencia judicial, no es verdaderamente preventivo, puesto que no la excluye. Recordemos una vez más que, conforme al art. 222-2.1 la finalidad del poder preventivo es que el poderdante no quede sujeto a la tutela (hoy, asistencia judicial).

Este poder intermedio entre el ordinario y el preventivo tiene la ventaja de que el apoderado no obtiene un poder omnímodo y deja abierta la puerta de la intervención judicial en caso necesario. Se me dirá que, aunque el poder sea preventivo y excluya expresamente dicha intervención, el juez también puede declarar la asistencia en casos extraordinarios, pero será más difícil ante la voluntad expresa del poderdante en sentido contrario. Además, este poder intermedio presenta la ventaja frente al preventivo de que no debería inscribirse en el Registro civil ni en el de nombramientos no testamentarios, inscripción que el poderdante puede preferir evitar mientras pueda y desee actuar por sí mismo. Si los notarios vamos a recibir avisos del Registro civil sobre la existencia de poderes preventivos, va a ser inevitable que cuando el poderdante desee y pueda actuar por sí solo, se genere una sospecha de posible ineficacia del acto que pueda retraer la confianza de terceros o que pueda influir en el juicio del notario. En este poder, como se otorga para el caso de no constituirse la asistencia judicial y sin excluirla, el poderdante podría solicitar del notario que no lo comunique a los registros, pues la inscripción sería innecesaria.

En el CC, el poder con cláusula de subsistencia se configura como una medida de apoyo (art. 256) y se regula en la sección de los poderes y mandatos preventivos. Por tanto, parece claro que en todo caso es preventivo y que debe inscribirse desde su otorgamiento en el Registro civil. El CC en su art. 259 parece indicar que cuando el poder preventivo es general («comprenda todos los negocios del otorgante»), la intención es establecer un régimen de apoyos similar a la curatela (por eso, en lo no previsto por el poderdante se aplican las normas de esta). El CCCat carece, de momento, de un norma similar: el poder preventivo intenta evitar las medidas de apoyo, por tanto excluye la asistencia judicial (salvo en los casos extraordinarios en que el juez lo considere necesario) y la aplicación de su régimen legal (por otra parte, inexistente, como hemos visto).

10.3 ¿Poder o mandato preventivo?

Como señala VALLS JUFRÉ en un trabajo cuya lectura recomiendo encarecidamente («El papel del notario…», citado al final del presente), el hecho de que el poderdante acepte la pérdida de la facultad de revocar el poder o la de controlar la actuación del poderdante, aconseja dotar al poder preventivo de una regulación específica en relación con su ejercicio, que intente evitar el mal uso del poder por parte del apoderado. Incluso podría ser preferible no configurarlo como un poder unilateral, sino como un contrato de mandato, en el que comparezca el mandatario y ambas partes regulen las facultades y deberes de este y las medidas de control pertinentes.

Naturalmente, el contenido de las medidas de control o de las condiciones de ejercicio variará en función de las circunstancias de cada caso y especialmente de las relaciones personales entre poderdante y apoderado; por ejemplo, si el apoderado es el cónyuge o conviviente o son todos los hijos con actuación mancomunada o por mayoría, normalmente no serán necesarias; pero si lo es otra persona o incluso uno solo de los hijos o todos los hijos con actuación indistinta, pueden ser convenientes algunas medidas. VALLS JUFRÉ propone un contenido mínimo que incluiría salvaguardas y previsiones tales como instrucciones, condiciones de ejercicio, supervisión, rendición de cuentas y derechos del apoderado, autocontratación y contraposición de intereses, petición de copias, sustitución del poder y delegación de facultades y extinción. En todo caso, es recomendable no estandarizar el contenido de los poderes preventivos, sino adecuar cada uno de ellos a las circunstancias y a la voluntad expresa del poderdante.

10.4. ¿Asistencia, poder/mandato preventivo o poder con cláusula de subsistencia?

Evidentemente, la utilización de uno u otro instrumento dependerá de las circunstancias de cada caso, en especial del grado de intervención que desee tener el interesado. También es relevante la relación con el apoderado o asistente. Si este es el cónyuge o conviviente, en la gran mayoría de los casos el poder debería ser suficiente, en su modalidad de poder preventivo, si se desea excluir la asistencia judicial; o en la del poder ordinario con subsistencia de facultades, si simplemente se desea evitar la necesidad de constituirla. Lo mismo puede aplicarse al supuesto en que se designe a todos los hijos con actuación conjunta o por mayorías (estableciendo, por ejemplo, que pueden actuar dos cualesquiera de los hijos en caso de ser tres). En los demás casos, puede ser conveniente establecer medidas de control e incluso no excluir la intervención del poderdante/mandante/asistido mientras pueda hacerlo.

Posiblemente, la institución ideal no sea ni la asistencia voluntaria ni el poder/mandato preventivo o el ordinario con cláusula de subsistencia. Quizás lo ideal sea una combinación de dichas instituciones en un mismo documento, en el que una persona disponga simplemente que si algún día no puede ejercer de forma plena su capacidad, sea asistida por la persona que designa (mientras no se constituya la asistencia judicial o incluso en este caso); y que, si no puede siquiera intervenir con el apoyo del asistente, este pueda actuar en su lugar. La intervención en el documento de la persona a quien se encargan los apoyos indicados, permitiría convenir las medidas de control, los deberes y derechos de aquél, la eficacia de los actos otorgados sin su intervención, las circunstancias en que pueda tener facultades representativas y la forma de acreditarlas, etc.

11. Las autolimitaciones al poder de disposición

El supuesto más habitual de autolimitación del poder de disposición se da cuando una persona establece que, para disponer de todo o parte de sus bienes, se requiera la autorización de otra persona. Suele hacerse en situaciones en que la primera no tiene confianza en su propia capacidad de tomar decisiones (el ejemplo clásico es el del ludópata que por su adicción pone en peligro su patrimonio). Se trata de una situación que no está regulada en el CCCat, si bien fue objeto de una la Resolución de la Direcció General de Dret i Entitats Jurídiques de la Generalitat de 28 de noviembre de 2012, resolviendo un recurso gubernativo a una nota de calificación registral. La DGDEJ admitió que se inscribiera dicha autolimitación en el Registro de la Propiedad, estableciendo determinados requisitos para que no se convirtiera en una autolimitación absoluta con efectos similares a lo que sería una incapacitación.

Si la autolimitación consiste en la exigencia del concurso de otra persona para realizar determinados actos, podría entrar dentro del ámbito de la asistencia voluntaria. Como hemos visto, para constituir la asistencia solo se requiere la mayoría de edad, no es necesario que el constituyente necesite apoyos en ese momento ni, por supuesto, que tenga ninguna discapacidad: basta con que considere que necesita o puede necesitar algún tipo de apoyo (evidentemente, sin que el notario deba ni pueda apreciar dicha circunstancia). Por tanto, la persona que limita su poder de disposición puede basar dicha limitación en la consideración de dicha necesidad presente o futura y acogerse de esta forma a la posibilidad de impugnar el acto que le ofrece el art. 226-5.

12. ¿Cuáles son las especialidades en materia de testamentos?

El Decreto Ley no ha modificado el Libro cuarto del CCCat, por lo que no hay novedades a este respecto, salvo las que se consideren por aplicación directa de la CDPD conforme a lo dicho en el apartado 3. La futura reforma en esta materia debería abordar la posibilidad a que hemos hecho referencia en el punto anterior de otorgar testamento notarial abierto con la concurrencia de una o varias personas que asistan al testador, como admite CABANAS TREJO para el Código civil (pese al art. 670, que no tiene equivalente en el CCCat), siempre que no intervengan en la formación de su voluntad, sino solo en su expresión. Dada la dificultad de que asistan al testador pero al mismo tiempo no intervengan en la formación de su voluntad, el notario deberá estar muy atento a que no supongan una influencia interesada, razón por la que soy reticente admitir este tipo de apoyo para los actos de última voluntad.

Por otra parte, es evidente que debe suprimirse el testamento del incapacitado en intervalo lúcido (art. 421-9). Su equivalente en el CC (art. 665) es simplemente una declaración de buenas intenciones. Aclara, creo que de forma innecesaria, que la persona con discapacidad puede otorgar testamento si puede comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones. La referencia a «persona con discapacidad» recuerda tiempos pretéritos en que se distinguía entre incapacitados y no incapacitados. Como he dicho en el apartado 6.1, hoy en día, a las personas ya no se les puede dividir entre «personas con discapacidad» y «personas sin discapacidad», al menos a efectos notariales; el notario verá a una persona que puede tener más o menos dificultades, las cuales intentará solventar. La distinción relevante reside entre personas que tienen medidas de apoyo establecidas y las que no. ¿Está intentando decir el CC que, pese a las medidas de apoyo establecidas, pueden otorgar testamento si pueden prestar consentimiento? No lo creo, pues dependerá del alcance de las medidas de apoyo. Posiblemente, el art. 665 CC tiene una finalidad puramente declarativa, es la constatación de la supresión del antiguo régimen; pero su formulación redundante provoca dudas como la expuesta y deja sin resolver la cuestión de si en el otorgamiento del testamento puede intervenir alguna otra persona ejerciendo funciones de apoyo o de asistencia.

En Cataluña, siempre he pensado que el art. 421-9 (y más aún su predecesor, el art. 116 CS), más que facilitar, dificultaba el derecho a testar de la persona incapacitada pues, por el solo hecho de serlo (e incluso sin serlo, según el art. 116 CS), su testamento podía ser declarado nulo si al notario no se le advertía de la incapacitación y se otorgaba sin dos facultativos, aunque el incapacitado o discapacitado tuviera capacidad natural para otorgar el testamento (otra medida de protección que se volvía en contra del presuntamente protegido).

Esperemos que la futura regulación en esta materia facilite, antes que entorpezca, el otorgamiento del testamento por la persona que tiene dificultades cognitivas y confiera al juicio notarial, como hemos dicho en el apartado 7, un valor que la ley no le atribuye en la actualidad.

Es de esperar, asimismo, que las medidas adoptadas en caso de constituirse la asistencia sean lo más ajustadas posibles a las circunstancias de la persona en todo momento (pues también estas son variables en el tiempo) y que solo en casos muy excepcionales se le prive de la posibilidad de testar.

Entre tanto, como hasta ahora, podrá otorgar testamento quien pueda conformar y expresar su voluntad y la principal preocupación del notario, además de salvar su responsabilidad, seguirá siendo que dicha voluntad se forme libremente, sin influencias indebidas, especialmente en relación con las personas más vulnerables. Las discapacidades sensoriales no suelen ser problemáticas en la práctica y ya se reformó con tal fin el art. 421-8.

13. ¿Cuál debe ser la actuación del notario cuando constata que algún compareciente tiene dificultades para ejercer su capacidad?

13.1. Si está constituida la asistencia, a la vista del art. 226-5, solo debería autorizarse la escritura si la persona que debe asistir a la otorgante concurre con esta y confirma que lo actuado se ajusta a la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad. La actuación del asistente no constituye una prestación de consentimiento propiamente dicha. Como dice la Circular 3/2021 del CGN a propósito de la asistencia prestada por el guardador de hecho, «la asistencia supone estar presente en un acto concreto y tiene igualmente el sentido de prestar auxilio». A la vista de la regulación del CCCat, podría decirse que el asistente tiene una doble función: ayudar a la persona con discapacidad a expresar su voluntad y constatar el hecho de que el acto realizado se ajusta a dicha voluntad. Si el asistente no “aprueba” la actuación del asistido, el notario debería negarse a autorizar el acto pretendido.

¿Puede el asistente ayudar a conformar la voluntad de la persona con discapacidad? Me parece innegable, siempre que el notario no advierta un interés particular del asistente y constate que el asistido asume libremente los consejos que ayuden a formar su voluntad.

¿Es admisible que el asistente se oponga a la voluntad claramente formada del asistido si los deseos de este contravienen, a su juicio, sus intereses? ¿Hasta qué punto el notario debe velar también por los intereses de la persona asistida? La dicotomía voluntad versus protección de los intereses es una cuestión compleja, como lo demuestra la STS de 8 de septiembre de 2021, la primera dictada tras la entrada en vigor de la Ley 8/2021 que, pese a recoger los nuevos principios, finalmente acaba decantándose por la protección del interés de la persona, sobre la base de que esta no era consciente de su trastorno mental. No obstante, si está constituida la asistencia y el asistente manifiesta su oposición, el notario no debería autorizar el acto; y si está conforme, el notario no debería denegar su ministerio alegando que el acto va contra los intereses del asistido, salvo en casos extraordinarios. En todo caso, la polémica está servida y la cuestión está siendo objeto de un intenso debate en la doctrina.

13.2. Si no está constituida la asistencia, la actuación del notario variará en función del grado de dificultad cognitiva. No existe un numerus clausus de medios que el notario puede emplear. La Circular informativa 3/2021 del CGN enumera con acierto una serie de medios e informaciones que puede solicitar con la finalidad de formar su juicio sobre el ejercicio de la capacidad. Solo añadiré unas breves consideraciones con base en mi experiencia profesional.

El asesoramiento notarial es inherente a nuestra función en todos los instrumentos que autorizamos y su extensión es variable en función del tipo de documento, de las circunstancias personales de los otorgantes y de las demandas de estos. Hay supuestos en que los notarios ayudamos incluso a formar la voluntad de quienes acuden a nosotros, por ejemplo, aconsejándoles otorgar un poder preventivo o un testamento y, si lo requieren o lo consideramos necesario o conveniente, en relación con su contenido. De ahí que, especialmente si no interviene un asistente, el apoyo del notario sea fundamental no solo para la prestación del consentimiento, sino también en el proceso de formación de la voluntad; y que, en algunos supuestos excepcionales, cuando a todas luces el otorgante no es consciente de las consecuencias que pueden seguirse del acto que se propone, ya sea en perjuicio propio o de otras personas, el notario deba poner en duda si esa voluntad claramente manifestada se ha formado adecuadamente. Atender a la voluntad, deseos y preferencias de la persona no significa tener que autorizar cualquier acto por absurdo que sea; del mismo modo que desatender dichos deseos no implica siempre una protección paternalista.

En relación con las capacidades cognitivas de la persona, un certificado expedido por el médico de cabecera suele ser un medio bastante empleado por los notarios con la finalidad de formar su juicio en caso de duda y de cubrirse las espaldas de cara a una posible reclamación. Aunque no es propiamente un medio de ayuda, ni es determinante del juicio notarial, lo cierto que los tribunales lo suelen reconocer como un medio idóneo para acreditar el discernimiento de la persona con dificultades cognitivas.

Con las personas más vulnerables (especialmente, las de edad avanzada) es muy importante que el notario se cerciore, en la medida de sus posibilidades, de que no están sometidas a influencias o presiones indebidas. Por ello, en los actos que otorguen de forma unilateral (testamento, poderes) o a título gratuito, el notario debería dialogar con ellas a solas, sin la presencia del acompañante (sin perjuicio de que este pueda estar presente en un momento posterior) e indagar sobre sus circunstancias y su voluntad, de la manera que considere conveniente en cada caso. Suele ser un método bastante efectivo para formar el juicio notarial sobre la adecuada formación de la voluntad negocial, que es y debe ser la principal preocupación de los notarios en esta materia.

La intervención de testigos también puede ser útil en caso de personas con dificultades para expresar su voluntad. El art. 180 RN exige la intervención de testigos cuando algún otorgante no sepa o no pueda leer ni escribir, pero también autoriza al notario para solicitar su presencia cuando lo considere conveniente. En materia testamentaria, el art. 421-10 CCCat exige su presencia cuando el testador no sabe o no puede firmar (la discapacidad sensorial por si sola no requiere de su intervención), pero también faculta al notario para requerirla en cualquier otro supuesto.

Conclusiones

El objetivo de la Convención de Nueva York y de las normas que recogen sus acuerdos y principios, es encomiable. Las personas con discapacidad tienen derecho a ejercer su capacidad jurídica en igualdad de condiciones que el resto de las personas y el ordenamiento jurídico debe garantizar el ejercicio de tal derecho. En el caso particular de los notarios, debemos facilitar en la medida de lo posible que todos, tengan o no discapacidad, puedan realizar los actos propios de la función notarial.

Sin embargo, la función principal del notario no es la de procurar que todos puedan desarrollar plenamente su personalidad. Nuestra función principal, nuestra razón de ser, es la seguridad jurídica: conseguir que los actos jurídicos que autoricemos se ajusten a la libre voluntad de los otorgantes y a la legalidad y produzcan todos sus efectos. El testamento, el poder, la compraventa, etc., han de ser válidos y eficaces. Nos vamos a implicar plenamente con los objetivos del nuevo paradigma, pero por encima de todo debemos procurar que las personas que acuden a nosotros obtengan la seguridad jurídica necesaria para que se cumpla su voluntad y la de las personas con las que contrata. Como expone CARRASCO PERERA, quien contrata con otra persona no debería sufrir los riesgos, normalmente difíciles de apreciar, concernientes a la esfera de la personalidad de la otra parte; dicho riesgo puede volverse en contra de la persona con dificultades cognitivas, pues la otra parte quizás se abstenga de contratar ante el peligro de ineficacia del contrato. Para evitarlo, encomienda al notario la función de dirimir si la persona afectada puede prestar su consentimiento o no; pero el notario está desprotegido. Por su parte, el art. 226-5 CCCat extiende el ámbito de aplicación del art. 1.302 CC de los contratos a todos los actos jurídicos, por lo que el sistema de seguridad jurídica preventiva no solo debe operar en el ámbito contractual: el notario debe velar por la validez y eficacia de todos los actos que otorgue dicha persona, so pena de crear conflictos y perjuicios imprevisibles.

Por ello, es crucial, repito, que los notarios contemos con el apoyo del sistema legal en tres puntos:

1) Reforzando el juicio notarial sobre el ejercicio de la capacidad, en la forma indicada en el apartado 7, creando un «cortafuegos» que dificulte que cualquier interesado (en el sentido crematístico de la palabra) pueda demandar al notario con motivo de dicho juicio.

2) Regulando el contenido de la asistencia voluntaria y del poder preventivo, de forma que dicha regulación le sirva al notario como referencia a la hora de constituir la asistencia y como régimen supletorio del que se disponga.

3) Estableciendo un sistema ágil y efectivo de alertas que nos proporcione el Registro civil. En la agilidad de esta conexión se halla una de las claves del éxito o fracaso del nuevo sistema pues, como he dicho, la función primordial del notario es la seguridad jurídica y la existencia de una medida de apoyo inadvertida puede atentar gravemente contra aquella.

Por otra parte, la asistencia constituida notarialmente es una institución interesante para evitar que la persona con discapacidad quede excluida en la toma de decisiones sobre su persona y bienes, y para que ella misma pueda determinar el régimen de su vida jurídica en el futuro. Sin embargo, en la práctica tendrá un carácter residual, pues en la gran mayoría de los casos los llamados naturalmente a ocupar el lugar del asistente son el cónyuge, la pareja o los hijos y la confianza depositada en ellos hará innecesaria la institución de la asistencia. En estos casos, será suficiente un poder general ordinario con cláusula de subsistencia para el caso de que el poderdante no pueda ejercer su capacidad, que no excluya la asistencia judicial pero que la evite; siempre quedaría, sin embargo, la posibilidad de que, si se dieran circunstancias extraordinarias (abuso en el ejercicio del poder, conflicto de intereses o influencia indebida), alguna persona legitimada legalmente para ello pueda solicitarla. Como he dicho en el apartado 10.2, entiendo que esta clase de poder no es propiamente un poder preventivo (de la asistencia judicial) y que si el poderdante establece expresamente que su voluntad es evitar la asistencia judicial pero no excluirla, puede dispensar al notario de la comunicación a los registros correspondientes, si así lo prefiere.

En los demás casos, lo ideal sería una combinación de asistencia con poder/mandato (o. si se prefiere designar así, de asistencia sin o con facultades representativas), aplicándose una u otro en función de las facultades cognitivas de la persona en cada momento a juicio del notario autorizante del acto que se pretenda realizar. La dificultad de prever de antemano en qué supuestos podrá intervenir o no la persona que constituye la asistencia, hace aconsejable que sea el notario, como una extensión lógica de su juicio sobre el ejercicio de la capacidad, quien decida si es posible o no la intervención del asistido. Dejo aquí solamente apuntada esta idea, cuya aplicación práctica puede quedar postergada mientras la ley no ampare en mayor medida al notario en su juicio sobre el ejercicio de la capacidad de los otorgantes. Entre tanto, me temo que va a prevalecer el poder preventivo o el poder con cláusula de subsistencia, por las facilidades que ofrece para su ejecución… y por su simplicidad; digámoslo también: la complejidad de la elaboración y asesoramiento sobre un documento público de constitución de asistencia, con el extenso contenido mínimo que requiere, como hemos visto en el apartado 9.3, personalizado para caso concreto, se aviene mal con la exigua retribución a la que el notario tiene derecho por su ello (salvo que la ley lo que realmente pretenda es que el notario se limite a consignar la designación de un asistente).

El tiempo nos dirá si el nuevo régimen funciona o si, por el contrario, la inseguridad que puede provocar, tanto para los otorgantes como para los propios notarios, da al traste en la práctica con tan noble intento. Con la regulación actual, tanto procesal y notarial como civil, tanto en el CC como en el CCCat, veo difícil avanzar de forma decidida en esta cuestión.


Bibliografía sobre la Ley 8/2021, de 2 de junio

CABANAS TREJO, Ricardo, Observaciones irrespetuosas sobre la Ley 8/2021 para la práctica notarial, septiembre 2021, https://www.nota-riosyregistradores.com/web/secciones/oficina-notarial/otros-temas/observacio-nes-irrespetuosas-sobre-la-ley-8-2021-para-la-practica-notarial/, (última consulta 4 de octubre de 2021).

CARRASCO PERERA, Ángel, Brújula para navegar la nueva contratación con personas con discapacidad, sus guardadores y curadores, Publicaciones Jurídicas del Centro de Estudios de Consumo, junio 2021, http://centrodeestudiosdeconsumo.com/images/Brujula_para_navegar_la_nueva_contratación_con_personas_con_discapacidad.pdf(última consulta 4 de octubre de 2021).

FERNÁNDEZ-TRESGUERRES GARCÍA, Ana, El ejercicio de la capacidad jurídica, Comentario práctico de la Ley 8/2021, de 2 de junio, Fundación Notariado-Thomson Reuters Aranzadi, 2021.

LORA-TAMAYO RODRÍGUEZ, Isidoro, Reforma civil y procesal para el apoyo a personas con discapacidad, Francis Lefebvre, Madrid, 2021.

MUNAR BERNAT, Pedro A. (ed.), Principios y preceptos de la reforma legal de la discapacidad. El Derecho en el umbral de la política, Marcial Pons, Madrid, 2021.

TORRES COSTAS, María Eugenia, Reintegración de la capacidad jurídica para ejercer el derecho a testar de las personas con discapacidad intelectual en el ordenamiento jurídico español, a la luz de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, La Notaria 3/2020, págs. 62 y ss.

VALLS i JUFRÉ, Josep Maria,

Ley 8/2021, de 2 de junio. La problemática y ambigua remisión a la curatela en el poder preventivo, La Notaria 3/2020, págs. 21 y ss.

El papel del notario en el nuevo régimen de apoyos, Las instituciones de apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica y la intervención de la persona en el tráfico jurídico tras la Ley 8/2012, de 2 de junio de 2021, ed. PEREÑA VICENTE, Montserrat (en prensa, texto cedido por cortesía del autor).

 

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ALGUNAS TABLAS COMPARATIVAS LEY DISCAPACIDAD

MODELOS NOTARIALES: DE ADAPTACIÓN A LA LEY 8/2021  –  POR MATERIAS   –  LISTADO CRONOLÓGICO

ARTÍCULOS DOCTRINALES

PORTADA DE LA WEB

Aigüestortes desde el pueblo de Son (Lleida). Por Marinator Sofos

 

La capacidad de la persona con vecindad civil catalana. Reflexiones sobre la actuación notarial (I)

LA CAPACIDAD DE LA PERSONA CON VECINDAD CIVIL CATALANA. REFLEXIONES SOBRE LA ACTUACIÓN NOTARIAL (I)

Víctor Esquirol Jiménez, notario de El Masnou (Barcelona)

1.- Introducción

La aplicación en la práctica notarial de la Ley estatal 8/2021, de 2 de junio, y del Decreto Ley de la Generalitat de Cataluña 19/2021, de 31 de agosto (convalidado mediante Resolución 110/XIV del Parlamento de Cataluña, de 6 de octubre de 2021), por los que se adaptan los respectivos ordenamientos jurídicos -parcialmente, en el caso de Cataluña- a los acuerdos de la Convención de Nueva York de 13 diciembre de 2006 (Convención de los derechos de las personas con discapacidad, en adelante CDPD, ratificada por el Estaño español mediante Instrumento de ratificación de 23 de noviembre de 2007, con efectos desde el 3 de mayo de 2008) ha suscitado numerosas cuestiones y dudas. El Consejo General del Notariado, a través de su Comisión Permanente, ha dado algunas respuestas, bajo la forma de recomendaciones, en sendas circulares informativas ya conocidas por todos los notarios, en un loable intento de facilitar la aplicación de la Ley 8/2021.

No obstante, la magnitud de las modificaciones operadas deja todavía muchas cuestiones sin responder. No voy a pretender resolver en estas breves notas lo que sin duda requiere un examen mucho más profundo y mayores conocimientos que los míos, pero sí me ha parecido oportuno intentar exponer, como aportación personal a las referidas circulares y a los trabajos que consigno al final del presente, las reflexiones que las dos nuevas normas me han suscitado, en la esperanza de que puedan ser de utilidad a otros notarios y de contribuir modestamente al debate que la importancia de la materia requiere.

Me voy a centrar en la aplicación de la nueva normativa a las personas con vecindad civil catalana y/o con residencia habitual en Cataluña, que presenta la peculiaridad de que ha sido reformada solo parcialmente, lo que plantea una dificultad adicional. Los notarios catalanes (y los que ejercen fuera de Cataluña, en los casos que veremos) nos encontramos con la reforma parcial de una institución básica, la de la capacidad, que lleva más de trece años a la espera de que sea objeto de su ya impostergable adaptación a la CDPD.

La dificultad adicional estriba en que la adaptación parcial tiene, pese a su limitación, efectos innegables sobre la totalidad de la institución. Así, aunque la reforma se limite a las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas y mantenga la vigencia de la regulación de la capacidad, resulta claro que la primera cuestión incide directamente sobre la segunda; y que, pese a tal limitación, ya no se pueda seguir hablando en Cataluña de falta de capacidad de obrar o de falta de capacidad natural (ni, por consiguiente, de su existencia), pues es incompatible con la aplicación de las medidas de apoyo ideadas para que todas las personas puedan actuar en el tráfico jurídico en condiciones de igualdad. Ni siquiera se va a poder hablar en Cataluña, como veremos, de personas con discapacidad o simplemente de discapacidad, terminología que ha querido evitar el DL 19/2021. Nosotros la evitaremos también en este trabajo.

Por tanto, buena parte de la regulación de los arts. 211-3 CCCat y concordantes ha quedado modificada de facto por la reforma operada por el DL 19/2021, al introducir en su art. 1 los términos capacidad jurídica y ejercicio de la capacidad que, en buena lógica, deberían sustituir en la futura redacción de dichos preceptos a las instituciones de la capacidad de obrar y la capacidad natural.

2.- La reforma de la capacidad en el Código civil español operada por la Ley 8/2021, de 2 de junio ¿es aplicable en Cataluña?

Pese a la eficacia territorial del Derecho civil de Cataluña, proclamada por el art. 111-3.1 CCCat, lo cierto es que las normas sobre la capacidad de las personas del CC también se aplican en Cataluña a quienes ostenten la vecindad civil común, del mismo modo que las normas del CCCat se aplican fuera de Cataluña a las personas de vecindad civil catalana; además, las medidas de apoyo se aplican con independencia de la vecindad civil de la persona. Así resulta de los arts. 9.1, 9.6 y 16 CC, conforme a los cuales la capacidad se rige por la ley personal, que viene determinada por la nacionalidad y, para los españoles, por la vecindad civil; mientras que la ley aplicable a las medidas de apoyo es la de su residencia habitual. Sin olvidar la aplicación de ley del lugar del otorgamiento a las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos (art. 11.1 CC).

¿Cómo se compaginan estas normas de conflicto entre sí? Para verlo, debemos distinguir entre la capacidad jurídica, las medidas de apoyo al ejercicio de la capacidad y los medios de expresión de la voluntad.

– La capacidad jurídica se rige por la ley personal (art. 9.1 CC), lo que implica que, a raíz de la incorporación de la CDPD al ordenamiento jurídico español, todas las personas físicas de nacionalidad española tienen capacidad jurídica, como hemos dicho. Por tanto, en la práctica, la ley aplicable a la capacidad solo será relevante en relación con aquellos comparecientes que tengan la nacionalidad de algún Estado que no haya ratificado la CDPD.

En cualquier otro caso, a efectos notariales, lo que realmente interesa es el ejercicio de la capacidad jurídica, lo que en la práctica se traduce en determinar si la persona que comparece: 1) puede ejercer por sí misma su capacidad; 2) necesita de apoyos para poder intervenir en el otorgamiento; 3) solo puede actuar a través de alguna persona física o jurídica que la represente. La ley aplicable a este juicio notarial queda un poco en tierra de nadie si se interpreta el término capacidad del art. 9.1 CC como referido solamente a la capacidad jurídica, pues el hecho de que toda persona tenga capacidad jurídica excluye cualquier apreciación notarial sobre dicha capacidad. Por tanto, el juicio notarial debe versar sobre si alguno de los comparecientes necesita o no medidas de apoyo para realizar el acto que pretende otorgar y, en su caso, sobre si las medidas disponibles son suficientes para ello. Para determinar este hecho no se requiere ninguna ley ni de conflicto ni sustantiva, pues el juicio notarial expresado en el documento público es la sola constatación de un hecho: que el compareciente ha ejercido adecuadamente su capacidad.

– Las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad se rigen, para los españoles, por la ley de la residencia habitual de la persona (art. 9.6 CC). El CC distingue entre las medidas voluntarias y las judiciales, incluyendo entre las primeras los poderes preventivos y cualesquiera otras que la persona desee establecer; y, entre las segundas, la curatela, la guarda de hecho y el defensor judicial. El CCCat regula por el momento los poderes preventivos y la asistencia. Examinaremos estas medidas en los apartados 8, 9 y 11.

– Finalmente, se pueden calificar como medios de expresión de la voluntad a aquellos que tienen por finalidad facilitar la exteriorización de la voluntad del otorgante que presenta alguna dificultad para comunicarla. Son los «apoyos, instrumentos y ajustes razonables» que prevé el art. 25 LN «para garantizar la accesibilidad» de las personas a los servicios notariales, más dirigidas a las personas con dificultad sensorial (aunque no solo a ellas) que a las que tengan alguna dificultad cognitiva. En el ámbito del derecho internacional e interregional, parece más razonable que estos apoyos se equiparen a las “formas y solemnidades” de los actos jurídicos a los que se refiere el art. 11 CC y se rijan por la ley del lugar del otorgamiento. Serán pocos los supuestos en los que haya un conflicto de leyes al respecto, pero puede haberlos, por ejemplo, en materia de testamentos.

3.- La Convención de Nueva York, ¿tiene incidencia directa para las personas de vecindad civil catalana?

Los acuerdos de la CDPD no son de aplicación directa a los Estados que la firmaron y ratificaron o a los que se adhirieron. El célebre art. 12 no establece que las personas con discapacidad tengan capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, sino que obliga a los Estados a reconocer tal principio y a adoptar las medidas pertinentes para proporcionarles los apoyos que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica y para que se respeten sus derechos, voluntades y preferencias. En España, como he dicho, el tratado se ratificó en 2008, pero no ha sido sino recientemente cuando algunos ordenamientos jurídicos españoles han empezado a implementarlo. Entre tanto, ha sido el Tribunal Supremo el que ha aplicado en sus sentencias los principios derivados del convenio, en la consideración de que este pasó a integrarse en el ordenamiento jurídico español conforme al art. 1.5 CC.

Como consecuencia de ello, numerosas sentencias (véase, por todas, la STS 269/2021, de 6 de mayo), han establecido o adaptado principios tales como el de «presunción de capacidad» (a toda persona se le debe presumir capaz para autogobernarse), el «principio de flexibilidad» (el sistema de protección no ha de ser rígido, ni estándar, sino que se debe adaptar a las conveniencias y necesidades de protección de la persona afectada), el «principio de aplicación restrictiva» (la incapacitación de una persona debe hacerse siguiendo un criterio restrictivo por las limitaciones de los derechos fundamentales que comporta), el «principio de no alteración de la titularidad de los derechos fundamentales», el «principio del interés superior de la persona con discapacidad» (los intereses de la persona con discapacidad deben prevalecer frente a los de terceros), el «principio de consideración de los propios deseos y sentimientos de la persona con discapacidad» y el «principio de fijación de apoyos».

Los principios recogidos por el TS han coexistido durante trece años en nuestro derecho con instituciones como la incapacitación, la tutela de las personas mayores de edad o la patria potestad prorrogada o rehabilitada; y todavía coexisten en Cataluña con instituciones similares o equivalentes, si bien, conforme a las disposiciones transitorias del Decreto Ley 19/2021, no se podrán constituir en el futuro.

En Cataluña, el Decreto Ley 19/2021 supone, a mi juicio, la asunción de los principios de la CDPD por el legislador catalán. Para ello me baso: a) en la Exposición de Motivos del Decreto Ley, que justifica su promulgación en la consideración de que «de lo contrario, los titulares de los derechos que resultan de la CDPD deberían esperar hasta la conclusión del proceso de reforma»; b) en su art. 1, al establecer que «la persona mayor de edad que necesita apoyo para ejercer su capacidad jurídica en condiciones de igualdad, puede solicitar la constitución de la asistencia»; c) en su DT 2ª, al disponer que la tutela, la curatela y la potestad parental prorrogada o rehabilitada no pueden constituirse en lo sucesivo; d) en la remisión que el art. 226-6 hace a la CNY; e) en los principios constitucionales de igualdad ante la ley y sobre los derechos de las personas. El hecho de que el legislador catalán esté trabajando en la completa incorporación a su normativa de los acuerdos de la CDPD no obsta a que la claramente manifestada asunción de los mismos, haya producido de facto, como hemos dicho, la derogación de instituciones como la capacidad natural y la capacidad de obrar, que contravienen la capacidad jurídica universal que introduce el art. 1 del Decreto Ley y que son incompatibles con las medidas de apoyo introducidas.

En el ámbito notarial, para las personas con vecindad civil catalana, mientras no se adapte totalmente el CCCat ¿qué supone la aplicación del Decreto Ley 19/2021? Veamos.

4.- ¿Ha introducido la reforma del CCCat alguna novedad en materia de capacidad?

Como resulta de lo dicho hasta ahora, las personas con vecindad civil catalana gozan de capacidad jurídica y de la posibilidad de realizar, por si mismos, todos los actos de la vida civil, sin más limitaciones que las que resultan de su edad y de las dificultades que puedan encontrar en su efectivo ejercicio y que no puedan superar con las medidas de apoyo y los medios de expresión que precisen y que ellos mismos o, en su defecto la sociedad, dispongan. La única excepción, temporalmente, es la de aquellas personas que hayan sido incapacitadas antes de la entrada en vigor del Decreto Ley mientras su situación no haya sido adaptada a la nueva normativa, conforme a la DT 2ª. Veremos qué ocurre cuando haya transcurrido el plazo de 3 años para la revisión de oficio de las medidas adoptadas en la sentencia de incapacitación en los casos en que no hayan sido revisadas.

Quizás podría hablarse también, junto a la capacidad jurídica, de la capacidad legal, pues algunas personas ven limitada por la ley la posibilidad de actuar civilmente, como es el caso de los menores de edad. Sin embargo, parece claro que, si la legislación catalana va a seguir en este punto los pasos del Código civil, como parece apuntar el art. 1 del DL 19/2021, solo existirá (o solo existe ya) una clase de capacidad, la capacidad jurídica, de la que a nadie se puede privar. No obstante, ello no significa que todas las personas puedan ejercerla; solo que, en los casos en que no sea posible hacerlo, ya no se puede hablar de falta de capacidad sino de imposibilidad en cuanto a su ejercicio. Así se desprende claramente del nuevo art. 246 CC, que ha sustituido la expresión del antiguo art. 322 «el mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil» por la de «el mayor de edad puede realizar todos los actos de la vida civil». Por consiguiente, la dicotomía ha pasado del ámbito de la capacidad al de su ejercicio: todas las personas tienen capacidad para todos los actos de la vida civil, pero algunas personas no pueden ejercerla en algunos casos por ser menores de edad, por tener alguna discapacidad o por cualquier otra circunstancia prevista en la ley.

En este punto, la reforma es puramente terminológica pues, al fin y al cabo, no se modifica, ni se puede modificar, el hecho de que quien no tiene el discernimiento necesario para otorgar un negocio jurídico no lo va a poder llevar a cabo, ya que no puede prestar su consentimiento. No obstante, la nueva terminología tiene un correlato en toda la regulación de la capacidad, comenzando por la expresión del juicio notarial.

5.- ¿Debe modificarse la forma en que se expresa el juicio de capacidad notarial?

El Reglamento notarial habla todavía de juicio de capacidad legal o civil (arts. 156 y 167); el CCCat sigue regulando la capacidad de obrar y la capacidad natural (art. 211-3). Con esta base legal, puede defenderse el mantenimiento del juicio de capacidad tal como lo expresamos en la actualidad: Tienen, a mi juicio, capacidad para otorgar esta escritura de….

No obstante, la asunción del principio de capacidad jurídica universal hace aconsejable modificar dicha terminología, pues el juicio del notario ya no debe versar sobre una capacidad que todo compareciente tiene, sino sobre si puede ejercer adecuadamente su capacidad o, más exactamente, sobre si la ha ejercido en el acto de que se trate. Tampoco me parece adecuado sustituir capacidad por aptitud pues, por una parte, este no es un término recogido en la ley y, por otra, hablar de aptitud equivale a hacer entrar la capacidad de obrar por la puerta de atrás: aptitud para el ejercicio de la capacidad parece un tanto redundante y suena a reducto de terminología pretérita. Considero preferible acabar de hacer la transición a la nueva terminología y hacer constar simplemente que, a juicio del notario, los comparecientes han ejercido su capacidad de forma adecuada en el acto de que se trate. Tampoco considero adecuado hacer constar que los comparecientes tienen discernimiento u otra cualidad similar; aunque el notario debe calibrar si han querido y entendido el contenido del acto, lo que debe reflejar no es esa situación personal, sino si han podido ejercer su capacidad en dicho momento y en relación con el concreto acto que realicen.

Podría considerarse que es suficiente la referencia genérica a la capacidad, sobre la base de que incluiría no solo la capacidad jurídica sino también la capacidad cognitiva. Sin embargo, en un documento jurídico puede muy bien no sobreentenderse dicha inclusión, lo que hace aconsejable seguir la terminología jurídica y distinguir solamente entre capacidad jurídica y su ejercicio. El término «ejercicio adecuado» es más ajustado a los textos legales, incluso sin utilizar el calificativo «adecuado», pues basta con manifestar que la persona, a juicio del notario, ha podido ejercer o, simplemente, ha ejercido su capacidad; no obstante, prefiero hablar de «ejercicio adecuado» o de que «ha ejercido adecuadamente su capacidad», pues se añade una valoración que plasma mejor el juicio del notario. 

Dado que el notario ya no evalúa la capacidad de la persona, sino si ha podido ejercerla, ya no puede ser una juicio a priori, sino posterior a la lectura del documento; por ello, debería pasar del principio al final, haciendo constar en la autorización que el otorgante ha ejercido su capacidad y ha prestado su consentimiento para dicho acto de forma adecuada a juicio del notario.

Por otra parte, tampoco soy partidario de prescindir totalmente de una referencia a la capacidad jurídica, especialmente en aquellos documentos en que intervienen extranjeros o susceptibles de surtir efectos en el extranjero, donde los operadores jurídicos pueden ignorar si la legislación española (o, en este caso, la catalana) se ha adaptado o no a los principios de la CDPD. Ya no se trataría propiamente de un juicio de capacidad, antes bien de una declaración de que los comparecientes tienen capacidad jurídica para otorgar el acto de que se trate, que puede constar al principio del documento. 

Si algún compareciente presenta alguna dificultad sensorial, evitaría hacer constar esta circunstancia (sobre todo, el uso de expresiones como «sordo», «sordomudo», «ciego» -que todavía utiliza el RN-; e incluso, en la medida de lo posible, «no puede leer«, «no sabe leer», «no puede oír», «tiene una discapacidad», «no sabe o no puede firmar», etc.), sin perjuicio de hacer constar, en el otorgamiento, los medios utilizados para solventar tal dificultad. Por ejemplo, si algún compareciente no puede oír adecuadamente la lectura del documento hecha por el notario, bastaría con consignar que lo ha leído él, sin más; o, si no lo puede leer, que ha prestado su conformidad a la lectura hecha por el notario en presencia de los testigos instrumentales; y, si la persona que no puede leer prefiere utilizar alguno de los dispositivos a que se refiere el art. 25 LN, se hará constar simplemente este último hecho.

Si algún compareciente presenta una dificultad cognitiva y tiene nombrado un asistente, bastará con consignar la intervención de este, en su representación o concurriendo con aquel, según esté establecido.

Mientras los notarios no contemos con un sistema de alertas que nos informe de que se han dispuesto medidas de apoyo en relación a los comparecientes, podría consignarse la manifestación por parte de estos de que no existen medidas de apoyo establecidas sobre su persona. Sin embargo, no me parece necesario ni conveniente: no es necesario, ya que ningún precepto lo exige, como tampoco se exigía anteriormente que los comparecientes manifestaran no haber sido incapacitados; ni es conveniente, pues me parece a todas luces excesivo preguntar a todos los comparecientes si hay dispuestas medidas de apoyo que puedan afectar a la eficacia del acto que realizan.

En cambio, sí considero conveniente reflejar en el otorgamiento lo dispuesto en el art. 193 RN, añadiendo una referencia a la voluntad de los otorgantes.

Las fórmulas que he adoptado, para todos aquellos supuestos en que no son necesarios medios de expresión de la voluntad ni medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad, son:

– En la comparecencia:

Los comparecientes tienen, conforme a su ley personal, capacidad jurídica para otorgar esta escritura de…

– Y en el otorgamiento y autorización:

He leído esta escritura pública a los comparecientes, a quienes he comunicado su contenido con la extensión necesaria para el cabal conocimiento de su alcance y efectos. Asimismo, les he advertido que tienen derecho a leerla por sí. Tras la lectura, han manifestado que han quedado debidamente informados de su contenido y que este se corresponde íntegramente con su voluntad, por lo que prestan libremente su consentimiento. A continuación, la han firmado conmigo.

Del conocimiento de los comparecientes; de que, a mi juicio, han ejercitado su capacidad y prestado su consentimiento de forma adecuada; así como de cuanto se contiene en este documento público, extendido en …, yo, el notario, doy fe.

6.- ¿Qué es lo que el notario debe constatar? ¿En qué consiste el adecuado ejercicio de la capacidad jurídica?

6.1. Se trata del equivalente a la capacidad natural, con alguna matización. El notario no evalúa si el compareciente tiene capacidad de querer y entender, sino si quiere y entiende el acto que está realizando y con su contenido concreto. En la práctica en muchos casos vendrá a ser lo mismo, porque el notario basa su juicio en el comportamiento del compareciente en el acto del otorgamiento; pero no siempre será así y, en todo caso, conviene reflejarlo adecuadamente en la escritura para que no quepa duda de lo que el notario evalúa. Con el cambio de paradigma en materia de capacidad, ya no se pone el acento en las capacidades o aptitudes de la persona, sino en cómo se ejercen, lo que debe tener su adecuado reflejo en la escritura para favorecer la eficacia del acto y, de paso, para salvaguardar la responsabilidad civil del notario.

Del mismo modo que el notario ya no juzga la capacidad de las personas, tampoco debería ser relevante, a estos efectos, distinguir entre personas con discapacidad y personas sin discapacidad. Parece incluso un poco contradictorio afirmar que alguien tiene capacidad y, al mismo tiempo, discapacidad (aunque discapacidad no es lo contrario de capacidad, la terminología presta a confusión). Por otra parte, ¿qué se entiende por discapacidad? ¿Quién decide que una persona tiene una discapacidad? ¿El notario? Hay discapacidades que son evidentes, pero otras pueden pasar desapercibidas. ¿Es lo mismo un trastorno mental que una discapacidad? ¿una persona que dilapida su patrimonio porque tiene adicción al juego, tiene una discapacidad? ¿Qué grado de Alzheimer se considera como discapacidad? Etc.

Con buen criterio, el art. 226 CCCat, a diferencia del CC y de la propia CDPD, evita hablar de personas con discapacidad. En su lugar, habla simplemente de «persona» (arts. 226-1.1, 226-1.4, 226-2.4, 226-3.1 y 226-4.1), «persona concernida» (arts. 226-2.1, 226-2.2 y 226-3.4), «persona asistida» (arts. 226-2.2, 226-4.3, 226-5 y 226-3.4), «persona afectada» (arts. 226-2.3 y 226-3.5) o persona en «situación de necesidad de apoyo» (art. 226-3.1).

De hecho, a efectos del otorgamiento de la escritura, la discapacidad es irrelevante. Lo único que el notario debe tener en cuenta en esta materia es: 1) si algún compareciente tiene alguna dificultad cognitiva para formar su voluntad o para prestar su consentimiento en el acto del otorgamiento; 2) si se han establecido medidas de apoyo que puedan afectar a su eficacia. Puede suceder simplemente que la persona tenga dificultades para entender el acto concreto que desea realizar (por su impericia, por la complejidad del acto, etc.), sin que merezca ser considerada como persona con discapacidad. Por otra parte, puede tener alguna dificultad cognitiva pero ello puede no impedir la formación de la voluntad e incluso la compresión del acto concreto que realice (p.e., un testamento sencillo).

6.2. La salvaguarda de la validez del acto y de la responsabilidad del notario hace recomendable alguna forma de conservación de los documentos y de recordatorio de los criterios utilizados por el notario para emitir su juicio. Es evidente que tales circunstancias no pueden figurar en el propio documento, salvo en el caso del testamento, pues este es secreto en vida del testador. Las circulares del CGN recomiendan hacerlas constar en una acta previa; es una buena solución, aunque debería hacerse a requerimiento del otorgante de la escritura y a su costa; si no se aviene a ello, considero que el notario no podría otorgarla «por mí y ante mí», pues ello podría plantear problemas de incompatibilidad u otras cuestiones de derecho notarial (¿quién podría pedir copia?, ¿quién asume el coste?, etc.), sin ninguna garantía sobre su eficacia probatoria ante los tribunales. Quizás los documentos que ayuden al juicio notarial podrían incorporarse al libro indicador, con la finalidad de evitar su pérdida o de localizarlos más fácilmente. En muchos casos, puede ser suficiente la creación de un archivo privado del notario en el que, a modo de recordatorio, incorpore algunas notas sobre las circunstancias del otorgamiento y los documentos que considere oportunos, aunque no se conserve en el protocolo, en previsión de que algún día pueda requerirse su testimonio en un proceso judicial o se le exijan responsabilidades.

En cualquier caso, es importante destacar que la utilización de un sistema u otro ha de quedar a criterio del notario en función de las circunstancias de cada caso, sin que la recomendación del acta previa suponga nada más que eso, esto es, una sugerencia para los casos en que la excepcionalidad de las medidas o medios empleados lo haga aconsejable a juicio del notario.

7.- ¿El notario ha visto aumentada su responsabilidad?

Por una parte, sí lo ha hecho, puesto que debe procurar que la persona con dificultades para conformar su voluntad y prestar su consentimiento no quede excluida del otorgamiento del acto. En los casos dudosos, el notario debería prestar los apoyos a su alcance para procurar, en la medida de lo posible, que el documento se otorgue con la intervención de los interesados. Ello supone un incremento del riesgo que asume el notario al autorizar el documento.

Sin embargo, por otra parte, el juicio del notario queda reforzado. En buena lógica, debería ser difícil que el juez revise el juicio de quien estuvo presente en el otorgamiento del acto, de quien apreció la actuación de los otorgantes no por su capacidad sino por lo que expresaron en dicho acto y que, además, debió procurar que aquellos pudieran intervenir aunque presentaran dificultades para ello. Como ya no se trata de juzgar la capacidad sino su ejercicio, difícilmente un informe pericial realizado mucho tiempo después del otorgamiento pueda bastar para acreditar lo que sucedió en dicho acto, salvo en casos extremos de clara imposibilidad, que difícilmente se le pueden escapar a un notario atento.

Veremos lo que sucede en la práctica judicial y si los jueces llegan a asumir totalmente el nuevo paradigma, pero en principio, con el nuevo sistema, el juicio notarial sobre el ejercicio de la capacidad debería ser mucho más difícil de refutar. En caso contrario, muchos notarios preferirán optar por la solución más segura para no incurrir en responsabilidad: la negativa a la autorización. A diferencia de los jueces que ven revocadas sus sentencias, los notarios a quienes se impugna alguna escritura están sujetos a reclamaciones de responsabilidad por los daños y perjuicios que su decisión pueda haber causado. Esta diferencia puede fomentar la abstención en la intervención notarial en los casos de personas con dificultades cognitivas, por lo que una parte importante de las buenas intenciones de la reforma quedarían en nada.

Si realmente se desea fomentar que los notarios se arriesguen a autorizar escrituras en que intervienen personas con dificultades cognitivas, insuficientes para privarles de la posibilidad de actuar, la ley debería conferir a su juicio un valor superior que el de la simple presunción «iuris tantum», que poco añade a la presunción de que goza toda persona mayor de edad. Cierto es que la jurisprudencia reconoce el prestigio de la función notarial, pero todo el prestigio puede quedar en poca cosa frente a un dictamen médico obtenido con posterioridad a la celebración del acto, por alguien que no estuvo presente en el otorgamiento.

Es difícil, desde la ley sustantiva, proteger el juicio notarial. Atribuirle el carácter de presunción iuris et de iuresería a todas luces excesivo, pues convertiría su juicio en algo inapelable; eximirle de responsabilidad, como a los jueces, no casa con la actual configuración de la función notarial. Quizás sería suficiente con algún retoque en el procedimiento judicial; por ejemplo: el art. 403 LEC permite que, en algunos casos expresamente previstos por la propia ley, se pueda inadmitir la demanda interpuesta. Se podría introducir una previsión de inadmisión de demanda respecto de los notarios por razón del juicio sobre el ejercicio de la capacidad (y, si se me apura, en relación a todos los expedientes de jurisdicción voluntaria que recientemente se le han conferido), si no se aporta un principio de prueba del que resulte con meridiana claridad la posibilidad de que el notario no haya ejercido su función correctamente. La función notarial no puede quedar al albur del proceloso resultado de un proceso judicial. Si la sociedad deposita en los notarios la confianza para tomar ciertas decisiones, también debería confiar en su actuación, entre otros motivos para que no se vea inducido a tomar la decisión que menos responsabilidades les pueda acarrear, en lugar de la más justa. Si la sociedad confía en los notarios, y todo indica que así es a la vista de las funciones que les ha encomendado en los últimos años, estos no pueden verse en la necesidad de otorgar actas previas de dudosa eficacia procesal o a preconstituir por cualquier medio pruebas para evitar una futura reclamación por parte de cualquiera que pueda considerarse perjudicado por su actuación o a quien le interese demandar al notario. Otra cosa es un contrasentido. Es la ley, y no los jueces, la que debe salvaguardar nuestra actuación; para ello, no es necesario caer en proteccionismos privilegiados, posiblemente una medida tan simple como la propuesta en estas líneas sería suficiente.

FIN DE LA PRIMERA PARTE

En la segunda parte examinaré las medidas de apoyo reguladas en el CCCat, con especial atención a la asistencia y al poder preventivo, las autolimitaciones al poder de disposición, las especialidades en materia de testamentos y la actuación del notario ante un compareciente que presente dificultad para ejercer su capacidad,  

 

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SEGUNDA PARTE DE ESTE TRABAJO

TEXTO DEL DECRETO LEY EN EL DOGC:

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ALGUNAS TABLAS COMPARATIVAS LEY DISCAPACIDAD

MODELOS NOTARIALES: DE ADAPTACIÓN A LA LEY 8/2021  –  POR MATERIAS   –  LISTADO CRONOLÓGICO

ARTÍCULOS DOCTRINALES

PORTADA DE LA WEB

Modelo de Acta de nombramiento de asistentes voluntarios ex artículo 226-3 Código Civil de Cataluña

MODELO DE ACTA DE NOMBRAMIENTO DE ASISTENTES VOLUNTARIOS EX ARTÍCULO 226-3 CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA

Juan Francisco Herrera García-Canturri,

Notario de Viladecans, Patrono de la Fundación Aequitas

 

Apuntes previos:

El artículo 226-3 del Código Civil de Cataluña, según redacción dada por el DECRETO LEY 19/2021, de 31 de agosto, por el que se adapta el Código civil de Cataluña a la reforma del procedimiento de modificación judicial de la capacidad. dice lo siguiente:

Artículo 226-3. Designación notarial por la propia persona

»1. Cualquier persona mayor de edad, en escritura pública, en previsión o apreciación de una situación de necesidad de apoyo, puede nombrar a una o más personas para que ejerzan la asistencia y puede establecer disposiciones con respecto al funcionamiento y al contenido del régimen de apoyo adecuado, incluso con respecto al cuidado de su persona. También puede establecer las medidas de control que estime oportunas con el fin de garantizar sus derechos, el respeto a su voluntad y preferencias y para evitar los abusos, los conflictos de intereses y la influencia indebida.

»2. El otorgamiento de un acto de designación de asistencia posterior revoca el anterior en todo aquello que lo modifique o resulte incompatible.

»3. En el caso de designación voluntaria de la asistencia se pueden establecer sustituciones. Si se nombra a varias personas y no se especifica el orden de sustitución, se prefiere la que consta en el documento posterior y, si hay más de una, la designada en primer lugar.

»4. Las designaciones de asistencia otorgadas en escritura pública se deben comunicar al registro civil para inscribirlas en el folio individual de la persona concernida y también al Registro de nombramientos no testamentarios de apoyos a la capacidad jurídica o el que lo sustituya.

»5. La autoridad judicial, en defecto o por insuficiencia de las medidas adoptadas voluntariamente, puede establecer otras medidas supletorias o complementarías. Excepcionalmente, mediante una resolución motivada, se puede prescindir de lo que ha manifestado la persona afectada, cuando se acrediten circunstancias graves desconocidas por ella o cuando, en caso de nombrar a la persona que ella ha indicado, se encuentre en una situación de riesgo de abuso, conflicto de intereses o influencia indebida.

Dentro del Código Civil español, la regulación más cercana se encuentra en el Capítulo II del Título XI del Libro I y especialmente, el artículo 255, que dice:

Artículo 255.

Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes.

Podrá también establecer el régimen de actuación, el alcance de las facultades de la persona o personas que le hayan de prestar apoyo, o la forma de ejercicio del apoyo, el cual se prestará conforme a lo dispuesto en el artículo 249.

Asimismo, podrá prever las medidas u órganos de control que estime oportuno, las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias.

El Notario autorizante comunicará de oficio y sin dilación el documento público que contenga las medidas de apoyo al Registro Civil para su constancia en el registro individual del otorgante.

Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias.

 

NÚMERO Número de Protocolo

ACTA DE NOMBRAMIENTO DE ASISTENTES VOLUNTARIOS EX ARTÍCULO 226-3 CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA——————————–

En Viladecans, mi residencia, a *&Fecha de Autorización————–

Ante mí, JUAN FRANCISCO HERRERA GARCÍA-CANTURRI, Notario del Ilustre Colegio de Catalunya,—————————-

C O M P A R E C E

DOÑA…—————————————-

Y como testigos (EN SU CASO)—————–

——————————————–

INTER­VIENEN en nombre e interés propio.——-

Me aseguro de su IDENTIDAD por la documentación exhibida y junto con los testigos la juzgo con CAPACIDAD LEGAL suficiente para otorgar la presente ACTA, y a tal efecto,——————-

D I C E :————————————

I.- Que nació en—————————–

II.- Que es soltera y no tiene descendientes.-

III.- Que dado su delicado estado de salud es su voluntad la designación de la asistencia del artículo 226 párrafo 3 del Código Civil de Cataluña y a tal efecto dispone:—————————-

DISPOSICIONES:——————————-

PRIMERA.- Que para vender en vida de la instante del acta el piso de su propiedad, sito en…, se precisará que firmen ella, la propia interesada, junto con uno de los dos asistentes que con carácter solidario se designarán en la presente.———————————-

SEGUNDA.- En relación con las cuentas corrientes de las que es titular la instante del acta, dispone que cualquier de los dos asistentes que a continuación se designarán pueda disponer de las mismas, hasta un límite de QUINIENTOS EUROS (500,00 €) mensuales.———

TERCERA.- Que cualquiera de las dos personas designadas como asistentes solidarios puede representar a la interesada ante toda clase de Autoridades, Funcionarios, Organismos y Corporaciones, del Estado, Comunidades Autónomas, Provincia y Municipio, y en especial en relación con las cuestiones sanitarias.—————————

CUARTA.- Se designa como asistentes voluntarios de DOÑA… a sus sobrinos Don… y Doña… con carácter solidario—————

QUINTA.- La compareciente me requiere para que comunique el otorgamiento de la presente escritura al Registro Civil del lugar de nacimiento de la otorgante, así como al Registro de Nombramientos no testamentarios de apoyo a la capacidad jurídica, creado por el Decreto 30/2012, de 13 de marzo, para su inscripción, cuya cesión, tratamiento informático e incorporación a los ficheros de Protocolo, documentación notarial y del propio Registro, consienten expresamente.————————-

Hechas las reservas y advertencias legales.—

La compareciente queda informada de lo siguiente:

Sus datos personales serán objeto de tratamiento en esta Notaría, los cuales son necesarios para el cumplimiento de las obligaciones legales del ejercicio de la función pública notarial, conforme a lo dispuesto en la normativa prevista en la legislación notarial, de prevención del blanqueo de capitales, tributaria y, en su caso, sustantiva que resulte aplicable al acto o negocio jurídico documentado. La comunicación de los datos personales es un requisito legal, encontrándose la otorgante obligada a facilitar los datos personales, y estando informada de que la consecuencia de no facilitar tales datos es que no sería posible autorizar o intervenir el presente documento público. Sus datos se conservarán con carácter confidencial.————————————

La finalidad del tratamiento de los datos es cumplir la normativa para autorizar/intervenir el presente documento, su facturación, seguimiento posterior y las funciones propias de la actividad notarial de obligado cumplimiento, de las que pueden derivarse la existencia de decisiones automatizadas, autorizadas por la Ley, adoptadas por las Administraciones Públicas y entidades cesionarias autorizadas por Ley, incluida la elaboración de perfiles precisos para la prevención e investigación por las autoridades competentes del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.————————————–

El notario realizará las cesiones de dichos datos que sean de obligado cumplimiento a las Administraciones Públicas, a las entidades y sujetos que estipule la Ley y, en su caso, al Notario que suceda o sustituya al actual en esta notaría.———————————

Los datos proporcionados se conservarán durante los años necesarios para cumplir con las obligaciones legales del Notario o quien le sustituya o suceda.—————————————-

Puede ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, supresión, limitación, portabilidad y oposición al tratamiento por correo postal ante la Notaría autorizante, sita en Viladecans (Barcelona). Asimismo, tiene el derecho a presentar una reclamación ante una autoridad de control.  

Los datos serán tratados y protegidos según la Legislación Notarial, la Ley orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal (o la Ley que la sustituya) y su normativa de desarrollo, y el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE. 

Leída por mí esta escritura a la compareciente, previa advertencia y renuncia de su derecho a hacerlo por sí, la encuentra conforme, otorga, firma conmigo, el Notario, que DOY FE de haberla identificado por medio de su documento nacional de identidad reseñado, de que la compareciente hace constar haber quedado debidamente informada del contenido de este instrumento público, prestando libremente su consentimiento a dicho contenido, de que éste otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de la otorgante, y de todo lo demás contenido en este instrumento público extendido en cuatro folios de papel de uso exclusivo para documentos notariales, números el de la presente y los tres siguientes en orden correlativo, yo el Notario, DOY FE.——

                                                                   Juan Francisco Herrera García-Canturri

 

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MODELOS NOTARIALES: DE ADAPTACIÓN A LA LEY 8/2021  –  POR MATERIAS   –  LISTADO CRONOLÓGICO

OTRAS APORTACIONES DE JUAN FRANCISCO HERRERA GARCÍA-CANTURRI

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Ermita de San Ramón en Viladecans (Barcelona)

Cuadro comparativo Reforma Asistencia Discapacidad Código Civil Cataluña

CUADRO COMPARATIVO DE TEXTOS DE LA REFORMA DEL LIBRO II DEL CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA EN MATERIA DE DISCAPACIDAD

 

DECRETO LEY 19/2021, de 31 de agosto, por el que se adapta el Código civil de Cataluña a la reforma del procedimiento de modificación judicial de la capacidad.

Esta reforma –de alcance, mediante decreto ley- se circunscribe a un capítulo del Libro II, dedicado a la Asistencia. Sin embargo, la Exposición de Motivos y la D. F. 4ª anuncian que en 12 meses se presentará un proyecto de ley de modificación del Código civil de Cataluña en materia de apoyos al ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad.

 

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS:

Entresacamos de ella los siguientes textos:

Consecuencias de la entrada en vigor de la Ley estatal 8/2021, de 2 de junio

El libro segundo del Código civil de Cataluña dedica el título II a la regulación de las instituciones de protección de las personas con la capacidad modificada judicialmente, a las que la autoridad judicial, por medio de sentencia, pone en tutela, en curatela o bajo otra medida temporal de protección.

La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que entra en vigor el 3 de septiembre 2021, ha reformado el procedimiento de modificación judicial de la capacidad de obrar y lo ha sustituido por los procesos sobre provisión de medidas judiciales de apoyo a las personas con discapacidad.

A partir de la entrada en vigor de la reforma estatal, en consecuencia, los presupuestos de la tutela, la curatela y la potestad parental prorrogada o rehabilitada que regula el Código civil de Cataluña se eliminan y dejan de poder aplicarse en el futuro. Aunque el libro segundo del Código civil de Cataluña también incluye instituciones de apoyo que operan sin la necesidad de que la capacidad de la persona concernida esté modificada judicialmente ‒como los poderes en previsión de una situación de incapacidad, regulados en el artículo 222-2, o la asistencia, regulada en los artículos 226-1 a 226-7‒, en la práctica la mayoría de las medidas acordadas para las personas con discapacidad consisten en la potestad prorrogada o rehabilitada, en la tutela o en la curatela, que se acomodan a la concepción de la capacidad que mantenía la existencia de un proceso de modificación judicial de la capacidad.

Necesidad de modificar el Derecho Civil de Cataluña

La Convención de Nueva York obliga a reformar y replantear las instituciones del Código civil de Cataluña a las que se someten las personas mayores de edad, y a formular legalmente los nuevos principios y reglas generales sobre los apoyos en el ejercicio de la capacidad jurídica. (…)

Sin embargo, mientras el proceso de adaptación del Código civil de Cataluña a la Convención de Nueva York no culmine con la aprobación, por parte del Parlament de Catalunya, de los textos legales que implanten un nuevo régimen y la caracterización de las instituciones de apoyo a las personas con discapacidad, urge establecer un régimen transitorio que dé respuesta a las necesidades surgidas una vez abolida la modificación judicial de la capacidad y estructurada la respuesta procedimental al derecho de las personas al apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica. De lo contrario, los titulares de los derechos que resultan de la Convención de Nueva York deberían esperar hasta la conclusión del proceso de reforma, aunque la legislación estatal ya ha removido el principal obstáculo que se oponía a la implantación efectiva de la Convención. Además, en la práctica, se podría plantear la duda de qué medida solicitar para la persona que necesita apoyo en los nuevos procedimientos de provisión de medidas de apoyo que se emprendan en Cataluña, una vez que se ha hecho inviable seguir aplicando la tutela, la curatela o la potestad prorrogada o rehabilitada.

Así pues, a partir de la entrada en vigor de la reforma de la legislación procesal operada por la Ley 8/2021, de 2 de junio, hay que establecer urgentemente un régimen legal adaptado a las premisas de la Convención de Nueva York y que sirva para dar respuesta a los nuevos procedimientos de provisión de apoyos que se emprendan a partir de ahora en Cataluña. El mismo régimen servirá también de referencia para revisar las medidas aplicadas a las personas que en la actualidad se encuentran sujetas a alguna de las instituciones tutelares reguladas por la legislación civil catalana.

Si no se aprueba de manera inmediata una modificación legislativa, la entrada en vigor de la Ley 8/2021, de 2 de junio, generaría un vacío legal en Cataluña, porque suprime el procedimiento judicial de modificación de la capacidad.

Cataluña dispone de una regulación civil propia en la materia, constitucionalmente protegida y actualmente vigente. Esta Ley estatal, con respecto a su contenido no procesal, de derecho civil sustantivo, no es de aplicación directa, ni tampoco de aplicación supletoria en Cataluña, de acuerdo con los artículos 111-2 y 111-5 del Código civil de Cataluña. La regulación civil catalana se vería fuertemente afectada por la entrada en vigor de la Ley 8/2021, de 2 de junio, si no se regulan los apoyos que se acomodan a la nueva concepción de la capacidad, vista la gran relevancia de las modificaciones de carácter procesal que esta norma contiene. En este sentido, la laguna legal podría comportar indefensión para las personas en situación de discapacidad mayores de edad que necesiten apoyos para ejercer la capacidad jurídica, a la vez que podría dar pie a varias interpretaciones jurídicas por parte de los distintos operadores jurídicos, lo que produciría situaciones excesivamente diferentes e incluso contradictorias y, en definitiva, incertidumbre y falta de seguridad jurídica. Por ello, la Generalitat de Catalunya, competente en derecho civil, tiene que llenar este vacío legal, hasta que no esté concluida la regulación definitiva.

La asistencia.

El nuevo régimen que establece este Decreto ley se fundamenta en la modificación de la actual institución de la asistencia, que a partir de ahora reemplazará en Cataluña las tutelas y curatelas, las potestades parentales prorrogadas y rehabilitadas y otros regímenes tutelares. (…)

La reforma introducida por este Decreto ley permite aplicarla con todo el abanico de facultades que la persona concernida pueda necesitar e incorpora como novedad que se puede designar a la persona que tiene que prestar la asistencia tanto por la vía judicial, como hasta ahora, como mediante el otorgamiento de una escritura pública notarial. Esta segunda vía permite avanzar hacia la efectiva desjudicialización de la vida de las personas con discapacidad y de sus familias, y descongestionar la actividad de los juzgados, sin perjuicio de las funciones de control y supervisión que en todo caso corresponden a la fiscalía y a la autoridad judicial.

A partir de la entrada en vigor de este Decreto ley, por lo tanto, la tutela, la curatela y la potestad parental prorrogada o rehabilitada ya no se pueden constituir en relación a las personas mayores de edad. Se les aplicará, si procede, el régimen de la asistencia. Además, mientras no se produzca la futura reforma del conjunto de instituciones de protección de la persona, la tutela y la curatela se aplicarán sólo a las personas menores de edad, sin perjuicio de que el régimen legal del cargo de la tutela resulte aplicable supletoriamente a la asistencia en todo aquello que no se oponga al régimen propio de esta.

 

ARTÍCULO PROPIO

Este decreto-ley sólo tiene dos artículos.

El segundo modifica el capítulo VI del título II del libro segundo del Código civil de Cataluña

Pero el primero es propio sólo de este decreto ley y dice lo siguiente:

Artículo 1. Provisión de apoyos de acuerdo con la legislación civil catalana

La persona mayor de edad que necesita apoyo para ejercer su capacidad jurídica en condiciones de igualdad puede solicitar la constitución de la asistencia que regulan los artículos 226-1 a 226-7 del Código civil de Cataluña.

 

COMPARATIVA DEL CAPÍTULO REFORMADO:

Hemos dado prioridad en el orden a la nueva redacción.

Hemos puesto en la columna izquierda los artículos más cercanos de la anterior regulación.

 

TEXTO ANTERIOR

TEXTO ACTUAL

CAPÍTULO VI La asistencia

Capítulo VI. La asistencia

Artículo 226-1. Nombramiento de asistente.

1. La persona mayor de edad que lo necesite para cuidar de ella misma o de sus bienes, debido a la disminución no incapacitante de sus facultades físicas o psíquicas, puede solicitar a la autoridad judicial el nombramiento de un asistente, de acuerdo con lo establecido por el presente capítulo, por el procedimiento de jurisdicción voluntaria.

 

 

 

 

 

 

2. La autoridad judicial debe respetar la voluntad de la persona que debe ser asistida en cuanto al nombramiento o exclusión de alguna persona para ejercer la función de asistencia.

Artículo 226-1. Concepto y tipo de designación

1. La persona mayor de edad puede solicitar la designación de una o más personas que la asistan de acuerdo con lo que se establece en este capítulo, si la necesita para ejercer su capacidad jurídica en condiciones de igualdad.

2. La constitución de la asistencia se puede llevar a cabo mediante el otorgamiento de una escritura pública notarial o de acuerdo con el procedimiento de jurisdicción voluntaria para la provisión de medidas judiciales de apoyo a las personas con discapacidad.

3. También pueden pedir la designación judicial de la asistencia las personas legitimadas por la Ley de la jurisdicción voluntaria para promover el expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad, en caso de que no se haya constituido previamente de forma voluntaria, y siempre que no haya un poder preventivo en vigor que sea suficiente para proporcionar el apoyo que la persona requiere.

4. El ejercicio de las funciones de asistencia se debe corresponder con la dignidad de la persona y tiene que respetar sus derechos, voluntad y preferencias.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Artículo 226-7. Publicidad registral.

1. La asistencia, mientras no se inscriba en el Registro Civil, no es oponible a terceros.

2. La toma de posesión del cargo de asistente debe inscribirse en el Registro Civil del domicilio de la persona asistida mediante la comunicación de la resolución judicial.

Artículo 226-2. Designación judicial de la persona que tiene que prestar la asistencia

»1. La voluntad, los deseos y las preferencias de la persona concernida se deben tener en cuenta con respecto a la designación de la persona que tiene que prestar la asistencia requerida.

»2. Cuando la persona asistida no pueda expresar su voluntad y preferencias, y no haya otorgado el documento a que hace referencia el artículo 226-3, la designación de la persona que presta la asistencia se tiene que basar en la mejor interpretación de la voluntad de la persona concernida y de sus preferencias, de acuerdo con su trayectoria vital, sus manifestaciones previas de voluntad en contextos similares, la información con la que cuentan las personas de confianza y cualquier otra consideración pertinente para el caso. En dicho supuesto, es obligatorio comunicar a la autoridad judicial todas las circunstancias que se conozcan en relación a los deseos manifestados por la persona asistida.

»3. Excepcionalmente, mediante una resolución motivada, se puede prescindir de lo que ha manifestado la persona afectada cuando se acrediten circunstancias graves desconocidas por ella o cuando, en caso de nombrar a la persona que ella ha indicado, se encuentre en una situación de riesgo de abuso, conflicto de intereses o influencia indebida.

»4. La autoridad judicial puede establecer las medidas de control que estime oportunas con el fin de garantizar el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, y también para evitar los abusos, los conflictos de intereses y la influencia indebida.

»5. El nombramiento de la persona que asiste y la toma de posesión del cargo se tienen que inscribir en el registro civil mediante la comunicación de la resolución judicial correspondiente.

»6. La medida de asistencia se debe revisar de oficio cada tres años. Excepcionalmente, la autoridad judicial puede establecer un plazo de revisión superior, que no puede exceder de seis años.

 

Artículo 226-3. Designación notarial por la propia persona

»1. Cualquier persona mayor de edad, en escritura pública, en previsión o apreciación de una situación de necesidad de apoyo, puede nombrar a una o más personas para que ejerzan la asistencia y puede establecer disposiciones con respecto al funcionamiento y al contenido del régimen de apoyo adecuado, incluso con respecto al cuidado de su persona. También puede establecer las medidas de control que estime oportunas con el fin de garantizar sus derechos, el respeto a su voluntad y preferencias y para evitar los abusos, los conflictos de intereses y la influencia indebida.

»2. El otorgamiento de un acto de designación de asistencia posterior revoca el anterior en todo aquello que lo modifique o resulte incompatible.

»3. En el caso de designación voluntaria de la asistencia se pueden establecer sustituciones. Si se nombra a varias personas y no se especifica el orden de sustitución, se prefiere la que consta en el documento posterior y, si hay más de una, la designada en primer lugar.

»4. Las designaciones de asistencia otorgadas en escritura pública se deben comunicar al registro civil para inscribirlas en el folio individual de la persona concernida y también al Registro de nombramientos no testamentarios de apoyos a la capacidad jurídica o el que lo sustituya.

»5. La autoridad judicial, en defecto o por insuficiencia de las medidas adoptadas voluntariamente, puede establecer otras medidas supletorias o complementarías. Excepcionalmente, mediante una resolución motivada, se puede prescindir de lo que ha manifestado la persona afectada, cuando se acrediten circunstancias graves desconocidas por ella o cuando, en caso de nombrar a la persona que ella ha indicado, se encuentre en una situación de riesgo de abuso, conflicto de intereses o influencia indebida.

Artículo 226-2. Contenido de la asistencia.

 

 

1. En la resolución de nombramiento, la autoridad judicial determina el ámbito personal o patrimonial de la asistencia y los intereses de los que debe cuidar el asistente.

2. En el ámbito personal, el asistente debe velar por el bienestar de la persona asistida, respetando plenamente su voluntad y sus opciones personales. En particular, corresponde al asistente recibir la información y dar el consentimiento a que se refieren, respectivamente, los artículos 212-1 y 212-2, si la persona asistida no puede decidir por ella misma sobre la realización de actos y tratamientos médicos y no ha otorgado un documento de voluntades anticipadas.

3. En el ámbito patrimonial, el asistente debe intervenir, junto con la persona asistida, en los actos jurídicos relacionados con las funciones de la asistencia. A petición de la persona asistida, la autoridad judicial también puede conferir al asistente funciones de administración del patrimonio de la persona asistida, sin perjuicio de las facultades de esta de realizar actos de esta naturaleza por ella misma.

Artículo 226-4. Contenido de la asistencia constituida judicialmente

»1. La voluntad, los deseos y las preferencias de la persona se deben tener en cuenta con respecto al tipo y alcance de la asistencia.

»2. En la resolución de nombramiento de la asistencia, la autoridad judicial tiene que concretar las funciones que debe ejercer la persona que presta la asistencia, tanto en el ámbito personal como en el patrimonial, según proceda.

»3. La autoridad judicial, en resolución motivada y sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona asistida, puede determinar los actos concretos en los que la persona que presta asistencia puede asumir la representación de la persona asistida.

Artículo 226-3. Anulabilidad de los actos de la persona asistida.

Los actos jurídicos que la persona asistida realice sin la intervención del asistente, si esta intervención es necesaria, son anulables a instancia del asistente o de la persona asistida. También lo son a instancia del tutor, si se constituye la tutela, y de los herederos de la persona asistida, en el plazo de cuatro años a contar de la puesta en tutela o el fallecimiento de esta.

Artículo 226-5. Ineficacia de actos de la persona asistida

Los actos jurídicos que la persona asistida haga sin la intervención de la persona que lo asiste, si dicha intervención es necesaria de acuerdo con la medida voluntaria o judicial de asistencia, son anulables a instancia de quien asiste, de la persona asistida y de las personas que la sucedan a título hereditario en el plazo de cuatro años desde la celebración del acto jurídico.

Artículo 226-6. Régimen jurídico.

En la medida en que sean compatibles con la función de asistencia, se aplican al asistente las normas del presente código en materia de aptitud, excusa y remoción de los tutores, así como las relativas a la rendición de cuentas si el asistente tiene atribuidas funciones de administración ordinaria del patrimonio de la persona asistida.

Artículo 226-6. Régimen jurídico

Se aplican a la asistencia las reglas de la tutela en todo aquello que no se opongan al régimen propio de la asistencia, interpretadas conforme a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad.

Artículo 226-4. Modificación de la asistencia.

1. A instancia de parte, incluida la persona asistida, la autoridad judicial debe acordar la reducción o ampliación del ámbito de funciones del asistente si es necesaria dadas las circunstancias.

2. Si el asistente tiene conocimiento de circunstancias que permiten la extinción de la asistencia o la modificación de su ámbito de funciones, debe comunicarlo a la autoridad judicial.

Artículo 226-7. Modificación de la asistencia

1. Las personas legitimadas para solicitar la constitución de la asistencia pueden solicitar su modificación o revisión si hay un cambio en las circunstancias que la motivaron.

2. Si la persona que asiste tiene conocimiento de circunstancias que permiten la extinción de la asistencia o la modificación de su ámbito o de las funciones, lo debe comunicar a la autoridad judicial.

Artículo 226-5. Extinción de la asistencia.

1. La asistencia se extingue por las siguientes causas:

a) Por el fallecimiento o declaración de fallecimiento o de ausencia de la persona asistida.

b) Por la desaparición de las circunstancias que la determinaron.

c) Por la incapacitación de la persona asistida.

2. En el supuesto del apartado 1.b), la autoridad judicial, a instancia de parte, debe declarar el hecho que da lugar a la extinción de la asistencia y debe dejar sin efecto el nombramiento del asistente.

Artículo 226-8. Extinción de la asistencia

1. La asistencia se extingue por las causas siguientes:

a) Por la muerte o la declaración de muerte o de ausencia de la persona asistida.

b) Por la desaparición de las circunstancias que la determinaron.

 

2. En el supuesto del apartado 1.b), la autoridad judicial, a instancia de parte, tiene que declarar el hecho que da lugar a la extinción de la asistencia y tiene que dejar sin efecto el nombramiento de la persona asistente.

 

DISPOSICIONES TRANSITORIAS

Se comparan con las que hemos encontrado más cercanas dentro de la Ley 8/2021

Código Civil Español

Cataluña

Disposición transitoria segunda.

Situación de tutores, curadores, defensores judiciales y guardadores de hecho. Situación de la patria potestad prorrogada o rehabilitada. Situación de las declaraciones de prodigalidad.

Los tutores, curadores, con excepción de los curadores de los declarados pródigos, y defensores judiciales nombrados bajo el régimen de la legislación anterior ejercerán su cargo conforme a las disposiciones de esta Ley a partir de su entrada en vigor. A los tutores de las personas con discapacidad se les aplicarán las normas establecidas para los curadores representativos, a los curadores de los emancipados cuyos progenitores hubieran fallecido o estuvieran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la ley y de los menores que hubieran obtenido el beneficio de la mayor edad se les aplicarán las normas establecidas para el defensor judicial del menor.

Quienes vinieran actuando como guardadores de hecho sujetarán su actuación a las disposiciones de esta Ley.

Quienes ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada continuarán ejerciéndola hasta que se produzca la revisión a la que se refiere la disposición transitoria quinta.

Las medidas derivadas de las declaraciones de prodigalidad adoptadas de acuerdo con la legislación anterior continuarán vigentes hasta que se produzca la revisión prevista en la disposición transitoria quinta. Hasta ese momento, los curadores de los declarados pródigos continuarán ejerciendo sus cargos de conformidad con la legislación anterior.

Disposición transitoria primera.

Asistencias constituidas al amparo de la regulación anterior

Las asistencias constituidas hasta la entrada en vigor de este Decreto ley se mantienen en los términos en los que fueron acordadas por la autoridad judicial competente, sin perjuicio de su modificación judicial a instancia de la persona concernida o de quien le presta la asistencia, con el fin de adaptarlas a la nueva normativa.

 

Disposición transitoria quinta.

Revisión de las medidas ya acordadas.

 

 

 

 

 

 

Las personas con capacidad modificada judicialmente, los declarados pródigos, los progenitores que ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada, los tutores, los curadores, los defensores judiciales y los apoderados preventivos podrán solicitar en cualquier momento de la autoridad judicial la revisión de las medidas que se hubiesen establecido con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, para adaptarlas a esta. La revisión de las medidas deberá producirse en el plazo máximo de un año desde dicha solicitud.

Para aquellos casos donde no haya existido la solicitud mencionada en el párrafo anterior, la revisión se realizará por parte de la autoridad judicial de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal en un plazo máximo de tres años.

 

Disposición transitoria segunda.

Revisión de las medidas judiciales en vigor

1. A partir de la entrada en vigor de este Decreto ley, la tutela, la curatela y la potestad parental prorrogada o rehabilitada, reguladas por las disposiciones del título II del libro segundo del Código civil de Cataluña, no se pueden constituir en relación a las personas mayores de edad.

2. Las tutelas, las curatelas y las potestades parentales prorrogadas o rehabilitadas constituidas con anterioridad a la entrada en vigor de este Decreto ley se mantienen hasta la revisión a la que hacen referencia los apartados 3 y 4.

3. Las personas con la capacidad modificada judicialmente, los progenitores que tienen la potestad parental prorrogada o rehabilitada y las personas que ejercen cargos tutelares o de curatela pueden solicitar en cualquier momento la revisión de las medidas que se hayan establecido para adaptarlas a la supresión de la modificación judicial de la capacidad y aplicar, si procede, el régimen de asistencia que regulan los artículos 226-1 a 226-8 del Código civil de Cataluña. La revisión de las medidas se tiene que realizar en el plazo máximo de un año desde la solicitud.

4. En caso de no existir la solicitud mencionada en el apartado 3, la revisión la tienen que realizar de oficio la autoridad judicial, o a instancia del ministerio fiscal, en un plazo máximo de tres años desde la entrada en vigor de este Decreto ley.

5. Las personas que han sido declaradas judicialmente pródigas y las que ejercen su curatela pueden pedir, en cualquier momento, la extinción de la curatela. Lo que establecen los artículos 223-1 a 223-10 del Código civil de Cataluña se mantiene y rige hasta la extinción de la curatela.

Disposición transitoria tercera.

Previsiones de autotutela, poderes y mandatos preventivos.

Las previsiones de autotutela se entenderán referidas a la autocuratela y se regirán por la presente Ley.

Los poderes y mandatos preventivos otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley quedarán sujetos a esta. No obstante, cuando, en virtud del artículo 259, se apliquen al apoderado las reglas establecidas para la curatela, quedarán excluidas las correspondientes a los artículos 284 a 290 del Código Civil.

Cuando la persona otorgante quiera modificarlos o completarlos, el Notario, en el cumplimiento de sus funciones, si fuera necesario, habrá de procurar que aquella desarrolle su propio proceso de toma de decisiones ayudándole en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias.

Disposición transitoria tercera.

Delaciones hechas por la propia persona

1. Las delaciones hechas por la propia persona para el caso de la modificación judicial de la capacidad mantienen su eficacia y se aplican, si procede, en caso de que se solicite el nombramiento de una persona para que asista al otorgante en el ejercicio de su capacidad jurídica.

2. Se aplica a estas delaciones lo que establece el artículo 226-3 del Código civil de Cataluña.

 

 

DISPOSICIONES FINALES

La primera modifica el Decreto 188/1994, de 28 de junio, de creación de la Comisión de Asesoramiento y Supervisión de las personas jurídicas sin ánimo de lucro que tengan atribuida la tutela de menores o de incapacitades.

La segunda modifica el Decreto 30/2012, de 13 de marzo, del Registro de nombramientos tutelares no testamentarios y de poderes otorgados en previsión de incapacidad y del Registro de patrimonios protegidos. 

La tercera se dedica a la Normativa vigente y dice:

«Todas las referencias que la normativa vigente realice a la tutela, la curatela y la potestad parental prorrogada o rehabilitada para personas mayores de edad, debe entenderse que se realizan al nuevo régimen de medidas de apoyo a las persones con discapacidad que establece este Decreto ley.»

La cuarta anuncia la elaboración en doce meses de un proyecto de ley de modificación del Código civil de Cataluña en materia de apoyos al ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad.

Y la quinta determina la entrada en vigor el 3 de septiembre de 2021 (al día siguiente de su publicación en el DOGC).

 

ENLACES

ALGUNAS TABLAS COMPARATIVAS LEY DISCAPACIDAD

MODELOS NOTARIALES:  POR MATERIAS   –  LISTADO CRONOLÓGICO

DISPOSICIONES DESTACADAS

PORTADA DE LA WEB

 

Reforma sobre Mediación en el Libro II del Código Civil de Cataluña

 

REFORMA DE LA MEDIACIÓN EN EL LIBRO II DEL CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA 

 

Ley 9/2020, de 31 de julio, de modificación del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, y de la Ley 15/2009, de mediación en el ámbito del derecho privado.

 

Resumen:

la reforma potencia la mediación, incluyendo intentos voluntarios previos a las acciones judiciales y la posibilidad de derivar por la autoridad judicial a una sesión previa de mediación en los conflictos conyugales. Se centra en la delación de la tutela, actuaciones parentales y sobre todo en los conflictos conyugales. También se modifica la Ley de mediación en el ámbito del derecho privado.

Introducción:

La Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, procuró facilitar el acceso a modalidades alternativas de resolución de litigios, así como fomentar su resolución amistosa, mediante la promoción del recurso a la mediación y la garantía de una relación razonable entre la mediación y el proceso judicial.

La Comisión europea consideró, en su desarrollo, que la mediación puede ser especialmente beneficiosa en el ámbito del derecho de familia, y que los esfuerzos para impulsarla habían sido insuficientes, sugiriendo estas medidas adicionales:

– exigir a las partes que declaren en sus demandas ante los órganos jurisdiccionales que se ha intentado la mediación,

– la previsión de sesiones de información obligatorias sobre mediación en el marco del proceso judicial,

– y la obligación de considerar la mediación en todas las etapas del proceso judicial, especialmente en materia de derecho de familia.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la Sentencia de 18 de marzo de 2010 (STJUE C-317/2008), ya dictaminó que el hecho de que una norma interna disponga la obligatoriedad de acudir a una medida “alternative dispute resolution” antes de ejercer una acción judicial no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, siempre que no desemboque en una decisión vinculante para las partes, que no suponga un retraso sustancial en la vía judicial ni un sobrecoste adicional y que no suspenda la prescripción de los correspondientes derechos.

Y el Consejo General del Poder Judicial, en su «Guía práctica para implementar la mediación intrajudicial», reconoce que la voluntariedad de la mediación no es incompatible con la obligatoriedad de asistir a una sesión informativa previa al proceso y advierte, incluso, que la no asistencia a una sesión de este tipo puede ser considerada como conducta contraria a la buena fe procesal, dado que supone rechazar sin fundamento una oportunidad ofrecida por el juzgado desde una perspectiva de una mejor solución.

Objeto de la Ley:

Con los antecedentes indicados, la presente ley tiene como objetivo fomentar la mediación en el ámbito de los conflictos familiares, especialmente en aquellos que afectan a los menores de edad, atendiendo a su interés superior.

1º.- Establece la obligatoriedad de la sesión previa sobre mediación, salvo, cuando el recurso a la mediación esté legalmente excluido. En esta sesión previa se informa a las partes del funcionamiento, las características y los beneficios de la mediación, para que, libremente y de forma fundamentada, puedan analizar y decidir si desean iniciar el proceso de mediación. Ver también el artículo 17 de la Ley del Estado 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

2º.- Se prevé la posibilidad de que la sesión previa pueda continuar con una exploración del conflicto, si así lo acuerdan las partes, a las que hay que escuchar.

3º.- Se pretende proteger a los niños afectados por el conflicto, el interés superior que les es propio y su derecho a mantener las relaciones personales con sus progenitores y con otros miembros de la familia, como manifestación del art. 3 de la Convención sobre los derechos de los niños de 1989 y art. 40 del Estatuto de Autonomía de Cataluña,

Modificaciones en el Libro II de Cataluña:

La norma establece modificaciones en el libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia.

Con relación a las disposiciones generales, ahora se hace explícito que la mediación es obligatoria cuando se haya pactado expresamente con anterioridad al ejercicio de acciones judiciales. Ver art. 233-6.1

Se establece que la asistencia a la sesión previa tiene carácter obligatorio y que la falta de asistencia no justificada no está sometida a confidencialidad y debe ser comunicada a la autoridad judicial.

A) Tutela

En la institución de la tutela, en cuanto al orden de la delación, en que ya estaba prevista la sesión informativa sobre mediación, se introduce el carácter obligatorio de esta sesión previa y se determina su objeto, consistente en conocer el valor, las ventajas, los principios y las características de la mediación. Ver 222-10.4

En este artículo 222.10 y en el artículo 233-2 se sustituye la expresión «incapacitada» por la expresión «con la capacidad modificada judicialmente», conforme a la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006, sobre los derechos de las personas con discapacidad.

B) Potestad parental

Se establecen cambios en la potestad parental, en lo que se refiere a los desacuerdos: pueden someter las discrepancias a mediación y la autoridad judicial puede derivarles a una sesión previa de carácter obligatorio para que conozcan el valor, las ventajas, los principios y las características de la mediación. 236.13

C) Conflictos entre cónyuges

Con relación a los efectos de la nulidad del matrimonio, del divorcio y de la separación legal, se incorpora de forma expresa la posibilidad de que el convenio regulador incluya pactos de sometimiento a mediación y otros mecanismos alternativos de resolución de conflictos. Ver 233-2.7

Respecto a las demandas entre cónyuges, reseñamos el resto del importante art. 233.6:

2. Los cónyuges, antes de presentar la demanda, en cualquier fase del proceso judicial y en cualquier instancia, pueden someter las discrepancias a mediación en vistas a alcanzar un acuerdo, excepto en los casos de violencia familiar o machista.

3. Una vez iniciado el proceso judicial, la autoridad judicial, a iniciativa propia o a petición de una de las partes o de los abogados o de otros profesionales, puede derivar a las partes a una sesión previa sobre mediación, de carácter obligatorio, para que conozcan el valor, las ventajas, los principios y las características de la mediación, con el fin de que puedan alcanzar un acuerdo. Si así lo acuerdan las partes, a las que debe escucharse, esta sesión puede continuar, en el mismo momento o en uno posterior, con una exploración del conflicto que les afecta. Las partes pueden decidir si optan o no por el procedimiento de mediación, y pueden participar en la sesión previa y en la mediación asistidas por sus abogados. Esta asistencia es necesaria si lo requieren las partes o si así lo dispone la autoridad judicial y debe desarrollarse siempre con pleno respeto por los principios de la mediación y por la igualdad entre las partes.

4. La falta de asistencia no justificada a la sesión previa obligatoria sobre mediación no está sometida a confidencialidad y debe ser comunicada a la autoridad judicial.

5. Las partes pueden solicitar de común acuerdo la suspensión del proceso judicial mientras dura la mediación. El proceso judicial debe reanudarse en cuanto finalice el plazo previsto para hacer efectiva la mediación, cuando lo solicite cualquiera de las partes o cuando se alcance un acuerdo en la mediación.

6. El inicio de un procedimiento de mediación familiar está sometido a los principios de voluntariedad y confidencialidad. En caso de desistimiento del procedimiento de mediación, este no puede perjudicar a los litigantes que han participado. La comunicación a la autoridad judicial del desistimiento de cualquiera de las partes o del acuerdo alcanzado en la mediación da lugar al levantamiento de la suspensión.

7. Los acuerdos alcanzados en la mediación, una vez incorporados en forma al proceso judicial, deben someterse a la aprobación judicial en los mismos términos que el artículo 233-3 establece para el convenio regulador.

8. Los acuerdos alcanzados en la mediación respecto al régimen de ejercicio de la responsabilidad parental se consideran adecuados para los intereses del menor. La falta de aprobación por la autoridad judicial debe fundamentarse en criterios de orden público y de interés del menor».

Reforma en la Ley de Mediación:

También se modifica la Ley 15/2009, de 22 de julio, de mediación en el ámbito del derecho privado.

– Modifica el art. 6 relativo a como ha de ejercerse la función mediadora.

– Establece igualmente que la sesión previa sobre mediación tiene carácter obligatorio en los supuestos legalmente fijados y que la falta de asistencia no justificada no está sometida a confidencialidad y debe ser comunicada a la autoridad judicial. Art. 11.

– Se remarca la obligación de los profesionales colegiados de informar a sus clientes sobre la mediación y otras fórmulas de resolución de conflictos y procurar resolver los conflictos que puedan tener en el ejercicio de la profesión con sus clientes o compañeros o con otras personas a través de la mediación u otras formas extrajudiciales de resolución de conflictos.

– Se cambia la denominación del Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña por la de Centro de Mediación de Cataluña cuya labor se extenderá también a la promoción y administración de otros métodos alternativos de resolución de conflictos.

Entra en vigor el 4 de noviembre de 2020.

 

 

ENLACES: 

TEXTO DE LA LEY:    PDF        HTML

LIBRO SEGUNDO DEL CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA

LEY DE MEDIACIÓN DE CATALUÑA EN EL ÁMBITO DEL DERECHO PRIVADO

LEY DE MEDIACIÓN ESTATAL DE 2012

RESUMEN DEL RDLEY 5/2012 Y DE LA LEY 5/2012

CUADRO NORMATIVA FORAL

ETIQUETA MEDIACIÓN

TEMAS DE CIVIL: ALGUNOS CONTENIDOS A TENER EN CUENTA

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Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia

Vivienda y Derecho de Familia: Jurisprudencia.

VII.- VIVIENDA

Fichero de Derecho de Familia de José Manuel Vara González,

Notario de Valdemoro (Madrid)

ÚLTIMA ACTUALIZACIÓN: SEPTIEMBRE 2023

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ÍNDICE:

RÉGIMEN DE LA VIVIENDA EN LAS CRISIS FAMILIARES: NOTAS GENERALES:

DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN FAVOR DE HIJOS MENORES DE EDAD.

  NATURALEZA JURÍDICA.

  DOCTRINA GENERAL SOBRE EL USO A MENORES.

  EXCEPCIONES A LA DOCTRINA GENERAL DE LA SALA I.

  EFECTOS

USO DE LA VIVIENDA POR HIJOS MAYORES DE EDAD; USO SI NO HAY HIJOS

  DOCTRINA GENERAL. EXTINCIÓN DEL USO AL LLEGAR A LA MAYORÍA DE EDAD

  EFECTOS DE LA EXTINCIÓN DEL DERECHO DE USO

  PREVALECE LA EXTINCIÓN DEL USO SOBRE LOS PACTOS ENTRE PROGENITORES. REVISIÓN DE DICHA DOCTRINA.

  PONDERACIÓN DEL INTERÉS MÁS NECESITADO DE PROTECCIÓN.

  LA OPCIÓN DE PAGAR LOS ALIMENTOS RECIBIENDO A LOS HIJOS MAYORES EN SU PROPIA CASA CORRESPONDE AL PROGENITOR Y NO A LOS HIJOS.

  LA ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA NO PUEDE PROLONGARSE INDEBIDAMENTE POR RETRASOS EN LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO.

  ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN CASO DE HIJOS DISCAPACITADOS MAYORES DE EDAD.

  APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DEL ART. 96.3 CC A MATRIMONIOS SIN HIJOS.

  USO DE LA VIVIENDA POR HIJOS MAYORES EN TERRITORIOS DE DERECHO FORAL:

ENLACES

 

RÉGIMEN DE LA VIVIENDA EN LAS CRISIS FAMILIARES: NOTAS GENERALES.

Carácter restrictivo de la interpretación del concepto de vivienda familiar.

 Solo tiene tal carácter la única habitada por los progenitores e hijos, hasta la ruptura del matrimonio. Se excluye la aplicación de su régimen jurídico especial a más de una vivienda, aunque las otras sean propiedad de uno o de los dos progenitores y sean utilizadas por la familia, así como a locales comerciales, oficinas y despachos profesionales, residencias de vacaciones, dependencias habitables anejas a explotaciones fabriles, agropecuarias, industriales o de servicios, y a los  anejos individualizables de garajes, trasteros o demás, salvo que su uso fuera conjunto y  unitario con la propia vivienda familiar durante la normalidad familiar.

STS 24/05/2021,  (REC. 3277/2020): La vivienda ocupada durante la convivencia familiar era propiedad privada de la esposa; con ocasión del conflicto ella consiente que él marido y el hijo ocupen otra vivienda también propiedad de ella durante los períodos de convivencia en régimen de custodia compartida de ambos; el esposo pretendía la asignación de dicho uso hasta que el hijo cumpliera los 12 años de edad pese al régimen de custodia compartida,  lo que se le concede en apelación; la esposa impugna en casación esa atribución, que estima el recurso, desestimando que ella quedara vinculada por sus propios actos al tolerar inicialmente tal atribución y afirmando: “en la sentencia recurrida se la considera vivienda familiar, porque en ella viven el padre y el hijo, sin embargo, es un concepto no controvertido en la doctrina jurisprudencial que conforme al art. 96 del C. Civil, vivienda familiar es la habitada por los progenitores e hijo(s), hasta la ruptura del matrimonio”. La sentencia es discutible no ya porque inaplica la doctrina que prohíbe ir contra los propios actos, sino también el posible carácter convencional de esa atribución de uso: si se hubiese reflejado en cualquier modalidad de convenio entre partes, incluso no homologado judicialmente, parece que la expansividad de la tesis de la Sala I sobre la validez y el carácter vinculante de los contratos en derecho de familia, hubiera sido apreciado como factor para obligar a ambos a respetar dicho convenio.

Pago de las cuotas del préstamo hipotecario sobre la vivienda familiar:

No es carga familiar sino deuda ganancial, que debe ser abonada conforme a lo pactado en el título del préstamo.

Fija doctrina STS 28/03/2011 (nº 188/2011, rec. 2177/2007): “TERCERO.-. En consecuencia de los anteriores razonamientos, la Sala formula la siguiente doctrina: el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2 CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC. “

Fundamento jurídico: “Los arts. 90 y 91 CC imponen a los cónyuges en los casos de cese de la convivencia por divorcio o separación la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio, concepto abierto que por ello mismo ha sido objeto de diversas interpretaciones por la jurisprudencia. A esta dificultad se une la cuestión relacionada con la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos y al progenitor que con ellos se quede, la inclusión de la habitación entre los conceptos que engloban los alimentos (art.142.1 CC y el régimen de bienes que rige la economía del matrimonio, de acuerdo con cuya reglamentación se ha adquirido el inmueble que constituye la vivienda familiar.

En este conjunto de temas, se debe primar el factor de protección a los hijos, al que responde la regla de la atribución del uso de la vivienda y que ha producido como resultado, no deseable en general, dejar de lado las reglas del régimen de bienes que rigen la forma de su adquisición constante matrimonio para fijar la atención en los demás problemas.

De acuerdo con este planteamiento, que responde a las actuales tendencias en derecho de familia, se debe distinguir entre lo que se considera carga del matrimonio, según los Arts. 90, D) y 91 CC y la obligación de pago del préstamo hipotecario, que corresponde a la sociedad de gananciales y va ligado a la adquisición de la propiedad del bien.

1º La primera pregunta contenida en este recurso a que debe responder esta sentencia corresponde a si constituye o no carga familiar el préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda familiar. La respuesta de esta Sala es negativa y así nos hemos ya pronunciado en la sentencia de 5 noviembre 2008 , donde se dice que: «a) La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el art. 90D CC, porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el art. 1362, 2 CC Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante».

Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el art. 1347.3 CC, que declara la ganancialidad de los «bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos», por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el art. 1362, 2 CC, “la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes». Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad.

2º Deben distinguirse dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar:

i) Los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, que sí tienen la categoría de gastos familiares aun después de la disolución del matrimonio, y

ii) El pago de las cuotas del préstamo que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad por mitad del local destinado a vivienda en tanto que bien ganancial. Esto último está relacionado con la adquisición de la propiedad del bien y debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio. En este sentido debe entenderse reproducido aquí lo dicho en la ya citada sentencia de 5 noviembre 2008. En todo caso, se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen. En la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente.

La sentencia anterior tenía precedentes en otras que excluían el pago de las cuotas hipotecarias del concepto de carga familiar, si bien se referían a matrimonios en régimen de separación de bienes, en que la vivienda era propiedad de uno o del otro, lo que facilitaba la distinción teórica. Sin embargo, en la STS 31/05/2006 (nº 564/2006, rec. 4112/1999) se aplicó a un matrimonio en separación de bienes, en que la vivienda familiar era de los dos proindiviso, con la siguiente doctrina: “La cuestión cardinal … radica en la determinación de si el concepto de cargas del matrimonio, a que se refiere el 1438 CC para establecer la forma de su sostenimiento cuando rige el régimen de separación de bienes, comprende los conceptos que se discuten en este proceso referidos a gastos producidos por bienes de carácter común a efectos de que pueda resultar obligado uno de los cónyuges a una mayor contribución al contar personalmente con mayores recursos económicos. La noción de cargas del matrimonio debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes (art 103.3 C). Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues en el año 2004 otorgaron los esposos la correspondiente escritura de capitulaciones matrimoniales y se acogieron al régimen de separación de bienes y la vivienda familiar que está gravada con la hipoteca la adquirieron por compra en el año 2006. En consecuencia, la normativa aplicable a tal bien era la propia del régimen general de la copropiedad y, en concreto, el art 393 CC, que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales”.

Confirman la doctrina general, aplicable a todo régimen matrimonial o situación de titularidad de la vivienda familiar, las siguientes: STS 26/11/2012 (rec. 1852/2011), STS 26/12/2012 (rec. 1525/2011); STS 20/03/2013 (rec. 1548/2010); STS 21/10/2014 (rec. 2014/2013).

STS 17/02/2014, (rec. 313/2012): Vivienda privativa de la esposa en separación de bienes, pero préstamo solidario de los dos; el esposo coprestatario tiene que seguir pagando la mitad, porque no es carga de la familia, pero tiene derecho a resarcirse mediante la oportuna acción.

STS 21/07/2016 (rec. 1549/2014, hay otra de la misma fecha sobre limitación temporal del uso de la vivienda): En la instancia, la obligación de pago por el marido de la totalidad de las cuotas de un préstamo solidario para financiar la adquisición de una vivienda familiar, privativa de ella, se calificó como “pensión compensatoria”; la alzada confirmó la obligación del marido, pero lo calificó “carga del matrimonio”; la casación critica duramente el planteamiento teórico de la sección 24ª de la AP Madrid, y afirma que la obligación del pago del préstamo por el marido deriva del régimen de solidaridad pasiva entre los dos excónyuges en que fue concertada la obligación con el banco acreedor, y que tal pago implicaba una forma del cumplimiento del deber alimenticio del padre con los hijos, sin constituir pensión compensatoria en favor de la mujer ni carga de del matrimonio.

STS -2ª- 25/06/2020 (rec. 387/2019). Sentencia de pleno que incluye en el hecho punible del delito del abandono de familia el impago por un progenitor al banco -no al otro cónyuge ni a los hijos- de las cuotas hipotecarias de la vivienda familiar, establecido por sentencia de divorcio,  con  la siguiente argumentación:  artículo 227 del Código Penal no efectúa distinción alguna entre pensión por alimentos y cuota hipotecaria, o entre deuda de la sociedad de gananciales y carga del matrimonio. Se refiere a «cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos». (…) Tales prestaciones se fijaron con arreglo a la ley, con audiencia de ambos cónyuges, teniendo en cuenta el interés familiar, especialmente el superior interés de los dos hijos menores, y en atención a los ingresos de ambos progenitores. Con independencia de cuál sea la naturaleza de la cuota hipotecaria que gravaba la vivienda familiar como carga del matrimonio o como deuda de la sociedad de gananciales, lo que es evidente es que cubre una necesidad básica y que la parte que debía pagar el acusado fue tenida en consideración al fijarse, primero en la resolución judicial que puso fin al matrimonio y después en la sentencia de modificación de medidas, la pensión por alimentos que el acusado debía pagar a sus hijos, ya que en la misma resolución se acordó que aquel debía hacer frente al pago de la mitad de la hipoteca.”

 

Gastos de comunidad de propietarios.

Dos matices:

a.- Hay que distinguir entre la relación interna entre los cónyuges y las relaciones externas de los titulares de la vivienda (uno o los dos cónyuges) respecto de terceros, en concreto, respecto de la comunidad de propietarios.

– Relación interna entre cónyuges: corresponde el pago de las cuotas al cónyuge a quien se adjudica el uso de la vivienda:

Doctrina general: STS 25/09/2014 (nº 508/2014, rec. 2417/2012): “SEGUNDO.- (la jurisprudencia anterior establece que….)de acuerdo con el artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal el pago de los gastos de comunidad corresponde al propietario los pronunciamientos que se hacen en sede de procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales. Lo que debemos analizar es si ese pronunciamiento jurisprudencial está en contra de lo declarado en la sentencia recurrida. Es evidente, que en las relaciones entre la Comunidad de Propietarios y los propietarios individuales, los gastos de comunidad corresponden al propietario, y éste o éstos serán los legitimados pasivamente para soportar las acciones de la comunidad en reclamación de las correspondientes cantidades, sin perjuicio de las acciones de repetición entre los copropietarios, si procediere (artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal). Ahora bien, nada obsta a que un Tribunal de familia acuerde, en aras al equilibrio económico entre las partes (artículo 103 C. Civil), que el ex cónyuge que utilice la vivienda ganancial, sea el que deba afrontar los gastos ordinarios de conservación. Este pronunciamiento no es contrario al artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal, pues este rige las relaciones entre propietarios y Comunidad, sin perjuicio de las relaciones internas entre aquellos, como ocurre en este caso en el que la cuota ordinaria de comunidad se impone en la resolución judicial a la hoy recurrente. Ahora bien, ello no obsta para que de acuerdo con el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal, sean ambos propietarios los que deberán afrontar, en su caso, las reclamaciones de la Comunidad de Propietarios, conforme al tan citado artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal. En este mismo sentido, el artículo 20 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 permite, que aún cuando la obligación de pago de los gastos de comunidad corresponde al propietario, éste pueda pactar con el arrendatario que se haga cargo de la misma. Por otra parte los artículos 500 y 528 C. Civil establecen que el titular del derecho de uso o habitación será el responsable de costear los gastos ordinarios de conservación. Es decir, la solución adoptada en la sentencia recurrida no infringe norma alguna y se acomoda a las soluciones adoptadas por el legislador para supuestos análogos. En conclusión, como refiere la doctrina, si bien frente a terceros, esto es la Comunidad de Propietarios, no se puede alterar el que es el titular de la vivienda obligado al pago de los gastos a que se refiere el artículo 9 Ley de Propiedad Horizontal, en las relaciones internas entre los cónyuges, igual que en las relaciones internas entre inquilino y propietario, puede la sentencia matrimonial, en el primer caso, como el contrato de inquilinato, en el segundo, alterar el responsable de su pago en las relaciones internas que surgen entre los titulares del uso y de la propiedad”.

 En Cataluña corresponden por ley al usuario art 233.23.2 CCCAT.

En jurisprudencia menor, pago a cargo del usuario:

SAP Pontevedra -6ª- 23/04/2013 (nº 283/2013, rec. 3426/2011).

SAP Jaén -3ª- 13/12/2013, sec. 3ª, (nº 371/2013, rec. 283/2013).

SAP Madrid – 22ª- 12/11/2012, (nº 773/2012, rec. 302/2012) y SAP Madrid -22ª- 14/03/2014, (nº 244/2014, rec. 324/2013).

SAP Barcelona -12ª- 08/05/2013, (nº 326/2013, rec. 132/2012): Atribución del pago por mitad, antes de la entrada en vigor del Codi Civil de Catalunya, de las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios. Y después de la entrada en vigor, corresponde a la actora, en cuanto se le ha atribuido el uso de la vivienda familiar.

SAP Asturias 03/02/2012 (s. 41/2012, rec. 620/2011): Comunidad a cargo de la usuaria; seguro de hogar a cargo de los dos copropietarios.

En contra: las cuotas de comunidad son cargas de la familia que pueden ser distribuidas en consideración a los distintos intereses en juego, especialmente la protección de los hijos menores: SAP Málaga -6ª- 27/11/2013, (nº 696/2013, rec. 1452/2012): Vivienda privativa íntegramente del marido, se le asigna el uso indefinido a la esposa, pero se impone el pago de las cuotas de comunidad al esposo.

Además, caso de haberse establecido por pacto el pago a cargo del usuario, debe constar expresamente y la presunción no está a favor de que las pague persona distinta del propietario: SAP Murcia -5ª- 16/04/2015, rec. 56/2015: deben respetarse al respecto los acuerdos verbales alcanzados por las partes en le vista oral y si tales pactos no contenían la obligación de la usuaria de la vivienda de abonar los gastos de comunidad, no se le puede imponer en la sentencia.

– Relaciones de los propietarios con la comunidad:

STS 01/06/2006, (nº 563/2006, rec. 4097/1999) : Se basa en el art. 9 de la Ley de Propiedad Horizontal, que incluye estas cuotas en el pasivo de la sociedad de gananciales, señalando que «la contribución al pago de los gastos generales constituye una obligación impuesta no a los usuarios de un inmueble, sino a sus propietarios» .

STS 25/09/2014, rec. 2417/2012: Frente a la comunidad, la legitimación activa corresponda a quien es realmente dueño de la vivienda o a los dos, caso de ser cotitulares.

STS 13/09/2021 (rec. 3200/2018): Citando la sentencia anterior, revoca instancia y apelación que habían condenado a la esposa usuaria al pago de los gastos de comunidad de propietarios de la vivienda propiedad privativa del marido, por estimar que la sentencia o convenio del que resulte el uso debe atribuir explícitamente dicha obligación de pago; en caso de silencio el pago corresponde al propietario, sin perjuicio de que pueda ejercitar acciones para obligar al usuario al dicho pago en aplicación de la doctrina jurisprudencial general.

En jurisprudencia menor:

 SAP Valencia -6ª-, 14/03/2005, nº 170/2005, rec. 968/2004: el uso de la vivienda familiar asignado en sede de conflictos familiares es ius in re aliena asimilable a los derechos de uso, habitación y usufructo, siendo de cargo de sus titulares los gastos derivados del uso ordinario y mantenimiento de la cosa, así como las reparaciones ordinarias de deterioros procedentes (arts. 500 ss. y 527 CC). En este caso, el marido paga directamente los gastos de comunidad, pero se estima su reclamación frente a la esposa usuaria.

SAP Málaga -7ª- 11/02/2011 (nº 4/2011, rec. 143/2010), Concede legitimación activa a la Comunidad de propietarios para reclamar cuotas impagadas frente a los dos cónyuges condóminos, con independencia de su estado civil y de los pactos internos o resoluciones judiciales que afecten a la esfera interna sobre uso y asignación de gastos.

b.- En cuanto a la naturaleza del procedimiento en que se está ventilando la atribución de los gastos de comunidad, su imposición al usuario debe realizarse en sede del proceso matrimonial en que se establezcan las medidas definitivas. En el proceso de liquidación de los gananciales deben regir las normas civiles comunes aplicables por razón de titularidad del inmueble.

STS 27/06/2018, nº 399/2018, rec. 298/2016: La atribución de gastos de comunidad debe fijarse en la sentencia en que se establezcan las medidas definitivas, pero en sede de liquidación de gananciales, si no media esa atribución debe regir las normas civiles inherentes a la copropiedad de inmuebles, aunque uso haya sido atribuido a uno de los cónyuges. “En cuanto a los gastos de comunidad, esta sala ha considerado en sentencia , que «la contribución al pago de los gastos generales constituye una obligación impuesta no a los usuarios de un inmueble, sino a sus propietarios, y, además, su cumplimiento incumbe a éstos no sólo por la utilización de sus servicios, sino también para la atención de su adecuado sostenimiento- se estima porque la participación en tiempo y forma en los gastos comunes, en bien del funcionamiento de los servicios generales, es una de las obligaciones del comunero, y los desembolsos derivados de la conservación de los bienes y servicios comunes no susceptibles de individualización repercuten a todos los condóminos». Dicha doctrina ha sido seguida, entre otras, por la sentencia de esta sala 588/2008, de 18 junio, y de la misma cabe extraer que, salvo previsión expresa en contrario en la sentencia que fija las medidas definitivas -lo que no ocurre en este caso- los gastos de comunidad correspondientes a la vivienda familiar han de ser a cargo de la sociedad de gananciales cuando sea titular de la misma con independencia de a quién se haya atribuido el uso tras la ruptura matrimonial.

SAP Badajoz 20/09/2013 rec. 175/2013: Los gastos de comunidad sin inherentes a la propiedad no al uso, por lo que es procedente incluirlo en el pasivo como crédito de quien los haya pagado contrala sociedad de gananciales

 

Tasa de basuras.

Doctrina general: En la relación interna entre los cónyuges, corresponde a aquél a quien se haya atribuido el uso de la vivienda. Sin embargo, frente a la administración tributaria (Ayuntamiento) el propietario no usuario tiene la consideración de sustituto del contribuyente y puede verse demandado de pago. (RDLeg 2/2004, de 5 de marzo, TRLRHL- art 23.)

Imponen el pago en exclusiva al usuario: SAP Madrid -22ª- 09/03/2012 (nº 194/2012, rec. 1038/2011) y SAP Madrid -22ª 30/03 2012 ( nº 257/2012, rec. 1168/2011)

 Imponen el pago de los cotitulares de la propiedad en la misma proporción en que lo sean: SAP Alicante -6ª- 09/11/2010, (nº 339/2010, rec. 566/2010), y de SAP Barcelona -sec. 12ª- 20/01/2010, (nº 19/2010, rec. 878/2009): uso dela vivienda indefinido a la esposa junto a la hija menor del matrimonio, pero pago de la tasa de basura por mitad..

 

Gastos útiles o refacciones hechos en la vivienda por el precarista.

STS 03/11/2021 (rec. 5661/2021): Matrimonio que usa en precario durante varios años la vivienda propiedad de los padres de la esposa, haciendo varias mejoras en la misma -en concreto una piscina y un garaje-. Al aflorar el conflicto entre los cónyuges el esposo reclama de sus suegros el abono de las cantidades pagadas por él para costear dichas obras. La instancia desestima la demanda, pero la apelación la revoca; la casación distingue entre gastos necesarios, que se abonan a todo poseedor; gastos útiles que solo se abonan al poseedor de buena fe, y gastos suntuarios que no se abonan a ningún poseedor sin perjuicio del derecho a retirarlos. El precarista por cesión gratuita de los propietarios a favor de sus hijos, y yerno o nuera, se considera que no es poseedor de buena fe a efectos del reembolso de los gastos, pues sabe en todo caso que la vivienda no le pertenece y que la usa provisionalmente en virtud de mera tolerancia; tampoco tiene derecho de retención hasta el reembolso, que solo corresponde al poseedor civil pero no al precarista. El caso presentaba el matiz de que el marido había costeado, además, la reforma interior de la vivienda y no reclamaba dichos gastos, que solo beneficiaron a su familia, sino los correspondientes a construcciones pagadas por él (piscina y garaje) y que durante el precario también beneficiaban al resto de la finca, propiedad de los suegros, y cuyo uso él no tenía en su totalidad sino que lo conservaban aquellos.

Parejas de hecho: no procede analogía con matrimonio en cuanto a asignación del uso de la vivienda.

STS 06/03/2014, rec. 599/2012: En caso de vivienda propiedad al 50% de la pareja de hecho, no procede adjudicar el uso “vitalicio” a uno, por analogía con el art 96 CC; tal uso vitalicio perjudicaría además los derechos e intereses del heredero del privado del uso.

Uso de anejos a la vivienda: garaje y trastero.

SAP MADRID 26/07/2011: Se incluyen como parte de la vivienda a efectos de asignación del uso si son la misma finca registral y están en el mismo edificio.

SAP Alicante 03/04/2012 y SAP Ciudad Real 28/10/2010 (rec. 198/2010). La asignación del uso de la vivienda comprenda la de los anejos, aun procediendo de distintos títulos adquisitivos si su uso material es conjunto.

Segundas viviendas: no procede asignación de uso en procedimientos matrimoniales contenciosos de una vivienda que no sea la familiar.

STS 09/05/2012 (s. 284/2012):en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar”. (…) “las necesidades de habitación del hijo menor, incluidas en el derecho de alimentos, no necesariamente deben ser solucionadas con la atribución de la posesión de un inmueble propiedad de su padre. La regulación del derecho de alimentos no exige una solución de este tipo”. En este caso se incrementa el importe de la pensión alimentos del hijo menor en lugar de atribuir el uso de la vivienda.

STS 31/05/2012 (nº 340/2012, rec. 1057/2011):  Caso del futbolista Dani Güiza y Nuria Bermúdez; revoca alzada extinguiendo el uso indefinido de un chalé que había reconocido a la madre la AP Palma -4ª- por razón de la custodia del hijo común extramatrimonial, pese a que se trataba de una inversión inmobiliaria del padre en que nunca residió la pareja ni el hijo. El TS, confirmando la instancia, sube la pensión de alimentos a 4.000€ mensuales.

STS 03/03/2016, rec. 2581/2014: Reitera literalmente la doctrina reseñada. Interpreta el art. 103.4ª CC que permite en medidas provisionales que pueden convertirse en definitivas, señalar qué bienes gananciales hayan de entregarse a cada cónyuge para su administración y disposición, previo inventario y con la obligación de rendir cuentas. Esta regla no es aplicable al régimen de separación de bienes.

STS 07/11/2019, rec. 1543/2019: Tampoco procede asignación de uso respecto de una plaza de garaje que no era anejo de la vivienda familiar, sino ue estaba en un edificio distinto. Solo al amparo del 103.4 CC se hubieran podido determinar normas de administración de dichos bienes hasta la liquidación del régimen.

 

DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN FAVOR DE HIJOS MENORES DE EDAD.

NATURALEZA JURÍDICA.

Pese a su denominación, no es exactamente un derecho real desmembrado del dominio del tipo del art 524 Cc, sino de un derecho sui géneris, de naturaleza familiar y no jurídico real limitado de uso. Calificaciones jurídicas explícitas en la jurisprudencia de la Sala I:

STS 11/12/1992 (rec. 1554/1990): “derecho de ocupación, oponible a terceros

STS 29/04/1994 (s. 366/1994, rec. 2004/1991): «no tiene en sí mismo considerado la naturaleza de derecho real.

STS 18/10/1994 (nº 905/1994, rec. 2817/1991): «derecho real familiar«.

STS 31/12/1994: «la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso…»

STS 22/12/1992 (nº 1194/1992, rec. 1480/1991), STS 14/07/1994 (nº 715/1994, rec. 2384/1991), STS 16/12/1995 (nº 1073/1995, rec. 1787/1992): Varias sentencias que salvaguardan en el derecho de uso frente a distintos actos dispositivos, incluso participados por el beneficiario del uso. Sin específica calificación de su naturaleza jurídica, lo que se pretende es garantizar este derecho de ocupación del cónyuge e hijos a quienes se les ha atribuido el uso

STS 04/04/1997 (nº 278/1997, rec. 1396/1993, ponente Xavier O´Callaghan): “sin que sea unánime (ni tiene por qué serlo, ni tiene trascendencia práctica) la opinión de si es derecho real”; Esta expresión literal relativa a la transcendencia práctica de la calificación jurídica del derecho de uso, innecesariamente arriesgada y sumamente discutible, se repite miméticamente en varias resoluciones de audiencias provinciales, como por ejemplo en SAP Cádiz -8ª- 31/01/2006 (nº 36/2006, rec. 336/2005)

 STS 08/10/2010 (s nº 584/2010): «Es cierto que esta Sala ha declarado (…), que el derecho a la vivienda acordado judicialmente en la sentencia de separación o de divorcio no tiene carácter de derecho real. Las sentencias de 14 y 18 enero 2010 coinciden en la misma doctrina en relación a la naturaleza del derecho atribuido al cónyuge adjudicatario de la vivienda y señalan que: «De la ubicación sistemática de este precepto (art. 96 CC) y de la consideración de los intereses a los que atiende su contenido se desprende que el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección (así se ha estimado en la RDGRN de 14 de mayo de 2009). Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 de octubre de 2008).

 

DOCTRINA GENERAL SOBRE EL USO A MENORES.

Habiendo hijos menores de edad y no existiendo acuerdo entre los progenitores, el uso de la vivienda familiar en los territorios de Derecho común debe atribuírsele a ellos, sin excepción en tanto fuesen menores de edad, en aplicación del art. 96 CC, y sin que ese uso pueda ser limitado por el juez.

Buena parte de esta doctrina se ha cimentado en los últimos años en sentencias de casación, revocatorias de otras dictadas en apelación por la AP Valladolid en recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal; dicha Audiencia tiene elaborada su propia doctrina, admitiendo la limitación temporal de la asignación del uso, incluso respecto de menores de edad. La propia Sala I del TS reclama explícitamente del legislador en varias resoluciones una reforma de la regulación de esta materia, no tanto para remediar la expropiación del propietario, como para contemplar las situaciones derivadas de los nuevos módulos de convivencia familiar (hermanastros convivientes, familias reconstituidas, etc; Ej: STS 17/10/2017, rec. 1687/2016)

La doctrina la Sala I del TS está formulada con la siguiente literalidad. STS 01/04/2011 (s. 221/2011), que fija doctrina: «la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC.

Reiteran: STS 14/04/2011 (s. 236/2011); STS 26/04/2012 (s. 257/2012); STS 03/04/2014, (rec. 1719/2012); STS 16/06/2014, (rec. 594/2012, se revoca la instancia que atribuía el uso a la esposa por tiempo indefinido pese a que la custodia del menor se le asignó al padre); STS 02/06/2014 (rec. 3291/2012); STS 28/11/2014 (s. nº 660/2014, rec. 1657/2013); STS 18/05/2015 (nº 282/2015, rec. 2302/2013); STS 22/02/2017 (s. 117/2017); STS 08/03/2017 (s. 168/2017).

STS 21/05/2012 (rec. 1067/2011): La atribución de la vivienda a los menores está amparada por una norma de “ius cogens” y, por tanto, puede ser adoptada de oficio por el juez aunque no se solicite,

STS 17/10/2013 (s. 622/2013): Al casar la enésima sentencia de la SAP Valladolid, la sala I parece dejar abierta una posibilidad a la temporalización ab initio del uso de la vivienda en interés de los menores, relacionado con que se contemple el incremento de las pensión alimenticia en compensación a la perdida de la vivienda:: «…la infracción del artículo 96 se produce porque la sentencia deja absolutamente indeterminada la situación del menor una vez transcurran los tres años a lo que limita el uso y aboca a una posterior modificación de medidas para que el coste de la habitación antes cubierta sea incluida con un incremento de la pensión de alimentos.».

STS 23/05/2019,   rec. 236/2018: Otra sentencia casada procedente de la AP Valladolid, que, revocando la instancia, había limitado la asignación de uso a la liquidación de los gananciales. En este caso la Sala rechaza la aplicación de ninguna de las excepciones al rigor de la asignación indefinida (disponibilidad de otra vivienda o carácter no familiar de la que se discute), pero cita expresamente otras motivaciones invocadas en el recurso de casación del padre desahuciado, por considerarlas inaplicables a este concreto caso, dejando quizá abierta la posibilidad a su aplicación en otros más claros. En concreto: “las circunstancias concurrentes no aconsejan la matización del art. 96 del C. Civil , dado que: 1. Los ingresos y titulaciones académicas son semejantes. 2. No consta que la venta de la vivienda familiar fuese beneficiosa para los intereses de los menores, que por su número constituyen familia numerosa. 3. La existencia de una carga hipotecaria de larga duración no es causa justificada, por si sola, para variar el régimen legal de asignación de la vivienda familiar ( art. 96 del C. Civil ), dado que ello se ha tenido en cuenta en la fijación de alimentos, valorando proporcionalmente ingresos y gastos.

STS 02/06/2020, rec. 3191/2019: La vivienda familiar era propiedad del padre del esposo y a su fallecimiento quedan seis hermanos, entre ellos el padre del caso. La AP de Alicante limita el uso asignado a la madre por seis meses, teniendo en cuenta además el precario estado de salud del padre y que la casa se encontraba en estado ruinoso; la casación estima el recurso de la madre y mantiene el uso indefinido, transcribiendo literalmente el párrafo que contiene la doctrina legal, y con citas de sentencias casando otras de la misma audiencia favorables a la temporalidad del uso, pero dejando a salvo los derechos de los propietarios de la vivienda como terceros ajenos al pleito.

Confirma doctrina: STS 24/06/2020, rec 4122/2019.

STS 13/12/2021 (rec. 1350/2021): Reitera doctrina en un caso de vivienda privativa del marido por la que estaba pagando unos €900 de cuota mensual hipotecaria; la instancia limita el uso de la madre custodia a dos años, la apelación lo amplía en aproximadamente año y medio más, y la casación revoca la limitación del uso extendiéndolo hasta literalmente la “emancipación de los hijos”, invocando exclusivamente su propia doctrina jurisprudencial.

Contraste: limitación del tiempo de asignación del uso en jurisprudencia menor:

La doctrina jurisprudencial de la Sección 1ª de la AP Valladolid, seguida casi literalmente por otras sentencias de juzgados de primera instancia y algunas audiencias, se expresa así: SAP Valladolid -1º- 05/09/2008, (rec 77/2008, ponente José Ramón Alonso Mañero Pardal):«(…) por cuanto al margen de los acuerdos que libremente y en cualquier momento puedan alcanzarse respecto del que fuera hogar familiar, viene siendo ya criterio reiterado de esta Audiencia Provincial, salvo en supuestos en que dicha medida no resulte oportuna o procedente, el limitar temporalmente el uso y disfrute del que fuera hogar familiar al progenitor custodio al objeto de que al tiempo de la deseable liquidación de la sociedad conyugal se reparta el patrimonio acumulado eliminando la carga que siempre supone el mantenimiento de la vivienda familiar y posibilitando así que las economías de ambos ex cónyuges puedan resarcirse con el reparto, adjudicación o venta del referido inmueble ganancial”

Esa posibilidad de limitar temporalmente el uso a los menores si los dos progenitores poseen medios suficientes para proporcionar alojamiento a los hijos correspondientes al rango económico familiar se reitera en varias otras, por ej: SAP Valladolid -1- 18/02/2013 (rec. 449/2012, Ponente Francisco Salinero Roan).

   Otras audiencias: SAP León -2ª- 06/10/2015, rec. 234/2015. Atribuye el uso a la madre por tres años, revocando la instancia que la atribuía a los dos con alternancias quincenales. Se aprecia que la esposa podrá rehacer su situación económica ya que cuenta con apoyos familiares. Se trata de un caso de custodia compartida, si bien se cita aquí porque la doctrina está formulada en términos generalizables a otras situaciones.

STSJ Aragón 14/10/2016, rec. 33/2016. El art 81,3 CDFA determina la fijación de un límite temporal cierto en la atribución del uso de la vivienda familiar, por lo que no lo cumple su atribución a uno de los cónyuges ”hasta su venta efectiva”, porque para ésta sería necesario el consentimiento activo dela usuaria. Cita jurisprudencia anterior.

 

EXCEPCIONES A LA DOCTRINA GENERAL DE LA SALA I.

Formuladas con rango de doctrina jurisprudencial.

a.- El límite teleológico de la asignación del uso está en la salvaguarda de los derechos del menor y no puede representar una expropiación abusiva del propietario:

STS 29/03/2011 (rec. 141/2008): La atribución del uso «se produce para salvaguardar los derechos de este, pero no es una expropiación del propietario y decidir en el sentido propuesto por la recurrente sería tanto como consagrar un auténtico abuso de derecho, que no queda amparado ni en el artículo 96, ni en el art. 7 CC «.

STS 16/01/2015, rec. 2178/2013: Pareja de hecho en que el uso se establece inicialmente sobre la vivienda familiar, privativa del no custodio; hay otra proindiviso que fue vivienda familiar en su momento y al quedar libre de arrendamiento el padre pide que se le asigne a la madre custodia. “Las situaciones de crisis de convivencia no pueden dar lugar en la práctica a una expropiación del propietario”.

b.- “Carácter no familiar” de la vivienda sobre la que se establece la medida.

“Entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación.”

STS 15/07/2015, rec. 409/2014: “El juez puede atribuir el uso de una vivienda que no sea la que se está ocupando en concepto de vivienda familiar cuando el inmueble que se está utilizando pertenezca a terceras personas, en orden a proteger el interés de los menores y ello siempre que la residencia que se atribuya sea adecuada para satisfacer las necesidades de los hijos«. En este caso el uso que se declara extinguido recaía sobre una vivienda usada por la familia pero propiedad de la abuela paterna, basándose en que realmente la madre y los hijos estaban viviendo en otra vivienda propiedad de la abuela materna.

STS 03/05/2016, rec. 129/2015: Vivienda que dejó de ser familiar. Si dejó de serlo por acuerdo entre los progenitores porque la madre que tenía asignado su uso compró otra tras liquidar gananciales y se fue a vivir con el hijo, no puede recuperar después ese carácter.

STS 11-12-2019, nº 654/2019, rec. 1059/2019: La residencia familiar de los progenitores era propiedad de los padres de la esposa; tenían otra en propiedad, en la misma ciudad, comprada por ambos por mitades indivisas. La instancia concede custodia compartida por horas (la hija menor, de 4 años, padecía epilepsia), asigna la que considera vivienda familiar (realmente, propiedad de los abuelos) a la madre y asigna el uso indefinido de la otra al padre; la casación revoca instancia y apelación afirmando que no se puede asignar en los juicios matrimoniales el uso de vivienda distintas de la familiar, por lo que limita el derecho del uso del padre sobre ella a un año desde la sentencia del TS, y reduce a la mitad la pensión alimenticia que se le había impuesto por razón de su mayor nivel de ingresos.

c.- Cuando el menor no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios.

Se exige, además, que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor.

Esta es también la solución del Derecho catalán (art 233-20 CCCat, en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada; y en cierta forma el aragonés el art. 81.1 CDF). Ejemplos: STS 03/12/2013, rec. 1341/2012.

STS 29/03/2011, nº 191/2011, rec. 141/2008: La esposa había abandonado la vivienda familiar que se le asignó en uso en el procedimiento de separación, para irse a vivir con el hijo, que durante el proceso alcanzó la mayoría de edad, a la residencia de su nueva pareja. Con ocasión del divorcio se le asigna al esposo.

STS 30/09/2011 nº 642/2011, rec. 1819/2010: Aplica la doctrina general, en cuanto a la ilimitación del uso atribuido a los hijos, revocando alzada, de la AP Tenerife, que había permitido la siguiente alternativa al uso de la vivienda privativa del marido: «El demandado, D. José Francisco continuará en la vivienda de su propiedad (…), con sus anexos. Y la actora Milagrosa, pasará a vivir en otra vivienda de su elección, con plaza de garaje, de similares características a la que ha constituido hogar conyugal, en régimen de alquiler. El costo del alquiler de la vivienda que elija la Sra. Milagrosa será abonado íntegramente por el esposo durante todo el tiempo que determine la ley en función de los derechos que asisten a los hijos. A los fines de garantizar el cumplimiento puntual de la obligación de pago del alquiler que incumbe al demandado, éste ofrece aval bancario suficiente, mediante la constitución del depósito correspondiente, en virtud del cual será el banco el que realice los pagos mensuales de la renta. Dª Milagrosa podrá, en cualquier momento, de ser de su interés, retirar y hacer suyo el referido depósito, con la finalidad de aplicarlo a la compra de una vivienda y poner fin al régimen del arrendamiento.”

STS 10/10/2011, nº 695/2011, rec. 1069/2009: Se atribuye al custodio el uso de una segunda residencia, propiedad de los progenitores, puesto que la vivienda familiar estaba ocupada en precario por condescendencia de los abuelos. En contraste, sin embargo: STS 15/03/2013 (rec. 864): Se reconoce el uso a los menores con su madre, pese a que se fueron a vivir en precario a una casa de los abuelos.

STS 27/02/2012 (s. nº 78/2012, rec. 2258/2008): Se atribuye el uso al marido, no custodio de la vivienda propiedad proindiviso en que ejercía su profesión de abogado, sobre cuyos ingresos se pagaba la pensión alimenticia, y se desestima la acción de división de la cosa común pretendida por la esposa.

STS 31/05/2012 (nº 340/2012, rec. 1057/2011): Caso del futbolista Dani Güiza y Nuria Bermúdez; revoca alzada extinguiendo el uso indefinido de un chalé que había reconocido a la madre la AP Palma -4ª- por razón de la custodia del hijo común extramatrimonial, pese a que se trataba de una inversión inmobiliaria del padre en que nunca residió la pareja ni el hijo. El TS, confirmando la instancia, sube la pensión de alimentos a 4.000€ mensuales.

STS 05/11/2012 (nº 671/2012, rec. 2050/2011): Confirma instancia y alzada, que atribuyen el uso al marido, pese a no tener la custodia de la hija, al verificarse que la esposa había comprado otra vivienda adecuada.

STS 17/06/2013, rec. 1789/2011: La vivienda familiar era un club hípico valorado en 12 millones de euros). Cuando la vivienda es tales dimensiones que mantener el uso del hijo y de la madre impide la disposición de un patrimonio común importante, se limita temporalmente el uso, en este caso a tres años.

STS 19/11/2013 (rec. 357/2012): La vivienda no se destinaba a habitación familiar pues los dos progenitores trabajaban en el sector de transporte aéreo de pasajeros, por lo que no tiene sentido impedir la disposición de ese elemento del patrimonio común en interés de sus necesidades alimenticias.

d.- Si se acredita que el progenitor no custodio -y no los hijos- es el titular del interés más necesitado de protección.

 “La norma del artículo 96, párrafo primero del Código Civil descansa sobre la presunción, acorde con el artículo 39 C.E, de ser los hijos, e indirectamente o per relationem el cónyuge en cuya compañía queden, quienes representan el interés más necesitado de protección», y admitir la posibilidad de atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge no guardador, señala, a continuación, que «para que tal medida pueda ser acordada contra la referida previsión legal, es de todo punto necesaria la enervación de la muy sólida y fundada presunción que la sustenta, con la prueba en contrario de la necesidad o de las circunstancias que hacen el interés de aquél el más necesitado de protección».

La doctrina se remonta a SAP Vizcaya 24/04/1985. Han aceptado la doctrina de considerar el 96,1 CC como presunción rebatible de concurrencia de interés prevalente en los hijos menores, al menos las siguientes:

La tesis que no admite esta excepción descansa en la siguiente doctrina: SAP Navarra, 2ª,, 03/11/2006, nº 134/2006, rec. 193/2006: Esta Sala, sin embargo, discrepa de estas interpretaciones en cuanto suponen dejar sin efecto el carácter imperativo del texto legal analizado, que establece directamente la consecuencia jurídica para el supuesto de hecho contemplado, y que perdería todo su valor si, finalmente, su sentido fuera el mismo que el previsto para los otros dos supuestos regulados en el artículo 96. A nuestro juicio, se basan en la consideración errónea de que el párrafo primero del artículo 96 descansa en la presunción legal de que el interés más necesitado de protección es el de los hijos menores o incapacitados, cuando lo cierto es que «lo presumido» no es ningún hecho del que dependa la aplicación de la norma, sino el resultado de un juicio de valor realizado por el legislador, que los órganos judiciales no pueden contradecir ni desdeñar, no teniendo más vía para cuestionar la solución normativa dada al conflicto que la del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad prevista en el artículo 163 de la Constitución si entendieren que tal juicio y la concreta opción legislativa escogida vulnera algún principio o norma constitucional.

Entendemos que el interés familiar más necesitado de protección no es ningún hecho que deba ser objeto de prueba y que, partiendo de esa supuesta presunción legal, favorezca la posición procesal de los hijos menores de edad o incapacitados e indirectamente la del progenitor que tenga su custodia, sino la conclusión a que deben llegar los Tribunales, en los supuestos previstos en los párrafos segundo y tercero del artículo 96, tras ponderar las circunstancias (éstas sí, objeto de prueba) de cada caso; mientras que en el primero de esos tres supuestos ha sido el propio legislador el que ha prefijado en qué subgrupo familiar radica ese interés y cómo se satisface. Uno y otros supuestos no pueden quedar equiparados mediante una interpretación que conduzca a la reformulación de la norma y, en definitiva, a su inaplicación por los tribunales.

Excepciones en casos particulares, sin rango doctrina jurisprudencial:

Asignación del uso temporalmente limitada a la extinción del condominio o la liquidación de los gananciales.

STS 24/04/2021 (rec. 3308/2021): Revocando instancia y apelación, declara extinguido el uso atribuido en procedimiento de relaciones paterno filiales a la madre y a las dos hijas menores de edad (todavía lo eran al tiempo de solicitarse la extinción), con custodia compartida, porque en la sentencia originaria se limitaba temporalmente el uso a la extinción de la comunidad sobre la vivienda copropiedad. El trasfondo sustantivo de la sentencia está en que la custodia compartida excluye el carácter ilimitable del uso hasta la mayoría de edad del menor de los hijos, pero su fundamento resolutorio es procesal: la sentencia anterior lo había limitado al ejercicio en cualquier momento de la acción de división. Aunque a efectos de sistemática jurisprudencial se considere excepción a la regla general, la generalización de la custodia compartida permite conjeturar que ésta será una solución estadísticamente frecuente, sin sistemático acceso a la casación.

División de la vivienda.

STS 30/04/2012, nº 262/2012, rec. 84/2011; STS 22/01/2013, nº 1/2013, rec. 1371/2010: Posibilidad de dividir la vivienda en dos, si es compatible con la asignación del uso en interés de los hijos menores de edad.

Disponibilidad de otras viviendas además de la familiar.

STS 05/02/2013. (rec. 1377/2010):Si hay dos viviendas, procede liquidar gananciales adjudicando el dinero de la venta de una al marido y la propiedad de aquella cuyo uso se asignó a la madre, a ésta y a los hijos., debiendo compensar ella al marido con la mitad de la diferencia del valor de ambas. La esposa demandó la propiedad de la segunda y el uso de la primera.

STS 16/01/2015 (rec. 2178/2013): Pareja de hecho en que el uso se asigna inicialmente sobre la vivienda familiar, privativa del no custodio; hay otra proindiviso que fue vivienda familiar en su momento y al quedar libre de arrendamiento el padre pide que se le asigne a la madre custodia. Reitera: “Las situaciones de crisis de convivencia no pueden dar lugar en la práctica a una expropiación del propietario”.

STS 22/07/2015, rec. 541/2014: Se confirma el uso de la vivienda con carácter temporal (30 meses, o antes si los inquilinos de otra la desalojan) a favor de la progenitora custodia, porque está punto de expirar el plazo de un arrendamiento de otra vivienda, propiedad de ella, pese a que un hijo del padre, de otra relación, tenía una vivienda heredada de la madre.

STS 05/12/2016, rec. 788/2016: La que en su día fue vivienda familiar conserva ese carácter aunque en medidas provisionales se le asignase al padre, que terminó perdiendo la custodia compartida por el deterioro de su salud mental; a pesar de que la madre se hubiera trasladado a otra alquilada, procede asignar ahora el uso de la familiar a la madre.

STS 08/03/2017,   rec. 117/2016: En convenio se fijó un uso de la vivienda limitado a 3 años o hasta que la esposa obtuviera la adjudicación de una vivienda de P.O.; posteriormente la esposa demanda el uso indefinido en incidente de modificación, basándose en que le fue denegada la adjudicación de la VPO y tendría que instalarse en la de su madre, que dice ahora que no reúne condiciones adecuadas: la instancia se lo concede, la AP lo revoca y TS confirma la alzada, porque no se ha acreditado el cambio de condiciones que motivaron la limitación del plazo.

No separar a los hermanastros.

 STS 17/10/2017, rec. 1687/2016 : Vivienda familiar propiedad de los abuelos paternos; el padre tiene otra hija de una relación anterior de la que no tiene la custodia, pero sí visitas; la madre tiene la custodia y pide el uso indefinido; el TS confirma alzada y se lo otorga al padre, porque la madre tenía otra vivienda su disposición, pero reclama una reforma legal que tenga en cuenta estas situaciones.

STS 14/02/2018, rec. 1630/2017.- El padre tiene la custodia de dos hijas de otra relación y la vivienda es privativa suya; se adjudica la custodia a la madre pero el uso de la vivienda al padre (confirma instancia y alzada).

 

EFECTOS

Uso de la vivienda y terceros titulares.

Regla general: El derecho de uso de la vivienda atribuido en el seno de un procedimiento matrimonial no puede afectar a los derechos de terceros ajenos a los miembros de la familia. Por tanto, el uso atribuido al progenitor custodio y a los hijos menores no puede evitar la acción de desahucio del dueño, si la familia ocupaba dicha vivienda como simple precarista. No puede deducirse la existencia de un comodato.

Vivienda propiedad de terceros, cedida a un progenitor gratuitamente y sin plazo: procede el desahucio contra el otro progenitor.

La doctrina jurisprudencial está fijada desde la STS 26/12/2005 (rec. 1551/1999): procede el desahucio.

En cuanto a la competencia funcional, por razón de los sujetos involucrados la competencia no corresponde al Juzgado de familia que estableció la asignación del uso en el pleito matrimonial, sino a un tribunal civil ordinario.

Excepción:

STS 17/11/2020, rec. 2038/2018: Construcción de buena fe a costa de los gananciales en terreno de un tercero, en este caso, el padre de uno de los excónyuges y suegro del otro-. Se reconoce la propiedad del todo al propietario del terreno, pero no procede la acción de desahucio ejercitada por el suegro contra su exnuera, beneficiaria del uso por razón de la custodia de los hijos menores del matrimonio, en tanto éste no abone al poseedor de buena fe la indemnización correspondiente a los gastos hechos en la finca, es decir el valor de la construcción. La casación destaca que no se dilucida la existencia de un derecho de crédito de los gananciales contra el dueño del suelo, sino solo la existencia de un título para enervar la acción de desahucio por precario, y el título consiste en haber contribuido a la construcción de la vivienda.

 Aunque esta cuestión parece estar cerrada desde hace más de 10 años en la jurisprudencia del Supremo, siguen detectándose un número llamativo de recursos en las instancias inferiores contra la acción de desahucio del propietario contra el precarista custodio de hijos menores, que no siempre acaban en condena en costas, lo que obliga a recordar los antecedentes y los fundamentos de esta doctrina legal:

Antes de la Ley del divorcio, la tesis de la Sala I ya era la misma: STS 30/11/1964: «aunque es normal y frecuente que los padres de familia, al casarse alguno de sus hijos, les entreguen la vivienda para que vayan a habitar en ella, lo cierto es que esa cesión del uso y disfrute, sin señalamiento y exigencia de pago de renta o merced, no puede inferirse, mientras otra cosa no conste que se establezca un derecho real de habitación, sino solamente que se constituye un verdadero precario, en el sentido técnico con que el derecho romano lo configuraba; que cesará cuando a él quieran ponerle fin el cedente o el cesionario (…)», de modo que según esta sentencia, «la cesión del uso y disfrute de una vivienda a un familiar muy allegado, sin señalamiento o exigencia de renta o merced, se entiende siempre que es constitutiva de un simple precario». En la misma línea, pero ya respecto al uso atribuido en sentencia de separación o divorcio, STS 31/12/1994.

Desde la ley del divorcio de 1981 hasta 2005, la jurisprudencia de las Audiencias osciló entre tres tesis:

a) Si el uso para el que se cedió la vivienda es específico y determinado, se trata un comodato, en el que el comodante no puede recuperar la cosa hasta que termine el uso para el que se concedió, salvo urgente necesidad, ex. 1749 CC:

 SAP Salamanca -1ª-19/11/1996, (nº 612/1996, rec. 710/1996). Recoge doctrina contemporánea de las audiencias, distinguiendo comodato y precario: “Es decir, si la posesión se concede «in genere», a título de mera tolerancia y sin especificar su uso o su duración, nos encontraríamos ante la figura del precario, y si por el contrario se especifica su tiempo o su utilización se constituye el contrato de comodato. Esta diferenciación entre una y otra figura jurídica tiene una indudable incidencia en sus resultados prácticos, dado que, tratándose del precario, puede el titular reclamar la cosa a su voluntad, instando el lanzamiento del precarista, mientras que, tratándose del comodato, no puede reclamar la cosa prestada sino cuando haya concluido el uso o finalizado el tiempo para el que se pactó, a menos que concurra una situación de urgente necesidad, como establecen los arts. 1749, y 1750 CC. En apoyo de tal doctrina puede citarse, entre otras, la STS 2 diciembre 1992, en la que se establece que, cuando se cede una vivienda para que la habiten los esposos con sus hijos, no cabe entender que no exista la determinación de su uso, ya que éste está fijado por la proyección unilateral que el comodato le enviste la doctrina mayoritaria que consiste en servir de habitación a la familia de los demandados, y como tal uso preciso y determinado lo impregnado la característica especial que diferencia al comodato del precario, pues aun cuando no se haya especificado el tiempo de duración éste viene circunscrito y reflejado por esa necesidad familiar

SAP Madrid -10ª- 28/10/2002 (núm. 75/2002): Resume los argumentos de esta tesis: “que de las circunstancias concurrentes se evidencia que la vivienda que se reclama fue prestada para servir de hogar familiar al matrimonio y descendientes del hijo de los actores lo que excluye claramente la situación de precario como acto de mera tolerancia, poniendo de manifiesto una situación de préstamo de uso o comodato contemplado en el art. 1.740 del C.C. como un contrato principal, real, traslativo de uso, unilateral, gratuito y temporal, ya que el comodatario solo podrá utilizar la cosa durante el tiempo convenido o concluido el uso para el que fue concedida, (…). La vivienda en cuestión, en el presente caso, sigue cumpliendo la misma finalidad para la que fue cedida, de manera que, a pesar de la crisis matrimonial producida sigue siendo hogar familiar de los descendientes de los comodantes, (…) No hay pues precario alguno cuando, como en este caso, resulta probado el uso específico para y por el que se cedió la vivienda, sin que pueda compartirse la tesis por algunos defendida de que dicho uso no es «un uso preciso y determinado» porque la misma también pudo destinarse a otra finalidad distinta de la de servir de hogar familiar (despacho profesional, oficina etc.) por lo que no puede decirse que dicho destino es el genérico y propio del inmueble. No puede tampoco resultar válido el argumento de que en ningún momento se expresó en la demanda que se pactara el uso de la vivienda o el tiempo de duración del mismo, para así poder esgrimir el art. 1.750 del C.C. que faculta al comodante para reclamar a su voluntad la cosa prestada porque de las circunstancias familiares anteriormente expuestas y concurrentes en el presente caso se desprende claramente que el actor prestó dicha vivienda con la finalidad expuesta, lo que excluye la aplicación del art. 1.750 del C.C. entrando en juego sin embargo el art. 1.749 que posibilita la recuperación de la vivienda cuando el comodante acredite que tiene necesidad de ella (…) “

Siguen esta tesis por ejemplo: SAP Las Palmas -4ª- 23/12/2000 (núm. 503/2000); SAP Alicante -5ª- 21/01/2002 (núm. 33/2002); SAP Cádiz -7ª- 04/03/2002 (núm. 76/2002); SAP Valencia -7ª- 28/02/2003 (núm. 38/2003).

b) el inicial comodato, caso de existir, se transforma en precario a consecuencia de la separación entre los progenitores:

SAP Asturias -1ª- 02/09/1999 (s. núm. 461/1999, rec. 43/1999, ponente, Seijas Quintana, anterior a su ascenso a la Sala I del TS); SAP Asturias -5ª- 08/11/1999 (s. nº 686/1999, rec. 235/1999, en un caso de cesión de tía a sobrino, revocando instancia); SAP Vizcaya -4ª- 25/10/2000 (s. núm. 841/2000; si la esposa usuaria defiende que hubo arrendamiento es porque la cesión del suegro fue onerosa, luego si queda acreditado que no hubo arrendamiento la cesión solo pudo ser en precario y no comodato); SAP Gerona- 2ª- 28/11/2000 (s. 737/2000); SAP Gerona -1ª- 31/07/2002 (s. núm. 433/2002);  SAP Asturias -4ª- 11/09/2002 (s. núm. 407/2002).

Caso muy llamativo de esta serie: SAP Vizcaya -4ª- 20/06/2000 (núm. 578/2000, rec. 126/1999): La dueña había consentido el uso de su vivienda por su hijo, nuera y nietos durante 20 años; tras el divorcio del hijo se le adjudica el uso a su esposa, quien, conviviendo con su exsuegra, comienza a maltratarla hasta obligarla a irse a una residencia; la sentencia de 1ª instancia confirma en el uso a la nuera; la AP estima el desahucio considerando que había precario, pero que aunque hubiera sido un comodato concurría el estado de necesidad apremiante en la cedente ex 1749 CC.

c) precario ab initio, salvo que se demuestre el pago de renta o merced desde antes de la crisis matrimonial: Ejs: SAP Badajoz -1ª- 19/02/2003 (núm. 57/2003), SAP Sevilla -5ª- 3/10/2003 (s. núm. 652/2003).

La sentencia del Tribunal Supremo a la que se remonta la doctrina legal vigente es la STS 26/12/2005 (1022/2005, rec. 1551/1999, Ponente, Encarnación Roca, con dos votos particulares en contra; la Sala resolvió con 5 años y 11 meses de retraso desde la sentencia de la audiencia y más de 7 años y medio desde la de primera instancia): «siempre ha de tenerse presente que la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso, y que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, y sí sólo proteger el que la familia ya tenía.

Así, quienes ocupan en precario la vivienda no pueden obtener una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares muy dignas de protección con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita el ceder el uso de la vivienda. Y traería como consecuencia que desaparecieran muchas benéficas ayudas para proporcionar techo a seres queridos ante el temor de que una crisis familiar privara en parte del poder de disposición que sobre la vivienda tiene el cedente del uso».

En el año 2008 se acumularon varios recursos sobre el mismo tema, confirmando sin fisuras la anterior doctrina:

STS 02/10/2008 (nº 910/2008, rec. 1745/2003); STS 23/10/2008, STS 29/10/2008 (nº 1025/2008, rec. 234/2004); STS 30/10/2008 (nº 1034/2008, rec. 2771/2004); STS 14/11/2008, (nº 1078/2008, rec. 362/2005).

En estas sentencias se afirma en primer lugar que en los casos de cesión de la vivienda a título gratuito, se ha de comprobar si se ha consentido para un uso concreto y determinado, «que ha de ser siempre y en todo caso específico y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, debiendo la relación jurídica constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes»; «la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial».

Reiteran doctrina:

 STS 30/06/2009, nº 474/2009, rec. 1738/2004: Aunque se refiere a una cesión gratuita entre dos hermanas, aplica la doctrina legal – con cita literal- sentada a propósito de las cesiones de padres a hijos frente a nueras en las sentencias antes reseñadas.

 STS 14/03/2013 (rec. 1959/2010); STS 14/10/2014, rec. 1574/2012.

Nota: Del examen de los antecedentes de hecho en las sentencias que aplican la actual doctrina legal, parece que ahora es indiferente que la cesión de la posesión por parte del dueño de la vivienda a su cesionario (en general, hijo suyo, y luego, progenitor desahuciado) haya sido anterior o posterior al matrimonio o al nacimiento del hijo o de los hijos menores cuya custodia fundamenta luego la atribución del uso al otro progenitor (en general, la nuera del propietario); también parece ser indiferente que la cesión gratuita, normalmente indocumentada, se haya hecho en favor de uno o de los dos progenitores.

Sin embargo, en la STS 13/04/2009 (nº 253/2009, rec. 1624/2005), se desestima el desahucio demandado por la suegra, ya que la vivienda había sido propiedad del exesposo, quien, tras la ruptura de la familia transmitió el usufructo a su propia madre, creando así el título que le pretendía legitimar para recuperar la posesión.

Aplicaciones de la doctrina general:

STS 18/01/2010 (nº 861/2009, rec. 1994/2005):  La vivienda era propiedad proindiviso entre el esposo y su hermana, y es ésta quien desahucia a su cuñada al perder aquél el uso en favor de sus hijos y exesposa: La posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia su característica de simple tenencia de la cosa sin título, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio (SSTS de 26 diciembre 2005, 30 octubre y 13 y 14 noviembre 2008 y 30 junio 2009).

STS 15/03/2013 (nº 193/2013, rec. 864/2011): Asigna a la esposa y los hijos la vivienda que fue familiar, pese a que aquélla la había abandonado para irse a vivir a otra, mucho más amplia, propiedad de sus propios padres. Se pretende dar estabilidad a la habitación de la familiar porque “la familia extensa no tiene obligación de acoger a los menores y progenitor custodio, privándoles a estos del uso que les concede el art. 96 CC.”

STS 06/11/2019, rec. 4118/2016:   Reconoce un crédito de la sociedad de gananciales del precarista desahuciado contra los dueños de la vivienda (sus exsuegros) por razón del valor de las obras de mejora que costeó durante su posesión sin título de la finca: “la posesión es de buena fe aunque no sea a título de dueño – sobre todo si se tiene en cuenta que una de las poseedoras es hija de los titulares dominicales- y la construcción también se hizo con el conocimiento y consentimiento de la propiedad, sin que los demandados realizaran advertencia alguna en el sentido de que harían suya la obra sin indemnización, pese al derecho que les asistía de recuperar la posesión en cualquier momento

SAP Salamanca -1ª- 24/03/2014 (rec. 19/2014): Vivienda en copropiedad entre un padre separado y su propio hijo; se le asigna en uso a la esposa del primero y su hijo menor; el hijo copropietario ejercita acción de desahucio, pues ningún tercero ajeno a la familia puede ser obligado a subvenir sus necesidades.

Vivienda arrendada o cedida en uso.

STS 18/01/2010 (nº 861/2009, rec. 1994/2005):  Es la citada anteriormente, sobre un caso de desahucio entre excuñadas, pero contiene la siguiente argumentación extrapolable a otros supuestos, especialmente al arrendamiento como base dela cesión del uso: “ Atribuida la vivienda al cónyuge no contratante, éste no se subroga en la misma relación que ligaba al cónyuge contratante con el propietario, porque el juez no puede crear un título que altere las relaciones contractuales existentes entre las partes (art. 96 CC). La relación contractual no continúa con el cónyuge no contratante, con lo que se confirma de esta manera la doctrina sentada en nuestra sentencia de 3 de abril 2009 (recurso 1200/2004). Por ello matizando nuestra anterior jurisprudencia, (contenida en las sentencias de 2 diciembre 1992 y 17 de julio 1994 y 14 de abril 2009 entre otras), debe señalarse que aunque el título que permitió al cónyuge el uso de la vivienda perteneciente al tercero tenga naturaleza contractual, no se mantiene esta relación con el otro cónyuge, que sea atributario del uso por sentencia dictada en pleito matrimonial. El ejemplo del contrato de arrendamiento es significativo, puesto que el artículo 15 LAU permite que se produzca subrogación, pero siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el párrafo segundo”.

NUEVO El derecho de ocupación vinculado a la condición de militar o funcionario de uno de los cónyuges no se altera por la asignación del uso al otro en el pleito familiar.

Nuevo La entidad administrativa – ejemplo frecuente, el INVIFAS  o Instituto de la vivienda de las Fuerzas Armadas- propietaria o titular por cualquier concepto de la vivienda, tiene la consideración de tercero respecto de los cónyuges en conflicto. Es posible que la sentencia recaída en el pleito familiar asigne a uno de los cónyuges el “uso” de la vivienda que había venido constituyendo el domicilio habitual, pero ese “uso” de asignación judicial no crea un derecho distinto ni por supuesto de mayor entidad que el correspondiente a la relación entre la entidad administrativa y el cónyuge que lo venía usando por razón de su condición de militar, funcionario o por su destino profesional. Tampoco produce una subrogación del cónyuge adjudicatario del uso en los derechos -de algún modo personalísimo- del funcionario o militar adjudicatario del derecho a ocupar la vivienda por su condición o destino profesional. Por ello, si la entidad administrativa rescinde la relación jurídica de la que derivaba el uso primigenio, la sentencia que atribuye el uso en el pleito familiar queda ineficaz y el cónyuge desalojado estaría en su caso legitimado para instar una revisión de la sentencia para compensar o reemplazar el derecho de uso perdido por quien no era funcionario. El art 233.21.2 CCCAT contempla también con carácter general la posibilidad de asignación a uno de los cónyuges del uso de una vivienda de la titularidad de un tercero al matrimonio, y se expresa con suficiente amplitud como para incluir entre tales terceros a las entidades administrativas que podrían con arreglo a su normativa dar por extinguido tal derecho: 233‐21 “Si los cónyuges poseen la vivienda en virtud de un título diferente al de propiedad, los efectos de la atribución judicial de su uso quedan limitados por lo dispuesto por el título, de acuerdo con la ley. Si los cónyuges detentan la vivienda familiar por tolerancia de un tercero, los efectos de la atribución judicial de su uso acaban cuando este reclama su restitución. Para este caso, de acuerdo con lo establecido por el artículo 233‐7.2, la sentencia puede ordenar la adecuación de las pertinentes prestaciones alimentarias o compensatorias”.

Nuevo SAP Madrid -22ª-, 21/05/2013 (rec. 1045/2012): Decreta el inmediato desalojo sin prórroga alguna de la vivienda ocupada por la exesposa y una hija de más de 24 años -13, al asignársele el uso- e independiente económicamente, cuya pensión alimenticia se había extinguido con anterioridad, con la particularidad que la vivienda era propiedad del INVIFAS, y el esposo ocupaba otra de la misma entidad en otra población distinta, junto con su nueva esposa y el hijo habido del segundo matrimonio, y se encontraba en trámites de ser desalojado de esa vivienda que ocupaba, al detectar la entidad administrativa que se trataba de la segunda de la misma entidad  sobre la que tenía el uso.

En el caso de esta misma familia, la sentencia que confirma el desalojo por causa de la doble titularidad es la S TSJ Tenerife -2ª- 12/07/2011 (rec 201/2010), que en el orden administrativo confirma la legalidad de la asignación del uso de las viviendas de funcionarios al cónyuge no funcionario en el contexto de pleitos familiares, y óbiter califica como precario y no como concesión administrativa las cesiones a los militares por parte del INVIFAS: “Que el artículo 28 tres del Real Decreto 991/2000 establece la incompatibilidad en el sentido de no poder ser titular de dos viviendas militares; sin distinguir cuál es el concepto por el que se disfruta la titularidad de la vivienda. Por tanto, no tiene razón el recurrente cuando afirma que su actual vivienda en el destino de Brena Baja, lo es por mera cesión administrativa y no por contrato, motivo por lo que no se incurriría en doble titularidad contractual. Y es que el término «contractual» no aparece expresado en el precepto. CUARTO.- Que el motivo del artículo es favorecer la movilidad geográfica de los miembros de las Fuerzas Armadas, y la incompatibilidad consiste en que nadie disfrute más de una vivienda militar, sea cual sea el concepto en el que se disfruta la titularidad. Así las cosas, el recurrente debe abandonar la vivienda que ocupa, tanto por incurrir en la incompatibilidad del artículo 28.3 (mas de una vivienda), como por disfrutarla por un mero título de consentimiento o precario, que significa la revocación del derecho a voluntad de quien le dio el consentimiento para ocuparla

Enajenación de la vivienda por el propietario no titular del uso.

Son numerosas las sentencias sobre esta materia, dictadas muchas en materia ajenas al Derecho de Familia. Ejemplos:

 STS 27/12/1999 (rec. 1643/1995)  , STS 04/12/2000 (rec. 3181/1995); STS 28/03/2003 (rec. 2531/1997) y STS 08/05/2006 (rec. 288/1999): El derecho del cónyuge titular del uso es oponible a los terceros que hayan adquirido directamente del propietario único, o en la subasta consiguiente a la acción de división.

STS 06/02/2018, rec. 1703/2015: Extinción por adjudicación en subasta; aunque el adjudicatario sea el excónyuge. En convenio privado se acuerda atribuir el uso a la esposa y al hijo hasta la venta de la vivienda en subasta; concurre el marido a la subasta y se adjudica la propiedad de la vivienda; ejercita acción de precario para recuperar la posesión de la vivienda y la esposa pretende oponer el derecho de uso; TS confirma instancia y apelación, acordando el desahucio de la esposa.,

Derecho de uso y ejecución hipotecaria:

STS 06/03/2015,   rec. 2427/2013: Si la hipoteca era anterior a la adjudicación del derecho de uso, la ejecución hipotecaria determina la purga del derecho, la usuaria queda en precario y puede ser desahuciada por el adjudicatario en procedimiento de precario.

DGRN 05/09/2016.: Los titulares de un derecho de uso inscrito con posterioridad a la hipoteca de un bien privativo del deudor, sin consentimiento de 1320, pero antes de la nota marginal de expedición de la certificación de cargas, deben ser requeridos de pago y demandados en concepto de terceros poseedores de la finca hipotecada, y no simplemente notificados.

DGRN 08/03/18: El derecho de uso no puede invocarse frente al acreedor hipotecario ejecutante si no está inscrito en el Registro.

Nuevo La doctrina de  RDGRN 05/09/2016 ha quedado desacreditada por la siguiente sentencia:

Nuevo STS 18/04/2023, rec. 1729/2019: Consta en el registro de la propiedad la compra de una vivienda por varón soltero en noviembre del 2003, que se hipoteca en el mismo acto; en 2005 se inscribe la asignación del uso de la vivienda en favor de su esposa y dos hijos menores como medida provisional en auto de divorcio contencioso de un juzgado de familia; el banco acreedor inicia procedimiento de ejecución hipotecaria que termina con adjudicación por cesión del remate a favor de una empresa inmobiliaria; consta que el registrador había notificado la ejecución hipotecaria por su cuenta a la titular del derecho de uso ; se presenta en el registro (Granada 2) testimonio del decreto de adjudicación, que suspende la inscripción porque “los titulares del derecho de uso debían haber sido demandados y requeridos de pago en el procedimiento de ejecución hipotecaria”. El ejecutante interpone recurso gubernativo que es desestimado por la DGRN, sobre el argumento de que a los titulares del derecho de uso conferido en el contexto de un conflicto familiar no cabe asimilarlos a los arrendatarios y ocupantes del 661 LEC sino más bien al tercer poseedor del 662 LEC, titular de usufructo o dominio útil, por lo que debían haber sido también demandados. Contra la resolución de la DGRN, la Administración a través de la abogacía del Estado interpone procedimiento de juicio verbal ante un juzgado ordinario, que es desestimado en primera instancia y en apelación. La casación desestima el recurso con condena en costas (a cargo del contribuyente, claro) de las tres instancias y confirma la revocación de la nota de calificación del Registrador de la Propiedad, declarando inscribible el auto a favor del adjudicatario del remate: afirma que la naturaleza jurídica del uso asignado en sede de conflicto familiar no es un derecho real sino un derecho de naturaleza familiar; que el artículo 96 CC permite su acceso al registro responde al fundamento de facilitar su publicidad pero no lo transforma en un derecho real atípico; rechaza la asimilación elaborada doctrinalmente por la DGRN, entre la asignación del uso familiar y la condición de titular de el usufructo o dominio útil del artículo 662.2 LEC; resume jurisprudencia constitucional específicamente relativa a las ejecuciones hipotecarias, interpretándola en el sentido de que la indefensión consiste en no haber podido ser oído, pero que la tutela judicial efectiva no exige indefectiblemente la condición de parte que deba ser notificada; añade que en este caso la madre titular del derecho de uso había sido notificada por el registrador, y además fue oída en el procedimiento mediante incidente procesal en el que hizo valer su supuesto derecho a permanecer en la posesión, lo que fue rechazado por el juzgado por auto. Recuerda que el uso asignado de la vivienda es posterior a la hipoteca, por lo que el consentimiento de la esposa no titular no sería necesario a efectos de ningún acto de disposición ex 1320 CC, ni para la constitución de hipoteca ni para su desenvolvimiento natural como es su ejecución.

Convivencia del usuario con una nueva pareja en la vivienda familiar.

En los últimos años había jurisprudencia contradictoria tanto del TS como de las audiencias acerca de los efectos de la convivencia de la nueva pareja en el hogar sobre el que se había atribuido el uso a uno de los progenitores. Durante la vigencia de la legislación inicial del divorcio (1981-2005), la tesis general era la de la irrelevancia de este factor, tanto en la atribución del uso de la vivienda como en cuanto al importe de la pensión alimenticia a cargo del progenitor desahuciado, incluso en los casos en que la acreditación de la convivencia con el tercero se había valorado a efectos de la pérdida de la pensión compensatoria. Esta tesis judicial estaba influida por una visión plana de la “superioridad” del interés de menor como criterio decisorio, y, en alguna medida, por la opción legislativa a favor el divorcio-quiebra, ajena a cualquier idea de culpabilidad pre y post-ruptura. Desde las reformas de 2015, al hilo de la presión social, los tribunales inferiores comenzaron a reconocer algún tipo de relevancia jurídica a estas situaciones explosivas, encuadrándolas en la construcción dogmática de “alteración sobrevenida de las circunstancias”. Aunque se negó legitimación al progenitor desahuciado contra el nuevo conviviente, empezaron a dictarse sentencias en las que se disminuía el importe de la pensión alimenticia a cargo de aquél, que, por distintos motivos, no fueron revocadas en casación. A partir de 2007, la AP de Almería -primero-, más tarde las de Málaga, Valencia y Valladolid, y tras ellas, varios juzgados especializados de Primera Instancia, dictaron sentencias en que se consideraba la nueva convivencia acreditada como causa de pérdida del carácter “familiar“ de la vivienda atribuido en uso, declarando extinguido dicho uso y avocándola a la liquidación del régimen matrimonial, a la extinción del condominio o incluso al desahucio si era totalmente privativa del cónyuge no usuario. Paralelamente, la jurisprudencia ha ido relajando las exigencias, tanto probatorias como sustantivas, relativas a la concurrencia de la “convivencia marital” de la nueva pareja, trasladando conceptos relativos a la pensión compensatoria. Sin embargo, la tesis mayoritaria seguía siendo inflexible en el rechazo de la nueva convivencia como causa extintiva del uso, siendo especialmente contundentes en contra la sección 2ª de la AP Navarra y las dos especializadas en familia de la AP Madrid (22 y 24).

La sala I no había abordado frontalmente los efectos de la nueva convivencia como causa de extinción del uso, aunque la actitud del Ministerio Fiscal de recurrir por sistema las sentencias que así lo declaraban en los tribunales inferiores, y la polvareda doctrinal levantada, anticipaban que habría de serlo a poco tardar. Esto se produjo con la sentencia de 20 de noviembre de 2018, en un caso con elementos tipológicamente “puros”: divorcio contencioso, familia de recursos limitados, vivienda ganancial hipotecada y sin liquidar, pensión alimenticia a cargo del desahuciado, guarda exclusiva del usuario, y convivencia incontrovertida y consolidada de la madre con un tercero.

Se trata de una sentencia plenaria (10 magistrados, ponente Seijas Quintana, sin votos particulares), que se abstiene de formular doctrina legal expresa. La tesis está fijada, lo que anticipa una lentísima evolución futura en los tribunales inferiores, endémica en Derecho de Familia cada vez que hay en determinada materia un cambio de jurisprudencia (ej. custodia compartida, uso de la vivienda por hijos mayoría de edad, temporalización de la compensación, prevalencia de la curatela etc.). La sentencia, que remite el futuro de la vivienda al liquidación de los gananciales, deja varias cuestiones abiertas: a.- la posibilidad de configurar anticipadamente la nueva convivencia como causa de desahucio en los convenios privados (lo que había venido siendo rechazado), e incluso en las sentencias contenciosas; b.- el plazo para la efectividad de la extinción del uso frente a los tradicionales mecanismos de fraude procesal para retrasar la liquidación de gananciales, o bien, la obligación de compensación económica al titular desahuciado desde la fecha de la sentencia que declara la extinción del uso; c.- la aplicación de la nueva jurisprudencia a supuestos en que concurre la nueva convivencia, pero no todos los restantes elementos del caso tesis (ej: divorcios consensuados sin previsión específica, vivienda alquilada, usuario no custodio, cese sobrevenido de la convivencia, etc).

 STS -1ª, pleno- 20/11/2018 (641/2018, rec. 982/2018) : (i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726/2013, de 19 de noviembre). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza «por servir en su uso a una familia distinta y diferente», como dice la sentencia recurrida. (ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores. El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda.

Confirma jurisprudencia:  STS 29/10/2019, nº 568/2019, rec. 1153/2019: Con informe fiscal favorable a la casación, revoca instancia y alzada (de la sección 4ª AP Oviedo), ésta última posterior a la sentencia antes citada: “En aplicación de esta doctrina, que la sala de apelación no desconocía, debemos declarar que la introducción en la vivienda familiar de un tercero, en una relación afectiva estable, desnaturaliza el carácter de la vivienda, dado que deja de ser familiar, en el sentido de que manteniéndose la menor en la misma, se forma una nueva pareja sentimental entre su madre y un tercero que disfruta de una vivienda que también es propiedad del demandante, que además abona el 50% del préstamo hipotecario”- En este caso, a diferencia de la anterior, los gananciales ya estaban liquidados desde 8 años antes, y la vivienda estaba adjudicada por mitades a los dos excónyuges. Sin embargo, permite a la custodia “permanecer en la vivienda por un tiempo prudencial de un año, tras el cual deberán desalojarla”; el año computa no desde la demanda inicial, sino desde la propia sentencia del TS, lo que implica para del demandante la expropiación sin título legitimo y el correlativo enriquecimiento injusto de la nueva pareja de la usuaria, desde la interposición de la primera demanda (aproximadamente enero de 2018) hasta Octubre de 2020, esto es, unos 32 meses, sin indemnización alguna ni disminución de las cargas alimenticias en todo este período.

STS 23/09/2020, nº 488/2020, rec. 4122/2020: Revoca instancia y apelación, acordando la extinción del uso concedido a la esposa en el divorcio inicial de 2011 por convivir maritalmente en dicha vivienda con otra persona desde 2012 y haber contraído matrimonio en 2015, pese a que aún tenía a cargo la custodia de un hijo de 9 años. La sentencia es muy crítica con la de la AP (sección 24 de Madrid): “extraña sobremanera que la sentencia recurrida, de fecha 11 de abril de 2019, no se haga eco ni cite la jurisprudencia de la sala respecto del supuesto sobre el que decide, en concreto de la sentencia de pleno número 641/2018, de 20 de noviembre anterior a la fecha en que se dictó la recurrida”. Pese a que al tiempo de la casación la esposa llevaba 8 años ocupando una vivienda para la que carecía de título, la Sala vuelve en este caso a mantenerla en el uso durante un año más sin compensación económica alguna.

Nuevo La doctrina legal fijada por las anteriores sentencias se está aplicando con criterio uniforme por los tribunales provinciales:

Nuevo SAP Madrid -22ª- 06/03/2023 (rec. 597/2022): La instancia decreta la extinción del uso de la vivienda atribuido a la madre por quedar acreditado que su novio convivía con ella y con los dos hijos del matrimonio disuelto en la misma, y ordena su desalojo en el plazo de 6 meses. La madre apela, alegando que desde dos años antes (contemporáneamente a la tramitación del procedimiento) se había roto la relación con su novio y que ya no residía en esa vivienda por lo que solicita la continuidad del uso hasta la mayoría de edad de último de los hijos comunes. La AP considera que la concurrencia de la causa de extinción de uso derivada de la instauración de una nueva familia en la vivienda, lo extingue definitiva e irreversiblemente: “No puede considerarse, como pretende la recurrente, que, por la ruptura de la convivencia posterior de la Sra. Tarsila con su pareja, la vivienda recobre su anterior naturaleza.”

Hasta esta sentencia, las posiciones de la jurisprudencia han venido siendo las siguientes: 

a.- Mayoritaria: la nueva convivencia no se considera causa de extinción del uso de la vivienda:

SAP Valladolid -3ª-, 11/11/2002 (rec. 345/2002): Inadmite una estipulación en el convenio regulador por la que se configura como causa de extinción del derecho de uso el hecho de que una tercera persona pasase a residir en la vivienda familiar temporal o definitivamente

SAP Madrid -24ª-, 10/04/2003 (s. nº 352/2003): Ponente Ángel Sánchez Franco. Vivienda de propiedad común a los dos cónyuges. “Ha de asignarse al hijo menor y al cónyuge que con él conviva, en este caso Dª Rosa, el uso del domicilio familiar y enseres domésticos del mismo, careciendo de todo fundamento las alegaciones deducidas en orden a la ocupación por un tercero, nuevo compañero de la madre, alegaciones que en modo alguno pueden conmovernos a resolver en otro sentido, con desestimación de dicho motivo de recurso” (la sentencia, en el estilo habitual de este ponente, carece de todo otro fundamento resolutorio).

SAP Navarra -2ª- 03/11/2006 nº 134/2006: (Ponente, Ricardo Javier González González) Sentencia paradigmática y de fundamentación jurídica exhaustiva sobre el carácter imperativo del párrafo 1 del art 96 CC, con crítica explícita a la tesis contraria.

SAP Madrid -22ª- 11/09/2009 (nº 528/2009, rec. 395/2009): Vivienda de propiedad común a los dos cónyuges. “la nueva situación personal y familiar afectante a la esposa en modo alguno puede afectar negativamente a los hijos, en una correcta interpretación de lo dispuesto del artículo 96 del Código Civil, pues no se olvide que tal atribución del derecho de uso de la vivienda lo es en beneficio e interés de dichos hijos, ello de conformidad con el artículo 39 de la Constitución”.

SAP Cáceres 21/07/2010, (nº 306/2010):dicha convivencia entre el demandado y una tercera persona en la vivienda familiar, por sí sola no constituye una circunstancia sobrevenida que conlleve una alteración sustancial en la necesidad de vivienda de los hijos, cuyo interés se protege con la atribución del uso y disfrute de la misma, máxime cuando en el caso que nos ocupa, el hijo menor manifiesta en la audiencia que su padre les consultó previamente sobre la convivencia con Custodia, manifestando que no tenían inconveniente; que la convivencia es buena y que se llevan todos muy bien.”

SAP Vizcaya -4ª-; 05-10-2010 (nº 748/2010, rec. 298/2010): Mantiene el uso de la madre sobre la vivienda común y rechaza la modificación de la pensión alimenticia pese la convivencia del tercero.

SAP Barcelona -12ª- 14/10/2010, (nº 487/2010):la Juzgadora del primer grado llegó a manifestar en aquel acto, «ese pacto se ha debido plantear en el entendimiento de que Vds. harían valer esta cláusula 3ª del convenio regulador cuando los hijos alcanzasen la mayoría de edad, y no antes, pues no se puede hacer depender el uso de que la madre de los menores conviva o no con tercera persona”; “ si se hubiera pactado expresamente que el uso estaba condicionado a la no convivencia, ese pacto hubiera atentado contra el orden público”.

SAP Alicante 24/04/2011 (nº 102/2011, rec. 652/2010): Acreditada la relación de la esposa con su nueva pareja, se declara extinguida la pensión compensatoria, pero se revoca la instancia que también había declarado extinguido el uso de la vivienda familiar porque “la atribución del uso de la vivienda a favor de los hijos menores o aunque hayan alcanzado la mayoría de edad convivan con el progenitor, es su Derecho de ellos, con independencia de los actos que realice el mismo, los cuales no deben afectarle al no estar previsto legalmente dicho extremo”.

SAP Barcelona 14/02/2012 -18ª-, (nº 77/2012)-: vivienda común a los dos cónyuges.: “aunque la convivencia «more uxorio» de la madre con una tercera persona en dicha vivienda, haya quedado debidamente acreditada, en nada afecta a la atribución al hijo común, pues, de conformidad con el art. 85 del Código Civil el matrimonio se disuelve por el divorcio, lo que impide que el actor pueda interferir en la vida sentimental de la que fue y ya no es su esposa”

SAP Asturias 30/04/2012 (nº 190/2012, rec. 496/2011): La esposa custodia había introducido a residir en la vivienda, común al matrimonio, a su madre – que acreditadamente tenía otra vivienda vacía en propiedad- y a su nueva pareja. Se le mantiene en el uso y no se accede a la reducción del pago de las cuotas hipotecarias a cargo del marido.

b.- Se considera causa de extinción del derecho de uso:

SAP Almería, 1ª 19/03/2007 (nº 59/2007, rec. 387/2005, ponente, Gema Solar Beltrán): Sentencia pionera en esta materia: ”a todas luces nos parece inadmisible por absurdo, esto es, que de la vivienda que constituyo el domicilio familiar, común y ganancial asignada a una esposa separada y al hijo de su matrimonio para la protección de su más favorable interés, pueda beneficiarse un tercero ajeno al matrimonio, sin posibilidad alguna de acción por parte del marido, cotitular de la vivienda. Y es que, en definitiva, si el cónyuge a quien se atribuye el disfrute de una vivienda ganancial desea fundar con tercera persona una familia, o unirse establemente a ella, lo oportuno es que, consumando la liquidación de gananciales que a la disolución provocada por la sentencia de separación o divorcio debe ordinariamente suceder, forme nuevo hogar renunciando al privilegio del que, en atención a su anterior situación, venía disfrutando.”

SAP Málaga -6ª- 21/09/2010 (nº 456/2010):el núcleo familiar que conservaba la madre con su hijo tras la salida del padre del domicilio, se ha roto por la entrada de personas ajenas a él, que pueden formar un nuevo hogar pera ya sin relación con el progenitor que ha salido de él, siendo procedente dejar sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, acordada como medida en la sentencia de divorcio, lo que abrirá la posibilidad de su liquidación si fuese de naturaleza ganancial, o de su recuperación por el padre si fuese privativo”

SAP Valencia -10ª- 09/05/ 2011,(nº 344/2011, rec. 275/2011): Se hace eco, literalmente, de las conclusiones del IV Encuentro de Jueces y Abogados de Familia “c) No existe obstáculo para la aprobación de cláusulas contractuales incluidas en el convenio regulador por las que se establezca la extinción del derecho de uso por la convivencia marital del titular del derecho con una tercera persona en el domicilio familiar. En caso de no haberse pactado en el convenio la extinción del derecho de uso por tal circunstancia, podrá solicitarse y obtenerse dicha medida a través del proceso de modificación de medidas, al considerar que la unidad familiar a cuyo favor se hizo la atribución del uso ha quedado sustancialmente alterada en su composición, dando lugar a una nueva unidad familiar, generándose una desafectación de la vivienda familiar respecto del uso inicialmente atribuido». Declara extinguido el uso asignado a la esposa por haberse casado y establecido una nueva familia en la vivienda que fue familiar, determinando la extinción del uso con ocasión de la liquidación de los gananciales o como máximo en dos años contados desde la sentencia de 1ª instancia, que revoca.

SAP Valladolid -1ª-18/05/2012 (nº 217/2012, rec. 17/2012):” siendo la finalidad tuitiva del artículo 96 del Código Civil en lo relativo a la atribución del derecho de uso y disfrute exclusivo de la vivienda familiar la de proteger a la parte de la unidad familiar en crisis que se encuentre más desfavorecida o necesitada de especial protección a consecuencia de la ruptura familiar, carece de justificación alguna el mantenimiento de dicha especial protección cuando el núcleo familiar a cuyo favor se hizo ese peculiar reconocimiento ha sido sustituido por un nuevo núcleo familiar más amplio en el que se integran de forma y manera continuada y estable otras personas que resultaban ajenas al anterior grupo familiar”. (también SAP Valladolid -1ª- 22/03/2010)

SAP Valencia 18/07/2012 (nº 546/2012, rec. 254/2012): Revoca instancia, decretando la extinción del uso atribuido a la esposa 9 años antes, en el plazo de tres meses.”(..)resalta lo incomprensible e injusto que puede llegar a ser pretender la continuación en el uso de una vivienda que ha dejado de ser familiar -de la primitiva familia, la formada por los ahora actor y demandada- para convertirse en el domicilio, además gratuito, de la nueva familia de la demandada, pues no otra cosa ha sucedido con el devenir de los tiempos, y aun cuando pudiera llegar a entenderse la postura de la demandada, desde el punto de vista estrictamente económico, no lo puede ser desde el punto de vista moral e, incluso, jurídico; en efecto, no es serio pretender que sea el antiguo esposo, por el mero hecho de tener con el mismo un hijo, el que proporcione una vivienda no sólo a ese hijo, sino asimismo a la nueva pareja, al hijo habido con la misma pareja y, temporalmente, a la hija de la pareja, pues, en la actualidad, existen, en puridad, dos familias: de un lado el actor y de otro la demandada junto con su pareja y el hijo que ambos han tenido”.

El Libro II del Código Civil de Cataluña, en su art. 233-24 ya contempla la convivencia marital del usuario como posible causa de extinción del uso, lo que aplica, por ej, la SAP Barcelona -12ª- 10/10/2012 (s. nº 668/2012, rec. 41/2012, que hubo de apoyarse en un informa de detectives que abarcaba un periodo de 4 años de acreditada convivencia).

SAP Barcelona -18ª- 18/06/2020 (rec. 1054/2019): Aplica derecho foral. En el divorcio inicial se le asigna a la esposa el uso de la vivienda familiar (chalet valorado al tiempo de la apelación en €600.000) por razón de la guarda de los dos hijos comunes, situación que se prolonga durante 11 años hasta que la esposa introduce en dicha vivienda a su nueva pareja, dándose la circunstancia de que los tres (ex cónyuges y nueva pareja de ella) comparten profesión de guardias municipales. La instancia declara la extinción del derecho de uso; la apelación lo confirma: si bien el matrimonio o la convivencia marital del progenitor/a custodio que tiene atribuido el uso de la vivienda familiar por razón de la guarda no opera automáticamente como causa de extinción, pues el CCC ha excluido dicha posibilidad, si puede y debe ser valorado como circunstancia que puede integrar la suficiencia de medios del progenitor/a usuario por razón de guarda para aplicar dicha suficiencia de medios como causa de exclusión del art. 233-21 1 a) CCC ya que dicha posibilidad no esta limitada al primer procedimiento. Y si bien el TSJC ha efectuado una interpretación restrictiva de dicho precepto fundada en la necesidad de mantener la protección de los hijos menores, esta Sala considera que en la valoración del interés de los hijos menores debe tenerse también en consideración la necesidad o conveniencia de mantener la paz familiar que se ve claramente perturbada por la convivencia de un tercero en el domicilio que fue familiar cuando este es propiedad en todo o en parte del otro progenitor. Y que en estos casos nace un nuevo núcleo familiar con nueva organización económica que supone «medios» diferentes para la madre y permite un menor sacrificio del padre.

SAP Barcelona -18ª- 07/10/2020 (rec. 91/2020): Aplica derecho foral.  Matrimonio entre abogado y psicóloga, en que con ocasión del divorcio se atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre con los dos hijos; el ex esposo desahuciado paga 3000€ de alquiler por la vivienda en que reside con su nueva pareja y los tres hijos menores de edad habidos de una nueva relación; la ex esposa contrae nuevo matrimonio pero alega que no ha introducido a su marido en la vivienda que se le asignó por razón de su primer matrimonio, sino que éste cuenta con otras dos viviendas en las que se desarrolla la vida familiar. La apelación estima el recurso del ex esposo declarando extinguido el uso sin prórroga hasta la venta de la vivienda sino permitiendo su liquidación inmediata, y transcribe toda la fundamentación jurídica de la sentencia citada anteriormente.

Compartiendo la misma doctrina, pero denegando la extinción del uso por el defectuoso planteamiento procesal de la demanda:

SAP Barcelona 10/03/2021 (rec. 194/2020): Aplica derecho foral. Esta sentencia insiste en las diferencias del régimen jurídico del uso de la vivienda entre el Código Civil y la regulación catalana. En esta última se distingue en función de que la asignación de uso se haya realizado en virtud de acuerdo entre progenitores, en consideración al interés más necesitado de protección, o bien primordialmente por razón de la guarda de los hijos. En la primera hipótesis, las causas de extinción deben ser las previstas en el propio acuerdo y no las reguladas legalmente para las otras dos situaciones. En el caso abordado, puesto que la convivencia con una nueva pareja no estaba contemplado específicamente como causa de extinción, se desestima la demanda del progenitor desahuciado porque no la había planteado como una revisión de la capacidad económica de los progenitores en función de la obligación del nuevo conviviente de contribuir al mantenimiento de los gastos de la vivienda, por lo que prolonga el uso atribuido a la madre, sin establecer ninguna contribución a costa del nuevo conviviente, hasta la finalización de la guarda de la hija coincidente con su mayoría de edad en octubre del 2022.

Efectos de la convivencia de un tercero distintos de la extinción del derecho de uso.

Indemnización por incumplimiento de obligación de hacer:

Se configura como incumplimiento de una obligación de no hacer (si estaba previsto en sentencia o convenio) y la indemnización sería una cuota parte de la renta que correspondería percibir si la vivienda estuviera arrendada a un tercero:

AAP Madrid, 22ª, 05/05/2000 (nº 188/2000, rec. 721/1999) y AAP Madrid, 22/07/2002.

Reducción del importe de la pensión alimenticia:

STS 19/01/2017, rec. 212/2015. El nuevo habitante debe contribuir a los gastos.

SAP Barcelona, 18ª, 15/04/2011 (nº 290/2011)

SAP Madrid 24ª, 23/10/2014 (nº 921/2014, rec. 206/2014)

Uso de la vivienda en caso de custodia compartida.

Doctrina jurisprudencial: en caso de custodia compartida, no es de aplicación el art 96.1 CC sobre uso indefinido a favor de los hijos menores, sino que debe ponderarse en cada caso cuál el interés más necesitado de protección.

Existe desde finales de 2014 doctrina firme que casa las sentencias de procedencia en cuanto la atribución indefinida del uso de la vivienda a uno de los progenitores por razón de la custodia que deja de ser exclusiva. Se aplica tanto en los casos en que la sentencia de casación declara ex novo la custodia compartida como en los que estaba declarada desde la instancia o la alzada pero se había mantenido, pese a ello, la asignación indefinida del uso. Se aplica tanto en casos de separación o divorcio iniciales como en vía de modificación de efectos. Se aplica tanto en casos de vivienda privativa de uno de los progenitores, como de vivienda ganancial o común proindiviso.

Sin embargo, en la mayoría de las sentencias en que se declara extinguido el uso de la vivienda se “prorroga” – con frecuencia a instancias del Fiscal- dicho uso atribuido en la instancia o apelación, durante un periodo de entre uno a tres años DESDE LA PROPIA SENTENCIA DE CASACIÓN, a lo que hay que añadir lo que dure la liquidación de los gananciales, lo que implica de hecho la privación del uso al otro sin compensación económica desde la judicialización de la ruptura, o sea, en ocasiones, más de 7 años, pese a que todo o parte de dicho periodo la custodia compartida de los hijos haya estado establecida judicialmente y aplicándose de facto. Sentencias a partir de 2017, especialmente en las ponencias de la magistrada Parra Lucán, están incidiendo explícitamente en sus fundamentos jurídicos en ese cómputo, lo que se ha interpretado como el inicio de cierto giro jurisprudencial.

La doctrina legal quedó fijada en las STS 22/11/2014 y especialmente, 24/10/2014 (nº 593/2014, rec. 2119/2013): ”el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver «lo procedente». Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC “. Revoca la alzada, atribuyendo el uso a la esposa durante dos años desde la fecha de la sentencia (por tanto, la mantiene más de 4 años desde el divorcio en primera instancia)

Confirman doctrina las siguientes (en los FJ de varias de las sentencias posteriores, la reseña de las fechas de las tres de finales de 2014 que abordan esta materia es errónea):

STS 22/10/2014, nº 576/2014, rec. 164/2014: Es anterior a las dos citadas, aplica el criterio pero no formula expresamente doctrina legal. En incidente de modificación de medidas, establece custodia compartida porque lo estaba ya de facto y elimina la atribución de la vivienda a la madre dándole seis meses para que desaloje la vivienda

STS 09/09/2015, (nº 465/2015, rec. 545/2014): Custodia compartida. Revoca la alzada, atribuyendo el uso de la vivienda común al padre durante tres años desde la sentencia del TS.

STS 17/11/2015 (nº 658/2015, rec. 1889/2014): Atribuye el uso a la esposa un año desde la sentencia del Supremo, ”con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia”. La sentencia de casación establecía custodia compartida ex novo en incidente de modificación de efectos, en contra de lo recomendado en el Informe Psicosocial, revocando la alzada y la instancia, que habían mantenido la exclusiva materna.

STS 11/02/2016 (nº 51/2016, rec. 326/2015). Idéntica:al acordar la custodia compartida, está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.

STS 13/04/2016 (s. 251/2016, rec. 1473/2015): Custodia compartida. Prolonga el uso un año desde la propia sentencia de una vivienda común a ambos progenitores.

STS 06/04/2016, rec. 1309/2015: Atribuye el uso a la esposa un año desde la sentencia del Supremo, ”con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia”

STS 27/06/2016 (nº 434/2016, rec. 1694/2015): Revoca alzada, que establecía custodia compartida vía incidente modificación, pero asignando la vivienda indefinidamente a la esposa hasta la mayoría de edad del hijo; la casación limita la atribución del uso de la vivienda a un año más desde la sentencia de casación.

STS 21/07/2016,   rec. 2187/2015: Se asigna a la esposa y al hijo menor el uso de la vivienda privativa del marido dos años más desde la sentencia del Supremo (o sea, más de 4 años desde que se iniciaron los autos).

STS 21/07/2016 (s. 522/2016, rec. 2187/2015). Se fija un plazo de dos años desde la sentencia de casación lo que, en la práctica, dio lugar a que, contando el tiempo en que había venido disfrutando del uso de la vivienda en virtud de las medidas provisionales, la esposa dispusiera de un período de seis años para restablecer su situación económica.

STS 16/09/2016 (s. 545/2016, rec. 1628/2015): Se asigna el uso de la vivienda común a ambos progenitores un año más, desde la sentencia.

 STS 14/03/2017 (s. 183/2017, rec. 1021/2016):  Prolonga el uso hasta la liquidación de la sociedad de gananciales de la vivienda familiar, común a ambos progenitores.

STS 23/01/2017 (s. 42/2017): Se asigna el uso de la vivienda común durante tres años desde la sentencia.

STS 12/05/2017, rec. 204/2016: Casa sentencia de la sección 22 AP Madrid que había atribuido el uso, conforme a su tesis tradicional, hasta la mayoría de edad de la menor de las hijas. En custodia compartida, se asigna a la esposa y a las dos hijas menores el uso de la vivienda común tres años más desde la sentencia del supremo” atendiendo a las circunstancias de empleo de la madre y edad de las menores, el límite, como interesa el Ministerio Fiscal, ha de ser de tres años a computar desde el dictado de la presente sentencia”. La demanda de primera instancia es de 27 de enero de 2014, y la sentencia del Supremo atribuye el uso a la madre hasta el 12 de mayo de 2020; esto es, el no custodio se ha visto privado del uso de la vivienda común durante seis años y medio, sin que se le haya computado su privación del uso como contribución alimenticia en ningún momento.

STS 22/09/2017, nº 517/2017, rec. 3859/2016: Vivienda privativa del padre; uso atribuido en exclusiva a la madre durante dos años desde la sentencia. Él, cirujano estético, ella concejala del Ayuntamiento de La Coruña. También esta sentencia valora expresamente el tiempo de uso disfrutado sobre vivienda totalmente ajena durante la tramitación procesal, pero en este caso era difícil declarar extinguido el uso con efectos de desde la primera instancia porque la casación estaba revocando la alzada, y el plazo de dos años desde la instancia estaba prácticamente vencido en la casación, lo que hubiera implicado el desahucio inmediato de la demandada.

STS 10/01/2018, nº 7/2018, rec. 1712/2017: Vivienda ganancial, uso por DOS AÑOS “desde esta sentencia” y partir de ahí queda supeditado a la liquidación de la sociedad de gananciales.

STS 20/02/2018, nº 95/2018, rec. 2866/2017: Revoca alzada y confirma instancia estableciendo uso por turnos anuales. Custodia compartida. No estima el interés de la madre más necesitado de protección por ser ambos copropietarios de dos viviendas en el mismo edificio, e ingresos salariales suficientes. La situación de hecho ejemplifica el desequilibrio no indemnizable resultante de la tramitación procesal de esta doctrina: a la esposa se le asignó el uso desde el auto de medidas provisionales; la instancia estableció la alternancia anual, pero asignando el primer turno a la esposa, por lo que siguió en el uso de la vivienda; la alzada asignó el uso a la esposa hasta la mayoría de edad del hijo (diez años más); cuando la casación repone la sentencia de instancia la esposa llevaba 32 meses usando la vivienda común desde el la demanda inicial sin compensación a su exmarido, si bien el turno que estaba corriendo en ese momento computado desde la instancia (diciembre 2017-diciembre 2018) era el del marido, por lo que la sentencia de casación creaba un título ejecutivo para el inmediato desahucio.

STS 09/05/2018, nº 268/2018, rec. 3232/2017: Revoca instancia y alzada (procedente de una vez más de la sección 22ª de AP Madrid). Establece custodia compartida, pero asigna el uso gratuito a la esposa de la vivienda privativa del marido durante tres años desde la fecha de la sentencia del TS. En resumen, la esposa disfruta el uso de una vivienda totalmente ajena al menos desde la sentencia de 1 instancia (noviembre de 2013) hasta mayo de 2021, o sea, 6 años y medio.

STS 07/06/2018,   rec. 3553/2017: Se asigna el uso hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, sin plazo alguno en favor de ninguno de los dos progenitores. En la sentencia de instancia no se adjudicó el uso a ninguno de los padres sino a los tres hijos en custodia compartida, como casa nido (alternancia hasta que el menor de los tres hijos cumpliera los 18 años); en la alzada se considera que la alternancia provocaría conflictos, por lo que se prolonga el sistema hasta la liquidación de los gananciales, pero no había previa situación posesoria en favor de ninguno de los dos que pudiera prolongarse y la madre no lo pidió en el recurso de casación, sino que quería prorrogar la alternancia ante la imposibilidad de conseguir una vivienda por sus propios medios.

STS 13/11/2018 (nº 630/2018, rec. 898/2018): Custodia compartida atípica de días laborables con la madre (que trabaja los fines de semana en un bar) y todos los fines de semana con el padre. Revocando la alzada, se asigna el uso al padre, que ya lo venía ostentando desde el inicio del proceso, dos años más desde la sentencia de casación.

 STS 12/06/2020, rec. 3855/2019: La custodia compartida estaba declarada desde la instancia, pero la muy subjetiva interpretación del titular del juzgado 23 de Madrid sobre el desarrollo de la vista le llevó a fundamentar la asignación del uso indefinido de la vivienda a la esposa en que el marido había consentido dicho extremo del contenido del auto de medidas provisionales, lo que, confirmado en la apelación (sección 24 de Madrid), es apreciado excepcionalmente en casación como motivo de infracción procesal por errónea valoración de la prueba. Revoca la asignación indefinida a la esposa pero le prorroga el uso gratuito de la vivienda (copropiedad por mitades de ambos) durante un año desde la fecha de la sentencia del TS. La ponencia de Parra Lucán vuelve a reconocer que la esposa ha venido disfrutando gratuitamente del uso de la totalidad desde la separación de hecho, en “verano de 2015”, pese a lo cual le otorga un año más de uso gratuito, literalmente para “facilitar la transición (¡¡¡¡) a la custodia compartida”  (FJ 3º , apartado 2.3, párrafo 6º), custodia compartida que no  necesitaba transición alguna porque estaba en vigor desde el auto de medidas provisionales de 8 de Marzo de 2016, y continúa la línea de ni siquiera plantearse indemnización al marido por la privación de su derecho de uso durante seis años.

STS 06/07/2020, rec. 1754/2019: La instancia atribuye la custodia de las dos hijas menores a la madre y el uso indefinido de la vivienda familiar, de carácter ganancial; la apelación estima la custodia compartida pedida por el padre y la alternancia de los progenitores en el uso por semanas, en modalidad de casa nido; la casación desestima que la esposa sea titular del interés más necesitado de protección y asigna el uso a las hijas y a la madre por un periodo máximo de un año.

STS 26/10/2020, rec. 4173/2019: La vivienda estaba inscrita registralmente a nombre de la madre, pese a que la hipoteca se venía pagando constante los gananciales. La instancia establece la custodia compartida de los dos hijos, de casi 18 y 15 años, y atribuye a la madre el uso indefinido de la vivienda familiar, pese a que acreditadamente tenía más ingresos que el padre; la apelación confirma el sistema; la casación resume la doctrina legal acerca de la improcedencia para toda hipótesis del uso indefinido habiendo custodia compartida, y asigna dicho uso a los hijos y a la madre por un periodo máximo de dos  años desde la sentencia de casación (o sea, prácticamente hasta que la hija menor hubiera alcanzado la mayoría de edad), pero con una referencia explícita y valorativa a que la esposa venía disfrutando del uso de una vivienda parcialmente ajena desde noviembre de 2018, fecha de la sentencia de instancia (la demanda del marido se remontaba a 2017). Hay que destacar el apartado 3ª del FJ III de la ponencia de Seoane Spiegelberg, que contiene una interpretación novedosamente matizada sobre el alcance del principio del interés superior del menor.

STS 24/04/2021 (rec. 3308/2021): Revocando instancia y apelación, declara extinguido el uso atribuido en procedimiento de relaciones paterno filiales a la madre y a las dos hijas menores de edad (todavía lo eran al tiempo de solicitarse la extinción), con custodia compartida, porque en la sentencia originaria se limitaba temporalmente el uso a la extinción de la comunidad sobre la vivienda en copropiedad de los padres. El trasfondo sustantivo de la sentencia está en que la custodia compartida excluye el carácter ilimitable del uso hasta la mayoría de edad del menor de los hijos, pero su concreto fundamento resolutorio es procesal: la sentencia anterior lo había limitado al ejercicio en cualquier momento de la acción de división.

STS 22/06/2021 (rec. 4827/2020): Custodia compartida de dos hijos varones, de 16 y 15 años, establecida por vía de modificación de efectos de divorcio a instancias del padre; la madre, funcionaria con ingresos acreditados de más de €26.000 anuales, había tenido el uso desde el divorcio. La instancia concede la custodia compartida pero deniega la extinción de uso en consideración a que el padre solo ostentaba el 20% en copropiedad de otra vivienda, que ocupaba con su nueva pareja, lo que a su juicio podía poner en riesgo el derecho de habitación de los menores, y de paso exterioriza alarmantes reservas acerca del dato de que la nueva pareja del padre tenía a su vez dos hijas: “En el presente la convivencia entre los hijos del demandante y las hijas de su actual pareja aparece como viable y conveniente para los hijos, pero pudiera no ser así en un futuro (¿??????), y la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos (y sólo per relationem a su madre) garantiza que estos puedan estar en compañía de su madre sean cuales fueren las vicisitudes de la relación del padre con su nueva familia”. La AP (enésima hostil contra la custodia compartida de la sección 24 de Madrid,  SAP Madrid 24ª- 24/06/2020 rec. 1728/2019) confirma la instancia con una debilísima argumentación (FJ II, párrafo último), impugnada ante el TS también por infracción procesal contra su falta de fundamentación. La apelación es revocada en casación, con una nutrida reseña de jurisprudencia y explícita consideración a que la prolongación temporal del uso de la vivienda pese al establecimiento sobrevenido de la custodia compartida bajo el pretexto de  “favorecer el tránsito a la nueva situación”, no atiende la correlación de los intereses en juego ni justifica la privación del uso de la vivienda por quién es su titular o cotitular. Por ello, esta sentencia no proporciona un título ejecutivo para el inmediato ejercicio de la acción de desahucio, pero sí temporaliza su uso exclusivamente hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o extinción del proindiviso  sobre la vivienda por cualquier otro título. Desde la presentación de la demanda de primera instancia (30 de Julio de 2018)  hasta su estimación en casación habían transcurrido 35 meses, durante los cuales la esposa siguió disfrutando gratuitamente del uso exclusivo de la vivienda ganancial.

STS 04/10/2021 (rec. 6538/2019): La instancia y la apelación atribuyen la custodia de los dos hijos a la madre con un régimen de visitas de fines de semana largos (con tres pernoctas) y una visita intersemanal de martes a jueves, es decir dos pernoctas más–lo que equivale a 14 pernoctas mensuales-, pensión de €300 por cada hijo a cargo del padre y asignación del uso de la vivienda familiar a la madre hasta la mayoría de edad del menor. La casación declara la existencia de custodia compartida porque “la paridad temporal que establece el juzgado es en base a las mutuas aptitudes de los progenitores y de sus circunstancias personales, por lo que no se encuentra razón para eludir el nomen del sistema de custodia compartida, que de facto se ha establecido”, rebaja la pensión a €200 por hijo y, con cita de doctrina legal, limita el uso de la vivienda la esposa a la liquidación de los gananciales o como máximo dos años desde la propia sentencia de casación (es decir, entre la sentencia de primera instancia -05/11/2018- y el plazo máximo de asignación de uso por la Sala I, la exesposa ha podido disfrutar de la vivienda común sin compensar al esposo condueño durante casi cinco años).

STS 03/01/2022 (rec. 5544/2020): Contempla específicamente la prolongación del derecho de uso atribuido inicialmente a la esposa en caso de modificación de la custodia de exclusiva materna compartida. La esposa tenía el uso gratuito de la vivienda familiar desde el convenio regulador de enero de 2015; la sentencia de la AP que establece la custodia compartida es de 20 de julio de 2020, lo que significa que el uso gratuito se había prolongado durante 5 años y medio, a lo que se añade los 19 meses de tramitación del recurso de casación, en total más de SIETE años. La AP había atribuido esa prolongación de uso “hasta que se decida lo procedente del procedimiento de formación de inventario sin que dicho uso exclusivo pueda exceder de 3 meses”, contados desde la propia sentencia. En el recurso de casación la esposa pretende un plazo de 2 años o más con cita de jurisprudencia; la casación no fija plazo pero sí revoca el pronunciamiento relativo a los 3 meses y -novedosamente como ratio decidendi- al menos menciona para no prolongarlo todavía más, el uso gratuito que la esposa ha venido manteniendo por razón de la atribución originaria de la custodia: “En el presente caso, dado que los dos tienen ingresos, si bien los de ella no se cuantifican, que ella ha mantenido hasta ahora el uso de la vivienda con sus dos hijos menores y que el esposo solicitó, con anterioridad, el uso por ella hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o su venta y que el esposo reside en la vivienda de su actual pareja, esta sala entiende que no procede la fijación de un plazo exiguo de tres meses por lo que  declaramos que la recurrente podrá mantener el uso de la vivienda familiar hasta la venta o liquidación de la sociedad de gananciales”.

STS 20/04/2022 (rec. 3460/2022): Divorcio contencioso tramitado en un juzgado “de violencia”; los cónyuges -ella de nacionalidad ucraniana y licenciada en Derecho- tienen ingresos parecidos en torno a los €2.200 mensuales; la instancia atribuye la custodia de la hija y el uso de la vivienda familiar- privativa en exclusiva del marido- a la esposa, y pensión alimenticia de 400 euros a cargo del padre; éste recurre en apelación y solicita custodia compartida de la hija y  el uso compartido de la vivienda como casa nido, pero durante su tramitación compra otra vivienda y presenta escrito ante la audiencia renunciando a la alternancia en el uso; la sección 22 de AP Madrid interpreta que ha renunciado no solo a la titularidad del uso sino también a su limitación en el tiempo, por lo que mantiene la asignación indefinida a favor de la esposa pese a la custodia compartida; la casación admite el recurso del padre e interpreta que no había renunciado a la limitación temporal del uso de la vivienda, y con cita de doctrina lo atribuye a la esposa durante un año más desde la propia sentencia de casación, aclarando que ese es el plazo utilizado para la transición al nuevo régimen cuando se trata de progenitores con ingresos parecidos. Desde la admisión a trámite de la demanda en el juzgado “de violencia” (noviembre de 2017) hasta la expiración del uso concedido por el Supremo (abril de 2023), la esposa disfruta gratuitamente de una vivienda totalmente ajena durante cinco años y seis meses, pese a la acreditada igualdad de ingresos de ambos.

STS 28/04/2022 (rec. 2804/2021): En primera instancia se atribuye a la madre la custodia del hijo, el uso de la vivienda propiedad exclusiva del padre hasta la mayoría de edad del hijo y  pensión alimenticia a su cargo de €450;  la AP establece la custodia compartida, limita la pensión a €150 y limita el uso de la vivienda a dos años contados desde la propia sentencia de apelación (el niño tenía por entonces 8 años); la casación eleva la pensión alimenticia a €250 y prolonga el uso gratuito de la vivienda del padre durante dos años computados desde la propia casación. La cuantía de la pensión alimenticia fijada por el Supremo se basa en qué el propio demandante propuso dicha cantidad en alguno de sus escritos procesales y en la diferente situación económica de los progenitores; él acreditaba unos €2.500 mensuales y ella estaba desempleada al tiempo de los autos.

Crítica:

Esta sentencia (Marín Castán, Ángeles Parra, Seoane y Arroyo Fiestas ponente, sin votos particulares), representa un salto cualitativo en la consagración por la Sala I de beneficios económicos indirectos en favor del progenitor usuario por razón de la guarda, sin apoyo legal en el art. 96 CC ni especial fundamento decisorio. La vivienda era privativa del padre desahuciado, por lo que no cabe invocar el derecho de couso del guardador inherente al condominio (art. 393 CC), sino que cada día de permanencia de ella en una vivienda totalmente ajena es un beneficio económico recibido a costa del dueño en el propio interés de la madre, per relationem con la custodia atribuida. La vivienda estaba hipotecada, de modo que mientras se prolonga el uso de la no propietaria, el dueño se ve obligado a seguir pagando la totalidad de las cuotas del préstamo y, además, el alquiler de otra vivienda en la que materializar la custodia compartida ganada en juicio, por lo que esa prolongación del uso, durante la mitad del tiempo -los periodos en que el hijo convive con el padre- no beneficia en absoluto al “superior interés del menor” ni siquiera per relationem, sino exclusivamente a ella, y, perversamente, condiciona en contra del interés del hijo las posibilidades del padre de proporcionarle una segunda vivienda de características parecidas a la que fue familiar. Lo llamativo de este caso es que, en las sentencias citadas en los párrafos anteriores la Sala I utiliza como pretexto para la prolongación del uso de la vivienda por el progenitor que pierde la custodia exclusiva el debilísimo argumento de “facilitar el tránsito hacia la nueva situación”, sin consideración al tiempo de uso disfrutado gratis con anterioridad. Es decir, la prórroga al uso del que perdió la custodia exclusiva lo concede la propia casación. Pero en este caso, el “tránsito” ya había sido ponderado en la sentencia de la Audiencia, que, con todo el material probatorio, le había concedido a la madre una prórroga de dos años después del establecimiento por primera vez de la custodia compartida, o sea, desde la propia sentencia de apelación. La Sala I, sin siquiera revisar la valoración de ese material probatorio, establece aquí una nueva prórroga adicional a la anterior de otros dos años computados no desde la sentencia de la audiencia sino desde la propia sentencia del Tribunal Supremo.  El criterio del vencimiento y el artículo 96 CC en todos sus párrafos aparecen sacrificados en el altar del vaporoso “tránsito hacia la nueva situación”, de pura creación jurisprudencial, siempre en favor del progenitor que fue custodio exclusivo y que dejó de serlo por resultar vencido en juicio. Según el criterio de esta sentencia, para recuperar el uso de la vivienda propia no basta con vencer en juicio una y quizá dos veces, destruyendo el fundamento de la asignación del uso (la custodia exclusiva), sino que en cada una de las instancias judiciales el tribunal está facultado para conceder al ya no custodio exclusivo una y otra y otra prórroga de uso en lucro de quien ya carece del título jurídico para seguir disfrutando gratuitamente una vivienda ajena sin invocar ningún precepto legal en que se apoya, ni desarrollar otro fundamento decisorio en los principios generales de interpretación legal o en las fuentes de creación del Derecho. En la fundamentación jurídica de esta sentencia, y en las anteriores que parecen servirle de pauta, ni siquiera se contempla el interés de ella como el “más necesitado de protección” (art 96.4 CC), se resuelve  siempre en desconsideración e incongruencia con las alegaciones y peticiones de las dos partes, ni siquiera se invoca el recurrente comodín del interés superior del menor, y en este concreto caso, el concreto pronunciamiento no contiene absolutamente NINGUNA fundamentación jurídica de la ulterior prórroga del uso (FJ Séptimo, párrafo 7º de la ponencia de Arroyo Fiestas), lo que sin duda abriría brecha a su posible impugnación en vía constitucional.  En resultado práctico de esta sentencia es que la madre habrá disfrutado gratis una vivienda totalmente ajena desde la separación a mediados del 2016 hasta el 28 de abril del 2024, es decir casi ocho años, de los cuales unos 38 meses ni siquiera tenía atribuida la custodia exclusiva. La práctica de los despachos notariales ilustra sin género de dudas hasta qué punto está socialmente extendida la idea de que la jurisprudencia que ejemplifica esta sentencia significa que el divorcio puede acarrear, en particular para uno de los sexos, la pérdida de la vivienda propia en términos económicamente intolerables, y hasta qué punto esa percepción social está condicionando no solo decisiones de inversión de máxima relevancia sino la propia creación de familias.

Nuevo STS 25/11/2022 (rec. 1.656/2022):  Matrimonio de 4 años de duración en que se establece la custodia compartida por semanas de la hija menor y se asigna el uso de la vivienda – privativa en su totalidad del marido- a la madre, con carácter indefinido, esto es sin fijación de plazo, estableciéndose con contribución desigual a los gastos alimenticios (€800 el marido y €100 la esposa) y pensión compensatoria de un año a favor de la esposa. La casación estima el recurso y limita el uso de la vivienda a dos años “computable desde la fecha de la presente sentencia, con el fin de facilitar a la progenitora y a la menor la transición a una nueva residencia”. El marido había presentado demanda en el juzgado el 9 de abril del 2019 y el uso de la vivienda se prolonga hasta el 25 de noviembre del 2024, por tanto cinco años y siete meses de uso gratuito por la esposa de una vivienda totalmente ajena.

SAP Madrid -22ª- 25/11/2016, rec. 48/2016 (ponente Gonzálvez Vicente): Uso a la madre, pese a custodia compartida, por cinco años desde la sentencia de la audiencia, desestimando su petición de alternancia por cursos escolares. La sentencia no fundamenta de ningún modo el plazo de 5 años.

Nuevo SAP Badajoz -3ª- 27/12/2022, rec. 384/2022: Expresiva de cierta tendencia a expandir el criterio de la alternancia en el uso a casos limítrofes con la custodia compartida, al tratarse de un caso de custodia repartida. Matrimonio con dos hijos menores que en el divorcio inicial la custodia y el uso de la vivienda -ganancial- queda atribuido a la madre; a los tres años uno de los dos hijos abandona la vivienda y se desplaza a vivir con el padre en otra alquilada; el padre demanda modificación de la custodia y supresión del uso; en el juzgado se le atribuye al padre la custodia sobre ese hijo menor y pensión alimenticia a cargo de la madre, pero se mantiene el uso exclusivo de la vivienda a la madre y la hija que queda con ella, sobre la base de que el interés del padre es exclusivamente económico para vender la vivienda, mientras que la madre estaba defendiendo el interés de la hija en continuar residiendo en lo que fue vivienda familiar. La AP estima el recurso, rechaza que ni la intención manifestada de los progenitores ni la voluntad de uno o de ambos hijos sean determinante del uso de la vivienda y lo atribuye por años alternos a cada uno de los progenitores, comenzando por la madre, hasta que se proceda a su liquidación.

Nuevo SAP Madrid -22ª- 10/01/2023, rec. 679/2021: En la reseña de esta sentencia hay que recordar que concurrían hijos menores, y que aunque la ponencia es inexpresiva sobre el particular, su sentido resolutorio no desvirtúa la tendencia que parece imponerse, incluso en esta sección de la AP de Madrid, de reconocer prevalencia a la propiedad privativa del marido sobre la ponderación de los intereses de los dos ex cónyuges cuando ya no hay hijos menores. Custodia compartida por semanas alternas desde la instancia, sin pensión a cargo de ninguno de los progenitores y gastos extraordinarios por mitad (padre con ingresos de €1.200, y madre con pensión de invalidez de €1.500). La vivienda, íntegramente privativa del padre, se le asigna él en primera instancia, pero la AP estima el recurso de la madre y distribuye el uso entre ambos por periodos anuales alternos, comenzando por el padre, pese a que la madre había comprado otra vivienda con su nueva pareja en Murcia.

Nuevo SAP Madrid -22ª- 31/03/2023, rec. 665/2022 (ponente María Rosario Hernández Hernández): Extraña sentencia, que se reseña aquí por la entidad de la audiencia que la dicta y porque, de sentar precedente, habría que concluir que el sistema de casa nido con alternancia de convivencia entre progenitores, entre otras variantes de custodia compartida, aboca a la inmediata liquidación de la vivienda familiar, incluso de oficio por tribunal (¡). La instancia de juzgado ”de violencia” establece la custodia compartida de los hijos por semanas alternas y asigna a los hijos -pero no a ninguno de los padres- el uso de la vivienda. La apelación, con reconocida incongruencia extra petita, declara la desafectación de la vivienda para quedar incursa en procedimiento de liquidación de bienes en proindiviso, y justifica el apartamiento flagrante de las peticiones de las partes en que el asunto afecta a menores de edad y se está en presencia de una cuestión de orden público con derogación de los principios dispositivo y derogación: “como quiera que la custodia se instaura compartida alternativa por semanas, no procede su atribución a los menores, al ser esta medida conflictiva en coyuntura de desacuerdo, como es el caso, siendo lo procedente que quede desafectada, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, reservando a las partes cuantas acciones entiendan les incumban sobre el inmueble en cuestión, para su ejercicio en el proceso correspondiente, al margen de uno de familia, y habida cuenta se ha regido este matrimonio por el régimen económico matrimonial de absoluta separación de bienes, de donde no va a tener lugar en momento alguno liquidación de sociedad legal de gananciales (cauces de los artículos 809 y 810 de la L.E. Civil)”. Lo cierto es que del resumen de antecedentes de la primera instancia resulta inequívocamente que el matrimonio estaba en gananciales hasta la sentencia de divorcio, y no en separación de bienes como afirma la apelación para excluir en su “desafectación“ el procedimiento liquidatario del REM.

 

USO DE LA VIVIENDA POR HIJOS MAYORES DE EDAD; USO SI NO HAY HIJOS

DOCTRINA GENERAL. EXTINCIÓN DEL USO AL LLEGAR A LA MAYORÍA DE EDAD.

El derecho de uso atribuido a los hijos menores de edad y al progenitor titular de la guarda no se extiende más allá de la mayoría de edad de aquellos.

Matices:

+ Si la sentencia en que se atribuyó el uso no contemplaba expresamente esta circunstancia extintiva sino que lo confería con carácter indefinido o sin indicación de plazo, la extinción debe ser objeto de una nueva resolución judicial a través del correspondiente incidente de modificación de medidas. Una demanda de desahucio contra el usuario basada solo en la mayoría de edad de los hijos seria por el momento inadmitida o desestimada por falta de título ejecutivo.

+ La extinción solo opera a la mayoría de edad del único o del más joven de los hijos; en caso de pluralidad de hijos, el que algunos vayan alcanzando la mayoría de edad no viene traduciéndose, en la práctica judicial vigente, en una modificación del estatuto jurídico del derecho de uso ni en un recálculo de las obligaciones alimenticias de habitación a cargo del progenitor privado totalmente del uso.

+ Procede la extinción tanto si el procedimiento en que se atribuyó el uso fue contencioso como si fue amistoso y el progenitor privado del uso consintió la atribución indefinida (STS 20/06/2017, nº 390/2017, rec. 2345/2016). No opera la vinculación a lo pactado, sino que la nueva jurisprudencia sobre esta materia se considera por si sola alteración sobrevenida de las circunstancias.

La doctrina fue fijada en la STS 1ª pleno- de 05/09/2011 (rec 1755/2008): La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección (art 96.1 CC) se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar. Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el art 96 más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art 96 no depara la misma protección a los mayores. Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96 más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los arts 142 y ss que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los arts. 142, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los arts. 142 , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del art 96, según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

Confirman doctrina:

STS 30/03/2012 nº 183/2012, rec. 1322/2010: Revoca la alzada, de la Sección 10ª de Valencia, declarando extinguido el uso sobre la vivienda familiar, y sin fijación de plazo para el desalojo (las hijas ya eran mayores de edad al tiempo de la primera instancia).

 STS 11/11/2013 (rec. 2590/2011):La atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del art. 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. De manera que alcanzada la mayoría de edad por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas.”

STS 12/02/2014. nº 73/2014, rec. 383/2012: Confirma alzada, declarando extinguido el uso, de la sección 22ª de Madrid “pese a la ambigüedad del juicio de ponderación realizado por la Audiencia”.

STS 06/10/2016, rec. 1986/2014: Los hijos ya eran mayores de edad en el momento del divorcio, la vivienda era común a los dos pero los hijos vivían solo con la madre; se atribuye en la instancia a ambos progenitores por periodos alternos de dos años. Confirma instancia y revoca alzada, procedente de la sección 22 de Madrid, que había otorgado el uso a la madre hasta que los hijos alcanzasen independencia económica.

STS 25/10/2016, s. 636/2016, rec. 3553/2015: Declara extinguido el uso indefinido habiendo alcanzado el hijo la mayoría de edad durante la tramitación del proceso. Sentencia importante, porque declara la aplicación al supuesto del 149.1 Cc (la opción de pago de la prestación habitacional corresponde al progenitor y nunca al hijo mayor de edad) en términos mucho más claros que las sentencias que fijan doctrina: “la custodia que pudo establecerse a su favor durante un periodo de su minoría de edad desaparece por la mayoría de edad y si este necesitara de la vivienda, puede pasar a residir con cualquiera de sus progenitores en función de que el alimentante decida proporcionarlos manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.”

STS 21/12/2016, nº 741/2016, rec. 151/2016: Asigna el uso del domicilio familiar por dos años al padre y a la hija mayor de edad, que ya vivían allí, dado que la madre lo abandonó pues contaba con otra vivienda.

STS 14/03/2017, rec. 1021/2016: Confirma instancia y revoca alzada declarando extinguido el uso (la sentencia casada procede de la sección 24 de Madrid, a la que critica explícitamente por su desconocimiento de la doctrina de la Sala).

STS 20/06/2017, nº 390/2017, rec. 2345/2016: Se mantiene a la esposa y al hijo en el uso de la vivienda familiar solo hasta la liquidación de los gananciales, entre lo que estaba la vivienda, porque lo habían venido disfrutando desde 2008, en que el hijo había alcanzado la mayoría de edad. No concede ninguna prórroga.

R DGRN. 20/10/2016: No habiendo hijos menores de edad, no pude acceder al registro de la propiedad la atribución de uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges por tiempo indefinido pactada en convenio regulador de divorcio. –

Es importante señalar que la jurisprudencia que quedó fijada en la sentencia citada de 2011 no responde a un cambio de tendencia motivada por la evolución social o por una más matizada interpretación de un concreto precepto legal (art 96 CC.), sino que tiene como trasfondo sustantivo la “provisionalidad y temporalidad “, con carácter general, del uso de la vivienda total o parcialmente ajena, y su vinculación teleológica a las necesidades de los hijos menores, tratándose de una figura excepcional y de interpretación restrictiva en tanto que contraria a la plenitud vocacional de los Derechos Reales. Este principio básico del Derecho Privado, muy adulterado en materia de Familia por la expansividad exorbitante del anglosajón “interés superior del menor”, se había manifestado ya antes en materia de relaciones de los propietarios de la vivienda con terceros:

 STS 22/04/2004, nº 310/2004 (rec. 1738/1998): Se discutía la oponibilidad del derecho de uso al adjudicatario de la vivienda en un procedimiento de ejecución hipotecaria. “El derecho de uso de la vivienda familiar regulado en el art. 96 del Código Civil, se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad; en la sentencia de divorcio de 1988 se atribuye el uso de la vivienda a Dª Cristina “teniendo en cuenta lo establecido en el art. 96 del Código Civil”, de lo que cabe colegir que tal atribución, al no fijarse un límite temporal de acuerdo con el art. 96.3 se hizo en razón a existir un hijo del matrimonio menor de edad cuya guarda y custodia se encomendaba a la madre. El mantenimiento de eficacia del derecho de uso así concedido, con carácter indefinido, durante toda la vida de la beneficiaria del mismo, frente a los terceros adquirentes de buena fe, contraviene esos caracteres esenciales del derecho, de provisionalidad y temporalidad, y entraña el que las necesidades familiares (inexistentes en estos momentos al haber alcanzado hace años su mayoría de edad el hijo menor del matrimonio, tenía 17 años en 1988) sean sufragadas por terceros extraños, a quienes, en todo momento, se les ocultó la existencia de ese derecho de uso.”

Nuevo STC 06/03/2023 (s. 12/2023). Asunto Maria Paz Iglesias Casarrubios, caso ultra conflictivo, de repercusión en los medios. Divorcio en el 2007 en el Jz 24 de Madrid; la vivienda familiar, propiedad íntegramente privativa del marido, queda asignada en uso a la madre y a las hijas comunes que quedan bajo su custodia; se establecen visitas para el padre en un punto de encuentro. No obstante, la madre apela alegando que las hijas no habían sido oídas por el juez, lo que es desestimado en apelación (sección 22ª de Madrid) siendo inadmitido el recurso de casación y el de amparo ante el TC; presenta demanda ante el TEDH, que aprecia violación del art. 6 del CEDH por no haberse oído a la hija que tenía más de 12 años (S TEDH 11/10/2016 asunto Iglesias Casarrubios y Cantalapiedra Iglesias c. España). En 2017 el padre demanda modificación de medidas, solicitando la extinción del derecho de uso de la vivienda y de la pensión alimenticia; La instancia (mismo juzgado y mismo juez que el procedimiento inicial) declara extinguido el uso de la vivienda, pero desestima la extinción de la pensión alimenticia por falta de independencia económica de las hijas. La madre apela pidiendo nulidad de actuaciones porque la grabación de la vista era incompleta y otros motivos, e impugnando la extinción del derecho de uso, lo que es desestimado en apelación; la madre recusa a la sección 22 de la audiencia de Madrid (Eduardo Hijas, Eladio Galán y Jose Mª Prieto), lo que es desestimado por la sala de recusaciones en 2018; pierde también la apelación y recurre en casación en ambos efectos, lo que es inadmitido por la sala primera en 2019. Recurre en amparo al TC que por esta sentencia desestima íntegramente el recurso en cuanto a la inexistencia de vulneración a un proceso con todas sus garantías, del derecho al juez ordinario, de incongruencia omisiva, de derecho a la prueba, del derecho a la tutela judicial efectiva. Respecto a la extinción del derecho de uso, pondera que, aunque las hijas no hayan alcanzado la independencia económica, la vivienda era propiedad exclusiva del marido, que la señora iglesias Casarrubios había contraído nuevo matrimonio y su ulterior marido tenía una vivienda en Madrid en la que podría vivir con otro hijo habido de esta nueva relación; que ella misma tenía una vivienda en copropiedad en la que habitaba su madre y con la que en más de una ocasión había convivido, y que era copropietaria junto con su esposo de otro inmueble en Pontevedra donde acudían ocasionalmente, mientras que el ex marido solo tenía en propiedad la vivienda cuyo uso había perdido más de 10 años antes, residiendo en otra por la que tenía que pagar alquiler; que era significativamente superior el nivel de ingresos de la demandante respecto a su ex marido y sobre todo, que la jurisprudencia del TS determina la extinción del derecho de uso con ocasión de la mayoría de edad de los hijos articulando sus posteriores derechos habitacionales por la vía general de la prestación alimenticia, sin vulneración constitucional alguna (la fiscal del TC discrepa de esto último con una asombrosa argumentación metajurídica). Aparte de otras derivadas, este caso suscita dos cuestiones importantes en relación con la asignación del uso de la vivienda: a.- que la denegación del amparo por el TC ha producido el efecto en materia de doctrina legal diametralmente opuesto al pretendido por la recurrente; mientras que la Sala I ha venido defendiendo una ponderación del interés más necesitado de protección para la asignación del uso de la vivienda tras la mayoría de los hijos comunes, en este caso la sección 22 AP Madrid fundamentó la extinción del uso en que la vivienda era de propiedad exclusiva del marido privado de su uso, y ese derecho -no tanto “interés”- es el que debía prevalecer como criterio determinante de la asignación del uso (SAP Madrid -22ª-02/04/2019 rec. 512/2018, FJ 5º).  b.- Si la demanda de amparo constitucional suspendió efectivamente la ejecución de la sentencia, la demandada habrá seguido ocupando una vivienda totalmente ajena sin pagar nada por ella desde la primera sentencia que le priva del uso (19 de septiembre del 2017)  hasta al menos la de denegación de amparo (14 de abril del 2023); es decir cerca de SEIS AÑOS, pese a haber perdido todos los procedimientos y todos los recursos en todas las instancias, todos  con costas a su cargo e incluso haber sido multada por mala fe procesal.

Hay razonamientos parecidos en STS 01/09/2001, STS 31/07/2003, STS 16/02/2006, etc..

Y a nivel de jurisprudencia menor, con el mismo carácter de principio general, restrictivo de la prolongación indefinida del uso:

SAP Madrid -24ª- 12/12/2007, rec. 840/2007   :la atribución del domicilio familiar que ahora enjuiciamos, es siempre temporal, no puede reconocerse a un consorte un derecho de uso vitalicio, pues ello redundaría en perjuicio de los derechos de propiedad del otro consorte, y ha de encontrar siempre su límite en la desaparición de las razones que motivaron la atribución, esto es, independencia delos hijos, desaparición del interés que integraba la necesidad de protección, y, en todo caso, el momento dela liquidación de la sociedad legal de gananciales, limite final de la atribución, sentido este en el que se ha venido a pronunciar las sentencias de 13 de diciembre de 2002 , de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 7 de octubre de 2002 , o la de 13 de diciembre del mismo año, de esta misma Audiencia Provincial, la de 14 de junio de 2002, de Santa Cruz de Tenerife , y, finalmente, la de 26 de febrero de 2003, de la Audiencia Provincial de Gerona, entre otras muchas.” No obstante, prórroga el uso de la esposa durante otro año más, salvo que antes hubieran liquidado los gananciales estableciendo que a partir de ahí el uso sería alternativo por años comenzando el marido, con la finalidad de evitar “comportamientos obstruccionistas que pudiera desplegar el consorte favorecido por la asignación del uso”.

SAP Madrid 22 10/01/2017, rec. 109/2016: la atribución de uso no tiene otra finalidad que la de mero alojamiento tras la quiebra matrimonial, sin conferir a los beneficiarios derechos superiores de los que deriven del título de ocupación. Y ha de tenerse en cuenta que la asignación del uso que nos ocupa ha de hacerse siempre con carácter temporal, pues concluye en general, en último término, a la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaran los litigantes, a solicitud de cualquiera de ellos, por los cauces de los artículos 806 y siguientes de la LEC, en coyuntura de desacuerdo, o al de la división de cosa común, o de la venta extrajudicial, caso de acuerdo entre los ex consortes. Efectivamente, como también expresa la SAP de Madrid, Sección 22ª, núm. 271/2004 de 4 mayo (JUR 2004\316208), el derecho de uso que, respecto del domicilio familiar, puede ser sancionado, en pro de uno u otro cónyuge, en los procedimientos de separación, divorcio o nulidad, no ostenta, salvo acuerdo de las partes, carácter indefinido o vitalicio.

SAP Sevilla 2ª-23/01/2012, rec. 6353/2011: Limita a 4 años desde la sentencia de apelación la prolongación del derecho de uso concedido en origen indefinidamente a la esposa y a los hijos, en consideración a qué en la casa convivía el compañero sentimental de la madre “con quien mantiene una relación estable y duradera en el tiempo”,  y que los hijos, de 22 y 20 años, estaban cursando estudios de empresariales e Ingeniería Industrial,  “teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y que tal derecho de uso no puede ser vitalicio ni indeterminado…”

Nuevo SAP Valencia -10ª-20/03/2023, rec. 369/2022: Reduce de 15 a 5 años -como mínimo-, y condicionado a la liquidación de los gananciales, la asignación por un juzgado “de violencia”  a la esposa del uso de la vivienda ganancial, único inmueble del matrimonio, con 62 y 60 años de edad, sin hijos a cargo, él en desempleo tras ser despedido, y ella sin trayectoria laboral ni ingresos y con una minusvalía del 66%; confirma pensión compensatoria indefinida de €400 y aparte : “el tiempo por el que se ha atribuido el uso (quince años) se considera excesivo, siendo un inmueble común, cuya realización o adjudicación a uno de ellos compensando al otro permitirá que dispongan de recursos para hacer frente a la necesidad de vivienda, por lo que se estima adecuado que la atribución de uso tenga lugar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, no constando que el bien esta gravado con hipoteca, si bien con el limite (periodo mínimo) de cinco años que se solicitó de modo principal por el apelante”.

En doctrina administrativa:

R. DGSJ 17/05/2021: No es inscribible en el RP una asignación indefinida del derecho de uso a favor de uno de los excónyuges, acordada en un convenio privado de divorcio homologado judicialmente, si no existen hijos menores de edad; de haberlos, aun atribuido con carácter indefinido, el carácter temporal de tal derecho de uso resultará indirectamente de la edad de los hijos; si hay hijos mayores la asignación debe también tener carácter temporal.

Nuevo R.DGSJFP 28/07/2022: Confirma doctrina, ya después de la reforma del artículo 96 CC por la Ley 8/2021. Convenio de divorcio de 2017 que se atribuye el uso de la vivienda familiar vivienda a una hija menor de edad y al progenitor en cuya compañía quedaba, sin especificación de plazo de duración; se presenta el convenio en el registro en el año 2022, siendo ya la hija mayor de edad; la registradora califica negativamente invocando los principios de especialidad y determinación para exigir que se especifique si el derecho debe subsistir y hasta cuánto así como todas las circunstancias personales de identificación de la propia hija por pasar a ser ella ya cotitular del derecho. La DG confirma la nota, especificando que el derecho de uso sobre la vivienda familiar es ajeno a la distinción entre derechos reales y de crédito y no tiene carácter patrimonial sino familiar, lo que le atribuye consecuencias especiales, como la disociación entre la titularidad del derecho (exclusivamente del cónyuge) y el interés protegido (el de la familia); o la distinción entre un derecho ocupacional y una limitación de disponer para el titular dominical. Por tanto, al tratarse de un derecho inscribible, y por tanto oponible a terceros, es preciso determinar su contenido básico, especialmente su duración temporal, determinada o determinable, pero no indefinida.

Cumplido el plazo, la extinción del derecho de uso se hace efectiva mediante el correspondiente desahucio por precario. Ej: SAP Asturias 24/02/2011 (rec. 114/2010), en un caso de desahucio por precario de los padres contra sus propios hijos alcanzada por éstos la mayoría de edad.

Igual: SAP Huelva -2ª- 06/06/2019 , rec. 270/2019: Revocando la instancia, admite el desahucio por precario de un padre contra su hijo, pues el derecho a reclamar alimentos al familiar no justifica la ocupación del inmueble.

Aplicación de la doctrina en la jurisprudencia menor.

Es llamativa la situación en la Audiencia Provincial de Madrid, en que hasta el 2015 -al menos- ha habido diferencias de criterio entre las dos secciones especializadas en Derecho de Familia así como matices resolutorios dentro de la misma sección, en función del ponente. Ejemplos:

Sección 24ª, prolongando el uso hasta la independencia económica de los hijos:

SAP Madrid -24ª- 17/09/2015, aclarada por auto de 11/12/2015, revocando instancia del Jz. 66 de Madrid, que la había fijado harta la mayoría de edad.

Sección 22ª, declarándolo extinguido por la mayoría de edad de los hijos:

SAP MADRID -22ª- 25/09/2013 (rec 1448/2013), ponente Neira Vázquez: Revocando instancia, no prolonga el uso ex 96.2 CC, por haber alcanzado la hija la mayoría de edad: ”Habiendo rebasado la hija común la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación no resulta factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y ss CC en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. Es claro que la atribución de uso y disfrute de la que constituyó la vivienda familiar ha de ser extinguido por causa de la desaparición de las circunstancias que lo motivaron siendo así que, dejada sin efecto aquella atribución, la vivienda en lo que concierne a su naturaleza jurídica constituye ya un bien común perteneciente en régimen de proindiviso cuya comunidad ha de regirse conforme a las previsiones de los artículos 392 y ss CC de manera que cada partícipe puede servirse de los bienes siempre que disponga de ellos conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad.”.

Otras de la 22: en el mismo sentido: SAP Madrid -22ª- 10/03/2014, (rec. 413/2013); SAP Madrid -22ª- 29/04/2014 (rec. 352/2013); SAP Madrid -22ª- 14/07/ 2015 (rec. 1281/2015)

SAP Madrid -22ª- 03/10/2014, rec. 1126/2013. Procede el uso de la vivienda familiar con alternancia anual entre los dos progenitores, alcanzada la mayoría de edad de la hija.

SAP Madrid -22ª- 28/11/2014, rec. 247/2014: Misma solución “para evitar comportamientos obstruccionistas a la liquidación o división o a la venta susceptibles de desplegar por el beneficiario en exclusiva con el uso que hicieran irreales o ilusorios los derechos dominicales del legitimo cotitular”.

SAP Madrid – 22- 02/12/2014, nº 1042/2014, rec. 175/2014: Asigna el uso durante dos años desde la fecha de la sentencia de instancia, de una vivienda que nunca fue familiar, a la madre y al hijo mayor de edad que convive por semanas alternas y a partir de ahí por años alternos, empezando el padre, hasta la efectiva liquidación.

SAP Almería -2ª- 19/06/2014, rec. 267/2014: Limita el uso de la vivienda por el hijo y la madre a tres años después de alcanzada la mayoría de edad o antes, si alcanza la independencia económica.

EFECTOS DE LA EXTINCIÓN DEL DERECHO DE USO:

La extinción por haber alcanzado el menor la mayoría de edad no es causa de reducción de la pensión alimenticia. (en derecho catalán):

 SAP Gerona -2ª- 29/11/2019 (rec. 630/2019): Resolución dudosamente extrapolable: el derecho de uso se había extinguido por la causa prevista originariamente en el convenio regulador del divorcio, que era precisamente la mayoría del hijo. Con ocasión la demanda reconvencional interpuesta por el padre para hacer valer dicha extinción, pidió también la reducción de la pensión invocando como único argumento el aumento sobrevenido de los medios económicos de la madre, pero no la disminución de los suyos. En la instancia se le concede la reducción pero la apelación revoca ese único pronunciamiento, argumentando además que la extinción del uso habría de implicar el pago de un alquiler por la madre custodia, pero no aumenta la cuantía, quizá por razones procesales de congruencia no explicitadas.

Extinguido el derecho de uso, procede la acción de desahucio por precario incluso contra los propios hijos:

Nuevo SAP Almería -2ª- 11/10/2016, rec. 998/2015: la sentencia de divorcio que establece el uso alternativo de la vivienda es directamente ejecutable aunque no contenga un pronunciamiento explícito de condena al desalojo del inmueble. El recurso contra la misma no suspende su ejecutividad.

SAP Pontevedra -1ª- 21/09/2018, nº 308/2018, rec. 279/2018: En consecuencia, no gozando título alguno posesorio del inmueble los dos demandados, hijos del actor se impone la estimación de la demanda toda vez que si madre no ostenta ya ningún eventual derecho exclusivo ni compartido sobre la planta baja de la casa, que pueda legitimar su uso por contar con su autorización, hallándose efectivamente en precario como sostiene el actor.

Nuevo SAP Vizcaya -4ª- 20/12/2018, rec. 913/2018: Idéntico criterio: la sentencia que establece la extinción del derecho de uso de uno de los cónyuges es directamente ejecutable. Revoca la instancia, con la particularidad de que la vivienda era común y no se discutía la recuperación del uso sino el desalojo por la madre que lo había perdido, a efectos de pudieran llevarse a efecto “las decisiones que puedan tomar las partes sobre la cosa común”

SAP Huelva -2ª- 06/06/2019, rec. 270/2019: Revocando la instancia, admite el desahucio por precario de un padre contra su hijo, pues el derecho a reclamar alimentos al familiar no justifica la ocupación del inmueble.

Nuevo SAP Pontevedra -3ª- 03/06/2022 (rec. 281/2022). Básica en esta materia. Con exhaustivo resumen de jurisprudencia, desmonta el argumento clásico que había venido pretendiendo amparar la resistencia rebelde frente a la ejecución mediante desahucio con intervención de la comisión judicial y auxilio de la fuerza pública, consistente dicho argumento en que: “es nulo el auto que acordó despachar la ejecución, al no contener la resolución pronunciamiento de condena y ser meramente constitutiva, no contemplando que, cuando se extinga el derecho de uso de la vivienda familiar por el transcurso del plazo fijado en aquella, tenga la ejecutada que abandonarla”

El uso exclusivo por uno de los cotitulares tras haberse declarado su extinción puede generar indemnización a favor del privado del uso.

El tema de la indemnización por el uso exclusivo de la vivienda resulta oscurecido por la interferencia de los hijos, mayores o menores de edad como titulares del derecho de uso,  en los que el disfrute por el progenitor custodio de una vivienda total o parcialmente ajena no se ha venido cuantificando como regla general como un beneficio del cotitular privado del uso a favor del otro sino como una consecuencia inherente al deber de ambos de proporcionar vivienda a sus hijos en su modalidad de habitación. Este epígrafe alude a la situación conceptualmente pura en que, enfrentados como únicas partes procesales los cónyuges o miembros de la pareja, uno de los dos permanece ocupando una vivienda que no es totalmente propia durante algún tiempo, ya sea porque el derecho de uso atribuido a su favor ha caducado, se ha extinguido o se ha declarado sobrevenidamente ilegítimo, o bien que porque por vía de hecho con ocasión de la crisis de pareja uno de los miembros permanece dentro y el otro se ve obligado a salir.

La jurisprudencia de los tribunales provinciales es por el momento fragmentaria debido precisamente a la interferencia frecuente del factor “uso asignado a los hijos”. No obstante, las resoluciones que se reportan apuntan al reconocimiento a cada uno de los con titulares del derecho a utilizar la vivienda conforme a su destino al amparo del artículo 394 del Código Civil, sin que el uso exclusivo sea de por sí ilegítimo, ni faculte para el ejercicio de acciones de desahucio, recuperación de la posesión, o extinción del condominio. No obstante, se viene reconociendo, no solo en los tribunales catalanes,  derecho a indemnización al excluido del uso, presuponiendo de algún modo un perjuicio encubierto, si ha mediado al menos un requerimiento del cotitular de la vivienda desahuciado, jurídicamente fundamentado, cuantificándose dicha indemnización por referencia a lo que costaría el alquiler de la misma vivienda a precios de mercado.

Aunque dictada en un caso de comunidad hereditaria, parece que la tesis de la Sala I acerca de que el uso solidario implica la alternancia entre todos los condueños por periodos temporales iguales así resulta de:

STS 09/12/2015 (rec. 2482/2015): “al tratarse de una vivienda indivisible en la que la convivencia de todos los comuneros es imposible por el conflicto permanente que existe entre ellos. Precisamente, atendiendo a circunstancias de tal naturaleza, las sentencias de esta Sala de 23 de marzo de 1991 y 31 de julio de 1998 , citadas por la recurrente se incluirán por un sucesivo y cronológico uso exclusivo de la vivienda por cada uno de los comuneros, pues la norma general de solidaridad y simultaneidad no puede entenderse de modo absoluto y para todo supuesto, sino que podrá atemperarse a las circunstancias personales y materiales que concurran en el caso enjuiciado.”

Reconociendo el derecho a la indemnización:

STSJ Cataluña 20/17/2017 (rec. 41/2017): Aplica derecho foral. Vivienda en proindiviso entre los dos miembros de una pareja de hecho. Sobrevenida la crisis de convivencia, la mujer abandona la vivienda e inicia el ejercicio de la acción de extinción del proindiviso, que se materializa en un acto de conciliación en el que ambos acuerdan la venta y seguir pagando por mitad las cuotas de la hipoteca. El hombre continúa sin embargo utilizando en exclusiva la vivienda, pese haber sido requerido por ella para que dejara de usarla, en consideración a lo cual la sentencia le reconoce la indemnización equivalente a un informe de una agencia inmobiliaria sobre el alquiler de la misma pero solo a partir de la fecha de requerimiento: “No se trata de aplicar una indemnización automática por el citado no uso del otro comunero que se opone al uso excluyente por parte de otro comunero que tiene una cuota del 50 %, sino que justificado que el uso exclusivo del inmueble por parte del Sr. Anton lo ha sido en contra de la voluntad de la Sra. Herminia quien le requiere para que cese en la exclusiva ocupación, deba indemnizársele en los perjuicios   causados y que pueden cuantificarse en las rentas derivadas de una ocupación por tercero”

Nuevo AAP Barcelona -12ª- 27/12/2019: (rec. 100/2019): Procede la ejecución de la sentencia que había establecido el uso alternativo de la vivienda común entre los dos copropietarios por trimestres alternos, tras la negativa del ejecutado a desalojarla. Si con ocasión de la ejecución se acredita las perjuicios al ejecutante como pudiera ser el devengo de cuotas hipotecarias, pueden reclamarse también con ocasión del procedimiento ejecutivo sin necesidad de iniciar un proceso nuevo.

 

PREVALECE LA EXTINCIÓN DEL USO SOBRE LOS PACTOS ENTRE PROGENITORES. REVISIÓN DE DICHA DOCTRINA.

STS 20/06/2017, nº 390/2017, rec. 2345/2016: “La interpretación de la sala, a la que debe estarse para resolver el presente recurso de casación, es la de que el tercer párrafo del art. 96 CC  art.96 CC no autoriza a imponer, a falta de acuerdo entre las partes, un uso indefinido e ilimitado de la vivienda familiar. En el caso no existe un acuerdo de atribución del uso indefinido a la esposa, pues el convenio, y la sentencia de divorcio de 11 de septiembre de 2007 que lo homologó, lo que hicieron fue dar cumplimiento al primer párrafo del art. 96 CC ( art.96 CC, conforme al cual, «el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden». El convenio no hizo otra cosa que recoger la norma legal, habida cuenta de que en el momento del divorcio había un hijo menor cuya guarda y custodia se atribuía a la madre.”

En desconcertante bandazo, la tesis consagrada por la sentencia anterior ha sido desacreditada por la siguiente:

STS 20/04/2022 (rec. 5684/2021): En el convenio de divorcio inicial los progenitores pactaron la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa y los hijos hasta que el menor de ellos alcanzara la independencia económica; el padre interpone demanda de modificación de efectos solicitando la limitación de ese uso hasta la mayoría de edad de conformidad con la jurisprudencia asentada tras la sentencia del 2011; la instancia desestima su demanda pero la apelación (sección 22ª AP Madrid) acepta la limitación del uso, que es revocado en casación sobre el argumento de que la nueva jurisprudencia no es en sí misma cambio sustancial de las circunstancias y que en el caso concreto ninguna otra alteración había sido ni probada ni siquiera alegada por el padre demandante por lo que debe prevalecer la vinculación a lo acordado en el divorcio inicial.

 

PONDERACIÓN DEL INTERÉS MÁS NECESITADO DE PROTECCIÓN.

 A partir de la sentencia de 11/11/2013, si la extinción del uso se pretende vía incidente modificación de efectos, la Sala considera que tal pretensión debe coordinarse con la ponderación en ese momento del “interés más necesitado de protección”, entre los dos progenitores, a efectos de prorrogar temporalmente (en general, 2 años) el uso concedido al progenitor custodio, más allá de la mayoría de edad de los hijos. Lo cierto es que en las sentencias de tribunales inferiores en que se aplica esta doctrina, la prórroga se aplica generalmente no desde el día en que el menor cumple 18 años, sino desde la fecha de la propia sentencia, que puede ser muy posterior, siendo el retraso no siempre imputable a la desidia del no usuario en demandar, sino a la tardanza de la respuesta judicial. Además, no suele apreciarse que el “interés más necesitado” de protección entre los dos progenitores pudiera – o debiera- haber sido objeto de valoración en la sentencia en que se atribuyó el uso, por hipótesis muchos años anterior a que los hijos alcanzaran la mayoría de edad, por lo que es dudoso que el articulo 96.3 CC proporcione coartada legal para proceder a una nueva valoración de la situación de los progenitores al cumplir 18 años el menor de todos los hijos, puesto que cada progenitor debió haber provisto de antemano sus propias necesidades de vivienda para tal hipótesis, de seguro advenimiento a fecha cierta. El sesgo asistencialista de esta jurisprudencia llama la atención porque no se trata de una cuestión de ius cogens, al no afectar a menores, sino de naturaleza exclusivamente económica, por lo que: a) La prórroga debe ser solicitada, vía demanda o reconvención, por quien la pretenda, con carácter preclusivo; b) la ponderación del interés protegible no puede ser introducida por el tribunal de oficio en ninguna de las instancias, incluida la casación; y c) la prueba de dicho interés corre a cargo de quien pretende la prórroga; a quien la impugna basta con acreditar la mayoría de edad de los hijos.

STS 14/11/2012, nº 700/2012, rec. 785/2010: Rechaza que el interés más necesitado de protección sea el de la exesposa, de 80 años y acreedora de pensión compensatoria, que vivía en el domicilio que fue familiar con dos hijos mayores y algún nieto. Establece el uso entre excónyuges por años alternos.

STS 12/02/2014, nº 73/2014, rec. 383/2012: Declara extinguido el uso y rechaza su prolongación, desestimando el recurso, porque la esposa había tolerado la disposición de la vivienda y la sentencia de la Audiencia había desestimado de alguna manera la situación económica de la madre en orden al mantenimiento del uso.

 STS 25/03/2015,  rec. 2446/2013: Si no hay hijos la atribución al no titular tiene que ser por tiempo determinado, pero la asignación al titular puede ser indefinida si su interés es el más necesitado de protección. Igual: 01/03/2017, rec. 1170/2015 (arrendamiento de VPO sujeto a causas de desahucio, en que él esposo era el titular del contrato).

STS 17/06/2015, rec. 1162/2014: La prolongación del uso no va vinculado a haber tenido la custodia ni a seguir conviviendo con el hijo. “Pero para poder estimar el presente motivo de recurso se habría hecho necesario que la recurrente hubiese razonado su posición de mayor necesidad, lo que no ha hecho, más que en referencia a la estancia de la hija, mayor de edad, en la vivienda, y consta en las actuaciones (¡) una mejor situación de la recurrente que en el demandante por lo que no se puede apreciar que el interés de ella sea el más necesitado de protección.”

STS 17/03/2016, rec. 2888/2014: Procede entrar a analizar su concurrencia en el incidente de modificación de efectos, sin que sea dable remitirlo a un proceso independiente. La prueba corresponde a quien lo alega y en este caso no lo ha hecho; por lo que se declara extinguido el uso (la vivienda era común y cuando fue emplazada no se encontró en ella a la esposa porque se había ido a vivir a otra vivienda).

STS 06/10/2016 (rec. 2307/2014): No debe confundirse el interés de los hijos con el del progenitor usuario: “Sin duda, el desconocimiento de la jurisprudencia sobre esta materia justifica el interés casacional que ha dado lugar al recurso de casación. El uso se atribuye al progenitor, como luego se dice en el fallo, y por el tiempo que prudencialmente se fije a su favor y este tiempo no es el que conviene a los hijos sino a ella,”

STS 27/11/2017, rec. 3580/2016: No procede atribución de uso si la vivienda ha dejado de ser familiar por haber dejado de vivir en ella el progenitor y los hijos a quienes se atribuyó el uso y no haberse acreditado interés especial digno de protección.

Nuevo No procede ninguna prórroga del derecho de uso concedido por plazo limitado si al vencimiento del mismo no se ha modificado las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su establecimiento.

Nuevo SAP Guipúzcoa -2ª- 18/10/2021 (rec. 2506/2021): En sentencia del divorcio contencioso del año 2018 se establece la custodia compartida de los dos hijos, el menor de ellos con una minusvalía incapacitante del 99%, pensión alimenticia a cargo del padre, y se asigna a la esposa el uso temporal de la vivienda familiar y una pensión compensatoria hasta enero del 2021. Llegado este plazo ella pide una ampliación por dos años más de la pensión y del uso de la vivienda alegando un empeoramiento de la situación inicial. La AP valora que el hijo mayor no respetaba la custodia compartida por desavenencias con la madre y que el menor había pasado a residir permanentemente en una institución pública, así como que la empresa del padre había caído en concurso de acreedores y residía en la vivienda de sus padres, y que la madre había mejorado su cualificación profesional y conseguido un trabajo después del divorcio, por lo que se desestima la demanda considerando que no queda acreditada la existencia de una variación a peor sustancial y permanente de las circunstancias coetáneas a la sentencia de divorcio.

NUEVO Ponderación del interés prevalente cuando la vivienda es privativa del cónyuge privado del uso.

Se abre paso en la jurisprudencia de las audiencias una doctrina según la cual la ponderación de los intereses en juego para la determinación de cuál es el más necesitado de protección tras la mayoría de edad de los hijos no prevalece frente al carácter exclusivamente privativo de la vivienda del progenitor que fue privado de su uso.  Resulta difícil identificar las resoluciones que se inscriben en esta tendencia porque el resumen de antecedentes que realiza el CENDOJ no siempre es suficientemente expresivo de la titularidad de la vivienda, y, sobre todo, porque parece existir una prudencia argumentativa en la redacción de los fundamentos jurídicos de las ponencias que lo aplican. Siempre comienzan proclamando como doctrina legal y jurisprudencia firme del TS que el interés prevalente de los hijos mayores en la asignación del uso decae y que los progenitores quedan en situación de igualdad, por lo que debe ser ponderado entre ellos el interés más necesitado de protección al efecto de realizar asignaciones temporales inerciales en favor del anterior progenitor usuario (entre 1 y 3 años), sobre el estandarizado comodín de ”facilitar el tránsito a la nueva situación”. Los tribunales provinciales anteponen la anterior cita para evitar que su sentencia sea casada, esgrimiéndose con sistemático rigor rutinario cualquiera que sea el régimen de titularidad de la vivienda. Pero cuando tal vivienda es privativa en su totalidad del cónyuge que perdió el uso, ese planteamiento general cede en ocasiones, con expresividad y fundamentación variadas, en favor de la prevalencia del derecho de propiedad del progenitor titular. En ese contexto, resulta especialmente representativa de la tesis que apuntamos la siguiente sentencia de la sección 22 de Madrid, en su composición anterior a las jubilaciones de 2020-21.

SAP Madrid -22ª- 02/04/2020  (rec. 512/2018): Se trata del famoso asunto “Maria Paz  Iglesias Casarrubios”, citado en este mismo capítulo a otros efectos. En el divorcio del 2007 la vivienda familiar, propiedad privativa del marido, queda asignada en uso a la madre y a las hijas comunes que quedan bajo su custodia; en 2017 el padre demanda modificación de medidas, solicitando la extinción del derecho de uso de la vivienda y de la pensión alimenticia; la instancia declara extinguido el uso de la vivienda, pero desestima la extinción de la pensión alimenticia por falta de independencia económica de las hijas. Fundamenta la recuperación del uso por el progenitor propietario así (ponente Eduardo Hijas): “(…) Cierto es, según se ha expuesto, que la doctrina jurisprudencial admite la posibilidad, en tales coyunturas, de replantearse la asignación de uso en función del interés de uno y otro cónyuge, pero ello referido a situaciones de cotitularidad del inmueble, y en tanto se procede a la liquidación de la sociedad de gananciales, o a la extinción del condominio constituido sobre dicho bien.  Pero en el caso no concurre tan necesario requisito, pues el inmueble pertenece privativamente al Sr. Cecilio , quien se vio privado de la libre disponibilidad de dicho bien en atención a la protección del interés prioritario de las hijas comunes, a causa de su minoría de edad, pero una vez superado dicho momento cronológico dicho litigante debe recuperar la integridad de sus facultades dominicales contempladas en los artículos 348 y siguientes del Código Civil , y de las que ha quedado privado durante más de 17 años. Por lo cual, y sin necesidad de otras consideraciones en orden a la disponibilidad por cada uno de los litigantes de otras posibilidades de alojamiento, o de su respectiva capacidad económica, habremos de compartir el correcto criterio decisorio al efecto plasmado en la Sentencia de instancia.”

 

LA OPCIÓN DE PAGAR LOS ALIMENTOS RECIBIENDO A LOS HIJOS MAYORES EN SU PROPIA CASA CORRESPONDE AL PROGENITOR Y NO A LOS HIJOS.

STS 25/10/2016, nº 635/2016, rec. 2142/2015. (revoca instancia y alzada). Aplica doctrina general, con detallada fundamentación.

STS 25/10/2016,   rec. 3553/2015 (antes citada): Extingue el uso indefinido cuando el hijo había alcanzado la mayoría de edad durante la tramitación del proceso: “la custodia que pudo establecerse a su favor durante un periodo de su minoría de edad desaparece por la mayoría de edad y si este necesitara de la vivienda, puede pasar a residir con cualquiera de sus progenitores en función de que el alimentante decida proporcionarlos manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ello;”

STS 06/10/2016 (rec. 2307/2014): ”Sin duda, el desconocimiento de la jurisprudencia sobre esta materia justifica el interés casacional que ha dado lugar al recurso de casación. El uso se atribuye al progenitor, como luego se dice en el fallo, y por el tiempo que prudencialmente se fije a su favor y este tiempo no es el que conviene a los hijos sino a ella, aunque pueda valorarse la circunstancia no solo de que convivan con ella los hijos, sino de que aquella custodia que se había establecido a su favor durante su minoría de edad desaparece por la mayoría de edad y si estos necesitaran alimentos, en los que se incluye la vivienda, pueden pasar a residir con cualquiera de sus progenitores en función de que el alimentante decida proporcionarlos manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos,

STS 23/01/2017, rec. 755/2016: Misma doctrina. Se repite la cita textual de la sentencia anterior.

STS 08/03/2017, nº 167/2017, rec. 3431/2015: La opción de pagar en su propio domicilio la tiene el progenitor aunque alguno de los hijos esté discapacitado.

 

LA ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA NO PUEDE PROLONGARSE INDEBIDAMENTE POR RETRASOS EN LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO.

Esta doctrina procede del periodo anterior a la STS 1ª pleno- de 05/09/2011 (rec 1755/2008) e implica una modulación del carácter indefinido de la asignación del uso de la vivienda a los menores, aplicada para neutralizar abusos en la prolongación de dicho uso. Superada por la nueva jurisprudencia, sigue teniendo interés práctico para limitar el uso extinguido por cualquiera de los nuevos motivos (ej. convivencia del usuario con la nueva pareja), a expensas de la liquidación del régimen económico. Hasta esta sentencia, la asignación era indefinida por razón de la menor edad de al menos uno de los hijos al tiempo de declararse, pero el alcanzar todos el umbral de la mayoría no determinaba por sí sola la extinción del uso sino que era necesario acreditar en incidente de modificación de efectos que tal uso no era necesario para los hijos ya mayores. En la práctica esto se traducía en una prolongación del uso asignado por razón de la menor edad de los hijos mucho más allá de la mayor edad de todos, hasta la independencia económica del último. En tal hipótesis, si la vivienda familiar es el principal bien económico, la liquidación de los gananciales, aun siendo jurídicamente viable, carecía de racionalidad económica, pues el no usuario no podía materializar el valor de su participación en la vivienda ocupada. Mas allá de eso, si en cualquiera de la fases del conflicto se determinaba, amistosa o contenciosamente, la extinción del uso de la vivienda por los hijos, la situación posesoria anterior del progenitor originariamente “custodio” podía prolongarse durante todo el proceso de liquidación de los gananciales, que el excónyuge favorecido por el uso (aunque los titulares fueran los hijos) podría extender en su favor varios años mediante consabidas técnicas de filibusterismo procesal. La limitación del uso pese a la prolongación del proceso liquidatorio se materializa en ocasiones en convenios amistosos o bien queda resuelta en primera instancia, pero en la jurisprudencia menor aparece también en algunas dispersas resoluciones:

SAP Pontevedra -3ª- 11/09/2013, nº 314/2013, rec. 275/2013: Se asigna el uso de la vivienda a la esposa durante un año desde la sentencia de divorcio; posteriormente se liquidan gananciales, con diversas incidencias y dos años después la esposa insta incidente de modificación de efectos en que pretende la prolongación del uso de la vivienda. La apelación confirma la instancia declarando no procede la prolongación de un uso que ya se había extinguido, sin perjuicio de que en el proceso de liquidación de los gananciales la apelante puede hacer valer sus derechos.

SAP Almería -2ª- 09/09/2014, nº 202/2014, rec. 193/2013: En el presente caso, habida cuenta las circunstancias expuestas anteriormente sobre su uso desde el año 2003, así como la edad de los hijos de 16 y 19 años ambos dependientes y a fin de evitar dilaciones en la liquidación de gananciales, si bien no procede estimar la extinción, si estimamos necesario limitar temporalmente la atribución hasta que los dos hijos convivientes alcancen independencia económica con posibilidad de acceso al mercado laboral una vez que haya completado su formación y, en todo caso, transcurridos 6 años desde la fecha sin que se haya procedido a la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, se extinguirá ese uso atribuido a la madre y a los hijos con fecha límite de 30 de septiembre de 2020, fecha en que deberá abandonar la vivienda, período en que las partes podrán liquidar su patrimonio común.

SAP Madrid -22ª- 24/10/2014 (rec. 187/2014):  Resolviendo aspectos distintos de la liquidación del REM , confirma la instancia que había reducido a €200 mensuales la pensión , compensatoria en favor de la esposa, en consideración a la situación de ceguera total del marido, haberse jubilado de su anterior trabajo y necesitar asistencia permanente en una residencia especial. Se cita aquí porque valora muy explícitamente la obstrucción de la acreedora a la liquidación de la sociedad de gananciales para mantener el devengo de la pensión compensatoria y la asignación del uso de la  vivienda.

 

ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN CASO DE HIJOS DISCAPACITADOS MAYORES DE EDAD.

Cambio de doctrina jurisprudencial a partir de la sentencia de 19/01/2017: hasta entonces, se equiparaban los discapacitados a los menores en cuanto a la asignación indefinida del uso de la vivienda; a partir de dicha sentencia, se les aplica la doctrina general sobre deber de alimentos y no prolongación del uso de la vivienda.

Tesis antigua: equiparación de los discapaces, cuya capacidad haya sido limitada por sentencia a los menores de edad, de cara a la atribución del uso:

 STS 30/05/2012, nº 325/2012, rec. 1132/2011 (ponente, Encarnación Roca): Los hijos incapacitados deben ser equiparados a los menores en este aspecto, porque su interés también resulta el más necesitado de protección, por lo que están incluidos en el art. 96.1 CC, que no distingue entre menores e incapacitados. A favor de esta interpretación se encuentra la necesidad de protección acordada en la Convención Internacional de los Derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre 2006, ratificada por Instrumento de 23 de noviembre 2007, y en la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. De acuerdo con lo anterior, y al haber sido rehabilitada la patria potestad de la madre por haberse modificado judicialmente la capacidad del hijo, corresponde mantener el uso de la vivienda al hijo incapacitado y a la madre como progenitora que ostenta su guarda y custodia en virtud de la sentencia de incapacitación, de 3 diciembre 2010.

Nueva doctrina:

STS 19/01/2017,   rec. 1222/2015: La mayoría de edad es límite temporal aunque alguno de los hijos mayores esté discapacitado, incluso sin declaración judicial. Justifica así el cambio de criterio: Esta equiparación (entre menores e incapacitados) la hizo esta sala en las reseñadas sentencias en supuestos muy concretos de prestación de alimentos y con un evidente interés de que puedan superar esta condición de precariedad mediante un apoyo económico complementario y siempre con la posibilidad de que los alimentos puedan ser atendidos por el alimentante en su casa.”

Confirman la nueva doctrina:

STS 08/03/2017, nº 167/2017, rec. 3431/2015. La opción de pagar en su propio domicilio la tiene el progenitor aunque alguno de los hijos esté discapacitado.

STS 04/04/2018, rec. 1855/2017:  “El interés superior del menor, que inspira la medida de uso de la vivienda familiar, no es en todo caso equiparable al del hijo mayor con discapacidad en orden a otorgar la especial protección que el ordenamiento jurídico dispensa al menor. El interés del menor tiende a su protección y asistencia de todo orden, mientras que el de la persona con discapacidad se dirige a la integración de su capacidad de obrar mediante un sistema de apoyos orientado a una protección especial, según el grado de discapacidad”·

Cataluña:

TSJ Cataluña 07/02/2019  (rec. 164/2018): El derecho de uso atribuido  la madre se extingue por su fallecimiento,  pero al concurrir un hijo incapacitado judicialmente, cuya tutela tiene atribuida una hermana, se declara en la instancia, y confirma la casación revocando la apelación, que debe aumentarse en 800 € la pensión alimenticia fijada en la sentencia de separación, sin perjuicio de pueda revisarse si a resultas de la división de la cosa común que había entablado el padre contra sus hijos, el incapacitado recibe alguna cantidad por razón del “usufructo” de la mitad de la vivienda que le correspondía, al parecer por herencia de la madre.

 

APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DEL ART. 96.3 CC A MATRIMONIOS SIN HIJOS.

Doctrina general: No procede atribución del uso indefinido. Puede conferirse el uso exclusivo al cónyuge no propietario o copropietario por tiempo limitado si su interés es el más necesitado de protección.

STS 29/05/2015, nº 315/2015, rec. 66/2014: Caso de matrimonio sin hijos menores: “En el caso, la atribución del uso de la vivienda sin limitación temporal alguna, vulnera lo dispuesto en el art. 96.3 y la jurisprudencia de esta Sala que lo interpreta, puesto que existe una previsión legal del tiempo de uso para el supuesto de que se atribuya al cónyuge no titular, que ha sido ignorada en la sentencia desde el momento en que remite el tiempo de permanencia en la casa propiedad de quien fue su esposo a una posible alteración sustancial de las circunstancias, en lo que parece más una verdadera expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la Ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de «solidaridad conyugal» y consiguiente sacrificio del «puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro», puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por criterio judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes; uso que ya se ha cumplido desde el momento en que la esposa ha dispuesto en estas circunstancias de la vivienda desde hace varios años.

STS 14/11/2012, (nº 700/2012, rec. 785/2010): Posibilidad de atribuir el uso por años alternos a los cónyuges.

SAP Sevilla -2ª- 23/01/2012 (rec. 6353/2011). Si no hay hijos menores el juez no puede asignar el uso vitalicio a uno de los cónyuges, salvo que lo pacten voluntariamente.

SAP Valencia -10ª-  11/03/2019 (rec. 1336/2018):   Matrimonio sin hijos, pero en que la madre y un tío del esposo había venido conviviendo en el domicilio familiar. Rechaza el criterio de la instancia de asignación “hasta la liquidación de la sociedad de gananciales”, considera el interés de la esposa más necesitado de protección, pese a reconocérsele pensión compensatoria, porque la situación de la madre y tío del esposo no puede ser tenida en consideración, y atribuye a la esposa el uso tres años desde la sentencia de la AP.

 

USO DE LA VIVIENDA POR HIJOS MAYORES EN TERRITORIOS DE DERECHO FORAL.

Cataluña.

Art. 233-20 CCCat: si el uso de la vivienda se atribuyó con carácter temporal, se puede solicitar una prórroga del mismo; fecha límite, seis meses antes de que venza el plazo concedido. Si se cumple el plazo concedido y no existe resolución judicial concediendo la prórroga, ésta es inviable. Ejemplo de su aplicación:

SAP Barcelona -12ª- 31/10/2013, nº 746/2013, rec. 122/2013:Ha de estarse al apartado 3. b) del artículo 233-20 referenciado, y a la mayoría de edad del hijo del matrimonio, que además ha alcanzado su plena independencia económica, lo que ha motivado la extinción de la pensión de alimentos que percibía desde el divorcio, por declaración devenida firme y contenida en la parte dispositiva de la sentencia del proceso de modificación de medidas. Debía haber entrado el órgano judicial en tal cuestión declarando el cese del uso de la vivienda por parte del descendiente, y examinar la procedencia o no de mantener el uso por la demandada.”

 SAP Tarragona -1ª- de 10/05/2014 (nº 165/2014, rec. 535/2013); SAP Gerona -1ª- 21/11/2013 (nº 435/2013, rec. 489/2013).

 CCCat 233-24: Uso atribuido por razón de la guarda de los hijos solo se extingue por la finalización de la guarda, pero no por matrimonio o convivencia marital; uso atribuido con carácter temporal a un cónyuge por razón de la necesidad del beneficiario, sí se produce la extinción. Esta injustificada contradicción entre los dos apartado del art 233-23 , en lo que afecta a la convivencia marital del usuario como causa de extinción del uso atribuido por razón de la guarda, que queda aún más en evidencia tras la STS, para el Derecho Común, de 20/11/2018. Aplica doctrina:

TSJ Cat 03/02/2014, rec. 28/2013. Se extingue el uso atribuido a la madre, por tener medios económicos para proporcionar otra vivienda a los dos hijos anteriores y al habido de una nueva relación, pero se aumenta la pensión alimenticia del padre.

Aragón:

Procede en todo caso limitar el tiempo de asignación a la progenitora custodia, aunque tenga el uso por la custodia de un hijo incapacitado (81.3 CDFA): se fija en 5 años.

 

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Notificación al deudor en la cesión de créditos hipotecarios en Cataluña

LA NOTIFICACIÓN AL DEUDOR EN LA CESIÓN DE CRÉDITOS HIPOTECARIOS EN CATALUÑA

(artículo 569.28.2 C.C.Cat.)

 

MIGUEL ÁNGEL CAMPO GÜERRI

Notario de Barcelona

    

Conferencia del autor en el Seminario organizado por el Decanato Autonómico de los Registradores de Cataluña, el día 1 de febrero de 2018.

  De interés, para toda España, no sólo Cataluña

Puede aludirse a esta materia en los temas 51 y 67 de Civil. Hipotecario: 60 Notarías y 65 Registros

   

    Mis primeras palabras no pueden ser sino de agradecimiento al Servicio de Estudios Registrales de Cataluña, y especialmente a Rafael Arnaiz, por su permanente muestra de confianza y por esta invitación a participar en el presente Seminario.

    El nuevo artículo 569-28.2 del Código Civil de Cataluña (ley 3/2017 de 15 de febrero) establece que “El titular de un crédito o préstamo hipotecario que transmite su derecho debe notificarlo fehacientemente al deudor y, si procede, al titular registral del bien hipotecado, como presupuesto para la legitimación del cesionario, indicando el precio convenido o el valor que se da al derecho y las condiciones esenciales de la cesión. La renuncia del deudor a la notificación en cualquier momento es nula.”

    Este precepto plantea varias cuestiones importantes sobre el alcance de la notificación al deudor de la cesión de un crédito hipotecario, pero genera serias dudas consecuencia, a nuestro juicio, de una desafortunada redacción.

    Tal vez el único punto cuya dicción sea terminante y clara está en su último inciso cuando proclama que “la renuncia del deudor a la notificación en cualquier momento es nula.”

    Este pronunciamiento nos parece acorde con la consideración de dicha cláusula como cláusula abusiva al amparo del artículo 86.7 de la LGDCU (STS 16-XII-2009) y nos lleva a recordar la opinión de ROCA SASTRE cuando recogía la de autores como GALINDO Y ESCOSURA que, en relación con el Reglamento Hipotecario de 1.870 calificaban este pacto de inmoral y propugnaban su prohibición. Se trata de un pacto que ninguna ventaja ha de reportar al deudor y le impone la asunción de la carga de investigar los posibles cambios en la titularidad del crédito y de asumir los riesgos de pagar a quien no debe corriendo el peligro de tener que pagar dos veces.

    Con el nuevo texto legal que comentamos cabe concluir que dicho pacto de renuncia (al menos en el contrato de crédito o préstamo hipotecario) ha quedado abolido en el derecho catalán tanto en la contratación ordinaria como en la regulada bajo la normativa de protección al consumo.

    Ahora bien, que dicho pacto ya no quepa no puede desenfocar el significado y el alcance que la notificación al deudor ha de tener en el negocio de cesión de crédito. Y, sin embargo, el nuevo artículo 569-28.2 ha introducido una seria duda al regularla de manera detallada y calificarla como presupuesto para un efecto tan sustantivo como el de la legitimación. A nuestro entender los errores que comete el precepto son varios:

    En primer lugar, porque impone la notificación como un deber del cedente. ¿Acaso no puede verificarla el cesionario sin el concurso del cedente? Por supuesto que sí. Lo que importa es que el deudor cedido tenga conocimiento indiscutible de ella, no de quién proceda la noticia. Ni la notificación del cedente puede ser suficiente si no está bien hecha, ni su falta puede oponerse por el deudor cedido si éste ha tenido el conocimiento adecuado por las gestiones hechas por el cesionario.

    En segundo lugar, porque determina el contenido de la notificación, al exigir que se indique el precio convenido o el valor que se da al derecho y las condiciones esenciales de la cesión; desconociendo que estas circunstancias no afectan al derecho del deudor cedido (salvo que se trate de un crédito litigioso). La cesión, por sí sola, ni le perjudica ni le beneficia ya que el cesionario se subroga en todos los derechos del cedente. No existe hoy ningún texto positivo vigente que reconozca al deudor un derecho que justifique dicha información.

    Ahora bien, hay que tener presente que coletea en este punto la Disposición Adicional de la ley 24/2015, de 29 de julio, de la Generalitat de Cataluña de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética. Esta disposición establece que “en la cesión de créditos, el acreedor puede ceder su crédito contra el deudor si el crédito ha sido garantizado con la vivienda del deudor y este es un consumidor. Si la cesión es a título oneroso, el deudor queda liberado de la deuda abonando al cesionario el precio que este ha pagado más los intereses legales y los gastos que le ha causado la reclamación de la deuda”. Pero esta norma no ha entrado en vigor y su vigencia está suspendida por el Tribunal Constitucional. En el caso de llegarse a levantar dicha suspensión, se trataría de una especialidad que debería ser objeto de un estudio concreto pero que no abarcaría la totalidad de los casos que caben en el artículo 569-28.2 que comentamos.

    Y en tercer y lugar, sobre todo, porque configura la notificación como presupuesto para un efecto tan sustantivo como el de la legitimación, sin precisar, además, a cuál se refiere. ¿Se trata de la legitimación civil, de la procesal, de la registral? ¿O de todas ellas?

    Una lectura precipitada del artículo puede llevar a la conclusión de que, si la cesión de un crédito necesita la notificación como presupuesto de legitimación del cesionario, quiere ello decir que sin ella no se produce el efecto sustantivo de la cesión, esto es, la transmisión del derecho al cesionario.

    Sin embargo, esta conclusión es inadmisible en nuestro ordenamiento pues es jurisprudencia y doctrina constante que la cesión de crédito como negocio y como efecto traslativo no precisa de la notificación al deudor. El negocio se perfecciona por el mero consentimiento de cedente y cesionario (de conformidad con la teoría general del negocio jurídico, especialmente los artículos 1.254 y 1.258 del Código Civil); y por él opera la transmisión del derecho. Y para nada precisa del consentimiento del deudor, ni si quiera de su conocimiento, pudiendo incluso llevarse a cabo contra su voluntad.

    Entre los elementos esenciales del negocio de cesión no está la notificación al deudor. Ésta tan solo es un elemento natural del mismo, pudiendo existir sin ella. Y prueba de ello la encontramos en preceptos como el artículo 1.527 del Código Civil, el 151 de la Ley Hipotecaria o el 176 y 243 de su Reglamento.

    A título de mero ejemplo sobre la constante jurisprudencia en esta materia reseñamos algunos pronunciamientos siguiendo el trabajo de Isabel González Pacanowska. “La eficacia y consumación del contrato de cesión no puede hacerse depender de una notificación cuya finalidad está limitada taxativamente en derecho” (STS 23-VI-1983): el conocimiento de la cesión “lo único que hace es variar el destinatario del pago” (STS 15-VII-2002) pero “no afecta a la relación cedente-cesionario, sino que se circunscribe a impedir que el deudor cedido pague legítimamente al acreedor originario” (23-VII-2007).

    En definitiva, la legitimación del cesionario para reclamar el pago al deudor deriva inmediatamente del propio negocio de cesión. Y así lo declara la STS 3-XI-2009 en un asunto de especial interés porque la fecha del negocio de cesión era anterior a la fecha de retroacción de la quiebra del cedente (conforme a la anterior regulación del artículo 878 CCo) si bien el cesionario había cobrado de los deudores cedidos durante el período de retroacción. El TS considera equivocada la argumentación de la Audiencia de entender que el conocimiento de la cesión por el cedido fuera necesario para la plena transmisión del crédito. El TS considera que el cesionario adquirió desde la perfección del negocio la titularidad del crédito y la legitimación para reclamar el pago de lo adeudado, estando los deudores obligados al pago desde la fecha de la cesión, por lo que en nada importa que el pago se hubiera realizado dentro del período de retroacción.

    Resulta por tanto incuestionable que la legitimación sustantiva del cesionario no depende de la notificación al deudor; y tampoco depende de ésta su legitimación procesal.

    El Supremo no precisa que la notificación al deudor sea previa, y no constituye obstáculo alguno el que haya tenido lugar en el acto de emplazamiento en juicio al deudor (STS 23-VI-1983 y 23-VII-2007). El deudor debe cumplir la prestación debida frente al titular del crédito y el cesionario lo es desde el momento en que se perfeccionó el contrato de cesión, aunque le incumbe la carga de probar, como hecho constitutivo de su pretensión, su propia titularidad derivada de la misma (STS 15-VII-2002).

    El problema no es, en puridad, si el cambio se ha notificado al deudor, en qué momento se ha hecho o por quién; sino el acreditarse ante el cedido el cambio de la titularidad para que éste tenga la seguridad de haberse producido la transmisión –y, por ende, la legitimación activa de quien le exige el pago- y qué es lo que se reclama.

    Y por ello es razonable defender que el deudor pueda suspender el cumplimiento frente al cesionario en tanto no se le suministre una prueba suficiente del negocio celebrado, de la intervención en el mismo del cedente (en caso de no proceder de éste la comunicación) y de los demás extremos relativos al crédito cedido y a la identidad del nuevo acreedor. Y también podrá suspender el cumplimiento de la obligación en los casos en que, habiendo recibido la notificación del cedente, ésta induzca a confusión al deudor. En todos estos casos, ante la incertidumbre sobre el legítimo destinatario del pago la actuación diligente del deudor será la de consignarlo (artículo 1.176 CC).

    Todas estas consideraciones nos llevan a plantear una primera conclusión. La legitimación sustantiva y procesal del cesionario no depende de la notificación al deudor y, en consecuencia, cuando se trate de la cesión de un crédito hipotecario su inscripción en el Registro de la Propiedad no se puede hacer depender de ella. Sólo dependerá de que se cumpla lo establecido en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria, esto es, el otorgamiento de la correspondiente escritura pública. Nada más. La inscripción en el Registro se deberá practicar, aunque no se haya verificado la notificación al deudor. Criterio que ya sostenía la doctrina mayoritaria con arreglo a la anterior redacción del artículo 149 (antes de la reforma de 2007) a pesar de su redacción, pues señalaba que “El crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro”.

    Afirmar lo contrario y exigir dicha notificación para la inscripción conllevaría no sólo desconocer todo lo anterior sino privar indebidamente al cesionario de la protección registral sin incrementar en modo alguno la protección al deudor cedido.

    De acuerdo con el artículo 1.526 del Código Civil la cesión de un crédito no surtirá efecto contra tercero sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los artículos 1.218 y 1.227; y si se refiere a un inmueble, desde la fecha de su inscripción en el Registro.

    Por ello, negar la inscripción del derecho del cesionario del crédito hipotecario es convertirlo en inoponible frente a tercero. Para algunos autores la desprotección del cesionario lo sería frente a todo tercero (incluso frente al deudor, sostiene una opinión). Para otros, solo frente a aquellos terceros que reúnan los requisitos de tercero hipotecario del artículo 34 de la LH, puesto que frente a los demás ha de bastar que la cesión conste del modo señalado en el primer párrafo del artículo 1.526.

    En todo caso, negar la inscripción de la cesión supone exponer al cesionario a terceros como los cesionarios ulteriores del crédito y de la hipoteca, acreedores subhipotecarios, terceros subrogados por pago al cedente, beneficiarios de negocios de modificación del rango hipotecario o adjudicatarios del bien hipotecado en ejecución promovida por quien todavía figura como titular.

     Y no solo eso, sino que con la negativa a dicha inscripción además de dejar expuesto el derecho del cesionario ante tales terceros también se le impedirá o dificultará el ejercicio de las facultades que integran el contenido del derecho de hipoteca. Aunque la inscripción no se estime necesaria para la transmisión del derecho de crédito garantizado con hipoteca, hoy es mayoritaria la opinión que sostiene que la regulación procesal (arts. 681 y ss LEC) y el artículo 130 de la LH configuran una ejecución hipotecaria de base registral e impiden instarla a quien no aparezca como titular inscrito. 

    En resumen, durante todo el tiempo en que se haya negado la inscripción de la cesión en el Registro, amén de haber generado estos riesgos ¿en qué se habrá beneficiado el deudor? En nada, porque la no inscripción de la cesión no protege al deudor cuya posición jurídica se mantiene intacta.

    Cierto es que el cesionario no inscrito no pueda instar la ejecución, pero si la pretende le bastará con notificar al deudor en el mismo acto de emplazamiento en juicio y solicitar la inscripción.

    Y si la no inscripción de la cesión no protege al deudor, su inscripción tampoco le desampara porque su protección es sustantiva y le viene del artículo 1527 del Código Civil, la cual es operativa aun en el caso en que la cesión del crédito hipotecario se hubiere inscrito en el Registro.

    Si el deudor paga al cedente antes de conocer la transmisión, a los efectos de probar que la conocía para impedir su liberación no basta con acreditar la inscripción a favor del cesionario porque la protección del deudor ex artículo 1.527 es independiente de que la cesión haya cumplido lo establecido en el artículo 1.526.

    El propio artículo 176 del Reglamento Hipotecario refuerza esta conclusión porque autoriza la cancelación de la inscripción de la cesión del crédito hipotecario con el documento que acredite el pago al cedente y sin consentimiento del cesionario, actual titular registral, si no consta en el propio Registro la notificación al deudor. Resulta interesante la resolución de la DGRN de 24 de abril de 1991 que resuelve en este sentido un conflicto entre el deudor que paga a su acreedor original y el adjudicatario del crédito hipotecario que lo había adquirido como consecuencia de un proceso de ejecución previo no notificado al deudor.

    Alguna opinión se ha vertido entendiendo que la modificación del artículo 149 de la LH ha puesto fin a la distinción entre los efectos de la cesión respecto de terceros y respecto del deudor cedido, de modo que la inscripción de la cesión sustituiría, a todos los efectos, el requisito de la notificación y, en consecuencia, dicha inscripción surtiría efectos absolutos frente a todos, incluso frente al deudor.

    Sin embargo, esta opinión no puede prevalecer. La modificación del artículo 149 LH no conlleva la derogación del artículo 1.527 del Código Civil. No es admisible equiparar el deudor a los demás terceros y por ello subsisten en la legislación hipotecaria preceptos como el artículo 151 LH o 176 RH. No sería sensato que el deudor a la hora de pagar tuviera que estar pendiente de lo que el Registro publica; mucho más razonable resulta que cedente y cesionario sean los únicos responsables de poner en su conocimiento el cambio de titularidad del crédito.

    La cesión es oponible y eficaz frente al deudor cedido si la conoce, aunque no figure en el Registro de la Propiedad y, viceversa, si la desconoce no le es oponible ni eficaz, aunque esté inscrita en el Registro de la Propiedad.

    Es con esta última conclusión desde la que podemos dar sentido a la redacción del nuevo artículo 569-28.2 del Código Civil de Cataluña cuando establece la notificación como presupuesto para la legitimación del cesionario. Para que éste pueda reclamar el pago al deudor y oponerse a la excepción del artículo 1.527 CC no ha de bastar con su inscripción, sino que es imprescindible su notificación o, mejor dicho, que el deudor haya tenido conocimiento de la cesión.

    Y finalmente destacar en este sentido que la inscripción de la cesión no solo no perjudica al deudor, sino que le beneficia porque cuando reciba la notificación de la cesión, si se le acredita su inscripción se le estará facilitando la convicción de quién es el verdadero acreedor porque la fe pública registral estará legitimando al cesionario y clarificando al deudor a quien tiene que pagar.

                                                                          Miguel Ángel Campo Güerri.

                                                                          Notario de Barcelona.

                                                                          Febrero de 2018.

 

ENLACES:

ARTÍCULO 569-28 LIBRO QUINTO DEL CÓDIGO CIVIL CATALÁN

ARTÍCULO 149 DE LA LEY HIPOTECARIA

ARTÍCULO 176 REGLAMENTO HIPOTECARIO

ARTÍCULOS 1526 y ss. CÓDIGO CIVIL

LEY DE DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES

STS 3 DE NOVIEMBRE DE 2019

SECCIÓN DOCTRINA

Notificación al deudor en la cesión de créditos hipotecarios en Cataluña

Arco de Triunfo en Barcelona.

Informe septiembre 2017 Registros Mercantiles. Éxodo y retorno de sociedades catalanas.

INFORME DE SEPTIEMBRE DE 2017 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón. Registrador Central de Bienes Muebles

Resumen del resumen:
Disposiciones generales

En este mes no se ha publicado ninguna disposición de carácter general que sea de interés para los RRMM y de BBMM.

Tampoco es de reseñar ninguna disposición autonómica, ni sentencias del TC.

Resoluciones propiedad

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La 380 que aunque de propiedad hace importantes declaraciones en la esfera mercantil: Así que la disolución de una sociedad constituida por plazo fijo de duración se produce a la última hora del día final, contado de fecha a fecha. También que el presidente del consejo, como tal, no puede representar a la sociedad y que aunque los estatutos digan que en caso de disolución por terminación del plazo de duración determinados bienes pasan a uno de los socios, esa transmisión no es automática sino que debe preceder la pertinente liquidación con el pago previo a acreedores.

— La 382 expresiva de que el tracto sucesivo comprende no sólo la titularidad del transmitente sino también la identidad del título de adquisición.

— La 399 en la que no admite una tasación a efectos de subasta por no cumplir los requisitos de la Orden ECO/805/2003 pues no se detalla el método utilizado de valoración (artículo 54), ni el derecho especial que se valora o la documentación particular utilizada para la identificación completa del bien (artículo 8) y por ello no se cumple el principio de transparencia (artículo 3). La tasación fue de solo 1 céntimo de euro y parece que si esa tasación hubiera cumplido los anteriores requisitos hubiera sido admisible.

Resoluciones mercantil

Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— La 383 confirmando una vez más que para que una notificación se entienda realizada no basta con el envío de cartas no recibidas sino que como paso final el notario debe hacer notificación personal y dar fe de su resultado.

— La 385 declarando que es posible la inscripción de una disolución y liquidación voluntaria de una sociedad, aunque su hoja ya esté cerrada por extinción decretada en auto concursal.

— La 397 que declara la no necesidad de indicar en los depósitos de cuentas la forma, telemática o física, en que se hace la presentación.

Tema del mes:

Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:

Éxodo y posible retorno de sociedades catalanas.

1. Traemos a este informe mensual una cuestión que está siendo muy comentada mediáticamente y que es una consecuencia los eventos ocurridos en Cataluña, especialmente a lo largo de los últimos meses.

2. Nos referimos a los traslados de domicilio a distinta provincia situada en otra autonomía, de sociedades sitas en Cataluña, fundamentalmente Barcelona y su zona de influencia, traslados que fueron facilitados en primer lugar por la Ley 9/2015 de 25 de mayoy últimamente por el Real Decreto-ley 15/2017, de 6 de octubre, de medidas urgentes en materia de movilidad de operadores económicos dentro del territorio nacional, según el cual el cambio de domicilio a cualquier lugar del territorio nacional puede ser acordado por el órgano de  administración digan lo que digan los estatutos de la sociedad con anterioridad al 7 de octubre de 2017. Dicho RDL todavía no ha sido ratificado por el Congreso de los Diputados

3. El gran éxodo de sociedades se produjo a partir del 7 de octubre. Son ya, según datos del Corpme, más de 1300 las sociedades las que han trasladado su domicilio a provincia distinta. Es decir, en escasos 20 días se han producido más traslados que en varios años. Parece evidente que en el traslado ha influido decisivamente la situación creada en Cataluña por el problema político subyacente en la sociedad catalana, aunque no descartamos que algunos de esos traslados ya estuvieran pensados y decididos con anterioridad, también por el exceso de regulación identitaria y que la norma habilitante y facilitadora y las circunstancias sobrevenidas hayan acelerado la decisión de la sociedad.

4. Como es posible que a partir de primeros de noviembre la situación se vaya normalizando por la nueva postura adoptada por el Gobierno Central, también es posible que algunas de esas empresas que han cambiado de domicilio deseen volver a domiciliarse en Cataluña pues a algunas, por no decir que casi a todas, les será difícil cumplir a corto plazo con la norma imperativa del artículo 9.1 de la LSC que impone que el domicilio se fijará “dentro del territorio español en el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en el que radique su principal establecimiento o explotación”. También es fundamental en esta materia el artículo 10 de la misma LSC según el cual en “caso de discordancia entre el domicilio registral y el que correspondería según el artículo anterior, los terceros podrán considerar como domicilio cualquiera de ellos”. Por ello si el cambio de domicilio no responde a un cambio del centro de administración o a un cambio de su principal establecimiento o explotación, sin perjuicio de que el acuerdo pueda ser impugnable y de la exigencia, en su caso, de responsabilidad al órgano de administración, la Administración Pública, que a estos efectos será un tercero, pudiera desconocer el nuevo domicilio a todos los efectos.

5. Por ello y a la vista de estos inconvenientes de los cambios de domicilio decididos, no por estrictos motivos mercantiles o de normal funcionamiento de la sociedad, sino por motivos políticos, pudiera ocurrir que una vez normalizada la situación en Cataluña, y recuperada la seguridad jurídica, lo que parece que está ya próximo, muchas de las sociedades que han cambiado de domicilio quieran volver a su lugar natural de residencia. Pues bien, en este estudio de finalidad exclusivamente divulgativa, vamos a dar unas pautas para que las sociedades sepan el modo de funcionamiento de los cambios de domicilio a distinta provincia y el posible retorno a la provincia de origen, con el objetivo fundamental de minimizar trámites y costes innecesarios.

6.Para el cambio de domicilio a distinta provincia, según la regulación contenida en el artículo 19 del RRM, los requisitos o pasos a cumplimentar serán los siguientes:

a) Acuerdo del órgano de administración elevado a escritura pública.

Aquí se puede plantear la duda, suscitada por el registrador mercantil de Madrid José María Mendez Castrillón, de si en caso de que el órgano de administración estuviere organizado en forma de consejo y este hubiera nombrado un consejero delegado con todas las facultades salvo las indelegables, si este consejero delegado puede acordar por sí sólo el cambio de domicilio. Aunque la cuestión merecería un estudio detallado y profundo, en principio no parece que el consejero delegado pueda acordar por sí sólo el cambio de domicilio y ello por dos razones fundamentales: Una porque el artículo 285.2 de la LSC habla de órgano de administración y el consejero delegado forma parte de dicho órgano pero no es todo el órgano de administración. Y la segunda porque la Ley  31/2014, de 3 de diciembre, sobre mejora del gobierno corporativo en las sociedades de capital, introdujo el artículo 249 bis de la LSC incrementando de forma considerable las facultades indelegables del consejo, entre las cuales no podía estar la del cambio de domicilio a distinta provincia pues ello fue establecido en ley posterior de 2015. Pero si en la actualidad no son delegables facultades como la determinación de las políticas y estrategias generales de la sociedad, o la de hacer informes sobre temas de su competencia, entre los cuales parece lógico que se incluya el informe sobre el cambio de domicilio, o el nombramiento y destitución de los consejeros delegados u otros directivos y sus remuneraciones, no parece lógico entender que el consejero delegado pueda por sí solo acordar un cambio de domicilio a distinta provincia.

b) Solicitud de una certificación literal para traslado en el registro de origen. Si se acompaña la escritura de cambio de domicilio no son necesarios más requisitos, pero, si no se acompaña, la solicitud debe ser realizada por el órgano de administración con las firmas legitimadas. Quizás esta solicitud sí pudiera hacerla por sí solo el consejero delegado.

c) Expedida la certificación se cierra el registro durante seis meses a la práctica de toda clase de asiento, salvo, entendemos, el cambio de domicilio de nuevo a la misma provincia donde antes estaba situado. Ello exigiría no obstante la entrega de la certificación literal expedida. Es decir que, en caso de volver al inicial domicilio, el cierre registral no operaría y sería levantado con el nuevo cambio de domicilio operado. Tampoco debe cerrarse el registro a la publicidad formal hasta que no se comunique al registro de origen que el traslado de domicilio se ha inscrito en el registro de destino.

d) La certificación literal para traslado tiene una vigencia de tres meses y en ese plazo deberá presentarse en el registro de destino.

e) Si en el plazo de seis meses el registro de destino no notifica al de origen que el traslado se ha inscrito, se procede a la reapertura de la hoja de la sociedad en dicho registro y el cambio de domicilio no surtirá efectos frente a terceros, pues éste seguirá estando en el primitivo registro. En este caso ya se podrán seguir practicando inscripciones en el primitivo registro. Si se notifica que el traslado se ha inscrito, el cierre se hace definitivo.

7. A la vista de la regulación anterior las situaciones en que pueden encontrarse las sociedades que hayan adoptado el acuerdo de trasladar su domicilio a distinta provincia pueden ser las siguientes:

a) Sin presentar en destino.

Que expedida la certificación literal por el registro de origen, la misma, junto con la escritura de modificación del domicilio, no haya sido presentada en el plazo de tres meses en el registro de destino. La certificación ha perdido su eficacia y aunque se presente en el registro de destino no podrá provocar inscripción alguna en el mismo. Si en este caso se dejan pasar seis meses desde la expedición de la certificación, la hoja en el registro de origen será reabierta y frente a terceros es como si el domicilio no hubiera sido modificado. Ahora bien el que registralmente y frente a terceros todo quede igual que antes del acuerdo, ello no quiere decir que la sociedad no deba adoptar un acuerdo en sentido contrario al primeramente adoptado pues, entre partes, es decir entre los miembros del órgano de administración y los socios, si consultado el registro han tenido conocimiento de dicho cambio, ese cambio sí ha surtido efecto entre ellos. Es decir se ha creado, al expedir la certificación literal para traslado, una determinada apariencia jurídica que, aunque no haya sido consumada, debe ser destruida mediante un acuerdo en sentido contrario al adoptado. Para calibrar la necesidad de inscripción de todos los acuerdos producidos, debe tenerse muy presente que la inscripción en el Registro Mercantil es obligatoria (cfr. artículo 19 del Ccom) y que si de esa falta de inscripción se derivara algún perjuicio para los socios, acreedores o terceros en general, el órgano de administración sería responsable de esos daños y perjuicios al ser él el obligado a presentar los documentos necesarios en el registro, y ello además en el plazo perentorio de un mes desde el otorgamiento de la escritura.

b) Presentada en destino y aún no inscrita.

Que la escritura y la certificación literal hayan sido debidamente presentadas en el registro de destino pero todavía no hayan sido despachadas, es decir no haya sido inscrito el cambio de domicilio. En este caso la sociedad, y mientras la inscripción no se produzca, tiene derecho a retirar el título sin otra nota que la de la presentación (cfr. artículo 54 RRM). Una vez en poder de la sociedad la escritura de cambio y la certificación literal puede dejar pasar los seis meses de cierre a que se alude en la letra anterior y el supuesto hace tránsito al también anteriormente comentado. Es decir como no se inscribe el cambio, la sociedad seguirá domiciliada en donde originalmente lo estaba, pero con la posible responsabilidad para el administrador si existiera perjuicio para socios o terceros por la no inscripción del cambio de domicilio inicial y por el nuevo cambio de domicilio a donde antes estaba situado.

c) Presentada en destino y ya inscrita. 

Que la escritura haya sido debidamente inscrita en el registro de destino. En este caso para volver de nuevo a estar domiciliada en el registro de origen será necesario reiterar todos los trámites anteriormente señalados: Acuerdo cambio de domicilio elevado a escritura pública, petición de nueva certificación literal y presentación de todo ello en el registro de destino que era el primitivo registro de origen en el que inicialmente estaba domiciliada la sociedad. La única especialidad en este caso es que si el nuevo registro de destino es el mismo de origen en el primer cambio de domicilio, la certificación sólo debe contener las inscripciones realizadas en el registro de destino, es decir sólo constará en la certificación la inscripción de cambio de domicilio, y las posteriores inscripciones que, en su caso, se hayan practicado en dicho registro. Esta regla es aplicable también al supuesto de que la sociedad no fije el nuevo domicilio en donde antes estaba, siempre que la provincia de dicho domicilio sea la misma que la inicial de origen.

Finalmente debe tenerse en cuenta que en todos estos cambios de domicilio acordado por el órgano de administración, al formar parte el domicilio de los estatutos de la sociedad, va a exigirse una modificación del artículo estatutario en que esté contenido y que dicha modificación también la puede acordar el órgano de administración, si bien con la importante limitación de que si el artículo contiene alguna otra norma estatutaria, como suelen ser las relativas a la creación, traslado o supresión de sucursales o normas que incidan en otros aspectos orgánicos de la sociedad, dicho extremos deben permanecer inalterados en la nueva redacción que se le dé al artículo de los estatutos por el órgano de administración.

 

RESOLUCIONES

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()   Reiterativa o de escasísimo interés

*   Poco interés o muy del caso concreto

**  Interesante (categoría estándar)

*** Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

380.** ACTA ADMINISTRATIVA DE CESIÓN Y RECEPCIÓN GRATUITA DE TERRENOS. REPRESENTACIÓN DE SOCIEDAD. PLAZOS POR HORAS

Resolución de 1 de agosto de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 38 a inscribir un acta administrativa de cesión y recepción gratuita de terrenos.

Se presenta un «acta administrativa de cesión y recepción gratuita de terrenos» de la «Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, S.A.» en la que dicha sociedad mercantil y el Ayuntamiento de Madrid formalizan la cesión de los bienes inmuebles aportados por ese Ayuntamiento en la escritura de constitución de la sociedad.

Se dan las siguientes circunstancias

1.- la «Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, S.A.» se constituyó por cincuenta años. El acta está firmada el mismo día que se cumplían dichos 50 años

2.-el acta está firmada por un representante de la sociedad que intervine en concepto de presidente

3.-en los estatutos existe la siguiente norma estatutaria: «Al extinguirse la Empresa Mixta por transcurso del plazo de cincuenta años de duración fijado en estos Estatutos, revertirá todo su activo al Ayuntamiento de Madrid, quedando éste como dueño absoluto, en pleno y exclusivo dominio de todos los bienes de la sociedad y careciendo las acciones de la serie B del derecho a participar en la cuota de liquidación de aquélla». En el acta se transcribe dicha norma, aunque con la diferencia de que incluye la reversión “todo su activo y pasivo”

La Dirección General confirma la nota tratando las siguientes cuestiones:

1.-La Registradora considera que el día de la firma del acta la sociedad no estaba todavía disuelta: la Dirección lo confirma ya que, en las sociedades constituidas por años, el cómputo debía realizarse de fecha a fecha por tanto el día correlativo mensual al de la fecha inicial. Pero como no se determina la hora desde la que realizar el cómputo de fecha a fecha, opta por el criterio no de contar como hora inicial las cero horas de la fecha inicial, sino las 24, es decir que la disolución se produce la última hora del día final.

2.- La persona que actuó en representación de la sociedad no tenía poder de representación: si no se había disuelto, el presidente del consejo de administración no tiene poder de representación por razón del cargo que recae en el consejo como órgano colegiado-, y además se trata de una operación de cesión global del activo y del pasivo por lo que hubiera sido necesario acuerdo de la junta general;

3.- en el caso de que se considerara a la sociedad disuelta: La disolución abre el periodo de liquidación de la sociedad de modo que no se produce una transmisión automática de los bienes al Ayuntamiento, sino que se abre el periodo de liquidación, de modo que primero procede el pago a los acreedores Ese pago es un presupuesto para que la «reversión» sea operativa. Precisamente, el art 393.2 LSC que contempla la posible existencia de una cláusula estatutaria de reversión de bienes aportados por los socios, ordena que la restitución solamente proceda cuando los bienes objeto de la restitución «subsistan» en el patrimonio social, y no subsistirán cuando sea imprescindible su enajenación a terceros para hacer efectivo el derecho de los acreedores y sin perjuicio, en fin, claro es, de que estos últimos hubieren prestado su consentimiento a la reversión/restitución o que la reversión/restitución se instrumente por la vía de una cesión global del activo y pasivo o de una modificación estructural en cuyo marco, y previo reconocimiento del derecho de oposición, quedan tutelados los correspondientes derechos. (MN)

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382.*** LEGITIMACIÓN REGISTRAL. EL TRACTO SUCESIVO COMPRENDE NO SÓLO LA IDENTIDAD DEL TRANSMITENTE SINO TAMBIÉN LA IDENTIDAD DEL TITULO DE ADQUISICIÓN.

Resolución de 2 de agosto de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Roa, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Hechos: Se presenta en el registro una escritura pública por la que las partes elevan a público un documento privado de compraventa relativo a dos fincas registrales.

La registradora suspende la inscripción por falta de tracto sucesivo pues, aunque la finca se encuentra inscrita a nombre del transmitente, dicha inscripción lo es en virtud de títulos diferentes a los alegados en el documento que pretende inscribirse. Del Registro resulta que el transmitente es titular de la finca en virtud de adjudicación en concentración parcelaria, pero en el título calificado, se dice que la adquirió por herencia de su hermana, en concreto, por escritura de protocolización de división judicial de su herencia (tenida a la vista el registrador al tiempo de emitir su calificación).

El recurrente entiende que la calificación no se ajusta a Derecho ya que la finca consta inscrita a nombre de la persona que otorga el título.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora.

El objeto del presente expediente consiste en decidir si es inscribible la elevación a público de un documento privado de compraventa en el caso de que la finca se encuentre inscrita a nombre del transmitente, pero por títulos diferentes a los alegados en el documento que se pretende inscribir.

La Dirección General, al igual que en otras ocasiones, declara que no se puede acceder a la inscripción al amparo de la legitimación registral del transmitente prescindiendo, frente a las exigencias del tracto sucesivo sustantivo, de las vicisitudes anteriores a la venta, pues si al Registro tan sólo pueden acceder los actos válidos (artículo 18 de la Ley Hipotecaria), esa validez no viene determinada por el pronunciamiento registral legitimador, sino por la existencia de verdadero poder dispositivo en el transmitente.

 Y aunque dicho poder se presume a todos los efectos legales (artículo 38 de la Ley Hipotecaria) y también, pese a que los títulos de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles, que no estén debidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad, no perjudican a tercero (artículo 32 de la Ley Hipotecaria) es claro que no se debe calificar sólo por lo que resulte del Registro, sino también hay que atender al contenido del título presentado, sin que pueda prescindir del reconocimiento de la inexactitud de aquella presunción cuando se verifica por quien puede ser favorecido por ella. Es decir que la doctrina de los actos propios puede operar registralmente en virtud de la eficacia rectificatoria que tiene el consentimiento del propio titular registral del asiento a cancelar (artículos 1, 40.d) y 82 de la Ley Hipotecaria), a lo que se une la necesidad de cerrar el Registro a actos cuya validez queda jurídicamente comprometida por las propias manifestaciones de los otorgantes debiéndose de calificar no solo de lo que resulte del registro sino también del contenido del documento presentado. (MGV)

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383.** RENUNCIA DE ADMINISTRADOR DE SOCIEDAD: FORMA DE LA NOTIFICACIÓN

Resolución de 3 de agosto de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles IX de Madrid a inscribir la renuncia al cargo de administradora solidaria de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Los hechos son los siguientes.

  1. Escritura de renuncia del administrador de una sociedad limitada.
  2. Se requiere al notario autorizante para que «a través de correo certificado con acuse de recibo envíe cédula literal de la presente escritura a…» la misma sociedad y al otro administrador solidario en sus respectivos domicilios.
  3. El notario hace constar por diligencia haber recibido los sobres enviados, sin abrir, junto con los acuses de recibo.

El registrador suspende la inscripción pues a su juicio no ha existido notificación fehaciente dado que el envío certificado al domicilio social ha sido devuelto. En consecuencia, la notificación debe realizarse en la forma indicada para este caso en el artículo 202 del Reglamento Notarial.(Art. 147 RRM). Es defecto subsanable.

El interesado recurre alegando que se ha hecho todo lo posible por realizar las notificaciones requeridas pero, en el domicilio social, ya no existe la sociedad, cuyos negocios fueron ruinosos,  y en el domicilio que constaba del otro administrador, tampoco es actualmente el domicilio de dicha persona.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

Hace un resumen de su doctrina en materia de notificaciones que extractamos en los siguientes puntos:

— Es suficiente el acta notarial acreditativa del envío por correo certificado con aviso de recibo del documento de renuncia, siempre que la remisión se haya efectuado al domicilio social de la propia entidad, según el Registro, y resulte del acuse de recibo que el envío ha sido debidamente entregado en dicho domicilio.

— La devolución de un correo certificado con acuse de recibo no produce los efectos de una notificación.

— No obstante, hay sentencias “que entienden que cuando las comunicaciones por correo certificado con acuse de recibido son devueltas con la mención avisado «ausente», «caducado», o «devuelto», se considera que hay falta de diligencia imputable al destinatario, que, salvo prueba razonada y razonable de la imposibilidad de la recepción, no impide la eficacia del acto que se notifica o para el que se lo requiere”. “Pero –añaden– son sentencias referidas al procedimiento administrativo ordinario o común de notificaciones –no al previsto en el Reglamento Notarial– y a los efectos de no entender caducado el procedimiento”.

— El principio constitucional de tutela efectiva exige que se extremen “las gestiones en averiguación del paradero de sus destinatarios por los medios normales” … “y que esa vía es el procedimiento previsto en el artículo 202 del Reglamento Notarial, de manera que habiendo resultado infructuoso el envío postal, el notario debe procurar realizar la notificación presencialmente, en los términos previstos en dicho artículo”.

Comentario: Dada la trascendencia que para la sociedad tiene el hecho de la renuncia de uno de sus administradores, es razonable que para dar por notificada esa renuncia se lleven a cabo, aparte de las averiguaciones sobre el domicilio de los notificados que se estimen pertinentes, la necesidad de poder acreditar que el notario, ante la devolución de las cartas enviadas por correo certificado, de fe que efectivamente, personado en el o los domicilio designados, no se encuentra al destinatario de la notificación.

Por tanto cualquier notificación que deba hacerse a la sociedad, o a sus administradores, en el ámbito de la LSC, deberá cumplir con todos los trámites del artículo 202 del RN, interpretado a estos efectos por el CD, que siempre terminan, si la notificación por otros medios ha resultado fallida, con la presencia del notario en el lugar en el que deba hacerse la notificación.(JAGV)

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385.*** ESCRITURA EN QUE SE ACUERDA LA DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD CON LA HOJA YA CERRADA POR AUTO CONCURSAL.

Resolución de 30 de agosto de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XII de Madrid a inscribir la escritura de disolución y extinción de una sociedad.

Hechos: Los hechos son muy simples:

— Se presenta a inscripción una escritura de disolución voluntaria, liquidación y solicitud de cierre de hoja de una sociedad.

— La sociedad ya constaba en el registro disuelta y extinguida según auto que declaró la conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa de la sociedad, acordó su extinción y dispuso «la cancelación de su inscripción en los registros públicos y el cierre de las hojas registrales a los efectos concursalesde” lo que fue debidamente inscrito.

— En la escritura se manifiesta expresamente que los únicos acreedores de la sociedad son los propios socios, renunciando formal y expresamente a sus créditos.

El registrador deniega la inscripción de la extinción y cierre de hoja  por constar ya inscrita.(Art. 11 RRM).

El interesado recurre manifestando la necesidad de inscripción del documento debido a que tiene que acreditar la extinción de la sociedad ante determinadas administraciones y alegando que el cierre de hoja no supone la pérdida de la personalidad jurídica pues la sociedad requiere la liquidación de su patrimonio  y a su juicio “las sociedades de capital afectadas por una resolución concursal de extinción sin liquidación del patrimonio son sociedades devenidas irregulares, lo que determina la aplicación del régimen jurídico correspondiente a la sociedad civil o colectiva según cuál sea el objeto (artículos 39 y 40 LSC)”.

Doctrina: La DG estima el recurso revocando la nota de calificación.

Para la DG la extinción de la personalidad jurídica que dispone el artículo 178.3 de la Ley Concursal para los llamados concursos sin masa, “debe entenderse como una presunción de extinción de la sociedad, evitando así que la sociedad deudora e insolvente pueda seguir operando en el tráfico”. Pero, la misma DG, en varias de sus resoluciones ya ha declarado que “después de la cancelación persiste todavía la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular, de forma que la cancelación de sus asientos no perjudica al acreedor”. Esta línea también ha sido seguida por el TS, (Sala de lo Civil, Pleno) en Sentencia 324/2017, de 24 de mayo, en unificación de doctrina, ratificando que «aunque formalmente la cancelación de los asientos registrales relativos a la sociedad conlleva su extinción, no podemos negarle cierta personalidad jurídica respecto de reclamaciones derivadas de pasivos sobrevenidos”.

Sobre esta base añade la DG que “en el supuesto de este expediente el concurso se ha declarado y concluido sin pasar por el trámite intermedio de la apertura de la liquidación, por lo que, al haber relaciones jurídicas pendientes, la liquidación societaria complementaria, fuera del concurso, no debe quedar al margen del Registro Mercantil”. Y así “el nombramiento de liquidador es una vicisitud posterior a la cancelación que interesa a terceros; y, sin duda, las operaciones de liquidación reflejadas en la escritura calificada … constituyen otras vicisitudes de la sociedad que interesan también al liquidador, en cuanto comportan un efectivo cumplimiento de su cometido, de suerte que está justificado su reflejo registral «post mortem»”. Además “tal constancia registral tiene claro apoyo en la aplicación analógica de lo establecido en el artículo 248, apartados 1 y 2, del Reglamento del Registro Mercantil, respecto de la inscripción -no obstante la cancelación efectuada- del valor de la cuota adicional de liquidación que hubiera correspondido a cada uno de los antiguos socios en caso de activo sobrevenido”.

Comentario: Interesante resolución pues es la primera vez que se plantea, que recordemos, si extinguida una sociedad y cerrada su hoja, es posible, sin necesidad de reactivación, volver a hacer constar esa extinción y cierre de hoja, ahora por un acto voluntario de la propia sociedad.

Come vemos nuestra DG lo admite, pero dándose unas circunstancias muy determinadas.

Lo primero que debemos constar es que la escritura hubiera sido totalmente innecesaria si cualquier Administración Pública, no hubiera considerado que la extinción y cierre de hoja declarada judicialmente en vía concursal era insuficiente para acreditarle la extinción de la sociedad. Desde nuestro punto de vista es una desmesura poco justificable que la propia AP no admita la extinción de la sociedad vía judicial.

Lo segundo es que la solución ha sido posible porque se trataba de una sociedad de pocos socios y todos localizados de forma que se pudo celebrar una junta universal en la que se adoptaron los acuerdos. Si la sociedad no se hubiera encontrado fácticamente en esta situación difícil lo hubieran tenido los socios para encontrar esta solución, pues con disolución cesan los administradores y si no existe un liquidador que los sustituya la convocatoria de la junta debería haber sido hecha vía expediente de jurisdicción voluntaria.

Y finalmente también se da la circunstancia de que no existían acreedores, salvo los mismos socios, con lo que se facilita mucho el poder llevar a cabo la liquidación y extinción de forma voluntaria, pues si los acreedores hubieran sido distintos de los socios la situación creada hubiera podido ser cuasi diabólica pues se les podría haber exigido que se declarara un concurso que ya había sido resuelto. En todo caso y aunque no se planteara en la nota de calificación, quizás hubiera sido necesario que se notificara la escritura al juez del concurso por si de la nueva situación derivara alguna consecuencia en sede concursal. Así se exige en casos similares, según nuestras noticias, en algunos RRMM.

En definitiva, una resolución para un caso excepcional y que en principio para que pueda ser aplicable a otros casos, estos deben tener características similares al contemplado. (JAGV)

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397.* DEPÓSITO DE CUENTAS. EXIGENCIA DE CONSTANCIA EN LA CERTIFICACIÓN DEL MODO DE PRESENTACIÓN. DEBIDA IDENTIFICACIÓN DE LAS CUENTAS.

Resolución de 5 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación extendidas por la registradora mercantil y de bienes muebles de Toledo, por las que se rechaza los depósitos de cuentas de una sociedad correspondientes a los ejercicios 2012, 2013, 2014 y 2015.

Hechos: Se presentan a registro para su depósito las cuentas anuales de una sociedad. Vienen acompañadas de certificación expedida por el propio administrador del que resulta la huella digital generada por el depósito de cuentas correspondiente.

La registradora suspende el depósito pues sobre la base de que el ejemplar de las cuentas anuales debe estar “debidamente identificado en la certificación…” dice que “las cuentas que se presentan para su depósito no están correctamente identificadas en la certificación del Acta de la Junta, ya que no se indica si se presentan en papel, si se presentan en soporte magnético o si han sido remitidas telemáticamente”.

El interesado recurre y dice que lo que se le exige acerca de la constancia en la certificación de cómo se presentaron las cuentas, no resulta de ningún precepto de la LSC ni del RRM,

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Dice la DG que la “correspondencia entre las cuentas aprobadas y las presentadas a depósito en el Registro Mercantil se garantiza por un lado por la firma que en las mismas debe constar de los administradores sociales (artículos 279 de la Ley de Sociedades de Capital y 366.1.2.º del Reglamento del Registro Mercantil), y por otro, por la identificación que de las mismas debe hacerse en la certificación del acuerdo de aprobación (artículo 366.1.3.º del Reglamento del Registro Mercantil). La identificación se lleva a cabo por referencia tanto a la denominación social como por referencia al ejercicio a que las cuentas aprobadas se refieren, y, en su caso, al número de hojas en que las mismas están extendidas”. Si las cuentas se presentan en soporte informático o telemáticamente “la identidad entre las cuentas aprobadas y las que son presentadas a depósito se garantiza mediante el propio mecanismo de firma electrónica o mediante la certificación que lleva a cabo el órgano de administración sobre la huella digital generada (vid. las Resoluciones de 17 de octubre de 2013 y 21 de diciembre de 2015)” y que en definitiva “corresponde al órgano de administración de la sociedad la responsabilidad sobre el hecho de que las cuentas presentadas a depósito son precisamente las aprobadas por la junta general (artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital), limitándose el registrador mercantil a la verificación de que los datos de correspondencia (ya físicos ya de generación por medios informáticos), coinciden (artículo 280 de la Ley de Sociedades de Capital)”.

Pero dado que lo que exige la nota es que “el certificado especifique el modo o soporte en que se lleva a cabo la presentación”, y ello es una mera circunstancia de hecho que resultará del propio registro, no puede “exigirse su constancia en el certificado emitido por el órgano de administración”.

Comentario: Curioso recurso en el que parece que lo exigido en la nota no es propiamente el defecto que refleja. La nota exige la constancia en el certificado del modo en que se ha efectuado la presentación, pero ello como dice la DG resultará del propio certificado. La duda que parecía tener la registradora era la relativa a si las cuentas estaban debidamente identificadas en la certificación, y que para poder calificar dicho extremo es por lo que pedía que se expresara la forma de presentación. Pero dado que no lo expresa con claridad la DG dice que tal y como ha sido formulado el defecto no puede ser mantenido, con lo que está dando a entender que si se hubiera formulado de otro modo quizás la solución hubiera sido distinta. Es decir que, dado que la forma de presentación resultaba del propio registro, la calificación debía haberse centrado en si dada esa forma de presentación las cuentas estaban debidamente identificadas.

De todas formas, si como parece la presentación fue telemática, con la forma electrónica o la huella digital generada, como también apunta la DG, es suficiente para tener por debidamente identificadas las cuentas que acompañan al depósito sin exigir requisitos adicionales. (JAGV)

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399.** HIPOTECA DE UNA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA. REQUISITOS DE LA TASACIÓN QUE FUE DE 0,01 EUROS.

Resolución de 6 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Alicante n.º 3, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de constitución de hipoteca en garantía de reconocimiento de deuda de varias sociedades, sobre 47 fincas, la mayoría rústicas.

Hechos: Se otorga una escritura de hipoteca con varias fincas hipotecadas. Una de dichas fincas es una concesión administrativa de una mina que según el certificado de tasación está valorada en 0,01 euros, respondiendo por un principal de 200.000 euros.

La registradora considera que debe indicarse un valor de tasación acorde con la realidad física de la finca y un valor a efectos de subasta acorde con el principal del que responde, que en ningún caso podrá ser inferior al 75 % del valor de tasación.

El interesado recurre y alega que no hay ninguna norma que exija que el valor de tasación sea acorde con la realidad física y tampoco que exija una correlación entre el valor de subasta y el principal de que responde.

La DGRN desestima el recurso. Declara en primer lugar que el hecho de que el valor de tasación de la finca sea muy reducido no hace especialmente inhábil la tasación para que pueda producirse el procedimiento de ejecución directa, ni tampoco la falta de correlación entre el valor de tasación y la cantidad garantizada.

Analiza a continuación la evolución histórica de la normativa de la tasación y recuerda que no afecta a la constitución de hipoteca en sí, sino a la inscripción de los procedimientos judiciales de ejecución directa y al extrajudicial notarial.

A continuación, analiza si en el caso concreto la tasación cumple la normativa recogida en la Orden ECO/805/2003. Admite en primer lugar que sea aplicable a este tipo de bienes (una concesión administrativa de explotación de una mina), pues, aunque la normativa está pensada fundamentalmente para valorar inmuebles, también es aplicable para valorar concesiones administrativas (artículo 52).

Concluye que la tasación aportada NO cumple los requisitos de dicha Orden ya que no se detalla el método utilizado de valoración (artículo 54), ni el derecho especial que se valora o la documentación particular utilizada para la identificación completa del mismo (artículo 8) y por ello no se cumple el principio de transparencia (artículo 3). (AFS)

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Calificación registral de los deberes de transparencia en la hipoteca

Calificación registral de los deberes de transparencia en la hipoteca

 

Resumen de la resolución DGRN 9 marzo 2016

 

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

TRATOS PRELIMINARES Y DEBERES DE TRANSPARENCIA

  La contratación masiva en las sociedades de consumo contemporáneas viene de la mano de la aparición en escena de los tratos preliminares. De quedar ocultos en los bastidores de la trama de la contratación por negociación, con las condiciones generales aparecen, se hacen visibles y se objetivan, por escrito o en medios duraderos, en forma de inscripciones en registros públicos –RCGC, Registro estatal Ley 2/2009-, publicidad, información previa al contrato, tablones de anuncios, folletos, tarifas, condiciones generales a disposición del público, formularios publicados en las web de las empresas, fichas, ofertas vinculantes, evaluaciones de solvencia, etc.

  Al mismo tiempo, el legislador pretende combatir la asimetría informativa que existe en ese intercambio, estableciendo requisitos de transparencia, deberes de información, obligaciones, unas veces a cargo de los predisponentes, otras a cargo de administraciones, notarios, etc.

 

DEBERES DE TRANSPARENCIA Y CALIFICACIÓN REGISTRAL

  Por su parte, la jurisprudencia del TS viene considerando desde hace tiempo la contratación con condiciones generales como una categoría contractual diferenciada “que se caracteriza por tener un régimen propio y específico, que hace descansar su eficacia última, no tanto en la estructura del consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual en orden, especialmente al reforzamiento de la información” [resolución 9 marzo 2016].

  La DGRN viene desde hace tiempo también, diciendo que “el registrador de la Propiedad en el ejercicio de su función calificadora, especialmente en presencia de préstamos o créditos hipotecarios concedidos a personas físicas y garantizados con viviendas, «deberá también rechazar la inscripción de las escrituras de hipotecas respecto de las que no se acredite el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios […] –Orden EHA 2899/2011, art. 6 de la Ley 1/2013, etc.–» […] el registrador […] no sólo puede sino que debe comprobar si en el proceso de contratación han sido cumplidos los requisitos de información establecidos en la normativa vigente, ya que se trata de un criterio objetivo de valoración de la transparencia contractual y se incardina dentro del denominado control de incorporación de las condiciones generales a los contratos de adhesión recogido en los artículos 5.1, 7 y 8 LCGC” [resoluciones DGRN 13 septiembre 2013, 5 febrero 2014 o 22 enero, 28 abril, 25 septiembre 2015 y 9 marzo 2016].

  Ahora, esta última resolución da un paso más y al enfrentar el cumplimiento por el notario de los deberes de información previa al contrato que le impone el art. 123-10, número 2, del Código de consumo de Cataluña [CcC en adelante], reafirma esa doctrina mediante el análisis de tres niveles diferenciados en cuanto al tratamiento de la transparencia de las condiciones generales de cara a su inscripción, según que la información notarial afecte o no a la eficacia del contrato por adhesión, a la formación de la voluntad contractual del consumidor o a la validez civil del contrato.

  Junto a esa relevante y detallada cuestión, la resolución trata de la licitud de los intereses de demora, para pasar de ella a la configuración de la responsabilidad hipotecaria por los mismos y al enjuiciamiento no de una sino de seis causas y cláusulas de vencimiento anticipado.

 

FUNDAMENTO DE LA ACTUACIÓN REGISTRAL

  Recordemos una vez más, que según la presente resolución, el registrador debe comprobar si en el proceso de contratación se han cumplido los requisitos de información por el acreedor y por el notario. El fundamento de ese deber está en el profundo cambio que la contratación masiva ha producido en el contrato por adhesión en general y en el préstamo hipotecario con condiciones generales de la contratación en particular.

  La aparición y objetivación documental de los tratos preliminares ha dado lugar al establecimiento por el legislador de muchos requisitos, deberes y obligaciones de transparencia e información previa al contrato.

  Esas obligaciones, que en la fase anterior a la celebración del contrato son obligaciones legales, se vuelven, por la celebración del mismo, obligaciones contractuales y como tales exigibles por su acreedor. En el préstamo, la aparición de tales obligaciones contractuales a cargo del acreedor y a favor del deudor, han cambiado el préstamo que de unilateral se ha vuelto bilateral.

  De ese modo el incumplimiento por el acreedor de sus deberes de transparencia le impide poner en mora al deudor tal y como ocurre con las obligaciones recíprocas. Por tanto, la falta de cumplimiento de los requisitos de información previa al contrato, quita la fuerza ejecutiva al título, de ahí que el registrador, en el ejercicio de su calificación, debe comprobar que tales deberes se hayan cumplido, a fin de que la hipoteca que se inscriba en el Registro de la propiedad tenga toda su fuerza.

 

EFECTOS DE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL

  Para terminar, antes de pasar al resumen, una matización propia de protección de las personas consumidoras y adherentes. Se refiere a la diferencia de tratamiento registral según que el incumplimiento de un requisito de transparencia afecte o no a una concreta estipulación.

  Cuando el incumplimiento del deber de transparencia se refiera a alguna o algunas estipulaciones, concretas e identificables, de la hipoteca, es indudable que la intervención del registrador en beneficio de la persona consumidora será la denegación de la cláusula falta de transparencia con inscripción del resto.

  Pero cuando el incumplimiento de los requisitos de transparencia se refiera a la falta de puesta a disposición con antelación suficiente del proyecto de escritura; de la ficha de información personalizada (FIPER); oferta vinculante o cuando no haya juicio notarial sobre la coincidencia o divergencia entre antecedentes obligatorios y contenido contractual, la solución es distinta.

  En esos casos procede la inscripción de la hipoteca no la suspensión, sin perjuicio de la advertencia del registrador, en beneficio exclusivo del adherente, conforme al art. 23 LCGC y 81.2 TRLGDCU, de que el incumplimiento por el acreedor de sus deberes de transparencia puede dificultar la eficacia ejecutiva del título conforme al último párrafo de art. 1100 CC, y arts. 87.1, 85.5 TRLGDCU y apartado o) del Anexo de la Directiva 93/13/CE.

  La suspensión de la hipoteca hasta que se haga constar en la escritura la constancia del cumplimiento por el acreedor de los requisitos de información previa al contrato puede ser perjudicial para la persona consumidora en el caso de que se haya condicionado la disposición del dinero a la inscripción de la hipoteca. Sería un contrasentido aplicar la protección de la persona consumidora en su perjuicio, por lo que lo procedente es inscribir la hipoteca pero hacer esa advertencia en beneficio –ambas actuaciones- de la persona consumidora.

 

 

Resumen de la resolución DGRN 9 marzo 2016

 

  1. Hipoteca. Cláusulas. Intereses de demora. Deberes de información notarial. Vencimiento anticipado. ^

Resolución de 9 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Barcelona nº 17, por la que se deniega la inscripción de ciertos pactos en una escritura de préstamo hipotecario de la citada entidad (CB).

 

EL CASO, LOS DEFECTOS Y LA DECISIÓN DE LA DGRN.- Unos deudores personas consumidoras hipotecan a favor de Abanca una vivienda, que no es la habitual, en garantía de un préstamo de 68.000 euros de principal, del 16% del principal, en garantía de los intereses ordinarios al tipo máximo del 8% anual equivalente a 24 meses, un 25% del principal en garantía de los intereses de demora, equivalente a 20 meses al tipo máximo pactada, y un 10% del principal para costas y gastos.

La registradora pone tres defectos. Primero: que la cantidad que se asegura por intereses [de demora] es superior al límite previsto por el art. 251.6.4 letra a) del Código de Consumo de Cataluña, por lo que suspende la inscripción de la hipoteca, sin que proceda la inscripción parcial, por afectar a un elemento esencial del derecho real de hipoteca cual es la responsabilidad hipotecaria. Defecto confirmado. Segundo, que no se indica en la escritura si se cumplen las obligaciones legales de información del notario del art. 123,10 Ley 22/2010, de 20 de julio. [Los hechos resultan de la misma escritura donde se relacionan por el notario el cumplimiento de obligaciones de información previa al contrato de predisponente y notario, sin que entre ellas se encuentren las del citado artículo]. Defecto confirmado parcialmente. Tercero, de la cláusula de resolución o vencimiento anticipado se rechazan los siguientes pactos: 1.- La cláusula señalada con la letra b) [defecto confirmado], d), g) [defecto revocado], h) [confirmado] en cuanto establece el vencimiento anticipado de la deuda por razón de causas que pueden provocar la disminución de la solvencia del deudor. 2.- La cláusula señalada con la letra e), i) [revocado] y j) [revocado] en cuanto establece el vencimiento anticipado por razón incumplimiento de obligaciones accesorias. 3.- La cláusula señalada con la letra f) [confirmado], en cuanto establece el vencimiento anticipado por razón de la falta de inscripción de la garantía.

REMISIÓN AL RESUMEN DE OTRAS RESOLUCIONES.- Con carácter previo se plantean en el recurso dos cuestiones (competencia administrativa para resolver el recurso y aplicación del Derecho autonómico), que ya fueron analizadas en la Resolución de 25 de septiembre de 2015 y reiteradas en otras diez Resoluciones posteriores de fechas 8 (dos) y 9 (dos) de octubre, 21 de octubre, 10 (dos) de noviembre y 17 de noviembre y 21 de diciembre de 2015 y 4 de enero de 2016 sobre la misma materia a cuyo resumen nos remitimos.

El recurso también aclara, como la resolución de 10 noviembre 2015, que se procede a resolver todas las cuestiones planteadas, no obstante, la suspensión de la norma objeto de aplicación. En cuanto al resto, el caso es parecido con algunas variaciones que se indican, a las resoluciones citadas, por lo que nos remitimos al correspondiente resumen.

[…] No puede admitirse la alegación del recurrente de que desde el 9 octubre no puede ser invocado el citado artículo de la legislación catalana hasta que no se levante la suspensión o se confirme la legalidad del mismo […] Ello es así porque, tal suspensión sólo afecta a las escrituras otorgadas a partir de la fecha en que la misma comienza a operar, pero no a las que fueron otorgadas bajo la vigencia de la norma (10 septiembre 2015).

 

PRIMER DEFECTO (APARTADO PRIMERO): LOS INTERESES MORATORIOS.- La cuestión de fondo principal, es si se aplica a los intereses moratorios de los préstamos hipotecarios el límite del art. 251-6, número 4, del Código de consumo de Cataluña. Se dan por reproducidos los argumentos de las resoluciones citadas con anterioridad que lo hacen aplicable[1].

En el presente caso la finalidad del préstamo no es la adquisición de la vivienda habitual de los prestatarios sino otra distinta; por lo que no resulta aplicable, y no lo hace la registradora, la legislación estatal [art. 114.III LH].

Como ya se resolvió en las Resoluciones de 25 de septiembre y 8 y 9 de octubre de 2015, sí sería aplicable la citada norma autonómica catalana. Pues bien, esta norma catalana es vulnerada ya que el límite legal en la fecha de otorgamiento de la escritura de los intereses moratorios era del tipo el 10,50% durante toda la vida del préstamo, mientras que el estipulado es el resultado de adicionar 6 puntos porcentuales a los intereses ordinarios vigentes en el momento del devengo, el cual podría ser superior al máximo legal en algún momento de la vida del préstamo. El registrador debe, en este caso, rechazar la inscripción de la cláusula discutida en cuanto contraria a una norma prohibitiva; y eso es lo que efectivamente ha hecho la registradora, por lo que el defecto debe ser confirmado al encontrase bien fundamentada la nota de calificación y haber actuado el registrador dentro del marco de extensión de sus facultades calificadoras [debería evitarse el lenguaje sexista y hacer visible en el discurso a la mujer que firma la nota –Conferencia de Beijing de 1995 y art. 15 LO 3/2007].

PRIMER DEFECTO (APARTADO SEGUNDO): RESPONSABILIDAD POR INTERESES MORATORIOS.- No existiendo devengo de intereses moratorios no podrá existir garantía hipotecaria de los mismos o, como ocurre en este caso, siendo el tipo máximo de interés moratorios a efectos obligacionales del 10,50%, no cabe que su cobertura hipotecaria tenga un tipo máximo del 15,00% porque nunca podrán devengarse intereses de demora a dicho tipo.

Adicionalmente, en el caso de que la finalidad del préstamo fuera la adquisición de la vivienda habitual del prestatario persona física –lo que no ocurre en el presente supuesto–, dicha responsabilidad hipotecaria por intereses moratorios deberá también ser objeto de una segunda limitación, consistente en que se deberá incluir en la estipulación de la responsabilidad hipotecaria la referencia a que el tipo máximo pactado a efectos de los intereses moratorios no será aplicable «en caso de exceder de tres veces el interés legal del dinero vigente en el momento del devengo», o si se quiere, que sólo se aplicará como un nuevo límite para el supuesto de que el triple del interés legal del dinero fuera superior, y nunca como un límite general a efectos hipotecarios. Tal segundo límite viene impuesto por el art. 114 LH que es una norma de jerarquía superior al Código de consumo de Cataluña, el cual no puede impedir su operatividad en caso de concurrir el supuesto que provoca su aplicación.

 

SEGUNDO DEFECTO: DEBERES DE INFORMACIÓN NOTARIAL.- Tales deberes se establecen en el art. 123-10, número 2, del Código de consumo de Cataluña [CcC en adelante]. Se plantea si la omisión en la escritura de hipoteca de haberse suministrado por el notario la información del número 2 del indicado precepto, es motivo suficiente para suspender la inscripción de la hipoteca, lo que lleva a analizar la concreta naturaleza de las obligaciones del indicado artículo.

Sobre esta materia, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, recogida, entre otras, en las Sentencias de 18 junio 2012, 9 de mayo de 2013, 8 septiembre 2014, 22 abril 2015 y 23 diciembre 2015, ha sentado la doctrina acerca de que la contratación con condiciones generales constituye una categoría contractual diferenciada de la contratación negocial individual, que se caracteriza por tener un régimen propio y específico, que hace descansar su eficacia última, no tanto en la estructura del consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual en orden, especialmente al reforzamiento de la información. Estos deberes en la contratación de préstamos y créditos hipotecarios, a nivel nacional, se materializa en el seguimiento del proceso de contratación e información regulado en la Orden Ministerial EHA 2899/2011.

La Dirección General en Resoluciones como las de 13 de septiembre de 2013, 5 de febrero de 2014 o 22 de enero, 28 de abril y 25 de septiembre de 2015, ha dicho que el registrador de la Propiedad, especialmente en presencia de préstamos o créditos hipotecarios concedidos a personas físicas y garantizados con viviendas, «deberá también rechazar la inscripción de las escrituras de hipotecas respecto de las que no se acredite el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y la forma -normal o reforzada- que, en cada caso, el legislador haya elegido para asegurarse del conocimiento por parte de los usuarios de los productos bancarios, del riesgo financiero que comporta el contrato en general o alguna de las singulares cláusulas financieras o de vencimiento anticipado que lo componen –Orden EHA 2899/2011, art. 6 de la Ley 1/2013, etc.–». La protección del consumidor, que pretenden tanto la normativa como la jurisprudencia señaladas, alcanza, por tanto, a la totalidad del proceso de contratación que culmina en la constitución de la hipoteca mediante su inscripción en el Registro de la Propiedad y que se inicia con la puesta a disposición del consumidor de la información precontractual (ficha de información precontractual, oferta vinculante y ficha de información personalizada) suficiente para que éste pueda analizar y conocer el alcance y las implicaciones del contrato que pretenda suscribir, y continúa con la posibilidad de estudiar el contrato de préstamo durante tres días antes de su firma y las obligaciones de información y asesoramiento que la normativa vigente impone al notario autorizante del préstamo.

El registrador no sólo puede sino que debe comprobar si han sido cumplidos los requisitos de información establecidos en la normativa vigente, ya que se trata de un criterio objetivo de valoración de la transparencia contractual y se incardina dentro del denominado control de incorporación de las condiciones generales a los contratos de adhesión de los arts. 5.1, 7 y 8 LCGC.

Pues bien, estos mismos criterios han de aplicarse al art. 123-10, número 2, del Código de consumo de Cataluña [compatible con su homónimo, el art. 30 de la Orden EHA 2899/2011 nacional, en el sentido de considerar las exigencias de ese artículo CcC incardinadas en el control de inclusión].

Pero, ese propio ámbito del control de incorporación antes señalado y los términos del art. 30 de la Orden EHA 2899/2011, que constituye la regla general de la actuación notarial en este campo, genera que no todo requisito o información recogido en la norma catalana deba tener la misma consideración a los efectos de la inscripción registral. Así, se pueden señalar los tres siguientes niveles diferenciados:

[1] La obligación del notario de poner a disposición del prestatario con una antelación de al menos cinco días hábiles el contenido de la escritura, que amplía los tres días del art. 30.2 de la Orden EHA 2899/2011, debe integrarse con éste en el sentido que, también en el supuesto de aplicación de la norma catalana, «el cliente podrá renunciar expresamente, ante el notario autorizante, al señalado plazo siempre que el acto de otorgamiento de la escritura pública tenga lugar en la propia notaría». Pues bien, el cumplimiento de este requisito de puesta a disposición para su examen del proyecto de escritura, la efectividad de ese estudio anticipado o la renuncia del prestatario a su derecho a examinar el proyecto, debe tener un reflejo expreso en la propia escritura de formalización de la hipoteca, en cuanto que constituye un trámite [el inicial según la resolución] del proceso de contratación cuya omisión puede afectar a la eficacia del contrato de adhesión de préstamo hipotecario.

[2] El notario debe velar porque se haya cumplido la obligación del predisponente y él mismo debe proporcionar de modo que sea comprensible información acerca de las circunstancias del dicho art. 123-10, número 2 […] requisito cuyo cumplimiento, debe ser objeto de control registral en cuanto es determinante de una adecuada formación de la voluntad contractual del consumidor, y del conocimiento real por el deudor de los concretos riesgos contratados. La concreta redacción del artículo de referencia, su contenido no puede entenderse comprendido dentro de los términos más detallados de la información notarial recogida en el art. 30.3 de la Orden EHA 2899/2011 […]

[3] Y, finalmente, respecto de la información del arbitraje de consumo y demás mecanismos extrajudiciales de resolución de conflictos que son consecuencia de no atender las obligaciones derivadas del contrato; al tratarse de una información que no repercute en la comprensión del prestatario acerca de las consecuencias económicas y jurídicas de lo que firma, se encuadra dentro de los deberes generales del notario de informar a las partes sobre ciertos aspectos asociados al contrato que se va a otorgar, pero que no afectan a la validez civil del mismo y carecen, por tanto, de repercusión de carácter registral [la información del predisponente tiene efectos civiles, la notarial no, tal vez pueda tener efectos notariales: debilita la fuerza ejecutiva del título.

CUMPLIMIENTO OBLIGACIONES DE TRANSPARENCIA.- En la escritura que es objeto de este expediente constan las siguientes circunstancias: a) en su página 77 que el prestatario «manifiesta haber recibido adecuadamente y con la suficiente antelación [se supone que del predisponente: el predisponente es el que entrega y cumple con la obligación de información: es el que comunica] la FIPER y la Oferta Vinculante y que no existen discrepancias entre las condiciones de ésta y las pactadas en la presente escritura»; b) En las páginas 78 a 80 que el notario ha cumplido sus obligaciones de información de conformidad con el art. 30 de la Orden EHA 2899/2011 […] incorporando un documento de dos folios acreditativo de ello firmado por la parte prestataria, y c) en la estipulación decimotercera (páginas 55 y 56) que la entidad acreedora ha manifestado al prestatario, de conformidad con los arts. 132 y 133 del Código de consumo de Cataluña, su voluntad de no someterse a arbitraje de consumo y de haber optado por el procedimiento de mediación como único sistema de resolución extrajudicial de conflictos.

Por tanto, en cuanto a este defecto el recurso debe ser desestimado, excepto en lo referente a la información relativa al arbitraje de consumo y a los demás mecanismos extrajudiciales de resolución de los conflictos que son consecuencia de no atender las obligaciones derivadas del contrato, que debe ser estimado en este concreto aspecto.

 

DEFECTO TERCERO: LAS CLÁUSULAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO.– Un primer grupo formado por aquellas causas que asocian el vencimiento anticipado a la eventual insolvencia del prestatario, letra b) «cuando se compruebe falseamiento, ocultación o incorrección de los datos facilitados por el Prestatario y/o fiadores o de los documentos aportados por ellos a la Entidad, que hubiesen sido determinantes para la concesión del préstamo o vigencia del mismo», la letra g) «si por causa no imputable a la Entidad o a sus empleados no se hubiesen podido cancelar registralmente las cargas, limitaciones o gravámenes que existiesen sobre la finca hipotecada, cuya cancelación hubiese sido condición indispensable para la concesión del préstamo, por perjudicar el rango hipotecario que se habla convenido, y el Prestatario no aportase otras garantías similares, libres de cargas», y la letra h) «si pesase sobre la finca hipotecada condición, carga o gravamen distintos de los expresados en esta escritura, que resulten de información registral obtenida por la Entidad, previa a la formalización del préstamo que perjudiquen la garantía hipotecaria».

[1] En cuanto al supuesto letra b), falsedad u ocultación de datos que hayan resultado esenciales para la concesión del préstamo, aunque más que en el vencimiento anticipado por insolvencia del prestatario debe encuadrarse en el de anulabilidad del contrato por vicios del consentimiento, teniendo en cuenta el actual contexto de otorgamiento «responsable de los créditos» con consumidores que impone, entre otros factores, que las entidades financieras atiendan en la concesión de los créditos residenciales preferentemente a la solvencia del deudor y no exclusivamente al valor esperado de la garantía real se considera como una causa proporcional y adecuada […]

No obstante, para considerar inscribible esta causa de vencimiento anticipado es preciso que sea objetiva de alguna forma cuáles han sido los datos que han determinado la concesión del préstamo, de tal manera que ese vencimiento no quede a la libre apreciación del acreedor con vulneración del art. 1256 CC. En el presente caso no resulta de la cláusula denegada ni de la documentación complementaria (ej. Fiper) la necesaria concreción de cuáles fueron esos datos, por lo que el defecto debe ser confirmado.

[2] Respecto del supuesto letra g), no cancelación de las cargas registrales que gravan la finca hipoteca y que se estableció como condición esencial de la concesión del crédito, sin embargo debe ser revocada la calificación porque, frente a lo que se afirma en la nota de despacho, sí responde a una justa causa cual es la suficiencia de la garantía hipotecaria, sí se prevé expresamente la posibilidad para el prestatario de constitución de nuevas garantías complementarias o sustitutivas de la hipoteca en cumplimiento del art. 1.129.3 CC y, además, se excluye el vencimiento cuando la ausencia de la cancelación sea imputable al banco o a sus empleados. [Revocado].

[3] Y, en relación con el supuesto letra h), existencia de cargas registrales que graven la finca hipotecada distintas de la que conste en la previa información registral, debe ratificarse la nota de calificación porque en la misma, ni se permite al prestatario complementar o sustituir la garantía ni se excluye el supuesto de ser imputable la causa de la desinformación al acreedor, a quien, por otra parte, le incumbe la diligencia en la obtención y comprobación de la situación registral de las fincas. Es a este supuesto al que es plenamente aplicable lo señalado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de diciembre de 2009, que reproduce la registradora […]

Un segundo grupo de causas se refiere a aquellas que asocian el vencimiento anticipado al incumplimiento de obligaciones accesorias, del que forman parte [4] la letra i) «por la suspensión, anulación o revocación, aunque no sean firmes, de los actos administrativos que hayan autorizado el uso de suelo o edificación en la finca hipotecada, cuando supongan su derribo, si el Prestatario no procediese conforme a lo previsto para ese supuesto en la letra d) anterior» [5] y la letra j) «concurrencia de cualquier otra causa que, con arreglo a Derecho, determine la resolución o vencimiento anticipado».

Ambos defectos deben ser revocados, el recogido en la letra i) por cuanto al pactarse que el vencimiento operara en la misma forma que en la causa letra d), con la que guarda identidad de razón (ruina, derribo o deterioro de la finca hipotecada), las mismas razones que han llevado a la registradora a la estimación del recurso en cuanto a la misma, son aplicables en el presente caso: justa causa por suponer un deterioro de la garantía, cuantificación del mismo por técnico independiente y derecho del cliente a ofrecer nuevas garantías. El recogido en la letra j) porque las causas de resolución legales no pueden considerarse per se accesorias, antes al contrario, la normativa aplicable en cada caso las considera de suficiente entidad para generar tal efecto, ya por vincularlas al incumplimiento de la obligación principal ya por hacerlo respecto de la pérdida o deterioro de la cosa objeto del respectivo contrato, y su determinación resulta del propio reflejo en la norma que se invoque.

Por último, [6] respecto de la última causa de vencimiento anticipado denegada, la letra f), referida a «si por causa no imputable a la Entidad o a sus empleados, fuese suspendida o denegada la inscripción de esta escritura en el Registro de la Propiedad y, por tanto, no quedase válidamente constituida la hipoteca en la forma indicada, por existir un asiento contradictorio o por limitación o condición que obste a la plena eficacia de la garantía ofrecida», debe confirmarse su denegación ya que, aunque el vencimiento no opera en caso de negligencia de la entidad de crédito o de sus empleados, no se excluyen todos los supuestos en que la falta de inscripción se puede producir por causa ajena al prestatario (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009), ya que es a la entidad acreedora a quien incumbe asegurarse de que jurídicamente esa inscripción es posible, y, por otra parte, tampoco se concede al deudor la posibilidad de sustituir la garantía en caso de tal imposibilidad. Además, como señala la registradora con base en la Resolución de 8 junio 2011, se trata de una causa de vencimiento tendente a operar en caso de ausencia de inscripción de la hipoteca, ya que una vez practicada ésta, resulta una cláusula superflua y carente de todo efecto jurídico.

 

 

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[1] El Pleno del Tribunal Constitucional, por Auto de 12 abril 2016, en el recurso de inconstitucionalidad núm. 5459-2015, promovido por el Presidente del Gobierno, ha acordado levantar la suspensión de los siguientes preceptos de la Ley 20/2014, de 29 de diciembre, de modificación de la Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de Consumo de Cataluña para la mejora de la protección de las personas consumidoras en materia de créditos y préstamos hipotecarios, vulnerabilidad económica y relaciones de consumo: […] 13 [por cuanto añade un nuevo apartado 4 al artículo 251.6 de la Ley 22/2010] […] Suspensión que se produjo con la admisión del mencionado recurso de inconstitucionalidad y que fue publicada en el «Boletín Oficial del Estado» números 242 y 243, de 9 y 10 de octubre de 2015.

Cataluña

FICHERO –  INDICE DE CASOS PRÁCTICOS DE JUAN CARLOS CASAS

 

CATALUÑA.

ACTOS INSCRIBIBLES. RECONOCIMIENTO DE DOMINIO. AGNICIÓN DE BUENA FE. CAUSA. CENSOS (Sem Bol SERC 109, nov-dic 2003, pag 28/ BCNR nº 104, caso 24, pag 1855)

VECINDAD CIVIL: ACREDITACIÓN. RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL. CATALUÑA (47 BCNR 104)

PROBLEMAS DE LA NUEVA LEY DE CENSOS  EN CATALUÑA (Lunes 4,30, repert 175, 97)

CANCELACIÓN DE CENSOS POR LA DT 1 (Lunes 4,30, repert 175, 103)

LA DIVISION DEL CENSO EN LA NUEVA LEY DE CENSOS DE CATALUÑA (Lunes 4,30, repert 175, 64)

EMBARGO DE AFECCIONES LEGITIMARIAS. CATALUÑA (Lunes 4,30, repert 175, 66)

APLICACIÓN DE LA LEGISLACION CIVIL CATALANA EN CASO DE REENVIO POR LA LEY PERSONAL DEL CAUSANTE EXTRANJERO  (Lunes 4,30, 161,5)

CONSTITUCIÓN DE CENSO EN CATALUÑA CONFORME AL CC (Lunes 4,30 repert 139, 112)

VENTA REALIZADA POR EL INSTITUTO CATALAN DEL SUELO CON PACTO DE RECUPERAR  (Práctica hip 1, 77, pág 124/Lunes 4,30 nº 79, y repert 140, pag 65/BCNR 282, oct 91, pag 2139)

ENAJENACIÓN DE BIENES POR HEREDERO QUE HA ACEPTADO A BENEFICIO DE INVENTARIO. CATALUÑA (Lunes 4,30, nº 132 y repert 175, pag  113/BCNR 315, oct 94, pag 2580)

DOMICILIADO EN CATALUÑA. LEY DEL DOMICILIO (Lunes 4,30, 161,5)

VENTA DE BIENES RESERVABLES EN CATALUÑA (Lunes 4,30 repert 139, 111)

LAS OBRAS EN BIENES PATRIMONIALES DE LA GENERALITAT DE CATALUÑA (Lunes 4,30, repert 175, 64)

RECURSO GUBERNATIVO EN CATALUÑA: NUEVA REGULACIÓN. (Sem Bol SERC nº 118 may-jun 2005, pag 21)

HERENCIA: CATALUÑA: DIFERENCIA ENTRE FIDEICOMISO DE RESIDUO Y SUSTITUCIÓN PREVENTIVA DE RESIDUO (Sem Bol SERC nº 117 mzo-abr 2005, pag 17)

LEY FORESTAL DE CATALUÑA (Lunes 4,30, repert 175, 83)

ESCRITURA MERAMENTE REVOCATORIA DE TESTAMENTO EN CATALUÑA (Lunes 4,30, repert 175, 97)

INCAPACITADOS: APLICACION A LA PATRIA POTESTAD PRORROGADA EN CATALUÑA DEL CONSENTIMIENTO FAMILIAR SUPLETORIO DE LA AUTORIZACION JUDICIAL. (Sem Bol SERC nº 117 mzo-abr 2005, pag 17)

PAREJAS DE HECHO EN CATALUÑA: DISOLUCIÓN Y ADJUDICACIÓN DE BIENES EN SEDE JUDICIAL (Sem Bol SERC nº 115 nov-dic 2004, pag 15)

ANOTACIÓN DE LEGADO: LEGITIMARIOS DE DERECHO CATALÁN (Sem Bol SERC nº 111 mzo-abr 2004, pag 29)

PROPIEDAD HORIZONTAL EN CATALUÑA: DISTINCION ENTRE ANTIGÜEDAD DE LA EDIFICACION Y LA ANTIGÜEDAD DE LA CONSTITUCIÓN DEL REGIMEN. (Sem Bol SERC nº 117 mzo-abr 2005, pag 17)

PRESCRIPCIÓN. CANCELACIÓN DE HIPOTECAS Y CONDICIÓN RESOLUTORIA AL EXTINGUIRSE POR PRESCRIPCIÓN LA OBLIGACION GARANTIZADA EN CATALUÑA (Sem Bol SERC nº 105 mzo-abr-2003, pag 21)

LA AGNICIÓN DE BUENA FE (Lunes 4,30, repert 175, 66)

PROPIEDAD HORIZONTAL. SEGREGACION DE LOCALES. LEY DEL SUELO DE CATALUÑA (Sem Bol SERC 107, jul-ag 2003, pag 28/ BCNR nº 108, caso 25, pag 2990)

SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA EN CATALUÑA. PURIFICACIÓN DEL FIDEICOMISO. MENORES. FIDEICOMISARIO INDETERMINADO (Sem Bol SERC 106, may-jun 2003, pag 35/ BCNR nº 108, caso 12, pag 2983)

FIDEICOMISO: FIDEICOMISARIO INDETERMINADO. CATALUÑA (Bol SERC, nº 124, jun 2006/BCNR 128, oct 2006, pág 2696)

CENSO: CANCELACIÓN DE LOS NO DIVIDIDOS (Caso 16 de Seminario SERCataluña de 18 de enero y 1 de febrero de 2012, Boletín nº 157, enero-feb 2012)

LEGÍTIMA EN CATALUÑA: DERECHO DE TRANSMISIÓN (Caso 5 de Seminario SERCataluña de 15 de febrero de 2012, Boletín nº 158, mzo-abril 2012)

SERVIDUMBRE PERSONAL EN CATALUÑA. POSIBILIDAD DE SU EXISTENCIA. (Caso de Seminario SERCataluña de 17 de Diciembre de 2013, Boletín nº 169, enero-febrero 2014, caso 7)

EXAMEN DEL CÓDIGO DE CONSUMO DE CATALUÑA, TRAS LA MODIFICACIÓN OPERADA EN EL MISMO POR LA LEY DE 29 DE DICIEMBRE. HIPOTECA (Caso de Seminario SERCataluña de 4 y 18 MZO y 15 ABRIL 2015, Boletín nº 176, marzo-abril 2015, caso 10

 

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CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

NORMAS:      Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   2002 –  2016.     Tratados internacionales.    Futuras.

 

RESUMEN DE LA LEY SOBRE LA PROPIEDAD TEMPORAL Y LA PROPIEDAD COMPARTIDA, INCORPORADA AL LIBRO QUINTO DEL CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA

 

Jorge López Navaro,

Notario de Alicante

 

ÍNDICE:

Preámbulo

Capítulo VII.- Propiedad Temporal

Capítulo VI.- Propiedad Compartida

Comentario del Autor del Resumen

Entrada en vigor

 

Ley 19/2015 de 29 de julio de Propiedad Temporal y Compartida, publicada en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya el 4 agosto 2015

 

PREÁMBULO:

La presente ley recoge dos formas nuevas de propiedad la propiedad temporal y la compartida, que son diferentes de los derechos reales sobre cosa ajena y de los derechos personales.

 La primera confiere a su titular el dominio de un bien por un plazo cierto y determinado, a cuyo vencimiento el dominio deviene para el titular sucesivo.

En cuanto a la segunda, confiere al titular material, una cuota inicial de dominio así como la posesión y el uso y disfrute exclusivo del bien y el derecho a adquirir de modo gradual, la cuota restante del otro titular, llamado titular formal. En esta propiedad se excluye la acción de división.

La propiedad temporal se apoya en la tradición catalana y en instituciones tales como la sustitución fideicomisaria, la donación con cláusula de reversión y en especial los censos.  La segunda o propiedad compartida es una forma de comunidad con distribución de poder y de la posesión entre los comuneros, en la que los copropietarios acuerdan el uso y posesión del bien a su conveniencia.

  En la propiedad temporal, el propietario goza, durante un plazo el plazo fijado de un poder jco idéntico al del propietario ordinario, que le legitima para actuar como propietario único y exclusivo, mientras que el titular sucesivo lo es de un dcho de reversión, y este dcho de recuperación de la propiedad tiene un contenido jco y económico del que puede disponerse por acto inter vivos y mortis causa, pero que no le permite injerencia alguna en el ejercicio de las facultades del propietario temporal.

  El plazo es cierto y determinado y debe establecerse necesariamente desde el principio: hay un mínimo de 10 años y un máximo de 99.

  En cuanto a la propiedad compartida permite favorecer la adquisición sucesiva de la propiedad, a partir de una cuota inicial, y el propietario material va adquiriendo progresivamente las restantes cuotas del dominio del propietario formal, mediante el ejercicio gradual del derecho que es inherente a la institución. El propietario material monopoliza casi todas las facultades dominicales a cambio del pago de una contraprestación dineraria al propietario formal, por el uso exclusivo y excluyente del objeto. Aunque se deja la fijación de una cuota mínima inicial a la voluntad de las partes, la adquisición de las cuotas restantes mediante un ejercicio de adquisición gradual, éste debe representar, en defecto de pacto, un mínimo del 10%. De hecho y en relación con la vivienda, el preámbulo de la ley, estima que la proporción ideal debe ser: un 5% adquirido con capital propio del propietario material; 20% que adquiere este propietario con financiación hipotecaria y un 75% que permanece en manos del propietario formal y se adquiere sucesivamente después.

 

CAPITULO VII.- PROPIEDAD TEMPORAL     

CONCEPTO Y RÉGIMEN JURÍDICO:

El derecho de propiedad temporal confiere a su titular el dominio de un bien durante un  plazo cierto y determinado, vencido el cual el dominio hace tránsito al titular sucesivo. Pueden sr objeto de propiedad temporal los bienes inmuebles y también los “muebles duraderos no fungibles que puedan constar en un registro público”.

  El titular del dcho. de propiedad puede retener la propiedad temporal y transmitir la titularidad sucesiva a un tercero o a la inversa o transmitir ambas. La propiedad temporal se adquiere por negocio jco. intervivos, a título oneroso o gratuito o mortis causa. En el negocio adquisitivo debe constar el plazo cierto de duración temporal que no puede ser  inferior a 10 años para los inmuebles y 1 año para los muebles, ni superior, en ningún caso, a los 99 años. La transmisión de la propiedad temporal debe acompañarse  de un inventario de los bienes que la integran.

 

 FACULTADES DEL PROPIETARIO TEMPORAL:

El propietario temporal tiene todas las facultades del derecho de propiedad, limitadas sólo por su duración y la existencia de un titular sucesivo. La propiedad temporal se puede enajenar, hipotecar y someter a cualquier otro gravamen con el límite del plazo fijado, y sin necesidad de intervención del titular sucesivo. Caso de propiedad horizontal el ejercicio de los dchos y cumplimiento de las obligaciones corresponden al propietario temporal. El propietario temporal puede transmitir otra propiedad temporal de menor duración a favor de una o más personas, a la vez o una después de otra.

 

FACULTADES DEL TITULAR SUCESIVO:

  El titular sucesivo puede enajenar, hipotecar y someter a cualquier otro gravamen su derecho y puede disponer de él mortis causa. El titular sucesivo puede exigir al propietario temporal que se haga cargo de las obras de reparación o reconstrucción, si el bien se deteriora en un 50% o más de su valor por culpa o dolo del propietario temporal.

 

INSCRIPCIÓN:

El título de adquisición de la propiedad temporal se inscribe en el Registro correspondiente de conformidad con la ley y con los efectos correspondientes. En la inscripción debe hacerse constar la duración de la propiedad temporal y si procede el régimen voluntario pactado.

 

EXTINCIÓN:

   La propiedad temporal se extingue por las causas generales de extinción de la propiedad y además por las siguientes: Vencimiento del plazo; deterioro del bien en un 50% de su valor por culpa o dolo del propietario temporal, si éste una vez requerido por el titular sucesivo, no se ha hecho cargo de las obras de reparación o construcción.

 Los dchos reales que gravan la propiedad temporal, en caso de renuncia al derecho y abandono de la posesión del bien o cualquier otra causa de extinción voluntaria, subsisten hasta que venza el hecho o la causa que comporte su extinción.

 

CAPITULO VI: PROPIEDAD COMPARTIDA

 CONCEPTO Y RÉGIMEN JURÍDICO:

La propiedad compartida confiere a uno de los dos titulares, llamado propietario material, una cuota de dominio, la posesión, el uso y disfrute exclusivo del bien y el derecho a adquirir, de modo gradual, la cuota restante del otro titular llamado propietario formal. La propiedad compartida supone le exclusión de la acción de división. Pueden ser objeto de la propiedad compartida los bienes inmuebles y los “muebles duraderos y no fungibles que puedan constar en un registro público”. Puede constituirse la propiedad compartida sobre un bien en régimen de propiedad temporal.

 La propiedad compartida se rige, en lo no establecido por su título de constitución y disposiciones de este capítulo, por las normas de este código (Código Civil Catalán) relativas a la comunidad ordinaria indivisa y a los dchos de adquisición, en lo que sea compatible.

 

CONSTITUCIÓN:

  La propiedad compartida se constituye por negocio jco inter vivos, a titulo oneroso o gratuito o por causa de muerte. El título de constitución debe contener las siguientes circunstancias:

a) La cuota inicialmente adquirida.

b) El derecho de adquisición gradual y los requisitos y condiciones de su ejercicio. En defecto de pacto, las cuotas sucesivamente adquiridas no pueden ser inferiores al 10 % del total de la propiedad.

c) La contraprestación dineraria, si existe, para el ejercicio en exclusiva de las facultades dominicales atribuidas sobre el bien, su actualización y los criterios para su determinación a medida que se ejerza el derecho de adquisición gradual.

La duración de la propiedad compartida es de 30 años, salvo que las partes fijen un plazo diferente que, en ningún caso, puede superar los 99 años.

 

  INSCRIPCIÓN:

  La propiedad compartida se inscribe en el registro correspondiente, haciéndose constar las circunstancias anteriores y en su caso los dchos de tanteo y retracto. Si recae cobre un inmueble, debe inscribirse de acuerdo con la legislación hipotecaria, en el folio abierto para la finca  matriz. La inscripción del dcho del propietario material se hará en folio independiente, el cual debe remitir al régimen de propiedad compartida.

 

FACULTADES Y OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO MATERIAL:

Derechos: El propietario material tiene la posesión y uso del bien de forma plena y exclusiva, sin que pueda comprometer su subsistencia; puede enajenar, hipotecar y someter a cualquier otro gravamen su cuota, comunicándolo al propietario formal, así como disponer mortis causa. Y puede adquirir más cuota de forma gradual, de acuerdo con el título de constitución.

Puede ejercer todos los actos de riguroso dominio, pero precisa del consentimiento del propietario formal para dividir el bien, y la distribución debe hacerse en cuanto al precio de adquisición, y contraprestación dineraria establecida.

Están a su cargo, caso e Propiedad horizontal el ejercicio de los dchos y cumplimiento de las obligaciones, así como los gastos ordinarios, ya que los extraordinarios deben dividirse de acuerdo con la cuota de cada uno.

Obligaciones: tiene la de pagar el precio de adquisición de las cuotas, satisfacer la contraprestación dineraria, cuyo importe disminuye proporcionalmente con la adquisición de más cuota, y pagas rolos gastos e impuesto vinculados a la propiedad del bien.

 

  FACULTADES DEL PROPIETARIO FORMAL

  Puede enajenar, hipotecar y someter a cualquier otro gravamen su cuota, así como disponer de ella por causa de muerte, sin perjuicio de los dchos de tanteo y retracto.

 Y exigir al propietario material que se haga cargo de las obras de reparación o reconstrucción si el bien se deteriora un 20% o más o compromete su subsistencia.

 

CONTRAPRESTACIÓN DINERARIA Y TANTEO Y RETRACTO:

  La cuota del propietaria material está afecta, con carácter real, al pago de la contra prestación correspondiente al año en curso y dos años anteriores.

  Si el propietario material efectúa una transmisión onerosa de su cuota debe aportar el documento que acredite que está al corriente de pago de la contraprestación dineraria hasta la fecha de la transmisión, sin cuyo requisito no puede otorgarse escritura, salvo renuncia de los adquirentes.

  Ambos propietarios deben comunicarse recíprocamente el cambio de titularidad a favor de un tercero.

  Finalmente la enajenación a título oneroso de su cuota por cualquiera de los propietarios, da derecho al otro, salvo pacto en contrario, a los derechos de tanteo y retracto.

 

EXTINCIÓN:

La propiedad compartida se extingue por las siguientes causas:

a) La reunión en una sola titularidad de todas las cuotas de propiedad.

b) La destrucción o pérdida del bien.

c) El vencimiento del plazo de duración de la propiedad compartida.

d) La falta de ejercicio de cualesquiera de los derechos de adquisición gradual acordados, salvo pacto en contrario.

e) La conversión en un régimen de comunidad ordinaria o especial.

f) El acuerdo de ambos titulares.

g) La renuncia de cualquiera de los titulares, que comporta el acrecimiento a favor del otro.

     Una vez extinguida la propiedad compartida por las causas a que se refieren las letras c y d, el bien afectado pasa a la situación de comunidad ordinaria indivisa. En este caso, quien ha sido propietario formal puede exigir la adjudicación de la totalidad del bien objeto de la comunidad pagando en metálico el 80% del valor pericial, en el momento de exigir la adjudicación, de la participación de quien ha sido propietario material.

 

COMENTARIO DEL AUTOR DEL RESUMEN.

El origen de esta ley (compra por cuotas de una vivienda-shared ownership-  o compra por un plazo determinado-key workers-) se encuentra en el Reino Unido y en los Países Bajos, y en Cataluña es ahora el resultado de unos trabajos que han durado cuatro años y que ha llevado a cabo la Cátedra de Vivienda de la Universidad Rovira i Virgili (URV) dirigida por Sergio Nasarre. Su objetivo, dice el autor, ha sido crear un tercer mercado inmobiliario asequible a más personas que permita, por ejemplo, adquirir un piso en la Avda Diagonal de Barcelona  por una cierta suma, pero comprando sólo un 40% y el resto progresivamente y sin endeudarse (propiedad compartida) o bien comprar un piso por los años que se va a necesitar (propiedad temporal). Esta forma de acceso aprovecha la flexibilidad del alquiler y la estabilidad de la propiedad y se dirige a personas que no pueden obtener ayudas, ni recurrir al mercado libre y al tiempo no aceptan el alquiler como una forma de tenencia adecuada a su plan de vida, dice  Nasarre.

  El problema de estas formas de propiedad, aparte de que chocan con el concepto quiritario romano que, en general, tiene el español de la propiedad (de hecho la figura del time sharing, o propiedad por turnos, ha sido un fracaso, salvo en ciertas provincias con un núcleo importante de extranjeros..Baleares, Canarias, Málaga) es el de que, en principio, no tendrán financiación, ya que un Banco nunca, pienso, se embarcaría, en esta aventura. Usted intente que un Banco le hipoteque sólo la cuota de que es propietario (una mitad, por ejemplo, de su vivienda) y cuya otra cuota corresponde a un hermano suyo, que no desea hipotecar. La negativa de la entidad de crédito la tiene ya.

  Quizá estas formas de propiedad que se encuentran muy cercanas a los censos o a la comunidad ordinaria, puedan tener cierto éxito en las Promociones Oficiales de Viviendas, construidas por la Entidad Autonómica correspondiente (en Cataluña la ley de Vivienda lo incentiva) o los Ayuntamientos, y de hecho en nuestras antiguas leyes de Protección Oficial, había algunos modelos similares: por ejemplo aquel que creo se denominaba “VPO de adquisición diferida” que en se entregaban las viviendas originariamente en alquiler durante veinte o treinta años y al término de dicho plazo se adjudicaban en propiedad al inquilino (que realmente era un comprador a plazos), con el otorgamiento de escritura de venta.

(Ver “Sea propietario sin comprar ni alquilar”, de Sandra Letón El País 19 abril de 2015 o “La propiedad temporal” o Leasehold de Uría Menéndez)  (JLN)

Entró en vigor a los 20 días de su publicación o sea el 24 agosto de 2015

TEXTO DE LA LEY

CÓDIGO CIVIL CATALÁN LIBRO QUINTO

INFORME SEPTIEMBRE 2015

NORMAS DESTACADAS

ARCHIVOS DE NORMAS CONCRETAS

Proyecto en Futuras Normas

RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD

 

Monasterio de Montserrat (Cataluña). Por Mikipons.

Monasterio de Montserrat (Cataluña). Por Mikipons.

 

Demarcación Registral de Cataluña

El DOGC de hoy 7 de mayo publica el Decreto 69/2015, de 5 de mayo, por el que se modifica la demarcación de los registros de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles de Cataluña.

La competencia de la Generalidad procede del artículo 147.1.c del Estatuto de autonomía de Cataluña, el cual atribuye a la Generalidad la competencia ejecutiva para establecer las demarcaciones notariales y registrales, incluyendo la determinación de los distritos hipotecarios y de los distritos de competencia territorial de los notarios.

La demarcación registral vigente fue aprobada, todavía dentro del ámbito general estatal, por el Real decreto 172/2007, de 9 de febrero, creándose entonces en Cataluña, 59 registros, de implementación gradual.

Posteriormente, dada la situación de decrecimiento económico sostenido tanto en el Estado español como en Cataluña, el Departamento de Justicia aplazó la ejecución de la demarcación registral, que afectaba a quince registros demarcados en Cataluña hasta en seis ocasiones. Se ve, pues, la necesidad de aprobar una demarcación registral que corrija el sobredimensionamiento de oficinas registrales y se adapte a la situación económica y social de Cataluña.

Por otra parte, se prevé crear registros en régimen de división personal, a iniciativa del Departamento de Justicia o a solicitud de los registradores afectados, cuando sea necesario o conveniente para una mejor prestación del servicio público registral, de acuerdo con lo que establecen el artículo 275 y concordantes de la Ley hipotecaria.

En la elaboración del Decreto han participado el Decanato Autonómico del Colegio de Registradores y el Colegio de Notarios de Cataluña

Artículo 1. Régimen y criterios objetivos de demarcación.  Se modifica la demarcación de los registros de la propiedad demarcados en Cataluña, en la forma que se determina en el anexo de este Decreto, de conformidad con las reglas siguientes:

Se suprimen los registros de la propiedad procedentes de la demarcación de 2007 que no han sido efectivamente creados, porque no se ha ejecutado la demarcación o no han sido nunca ocupados por ningún registrador titular, o los que se encuentran en la actualidad vacantes por haber quedado desiertos en el correspondiente concurso ordinario y en el posterior concurso especial de provisión de plazas entre aspirantes, excepto tres registros: Mollerussa, Sant Joan Despí y Mont-roig del Camp.  En total se suprimen 33 registros, según el anexo (24 en la provincia de Barcelona, 4 tanto en la de Girona como en la de Tarragona y 1 en Lleida).  

– Se reagrupan automáticamente, con carácter general, los registros de la propiedad suprimidos con los de procedencia, por segregación o división. Hay reglas especiales o aclaratorias para una decena de registros.

Artículo 2. Se modifican los distritos hipotecarios de Tortosa, Amposta 1, El Vendrell y Vilanova i la Geltrú 1.

Artículo 3 Régimen y criterios objetivos de demarcación de los registros de la propiedad y mercantiles en el futuro.

– En los registros de la propiedad, se creará una nueva plaza en división personal cuando la media anual de documentos presentados durante los cuatro ejercicios anteriores supere el límite de 8.000 y se amortizará una plaza cuando la media anual de documentos presentados en los cuatro ejercicios anteriores sea inferior a 1.500, a no ser que sea necesario mantenerla por razones de distribución territorial de los registros.

– En los registros mercantiles, se creará una nueva plaza cuando la media anual de cuentas anuales depositadas durante los cuatro ejercicios anteriores, dividida entre el número de titulares del registro, supere la cifra de 15.000 y se amortizará una plaza cuando la media anual de cuentas anuales depositadas durante los cuatro ejercicios anteriores, dividida entre el número de titulares del registro, sea inferior al límite de 7.500.

D. Ad. 1ª. Instalación de oficinas de atención al usuario. Por razones de servicio público, el consejero podrá acordar el registrador o los registradores en división personal instalen, en el término municipal que se señale, una oficina abierta al público, para presentar y retirar toda clase de documentos y solicitudes, obtener publicidad formal y efectuar todas las otras operaciones propias de la oficina principal del registro de la propiedad, con el que estará telemáticamente conectada.

Se mantendrán abiertas al público las oficinas registrales situadas en las localidades correspondientes a la capitalidad de los registros que ahora quedan agrupados con registros situados en una localidad diferente.

D. Ad. 2ª. Concurso especial. Los nuevos registros, así como los registros matrices de los que surjan los anteriores, por segregación, serán objeto de provisión en concurso especial, y la persona titular del registro o de los registros matrices afectados podrá optar a la resultante o resultantes. En ningún caso se considerará traslado del registrador la opción por cualquiera de los mencionados registros.

Las vacantes que se originen serán objeto de provisión en el concurso ordinario correspondiente.

D. Ad. 3ª. Nombramiento de registradores accidentales. Cuando por razón del servicio profesional se den circunstancias extraordinarias en determinados registros, en relación con el despacho de documentos por expansión acelerada de núcleos de población, variación considerable de la titulación o cualquier otra causa, la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas nombrará uno o más registradores con el carácter de accidentales por el plazo máximo de un año.

Disposición transitoria. Los registradores afectados podrán tomar parte en concursos de provisión de vacantes, aunque no haya transcurrido el plazo de un año a que se refiere el artículo 497 del Reglamento hipotecario.

Disposición derogatoria. Aparte de la derogación genérica de todas las disposiciones del mismo rango o de rango inferior que se opongan, se derogan expresamente las seis órdenes de aplazamiento.

D. F. 1ª. Agrupaciones personales. Se autoriza la creación de registros de la propiedad y mercantiles en régimen de división personal cuando sea necesaria o conveniente para la prestación del servicio público registral.

Será por orden del Consejero en la que se determinarán las localidades y registros que tengan que agruparse en régimen de división personal, atendiendo al volumen de la documentación o a otras circunstancias.

También dos o más registradores de una misma localidad podrán solicitar voluntariamente la agrupación de sus registros, siempre que los distritos hipotecarios sean limítrofes y justifiquen la utilidad de la agrupación, mediante la aportación de la documentación y los datos que estime procedentes la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, y así se apruebe por una orden del consejero. No se aclara qué ocurrirá si uno de los registradores solicitantes concursa. es decir, si la situación es o no reversible.

D. F. 2ª. Autorizaciones.

– Se autoriza al consejero para dictar las normas que sean necesarias para interpretar y ejecutar este Decreto y, en especial, para determinar las fechas de funcionamiento independiente de los registros y regular el periodo de transición hasta el funcionamiento independiente.

– También se le autoriza para que, mediante la orden correspondiente pueda desagrupar los registros de la propiedad agrupados mediante esta norma.

– Se autoriza al director general competente a resolver las dudas sobre los límites físicos de la demarcación que puedan surgir en su ejecución práctica; atribuir a un registro determinado las adscripciones, segregaciones, cambios o alteraciones administrativas de términos municipales, o resolver cualesquiera otros problemas relativos a la demarcación que los registradores afectados sometan a consulta.

D. F. 3ª. Revisión de la demarcación registral. En el plazo máximo de cinco años se realizarán los estudios necesarios para ello.

Este Decreto entra en vigor el 8 de mayo de 2015.

Texto en PDF en el DOGC

EL CONSEJO DE MINISTROS ACUERDA PLANTEAR CONFLICTO POSITIVO DE COMPETENCIAS

EL CONFLICTO EN EL BOE

LEVANTAMIENTO PARCIAL DE LA SUSPENSIÓN:

El Auto de 3 de noviembre de 2015 mantiene parcialmente la suspensión:

a) Declarar la desaparición sobrevenida del objeto del incidente sobre el mantenimiento o levantamiento de la suspensión de la disposición final cuarta del Decreto de la Generalitat de Cataluña 69/2015, de 5 de Mayo, por el que se modifica la demarcación de los registros de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles de Cataluña.

b) Mantener la suspensión de los arts. 1, 2 y 3 y del segundo párrafo de la disposición adicional primera, de las disposiciones adicionales segunda y tercera, de la disposición transitoria y de la disposición final segunda, salvo su primer inciso, del Decreto de la Generalitat de Cataluña 69/2015, de 5 de Mayo, por el que se modifica la demarcación de los registros de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles de Cataluña. 14

c) Levantar la suspensión del primer párrafo de la disposición adicional primera, de la disposición final primera, del inciso inicial de la disposición final segunda (“Se autoriza al consejero o consejera competente en materia de notarías y registros públicos de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles a dictar las normas que sean necesarias para interpretar y ejecutar este Decreto”) y de la disposición final tercera del Decreto de la Generalitat de Cataluña 69/2015, de 5 de Mayo, por el que se modifica la demarcación de los registros de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles de Cataluña.

Transcribimos los textos que ya no están suspendidos:

Disposición adicional primera. Instalación de oficinas de atención al usuario,

Por razones de servicio público, el consejero o consejera competente en materia de notarías y registros públicos de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles podrá acordar, a propuesta de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, que el registrador o los registradores en división personal instalen, en el término municipal que se señale, una oficina abierta al público, donde las personas usuarias puedan presentar y retirar toda clase de documentos y solicitudes, obtener publicidad formal y efectuar todas las otras operaciones propias de la oficina principal del registro de la propiedad, con el que estará telemáticamente conectada en la forma que determine la Dirección General mencionada.  (…)

Disposición final primera Agrupaciones personales

Se autoriza la creación de registros de la propiedad y mercantiles en régimen de división personal cuando sea necesaria o conveniente para la prestación del servicio público registral. A este efecto, por una orden del consejero o consejera competente en materia de notarías y registros públicos de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles se determinarán las localidades y registros que tengan que agruparse en régimen de división personal, atendiendo al volumen de la documentación o a otras circunstancias de la prestación del servicio registral que aconsejen la agrupación.

De la misma manera, dos o más registradores de una misma localidad podrán solicitar voluntariamente la agrupación de sus registros, siempre que los distritos hipotecarios sean limítrofes y justifiquen la utilidad de la agrupación, mediante la aportación de la documentación y los datos que estime procedentes la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, y así se apruebe por una orden del consejero o consejera competente en materia de notarías y registros públicos de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles.

Disposición final segunda Autorizaciones

1. Se autoriza al consejero o consejera competente en materia de notarías y registros públicos de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles a dictar las normas que sean necesarias para interpretar y ejecutar este Decreto  (…)

Disposición final tercera Revisión de la demarcación registral

1. El Departamento de Justicia, a través de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, elaborará, en el plazo máximo de cinco años a partir de la entrada en vigor de esta norma, los estudios necesarios para modificar la demarcación registral de Cataluña, en los supuestos y condiciones previstos en el artículo 275 de la Ley hipotecaria aprobada por el Decreto de 8 de febrero de 1947 y el artículo 19 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, en coordinación con la Dirección General de los Registros y del Notariado.

2. La Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas pedirá a los registros de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles demarcados en Cataluña las estadísticas y encuestas necesarias a efectos de confeccionar, en el plazo indicado, los estudios a que se refiere el apartado precedente.

Disposición final cuarta Entrada en vigor

Este Decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya.

 

ENLACES:

NOTA DE PRENSA DECLARACIÓN PARCIAL DE INCONSTITUCIONALIDAD

TEXTO DE LA SENTENCIA

Ver Auto Levantamiento. Ver Nota de Prensa.

DEMARCACIÓN REGISTRAL 2017

DEMARCACIÓN NOTARIAL 2015

 

Barcelona. Palau de la Generalitat de Catalunya «Palau de la Generalitat de Catalunya. Trabajo propio de Mutari

Barcelona. Palau de la Generalitat de Catalunya «Palau de la Generalitat de Catalunya. Trabajo propio de Mutari

 

 

Resoluciones Cataluña

 

RESOLUCIONES RECURSOS GUBERNATIVOS CATALUÑA

 

Notas:

      De momento, no se recogen todas, pero se irá ampliando el inventario.

      Las más recientes se publican arriba.

 

LA RENUNCIA DEL USUFRUCTUARIO LEGATARIO NO ACRECE A LA HERENCIA SINO QUE CONSOLIDA EL USUFRUCTO CON LA NUDA PROPIEDAD DE LOS BIENES LEGADOS. Resolución JUS/1344/2013, de 10 de junio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario señor Pablo Martínez Olivera contra la calificación de la registradora de la propiedad de Tortosa núm. 2.(DOGC 28/06/2013). Se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por el notario, señor Pablo Martínez Olivera, contra la calificación de la registradora de la propiedad de Tortosa número 2, señora María Concepción Iborra Grau, que suspende la inscripción de unos legados de usufructo porque la renuncia del usufructuario los extingue.

(DOGC 28/06/2013)

 

NO ES ANOTABLE UN EMBARGO SOBRE BIENES DEL CAUSANTE POR OBLIGACIONES DEL LEGITMARIO. Resolución JUS/1222/2013, de 5 de junio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por B. A., SL, contra la calificación del registrador de la propiedad titular del Registro de Barcelona núm. 7. Se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por B. A., SL, contra la calificación del registrador de la propiedad titular del Registro de Barcelona núm. 7, señor Rafael Arnaiz Ramos, que suspende la inscripción de un mandamiento de embargo sobre bienes del causante en garantía de las obligaciones del legitimario.

DOG 14/06/2013

 

NO CABE ADJUDICACIÓN JUDICIAL DE USO A NOMBRE DE PERSONA DISTINTA DE LOS CÓNYUGES. Resolución JUS/1221/2013, de 3 de junio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por G. R. D., contra el acuerdo de calificación de la registradora de la propiedad de Barcelona número 5.(DOGC 14/06/2013). Se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por G. R. D., contra el acuerdo de calificación de la registradora de la propiedad de Barcelona número 5, Blanca Mercadé Merola, que suspende la inscripción de una adjudicación judicial del uso de una vivienda.

DOGc 14/06/2013 

 

NO CABE RECURSO GUBERNATIVO ANTE CALIFICACIÓN POSITIVA. Resolución JUS/3416/2012, de 29 de noviembre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el señor P. C. E. contra la calificación del registrador de la propiedad de Sant Boi de Llobregat. (DOGC 17/04/2013). Se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por el señor P. C. E. contra la calificación del registrador de la propiedad de Sant Boi de Llobregat, señor Luís Miguel Fernández Cendejas, por haber inscrito a favor de los herederos de una fideicomisaria el derecho del fideicomiso y no el dominio de la finca fideicometida.

DOGC 17 de abril de 2013

 

RECTIFICACIÓN POR SENTENCIA DE DESCRIPCIÓN DE ELEMENTOS PRIVATIVOS SIN INTERVENIR LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS. Resolución JUS/781/20133, de 18 de marzo, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por J. M. S. J. contra la calificación de la registradora de la propiedad número 15 de Barcelona. (DOGC 16/04/2013).  Se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por J. M. S. J. contra la calificación de la registradora de la propiedad número 15 de Barcelona, señora María José Sanz Cano, que suspende la inscripción de una Resolución judicial que ordena la constancia registral de la nueva descripción de tres entidades privativas de una propiedad horizontal porque del Registro no resulta que el distribuidor objeto del litigio sea privativo de alguna de las tres.

(DOGC 16/04/2013)

 

DERECHO DE REPRESENTACIÓN ORDENADO POR EL CAUSANTE PARA EL CASO DE PREMORIENCIA. Resolución JUS/735/2013, de 8 de marzo, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el señor José María Soldevila Trías de Bes, notario del Ilustre Colegio de Cataluña, contra la calificación de la registradora de la propiedad del Registro de Barcelona núm. 5.(DOGC 11/04/2013) Se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por el señor José María Soldevila Trías de Bes, notario del Ilustre Colegio de Cataluña, contra la calificación de la registradora de la propiedad del Registro de Barcelona núm. 5, señora Blanca Mercadé Merola, que suspende la inscripción de una escritura de manifestación y aceptación de herencia. 

DOGC 11/04/2013

 

CADUCIDAD DE LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO DE CONFIANZA . Resolución JUS/600/2013, de 1 de marzo, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por J. Ll. J. T. contra el acuerdo de calificación de la registradora de la propiedad de Barcelona número 6. (DOGC 27/03/2013). Se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por J. Ll. J. T. contra el acuerdo de calificación de la registradora de la propiedad de Barcelona número 6, Ana M. Arias Romero, que suspende la inscripción de una adjudicación hereditaria.

DOGC 27/03/2013

 

AUTOLIMITACIÓN TEMPORAL DE PODER DE DISPOSICIÓN SOBRE UN INMUEBLE. Resolución JUS/3040/2012, de 28 de noviembre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el señor Lluís Jou Mirabent, notario del Ilustre Colegio de Cataluña, contra la calificación de la registradora de la propiedad titular del Registro de Barcelona núm. 18. (DOGC 14/01/2013). Se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por el señor Lluis Jou Mirabent, notario del Ilustre Colegio de Cataluña, contra la calificación de la registradora de la propiedad titular del Registro de Barcelona núm. 18, señora María García-Valdecasas Alguacil, que suspende la inscripción de una escritura de autolimitación temporal del poder de disposición sobre un inmueble.

DOGC 14/01/2013

SEGREGACIÓN DE LOCAL DESTINADO A GARAJE. Resolución JUS/3039/2012, de 10 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por Jordi Mota Papaseit, notario de Sallent, contra el acuerdo de calificación de la registradora de la propiedad de Manresa número 2. (DOGC 14/01/2013). Se dicta en el recurso interpuesto por Jordi Mota Papaseit, notario de Sallent, contra el acuerdo de calificación del registrador de la propiedad de Manresa número 2 Ana Mª Sabater Mataix que suspende la inscripción de una escritura de segregación de un local de un edificio.

DOGC 14/01/2013

RENUNCIA DE FIDEICOMISARIO Y ACTA DE NOTORIEDAD. Resolución JUS/1623/2012, de 26 de julio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario señor José Antonio García Vila contra un acuerdo de calificación del registrador de la propiedad de Sabadell número 2. (DOGC 13/08/2012). Se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por el notario señor José Antonio García Vila contra el acuerdo de calificación del registrador de la propiedad de Sabadell número 2, José M. Ramirez-Cárdenas Gil que deniega la inscripción de una escritura de rectificación, renuncia de fideicomiso y acta de notoriedad.

DOGC 13/08/2012

 

RENUNCIA A LA PROPIEDAD EN LA PARTICIPACIÓN INDIVISA DE UNA FINCA. Resolución JUS/1622/2012, de 19 de julio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el señor D. I. J. contra un acuerdo de calificación de la registradora de la propiedad de Sant Vicenç dels Horts número 2. (DOGC 13/08/2012). Se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por el señor D. I. J. contra el acuerdo de calificación de la registradora de la propiedad de Sant Vicenç dels Horts número 2, señora Marisol Fernández-Aragoncillo Aglio, que deniega la inscripción de una escritura de renuncia a la propiedad de una participación indivisa en una finca.

DOGC 13/08/2012

Resolución JUS/1507/2012, de 29 de junio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por Maria Carme Rusiñol Riba, notaria de Llançà, contra la calificación de la registradora de la propiedad número 2 de Roses que suspende la inscripción de una escritura de compraventa de una vivienda usada que no dispone de cédula de habitabilidad. (DOGC 27/07/2012). Se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por Maria Carme Rusiñol Riba, notaria de Llançà, contra la calificación de la registradora de la propiedad número 2 de Roses, Ester Sais Re, que suspende la inscripción de una escritura de compraventa de una vivienda usada que no dispone de cédula de habitabilidad.

DOGC 27 de julio de 2012

 

FALTA DE VISADO EN EL INFORME SOBRE HABITABILIDAD DE VIVIENDA. Resolución JUS/1346/2012, de 18 de abril, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el señor Ricardo Cabanas Trejo, notario de Torredembarra, contra una calificación del registrador de la propiedad de Torredembarra.. Se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por el señor Ricardo Cabanas Trejo, notario de Torredembarra, contra la calificación del registrador de la propiedad de Torredembarra, señor Victor-J. Prado Gascó, que suspende la inscripción de una escritura de compraventa de una vivienda, por falta de visado del informe que acredita que la vivienda puede obtener la cédula de habitabilidad después de la ejecución de las obras de rehabilitación.

DOGC 9 de julio de 2012

 

SEGREGACIÓN AUTORIZADA EN 1999 SIN LICENCIA ACTUAL. Resolución JUS/901/2012, de 13 de abril, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por J. P. N. contra una calificación de la registradora de la propiedad de Olot. (DOGC 17/05/2012). Se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por J.P.N., contra la calificación de la registradora de la propiedad de Olot, Maria del Pilar Rodriguez que, por falta de licencia administrativa actual, suspende la inscripción de una escritura de segregación autorizada en 1999.

DOGC 17/05/2012

 

USO DEL TELEFAX PARA NOTIFICAR CALIFICACIÓN AL NOTARIO. Resolución JUS/900/2012, de 16 de abril, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por Rafael Márquez Montoro, notario de Figueres, contra un acuerdo de calificación de la registradora de la propiedad de Roses número 2. (DOGC 12/05/2012). Se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por Rafael Márquez Montoro, notario de Figueres, contra el acuerdo de calificación de la registradora de la propiedad de Roses número 2, Ester Sais Re, que suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

DOGC 12/05/2012

 

COMPRACENTA DE VIVIENDA: CÉDULA DE HABITABILIDAD, SI ESVIVIENDA HABITUAL, ACREDITAR ESTADO DE RUINA. Resolución JUS/660/2012, de 12 de marzo, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el señor M. G. P. contra el acuerdo de calificación de la registradora de la Propiedad de Tremp. Se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por el señor M. G. P. contra el acuerdo de calificación de la registradora de la Propiedad de Tremp, señora Esther Rada Pelegrí, que deniega la inscripción de una escritura de compraventa por falta de cédula de habitabilidad y necesidad de aclarar no ser la vivienda habitual de la parte vendedora y más tarde por no haberse acreditado el estado de ruina declarada en una rectificación de la escritura.

DOGC 16 de abril de 2012

 

ACEPTACIÓN DE HERENCIA. Resolución JUS/628/2012, de 28 de febrero, en el recurso gubernativo interpuesto por Rafael Corral Martínez, notario de Cervera, contra el acuerdo de calificación del registrador de la propiedad de Terrassa número 3. (DOGC 11 abril 2012). Se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por Rafael Corral Martínez, notario de Cervera, contra el acuerdo de calificación del registrador de la propiedad de Terrassa número 3, señor Luis Miguel Zarabozo Galán, que suspende la inscripción de una escritura de aceptación de herencia.

DOGC 11 abril 2012

 

AMPLIACIÓN DE OBRA NUEVA, DIVISIÓN EN RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL Y ADJUDICACIÓN. Resolución JUS/627/2012, de 24 de febrero, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por la señora María Carmen Rusiñol Riba, notaria de Llançà, contra la calificación de la registradora de la propiedad número 2 de Roses. (DOGC 11 abril 2012). Se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por la señora María Carmen Rusiñol Riba, notaria de Llançà, contra la calificación de la registradora de la propiedad número 2 de Roses, señora Ester Sais Re, que suspende la inscripción de una escritura de ampliación de obra nueva, división en régimen de propiedad horizontal y adjudicación.

DOGC 11 de abril de 2012

 

EJERCICIO DEL DERECHO DE OPCIÓN Y CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES. Resolución JUS/19/2012, de 16 de enero, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por los señores R. C. E. y L. B. C., contra la calificación de la registradora de la propiedad número 12 de Barcelona. (DOGC 23 de enero de 2012). Se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por los señores R. C. E. y L. B. C., contra la calificación de la registradora de la propiedad número 12 de Barcelona, Amparo Cuesta Chasco, que deniega la cancelación de cargas posteriores a la inscripción de un derecho de opción una vez ésta se ha ejercido.

DOGC 23 de enero de 2012

ESCRITURA DE ADJUDICACIÓN EN PAGO DE VIVIENDAS SIN CÉDULA DE HABITABILIDAD. Resolución JUS/20/2012, de 5 de enero, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por Ildefonso Sánchez Prat, notario de Barcelona, contra la calificación de la registradora de la propiedad número 2 de El Vendrell. (DOGC 23 de enero de 2012). Se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona Ildefonso Sánchez Prat, contra la calificación de la registradora de la propiedad número 2 de El Vendrell, señora María Viéitez de Prado, que suspende la inscripción de una escritura de adjudicación a pago de deuda de una vivienda otorgada por dos sociedades en la cual no se aporta la cédula de habitabilidad.

DOGC 23 de enero de 2012   Corrección

 

DIVISIÓN HORIZONTAL SOBRE EDIFICIO ANTIGUO SIN LICENCIA ADMINISTRATIVA. Resolución JUS/3080/2011, de 27 de diciembre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por A. M. H., en representación de la señora P. B. M., contra la calificación de la registradora de la propiedad número 1 de Sant Vicenç dels Horts. (DOGC 23 de enero de 2012). Se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por A. M. H., en representación de la señora P. B. M., contra la calificación de la registradora de la propiedad número 1 de Sant Vicenç del Horts, Rosario Fernández de Ateca, que, por falta de licencia administrativa, suspende la inscripción de una escritura de obra nueva con división horizontal de un edificio de veinticinco años de antigüedad.

DOGC 23 de enero de 2012

PACTO DE SOBREVIVENCIA Y SU RENUNCIA. Resolución JUS/2755/2011, de 3 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Vilafranca del Penedès señor Manuel Mariño Vila contra un acuerdo de calificación del registrador de la propiedad de Calafell. (DOGC 25/11/2011)

DOGC 25/11/2011

 

LICENCIA URBANÍSTICA PARA EL CAMBIO DE USO. Resolución JUS/2613/2011, de 11 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el señor J. A. C. contra la calificación del registrador de la propiedad núm. 1 de Mollet del Vallès. (Pág. 57283) (DOGC 08/11/2011)

DOGC 08/11/2011

 

CONVENIO REGULADOR EN EL QUE SE ADJUDICA A UN CÓNYUGE LA VIVIENDA FAMILIAR ADQUIRIDA ANTES DEL MATRIMONIO. Resolución JUS/2612/2011, de 7 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por la señora M. del R. G. i S. contra la calificación de la registradora de la propiedad de Cerdanyola del Vallès. (DOGC 08/11/2011)

DOGC 08/11/2011

 

CENSO: PLAZO DE PRESCRIPCIÓN. Resolución JUS/2611/2011, de 5 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el señor A. de V. S. contra la calificación del registrador de la propiedad del Registro de Terrassa número 1. (DOGC 08/11/2011)

DOGC 08/11/2011

 

LA ADJUDICACION DE UNA VIVIENDA PUEDE REALIZARSE EN VIRTUD DE UNA DEMANDA INTERPUESTA CONTRA LA COOPERATIVA TITULAR DE LA MISMA. Resolución JUS/1977/2011, de 13 de julio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el señor E. P. S. contra la calificación del registrador del Registro de la Propiedad núm. 1 de Lleida. (DOGC 18/08/2011)

DOGC 18/08/2011

 

SUCESION INSTESTADA A FAVOR DE LOS HERMANOS DEL CAUSANTE EXIGE LA PREVIA RENUNCIA DEL CONYUGE SUPERSTITE . EL REGISTRADOR PUEDE CALIFICAR LA CONGRUENCIA DE UN AUTO DE DECLARACION DE HEREDEROS AB INTESTATO. Resolución JUS/1807/2011, de 4 de julio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por R. y M. A. A. contra la calificación del registrador de la propiedad de Gavà. (DOGC 28/07/2011)

DOGC 28/07/2011

 

LA RECTIFICACION DE LA SUPERFICIE DE LA PLANTA BAJA DE UNA CONSTRUCCION NO PUEDE REALIZARSE POR LOS TITULARES DEL DERECHO DE VUELO Y REQUIERE EL CONSENTIMIENTO DEL TITULAR REGISTRAL. Resolución JUS/1604/2011, de 26 de mayo, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por las señoras M. J. e I. B. S. contra el Acuerdo de calificación del registrador de la propiedad de Vilanova i la Geltrú núm. 2. (DOGC 01/07/2011)

DOGC 01/07/2011

 

ACTOS DE DISPOSICION DE BIENES DEL MENOR POR EL UNICO PROGENITOR DETERMINADO, REQUIEREN AUTORIZACION JUDICIAL Y NO CABE LA AUTORIZACION SUSTITUTORIA POR LOS DOS PARIENTES MAS PROXIMOS DE LA LINEA DETERMINADA. Resolución JUS/908/2011, de 30 de marzo, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona José Eloy Valencia Docasar contra el acuerdo de calificación de la registradora de la propiedad número seis de Barcelona. (DOGC 18/04/2011)

DOGC 18/04/2011

 

NO CABE LA ANOTACION PREVENTIVA DE UNA DEMANDA DE INTERPOSICION DE UN JUICIO VERBAL CONTRA UNA RESOLUCION DE LA DGDEJ QUE HA ADQUIRIDO FIRMEZA. Resolución JUS/804/2011, de 16 de marzo, dictada en el recurso gubernativo que ha interpuesto O. D., SL, contra la calificación de la registradora de la propiedad número 30 de Barcelona. (DOGC 04 abril de 2011).

DOGC 04 abril de 2011

 

NO PUEDE EL LEGATARIO QUE RENUNCIA A LA HERENCIA TOMAR POSESIÓN POR SI SOLO DEL LEGADO SI HA REPUDIADO LA HERENCIA Y SIN INTERVENCION DE LOS HEREDEROS. Resolución JUS/803/2011, de 15 de marzo, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por M. N. P. T. contra el acuerdo de calificación del registrador de la propiedad de Lleida número 1. (DOGC 04 abril de 2011)

DOGC 04 abril de 2011

 

 SUSPENSIÓN DE LA INSCRIPCIÓN DE UNA ESCRITURA DE ACEPTACIÓN DE HERENCIA Y ADJUDICACIÓN DE BIENES HEREDITARIOS. Resolución JUS/468/2011, de 28 de enero de 2011, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el señor José-Ángel Ruiz Prado, notario de Barcelona, contra la calificación del registrador del Registro de la Propiedad número 3 de Martorell. (DOGC 24/02/2011)  

DOGC 24/02/2011

 

 SUSPENSIÓN LA INSCRIPCIÓN DE UNA ESCRITURA DE AMPLIACIÓN DE OBRA NUEVA. Resolución JUS/207/2010, de 24 de noviembre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el señor Emilio González Bou, notario de Castelló d’Empúries, contra la calificación del registrador accidental del Registro de la propiedad núm. 1 de Roses. (DOGC 02/02/2011)  

 DOGC 02/02/2011

 

 DENEGACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN DE UNA ESCRITURA DE EJECUCIÓN DE DERECHO DE VUELO Y DIVISIÓN HORIZONTAL. Resolución JUS/4284/2010, de 1 de diciembre, de la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas, dictada en el recurso gubernativo interpuesto a efectos doctrinales por Jordi Mota Papaseit, notario de Sallent, contra la calificación de la registradora de la propiedad número 2 de Manresa. (DOGC 13/01/2011)  

 DOGC 13/01/2011

 

 ESCRITURA DE MODIFICACIÓN DE PROPIEDAD HORIZONTAL Y FINAL DE OBRA. DERECHO DE VUELO. Resolución JUS/4283/2010, de 25 de noviembre, de la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por Emilio González Bou, notario de Castelló d’Empúries, contra la calificación substitutoria del registrador de la propiedad de Lloret de Mar número 1.(DOGC 13/01/2011)

 0910- 25 NOVIEMBRE 2010

 

 HERENCIA TESTADA. CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Resolución JUS/4178/2010, de 29 de noviembre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por Vicente Daudí Arnal, notario de Sort, contra la calificación de la registradora de la propiedad de Sort que deniega la inscripción de una escritura de aceptación y partición de herencia testada 

0890- 29 NOVIEMBRE 2010

 

 DENEGACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN DE UNA ESCRITURA DE MANIFESTACIÓN Y ACEPTACIÓN DE HERENCIA. Resolución JUS/4057/2010, de 7 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario señor Carlos Cabadés O’Callaghan contra la calificación del registrador de la propiedad de Barcelona número 3. (DOGC 24/12/2010.

 80- 26 NOVIEMBRE 2010

 

DENEGACIÓN DE  LA INSCRIPCIÓN DE UNA ESCRITURA DE ACEPTACIÓN Y ADJUDICACIÓN DE HERENCIA. Resolución JUS/3270/2010, de 21 de septiembre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por M. S. V. y M. P., I. y J. Ll. G. M. contra la calificación del registrador de la propiedad número 1 de Lleida. (DOGC 18/10/2010)                            

 DOGC 18/10/2010

 

SUSPENSIÓN DE LA INSCRIPCIÓN DE UNA ESCRITURA DE MODIFICACIÓN DE DONACIÓN. Resolución JUS/3269/2010, de 16 de septiembre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por la notaria de Lleida, María Carmen Porta Vicente,     contra la calificación del registrador de la propiedad número 1 de Lleida. (DOGC 18/10/2010)

0840 – 16 SEPTIEMBRE 2010

 

La vinculación de fincas rústicas no CABE POR instancia privada sino que ES PRECISO OTORGAR escritura pública.. Resolución JUS/2759/2010, de 22 de julio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el señor J. P. V. contra la calificación de la registradora de la propiedad de Gavà. (DOGC 26/08/2010)

DOGC 26.08.2010

 

EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA INSCRIBIR LA MAYOR CABIDA DE UN APARTAMENTO. Resolución JUS/2758/2010, de 20 de julio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el representante de la entidad I. R. S., SL, contra la calificación de la registradora de la propiedad de Sabadell núm. 5. (DOGC 26/08/2010)

DOGC 26.08.2010

 

certificación sobre el estado de deudas con la comunidad ES PRECISO Para inscribir LA compra o LA cesión en pago de viviendas PERO NO PARA aportaciones A sociedad mercantil u otros negocios societarios. Resolución JUS/2560/2010, de 28 de junio, dictada en un recurso gubernativo interpuesto contra el acuerdo de calificación del registrador de la propiedad de Sant Cugat del Vallès número 1.

DOGC 30.07.2010

 

CÉDULA DE HABITABILIDAD PARA LA VENTA DE UNA VIVIENDA SIN QUE QUEPA RENUNCIA DE LA COMPRADORA AUNQUE SEA PERSONA JURÍDICA. Resolución JUS/1939/2010, de 20 de abril, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por Xavier Roca Ferrer, notario de Barcelona, contra la calificación del registrador de la propiedad número 4 de Barcelona.

DOGC 16.06.2010

 

La afección fiscal para el caso de incumplimiento de los requisitos para disfrutar de la reducción de la base imponible en el supuesto de la vivienda habitual del causante debe extenderse sólo sobre la finca que constituya esta vivienda habitual y no sobre los demás bienes de la herencia. Resolución JUS/1784/2010, de 26 de abril, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por R. M. M. D. contra la calificación del registrador de la propiedad de Sabadell número 2.

DOGC 08.06.2010

 

Es necesaria la inscripción en el Registro Mercantil del nombramiento de administrador. Los derechos adquiridos con reserva de dominio son transmisibles. Para calificar un documento debe acreditarse la previa presentacióN y pago de los impuestos devengados. La contraprestación por la cesión de un derecho debe quedar claramente determinada Y TAMBIÉN el plazo para el ejercicio de un derecho de suBedificación, la cuota de participación en la futura propiedad horizontal y la finca sobre la que se constituye. Resolución JUS/1667/2010, de 22 de abril, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por E. G. M., en representación de G. de R. y D. I., SL, contra la calificación del registrador de la propiedad número 1 de Martorell.

            En cuanto a la inscripción en el Registro Mercantil, dice así el Centro Directivo catalán:

            2.2 La inscripción en el Registro Mercantil del nombramiento de administrador de una sociedad mercantil es obligatoria, según los artículos 4, 84 y 192 del Reglamento del Registro Mercantil. La expresión del nombramiento y su inscripción es una de las circunstancias que debe reflejar la inscripción en el Registro de la Propiedad de los actos otorgados por el administrador de la sociedad (artículo 51 del Reglamento hipotecario). Es cierto que el nombramiento de administrador produce todos sus efectos desde su aceptación y que la falta de inscripción no perjudicará a los terceros de buena fe (artículos 21 y 22 del Código de comercio), pero eso no justifica dejar de exigir la inscripción previa del nombramiento en el Registro Mercantil para inscribir los actos dispositivos inmobiliarios en el Registro de la Propiedad, por la presunción de exactitud de los asentamientos registrales que establece el artículo 7 del Reglamento del Registro Mercantil.

DOGC 31.05.2010

 

consentimiento del propietario del piso o local cuando el acuerdo disminuye las facultades de uso y disfrute. No es necesario el consentimiento del titular de una hipoteca. Resolución JUS/1631/2010, de 21 de abril, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el señor M. V. B., en representación de la comunidad de propietarios de la calle Irlanda, número 34, Mataró, contra la calificación del registrador de la propiedad de Mataró número 1.

DOGC 27.05.2010

 

DIVISIÓN HORIZONTAL SOBRE EDIFICIO ANTIGUO SIN LICENCIA. Resolución JUS/733/2010, de 10 de febrero, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Lleida Luis Prados Ramos contra la calificación del registrador de la propiedad número 1 de Lleida.

DOGC 22.03.2010

 

DETERMINACIÓN DE SI ESTAMOS ANTE UNA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA CONDICIONAL O VULGAR. Resolución JUS/732/2010, de 9 de febrero, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por S., SL, contra la calificación del registrador de la propiedad de Sabadell número 1, que deniega la cancelación de un fideicomiso.

DOGC 22.03.2010

 

No cabe cancelar un derecho de riego restablecido a cambio de una entrada y censo anual irredimible en virtud de una instancia. Resolución JUS/731/2010, de 8 de febrero, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por la C. de R. de la S. V. contra la calificación del registrador de la propiedad del Registro número 1 de Girona, que cancela un censo pero deja vigente un derecho de riego.

DOGC 22.03.2010

 

No cabe cancelar un derecho de riego restablecido a cambio de una entrada y censo anual irredimible en virtud de una instancia. Resolución JUS/700/2010, de 5 de febrero, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por la C. de R. de la S. V. contra la calificación del registrador de la propiedad del Registro número 3 de Girona, que cancela un censo pero deja vigente un derecho de riego.

DOGC 18.03.2010

 

USUFRUCTUARIO QUE HIPOTECA HA DE MANIFESTAR QUE NO ES LA VIVIENDA NECESARIA PARA SU VIDA FAMILIAR. Resolución JUS/3888/2009, de 20 de diciembre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Torredembarra, señor Ricardo Cabanas Trejo, contra la calificación de la registradora de la propiedad número 16 de Barcelona.

DOGC 03.02.2010

 

LICENCIA DE PARCELACIÓN EN SEGREGACIONES POR DOCUMENTOS JUDICIALES. Resolución JUS/3883/2009, de 18 de diciembre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por los señores A., J. y A. M. D. contra la caliicación del registrador de la propiedad de Pineda de Mar.

DOGC 01.02.2010

 

. CANCELACIÓN DE INSCRIPCIÓN DE OPCIÓN DE COMPRA. Resolución JUS/3654/2009, de 5 de noviembre, dictada en el recurso gubernativo que ha interpuesto P. G. I., SL, contra la caliicación del registrador de la propiedad número 30 de Barcelona.

DOGC 28.12.2009

 

EJERCICIO DE OPCIÓN DE COMPRA Y SU CADUCIDAD. Resolución JUS/3555/2009, de 6 de noviembre, dictada en el recurso gubernativo que ha interpuesto O. D., SL, contra la caliicación del registrador de la propiedad núm.30 de Barcelona.

DOGC 18.12.2009

 

ADQUISICIÓN DE BIEN POR COMUNIDAD DE PROPIETARIOS. Resolución JUS/3472/2009, de 22 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Castelló d’Empúries, Emilio González Bou, contra la calificación de la registradora de la propiedad del Registro núm. 2 de Roses.

DOGC 14.12.2009

 

INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO ACUDIENDO A LA VOLUNTAD DEL CAUSANTE EN EL PROPIO TÍTULO. Resolución JUS/3443/2009, de 21 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona Hugo Lincoln Pascual contra la calificación de la registradora de la propiedad del Registro núm. 22 de Barcelona.

DOGC 10.12.2009

 

RENUNCIA DE TODOS LOS HIJOS DEL CAUSANTE. Resolución JUS/3363/2009, de 20 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Castelló d’Empúries Emili González Bou, contra la calificación de la registradora de la propiedad de Roses-2.

        Ver comentarios de Fermín Moreno Ayguadé, Notario de Balaguer (Lleida)  

        Ver réplica de Emilio Gómez Bou.

DOGC 04.12.2009

 

RENUNCIA DE TODOS LOS HIJOS DEL CAUSANTE. Resolución JUS/3310/2009, de 19 de octubre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Castelló d’Empúries, Emili González Bou, contra la calificación de la registradora de la propiedad de Roses-2.

DOGC 30.11.2009

 

PRECIO DE COMPRAVENTA NO DETERMINADO CON ARREGLO A LA LEY CONCURSAL. Resolución JUS/2633/2009, de 16 de julio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por la señora F. A. P. contra la calificación del registrador de la propiedad de Figueres

DOGC 01.10.2009

 

CANCELACIÓN DE DERECHO DE VUELO. CONCEPTO DE MENCIÓN. Resolución JUS/2634/2009, de 29 de julio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por V. I., SL, contra la calificación del registrador de la propiedad de Terrassa núm. 1, en que deniega la cancelación de un derecho de vuelo

DOGC 01.10.2009

 

CONSTITUCIÓN DE COMUNIDAD DE APARCAMIENTO SIN LICENCIA MUNICIPAL. Resolución JUS/2383/2009, de 17 de julio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por los señores M. del C. S. S. y À. R. R. contra la calificación del registrador de la propiedad de Sant Feliu de Guíxols, que deniega la inscripción de una escritura de constitución de comunidad ideal. DOGC 04.09.2009.

DOGC 04.09.2009

 

CANCELACIÓN DE HIPOTECA CAMBIARIA POR INSTANCIA PRIVADA. Resolución JUS/2384/2009, de 20 de julio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por la señora M. C. A. G. contra la calificación de la registradora de la propiedad del Registro núm. 23 de Barcelona, que deniega la cancelación de una hipoteca cambiaria. DOGC 04.09.2009.

DOGC 04.09.2009

 

OBRA NUEVA Y DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO-TERRESTRE. Resolución JUS/2382/2009, de 28 de julio, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por Emilio González Bou, notario de Castelló d’Empúries, contra la calificación de la registradora de la propiedad número 2 de Roses, que suspende la inscripción de una declaración de obra nueva. DOGC 04.09.2009.

DOGC 04.09.2009 

 

LEGADO Y CUARTA FALCIDIA. Resolución JUS/1718/2009, de 16 de junio, por la que se da publicidad a la Resolución de 22 de mayo de 2009 que se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por J. S. C. contra la calificación de la registradora de la propiedad núm. 2 de Manresa.

DOGC 22.06.2009

 

APROVECHAMIENTO DE AGUAS. Resolución JUS/1678/2009, de 11 de junio, por la que se da publicidad a la Resolución de 21 de mayo de 2009 que se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por E. y M. A. del B., SL, contra la calificación de la registradora de la propiedad núm. 2 de Manresa.

DOGC 19.06.2009

 

PODERES REVOCADOS POR SEPARACIÓN Y JUICIO DE SUFICIENCIA. Resolución JUS/1677/2009, de 10 de junio, por la que se da publicidad a la Resolución de 19 de mayo de 2009, de la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas, que se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por el señor F. T. R. contra la calificación negativa del registrador de la propiedad de Valls.

DOGC 19.06.2009

 

NO CABE RENUNCIA DEL ADQUIRENTE A APORTAR CÉDULA DE HABITABILIDAD. Resolución JUS/1205/2009, de 27 de abril, por la que se da publicidad a la Resolución de 31 de marzo de 2009, que se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por el señor Juan Antonio Andújar Hurtado, notario de Barcelona, contra la calificación del registrador de la propiedad núm. 1 de L’Hospitalet de Llobregat

DOGC 05.05.2009

 

LEGALIZACIÓN DE LIBRO DE ACTAS POR PROPIETARIO ÚNICO. Resolución JUS/1119/2009, de 20 de abril, por la que se da publicidad a la Resolución de 30 de marzo de 2009, que se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por el señor J. M. C., en nombre y representación de la comunidad de propietarios de la calle Solsona núm. 5, contra la negativa de la registradora de propiedad núm. 1 de Terrassa.

DOGC 29.04.2009

 

LICENCIA PARA SEGREGAR POR SILENCIO POSITIVO. Resolución JUS/1013/2009, de 19 de marzo, por la que se da publicidad a la Resolución de 25 de febrero de 2009, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el señor J. R. F., en nombre y representación del señor J. U. P., contra la calificación del registrador de la propiedad de Santa Coloma de Farners.

DOGC 20.04.2009

 

LICENCIA PARA SEGREGAR POR SILENCIO POSITIVO. Resolución JUS/769/2009, de 19 de marzo, por la que se da publicidad a la Resolución de 24 de febrero de 2009 dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el señor J. R. F., en representación de la mercantil M. B., SL, contra la calificación del registrador de la propiedad de Santa Coloma de Farners.

DOGC 27.03.2009

 

EL LEGADO DE NUDA PROPIEDAD NO ES DE PARTE ALÍCUOTA. Resolución JUS/191/2009, de 30 de enero, por la que se da publicidad a la Resolución de 14 de enero de 2009 dictada en el recurso gubernativo interpuesto por la señora C. B. D. contra la calificación del registrador de la propiedad de Barcelona núm. 19.

DOGC 11.02.2009

 

MODIFICACIÓN DE CONJUNTO INMOBILIARIO. Resolución JUS/106/2009, de 20 de enero, por la que se da publicidad a la Resolución de 23 de diciembre de 2008, en el recurso gubernativo interpuesto por el señor A. F. M., en representación de la comunidad de propietarios de uno de los bloques que integran un edificio en régimen de propiedad horizontal compleja, contra la calificación del registrador de la propiedad de Sitges.
DOGC 02.02.2009

 

CANCELACIÓN DE CENSOS POR NO DIVIDIR LA PENSIÓN. Resolución JUS/50/2009, de 16 de enero, por la que se da publicidad a la Resolución de 3 de diciembre de 2008, en el recurso gubernativo interpuesto por la señora J. H. R., contra la calificación del registrador de la propiedad número 1 de Terrassa.

DOGC 26.01.2009

 

CANCELACIÓN DE CENSOS POR NO DIVIDIR LA PENSIÓN. Resolución JUS/49/2009, de 15 de enero, por la que se da publicidad a la Resolución de 2 de diciembre de 2008, en el recurso gubernativo interpuesto por la señora J. H. R., contra la calificación del registrador de la propiedad número 1 de Terrassa.

DOGC 26.01.2009

 

CANCELACIÓN DE CENSOS POR NO DIVIDIR LA PENSIÓN. Resolución JUS/48/2009, de 15 de enero, por la que se da publicidad a la Resolución de 1 de diciembre de 2008, en el recurso gubernativo interpuesto por el señor F. H. R. contra la calificación del registrador de la propiedad núm. 1 de Terrassa.

DOGC 26.01.2009

 

LEGITIMACIÓN NOTARIAL DE LA FIRMA DEL TÉCNICO QUE CERTIFICA HABITABILIDAD. Resolución JUS/4053/2008, de 22 de diciembre, por la que se da publicidad a la Resolución de 27 de noviembre de 2008, que se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por Juan Manuel Perelló Font, notario de Barcelona, contra la calificación del registrador de la propiedad de Arenys de Mar.

DOGC 16.01.2009

 

CENSO ENFITÉUTICO: CONSOLIDACIÓN POR CONFUSIÓN DE DERECHOS. Resolución JUS/3199/2008, de 27 de octubre, por la que se da publicidad a la Resolución de 29 de septiembre de 2008, que se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Castelló d’Empúries, Emili González Bou, contra la calificación del registrador de la propiedad de Figueres

DOGC 31.10.2008

 

CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE CONDICIÓN RESOLUTORIA. Resolución JUS/2510/2008, de 30 de julio, por la que se da publicidad a la Resolución de 16 de julio de 2008 de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, que se dicta en el recurso gubernativo interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Sitges

DOGC 08.08.2008

 

TANTEO Y RETRACTO EN VIVIENDAS PROTEGIDAS: NOTIFICACIONES. Resolución JUS/1673/2008, de 23 de mayo, por la que se da publicidad a la Resolución de 5 de mayo de 2008, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por los señores T. R. C. y N. E. P. contra la calificación del registrador de la propiedad núm. 1 de Terrassa.

DOGC 04.06.2008

 

DONACIÓN MORTIS CAUSA NO INSCRIBIBLE. Resolución JUS/1551/2008, de 30 de abril, por la que se da publicidad a la Resolución de 18 de abril de 2008, que se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por la señora J. S. S., en representación de la señora M. D. A. G., contra la calificación de la registradora de la propiedad titular del Registro de Gavà

DOGC 27.05.2008

 

ACEPTACIÓN TÁCITA DE HERENCIA Y DERECHO DE TRANSMISIÓN. Resolución JUS/1019/2008, de 2 de abril, por la que se da publicidad a la Resolución de 17 de marzo de 2008 dictada en el recurso gubernativo interpuesto por la señora M. A. B. y el señor S. A. B. contra la calificación del registrador de la propiedad titular del Registro número 1 de Barcelona

DOGC 09.04.2008

 

CESIÓN A CAMBIO DE OBRA FUTURA SIN PROPIEDAD HORIZONTAL SIMULTÁNEA. Resolución JUS/598/2008, de 27 de febrero, por la que se da publicidad a la Resolución de 20 de febrero de 2008, que se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por el notario Luís Picho Romaní.
DOGC 05.03.2008

 

EL TUTOR NO PRECISA DE AUTORIZACIÓN JUDICIAL PARA PARTIR LA HERENCIA NI PARA LA DIVISIÓN DE COSA COMÚN, SALVO QUE LA SENTENCIA DE INCAPACITACIÓN DIGA OTRA COSA. Resolución JUS/445/2008, de 14 de febrero, por la que se da publicidad a la Resolución de 4 de febrero de 2008, que se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por la Fundación Privada Catalana Tutelar Aspanias.
DOGC 25.02.2008

 

RETRACTO DE COMUNEROS: PUEDE INSCRIBIRSE TRANSMISIÓN SIN NOTIFICAR. Resolución JUS/446/2008, de 14 de febrero, por la que se da publicidad a la Resolución 6 de febrero de 2008, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona señor José Javier Cuevas Castaño.

DOGC 25.02.2008

 

CANCELACIÓN DE CENSO ENFITÉUTICO Y DIFERENCIAS CON EL VITALICIO. Resolución JUS/447/2008, de 15 de febrero, por la que se da publicidad a la Resolución de 8 de febrero de 2008, que se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Castelló d’Empúries Emili González Bou.
DOGC 25.02.2008

 

INTERPRETACIÓN DE TESTAMENTO. FUNDACIÓN. Resolución JUS/89/2008, de 21 de enero, por la que se da publicidad a la Resolución de 21 de diciembre de 2007, de la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el señor M. R. J. en representación de la Fundación Privada P. y X.

DOGC 25.01.2008

 

CANCELACIÓN DE SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA. Resolución JUS/3526/2007, de 9 de noviembre, por la que se da publicidad de la Resolución de 22 de octubre de 2007, de la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el señor G. R. S.

DOGC 23.11.2007

 

INCONGRUENCIA DE AUTO DECLARATORIO DE HEREDEROS. Resolución JUS/2624/2007, de 31 de julio, por la que se da publicidad de la Resolución de 11 de julio de 2007, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el señor Rafael José Castilla Álvarez, en nombre y representación de las señoras M. P. y M. L. B. P.

DOGC 22.08.2007

 

DIVISIÓN DE CENSOS TRANSCURRIDOS TRES AÑOS DESDE LA LEY 6/1990. Resolución JUS/2626/2007, de 31 de julio, por la que se da publicidad de la Resolución de 17 de julio de 2007, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el señor J. I. R. de V., en representación de C. de V. y de R.

DOGC 22.08.2007

 

DIVISIÓN DE CENSOS TRANSCURRIDOS TRES AÑOS DESDE LA LEY 6/1990. Resolución JUS/2625/2007, de 31 de julio, por la que se da publicidad de la Resolución de 16 de julio de 2007, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el señor J. I. R. de V., en representación de C . de V. y de R.

DOGC 22.08.2007

 

autorización judicial para formalizar la partición CON MENORES INTERESADOS. CUÁNDO HAY PARTICIÓN. Resolución JUS/2623/2007, de 31 de julio, por la que se da publicidad de la Resolución de 10 de julio de 2007, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por la Fundación Privada Catalana Tutelar Aspanias, en calidad de tutora de la señora M. B. R. y del señor M. Á. E. B, así como en calidad de defensor judicial del señor A. E. B.

DOGC 22.08.2007

 

PAGO DE legítima en dinero. contraposición de intereses entre el tutor legitimario y el heredero incapacitado. autorización judicial en las particiones que efectúa el tutor Y EL defensor judicial.  Resolución JUS/1914/2007, de 19 de junio, por la que se da publicidad de la Resolución de 2 de mayo de 2007, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por A. M. O. S.

DOGC 27.06.2007

 

INMATRICULACIÓN SIN TÍTULO PREVIO. POSIBLE COINCIDENCIA CON UNA FINCA REGISTRAL DE MAYOR CABIDA. Resolución JUS/1844/2007, de 13 de junio, por la que se da publicidad a la Resolución de 30 de abril de 2007, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por los señores J., N. y M. V. C.

DOGC 21.06.2007

 

CARÁCTER RESERVABLE DE DETERMINADA FINCA. aceptación por los herederos de “la nuda propiedad” sin que la viuda haya aceptado el usufructo. RECTIFICACIÓN de los asientos sin consentimiento de la usufructuaria universal. Resolución JUS/1842/2007, de 12 de junio, por la que se da publicidad a la Resolución de 26 de abril de 2007, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el señor JOH.

DOGC 21.06.2007

 

AMPLIACIÓN DE OBRA NUEVA SIN QUE CONSTE LA FECHA de construcción de la nueva planta.  La constitución del régimen de propiedad PRECISA LICENCIA AL INCREMENTARSE EL NÚMERO DE VIVIENDAS. Resolución JUS/1843/2007, de 13 de junio, por la que se da publicidad a la Resolución de 27 de abril de 2007, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el señor A. B. G.

DOGC 21.06.2007

 

EJECUCIÓN DE Resolución DICTADA EN RECURSO GUBERNATIVO. COMPETENCIA DE LA GENERALIDAD. REMISIÓN DINÁMICA. Resolución JUS/955/2007, de 28 de marzo, por la que se da publicidad de la Resolución de 20 de marzo de 2007, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona Ildefonso Sánchez Prat.

DOGC 04.04.2007

 

SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA DE RESIDUO. DERECHO APLICABLE. SU CANCELACIÓN. Resolución JUS/916/2007, de 20 de marzo, por la que se da publicidad de la Resolución de 15 de febrero de 2007, de la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por la señora MBC, representada por el señor Laureano Gómez Fernández.

DOGC 02.04.2007

 

DIVISIÓN DE VIVIENDA PERMITIDA POR LOS ESTATUTOS SIN AUTORIZACIÓN DE JUNTA. La división material de la vivienda y la adjudicación de los dos pisos resultantes son actos que no comprometen el uso familiar. Resolución JUS/918/2007, de 22 de marzo, por la que se da publicidad de la Resolución de 19 de febrero de 2007, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona señor Mariano-José Gimeno Valentín-Gamazo.

DOGC 02.04.2007

 

escritura de disolución y liquidación de sociedad conyugal de ganancias. Efectos del divorcio y aplicación del derecho civil de Cataluña. titularidad del derecho de uso de la vivienda. familiar. La no necesidad de aprobación judicial. Resolución JUS/917/2007, de 22 de marzo, por la que se da publicidad a la Resolución de 16 de febrero de 2007, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona señor José Javier Cuevas Castaño.

DOGC 02.04.2007

 

consolidación de pacto de supervivencia por muerte del marido. COMPETENCIA DE LA GENERALIDAD.  Resolución JUS/225/2007, de 29 de enero, por la que se da publicidad de la Resolución de 22 de enero de 2007, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por la entidad mercantil MPI, SL, y por el notario de Mataró señor Miguel Benet Mancho.

DOGC 06.02.2007

 

cancelación registral de condición resolutoria QUE garantiza el pago aplazado. COMPETENCIA FUNCIONAL. APLICACIÓN DEl derecho civil catalán a la prescripción de las pretensiones relativas a obligaciones garantizadas con condición resolutoria. Resolución JUS/226/2007, de 29 de enero, por la que se da publicidad a la Resolución de 24 de enero de 2007 de la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el señor IRG.

DOGC 06.02.2007

 

Un censo no dividido, pero acreditada su vigencia, no podrá cancelarse por caducidad. No es precisa la división del censo en los casos de división horizontal de la finca. Resolución JUS/3982/2006, de 28 de noviembre, por la que se da publicidad de la Resolución de 24 de noviembre de 2006, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por VL-G, en representación de JMAF y de JFN.

DOGC 07.12.2006

 

Debe interpretarse la voluntad del causante analizando el conjunto de las cláusulas del testamento.  Resolución de 31 de octubre de 2006, de la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas dictada en el recurso gubernativo interpuesto por Xavier Roca Ferrer contra la calificación de la registradora de la propiedad titular del Registro número 2 de Sant Vicenç dels Horts, Natividad Mercè Mota, denegatoria de la inscripción registral de una escritura de manifestación de herencia.

DOGC 01.12.2006

 

No son inscribibles los pactos entre los cónyuges regulando los efectos de una posible ruptura conyugal, ya que tienen efectos meramente obligacionales. Resolución JUS/3874/2006, de 9 de noviembre, por la que se da publicidad de la Resolución de 30 de octubre de 2006, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por la señora MVT.

DOGC 01.12.2006

 

No hay conflicto de intereses cuando el cónyuge viudo representa a sus hijos menores y se adjudica el usufructo de todos los bienes de la herencia adjudicando a los hijos la nuda propiedad. Resolución JUS/3542/2006, de 27 de octubre, por la que se da publicidad de la Resolución de 9 de octubre de 2006, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona señor Miquel Tarragona i Coromina.

DOGC 10.11.2006

 

Para inscribir un cambio de uso se precisa licencia municipal a menos que se acredite que fue efectuado antes de la entrada en vigor de la Ley 2/2002 de Urbanismo. La certificación catastral no es suficiente porque la fecha de la edificación que consta no acredita la antigüedad del uso principal que reseña. Resolución JUS/3358/2006, de 9 de octubre, por la que se da publicidad de la Resolución de 23 de mayo de 2006, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por JMR.

DOGC 26.10.2006

 

Si la ley nacional del causante remite a la ley del lugar de los inmuebles como ley sucesoria, se aplicará la ley catalana a los inmuebles sitos en Cataluña. Se aplicará la legítima catalana y no la de su ley nacional. Son válidos los testamentos otorgados según la forma del lugar de otorgamiento. Resolución JUS/3360/2006, de 18 de octubre, por la que se da publicidad de la Resolución de 18 de septiembre de 2006, de la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por RFP, en nombre de IC s.l. que representa a AJMT, contra la calificación de la registradora de la propiedad de Torredembarra.

DOGC 26.10.2006

 

Es competente la DGDEJ cuando la calificación se fundamenta en una norma catalana. El registrador no puede calificar el contenido de un auto de declaración de herederos ya que no puede entrar en el fondo de las resoluciones judiciales. Resolución JUS/3359/2006, de 17 de octubre, por la que se da publicidad a la Resolución de 7 de septiembre de 2006 de la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por la señora MGA contra la calificación del registrador de la propiedad de Cervera.

DOGC 26.10.2006

 

Tanto en el derecho histórico como en la Compilación y Código de Sucesiones, la venta de bienes hereditarios para el pago de legitima se hace en concepto de libres del gravamen de sustitución, el cual podrá cancelarse. Resolución JUS/3357/2006, de 9 de octubre, por la que se da publicidad de la Resolución de 31 de julio de 2006, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el señor RBM.

DOGC 26.10.2006

 

Es competente la DGDEJ cuando la calificación se fundamenta en una norma catalana. El Registrador debe decidir cual es el órgano competente, sin que le vincule lo que indique el recurrente. La expresión ´edificación entre medianeras´ no implica la existencia de una situación legal de medianería. Resolución JUS/2919/2006, de 21 de agosto, por la que se da publicidad a la Resolución de 7 de julio de 2006 de la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Torredembarra Ricardo Cabanas Trejo contra la calificación del registrador de la propiedad de Vilafranca del Penedès.

DOGC 15.09.2006

 

La partición, a falta de albacea o persona autorizada, debe ser efectuada por todos los herederos. No es inscribible si sólo la han otorgado parte de ellos aunque conste la aceptación de herencia de los demás en virtud de ´interrogatio in iure. Resolución JUS/2567/2006, de 14 de julio, por la que se da publicidad a la Resolución de 19 de mayo de 2006 de la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el señor VCG en representación de las señoras MST, RST y MTAS, contra la calificación de la registradora del Registro de la Propiedad núm. 6 de Barcelona.

DOGC 01.08.2006

 

Es competente la DGDEJ cuando la calificación se fundamenta en una norma catalana. Sólo es precisa la manifestación de no constituir vivienda común o propia si el vendedor manifiesta que vive en pareja o consta el carácter familiar o común en el Registro. Resolución JUS/2479/2006, de 10 de julio, por la que se da publicidad de la Resolución de 22 de mayo de 2006, de la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona señor Ildefonso Sánchez Prat, contra la calificación del registrador de la propiedad número 11 de Barcelona.

DOGC 26.07.2006

 

RESOLUCIONES POR MESES         INFORMES MENSUALES

POR VOCES PROPIEDAD        POR VOCES MERCANTIL

REGISTRADORES CATALUÑA           NOTARIOS CATALUÑA

 

Independencia política y solvencia financiera (3/3)

  

Albert Einstein: “No pretendamos que las cosas cambien, si siempre hacemos lo mismo. La crisis es la mejor bendición que puede sucederle a las personas y países, porque la crisis trae progresos, la creatividad nace de la angustia como el día de la noche oscura. Es de la crisis que nacen la inventiva, los descubrimientos y las grandes estrategias.

 

B) 1- LA INSOLVENCIA: UNA OPORTUNIDAD PARA MEJORAR LA EFICIENCIA DE NUESTRA DEMOCRACIA

 

 El 13 de septiembre del 2010, publicamos en NYR un artículo “Un reto social: la eficiencia del Estado”, que también lo fue en la revista notarial ESCRITURA PÚBLICA, sobre lo que consideramos un Estado moderno eficiente. Las características eran las siguientes:

En los países democráticamente desarrollados, los ciudadanos tienen dos salarios: Un salario que resta después de pagar impuestos y un salario en especie, en cuya financiación participa toda la población.

Este salario en especie está compuesto por el conjunto de servicios que la totalidad de ciudadanos recibe del Estado: educación, justicia, sanidad, seguridad ciudadana y defensa, infraestructuras……..

 Hay tres etapas que merecen la misma atención social y la misma responsabilidad.

La etapa primera, la contribución social, suele ser discriminatoria, aportando más recursos los que obtienen más ingresos. Para que esta discriminación no perjudique la creación de riqueza y empleo ha de ser equilibrada porque, si los ciudadanos la consideran excesiva, la desmotivación reducirá su aportación al desarrollo de la economía. Si esta reducción fuera compensada por la actividad económica de los que claman por el incremento de la presión fiscal, el nivel de renta social se mantendría pero no siempre sucede este fenómeno.

La manera de incrementar los ingresos públicos, que se ha revelado más eficaz y permanente, es la de crear las condiciones legales y financieras para la germinación de actividades empresariales que generen empleo y riqueza, lo que proporcionaría más base imponible, nuevos contribuyentes a la arcas públicas y a la seguridad social y reduciría las cargas sociales. 

En la segunda etapa, es fundamental que el Estado racionalice sus costos para que la atención de los ciudadanos cuente con la máxima financiación.

Es lógico que los responsable políticos, una vez instalados, sientan la preocupación de lograr su permanencia. Un modo de ampliar el número de votantes es el de utilizar los ingresos de todos, durante su mandato, de una manera partidista, con el objeto de asegurarse su reelección.

Los pueblos con poca madurez democrática se ven perjudicados, por su desidia en el control de la gestión pública, por un proceso de trasvase de recursos hacia finalidades o sectores sociales en función, no del interés general del país, sino de la opción política que lo dirige, dando lugar a un incremento del control social, cultural e informativo progresivo y a la creación de grandes bolsas de beneficiarios en estos sectores.

Esta fase es especialmente peligrosa para la población, porque reduce, si la extracción es importante, el flujo de recursos que van destinados a financiar el Estado de bienestar y porque, al favorecer el control de la información, contribuye a ocultar la malversación de los ingresos públicos  y la incompetencia del gestor político, haciendo que los problemas económicos internos no sean detectados y corregidos, lo que incrementa la ineficiencia y la improductividad del sistema en todas las fases.

También es importante la tercera fase, pues es la que determina la calidad del salario en especie. Como en una empresa con una administración competente, el Estado tiene la obligación de lograr una profesionalización de la función publica de manera que, a través de procedimientos de incentivación y reconocimiento de méritos, se encuentren los funcionarios mejores en los puestos de mayor responsabilidad y la prestación de obras y servicios públicos en manos de las empresas mas competitivas en precio y de mayor calidad.

La competitividad del Estado dependerá de la relación entre el coste fiscal y la calidad del salario en especie que proporciona a sus ciudadanos.

Y para ello, es fundamental la competencia del gestor público, la calidad técnica de su equipo y la elaboración de un programa serio y solvente, dirigido al bien común y no a ganar las elecciones. Un Estado no puede ser eficiente si sus dirigentes no lo son.

Un gestor diligente, cuya única preocupación sea el bienestar ciudadano, estará atento a los éxitos de otros gestores públicos, en relación a los temas que más preocupan a la ciudadanía, para aplicarlos en su propio país de la manera más inmediata y con ello, intentar su rápida solución.

Por ejemplo, uno de los temas que más nos afecta es el desempleo y una de las promesas de nuestros políticos más recientes es la de conseguir el nivel de Dinamarca.

 Este país tenía un paro del 12’5% en 1993. Después de la aprobación de la “ Flexiseguridad”, que suponía que un empresario que despedía a un trabajador no tenía que pagar ninguna compensación y el despedido, para beneficiarse de un largo período de protección, debía someterse a una formación continuada y a la obligación de aceptar las ofertas de trabajo, el paro descendió hasta el 1’7% en 2.008.

 También la mochila austriaca y otras fórmulas de contratación que habían conseguido reducir el desempleo y la falta de formación laboral como clave del paro… temas a los que hicimos referencia en el artículo publicado en NYR el 5-6-2013 sobre la solución del paro y los emprendedores. O la reducción de jornada alemana que permite mantener las plantillas en época de crisis compensando el Estado la reducción de la jornada completa a la parcial, con la economía de costos que supone para todos (empresas, trabajadores y Estado) y los problemas personales y familiares que evita.

Nuestros políticos que están prometiendo que si les votamos tendremos el nivel de paro de estos países ¿Que programa de reindustrialización tienen preparado para superar la crisis de este sector que al principio de la transición, en 1975, suponía un 36’39% del PIB y que, después de un retroceso sin pausa y sin ninguna preocupación social ni política, en el año 2008 era el 14’36? Porque, cuando hablan de que no hay empleo de calidad y si la industria es la base del empleo estable y bien remunerado y del sector exportador ¿Qué hicieron para evitar la desindustrialización? ¿O tal vez estaban en las manifestaciones contra la instalación de industrias en su pueblo?¿Qué régimen laboral aprobarán? ¿O bien no saben de lo que hablan y lo único que les preocupa es, con su elección, solucionar su problema del paro y/o su satisfacción personal y no el de los ciudadanos?

Un estado  ineficiente es, pues, el que descuida la calidad de su sistema productivo en todas sus bases ( educación, costes energéticos, sistemas de contratación laboral, promoción empresarial….) que es el fundamento de la riqueza nacional, del empleo y del sistema de protección social, el que se apropia de los recursos que tiene en administración, desviándolos a intereses partidistas y hasta personales y el que descuida la calidad  y los costos en la gestión de los servicios y prestaciones sociales.

¿No fue este el origen de nuestros problemas actuales y de nuestra situación de insolvencia?

Si queremos solucionar nuestros graves problemas económicos y sociales, la política económica se ha de asentar en un rumbo inalterable.

 Según el profesor Joaquim Muns (y en esto coinciden nuestros grandes economistas) “el viejo y fracasado guión de deuda, consumo e importaciones ha de pasar a la historia para ser sustituido por el de ahorro, inversión y exportaciones…. Hay que evitar vigorosamente que el consumo desaforado sea otra vez el motor de nuestra economía” y con ello ha de haber “ un cambio de mentalidad económica del país , por el que la libertad económica, la creatividad y la eficacia jurídica sean los pilares sobre los que se pueda asentar la actuación de los agentes económicos” sin ello “ el barco de la economía española siempre estará amarrado en el mismo dique de la ineficiencia, de la falta de competitividad y , en definitiva, del despilfarro endémico del potencial económico del país”

Si seguimos este rumbo, generaremos recursos suficientes para devolver nuestras deudas, resolver el problema del empleo precario y poco rentable, del paro y la pobreza crónica y financiar un solvente sistema de atención social y de servicios públicos

Repetir el mismo guión que nos abocó a la gran crisis, nos llevaría en un tiempo record a la ruina definitiva.

Pero, es que este camino del esfuerzo es inevitable, un país que no genera recursos propios para mantener su nivel de vida necesita financiación ajena y nadie presta a quien no cuenta con ahorro o patrimonio que asegure su devolución.

Ir en dirección contraria nos conduciría, dado el nivel histórico del endeudamiento interno a disparar el coste financiero de la deuda llevándose proporciones cada vez mayores de recursos de las familias y del sector empresarial y en cuanto al sector público, a la reducción de la base de la financiación de las prestaciones sociales de la tercera fase que son vitales para las clases más necesitadas.

 Fueron los pensionistas, los modestos adquirentes de  deuda pública, las clases trabajadoras del sector público y privado, los que sufrieron en Grecia los ajustes  más dramáticos provocados por la mala gestión de sus dirigentes y  no estos ni las clases más pudientes que sobrevivieron a ellos.

 Eran los que estaban detrás de los que dirigían las manifestaciones a los que les llegaron antes las privaciones.

Y, con la reducción de recursos y la interrupción de la expansión y mejora de nuestra capacidad productiva, se acentuarían los problemas tradicionales de nuestra economía: inflación, desempleo, desequilibrios exteriores e interiores, insolvencia pública y privada  

 

2.-EL MANIFIESTO DE LOS INDIGNADOS SOLVENTES Y DEMOCRÁTICOS: TRANSFORMA ESPAÑA (NYR 5-1-2011)

 Una representación de las grandes empresas junto con la colaboración de personalidades de gran relevancia social, (Sagardoy,M.Conthe,Sala-i-Martin, Ontiveros, Punset,Calzada…) elaboraron un trabajo fundamental de cara al futuro de España, “TRANSFORMA ESPAÑA”, que fue presentado a finales de este mismo 2010 .Os hago un pequeño extracto, recomendando, por su gran importancia, su completa lectura:

 “El modelo vigente de España que generó buenos resultados en el pasado da actualmente signos de agotamiento. El momento actual es óptimo para el cambio, tal vez incluso único, como dijo MCDONNELL “sin el acicate de una crisis o un período de gran tensión, la mayor parte de los colectivos- al igual que la mayor parte de las personas- es incapaz de cambiar los hábitos y actitudes de toda una vida” pero este cambio hay que utilizarlo inteligentemente, dice un proverbio que “cuando empieza a soplar el viento, algunos corren a esconderse mientras otros construyen molinos de viento”.

 

a) REFLEXIONES ACERCA DEL MODELO DE ESTADO:

1) Revalorización de la función política. El desajuste entre la magnitud, complejidad y visibilidad de la tarea encomendada por un lado, y el nivel de preparación, concienciación y experiencia de algunos administradores por otro lado, erosiona la confianza de los ciudadanos en la política. Este proceso de deterioro se ha agudizado con la entrada a la política de personas sin una preparación contrastada en ciencia política, a menudo jóvenes y con poca experiencia previa, obligados a tomar decisiones y a generar resultados desde casi el primer día.

2) Refuerzo de Pactos de Estado/ gobernanza en consenso. Se plantea principalmente en cinco ámbitos: Estrategia educativa, estrategia científica y estrategia de innovación, identidad productiva, estrategia energética y modelo de bienestar responsable.

… necesidad de alcanzar pactos estables y de largo plazo entre las principales fuerzas del país y la sociedad civil, son temas tan trascendentes socialmente que deberían estar alejados de la lucha partidista.

3) Eficiencia global y clarificación del modelo autonómico. Hay que clarificar el modelo autonómico, de una manera global, estable y fiable para evitar, por un lado, ineficiencia e inconsistencia en el reparto de roles y competencias, y por otro lado negociaciones cortoplacistas y oportunistas.

 4) Sistema electoral ajustado a nuevas necesidades del país. Ante el alejamiento entre Ciudadano y Administrador y cierta sensación ciudadana de disminución de representatividad por parte de los políticos las propuestas apuntan a modelos que permitan recuperar la representatividad social de los políticos y el acercamiento a los votantes

5) Adaptación de Asociaciones Empresariales y Sindicatos a nuevos retos del país. Se busca ampliar y mejorar la representación y su neutralidad e independencia.

6) Percepción social clara de la separación de poderes. Hay que recuperar la percepción social de la plena separación real y fiable de Poderes del Estado

 

b) REFLEXIONES ACERCA DEL MODELO PRODUCTIVO:

 

La magnitud del impacto de la crisis en España es el resultado del alejamiento creciente entre el modelo productivo existente en el país y el modelo productivo objetivo que debería haberse adoptado para afrontar los nuevos retos y necesidades, tanto internos como externos.

      PROBLEMAS A SOLUCIONAR:

       -Rigidez del mercado laboral

-Barreras para iniciar nuevos negocios.

-Dificultades para el comercio exterior.

-Marco deficiente para el fomento de la competitividad en PYME.

-Perdida de fiabilidad y transparencia del sistema. En cuanto a la confianza, transparencia, percepción de corrupción y demás aspectos que afectan al marco productivo, el posicionamiento de España no es bueno y va a peor.

-Ineficiencias y amenaza de rotura del mercado único interior.

-Peso elevado y riesgo de efecto llamada hacia la economía sumergida.

-Debilitamiento y aletargamiento de la Sociedad Civil.

-Pérdida de seguridad jurídica.

La ventaja de este trabajo es que está elaborado por personas que han demostrado su competencia en sus respectivas profesiones y actividades económicas (en otros países, la opinión de un experto es lo obligado, aquí no tanto), que saben como crear riqueza y solucionar el problema del paro y que han demostrado su implicación con el sistema democrático, intentando corregir sus defectos para incrementar su eficiencia y no para sustituirlo por otro que sólo sirva a sus vitalicios dirigentes.

Y es que la democracia es un instrumento que logra sus mejores notas con la calidad del intérprete y que hay que controlar y cuidar, pues es el mejor sistema que se conoce para la creación de bienestar económico y social, para garantizar un amplio espacio para la libertad   y para sustituir a los dirigentes corruptos, incompetentes y estafadores.

 Tiene defectos, pero como no encarcela ni apalea a los que los denuncian o critican, se van corrigiendo* no como otros sistemas que no publican sus escándalos pero están, y permanentemente, en los últimos lugares en corrupción, ineficiencia, pobreza y ausencia de libertades.  

 

 Vilafranca del Penedès, 13 de marzo de 2015.

Daniel Iborra Fort. Notario y analista de inversiones

 

   * Un ejemplo lo tenemos con la corrupción. Según el Índice de percepción de la corrupción en 2014, España ha mejorado 3 puestos pasando del 40 al 37, de los 175 países analizados. El primero es Dinamarca y detrás de nosotros están países próximos como Grecia e Italia, en el 69 y entre los últimos 15 más corruptos, están los “mediáticos”, Venezuela, en el 161 y Corea del Norte, el último con Somalia.

  Sin embargo, este acontecimiento creo que no ha sido, como tantos, correctamente reconocido en la generalidad de nuestros medios. Por ejemplo La Vanguardia y El Confidencial enmascararon este dato positivo con presentaciones despectivas y extrañamente coincidentes tipo “España está peor que Botswana”.Podían haber publicado que “España ha reducido la corrupción alcanzando a Israel que está en el mismo lugar y con igual coeficiente “, pero es lo que hay.

   Una manera de informar que no se ajusta a la realidad, como uno puede comprobar si pregunta a cualquier funcionario municipal o autonómico o a empresarios que desde hace tiempo trabajan para el sector público si es o no más fácil que antes hacer negocios privados con los responsables públicos o colocar familiares o compañeros de partido,” por la cara “, en la Administración.

   Y es que, en los últimos años, España ha ido mejorando en este campo. Si os fijáis, los casos que se van conociendo están concentrados en el período de especulación inmobiliaria, de la explosión de la obra pública y en el flujo incontrolado de recursos comunitarios, cuando la percepción social de la corrupción estaba en mínimos porque los medios no la publicaban con semejante ostentación.

   La gran crisis económica , del sector inmobiliario y de la obra pública, el despertar de la conciencia ciudadana de lo que representa  la corrupción, la mejora del marco legal y de la actuación policial y judicial ( mejorable, en ambos casos,  en muchos aspectos) , el control de las Instituciones de la Unión Europea ( Ejm- GRECO-Consejo de Europa) y aunque parezca extraño, la reducción del número de beneficiarios ( no hay nadie tan vengativo que al que sacan de un banquete) , ha hecho que aflore de una manera escandalosa toda la suciedad anterior que no se hubiera acumulado si todos los que la conocían la hubieran denunciado ¿ Que impidió que nuestros medios informativos y culturales, nuestras instituciones, los agentes sociales y sindicales, políticos y hasta los ciudadanos más modestos denunciaran una corrupción que era tan general y tan conocida por todos?

2.-EL MANIFIESTO DE LOS INDIGNADOS SOLVENTES Y DEMOCRÁTICOS :TRANSFORMA ESPAÑA ( NYR 5-1-2011)

Una representación de las grandes empresas (Inditex, La Caixa, Ford España, Prisa, Mercadona , Santander, Telefónica, Gamesa, G.Planeta, Repsol, BBVA, Deutsche B.E., MAPFRE…) junto con la colaboración de personalidades de gran relevancia social , como expertos temáticos (Sagardoy,M.Conthe,Sala-i-Martin,Ontiveros, Punset,Calzada…) elaboraron un trabajo fundamental de cara al futuro de España , “ TRANSFORMA ESPAÑA”( FUNDACIÓN EVERIS), que fue presentado a finales de este mismo 2010 .Os hago un pequeño extracto, recomendando , por su gran importancia, su completa lectura:

 

 

INDEPENDENCIA POLÍTICA Y SOLVENCIA FINANCIERA 2

INDEPENDENCIA POLÍTICA Y SOLVENCIA FINANCIERA 1

LOS POBRES NOS ROBAN

UNA VISIÓN DIFERENTE DEL «DESAFECTO A ESPAÑA»

LA CRISIS Y LAS NOTARÍAS

EVITAR LA QUIEBRA DEL ESTADO DE BIENESTAR

TRANSFORMA ESPAÑA

RÉGIMEN AUTONÓMICO ERRADO

LOS NOTARIOS Y LA LIBERTAD DE ELECCIÓN

ETIQUETA DANIEL IBORRA

Vilafranca-del-Penedes-Basílica_de_Santa_Maria

 

MAPA MUNDIAL DE LA CORRUPCIÓN

 

Independencia política y solvencia financiera (2/3)

 

Daniel Iborra Fort,

Notario de Vilafranca del Penedès

“El presupuesto debe ser equilibrado, el Tesoro debe ser reaprovisionado, la deuda pública debe ser disminuida, la arrogancia de los funcionarios públicos debe ser moderada y controlada y las ayudas a los países extranjeros debe ser cercenada para no ir a la bancarrota. La gente debe aprender, nuevamente, a trabajar en lugar de vivir a costa del Estado” (Cicerón, año 55 antes de Cristo).

 

  1. A) LA GENERACIÓN DE LA INSOLVENCIA

 

El nivel de vida de los pueblos de la Unión Europea, sin soberanía monetaria, depende de su renta y ésta del éxito de su producción en los mercados.

Los pueblos que gastan más de lo que producen necesitan financiación y nadie da préstamos a los que no demuestran que generan ahorro para devolverlos o cuentan con patrimonio para ello ni hace inversiones donde no prevea un beneficio.

Para equilibrar los gastos con los ingresos hay dos vías, ampliar la capacidad productiva que genere rentas para mantener el nivel de vida o esperar que los ajustes del gasto interior lo decidan los prestamistas en el momento de aprobar nuevos préstamos o renovar los anteriores.

Es la calidad de la producción la que determina el nivel de vida de los ciudadanos, el número y la retribución de los trabajadores, asegura el Estado del bienestar y hasta la estabilidad y satisfacción política de la población.

Y por el tipo de producción que tenía, España era como un agricultor, inicialmente elaborador de productos de poco valor pero que, sorprendentemente, va haciendo cada vez mejor y con mayor éxito internacional, un mayor tipo de bienes y actividades complejas y de mayor valor añadido.

Y un agricultor no es un señor que los fines de semana se va a Londres o París, comprando por pares los productos, va en un AUDI o en un BMW y no acostumbra a pasar sus vacaciones en playas de moda o en cruceros de lujo.

Por eso, los prestamistas y las organizaciones y entidades internacionales nos ven, ahora, como gente seria que no pierde el tiempo en protestas como en Grecia ni echa la culpa de lo que le pasa a un enemigo exterior, sino que se ha dedicado a ajustar su nivel de vida y a mejorar su capacidad de producción, lo que le permite cubrir sus gastos y con ello, soñar en que podrá devolver sus deudas.

El día que hagamos productos de mayor valor, seremos más ricos, tendremos trabajo más cualificado y remunerado y podremos devolver antes lo que debemos y vivir mejor.

Sin tener en la sangre estas bases los pueblos están condenados a repetir sus crisis y al riesgo de quedar seducidos por estafadores políticos que aprovechándose de la buena fe de la ciudadanía ofrecen soluciones “sin esfuerzo”  y “ sin acreditar su financiación “ para los problemas sociales, Son como los vendedores de productos tóxicos o fraudulentos que llevaron a la ruina a amplias capas sociales que se dieron cuenta, demasiado tarde, que la inversión, como la política, sólo ofreció beneficios a quien les estafó.

La crisis ha evidenciado la indefensión del consumidor frente a la gestión pública. Es de las pocas actividades que no se juzga la incompetencia como responsable directa de la ruina social. Espero volver sobre el tema próximamente.

 

“No es que éramos ricos, es que nos prestaban dinero como si fuéramos y como si lo pudiéramos devolver”.

 

La situación de insolvencia se desató por las facilidades del sistema financiero en un momento de exceso de liquidez internacional y bajos tipos de interés. Pero comprábamos con préstamos no con renta propia.

Y el dinero no lo empleamos para potenciar y mejorar nuestra capacidad productiva (el sector industrial continuó abandonado) sino, fundamentalmente, se centró en el sector inmobiliario, hasta crear un burbuja explosiva y en mantener un desproporcionado gasto privado y público sin que mereciera la atención de nuestros gestores públicos que al no hacer un diagnóstico adecuado, las decisiones que tomaron fueron catastróficas.

Parecían vivir como si la crisis no existiera. Como ejemplo, todos los sectores públicos continuaron ensanchando sus plantillas de empleados públicos, sus gastos e inversiones, sin freno y a pesar de la reducción de ingresos fiscales. Según un estudio de FUNCAS sobre el empleo público en España, las Administraciones Públicas crearon 244.000 nuevos puestos de trabajo desde el tercer trimestre de 2.007 hasta el mismo período de 2.010 , en el período central de la gran crisis: la Administración Central 59.000, la Autonómica 195.000 y la Municipal, 22.900.

Un gestión solvente y al servicio exclusivo del interés general, hubiera potenciado la capacidad productiva, intentando compensar la previsible reducción del peso de la construcción con una política activa de robustecimiento de los sectores productores de bienes y servicios, con el objeto de que la facturación no se resintiera y continuara manteniendo el nivel de empleo y de protección social y hasta de los ingresos públicos.

Porque, sin ello, tendríamos que afrontar una deuda descomunal con uno de los motores principales del crecimiento y del empleo en liquidación, como ocurrió.

Este deterioro se incrementó por la reducción de liquidez y la incertidumbre que generó la crisis internacional.

Es decir, los factores externos aceleraron y profundizaron un proceso de ajuste que se hubiera producido de todas las maneras.

Por lo tanto, fueron responsables de la actual situación de insolvencia los que no tomaron ni impulsaron  iniciativas para mejorar la competitividad del sector productivo, equilibrar las finanzas públicas, controlar el sobreendeudamiento del sector público y privado, la sobredimensión del sector de la administración y especialmente del autonómico ,  la sobreproducción de viviendas .. que fueron las causas del actual estado de deterioro político, social y económico. Os adjunto este curioso gráfico sobre la evolución de nuestro endeudamiento público del periódico El Mundo, el 15 de agosto de 2014. (1)

 

“Antes de la crisis inmobiliaria de EEUU, España tenía una crisis propia que se ocultó por interés o por ignorancia, por gran parte de los medios de información general hasta que apareció la tradicional excusa exterior (como siempre Estados Unidos) que permitió camuflar la responsabilidad de nuestra gestión económica” ¿ Cuándo saldremos de la crisis”? 28 de mayo de 2.008 NYR)”.

 

Fueron cómplices de esta ruina una gran parte de los medios de comunicación que ocultaron la responsabilidad de los gestores públicos y de amplios sectores culturales y sociales que apoyaron esta gestión.

Y es que, desde el exterior, nuestra economía se observaba con otra perspectiva. Así después del “martes negro”, el 24 de abril de 2.007, ante la caída de la Bolsa y en especial de las constructoras encabezadas por ASTROC (FADESA, SACYR, URBIS, INMOCARAL…), la prensa internacional: Le Fígaro, Financial Times, Corriere Della Sera, The Wall Street Journal, The Daily Telegraph ……ya destacaban el final de nuestro proceso especulativo.

Cuando, en agosto de 2.007, estalló la crisis inmobiliaria de EEUU, que conmocionó a las grandes instituciones internacionales y a los gobiernos de los países más importantes del mundo, apenas afectó al discurso oficial “ los efectos de esta crisis hipotecaria tienen un impacto relativamente pequeño en la economía de España (Solbes 17-8-2007), España está a salvo de la crisis financiera (ZP.21-8-2007) o el modelo económico español es solvente y eficiente (ZP.6-9-07), España está en la Champions de la economía mundial  ( 11-9-07).

Podéis comparar este discurso oficial ejm. “La crisis es una falacia , puro catastrofismo” ( ZP. 14-1-08) con el artículo que unos días más tarde  publicó sobre nosotros The Wall Street Journal el día 4 de febrero de 2.008 y que fue reproducido por el periódico  El Mundo al día siguiente (2).

A finales de agosto de 2.007 las principales agencias internacionales (Moody’s, Standard And Poor’s…) avisaban de los riesgos sobre nuestro futuro económico. En su informe de 23-8-2007, S&P señalaba ya que “España era uno de los países en que los efectos se sentirían más rápidamente.”

Que son los mismos organismos y entidades internacionales y agencias de calificación que ahora nos felicitan por las reformas y sus resultados, sin que tampoco se enteren ni lo valoren estos mismos medios, periodistas y tertulianos, que parece que les disguste que el país salga de sus problemas. De ahí que como subrayó el profesor Joaquim Muns en su artículo publicado en La Vanguardia (“¿Democracia sin demócratas? “el 2 de marzo de 2014) “La actitud de no reconocer ninguna virtud a las reformas que ha realizado el Gobierno encierra una enorme dosis de injusticia de cara al pueblo español…en contra de la opinión generalizada de la comunidad internacional, tanto de los mercados como de nuestros socios y, muy especialmente, la Unión Europea.. Resulta chocante que los elogios desde fuera del país, aunque matizados por la necesidad de proseguir las reformas, sean despreciados por la oposición”. (3)

En nuestro país, los técnicos del Banco de España, avisaron a sus superiores del proceso especulativo que se estaba generando con el riesgo no sólo para el sector de la construcción sino, también, para el financiero, la economía general y las familias españolas.

Y en cuanto a nuestros economistas, me parecen injustas y equivocadas las manifestaciones de crítica generalizada, como una de Gonzalo Bernardos:    “Los economistas hemos fallado porque hemos dicho lo que los políticos querían”. Lo cierto es que los que fallaron fueron los que hicieron caso a este tipo de economistas y una nube de tertulianos y periodistas insolventes, movidos por el interés político o económico y que dieron la espalda a los intereses generales.

De esta época guardo artículos, de los muchos que se publicaron, que nos previnieron de lo que nos iba a pasar en base a parecido diagnóstico y elaborados por economistas con diferentes opiniones políticas.: J. Muns, J. Velarde, Sala i Martin, A. Laborda, R.Pampillon, Lorenzo B.Quirós, A. Pastor…y hasta de personas próximas al Gobierno. Os adjunto el impresionante artículo que Francesc de Carreras publicó en La Vanguardia el 17 de mayo de 2012,” La razón moral del indignado “(4).

 

“La subvención hace mirar al poder en lugar de mirar al mercado” (En TRANSFORMA ESPAÑA”NYR).

 

Hasta que, en 2.011, después de los avisos en mayo de Obama (y del Primer ministro chino) y la carta del BCE de agosto, no se produjo un verdadero cambio de rumbo de la política económica, esta estuvo defendida por gran parte de nuestros medios de información.

El truco consistía en desplazar la responsabilidad de los desastres económicos al exterior con el objeto de ocultar la responsabilidad de los gestores interiores.

A la crisis se la trata como un ciclón o una catástrofe natural de origen externo sobre la que el gestor público protegido no tiene ninguna culpa y lo único que puede hacer es esperar pasivamente que escampe.

La excusa exterior impide que el proceso de ajuste interior se realice con diligencia, ya que, al centrar la responsabilidad en causas ajenas, imposibilita que se corrijan las interiores que están provocando el deterioro general.

Y como el marco general en que se desenvuelve el sector productivo no mejora, tampoco lo hace la competitividad de los productos interiores y, con ello, la solución al paro y al empobrecimiento de los ciudadanos.

Como no se les exige responsabilidad y los problemas se van agravando hay que encontrar temas para entretener al público y ciudadanos o sectores a quien culpabilizar de lo que sucede esperando la reactivación anunciada por personas e instituciones que fueron incapaces de anticipar la crisis…

De ello tenéis una prueba en uno de nuestros primeros artículos en NYR sobre la reforma arancelaria de los notarios y registradores que se había convertido en la única estrategia clara y constante contra la crisis y que recibía una desmesurada atención de los medios (cuando el ajuste no superaba los 100 euros como era el caso de la de agosto de 2008) “Son medidas que no son útiles para resolver la crisis económica pero si para evitar que ésta llegue a sus responsables. Sirven para alimentar las primeras páginas de los medios que, entretenidos en estos temas y otros más truculentos y superfluos, descuidan la atención a lo que realmente preocupa a los clientes.” (2-11-2008).

Y se publica en un momento, en noviembre de 2008, que se aprueba el Plan E que según el Tribunal de Cuentas añadió 12.110 millones de euros a nuestro endeudamiento para ocupar parados durante sólo 3 meses en 56.000 proyectos generalmente sin utilidad social.

Y entretanto, numerosas empresas tuvieron que cerrar ante la falta de liquidez y de recursos financieros.

Su fracaso era tan previsible como la crisis de ahí que anticipamos que “era como si una empresa a la que le va mal el negocio porque sus productos no son competitivos en precio y calidad se le ocurre al gerente pintar el edificio con colores modernos, llenar de plantas el interior, cambiar los muebles y darle a un artista el trabajo para una marca más imaginativa. Inicialmente puede llamar la atención, pero si el mercado continúa recibiendo los productos con la misma calidad y precio, este plan sólo habrá servido para empeorar financieramente la situación de la empresa”

Y, en base a esta mentalidad, se puede decir “sin sonrojo” la siguiente frase que pronunció Fernández Ordóñez, ante el juez Andreu atribuyendo el hundimiento de las Cajas de Ahorro a la recesión padecida por la economía española “un hecho que nadie podía prever”.

Y también explica que esta desinformación haya arraigado en buena parte de nuestra población y en amplios sectores de influencia social. .Este 13-1-2015 pasado, El Confidencial lo atestiguaba con el siguiente artículo de D. Forcada “Los españoles culpan a los Bancos y a los políticos europeos de la crisis económica “.

Nada que ver con lo que vivimos.  La crisis económica nuestra procede de la incompetencia histórica de nuestros dirigentes políticos y la financiera, básicamente, de la extensión de su control político sobre las Cajas.

Esta ruina ha constituido un ejemplo reciente de como acaban las empresas cuando son gestionadas por gestores no profesionales y sólo la gran manipulación informativa justifica que haya partidos que promuevan la extensión de esta gestión a otros sectores económicos.

Como expusimos en el artículo sobre la quiebra de las Cajas (¿Tendremos, otra vez, un sector de Cajas de Ahorro solventes? NYR).

“Si, por ejemplo cogemos una de las grandes empresas del IBEX y cambiamos su Consejo de Administración, “abriéndole a la sociedad” o  “incrementando la democratización social de las compañías capitalistas” y lo llenamos de representantes sociales de gran repercusión mediática: consumidores, ONG, Cruz Roja, representantes sociales de religiones diversas y de estratos culturales políticos  o sindicales, seguramente nos ahorraremos, de momento, los escandalosos sueldos a los consejeros que hemos venido conociendo (en las Cajas y para todos los partidos y grupos sociales, económicos y sindicales), pero dudo que no acabara en la ruina” Y es que una cosa es ser “ buena o simpática gente” y otra  un buen gestor.

Y esto lo tenemos claro en nuestra vida privada en la que difícilmente confiamos una importante intervención  quirúrgica, la construcción de nuestra casa o un complejo servicio profesional a gente cuyo principal mérito es “ que cae bien”. .

Ante semejante desinformación echamos de menos una autocrítica en nuestros medios que participaron en ella, como relataba García Montalvo “ en E.E.U.U. a los opinadores que en 2.005 hablaban de círculo virtuoso y de que el Dow Jones llegaría a los 36.000 puntos, los han eliminado .En España , esta gente que en el 2.006 decía que todo era perfecto, hoy explica como salir de la crisis”¡Cuantos dramas personales y familiares se hubieran evitado entre su clientela con una información honesta y con un mínimo de rigor!

Si eran medios de información… ¿Por qué no informaron a sus seguidores de los riesgos, para evitar que la crisis les afectara tan gravemente? ¿Cuántas portadas y textos dedicaron a la incompetencia de la gestión económica, a la ruina que iba a provocar el estallido del boom inmobiliario, a la sobre valoración de los inmuebles, al irresponsable crecimiento del gasto público y de las inversiones inútiles y a las decisiones económicas puramente electoralistas o a la falta de reformas que mejoraran la competitividad de la economía? ¿Y cuantos a los trajes, los viajes y gastos menores de los políticos (y no de todos), a personajes y temas triviales y a la denuncia selectiva de la corrupción (la de los otros)?

Y ante la gran diferencia entre lo que publicaban y lo que informaban medios tan alejados geográficamente ¿Qué les impedía contar la verdad de lo que estaba pasando?

 

VILAFRANCA DEL PENEDES 29 DE ENERO DE 2015

DANIEL IBORRA FORT NOTARIO Y ANALISTA DE INVERSIONES

 

INDEPENDENCIA POLÍTICA Y SOLVENCIA FINANCIERA 1

INDEPENDENCIA POLÍTICA Y SOLVENCIA FINANCIERA 3

LOS POBRES NOS ROBAN

UNA VISIÓN DIFERENTE DEL «DESAFECTO A ESPAÑA»

LA CRISIS Y LAS NOTARÍAS

EVITAR LA QUIEBRA DEL ESTADO DE BIENESTAR

TRANSFORMA ESPAÑA

RÉGIMEN AUTONÓMICO ERRADO

LOS NOTARIOS Y LA LIBERTAD DE ELECCIÓN

ETIQUETA DANIEL IBORRA

Vilafranca-del-Penedes-Basílica_de_Santa_Maria

 

Oposiciones Notarías 2015. Admitidos y excluidos.

LISTA DE ADMITIDOS Y EXCLUIDOS

A LAS OPOSICIONES A NOTARÍAS

ADMITIDOS NOTARÍAS. Resolución de 3 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se aprueban con carácter provisional las listas de admitidos y excluidos para tomar parte en la oposición libre para obtener el título de Notario, convocada por Resolución de 17 de noviembre de 2014.

La Resolución aprueba con carácter provisional las listas de admitidos y excluidos a la citada oposición (turno general y turno de personas con discapacidad). Dichas listas serán expuestas en la Dirección General de los Registros y del Notariado y en la Oficina Central de Información del Ministerio de Justicia (Calle Bolsa, 8, Madrid); en el Consejo General del Notariado (paseo del General Martínez Campos, 46 6.ª planta), en todas las sedes de todos los Colegios Notariales de España, y serán insertadas en la página web del Ministerio de Justicia www.mjusticia.gob.es > servicios al ciudadano > empleo público.

En un anexo se publica  la lista de los siete excluidos, con expresión de las causas de exclusión.

Ver convocatoria.

Ir a la sección.

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Informe Septiembre 2014


JURISPRUDENCIA FISCAL

 

INFORME DE SEPTIEMBRE DE 2014

 

  Coordina: Joaquín Zejalbo Martín, Notario con residencia en Lucena (Córdoba)

  

 

Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea..

Sentencias del Tribunal Supremo.

Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional.

Consultas de la Dirección General de Tributos.

Resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Foral de Bizcaia.

Resoluciones del Tribunal Administrativo de Navarra.

Resoluciones del Tribunal Económico-administrativo Central

Resoluciones para recordar

Noticias fiscales

 

 

ALGUNAS SENTENCIAS Y RESOLUCIONES ESCOGIDAS:

 

1.- Sentencia del TSJ de Galicia de 25 de junio de 2014, Recurso 15090/2013. Accesión y legado.

2.- Sentencia del TSJ de Madrid de 10 de julio de 2014, Recurso 731/2012. Préstamo aparente a los socios.

3.- Sentencia del TSJ de Castilla la Mancha de 15 de julio de 2014, Recurso 803/2010. Novación por cambio de objeto.

4.- Sentencia del TSJ de Cataluña de 22 de julio de 2014, Recurso 217/2013. Plusvalía Municipal y aportación de activos.

5.- Consulta V2257-14 de 15/09/2014. La condición resolutoria en el IVA.

6.- Consulta V2427-14 de de 15/09/2014. El IVA en la expropiación.

7.- Consulta V2492 de 23/09/2014. Acta de canje de valores.

8.- Consulta V2553-14 de 30/09/2014. IVA en la UTE

9.- Sentencia del TSJ de Galicia de 20 de diciembre de 2007, Recurso 8152/2006. Valor en AJD.

 

 

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA

 

Sentencia de 9 de octubre de 2014, Sala quinta, Asunto C-299/13. «Fiscalidad — Directiva 2008/7/CE — Artículos 5, apartado 2, y 6 — Impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales — Impuesto sobre la conversión de los valores al portador en valores nominativos o en valores desmaterializados»

“El artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2008/7/CE del Consejo, de 12 de febrero de 2008, relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales, se opone a la percepción de un impuesto que grave la conversión de valores al portador en valores nominativos o en valores desmaterializados, como el controvertido en el litigio principal. Un impuesto de ese tipo no puede justificarse en virtud del artículo 6 de la citada Directiva.”

 

 

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO

 

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2014, Recurso 874/2013. La remuneración de más del 50% se refiere a los obtenidos de la sociedad en la que se pretende la reducción del ISD en la transmisión de sus participaciones

“La Sala a quo se limita a constatar que los demandantes solicitaron la reducción exclusivamente en relación con la adquisición sucesoria de «A……, S.L.», una de las cuatro entidades a través de las que el causante ejercía la actividad agrícola, por lo que analizan la concurrencia de los requisitos establecidos en el repetido artículo 20.2.c) en relación con esa compañía y no con las demás, concluyendo que, respecto de ella, el sujeto pasivo que ejercía efectivamente funciones de dirección (uno de los herederos adquirentes) no percibía por ello una remuneración que representase más del 50 por 100 de la totalidad de sus rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal [ artículo 4.8.2.c) de la Ley 19/1991 ].

Para dejar las cosas claras, la sentencia precisa que no procede añadir a dicha remuneración, para apreciar si alcanza el mencionado umbral, la totalidad de los rendimientos y remuneraciones obtenidos de otras entidades cuyo valor se haya incluido en la base imponible del impuesto sobre sucesiones, pero respecto de las que no se pretendió la reducción del 95 por 100 de la base liquidable. Y añaden que «desde luego, nada obsta a que el negocio familiar esté conformado por varias entidades o por participaciones en varias entidades, pero lo que no puede pretenderse es aplicar el beneficio para la adquisición «mortis causa» de una sola de tales entidades y, en cambio, a la hora de examinar si en dicha entidad concurren los requisitos del citado beneficio (esto es, los requisitos para que a dicha entidad le sea aplicable la exención prevista en la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio), tomar como referencia para que pueda entenderse cumplido cada uno de dichos requisitos, no sólo dicha entidad, sino también, además, otras entidades o participaciones en otras entidades para las que el beneficio no se solicita, en cuya transmisión «mortis causa» no se va a producir, por tanto, reducción alguna, y respecto de las cuales, por no pretenderse la aplicación del citado beneficio, no ha de examinarse si cumplen los requisitos para que les sea de aplicación la exención prevista en el apartado octavo del artículo 4 de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio».

Como se ve, la auténtica ratio decidendi de la sentencia recurrida nada o poco tiene que ver con la que se dice en el recurso, razón que sería más que suficiente para desestimarlo, pues el presupuesto del que parte la sedicente contradicción doctrinal resulta inexistente.”

 

 

SENTENCIAS DE TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA Y DE LA AUDIENCIA NACIONAL

Sentencia del TSJ de Galicia de 25 de junio de 2014, Recurso 15090/2013. En el supuesto de legado de solar que ha sido edificado por el legatario de buena fe y en vida del testador, no se comprende el valor de lo edificado en el caudal hereditario.

“En el supuesto objeto de análisis en esta sentencia debe partirse de un hecho incontestable, como es que la edificación se ejecutó con conocimiento y consentimiento de la propietaria del terreno, siendo costeada por la legataria y su esposo, y que el derecho de opción del artículo 361 del Código Civil no fue ejercitado en vida de la causante. Partiendo de estos hechos, y de que el terreno se transmite en legado a la propietaria de lo construido, se puede concluir que cuando se produce el fallecimiento de la causante, propietaria del terreno, ningún crédito frente a la propietaria de lo edificado, y por el valor del terreno, pasará a formar parte de la masa hereditaria, pues ese terreno ya se le deja en legado. Ni lo edificado pasa a formar parte de la masa hereditaria, con un crédito a favor de la heredera por el valor de la obra construida, pues el derecho de opción del artículo 361 no fue ejercitado y el terreno ya se le adjudica en el testamento, por lo que el valor de la edificación debe de excluirse de la masa hereditaria.”

Las consecuencias fiscales de la accesión la hemos estudiado en diversas ocasiones, la última vez en el Informe Fiscal de enero de 2014, al reseñar la Sentencia del TSJ de Extremadura de 23 de noviembre de 2013, Recurso 77/2012.

En caso de construcción de buena fe en suelo ajeno, mientras no se ejercite la opción prevista en el artículo 361 del código Civil, transitoriamente la propiedad de lo edificado no pertenece al dueño del suelo sino al edificante. En consecuencia, la solución de la Sentencia se acomoda a lo previsto en el Código Civil.  Igualmente ocurriría en el caso de una finca en copropiedad en la que cada uno de los propietarios haya construido con el consentimiento de los restantes en una determinada parte, procediéndose después con autorización administrativa a la división o segregación de la copropiedad, adjudicándose al edificante el terreno sobre el que ha edificado.» Si no se pone la anterior la frase queda coja.  En estos supuestos el valor de lo edificado no forma parte de la base imponible del Impuesto de AJD, no existiendo voluntad alguna de llevar a cabo ningún tipo de transmisión entre los copropietarios, ni siquiera encubierta

 

Sentencia del TSJ de Madrid de 26 de junio de 2014, Recurso 65/2012. “No existe obligación alguna de incluir unos u otros bienes en la mitad de gananciales del cónyuge supérstite (la vivienda habitual puede pues, incluirse en dicha mitad o no incluirse o incluirse sólo  parcialmente), operación necesariamente previa a la de determinación del caudal hereditario que estará constituido por el resto de los bienes del causante (la otra mitad de los gananciales y sus bienes privativos), pero una vez fijados así la mitad de gananciales del cónyuge supérstite y el caudal hereditario, no puede variarse su respectiva composición, trasladando bienes de uno a otro patrimonio, al menos, una vez transcurrido el plazo de declaración del impuesto e iniciadas las actuaciones de comprobación por parte de la Administración, pues de  otra forma se obstaculizaría la liquidación del impuesto hasta el punto de impedirla ya que estaría siempre al albur de un eventual cambio de criterio de los interesados en la sucesión en contra, insistimos, de elementales exigencias de seguridad jurídica.”

En cuanto a la pretendida reducción por empresa familiar ““la causa del rechazo de la reducción por parte de la Administración era que no se había acreditado que dicha empresa desarrollara actividad empresarial, entendiendo la parte actora que no era así ya que tal actividad quedaba acreditada por la inscripción en el Registro Mercantil del cambio en el órgano de administración, a la vista del fallecimiento del causante, y por la anotación en dicho Registro de la presentación de las cuentas anuales de la sociedad.

Ahora bien, una cosa es el cumplimiento por dicha mercantil de sus obligaciones societarias, que es lo que acreditan los documentos aludidos, y otra bien distinta que ello sea prueba de actividad empresarial. Lo único que demuestra la mencionada documentación aportada por la parte actora es que la citada empresa jurídicamente existe, pero no que tenga actividad, pues ninguna prueba de ello ha sido aportada por la actora, a quien correspondía la carga de acreditar este extremo, a diferencia de lo sostenido en la demanda, ya que es la parte actora la que pretende un beneficio fiscal, disponiendo el art. 105.1 LGT que » En los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo».

Y con relación a la mercantil «T…………. S.A.», la causa del rechazo de la reducción por parte de la Administración es la de que no ha quedado acreditado que «el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección en la entidad, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50% de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal» (art. 4.Ocho.2.c) de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio).

Sobre este extremo se alega en la demanda que dicha mercantil es, en realidad, un centro especial de empleo constituido de conformidad con lo previsto en el art. 42 y concordantes de la Ley 13/1982, de Integración Social del Minusválido , y en el RD 2273/1985, de 4 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de dichos centros especiales de empleo, y que tiene como finalidad el desarrollar trabajos auxiliares subcontratados por «I………., S.A.», mediante fórmulas de integración laboral de  discapacitados, bastando por ello que el causante perciba remuneración de esta última mercantil.

Ahora bien, por un lado, ninguna documentación se aporta sobre la subcontratación aludida; por otro, del examen de la escritura de constitución de dicha mercantil se desprende que no se contiene en ella alusión alguna a las normas mencionadas por la parte actora, sin que se aporte tampoco certificación alguna acreditativa de su inscripción como centro especial de empleo en el Registro previsto por la normativa citada ( art. 7 del RD 2273/1985 ); y en fin, en cualquier caso, y aunque el art. 2 de sus estatutos la defina como una sociedad mercantil que desarrolla su objeto de fabricación y comercialización de marroquinería, esmaltado, etc. «a través de un centro especial de empleo» y «con finalidad estrictamente social», ello no es incompatible con que su naturaleza de sociedad mercantil lleve aparejado el ejercicio de su actividad con ánimo de lucro, ánimo de lucro que está expresamente permitido por la norma citada ( arts. 2 , 5 y 10 del RD 2273/1985 ) y sin que en los estatutos aportados se exprese que la sociedad carezca del mismo.

Por lo expuesto, no es incompatible, como parece entenderse en la demanda, que dicha empresa tuviera la configuración de centro especial de empleo y que en ella pudiera el causante ejercer funciones de dirección remuneradas, como exige el beneficio fiscal pretendido, y ninguna acreditación de tal extremo consta en autos.”

 

Sentencia del TSJ de Madrid  de 1 de julio de 2014, Recurso 1108/2011.  El sujeto pasivo de la cancelación de la condición resolutoria es el comprador adquirente de los bienes.

“En la demanda se alega, en primer lugar, la exención del AJD de acuerdo con lo dispuesto en el art. 12.2 del Reglamento del Impuesto, aprobado por RD 828/1995, ya que las compraventas en el marco de las cuales se pactaron las condiciones resolutorias cuya extinción dio lugar a las liquidaciones recurridas eran compraventas de bienes inmuebles sujetas y no exentas al IVA. En segundo lugar, considera que el vendedor-acreedor titular de la condición resolutoria, condición que ostenta la mercantil actora, no puede ser el sujeto pasivo del AJD correspondiente a la escritura de cancelación de la misma ya que es el adquirente, propietario de la finca, el único interesado en que se elimine del Registro la condición resolutoria que grava su finca y es quien, en definitiva, adquiere el derecho en la medida en que ve liberada su finca del gravamen que supone la condición resolutoria. Por todo ello, concluye solicitando la anulación de las resoluciones impugnadas.” El tribunal resuelve que la condición de sujeto pasivo del AJD generado por las dos escrituras de cancelación de condición resolutoria no corresponde a la mercantil actora, sino a la entidad adquirente de los bienes cuyo pago aplazado se garantizó con las condiciones resolutorias de autos, que es quien, en definitiva, se beneficia de la cancelación de tales condiciones resolutorias al poder disponer, a partir de tal cancelación, de los inmuebles adquiridos libres de cargas.” Las razones están, en quela jurisprudencia ha señalado que el sujeto pasivo es el beneficiario del negocio jurídico principal y no del negocio accesorio de garantía constituido para garantizarlo, cómo es una hipoteca o la condición resolutoria constituida para garantizar el pago aplazado, se realiza cuando la entidad V……… da cumplimiento a las obligaciones contraídas en el contrato de permuta y por lo tanto en su propio interés o beneficio al suponer la eliminación de un gravamen sobre el bien adquirido y la posibilidad de su disposición en definitiva libre de cargas, … »

 

Sentencia de 3 de julio de 2014, Recurso 214/2012. El que ejerza funciones de dirección ha de ser titular de participaciones para acogerse a las reducciones del ISD. Cuestión discutible

La cuestión que se discute es, pues, si para gozar de la bonificación fiscal analizada es necesario que la persona que forma parte del grupo familiar y que cumple el requisito de ejercer funciones efectivas de dirección de la empresa familiar, percibiendo por ello la mayoría de sus rendimientos, debe, además, ser titular de alguna participación en el capital de dicha empresa, respondiendo afirmativamente ambas Administraciones y negativamente el actor.

Y no se nos escapa que la cuestión ha recibido una respuesta que dista de ser unánime en los distintos TSJ de lo que es buena muestra las SSTSJ de Galicia que se transcriben en la demanda en apoyo de la tesis que en ella se sostiene.

La Sección se inclina, no obstante, por acoger la tesis que ha sentado ya al respecto el propio TSJ de Madrid en su Sección 5º, que ha argumentado sobre la cuestión en términos que compartimos y que, a continuación, reproducimos en su reciente sentencia nº 87/14, de 24 de enero de 2014, dictada en el recurso nº 879/11:

» …Pues bien, ciertamente, de la normativa que regula la exención se desprende, a pesar de las alegaciones de la parte actora, que no se cumplen los requisitos para poder apreciar la misma. Y ello por cuanto, en efecto, son el sujeto pasivo y su cónyuge los propietarios de las entidades (ya que tienen las participaciones) pero no ejercen función alguna de dirección (hecho éste que no es discutido por la recurrente), alegando la actora que dichas funciones de dirección -administración las ejercen los hijos.

Considera la Sala que, en efecto, las funciones de dirección se deben desarrollar por quienes ostentan las participaciones de las entidades, que en este caso son el sujeto pasivo y su cónyuge. Así, el artículo 4 Octavo, apartado dos, de la Ley del impuesto sobre el Patrimonio, tras establecer en su apartado d) que el sujeto pasivo debe ejercer funciones de dirección en la entidad, establece que «cuando la participación en la entidad sea conjunta con alguna o algunas de las personas a que se refiere la letra anterior, las funciones de dirección y las remuneraciones derivadas de la misma deberán cumplirse al menos en una de las personas del grupo de parentesco (…)». La interpretación conjunta y sistemática de los apartados c) y d) del precepto exigen y requieren que dichas funciones de dirección sean ejercidas por quienes ostentan la propiedad de las participaciones.

En efecto, el apartado d) permite que la participación sea del sujeto pasivo o conjunta con su cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales, y el apartado d) que el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección, disponiendo que cuando la participación en la entidad sea conjunta con alguna de las personas mencionadas anteriormente, dichas funciones de dirección y las remuneraciones derivadas de las mismas deberán cumplirse al menos en alguna de las personas que integran el grupo de parentesco.

Pero evidentemente, dichas funciones de dirección han de ser ejercidas por algunas de las personas que ostentan la participación en la entidad, derivándose así del tenor de los preceptos. Si los hijos hubieran tenido participación en la entidad, bastaría que ellos fueran los que ejercieran de modo efectivo las funciones de dirección, pero no siendo éste el caso de autos, no se cumplen los requisitos de la exención. La norma permite que la participación sea conjunta con alguno de los parientes mencionados, y cuando ello es así, permite también que las funciones de dirección sean ejercidas por alguno de estos parientes, pero siempre que sea alguno de los que ostentan la participación, no otros distintos…. »

Así pues, en este caso, careciendo las hijas de la causante de participación alguna en la sociedad «P……, S.L.», no procede otorgar a las participaciones de la causante en dicha empresa el beneficio pretendido.”

En un sentido contrario al expuesto la Sentencia del TSJ de Galicia de 23 de julio de 2014, Recurso 15571/2013.

 

Sentencia del TSJ de Castilla la Mancha de 8 de julio de 2014, Recurso 85072010. “Reducción de la base imponible por adquisición mortis causa de participaciones en entidades. Requisito de ejercicio efectivo de funciones de dirección por las que se obtengan retribuciones que representen la principal fuente de renta del sujeto pasivo.”

Desde la sentencia Huarte (STS, Sala 4ª de 29 de septiembre de 1988) y, en particular, desde las sentencias posteriores que matizan y confirman esta primera decisión (SSTS Sala 4ª, de 3 de junio de 1991 y 27 de enero de 1992), se introdujo en nuestro lenguaje jurídico la llamada teoría del vínculo. Según esta doctrina, el vínculo mercantil -que une a los consejeros ejecutivos que desarrollan a la vez funciones de alta dirección- absorbe al vínculo laboral que el alto directivo pudiera haber formalizado con la misma empresa. Por ello, la exclusión del ámbito laboral no viene determinada por la naturaleza de las funciones que desempeña el sujeto, sino por la naturaleza del vínculo en virtud del cual las realiza. Al simultanearse un doble vínculo, mercantil y laboral, el vínculo mercantil orgánico debe absorber al laboral. El efecto directo de esta teoría ha sido que, con carácter general, el orden social de la jurisdicción se ha manifestado incompetente para entender de las controversias planteadas por los administradores ejecutivos, pese a que formalmente hubieran sido contratados como altos directivos.

Al verse excluidos del orden social, los administradores ejecutivos con contrato laboral de alta dirección, o con contrato de arrendamiento de servicios, han acudido al orden civil para reclamar el pago de las cantidades comprometidas en caso de cese involuntario en sus cargos. Ahí se han topado con un nuevo obstáculo. En efecto, la Sala 1.ª del TS, desde la conocida sentencia Huarte de 30 de diciembre de 1992 (sentencia que juzgó el mismo caso que previamente había sido analizado por el orden social que se declaró incompetente) ha venido entendiendo que los contratos por los que una sociedad se obliga a indemnizar a sus consejeros por acordar su remoción son ilícitos, ya que suponen la elusión del mandato del artículo 130 de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA ) que obliga a fijar en estatutos sociales la retribución de los administradores. Desde entonces, la doctrina mercantilista mayoritaria (aunque con la firme oposición de algunas figuras destacadas) ha continuado manteniendo esta teoría, con el fin de preservar el mandato imperativo contenido en el artículo 130 LSA.

Entre los pronunciamientos más actuales y recientes en este sentido encontramos las SSTS, Sala 1.ª, de 21 de abril de 2005 y 24 de abril de 2007.

En síntesis, podemos decir que la regla general, con excepciones que no vienen al caso, ha sido la aplicación por los tribunales de la teoría del vínculo, excluyendo de la jurisdicción social a los altos directivos que mantenían a la vez una vinculación con la sociedad como consejeros delegados, mientras, por su parte, la jurisdicción civil entendía que las remuneraciones o indemnizaciones acordadas con los administradores ejecutivos de sociedades mercantiles sólo tendrían validez si se encontraban previstas en los estatutos sociales. Por todo ello, cuando los pactos indemnizatorios por cese están formalizados en contratos privados, ya sean de alta dirección o de arrendamiento de servicios, los tribunales del orden civil han venido considerándolos, con carácter general, ineficaces.

En resumen, y de acuerdo con la anterior doctrina debe prevalecer en este caso el carácter orgánico como administradores de la relación de quienes afirman su cualidad de gerentes, siendo su cargo no retribuido según la prueba que se ha analizado. A esta relación se anudaría, a la vista de los recibos de salarios presentados, la impresión, avalada por tratarse de una pequeña empresa de carácter familiar, de que los actores trabajan como empleados, sujetos a una relación laboral de carácter ordinario, de manera que en cualquiera de los casos no se cumpliría el requisito de que las retribuciones por el ejercicio de funciones de dirección y apoderamiento representen más del 50% del total de la remuneración percibida por cuanto se trataría de salarios propios de la relación por cuenta ajena que obtienen los mencionados Ángel Jesús y Lourdes . Tampoco valdría como argumento en defensa de sus tesis la afiliación y alta de los dos actores que se consideran gerentes al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con arreglo a lo previsto en la disposición adicional vigésimo séptima del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en cuanto dicho régimen especial de la Seguridad Social es también el que les pertenecería y correspondería, esta vez sí, por su categoría de administradores.”

En el Magistrado Ponente de esta Sentencia, Miguel Ángel Narváez Bermejo, se da la circunstancia de ser Inspector de Trabajo excedente.

Sentencia del TSJ de Madrid de 8 de julio 2014, Recurso 938/2011. La fecha del documento privado puede ser acreditada, a efectos de prescripción, por cualquier medio de prueba válido en derecho y no sólo por los supuestos del art. 1227 CC.

“Y debemos dar la razón al recurrente ya que, en efecto, la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo ha abandonado expresamente la línea sostenida en algunas de sus anteriores sentencias, línea seguida hasta ahora por esta Sección, y se ha decantado por sostener, con sustento en el art. 24 CE , que la fecha del documento privado puede ser acreditada, a efectos de prescripción, por cualquier medio de prueba válido en derecho y no sólo por los supuestos del art. 1227 CC (por todas, STS de 3 de noviembre de 2010, citada en la demanda, dictada en un recurso de casación para la unificación de doctrina, y STS de 13 de enero de 2011).

En este caso, debemos entender que el actor con la documentación que aporta ha acreditado la existencia del contrato privado de compraventa, al menos, desde diciembre de 1985, ya que constan por él aportadas y debidamente identificadas en el contrato privado con su número, clase, importe y fecha de vencimiento, unas letras de cambio a través de las cuales se instrumentaba el pago de la vivienda cuyas fechas de vencimiento se encontraban entre diciembre de 1985 y noviembre de 1989.

También ha aportado el actor sus declaraciones del IRPF, desde el año 1985 hasta el año 1989, en las que consta como domicilio del declarante el de la vivienda adquirida y en las que se identifica dicha vivienda como objeto de desgravación por adquisición de vivienda habitual, precisándose, igualmente, al formular la desgravación, no sólo la identificación de la vivienda, sino también el nombre del vendedor que aparece en el contrato privado.

Y con esta documentación debemos entender que se ha producido la transmisión, al menos desde diciembre de 1985, al concurrir el título y el modo, tal y como exige el art. 609 CC, y por ello, cuando el documento privado se presenta con autoliquidación por ITP, en el año 2009, ya había prescrito el derecho de la Administración a liquidar.”

En un supuesto parecido la Sentencia del TSJ de Madrid de 24 de julio de 2014, Sección Quinta, Recurso 93672012, adoptó una Solución contraria.

 

Sentencia del TSJ de Madrid de 10 de julio 2014, Recurso 731/2012. “Según la Inspección, pese a la aparente realidad de la concesión por la sociedad a sus socios y administradores de préstamos a 8 años sin intereses como voluntad manifestada, en realidad se trata de  suministrar dinero en efectivo a los socios, sin que exista disposición de devolver las cantidades prestadas y de reclamar su devolución, para remunerar una actividad desconocida que califica de gasto y cuya relación con la actividad social o con los ingresos de la sociedad no se justifica; se trata de un supuesto de simulación en que se manifiesta la existencia de unos prestamos pero en realidad solo se trata de entrega definitiva de dinero a los socios para una finalidad no probada.

La jurisprudencia de la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo se refiere a la simulación y a la prueba de la misma mediante presunciones, entre otras muchas sentencias, en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de 6 de octubre de 2010, recurso 4549/05 , en la que afirma que: «en el ámbito tributario, dice el artículo 25 de la LGT que «en los actos o negocios en los que se produzca la existencia de simulación, el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por las partes, con independencia de las normas o denominaciones jurídicas utilizadas por los interesados». Lo que quiere decir que si se probase la simulación a efectos fiscales se debe prescindir de la apariencia ficticia o engañosa carente de causa y urdida con finalidad ajena al negocio que se finge y gravar el hecho que efectivamente hayan realizado las partes. Dadas las grandes dificultades que encierra la prueba plena de la simulación en los negocios, por el natural empeño que ponen las partes en hacer desaparecer todos los vestigios por aparentar que el negocio es cierto y efectivo reflejo de la realidad, ello obliga, en la totalidad de los casos, a deducir la simulación de la prueba indirecta de las presunciones, que llevan al juzgador a la apreciación de su realidad.»

En el supuesto objeto de estudio para llegar a la conclusión de que en realidad no hay prestamos, la Inspección se basa en la prueba de las presunciones del artículo 108.2 de la Ley General Tributaria de 2003 que establece que «para que las presunciones no establecidas por las normas sean admisibles como medio de prueba, es indispensable que entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano,» ya que no se ha justificado ningún pago para amortizar los prestamos, no se ha registrado la deuda como deudores a largo plazo ni figura en la cuenta 550 socios y administradores, en el libro diario se anotan las operaciones mediante asientos mensuales sin mención a los prestamos que quedan diluidos, la sociedad se ha endeudado y en las cuentas del pasivo figura la cuenta 170 deudas con entidades de crédito de 7.146.637,94, los prestamos se otorgan en documentos privados, es impensable para una sociedad cuyo fin último es el beneficio empresarial que los préstamos se concedan sin intereses y si es lógico que sea así cuando lo que se pretende exclusivamente es entregar dinero a los socios definitivamente y sin contraprestación para cubrir necesidades financieras no probadas.

Se trata de una serie de indicios de los que cabe inferir conforme al criterio de la lógica humana que no se ha probado la existencia real de los préstamos a los socios y si la entrega a estos últimos de dinero de modo definitivo con una finalidad no probada y a ello hay que añadir que no se ha justificado que los socios tributaran por los contratos de préstamo ni tampoco por las cantidades percibidas y no cabe aducir que la inclusión de los préstamos en el activo circulante de la sociedad en la cuenta 440 y no en la cuenta de deudores a largo plazo se debió a un error y que era suficiente exigir intereses y calificar la operación de vinculada, porque no cabe inferir la existencia de los préstamos ni que se cumplan los requisitos para que se califiquen de préstamos.

 

Sentencia del TSJ de Cataluña de 11 de julio de 2014, Recurso 402/2011. El último domicilio no pierde el carácter de vivienda habitual por ingreso de su propietario en una residencia.

La Generalitat considera que debe descartarse la calificación de vivienda habitual porque en la fecha de devengo del impuesto, el 12 de diciembre de 2006, la causante residía en una residencia para la tercera edad, sin que sea posible la aplicación de la redacción otorgada al precitado artículo 2 de la Ley 21/2001 por el artículo 24 de la Ley 26/2009, 23 diciembre , de medidas fiscales, financieras y administrativas (DOGC 31 diciembre) con entrada en vigor 1 enero 2010, que contempla específicamente el siguiente supuesto: » Si en el momento de la realización del hecho imponible el causante o la causante tenía la residencia efectiva en otro domicilio del que no era titular, también tiene la consideración de vivienda habitual la que tenía esta consideración hasta cualquier día de los diez años anteriores a su muerte. La limitación de los diez años no se tiene en cuenta si el causante o la causante ha tenido su último domicilio en un centro residencial o sociosanitario.»

“Debe tenerse en cuenta el siguiente párrafo del reseñado artículo 68.1.3 de la Ley del IRPF el cual, tras definir qué debe entenderse por vivienda habitual, establece que «No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo aquel carácter cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran circunstancias que necesariamente exijan el cambio de vivienda, tales como separación matrimonial, traslado laboral, obtención de primer empleo o de empleo más ventajoso u otras análogas.»

Así las cosas, se trata de dirimir si las circunstancias concurrentes en el supuesto de autos pueden valorarse como análogas a las anteriores a efectos de la consideración de la vivienda habitual. Es aquí donde la Sala comparte el pronunciamiento del TEARC en el sentido de que el inmueble controvertido no perdió el carácter de vivienda habitual por el hecho del ingreso de su titular en la residencia, pues así cabe inferirlo de los siguientes datos: uno, la causante residía en el inmueble transmitido al menos desde 1973, según resulta del testamento otorgado el veintitrés de febrero de dicho año; dos, el 25 de abril de 2003 la causante fue ingresada en una residencia de la tercera edad, asistida, «J……..», por requerirlo su estado de salud, según se desprende de los documentos aportados, esto es, certificado del Centro de fecha 03/03/05, informe médico y del servicio de rehabilitación de fechas 09/12/04 y 08/03/05, respectivamente; tres, el cambio de empadronamiento encuentra su explicación en motivos de organización interna y relación con el ambulatorio sanitario de zona, según consta en certificación del Centro de 27/07/07 y, finalmente, se aporta copia de la declaración del IRPF del ejercicio 2005 con fecha de finalización del período impositivo coincidente con la del fallecimiento, 23 de agosto de 2005, en donde no consta que el inmueble transmitido por herencia estuviere arrendado o cedido a terceros.

 

Sentencia del TSJ de Castilla La Mancha de 15 de julio de 2014, Recurso 779/2010 Para evitar el pago del ITP por el acta de notoriedad de la que es sujeto pasivo el adquirente, se tendría que acreditar su pago por los transmitentes.

“Concretamente, que en la adquisición de los bienes cuyo título de los transmitentes fue completado por el Acta de Notoriedad, llevada a cabo primero en documento privado y luego en Escritura Pública (27-5-2004 y 13-1-2006) ya abonó el ITP por el importe de 1.296 # y 2.734,6 # respectivamente, por lo que en aplicación del artículo 7 del RDL 1/1993 de 24 de septiembre , sólo estaría obligado al pago del impuesto si éste no se hubiera pagado; y en este caso se pagó, luego lo satisfecho con el Acta de Notoriedad es indebido.

No es admisible que se diga que no está acreditado que los transmitentes no pagaron el impuesto, pues tampoco está acreditado que no se pagó, correspondiendo la prueba a la Administración Tributaria, y en todo caso, de no haberse satisfecho en su momento, el sujeto pasivo serían los vendedores y no el comprador; lo contrario sería doble imposición.”

“El Acta de Notoriedad, (folios 38 a 57 del expediente) tiene como finalidad » Completar el Título Público de Adquisición para inmatriculación de finca no inscrita, con objeto de comprobar y declarar la notoriedad de que las partes transmitentes a que se refiere el expositivo I de este instrumento son tenidas como dueñas de ellas en el término municipal donde radican las mismas «. Por tanto lo que tenía que haber acreditado la recurrente es que sus vendedores habían satisfecho el ITPAJD o el que correspondiera por la adquisición de las mismas; de ser así, efectivamente existiría doble imposición si se tributara por el Acta de Notoriedad; tal acreditación corresponde a quien alega la exención, pues la regla es que el Acta de Notoriedad está sujeta al Impuesto. En este caso no se ha acreditado, como viene a reconocer implícitamente el recurrente, al afirmar que tampoco se ha acreditado lo contrario.

Y en cuanto a quién es el sujeto pasivo, la norma lo deriva a favor de quien se otorga el citado Acta de Notoriedad; como quiera que la adquisición primera pudo quedar al margen del conocimiento de la Administración Tributaria, se crea la ficción de que es efectiva, para la Administración, desde el momento de otorgamiento del Acta, momento a partir del cual comienza el plazo de prescripción de aquélla transmisión.

Por tanto no es el pago del ITP que hizo el recurrente como consecuencia de las dos Escrituras Públicas anteriores el pago al que se refiere el precepto aludido, sino que es el pago de la transmisión anterior, es decir, de aquélla de la que devino el Título de sus vendedores y que permaneció oculta y sin tributar.”

En la Sentencia del TSJ de Extremadura de 16 de septiembre de 2014, Recurso 646/2013, se nos dice que “es evidente que todo expediente de dominio facilita una documentación que permite el acceso al Registro de la Propiedad de las fincas objeto de aquél. Desde esta perspectiva, no hay lugar a distinguir entre los diferentes expedientes de dominio. No puede negarse, sin embargo, que hay unos expedientes de dominio que suplen el título de la transmisión previa, y, otros, que no suplen dicho título. En unos casos ese título transmisivo existe, no está en discusión y su realidad material se encuentra probada.

En otros, no existe este título. Siendo esto así, entendemos que el tenor literal del artículo 7.2.C) del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, demuestra que se sujetan a gravamen exclusivamente los expedientes de dominio que suplan el título de la transmisión, quedando fuera de la órbita del precepto los expedientes de dominio cuyo título transmisivo no sea suplido por ellos. Supuesto en el que nos encontramos donde el expediente de dominio tramitado por el comprador permite el acceso de la finca al Registro de la Propiedad pero la transmisión no queda suplida por el expediente sino que tuvo lugar en el anterior contrato de compraventa, por lo que no puede gravarse dos veces la misma transmisión.

Esta fundamentación es la acogida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27-10-2004, recurso 7941/1999 (EDJ 2004/184860). Asimismo, la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, de fecha 19-1-2005.” “Consta en el expediente una escritura pública… que es título por el que D. A adquiere la finca por transmisión de D. B, presentándose autoliquidación por el Impuesto, el 27 de agosto de 1987 en la Oficina Liquidadora de… con ingreso de 4.687,89 # (780.000 pesetas), según consta con el impreso y la estampación en el propio documento notarial. En consecuencia, al haberse satisfecho el impuesto por la transmisión, no procede exigir de nuevo el gravamen con motivo del expediente de dominio promovido con el objeto de reanudar el tracto sucesivo en el Registro de la Propiedad». Todo lo anterior conduce a la estimación íntegra del presente recurso contencioso-administrativo, anulando la Resolución impugnada.”

 

Sentencia del TSJ de Castilla La Mancha de 15 de julio de 2014, Recurso 803/2010. Novación hipotecaria por cambio de objeto sujeta a la modalidad de Actos Jurídicos Documentados.

Como consecuencia del Plan Parcial del Polígono Las Vallecanas, aprobado por el Ayuntamiento de Lominchar (aprobado de forma provisional en 1991; inicial en 1993 y final en 1994; publicado en DOCM en 1995), los propietarios asumieron las obligaciones pertinentes; procediéndose a la agrupación de todas las fincas afectadas en una sola y posterior segregación tal y como estaban previstas en el Plan, con extinción del condominio, con adjudicación a la demandante de la finca registral 4.276, con una superficie de 25.212’09 m2. dónde se encontraban las naves industriales de su propiedad. Inscrita en el Registro de la Propiedad consta la modificación hipotecaria y que la finca agrupada se encontraba gravada por procedencia de la anterior 3899 con la hipoteca referida.” “La demandante se alza contra la resolución del TEAR alegando en esencia que la escritura que instrumentaliza la concreción de la responsabilidad hipotecaria, que cancela la hipoteca que ope legis y por consecuencia de una actuación urbanística no por voluntad de parte gravaba las fincas resultantes de la misma limitándose a concretar el único inmueble resultante de ella sobre la que seguía pesando la hipoteca a constituida en 2003 y liquidada, se encuentra exenta del impuesto ITPAJD.”

“El recurso interpuesto se encuentra abocado al fracaso. Queda claro en la resolución del TEAR que el impuesto por el que se gira la liquidación al contribuyente es el de Actos Jurídicos Documentados (AJD), pese a que como se señala inicialmente por a Oficina Liquidadora nada se indique. Lo que se somete al gravamen, según el art.27 del Texto Refundido de la LITPAJD, son los documentos notariales, mercantiles y administrativos y en el caso de los primeros, lo único que exige el art.32.2 para las primeras copias de escrituras es que «tengan por objeto cantidad o cosa valuable, contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil y de la Propiedad Industrial y no (estén) sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o a los conceptos comprendidos en los apartados 1 y 2 del art.1 de esta Ley «art.1.1 y art.1.2», esto es, a transmisiones patrimoniales y a operaciones societarias.

La recurrente se alza contra la resolución oponiendo que la escritura no se encuentra sujeta pues ya tributó por el concepto de transmisión patrimonial onerosa por la constitución de hipoteca; y, finalmente, se encontraría exenta por aplicación del art.45.b.7.

A la vista de la doctrina jurisprudencial (en concreto la establecida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2003 ) considera la Sala que es acertada la tributación por el concepto de actos jurídicos documentados, pues se documenta una modificación hipotecaria por la que la responsabilidad que recaía sobre una inicialmente gravada por una hipoteca, en garantía de un préstamo hipotecario, pasa a recaer sobre otra, después de una operación de agrupación, segregación y extinción de pro indiviso -escritura ff.80 y ss,, compareciendo los diferentes propietarios acordando los tres negocios causales descritos-. En la escritura pública se pacta una modificación que afecta a la responsabilidad hipotecaria, un cambio del objeto hipotecado.

La modificación afecta a la hipoteca y ha de constituir como toda distribución de hipoteca un acto inscribible que tiene por objeto cosa valuable, que debe tributar por el concepto de actos jurídicos documentados.”

Se cita la Sentencia del TSJ de Murcia de 16 de abril de 2014.”

La Sentencia del TSJ de Castilla y León, Sede de Valladolid, de 17 de julio de 2014, Recurso 1457/2011. referente a una “escritura pública de 17 de noviembre de 2005 por la que se segregaba de una finca rústica descrita en el exponiendo I) del documento notarial una zona de viales y otra zona verde y se cedían gratuitamente al Ayuntamiento de Ponferrada en cumplimiento de la determinación contemplada en el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Ponferrada de 4 de abril de 1992 por el que se aprobó definitivamente el Proyecto de Compensación correspondiente a la U.A. 27 del PGOU, pretendiéndose por la parte recurrente que se anule la resolución recurrida y la liquidación de la Oficina Liquidadora de Distrito Hipotecario de Ponferrada de la que trae causa, por no estar sujeto el acto a la modalidad gradual del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados. “ Aquí el Tribunal declaró que “El argumento esgrimido por la parte recurrente para sostener que la finca segregada no es «cosa valuable» no es de recibo porque el que en cumplimiento de los deberes urbanísticos los propietarios de suelo urbanizable deban ceder gratuitamente terrenos para viales y zonas verdes y que estos carezcan de aprovechamiento urbanístico no significa en modo alguno que dichos terrenos no tengan un valor de mercado, del que resultan compensados los propietarios de esos terrenos que se ceden con otros derechos urbanísticos correlativos al cumplimiento de las obligaciones del mismo carácter.”

También se puede citar la Sentencia del TSJ de Castilla y León, Sede de Burgos, de 18 de julio de 2014; Recurso 269/2013: “la cuestión sometida a litigio es estrictamente jurídica, y se centra endeterminar si la escritura de liberación de responsabilidad hipotecaria de una finca segregada está o no sujeta al ITP y AJD en la modalidad de Actos Jurídicos Documentados, y sobre esta cuestión se ha pronunciado expresamente esta Sala en el recurso 501/2003 con la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2004 , de la que fue Ponente Doña Concepción García Vicario y en la que se concluía de acuerdo con la tesis de la Administración ahora recurrente, por cuando en dicho caso la liquidación se había confirmado por el TEAR.” Extensa Sentencia que se resuelve en un sentido favorable a la Administración.

 

Sentencia del TSJ de Cataluña de 17 de julio de 2014, Recurso 1353/2010. Simulación de la actividad empresarial para obtener los beneficios de las reducciones en el ISD.

“1.- En cuanto a la constitución de la comunidad de bienes, debe tenerse en cuenta que el hecho de que varias personas sean copropietarias de uno o varios inmuebles no supone per se que quede constituida una comunidad de bienes a los efectos fiscales que aquí se reclaman. En este sentido, en primer lugar, se aporta la inscripción de la empresa de nueva creación, DIRECCION000, C.B., en la Seguridad Social.

Ahora bien, la operación se llevó a cabo el 25 de marzo de 2002, esto es, con posterioridad al fallecimiento del causante, siendo también de dicha fecha el documento de inscripción del empresario ante la Tesorería General de la Seguridad Social. En segundo lugar, el artículo 22.4 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados contempla la constitución de una comunidad de bienes como uno de los supuestos sujetos al impuesto. Esto no obstante, no consta la pertinente liquidación. En tercer lugar, aunque el contrato suscrito por los Sres. Joaquín y Angelina (causante y recurrente, respectivamente) para constituir la comunidad de bienes está presuntamente datado el 5 de diciembre de 2001, se trata de un mero documento privado. En consecuencia, su fecha se cuenta respecto de terceros desde el día del fallecimiento del primero, ello por aplicación del artículo 1.227 del Código Civil. En cuarto lugar, en dicho contrato sólo se hace referencia al inmueble sito en la CALLE000, NUM002, sin que exista ningún otro documento que acredite cumplidamente qué bienes se aportaron a la comunidad. Por último, la fecha (18 de febrero de 2002) del contrato privado celebrado entre los hermanos y el Sr. Joaquín , para la incorporación de este último a la comunidad de bienes, adolece de idéntica deficiencia probatoria que el reseñado anteriormente, debiendo hacerse las mismas observaciones sobre la identificación de los bienes inmuebles.

2.- En relación con la actividad económica, se aportan inventarios y cuentas anuales, constando en el folio 112 del expediente administrativo la fecha de legitimación posterior al fallecimiento (11 de marzo de 2002) y la referencia a 100 folios, sin que quede debidamente esclarecido su contenido.

3.- Las declaraciones censales del Impuesto de Actividades Económicas (epígrafe 861.2) son de fechas diciembre de 2001 y enero de 2002.

4.- En cuanto al local supuestamente destinado, en exclusiva, a la gestión de la actividad empresarial, se aporta un contrato privado de comodato de local de negocio suscrito entre los Sres. Teodoro y Angelina el 31 de diciembre de 2001, cuya fecha de otorgamiento merece idénticas consideraciones que los contratos reseñados anteriormente.

5.- Respecto al requisito de la persona empleada, se aporta un contrato laboral a nombre de la Sra. Violeta de fecha 19 de febrero de 2002 supuestamente contratada por motivo del aumento de trabajo en la oficina (cláusula sexta), lo que indica que no se disponía de ningún asalariado hasta justo tres días antes del fallecimiento.

La interpretación conjunta de estos elementos y la ponderación de las respectivas fechas, todas ellas alarmantemente próximas al día de la defunción, determinan una insuficiencia probatoria a efectos de acreditar la realidad del desarrollo de una actividad empresarial a la que estuvieran afectos todos los inmuebles comprendidos en el caudal hereditario. A juicio de la Sala, esta escasa virtualidad probatoria no ha sido solventada mediante las testificales practicadas. Todo ello determina que las alegaciones de la recurrente no puedan prosperar por cuanto no han quedado debidamente acreditados los requisitos exigidos para aplicar la reducción demandada.”

Sentencia del TSJ de Castilla la Mancha de 21 de julio de 2014, Recurso 863/2011. Presunción de ganancialidad de bien inmueble del caudal relicto a efectos de liquidar el Impuesto sobre Sucesiones.

No cabe considerar desvirtuada la presunción de ganancialidad que, con carácter general, establece el artículo 1.361 del Código civil. Es cierto que en el Catastro consta el bien como perteneciente únicamente al padre fallecido de las demandantes, pero también es cierto que no consta acreditado que del título en base al cual se hizo constar la titularidad en el catastro pudiera extraerse la conclusión de que el bien fue adquirido privativamente por el esposo, padre de las actoras. En definitiva no existen elementos que permitan afirmar que el título en base al cual la titularidad accedió al catastro dijera algo distinto a lo que expresa el contrato privado que, como prueba, aportan las demandantes.

Independientemente de que al contrato privado que aportan las demandantes pueda haberle sido de aplicación lo dispuesto en el artículo 54 del Texto Refundido de la de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , no constando la existencia de otro título distinto, y siendo que el único que consta en las actuaciones es el aportado por las demandantes, que no ha sido objeto de impugnación, el simple hecho de que en el catastro conste únicamente la titularidad de don Cecilio sobre el bien no alcanza relevancia suficiente como para considerar que el bien tiene carácter privativo. No constan acreditados datos de tal entidad que permitan considerar desvirtuada la presunción de ganancialidad que establece el artículo 1.361 del Código civil, que señala que » se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges”. Tal conclusión es coherente, también, con lo expresado en el artículo 1.347 del mismo Texto legal que dice que dice que son bienes gananciales » Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos» pues no existe ningún elemento que permita considerar que el bien hubiera sido adquirido a título gratuito o utilizando caudal probadamente privativo del esposo.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 22 de julio de 2014, Recurso 217/2013. Las aportaciones no dinerarias reguladas en el art. 94 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades devengan la plusvalía municipal cuando no estén integradas en una rama de actividad.

“En cuanto al fondo del asunto, la Sala comparte la apreciación de la prueba llevada a cabo por el juez a quo, y su conclusión de la inexistencia de afectación del inmueble aportado a una actividad económica, sin que en el escrito de apelación se desvirtúe ni que el inmueble no corresponde con una explotación susceptible de funcionar por sus propios medios, ni tampoco que se haya acreditado un período mínimo de 3 años de afección, al tiempo que la contratación de una persona afecta a la actividad fue por un período muy corto.

Como hemos señalado con reiteración, no concurre el supuesto de no sujeción cuando se trata no de una rama de actividad, sino un simple bloque patrimonial, compuesto de fincas que por sí solas no son, en absoluto, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios; y hemos de reiterar ahora las siguientes conclusiones:

– que no cabe confundir «rama de actividad» con «simple bloque patrimonial», cual es el caso de unas fincas que por sí solas no son, en absoluto, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios.

– que debe entenderse por rama de actividad aquel conjunto de elementos patrimoniales de activo y pasivo que formen una unidad económica en el sentido de una explotación con organización propia que le permita funcionar con autonomía, lo que no implica necesariamente independencia al poder estar integrado dicho conjunto patrimonial en otra organización superior.

– que no es de aplicación el régimen especial en el supuesto de que los terrenos aportados hubieran pertenecido al patrimonio particular de las personas físicas no afecto al desarrollo de actividades económicas y hubieran sido afectados a la actividad empresarial desarrollada por ellas por un período inferior a tres años a la fecha de la aportación, por cuanto en tal caso dichos elementos no se considerarían afectos al desarrollo de actividades empresariales.

– que no basta la simple transmisión de elementos patrimoniales para que opere la exención, sino que los mismos han de constituir desde el mismo momento un soporte económico suficiente para mantener la actividad empresarial, sin que la transmisión de un solar, por más que se haya solicitado una licencia de construcción de un hotel, sea una aportación de rama de actividad, puesto que no es un conjunto capaz de funcionar con sus propios medios.”

 

Sentencia de 11 de septiembre de 2014, Recurso 13/2013. “El obligado tributario no presentó la Autoliquidación ni la Declaración fuera de plazo, sino que las dos declaraciones con trascendencia jurídico-tributaria fueron presentadas dentro del plazo de seis meses desde la fecha de fallecimiento del causante. Al no presentarse fuera de plazo, no concurre el hecho decisivo para proceder a liquidar intereses y es que la Autoliquidación o Declaración de la que resulte una cantidad a pagar hayan sido presentadas de forma extemporánea. Es cierto que el contribuyente optó por un sistema mixto al presentar Autoliquidación por una parte de los bienes y Declaración por el resto, pero ello no permite calificar sus declaraciones como incorrectas desde el momento que los dos documentos fueron presentados dentro de plazo, los datos ofrecidos eran correctos pues no se han discutido los valores de los bienes declarados por el obligado tributario y que la Administración disponía de los datos suficientes tanto para comprobar lo declarado y liquidado como para practicar la correspondiente Liquidación por el conjunto de la herencia, integrando los datos que se habían incluido en la Autoliquidación. La conclusión es que presentada la Autoliquidación y la Declaración por la misma herencia, la Administración no podía tratarlas de forma separada, sino integrarlas en un único procedimiento y en una misma Liquidación, como así hizo, pero no pudiendo incluir intereses de demora cuando las dos declaraciones fueron presentadas dentro de plazo, al no concurrir el supuesto previsto en el artículo 26 LGT. Todo lo anterior nos conduce a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Junta de Extremadura al no ser procedente incluir en la Liquidación los intereses de demora del artículo 26 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.”

 

Sentencia del TSJ de las Islas Baleares de 18 de septiembre de 2014, Recurso 309/2013. Necesidad del ejercicio personal y directo en las comunidades de bienes. eLas comunidades de bienes son consideradas como sujetos tributarios con capacidad para asumir obligaciones tributarias.

Cuestión distinta es que la participación en una comunidad de bienes que se transmita a ciertos parientes por título lucrativo pueda gozar de una exención fiscal.

La propia parte actora reconoce que la dirección de la comunidad de bienes se ejercía por D. Patricio, no habiéndose alegado ni acreditado que la causante y Dª Josefina ejerciesen estas funciones.

A los efectos de aplicar la bonificación del 95% por transmisión mortis causa de la empresa familiar llevada a cabo mediante una comunidad de bienes, la Ley 19/1991 y el Reglamento de desarrollo precisan que el ejercicio personal, habitual y directo de la actividad económica sea realizado de forma efectiva por el causante.

La participación ostentada por la fallecida en la comunidad de bienes no era conjunta con sus hijos y herederos, sino que cada uno de ellos ostentaba una cuota de propiedad en la misma. Por ello no resulta de aplicación la regla consistente en la exigencia del desempeño de la dirección por uno solo de los parientes, ya que las cuotas no eran compartidas.”

 

Sentencia de 22 de septiembre de 2014, Recurso 1053/2011. Cómputo del ajuar domestico.

“Pretende la recurrente que se dejen sin efecto el acto impugnado y la liquidación de la que trae causa al no ser ajustado a derecho imputarle como activo heredado el ajuar doméstico y que  se condene a la Administración Autonómica a devolverle la cantidad por ella pagada (1380,72 euros de principal y 30,64 euros en concepto de intereses), más los intereses legales correspondientes, pretensión que fundamenta en que en el supuesto litigioso la causante otorgó testamento en el que legó a terceras personas su única propiedad inmueble, que era la vivienda que había constituido su domicilio, incluidos los muebles, enseres y objetos que había en la misma, por lo que a su juicio el ajuar doméstico debía imputarse en la base imponible de las liquidaciones giradas a esos legatarios y no en la suya.

En orden a justificar la desestimación del presente recurso que cabe ya adelantar debe destacarse que la normativa aplicable al Impuesto sobre Sucesiones es concluyente cuando dispone que el ajuar doméstico forma parte de la masa hereditaria y se valorará en el tres por ciento del importe del caudal relicto del causante (con las salvedades que se contienen en el artículo 15 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, reguladora de dicho impuesto, salvedades que no son operativas en el caso de autos) – es la llamada por la jurisprudencia doble presunción legal iuris tantum, SSTS 19 junio 2009 y 4 junio 2010 – y en especial cuando en el Reglamento aprobado por el Real Decreto 1629/1991, de 8 de noviembre, recoge reglas para la determinación del caudal hereditario y más en concreto reglas para determinar la participación individual de cada causahabiente (artículo 23), así como los criterios de valoración del ajuar doméstico ( artículo 34). En lo que aquí interesa cabe hacer singular mención, de un lado, al apartado 2 de dicho artículo 23, en el que se establece que en el caso de que a un causahabiente se le atribuyan bienes determinados y una participación en el resto de la masa hereditaria (que es justo lo que acontece con la demandante), se le computará la parte del ajuar que proporcionalmente le corresponda según su participación en el resto de la masa hereditaria -no está de más subrayar, a este respecto, que en el acuerdo del Servicio Territorial de Hacienda de Palencia de 14 de diciembre de 2009 se pone de manifiesto que en el caso de que se trata la causante decidió dejar a los legatarios el ajuar incluido en la vivienda, que se ha valorado en el 3% de valor de la misma, por lo que el resto del ajuar ha de imputarse a los herederos, folio 126-, y de otro, al artículo 34, que tras establecer la presunción de que el ajuar doméstico forma parte de la masa hereditaria contempla una regla especial de minoración, que no desde luego de eliminación o supresión, en una hipótesis en la que los bienes que constituyen el ajuar de la vivienda habitual se entregan a un tercero distinto de los herederos (allí el cónyuge sobreviviente), regla que solo alcanza a un porcentaje del valor catastral de la vivienda habitual. Así las cosas, hay que dejar claro que el ajuar doméstico ha de calcularse sobre el total caudal relicto de la causante (y luego aplicar el porcentaje correspondiente según la participación que se tenga en el resto de la masa hereditaria) -así se pronuncian las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Castilla La Mancha de 2 de marzo de 1010 y de Madrid de 21 de mayo de 2012 – y que a efectos fiscales el ajuar doméstico es un activo más que se comprende en la masa hereditaria y que supera el concepto de ajuar doméstico previsto en el artículo 1321 del Código Civil, por lo que la incorporación del ajuar doméstico se hace de forma automática ( sentencias de este mismo Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León pero con sede en Burgos de 11 de enero y 23 de julio de 2013 ), a lo que hay que añadir que asimismo se opone a la posición mantenida por la actora la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2012 dictada en el recurso de casación número 6745/2009, en la que se aborda un supuesto en el que los herederos también decían que ellos no habían recibido nada en concepto de ajuar (pues había sido expresamente atribuido al cónyuge del causante) y en la que se rechaza la postura allí defendida por los recurrentes en base a la normativa del impuesto que antes ha sido citada -termina su fundamento de derecho sexto del modo siguiente: « Por tanto, estando regulado con suficiencia el concepto ajuar doméstico y su valoración por la normativa del Impuesto no cabe acudir al Código Civil, para extraer del mismo, además, conclusiones que contradicen lo establecido en el ámbito tributario, ya que el Derecho Civil en materia tributaria solo tiene carácter supletorio »-.

La sentencia del TSJ Galicia de 25 de junio de 2014, Recurso 15090, excluye que se calcule el ajuar doméstico sobre el legado de cosa determinada. En el mismo sentido la Consulta V0508-05 de 23/05/2005 en la que se declara que “en el “finiquito de legítima”, el descendiente renuncia a la legítima a cambio de una donación, atribución o compensación hecha en vida por el ascendiente (que se concretará en bienes determinados). Por tanto, para determinar la base imponible correspondiente a esta figura, no se debe adicionar el ajuar doméstico en los términos del artículo 15 de la Ley del impuesto, en la medida en que el adquirente recibe bienes determinados y no una porción del conjunto del caudal relicto.” La institución del Derecho Civil de Baleares denominado “finiquito de legítima” es un pacto sucesorio.

La Consulta V2582-06 de 26712/2006 señala que “la obligación de incluir el ajuar doméstico debe ser incluido en el caudal hereditario del causante a efectos de determinar la participación individual de cada causahabiente es exigible a los herederos, pero no a los legatarios. En el caso de que concurran en la misma persona la condición de legatario y de heredero, deberá incluir en su participación individual la parte del ajuar doméstico que le corresponda como heredero, es decir, en la misma proporción en la que participe en el resto de la masa hereditaria.”

Por último la Sentencia del TSJ de Castilla y León , Sede de Burgos, de 14 de noviembre de 2011, Recurso 381/2010, declaró que “aunque a efectos de determinar el caudal hereditario deba tenerse en cuenta el ajuar domestico, lo cierto es que en el caso de la existencia de legados de cosa determinada, no se suma al valor de dicha cosa el valor proporcional del ajuar domestico para determinar la participación individual en el caudal hereditario neto que determina la base imponible, por lo que efectivamente en la medida en que en la liquidación se incluyó la parte proporcional del ajuar que resulta de aplicar el porcentaje del tres por ciento sobre el valor del legado de bienes ciertos y determinados, ha de restarse dicha cantidad y únicamente computar a efectos de calculo de la base imponible el porcentaje del tres por ciento en concepto de ajuar domestico que resulte de aplicar ese porcentaje al valor de los bienes  recibidos por los recurrentes en virtud del legado de bienes no concretos y determinados que resulta de la cláusula 7ª del testamento, pues es la forma de respetar las previsiones del inciso final » En el caso de que les atribuyera bienes determinados y una participación en el resto de la masa hereditaria, se les computará la parte del ajuar y de bienes adicionados que proporcionalmente les corresponda, según su participación en el resto de la masa hereditaria».

 

 

CONSULTAS A LA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS

 

Nº de Consulta: V2224-14

Fecha: 01/09/2014

Impuesto afectado: Impuestos Especiales

Materia: “Un cónyuge casado en régimen de separación de bienes, matricula un vehículo a su nombre con la reducción por familia numerosa.

Antes del plazo de cuatro años pretende donárselo al otro cónyuge.” “Posibilidad de realizar la donación sin pérdida del beneficio fiscal obtenido.”

Se responde que “la donación al otro cónyuge del vehículo cuya matriculación se acogió al beneficio fiscal establecido en el artículo 66.4 de la Ley de Impuestos Especiales, supondría el incumplimiento de alguno de los requisitos exigidos en el citado artículo, en particular el de la transmisión por acto “inter vivos” del vehículo durante el plazo de los cuatro años siguientes a la fecha de su matriculación, por lo que se originaría la obligación de abonar la cuota del impuesto bonificada, con referencia a la fecha en que se concedió la reducción.”

 

Nº de Consulta: V2229-14

Fecha: 02/09/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones

Materia: “Grupo familiar titular del capital de entidad mercantil que desarrolla actividades agrícolas. Aplicabilidad de la reducción prevista en el artículo 20.2.c) de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.”

Se responde que “a la vista de la normativa expuesta y, en particular, de lo previsto en las letras b) y c) del artículo 4.Ocho. Dos de la Ley 19/1991, en cuanto delimitan las características subjetivas y de remuneración exigibles, cabe distinguir, en los términos que expone el escrito de consulta, un grupo familiar constituido por los cuatro sobrinos, en el que uno de ellos (consultante) desempeña funciones de administrador de la entidad y percibe el nivel de remuneraciones exigido por la ley, por lo que todos ellos tienen derecho a la exención en el impuesto patrimonial y, de otro lado, el constituido por las dos tías, hermanas entre sí y que, en la medida en que una de ellas pase a desempeñar funciones de idéntica naturaleza previendo los estatutos sociales un nivel de remuneraciones como el que la Ley exige, también gozarían de exención en el Impuesto sobre el Patrimonio.

De acuerdo con lo expuesto y entendiendo constantes las circunstancias que detalla el escrito de consulta, sería de aplicación la reducción del artículo 20.2.c) de la Ley 29/1987 bien en favor del cónyuge, descendientes o adoptados, bien a falta de estas dos últimas categorías de parientes en favor de sus sobrinos y ello en el supuesto de fallecimiento de cualquiera de las dos tías, dado que ambas, según se ha expuesto, pasarían a tener derecho a la exención en el impuesto patrimonial.”

 

Nº de Consulta: V2237-14

Fecha: 02/09/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: “La empresa consultante va a proceder a la modificación de la base imponible como consecuencia de la declaración de concurso de uno de sus clientes. Una vez publicada la declaración de concurso en el BORME, pero antes de la publicación del auto de declaración de concurso en el BOE, ha emitido la correspondiente factura rectificativa.” Se pregunta por la “fecha en la que debe emitir factura rectificativa a efectos de la modificación de la base imponible.”

Se responde “que la modificación de la base imponible por las causas previstas en el artículo 80.Tres de la Ley 37/1992 está condicionada, entre otros requisitos, a la emisión de factura rectificativa por parte del sujeto pasivo que pretende llevar a cabo la modificación de conformidad con lo previsto en el artículo 15 del Reglamento por el que se regulan las Obligaciones de Facturación, aprobado por el Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre.
De acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 15 anteriormente mencionado, “la expedición de la factura rectificativa deberá efectuarse tan pronto como el obligado a expedirla tenga constancia de las circunstancias que, conforme a los apartados anteriores, obligan a su expedición, siempre que no hubiesen transcurrido cuatro años a partir del momento en que se devengó el Impuesto o, en su caso, se produjeron las circunstancias a que se refiere el artículo 80 de la Ley del Impuesto.”.

En este sentido, la circunstancia que determina la posibilidad de proceder a la modificación de la base imponible en virtud de lo preceptuado en el artículo 80.Tres de la Ley del Impuesto es la declaración de concurso del deudor con posterioridad al devengo de la operación. No obstante, dicha modificación debe llevarse a efecto antes del transcurso del plazo de un mes, a contar desde el día siguiente al de la publicación en el Boletín Oficial del Estado del auto de declaración de concurso.

En consecuencia, en la medida en que la consultante ha emitido la factura rectificativa dentro del plazo previsto en el artículo 80.Tres de la Ley 37/1992, será válida la factura así emitida a los efectos de la modificación de la base imponible por las causas a que se refiere dicho precepto.”

También se hace constar que “se deben considerar créditos concursales las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido repercutidas y no pagadas por operaciones cuyo devengo se produzca con anterioridad al auto de declaración de concurso.”

 

Nº de Consulta: V2241-14

Fecha: 02/09/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: La sociedad consultante adquirió una finca destinada a la construcción de instalaciones para el tratamiento de residuos por la que soportó el correspondiente Impuesto sobre el Valor Añadido. El contrato de compraventa preveía una cláusula resolutoria a favor del vendedor para el caso de que no se cumplieran una serie de condiciones por parte de la compradora. En la medida en que la consultante incumplió tales condiciones, el vendedor ejecutó la resolución de la venta de la finca si bien la consultante había realizado sobre la misma ciertas mejoras consistentes en la explanación del terreno y cercado de la parcela.” Se pregunta por “la sujeción al Impuesto sobre el Valor Añadido de la citada operación.”

Se responde que “en el supuesto a que se refiere el escrito de consulta, en el que como consecuencia del ejercicio de la facultad resolutoria reconocida en el contrato de compraventa al vendedor, se va a devolver a su propietario inicial la finca que éste entregó en virtud del citado contrato, debe entenderse que tal entrega no constituye entrega de bienes a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, y, por consiguiente, no puede considerarse una operación sujeta al Impuesto, sino un supuesto de resolución total o parcial de la entrega de bienes (terrenos) que en su día realizó tanto si dicha entrega estuvo sujeta a dicho Impuesto como si no.

Sin embargo, no es menos cierto que el bien que reintegra la entidad consultante puede no ser exactamente el mismo bien que adquirió, puesto que puede haber sufrido mejoras.

De acuerdo con el escrito de consulta, sobre la finca adquirida por la consultante se han realizado una serie de mejoras consistentes en la explanación del terreno y cercado de la parcela.

Por tanto, en el supuesto de que las mejoras sobre el terreno realizadas por la consultante sean recibidas igualmente por el propietario original de la finca como consecuencia de la resolución del contrato de compraventa, se considerará la existencia de una operación sujeta al Impuesto según lo dispuesto en el artículo 4.Uno de la Ley 37/1992, que establece:

«Estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.».

Esto implicaría que, con motivo de la anulación del contrato, se deberá repercutir el Impuesto en la parte que corresponda a los gastos realizados sobre el terreno por la consultante de los que se beneficie el propietario original siendo aplicable el tipo impositivo general del 21 por ciento.”

 

Nº de Consulta: V2257-14

Fecha: 03/09/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas

Materia: “En 2011 la consultante otorgó escritura pública de compraventa de un inmueble con precio aplazado, fijándose dos plazos para el pago del precio, el primero en 2013 y el segundo en 2014.

Ahora ha tenido conocimiento de que la empresa compradora pasa por una difícil situación económica y no podrá hacer frente a los pagos en la forma convenida, de forma que la consultante tendrá que acudir al auxilio judicial para intentar el cobro de lo debido o, en su caso, la recuperación del inmueble mediante la resolución judicial de la compra por incumplimiento del comprador.” Pregunta “si, en caso de declararse judicialmente la resolución del contrato, ello supondría una modificación del hecho imponible inicialmente declarado o un nuevo hecho imponible sujeto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.”

Las conclusiones de la DGT son las siguientes:

“Primera. En caso de cumplimiento de una condición resolutoria expresa de la compraventa no se produce una nueva transmisión a favor del vendedor, sino la recuperación por parte de éste del dominio transmitido en su día, por lo que no se producirá liquidación por la modalidad de «transmisiones patrimoniales onerosas».

Segunda. La no sujeción de dicha operación a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas determina la sujeción a la cuota variable del documento notarial de la modalidad de Actos Jurídicos Documentados, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 31.2 del Texto Refundido.”

 

Nº de Consulta: V2265-14

Fecha: 04/09/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Materia: “La consultante es propietaria de una cuarta parte de un terreno urbano de 1000 metros cuadrados, no afecto a actividades económicas, que está destinado al esparcimiento, utilizándolo para plantar alguna hortaliza o árboles frutales para consumo propio, con una edificación de unos 25 metros cuadrados para guardar aperos y demás útiles, sin disponer de agua corriente.”  Se pregunta “si procedería la imputación de renta por la totalidad del terreno o solo por la parte edificada, y en este último caso, base de cálculo.”

Se responde que “partiendo de la hipótesis de que la parcela y la edificación sobre ella construida no estén afectas a ninguna actividad económica, en el supuesto consultado no procedería realizar imputación alguna por la parte de la parcela no edificada.

La base de cálculo de la renta a imputar por la edificación será el valor catastral tanto de la construcción como de la parte proporcional del suelo que corresponda a la misma.”

 

Nº de Consulta: VV2280-14

Fecha: 05/09/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Materia: “Con la preceptiva licencia municipal, el consultante y su cónyuge construyeron una vivienda unifamiliar. Interpuesto por un tercero recurso contencioso-administrativo contra la resolución del ayuntamiento que otorgaba la licencia, se dicta sentencia anulando la resolución, por lo que el ayuntamiento ha iniciado un procedimiento de responsabilidad patrimonial proponiendo una indemnización por el coste de la vivienda y de su demolición, indemnización que es rechazada por los afectados.” Se pregunta “sobre la tributación en el IRPF de la indemnización que pueda llegar a percibirse como consecuencia de la responsabilidad patrimonial del ayuntamiento otorgante de la licencia.”

Se responde que “la ganancia o pérdida patrimonial se computará por diferencia entre la indemnización que se perciba por la pérdida del elemento patrimonial (vivienda unifamiliar) y el valor de adquisición de este elemento (valor que, evidentemente, no incorporará el valor del suelo).

Finalmente, ante la posibilidad expresada en el escrito de consulta de que el cobro de la indemnización se realice en varios años (entendiendo por tal el fraccionamiento y aplazamiento de su pago), tal circunstancia permitiría optar por la regla especial de imputación temporal de las operaciones a plazos o con precio aplazado recogida en el artículo 14.2:d) de la Ley del Impuesto”

 

Nº de Consulta: V2281-14

Fecha: 05/09/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Materia: “La consultante es propietaria de varias fincas rústicas que tuvo arrendadas durante varios años, por las que venía percibiendo una renta anual de 32.000 euros. En el año 2011 el arrendatario dejó de pagar la renta, que la consultante no declaró, si bien le fue girada liquidación provisional, abonando la cuota correspondiente.

En los años 2012 y 2013 tampoco le fue abonada la renta anual correspondiente, si bien fue declarada por la consultante, pero, al no haber efectuado gestión alguna de cobro hasta el año 2013, solo dedujo como saldo de dudoso cobro la renta de este último año que ya estaba devengada cuando se inició la primera gestión de cobro y habían transcurrido más de seis meses desde esa fecha hasta el final del periodo impositivo.

El arrendamiento ha sido finalmente resuelto por vía judicial, habiéndose procedido al desahucio y a la reclamación de las rentas que se encuentra en vías de ejecución, si bien han resultado negativas todas las diligencias efectuadas hasta el momento, al carecer de bienes el deudor.” Se pregunta por la “forma de regularizar su situación, al quedar pendientes de deducción el importe de dos anualidades no cobradas y declaradas en los periodos impositivos 2011, 2012 y 2013.”

Se responde que “la deducibilidad de los saldos de dudoso cobro correspondientes a las rentas del alquiler exigibles e imputadas fiscalmente en las declaraciones de 2011, 2012 y 2013, habrá resultado operativa en el periodo impositivo 2013, al haber operado en ese periodo el transcurso del plazo de seis meses desde el momento de la primera gestión de cobro realizada por la consultante.

Por tanto, al no haber incluido en la declaración de 2013 como saldos de dudoso cobro los importes del alquiler de los años 2011 y 2012 no percibidos, la consultante podrá regularizar su situación tributaria instando la rectificación de la autoliquidación de 2013, tal como establece el artículo 120.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE del día 18):

“Cuando un obligado tributario considere que una autoliquidación ha perjudicado de cualquier modo sus intereses legítimos, podrá instar la rectificación de dicha autoliquidación de acuerdo con el procedimiento que se regule reglamentariamente.

Cuando la rectificación de una autoliquidación origine una devolución derivada de la normativa del tributo y hubieran transcurrido seis meses sin que se hubiera ordenado el pago por causa imputable a la Administración tributaria, ésta abonará el interés de demora del artículo 26 de esta ley sobre el importe de la devolución que proceda, sin necesidad de que el obligado lo solicite. Aestos efectos, el plazo de seis meses comenzará a contarse a partir de la finalización del plazo para la presentación de la autoliquidación o, si éste hubiese concluido, a partir de la presentación de la solicitud de rectificación.

Cuando la rectificación de una autoliquidación origine la devolución de un ingreso indebido, la Administración tributaria abonará el interés de demora en los términos señalados en el apartado 2 del artículo 32 de esta Ley”.

 

Nº de Consulta: V2287-14

Fecha: 05/09/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales

Materia: “Una entidad financiera concede un préstamo a una pareja (deudores solidarios), garantizándose con la constitución de una hipoteca sobre una finca propiedad de ella.

A fecha de hoy, y no siendo ya pareja, se plantean que el consultante (deudor no hipotecante) quede liberado como deudor y que, dado que la entidad financiera así lo requiere, se incluyan a los padres de ella como deudores solidarios.”  Se pregunta por la “tributación tanto de la liberación del consultante como de la inclusión de los padres como nuevos deudores.”

Las Conclusiones de la Dirección General de Tributos son las siguientes:

“Primera. Si el consultante queda liberado de su obligación de pago como deudor sin contraprestación alguna por su parte, la operación planteada constituirá hecho imponible del Impuesto de Donaciones, conforme a lo dispuesto en el artículo 3.1.b de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones y articulo 12.c de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 1629/1991, de 8 de noviembre.

Segunda. Si el consultante queda liberado de su obligación de pago como deudor mediante la satisfacción a su ex pareja de la parte de deuda pendiente que le corresponda, la operación planteada no tendrá carácter lucrativo sino oneroso, estableciendo el artículo 45.I.B.4 del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre), que estarán exentas “Las entregas de dinero que constituyan el precio de bienes o se verifiquen en pago de servicios personales, de créditos o indemnizaciones. (…)”.”

 

Nº de Consulta: V2309-14

Fecha: 08/09/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sociedades

Materia: “La entidad consultante y la entidad N son propietarias, en régimen de proindiviso de un solar en el que está previsto que próximamente se construya un edificio de oficinas. La entidad N es a su vez, propietaria, de un local comercial que se encuentra actualmente arrendado a un tercero para su explotación, así como de otro solar en el que está previsto que se lleve a cabo la promoción de un edificio de viviendas, si bien la actual coyuntura de mercado ha hecho que el proyecto se encuentre paralizado, sin que se prevea su reactivación en los próximos meses.

La entidad consultante es una entidad dedicada a la inversión que opera en distintos sectores de actividad, con una especial presencia en el sector inmobiliario. Para el desarrollo de su actividad cuenta con la correspondiente organización de medios materiales y personales. La entidad N se encuentra participada en un 58,34% por la entidad consultante, y el 41,66% restante pertenece a tres socios minoritarios, cuya participación es respectivamente del 20,84%, 10,41% y 10,41%.

A los efectos de facilitar la promoción del edificio de oficinas, así como su posterior explotación en régimen de arrendamiento, se pretende concentrar en una única sociedad la totalidad del solar, de este modo se evitaría la situación de cotitularidad que complica la gestión del proyecto.

Se plantea la realización de las siguientes operaciones de reestructuración:

1º) Escisión total de la entidad N de forma que la totalidad de los activos de la misma se segregarían a favor de dos sociedades de nueva creación:

  1. a) La entidad N1 beneficiaria de un solar X.
  2. b) La entidad N2 beneficiaria del resto de activos inmobiliarios y seguiría llevando a cabo la actividad que actualmente desarrolla.

La entidad N transmitiría en bloque a dos sociedades de nueva creación la totalidad de su patrimonio social mediante un proceso de disolución sin liquidación. A cambio, los actuales socios de N recibirían, tras la escisión, acciones de las dos sociedades beneficiarias de nueva creación en la misma proporción que ostentaban anteriormente sobre la sociedad disuelta.

2º) Aportación no dineraria. Una vez realizada la operación de escisión total la entidad consultante realizaría una operación de aportación no dineraria de la parte del solar de su propiedad a favor de la sociedad de nueva creación que hubiera resultado beneficiaria del solar X (la entidad N1), con el objeto de unificar en esa sociedad la totalidad del solar.

La entidad receptora de la aportación, la entidad N1 sería una entidad residente en España, una vez realizada la aportación, la entidad consultante ostentaría una participación en dicha entidad de más del 5% del capital social. Como consecuencia de la aportación, la entidad consultante incrementaría su participación en la sociedad receptora de la aportación hasta alcanzar un 76,06% del capital social.”

Se responde que “en el escrito de consulta se indica que la operación de reestructuración planteada se llevaría a cabo con la finalidad de aislar el solar propiedad de N del resto de activos que actualmente posee la sociedad, facilitar la posterior concentración de la totalidad del solar en una única entidad, separar los riesgos empresariales asociados a los distintos activos de la actual entidad N y culminar la concentración de la propiedad de la totalidad del solar en una sola sociedad a los efectos de facilitar la gestión de las actividades que se prevé desarrollar con relación al mismo como son la promoción de un edificio de oficinas y su posterior explotación en régimen de arrendamiento.

Las operaciones señaladas se consideran económicamente válidas a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.

La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.”

 

Nº de Consulta: V2334-14

Fecha: 09/09/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: “El Ayuntamiento consultante suscribió un convenio con un particular para el desarrollo de una Unidad de Actuación en virtud del cual el consultante transmitirá, por un lado, una parcela municipal incluida en dicha Unidad de Actuación y, por otro, el 10% de aprovechamiento de cesión obligatoria que le corresponde. A cambio, el ayuntamiento, una vez urbanizada y edificada la Unidad de Actuación, recibirá un local para uso de equipamiento público.” Se pregunta por el “tratamiento de la operación en el ámbito del Impuesto sobre el Valor Añadido.”

Se responde que “de la escueta descripción de los hechos contenida en el escrito de consulta no puede determinarse el momento en el que el convenio urbanístico se suscribió entre el Ayuntamiento consultante y el particular, si bien vamos a presuponer que es previo al acto de reparcelación.

En estas circunstancias, la entrega de los terrenos por el Ayuntamiento consultante se devengará cuando los derechos de aprovechamiento urbanístico que se entregan se pongan a disposición del adquirente. Para que esto ocurra es necesario que se haya llevado a cabo la reparcelación, de modo que dicha reparcelación surta sus efectos.

En la medida en que el adquirente puede disponer de los derechos de aprovechamiento urbanísticos cedidos desde el momento en que el acto de reparcelación produzca sus efectos, habrá que determinar este momento.”

Según se desprende del escrito de consulta, el Ayuntamiento consultante tiene la intención de permutar varias parcelas de suelo por otro inmueble.

Por tanto, de acuerdo con lo señalado con anterioridad, la operación se realiza en el ejercicio de la actividad de gestión del patrimonio municipal del suelo, por lo que dicha operación tiene la calificación de empresarial y, puesto que tal operación se realiza mediante contraprestación (no dineraria), cabe concluir que estará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, como así preceptúa el previamente transcrito artículo 4 de la Ley 37/1992.

Por otra parte, de acuerdo con asentada doctrina de este Centro directivo (por todas, contestación V 0465-08, de 21 de marzo de 2005), en las operaciones de permuta de suelo a cambio de recibir obra futura tienen lugar tres operaciones a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido:

La entrega del terreno, que se encontrará sujeta al Impuesto cuando sea realizada por quien tenga la condición de empresario o profesional y concurran el resto de requisitos generales de sujeción establecidos por el artículo 4.Uno de la Ley 37/1992.

En el supuesto planteado, según se indica en el escrito de consulta, se producen dos entregas por parte del Ayuntamiento sujetas al Impuesto sin perjuicio de poder resultar exentas por aplicación del artículo 20.Uno.20º de la Ley 37/1992.

La entrega de la edificación terminada en que se materializa la contraprestación de la entrega del terreno referida en el guión anterior. Esta entrega tendrá lugar cuando concluya su construcción estando, con carácter general, sujeta y no exenta del impuesto”

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 75.Dos de la Ley 37/1992, la entrega de los terrenos referida en el primer guión, sin perjuicio del tratamiento que le corresponda según se analiza en el mismo, constituye adicionalmente un pago a cuenta en especie de la edificación futura, pago que percibe el promotor y que, en consecuencia, está sujeto y no exento del Impuesto.

“De los preceptos anteriores –artículos 11 y 122.1 del Reglamento de Gestión Urbanística-se deduce que el acto de reparcelación produce sus efectos desde el momento en que se notifica el mismo a los interesados o se hace público en las formas previstas en el artículo 111 del Reglamento de Gestión Urbanística. En consecuencia, desde el punto de vista administrativo, el adquirente podrá disponer de las parcelas cuya edificabilidad se le haya adjudicado en virtud del convenio urbanístico suscrito con el Ayuntamiento consultante cuando se le notifique el proyecto de reparcelación efectivamente aprobado o, en su defecto, cuando dicho acto se anuncie en el Boletín Oficial de la provincia (o Comunidad Autónoma uniprovincial), en el tablón de anuncios del Ayuntamiento o en un periódico de la provincia de difusión corriente en la localidad.

Sin embargo, en aras de la seguridad jurídica, es necesario especificar de manera clara el momento en que el citado acto de reparcelación produce sus efectos. Por la propia naturaleza de dicho acto, este momento ha de ser el mismo para todos los propietarios incluidos en el proyecto de actuación urbanística. Teniendo en cuenta estas circunstancias esta Dirección General considera que el momento en que el acto de reparcelación produce sus efectos debe ser el primer momento en el tiempo en que, de alguna manera, se produzca el público conocimiento del mencionado acto mediante alguna de las formas anteriormente señaladas, esto es, mediante su publicación en el Boletín Oficial de la provincia (o Comunidad Autónoma uniprovincial), en el tablón de anuncios del Ayuntamiento o en un periódico de la provincia de difusión corriente en la localidad, así como su inscripción registral, dada la función de publicidad que tiene el Registro de la Propiedad.

En consecuencia con todo lo anterior, hay que concluir que el momento en que se entiende realizado el hecho imponible “entrega de bienes” consistente en la entrega de derechos de aprovechamiento urbanístico como pago en especie a cambio de obra futura es el momento en que se produce el anuncio público de la reparcelación en cualquiera de las modalidades antes descritas, prevaleciendo el que se produzca con anterioridad en el tiempo.”

 

Nº de Consulta: V2366-14

Fecha: 10/09/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: “EL consultante es el arrendatario de un local que utiliza para su trabajo de arquitecto. Además de la renta mensual, el arrendador le incluye los correspondientes consumos íntegros de luz y agua, así como las tasas de basura, I.B.I. etc., a los que a su vez carga el tipo general del impuesto.” Se pregunta “si la inclusión de dichos conceptos junto con la renta mensual es correcta o bien se trata de suplidos y por lo tanto no deben figurar en la base del impuesto.”

Se responde que “en el presente caso, el propietario del inmueble arrendado no actúa en nombre y por cuenta de la arrendataria, sino que es propiamente el titular del servicio o el sujeto pasivo del tributo y actúa en nombre propio, aunque se permita repercutir el importe de los mismos a la arrendataria. Igualmente, el propietario tampoco actúa en virtud de un mandato expreso, verbal o escrito de la arrendataria, si no, como hemos dicho, en su propio nombre.

En consecuencia, los gastos por el suministro de agua y luz, tasas etc. que el arrendador traslada al arrendatario como una parte más de la contraprestación del arrendamiento no tienen, en este caso, la consideración de suplidos, puesto que, en el caso objeto de consulta, no cumplen los requisitos enunciados anteriormente para tener dicha consideración y, por tanto, excluyendo en su caso el Impuesto correspondiente a tales servicios, formarían parte de la base imponible del citado arrendamiento.

Por último, el tipo impositivo aplicable al importe de los gastos señalados, que el arrendador traslada al arrendatario como una parte más de la contraprestación por el arrendamiento del inmueble y, por tanto, como un gasto accesorio a la propia renta, es el general del 21 por ciento que es el aplicable a las operaciones de arrendamientos de inmuebles.”

 

Nº de Consulta: V2373-14

Fecha: 04/09/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sociedades

Materia: “La persona física consultante posee el 50% de una sociedad de responsabilidad limitada C, de la cual es administrador. El cargo de administrador es gratuito.

Por su trabajo como economista, en virtud del cual realiza actividades relativas a la llevanza de la contabilidad, la presentación de las declaraciones, el asesoramiento laboral, fiscal y contable y otros trabajos propios de una asesoría fiscal, obtiene una cantidad fija mensual, más la cuota de la seguridad social de autónomo como retribución especie.” Se pregunta “1) Si serían deducibles del Impuesto sobre Sociedades las cantidades que obtiene de la entidad C al realizar los trabajos de forma habitual, personal y directa.

2) Si por tener el control efectivo de la sociedad, puede asignarse el consultante el sueldo mensual que estime oportuno y que modalidad de contrato de trabajo sería el más adecuado.”

Se responde que “todo gasto contable será gasto fiscalmente deducible a efectos del Impuesto sobre Sociedades siempre que cumpla las condiciones legalmente establecidas, en términos de inscripción contable, imputación con arreglo a devengo, correlación de ingresos y gastos y justificación documental, siempre que no tenga la consideración de gasto fiscalmente no deducible por aplicación de algún precepto específico establecido en el TRLIS.

En el supuesto concreto planteado, el socio administrador además desempeña las funciones de trabajador, en concreto presta servicios profesionales relativos a la asesoría laboral, fiscal y contable. El socio presta servicios a la sociedad como trabajador, percibiendo una retribución en función de su trabajo. Por otra parte, el cargo de administrador es gratuito.

No corresponde a este Centro Directivo calificar la naturaleza laboral o mercantil que une a los socios profesionales con la entidad consultante, si bien para realizar dicha calificación debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.2.c) de la Ley 20/2007, de 11 julio, del Estatuto del trabajo autónomo, no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, “Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquélla, en los términos previstos en la disposición adicional vigésima séptima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.”

Para el Centro Directivo “las retribuciones que perciba el socio administrador en la medida en se corresponda con la contraprestación por los servicios profesionales prestados a la consultante, con independencia de su naturaleza mercantil o laboral, tendrán la consideración de gasto fiscalmente deducible, siempre que cumplan los requisitos legalmente establecidos en términos de inscripción contable, devengo, correlación de ingresos y gastos y justificación documental y siempre y cuando su valoración se efectúe a valor de mercado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 16 del TRLIS, previamente transcrito.”

 

Nº de Consulta: V2389-14

Fecha: 11/09/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Materia: “Desde 2009 el salario del consultante se encuentra embargado, si bien ha venido declarando en las correspondientes declaraciones del IRPF su importe total sin tener en cuenta la cantidad embargada.” “En el supuesto de que en virtud de sentencia judicial se ordene la devolución de la totalidad de las cantidades embargadas más los respectivos intereses de demora, cómo debería proceder el consultante a declarar las cantidades que, en su caso, recibiera.”

Se precisa por el Centro Directivo que “que en el supuesto de que parte del salario de un contribuyente fuera embargado, la determinación del rendimiento neto del trabajo correspondiente a dicho salario se realizaría sin minorar cantidad alguna por el embargo de aquel. Según manifiesta el consultante, desde 2009, año en que parte de su salario comenzó a ser embargado, ha venido presentando las correspondientes declaraciones del IRPF consignando como rendimiento la totalidad del salario sin tener en cuenta las cantidades embargadas. Es por ello que, en el supuesto de que en virtud de sentencia judicial, se ordene la devolución al consultante de las cantidades embargadas, dicha devolución no tendrá incidencia en la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Persona Físicas correspondiente al ejercicio en que aquella se realice.

Por otra parte, respecto a la calificación de los intereses que pudiera recibir, cabe señalar que en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas los intereses percibidos por el contribuyente tienen diferente calificación, en función de su naturaleza remuneratoria o indemnizatoria. Los intereses remuneratorios constituyen la contraprestación, bien de la entrega de un capital que debe ser reintegrado en el futuro, bien del aplazamiento en el pago, otorgado por el acreedor o pactado por las partes. Estos intereses tributarán en el impuesto como rendimientos del capital mobiliario, salvo cuando, de acuerdo con lo previsto en el artículo 25.5 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE de 29 de noviembre), proceda calificarlos como rendimientos de la actividad empresarial o profesional. Por otro lado, los intereses indemnizatorios tienen como finalidad resarcir al acreedor por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de una obligación o el retraso en su correcto cumplimiento. Estos intereses, debido a su carácter indemnizatorio, no pueden calificarse como rendimientos del capital mobiliario. En consecuencia, a tenor de lo dispuesto en los artículos 25.5 y 33.1 de la misma ley, han de tributar como ganancias patrimoniales.

“A partir de 1 de enero de 2013, debido a la modificación del artículo 46.b) de la Ley 35/2006 realizada por la Ley 16/2012, de 27 de diciembre, por la que se adoptan diversas medidas tributarias dirigidas a la consolidación de las finanzas públicas y al impulso de la actividad económica (BOE del día 28): los intereses de demora que indemnicen un período no superior a un año formarán parte de la renta general, procediendo su integración en la base imponible general.

 

Nº de Consulta: V2419-14-14

Fecha: 12/09/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones

Materia: “Adquisición «mortis causa» de participación indivisa en oficina de farmacia que se quiere enajenar por precio inferior.  Mantenimiento del derecho a la reducción practicada en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. Cuestiones relativas al negocio jurídico de transmisión y sobre la reinversión del producto obtenido.”

Se responde que “en el supuesto que plantea el escrito de consulta, la participación indivisa en la oficina de farmacia pretende transmitirse por un precio inferior en un 22% al valor real por el que se aplicó la reducción en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones en marzo de 2014 con ocasión de su adquisición “mortis causa” en enero del mismo año. Aunque lo que ha de entenderse por “minoración sustancial” –su realización provocaría legalmente el pago de lo que se dejó de ingresar-no deja de ser un concepto jurídico indeterminado, entiende este Centro Directivo que las razones que se alegan para fundamentar una minoración como la indicada no son relevantes dada su naturaleza y el escaso tiempo transcurrido desde la práctica de la liquidación.

Consiguientemente, dicha minoración tendría, a juicio de esta Dirección General, carácter sustancial y llevaría consigo la pérdida del derecho a la reducción practicada en su momento, pérdida que será total, dado que la Ley no prevé proporcionalidad alguna ni la posibilidad de completar el importe con otros bienes o elementos patrimoniales. En definitiva, habría de pagarse el total impuesto no ingresado en 2014, además de los intereses de demora.

Por lo que respecta al negocio jurídico de transmisión, puede tratarse tanto de una compraventa de la participación indivisa o mediante disolución de la Comunidad de bienes preexistente, si bien incluso en el supuesto de que no se produjera la minoración sustancial a que nos venimos refiriendo sería precisa, tal y como mantiene la doctrina de este Centro Directivo, la reinversión inmediata del producto obtenido, la cual podría materializarse en cualesquiera elementos patrimoniales como los que menciona el escrito de consulta (depósitos bancarios, productos financieros, bienes afectos al desarrollo de una actividad empresarial, etc.) siempre que, se insiste, pudiera acreditarse el mantenimiento del valor durante el plazo legal.

 

Nº de Consulta: V2427-14

Fecha: 15/09/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: “La entidad consultante es propietaria de una finca que va a ser objeto de expropiación a cambio del correspondiente justiprecio.” Pregunta por la “sujeción de la citada compraventa al Impuesto sobre el Valor Añadido y, en su caso, exención del mismo; así como por la inclusión del Impuesto en el justiprecio.” Se responde que puede estar sujeta a IVA y exenta o no, según los casos.

Por otro lado, “el artículo 88, apartado uno, de la Ley 37/1992, se refiere a la repercusión del Impuesto en los siguientes términos:

“Uno. Los sujetos pasivos deberán repercutir íntegramente el importe del Impuesto sobre aquél para quien se realice la operación gravada, quedando éste obligado a soportarlo siempre que la repercusión se ajuste a lo dispuesto en esta Ley, cualesquiera que fueran las estipulaciones existentes entre ellos.

En las entregas de bienes y prestaciones de servicios sujetas y no exentas al Impuesto cuyos destinatarios fuesen Entes públicos se entenderá siempre que los sujetos pasivos del Impuesto, al formular sus propuestas económicas, aunque sean verbales, han incluido dentro de las mismas el Impuesto sobre el Valor Añadido que, no obstante, deberá ser repercutido como partida independiente, cuando así proceda, en los documentos que se presenten para el cobro, sin que el importe global contratado experimente incremento como consecuencia de la consignación del tributo repercutido.”.

El contenido del artículo 88 plantea en este caso la duda de si el Impuesto sobre el Valor Añadido debe estar o no comprendido en el justiprecio determinado en la forma prevista por la Ley de Expropiación Forzosa.

A estos efectos, el Tribunal Económico Administrativo Central ha entendido que el citado precepto debe interpretarse atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso, señalando en su Resolución de 11 de septiembre de 1991 que «si bien, de conformidad con el artículo 25 del Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de entenderse siempre que el contratista, al formular su propuesta económica ha incluido dentro de la misma el Impuesto sobre el Valor Añadido,…… el citado artículo contempla principalmente la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido en el caso de los contratos públicos celebrados mediante subasta o concurso, donde pueden concurrir varios oferentes con la consiguiente adjudicación en favor de uno de ellos, pero no puede referirse a los supuestos en que lo que la Administración contrata es la prestación de un servicio por parte de un profesional, con arreglo a unas tarifas oficiales que, por la fecha de su aprobación, no incluían la incidencias de un Impuesto de aprobación posterior.».

Esto no sería aplicable en el supuesto objeto de consulta, porque no existe una oferta por parte del transmitente, que se ve obligado a entregar la cosa y a percibir un precio cuya determinación se rige por reglas especiales ajenas a las del mercado.

Por otra parte, el justiprecio es el equivalente económico del bien objeto de la expropiación, la indemnización que se paga por la pérdida del bien expropiado. En este concepto no puede entenderse incluido el impuesto porque, de lo contrario, la cantidad percibida sería inferior a dicho equivalente económico del bien expropiado. El Tribunal Supremo, en sus sentencias de 23 de diciembre de 1959, 18 de diciembre de 1973 y 29 de noviembre de 1974, entre otras, ha señalado que con la indemnización expropiatoria se trata de lograr el equivalente económico ante la privación del bien o derecho expropiado, de forma que «sin enriquecimiento para el expropiado, la expropiación no produzca, sin embargo, una injustificada mengua en su patrimonio», ya que la expropiación no puede utilizarse para privar de su propiedad a una persona «sin concederle en compensación el abono del valor real y efectivo de los bienes».

De acuerdo con esta jurisprudencia, el justiprecio representa el valor económico del bien expropiado, por lo que si del citado justiprecio hubiera que deducir la cuota del impuesto la diferencia no representaría ya el equivalente económico del bien.

En consecuencia, en el supuesto de que la operación resultare sujeta y no exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido, el cedente deberá repercutir el citado tributo de acuerdo con las reglas que, en materia de repercusión, se contienen en el artículo 88 de la Ley de dicho Impuesto. En este caso no cabe entender incluido en el justiprecio el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido que grava la operación de entrega de los bienes expropiados.”

 

Nº de Consulta: V2431-14

Fecha: 15/09/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor añadido

Materia: “La entidad consultante es propietaria de un inmueble que tuvo arrendado durante más de dos años. En la actualidad se plantea la posibilidad de suscribir un contrato de arrendamiento con opción de compra.” “Sujeción al Impuesto sobre el Valor Añadido de la operación.”

Se responde que “a los efectos de lo dispuesto en esta Ley, se considerará primera entrega la realizada por el promotor que tenga por objeto una edificación cuya construcción o rehabilitación esté terminada. No obstante, no tendrá la consideración de primera entrega la realizada por el promotor después de la utilización ininterrumpida del inmueble por un plazo igual o superior a dos años por su propietario o por titulares de derechos reales de goce o disfrute o en virtud de contratos de arrendamiento sin opción de compra, salvo que el adquirente sea quien utilizó la edificación durante el referido plazo. No se computarán a estos efectos los períodos de utilización de edificaciones por los adquirentes de los mismos en los casos de resolución de las operaciones en cuya virtud se efectuaron las correspondientes transmisiones.”

Así, podría concluirse que sólo en el caso en que, al ejercitarse la opción de compra prevista en el contrato, la transmisión de la vivienda tuviera la condición de segunda o ulterior entrega de acuerdo con lo anteriormente mencionado, el arrendamiento de la vivienda también estaría sujeto y exento y no procedería, por parte del arrendador, repercusión alguna del Impuesto.

Según los hechos descritos en el escrito de la consulta la transmisión de la vivienda, en caso de producirse, tendría la consideración de segunda entrega de edificaciones a los efectos de lo previsto en el artículo 20.Uno.22º de la Ley 37/1992, toda vez que la misma ha estado arrendada anteriormente durante más de dos años ininterrumpidos. Por consiguiente, dado que la entrega de la vivienda estaría sujeta y exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido, el arrendamiento con opción de compra de la misma va a estar igualmente sujeto y exento del tributo. No es óbice a la anterior tributación el hecho de que el precio del arrendamiento se descuente o no del precio final en caso de ejercitarse la opción de compra.

Consideración aparte merece la adquisición, por parte del arrendatario, del derecho a ejercer la opción de compra a cambio de un precio determinado. La adquisición de una opción de compra debe ser entendida, a efectos del Impuesto, como una operación independiente a la del arrendamiento en sí. No siendo encuadrable dentro del concepto de entrega de bienes, la suscripción de una opción de compra constituye una prestación de servicios pues impone al concedente de la misma (arrendador) la obligación de transmitir una cosa o bien determinados en el caso de que el titular de la opción de compra decida hacer efectivo el derecho inherente a la misma.

En este caso, el devengo de la operación tendrá lugar con ocasión de la formalización de la opción de compra (art. 75.Uno de la Ley 37/1992), la base imponible vendrá determinada por el precio total de la opción de compra (art. 78. Uno de la misma Ley) y el tipo de gravamen por el que se debe repercutir el Impuesto es el tipo impositivo general vigente a la fecha del devengo (art. 90.Uno de la Ley del Impuesto), esto es, el 21% a partir del 1 de septiembre del 2012.”

 

Nº de Consulta: V2432-14

Fecha: 15/09/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones

Materia: “Donación a hijos de la nuda propiedad de participaciones en entidad mercantil.” Se pregunta por la “aplicabilidad de la reducción prevista en el artículo 20.6 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.”

Se responde que “tal y como supone el escrito de consulta y en los términos que en el mismo se detallan, las participaciones que M………. S.L. tiene en la mercantil “J…….., SLU” y que representan más del 50% del activo de aquella no se computarían como valores a efectos de considerar si la sociedad tiene por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario, de acuerdo con lo que se prevé en el último párrafo del apartado a) 1º del precepto reproducido. Cosa distinta, en la que ahora no se entra, sería el alcance objetivo de la exención de acuerdo con lo establecido en el último párrafo del artículo y apartado.

No se considera ese aspecto, como decimos, porque no se cumple el requisito de la letra c). Efectivamente, el consultante es miembro del Consejo de Administración de la entidad M…….. S.L, pero no percibe retribución alguna de esa entidad, resultando irrelevante que ejerza funciones directivas y remuneradas en la entidad participada.

Del artículo 4.1 del Real Decreto 1704/1999, de 5 de noviembre, por el que se determinan los requisitos y condiciones de las actividades empresariales y profesionales y de las participaciones en entidades para la aplicación de las exenciones correspondientes en el Impuesto sobre el Patrimonio (BOE del 6 de noviembre) se desprende que los requisitos referidos a la naturaleza empresarial de la actividad, los porcentajes de participación individual o de grupo de parentesco así como el desempeño de funciones directivas remuneradas con el nivel exigido por la Ley han de predicarse o imputarse a la concreta actividad de que se trate, es decir, respecto de aquella cuya exención en el impuesto patrimonial se pretende como condición necesaria para la reducción en la donación de sus participaciones.

No siendo este el caso, no procedería la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio respecto de las participaciones en M…… S.L. y, consecuentemente, tampoco la reducción en el Impuesto sobre Sucesiones conforme a lo previsto en el artículo 20.6 de su ley reguladora.”

 

Nº de Consulta: V2433-14

Fecha: 15/09/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones

Materia: “En el año 2006 se produjo el fallecimiento del esposo y padre de los consultantes liquidándose el correspondiente Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones en octubre de 2006, habiéndose aplicado la deducción del 95 por 100 prevista en el artículo 20.2.c) de la Ley 29/1987. La herencia ha quedado yacente y pendiente de aceptar. Los hijos tienen previsto formalizar ante notario la aceptación de la herencia de su padre, y la madre se está planteando la posibilidad de renunciar pura y simplemente al usufructo que le correspondía en la herencia, con lo que consolidaría en sus hijos el pleno dominio de los bienes de la herencia. El Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones no se encuentra prescrito ya que fue objeto de comprobación tributaria que interrumpió el cómputo de la prescripción, dando lugar a un procedimiento tributario que ha finalizado recientemente.”  Se pregunta por la tributación de la operación.

En primer lugar, se responde que “desmembración del dominio en el caso planteado, en la renuncia al usufructo aceptado, los hijos y consultantes, tributarán por el mayor valor entre los que resulte de la que quedó pendiente cuando se realizó la liquidación del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones en el año 2006, y la donación que se va a producir actualmente.”

En cuanto a la aplicación de las reducciones del artículo 20.6 de la ley del ISD se indica que “la información adicional, suministrada por los consultantes con posterioridad a su escrito inicial de 25 de marzo de 2014, permite determinar que la unidad económica de que se trata no es una entidad mercantil sino una empresa individual de arrendamiento de bienes inmuebles que, según se ha aclarado, se ejerce por todos ellos desde el fallecimiento del causante.”

Se precisa que “tratándose de una comunidad de bienes constituida “de facto” entre los consultantes, cada comunero, individualmente considerado, ha de realizar la actividad de forma “habitual, personal y directa” y constituir para el mismo “su principal fuente de renta”, es decir, tal y como señala el artículo 3.1 del Real Decreto 1704/1999, de 5 de noviembre, por el que se determinan los requisitos y condiciones de las actividades empresariales y profesionales y de las participaciones en entidades para la aplicación de las exenciones correspondientes en el Impuesto sobre el Patrimonio, que al menos el 50% del importe de la base imponible de su Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas provenga de rendimientos netos de la actividad económica de que se trate.

En el escrito de 13 de agosto de 2014 los consultantes afirman que en las declaraciones por el Impuesto sobre el Patrimonio presentadas por la viuda desde el fallecimiento de su cónyuge los inmuebles afectos a la actividad se han declarado con exención. Siendo esto así, en caso de una eventual donación por parte de la misma a sus hijos procederá la reducción prevista en el artículo 20.6 de la Ley 29/1987 siempre que, como es obvio, se cumplan los requisitos establecidos por dichos artículo y apartado, entre los que figura el referido a la edad de la donante, que será la que tenga en el momento de la efectividad de la donación.

Por último y respecto de las reducciones aplicadas con motivo de la liquidación de la sucesión del causante, no afectaría al cumplimiento del requisito de permanencia exigido por la Ley en cuanto que siendo los adquirentes los herederos del causante que practicaron en su parte correspondiente la reducción prevista en la Ley 29/1987, la transmisión proyectada operaría dentro del grupo de las personas que fueron llamadas a la herencia y que la aplicaron en función del valor que se integró en la base imponible de cada uno de ellos.”

 

Nº de Consulta: V2438-14

Fecha: 16/09/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones

Materia: “La madre de la consultante falleció hace unos años habiéndose liquidado el correspondiente Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. Actualmente el padre y los hermanos de la consultante quieren extinguir el condominio en relación a los bienes que eran gananciales y, en el que participan cinco personas, la consultante, los hermanos y el padre, y los bienes que eran privativos de su madre, en el que participan la consultante y sus tres hermanos.” Se pregunta por la tributación de la operación.

Se responde que “en el supuesto planteado en el escrito de la consulta no existe una única comunidad de bienes, sino dos. En este sentido, no cabe hablar de la existencia de una única comunidad de bienes.

En efecto, una comunidad de bienes compuesta por tres inmuebles y en la que participan la consultante, su padre y sus hermanos, en las que cada hermano posee el 12,5 por 100 de la misma y el padre el 50 por 100 restante y la otra comunidad de bienes formada por cinco inmuebles y en la que participan la consultante y sus tres hermanos, y en las que cada comunero posee el 25 por 100 de la cuota.

En consecuencia, la futura disolución del condominio sobre las dos comunidades constituye negocios jurídicos diferentes, y como tales, deben ser tratados separadamente. Cada comunidad de bienes se debería disolver sin excesos de adjudicación y sin compensar con bienes que forman parte de otra comunidad; en caso contrario nos encontraríamos ante una permuta y, como tal, tributaría como transmisión patrimonial onerosa.

 

Nº de Consulta: V2446-14

Fecha: 18/09/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: “Como consecuencia de una modificación del proyecto de compensación, la entidad consultante, propietaria de unos terrenos afectados por aquél, ha resultado adjudicataria de un exceso de metros cuadrados edificables en detrimento del correspondiente ayuntamiento. Dicho exceso ha sido valorado económicamente debiendo la consultante abonar al Ayuntamiento una compensación económica sustitutiva consecuencia de las diferencias de adjudicación a favor de aquella, así como una indemnización por los gastos de urbanización asumidos por el Ayuntamiento respecto a ese exceso de adjudicación.”  Se pregunta “si el pago de la compensación sustitutoria y de la indemnización están sujetos al Impuesto.”

Se responde “que en el supuesto de hecho a que se refiere el escrito de consulta la sociedad consultante está adquiriendo del Ayuntamiento determinados bienes en provecho propio de los cuales puede considerarse consumidora, es decir, existe un acto de consumo por parte de la consultante que satisface el importe acordado con el Ayuntamiento, por lo que este último habrá de repercutir el Impuesto devengado correspondiente sobre la base de la total contraprestación pactada. De acuerdo con lo expuesto, dichos importes forman parte de la base imponible de una operación sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, debiéndose repercutir la cuota en la factura que se emita para documentar la operación.

Por consiguiente, y en correspondencia con la doctrina relativa a los excesos y defectos de adjudicación mantenida por este Centro directivo, entre otras, en la contestación a la consulta vinculante V2555-12, de 26 de diciembre, en el caso planteado en la consulta, el Ayuntamiento realiza una entrega de bienes al propietario con exceso. Se trata de operaciones que tienen por objeto derechos de aprovechamiento urbanístico en las que se ha producido la incorporación de cargas de urbanización, por lo que las indemnizaciones y compensaciones pagadas o cobradas por este concepto serán, en principio, contraprestaciones de operaciones sujetas y no exentas del Impuesto por tratarse de un terreno urbanizado o en curso de urbanización, según establece el artículo 20.Uno.20º.”

 

Nº de Consulta: V2448-14

Fecha: 18/09/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: “El consultante ha suscrito un arrendamiento con opción de compra con el promotor de una vivienda que obtuvo del órgano competente de la Comunidad Autónoma correspondiente la calificación definitiva de vivienda con protección pública.  Se pregunta por el “tipo impositivo aplicable a la entrega de la vivienda, y la base imponible del arrendamiento y de la entrega de la vivienda.”

Se responde que se aplica el tipo reducido del 4% en “la entrega de la vivienda que, realizada por su promotor, se encuadre en alguna de las siguientes categorías:

– Que se trate de una vivienda calificada de protección oficial de régimen especial.

– Que se trate de una vivienda calificada de protección oficial de promoción pública.

– Que se trate de una vivienda con protección pública según la legislación propia de la Comunidad Autónoma en que esté enclavada siempre que, además, los parámetros de superficie máxima protegible, precio de la vivienda y límite de ingresos de los adquirentes o usuarios no excedan de los establecidos para las viviendas de protección oficial de régimen especial o de promoción pública.

En otro caso distinto de los anteriores, la entrega de la vivienda tributará por el Impuesto sobre el Valor Añadido al tipo impositivo del 10 por ciento.

A efectos de determinar el encuadre de la concreta vivienda en una de las categorías anteriormente referidas se estará a la legislación estatal y, en su caso, autonómica vigente en el momento de la concesión de la calificación definitiva.

Lo anterior se entiende sin perjuicio de la descalificación que pueda tener lugar posteriormente. Igualmente, en caso de recalificación habrá de estarse a las condiciones establecidas en el momento de ésta.”

La base imponible estará constituida por la contraprestación total satisfecha por el consultante al arrendador con motivo del arrendamiento del inmueble a que se refiere la consulta. Esta contraprestación es equivalente al precio total pagado por el alquiler.

Por otra parte, según se indica en el texto de la consulta, en el supuesto de que se ejercite la opción de compra, una parte del precio de la compraventa estará formada por el 50 por ciento de las cantidades abonadas durante el arrendamiento en concepto de renta.

A efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, la base imponible será la contraprestación satisfecha y esto es independiente del modo de cálculo de la misma.

Es decir, resulta irrelevante que al precio determinado inicialmente se le reste la cantidad pagada en concepto de renta del arrendamiento. Lo determinante a la hora de establecer el importe de la base imponible es la cantidad satisfecha con motivo de la propia entrega.

No resulta aplicable a los hechos que se exponen en el escrito de consulta lo dispuesto en el artículo 78.Tres.2º de la Ley 37/1992, conforme al cual descuentos y bonificaciones no reducen la base imponible cuando las minoraciones de precio constituyan remuneraciones de otras operaciones.

Este precepto impide la minoración de la base imponible en el importe de la contraprestación de otras operaciones con la pretensión de excluir el denominado “neteo”, esto es, la práctica consistente en repercutir el Impuesto, en caso de que existan operaciones cruzadas entre dos empresarios o profesionales, únicamente sobre el importe neto resultante de ambas.

Por el contrario, cuando lo que ocurre es que un mismo empresario realiza dos operaciones, una prestación de servicios, el arrendamiento con opción de compra cuando no existe compromiso de ejercitarla, con su contraprestación, y una entrega de bienes, cuya contraprestación específicamente convenida por las partes se reduce como consecuencia de haberse realizado esta operación anterior, el arrendamiento con opción de compra, cada una de dichas operaciones tendrá su base imponible, que será la contraprestación pactada por las partes.

No hay en este caso neteo alguno, sino la determinación de la base imponible de las operaciones por el importe convenido por las partes para cada una de ellas.

Por tanto, hay que concluir que el cincuenta por ciento de las cantidades pagadas en concepto de renta del arrendamiento con opción de compra del inmueble referido en la consulta no forman parte de la base imponible de la entrega del mismo, sino que forman parte de la base imponible del propio arrendamiento con opción.

El hecho de que el consultante no ejerza definitivamente la opción no afecta a la anterior conclusión pues precisamente el precio pagado (renta) es la contraprestación al arrendamiento con opción de compra.”

 

Nº de Consulta: V2461-14

Fecha: 18/09/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados

Materia: La entidad consultante, una entidad mercantil de nacionalidad alemana, planteó consulta ante esta Dirección General sobre una fusión por absorción. En la respuesta a dicha consulta (de fecha 2 de abril de 2014) se señalaba, respecto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, que no resultaba procedente la exigencia de la modalidad de operaciones societarias del citado impuesto, por producirse el hecho imponible fuera del ámbito de aplicación territorial del mismo, aunque si podría resultar procedente la tributación por la cuota variable del documento notarial, siempre que concurriesen los requisitos exigidos en el artículo 31.2 del Texto Refundido del Impuesto.” “Se solicita aclaración respecto de la anterior respuesta, precisando si en el caso de la escritura alemana que recoja el proceso de fusión, en la que se detallarán los activos inmobiliarios recibidos, para proceder a su inscripción en el Registro de la Propiedad bajo la titularidad de la sociedad absorbente, seria aplicable la exención contemplada en el artículo 45.I.B. del Texto Refundido del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.”

Se responde que “la exención establecida en el artículo 45.I.B.10 del Texto Refundido del ITP y AJD está prevista para aquellas operaciones societarias contempladas en el apartado 2 del artículo 19, pero siempre que se hayan realizado dentro del ámbito de aplicación territorial del impuesto, presupuesto necesario para que, conforme al artículo 6 del Texto Refundido, sea de aplicación el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
Sin embargo, en el caso planteado, escritura alemana que recoge un proceso de fusión, se trata de una operación de reestructuración realizada fuera del territorio nacional, respecto de la cual no resulta de aplicación la normativa española, ni para determinar su sujeción ni, en consecuencia, su exención.”

 

Nº de Consulta: V2492-14

Fecha: 23/09/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: “Aplicación de la exención financiera a las actas de manifestaciones que expiden los notarios en una operación de canje de valores.” Se pregunta “si la exención del artículo 20.uno.18.ñ) de la Ley del Impuesto es aplicable a las actas de manifestaciones que expiden los notarios.”

Se responde que “el caso planteado en la consulta se refiere a la posible exención en el Impuesto de las actas de manifestaciones expedidas por los notarios en las cuáles los particulares manifiestan que conocen los términos y las condiciones de una oferta de canje de valores.

A este respecto cabe señalar que los servicios de los notarios autorizantes de las actas de manifestaciones de una operación financiera como es el canje de valores, tienen una naturaleza administrativa ya que se limitan a dejar constancia de los términos y condiciones de una operación en escritura pública pero los mismos no suponen la materialización del servicio financiero exento, por lo que los servicios están sujetos y no exentos al Impuesto.”

 

Nº de Consulta: V2945-14

Fecha: 23/09/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor añadido

Materia: “La entidad consultante ha suscrito un contrato de arrendamiento de terrenos rústicos destinados a la explotación de una cantera de yeso.”  Se pregunta por la exención del arrendamiento

Se responde que “de acuerdo con la doctrina de esta Dirección General, si bien el artículo 20.Uno.23º anteriormente transcrito declara exentos determinados arrendamientos de terrenos, el propio precepto en su letra b’) excluye de la exención los arrendamientos de terrenos para instalar en ellos elementos de una actividad empresarial, como pueda ser la de aprovechamiento eólico o la explotación de una cantera. Por consiguiente, el arrendamiento de terrenos para la explotación de una cantera está sujeto y no exento del Impuesto sobre el Valor Añadido, tributando por el régimen general de dicho tributo.”

 

Nº de Consulta: V2497-14

Fecha: 24/09/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones

Materia: “Donación a hijos de participaciones en entidad mercantil.” Se plantea “si la venta de las participaciones entre los donatarios antes del transcurso del plazo exigido por la Ley afectaría al requisito de permanencia y, consiguientemente, a la subsistencia de la reducción prevista en el artículo 20.6 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.”

Se responde que en “el supuesto descrito en el escrito de consulta consiste en la transmisión onerosa antes del transcurso del plazo legal de participaciones adquiridas mediante donación con aplicación, en su momento, de la reducción del artículo 20.6.
De acuerdo con lo expuesto, la operación proyectada no producirá incumplimiento del requisito de permanencia previsto en el artículo 20.6 de la Ley 29/1987 cuando, con independencia de tratarse de compraventas entre los hermanos, el antes donatario y ahora transmitente mantenga el valor por el que practicó la reducción y lo materialice, según se indicó, en elementos patrimoniales que permitan constatar tal circunstancia.

 

Nº de Consulta: V2504-14-14

Fecha: 24/09/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: “La entidad consultante adquirió dos viviendas para destinarlas a su venta. Como consecuencia de la actual situación económica del mercado, la consultante ha decidido destinar las viviendas al arrendamiento tipo turístico con derecho a servicios de hostelería.” Se pregunta por la “deducibilidad de las cuotas soportadas en la adquisición de las viviendas.

Se responde exponiendo que “De acuerdo con el artículo 9, número 1º, de la Ley 37/1992 se consideran operaciones asimiladas a las entregas de bienes a título oneroso los denominados autoconsumos de bienes.

A los efectos de este Impuesto se consideran autoconsumos de bienes una serie de operaciones realizadas sin contraprestación, dentro de las que se incluye en el artículo 9.1º.c) de la Ley del Impuesto el cambio de afectación de bienes corporales de un sector a otro diferenciado dentro de la actividad empresarial o profesional.

Asimismo, el citado artículo 9.1º.c) señala en su letra a’) que, a efectos de lo dispuesto en la Ley del Impuesto, se considerarán sectores diferenciados de la actividad empresarial o profesional los siguientes:

“a’) Aquellos en los que las actividades económicas realizadas y los regímenes de deducción aplicables sean distintos.

Se considerarán actividades económicas distintas aquellas que tengan asignados grupos diferentes en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas. (…)

Los regímenes de deducción a que se refiere esta letra a’) se considerarán distintos si los porcentajes de deducción, determinados con arreglo a lo dispuesto en el artículo 104 de esta Ley, que resultarían aplicables en la actividad o actividades distintas de la principal difirieran en más de 50 puntos porcentuales del correspondiente a la citada actividad principal.

Según los hechos descritos en el escrito de consulta presentado, la consultante adquirió unas viviendas a su promotor para destinarlas a la venta. Dicha actividad de promoción inmobiliaria no genera derecho a la deducción en la medida en que la entrega posterior de las viviendas por la consultante es una operación sujeta y exenta en virtud de lo dispuesto en el artículo 20.Uno.22º de la Ley 37/1992.

Por el contrario, como ya se ha expuesto anteriormente, la actividad de arrendamiento de viviendas prestando servicios propios de la industria hotelera está sujeta y no exenta por lo que si origina el derecho a la deducción.

De acuerdo con lo anteriormente transcrito, el cambio de afectación de las viviendas de la actividad de promoción a la actividad de arrendamiento supone la realización de una operación de autoconsumo pues dichas actividades son distintas y tienen distinto régimen de deducción.

No obstante, cuando el autoconsumo tiene lugar en relación con bienes por cuya adquisición no se ha atribuido al sujeto pasivo el derecho a efectuar la deducción total o parcial del Impuesto, tal autoconsumo está no sujeto al Impuesto sobre el Valor Añadido por aplicación del artículo 7,7º de la Ley del Impuesto.”

Por último, se estudia la regularización de los bienes de inversión en el caso estudiado.

 

Nº de Consulta: V2553-14

Fecha: 30/09/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones patrimoniales

Materia: “La entidad consultante es una unión temporal de empresas (UTE), inscrita en el Registro Especial del Ministerio de Hacienda. La misma tiene por objeto realizar la construcción de un tanatorio-crematorio en una parcela de dominio público, con la concesión de uso privado del mismo en un término municipal.

La UTE se encuentra participada desde su constitución por dos sociedades limitadas que ostentan el 95% y 5%, respectivamente.

La UTE ha realizado la inversión necesaria, ha soportado y deducido el IVA de las adquisiciones de bienes y prestaciones de servicios, sin que haya desarrollado actividad efectiva.
La entidad que participa en un 95% se adjudica la totalidad de la inversión realizada al objeto de desarrollar la actividad efectiva (epígrafe 979.1 del IAE), estando la misma sujeta al IVA.”

Se pregunta, entre otros extremos, “si las operaciones de disolución y liquidación de la UTE con adjudicación de inmuebles tributan en dicho impuesto, tanto en el caso de que las mismas estén sujetas al IVA y no exentas, como en el caso de que no estén sujetas.”

Se responde que “la adjudicación de la edificación promovida efectuada a favor de una de las entidades partícipe de la UTE tendrá la consideración de primera entrega sujeta y no exenta del Impuesto de acuerdo con el artículo 20.uno, número 22º de la Ley 37/1992, debiendo dicha UTE, en su condición de sujeto pasivo, repercutir el Impuesto devengado al partícipe. En el supuesto de que se adjudique la totalidad de la obra a un solo partícipe, se deberá repercutir el Impuesto sobre ese partícipe por la totalidad del valor del bien.”

En el caso del art. 1062 del Código Civil “si la operación no estuviera sujeta al IVA, además de la disolución de la UTE, que estará exenta del ITPAJD como operación societaria, se podría producir otra convención, que es el exceso de adjudicación que recibe uno de los miembros de la UTE, y que tributaría por transmisiones patrimoniales onerosas si dicho exceso no es inevitable o siéndolo no compensara en dinero al otro miembro de la UTE, circunstancia que no pone de manifiesto en el escrito de la consulta. Si el exceso de adjudicación quedara sujeto a transmisiones patrimoniales onerosas, no se le podría aplicar la exención anteriormente transcrita para las Uniones Temporales de Empresas, ya que la exención alcanza solamente a la disolución de la UTE, no a los excesos declarados que se produzcan como consecuencia de la disolución.”

“El artículo 10.3 de la Ley 18/1982, de 26 de mayo, sobre Régimen Fiscal de Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresas y de las Sociedades de Desarrollo Regional, en su redacción dada por la Ley 12/1991 establece que “en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, gozarán de exención las operaciones de constitución, ampliación, reducción, disolución y liquidación, así como los contratos preparatorios y demás documentos cuya formalización constituya legalmente presupuesto necesario para su constitución.”.

 

 

RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

 

Resolución de 9 de octubre de 2014, Vocalía Segunda, Nº 01147/2012/00/00.  Valoraciones. Métodos de valoración. Discrecionalidad.

La Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria no establece preferencia alguna entre los medios de valoración enumerados en su artículo 57 teniendo la Administración discrecionalidad a la hora de elegir uno de ellos siempre que el mismo sea idóneo al fin perseguido”

 

Resolución de 9 de octubre de 2014, Vocalía Sexta, Nº 04189/2013/00/00. Delito contra la Hacienda Pública. Consideración como ingreso indebido o no (y, por tanto, obligación o no de devolución) de cuotas de un ejercicio pagadas cuando había prescripción administrativa (pasados 4 años) pero no prescripción penal (5 años), del posible delito contra la Hacienda Pública.

El pago mencionado no es indebido. Tiene una clara causa jurídica: permite aplicar la excusa absolutoria, prevista en el artículo 305.4 del Código Penal, que elimina la responsabilidad penal, tal y como se declaró por Auto firme de la Audiencia Nacional.

La jurisprudencia penal contempla de modo claro la independencia de las prescripciones penal y administrativa, y que la comisión de un delito fiscal es fuente de la obligación de indemnizar, que nace del delito mismo. Por tanto, si el delito esta vivo, lo está la responsabilidad civil, esto es, la deuda tributaria ingresada”

 

Resolución de 23 de octubre de 2014, Vocalía Quinta, Nº 02515/2012700/00. IVA. Sujetos pasivos. Urbanizadores de terrenos ocasionales. Requisitos para la adquisición de la condición de sujeto pasivo. Realización de obras físicas. Gastos administrativos. Art 5.Uno.d) LIVA

“Transmitentes de fincas rústicas incluidas en un plan de urbanismo, respecto del que no se han realizado todavía obras físicas de transformación de los terrenos; esto es, se trata de terrenos que no se encontraban previamente en curso de urbanización, al no haberse iniciado las obras. Doctrina del Tribunal Supremo, sentencia de 13 de marzo de 2014, rec 1218/2011: el atribuir la condición de empresario al titular del terreno exige que éste asuma el coste de la transformación física del terreno, no siendo suficiente con que satisfaga gastos «administrativos». Sólo de esta forma se convierte en urbanizador a los efectos del artículo 5.Uno.d) de la LIVA”

 

RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO FORAL DE BIZKIAIA

 

Resolución de 11 de junio de 2014. Interrupción del plazo de prescripción en el IVA.

Prescripción de la potestad de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación. Efectos interruptivos del plazo de prescripción, consecuencia de las presentaciones trimestrales en el IVA. Aunque la declaración resumen anual no tiene en sí misma un contenido liquidatorio (cosa que no ocurre en el Territorio Histórico de Bizkaia, en el que el resumen anual contiene la liquidación de los tres trimestres declarados, además del cuarto), implica y comporta una ratificación de las distintas liquidaciones efectuadas durante el año, interrumpiendo la prescripción, interpretación que se apoya en diversa jurisprudencia.”

La conclusión que de este razonamiento se infiere es la de que el plazo prescriptivo no comenzó a correr el 20 de octubre de 1995 como el recurrente sostiene. Contrariamente, el plazo prescriptivo empezaría a correr el 30 de enero de 1996 y en noviembre de 1999, fecha del acta, no había transcurrido el plazo de prescripción de cuatro años«.

Posteriormente ha sido ratificado por el mismo Tribunal en sentencias de 23 de junio de 2010 y 17 de febrero de 2011, entre otras.

Por tanto, siguiendo la postura del Tribunal Supremo, y considerando que en este caso se interrumpió la prescripción del derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria del primero, segundo y tercer trimestres de 2008 con la declaración liquidación anual presentada en 30 de enero de 2009, y con el requerimiento de documentación efectuado con objeto de proceder a practicar la liquidación impugnada, que se notificó a la actora en 17 de enero de 2013, resulta evidente que no han transcurrido los cuatro años señalados por la normativa para considerar prescrito el citado derecho de la Administración, tal como pretende la actora, concluyéndose de todo lo expuesto que la liquidación por Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 2008 es ajustada a derecho.”

La cuestión debatida en esta Resolución está estudiada por el Abogado Gonzalo Molina marinas en un trabajo publicado en La Ley el 11 de septiembre de 2011, Nº 8375, titulado “La presentación de declaraciones complementarias de ejercicios prescritos administrativamente a efectos de la apreciación de la excusa absolutoria penal. Efectos y criterio de la administración tributaria.”

El artículo 221 del anteproyecto de modificación racial de la LGT dispone que “en ningún caso se devolverán las cantidades satisfechas en la regularización voluntaria establecida en el artículo 252 de esta ley.”

 

Resolución de 15 de mayo de 2014.  Periodo de carencia en contrato de arrendamiento.

“Devengo en arrendamientos, suministros y operaciones de tracto sucesivo o continuado. Consideración del “período de carencia”. En el presente caso, del contenido del Contrato de arrendamiento firmado se desprende que la «carencia» no corresponde a una minoración en la contraprestación del arrendamiento de los locales comerciales por la asunción por el arrendatario de determinadas obligaciones u otras prestaciones a favor del arrendador, ni concurre cualquier otro hecho que desvirtúe la naturaleza de la «carencia», solo cabe concluir que el Impuesto sobre el Valor Añadido se empezó a devengar en el momento en el que, de acuerdo con el contrato suscrito entre las partes, resulta exigible por el arrendador el precio del mismo, una vez cumplido el plazo de carencia razonable”

 

 

RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NAVARRA

 

Resolución 03021/14 de 09/10/2014. “Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos; exenciones de las adquisiciones y transmisiones entre cónyuges; inaplicación de la exención a las parejas de hecho; inconstitucionalidad –Sentencia del TC de 23 de abril de 2013- del artículo 12.1 de la Ley Navarra 6/2000, de 3 de julio, para la igualdad jurídica de las parejas estables y eliminación de la equiparación, a efectos fiscales, entre matrimonio y unión de hecho”

 

 

SENTENCIAS PARA RECORDAR

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 20 de diciembre de 2007, Recurso 8152/2006. En AJD la base imponible está constituida por el valor que tengan los bienes al tiempo de la formalización documental,

“En efecto, no se puede poner en duda que el gravamen que gira sobre la transmisión se devenga en la fecha en que esta se produce, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49.1.a) del TRLITPyAJD, lo que en este caso tuvo lugar entre los años 1.999 y 2.000, mientras que el devengo del acto jurídico documentado se produce con su formalización (artículo 49.1.b) del mismo texto), lo que tuvo lugar en el año 2.002, de manera que como son distintas las fechas de ambos devengos y en cada uno de ellos se han realizado específicas valoraciones en sus respectivos momentos, no se puede compartir el simple argumento del TEAR de que deben respetarse las valoraciones de los terrenos que se asignaron cuando fueron adquiridos, a menos que se incorpore otra motivación, como por ejemplo, que no varió pese a haber transcurrido dos o tres años entre su compra y la posterior constancia documental de la declaración de obra nueva (y de otras convenciones) a los efectos de su acceso al Registro de la Propiedad (inscripción voluntaria, según el artículo 208 de la Ley hipotecaria, de 8 de febrero de 1946).”

Pensamos que si se conservan los documentos que acreditan el coste de ejecución material de la obra, la base imponible debería ser dicho coste actualizado al tiempo de la Declaración de Obra Nueva. Dicho coste de ejecución inicial, actualizado conforme a la Ley del IRPF, es el que se tiene en cuenta como valor de adquisición a los efectos de la ganancia patrimonial, no pudiéndose sustituir para purificar las posibles y próximas plusvalías por un valor de conveniencia en dicha Declaración de Obra Nueva, que sólo surtirá efectos en AJD y no en el IRPF. El artículo 35 de la Ley del IRPF que en relación con las transmisiones onerosas dispone:

“1. El valor de adquisición estará formado por la suma de:a) El importe real por el que dicha adquisición se hubiera efectuado. b) El coste de las inversiones y mejoras efectuadas en los bienes adquiridos y los gastos y tributos inherentes a la adquisición, excluidos los intereses, que hubieran sido satisfechos por el adquirente.

En las condiciones que reglamentariamente se determinen, este valor se minorará en el importe de las amortizaciones.

  1. El valor de adquisición a que se refiere el apartado anterior se actualizará, exclusivamente en el caso de bienes inmuebles, mediante la aplicación de los coeficientes que se establezcan en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado. Los coeficientes se aplicarán de la siguiente manera: a) Sobre los importes a que se refieren los párrafos a) y b) del apartado anterior, atendiendo al año en que se hayan satisfecho. b) Sobre las amortizaciones, atendiendo al año al que correspondan.”  El precepto también es aplicable a las adquisiciones de bienes que se transmitan a título lucrativo. Advertimos que en los casos de construcciones en los elementos trasmitidos sería aplicable lo dispuesto en el artículo 34.2: “Si se hubiesen efectuado mejoras en los elementos patrimoniales transmitidos, se distinguirá la parte del valor de enajenación que corresponda a cada componente del mismo. “

      

                               

NOTICIAS FISCALES.

Muchas veces nos hemos preguntado por los datos estadísticos correspondientes a los éxitos o fracasos en los resultados de los recursos administrativos o contencioso-administrativos en materia fiscal, siendo conscientes que las posibles respuestas habrían de ser matizadas por las peculiaridades de cada caso. Sabíamos que en líneas generales las condenas a la Administración en los recursos contenciosos, sin especificar materia, era alta, pero recientemente un trabajo del Profesor J. Andrés Sánchez Pedroche, Catedrático de Derecho Financiero y Tributario, publicado en la Revista de Contabilidad y Tributación, Num. 381, diciembre de 2014, titulado “Súbditos fiscales o la reforma en ciernes de la LGT”, nos concreta la respuesta: “según los datos que publicaba recientemente el sindicato GESTHA de Técnicos de Hacienda, un 40% de las deudas son anuladas por los TEA y casi otro tanto acaece en la jurisdicción contencioso-administrativa. Otras fuentes, quizás menos parciales, también abundan sobre estos datos, señalando que al menos el 40% de las reclamaciones ante los TEAR se estiman, ya sea parcial o totalmente. Cierto es que en el TEAC ese porcentaje decrece al 23,20%. Pero si tenemos en cuenta que en los TSJ se estima en torno a un 31,81% (datos de 2012, pero que en 2006 llegaron a ser del 46%), ello implica cifras bastante altas de estimación sobre todo si tenemos en cuenta que muchos contribuyentes renuncian a seguir impugnando tras la desestimación inicial del TEAR y en la actualidad además hay que ponderar el efecto muy disuasorio que comportan las tasas judiciales”.

Los datos anteriores son una prueba de la existencia de un Estado de Derecho en el que la actividad de la Administración, a instancia del ciudadano -y no siempre lo hace debido a diversos motivos-, está controlada por el  Poder Judicial, del que se predica la independencia, no cabiendo, como escribía el Magistrado Manuel Vicente Garzón Herrero en el voto particular de la Sentencia del TS de 23 de mayo de 2006, Recurso 8201/200, que se pretenda configurar a la “la A.E.A. T. Como un «GUANTANAMO TRIBUTARIO», sólo regida por su ley de creación, olvidando otras normas anteriores y posteriores que han configurado y delimitado la esfera tributaria tanto para la Administración como para los administrados, y ante las cuales la A.E.A.T. no puede ser un extraño”, afirmándose de ella “una especie de panteísmo reglamentario en materia tributaria».

Sobre la estadística, en general, de los procesos contencioso-administrativos el Magistrado del TSJ de Galicia José Ramón Chaves García escribía en su artículo «Veinte razones para no ejercer como abogado administrativista», publicado en contencioso. es el pasado 19 de septiembre de 2014 lo siguiente: «la jurisdicción contenciosa en primera instancia suele comportar en grosso modo la estimación de un tercio de los recursos (y ante el Supremo, un quinto)».  Indicadores más precisos son los reflejados en la tercera parte de la Memoria anual 2014, editada por el Consejo General del Poder Judicial, páginas 508 a 510, pero no desglosa los datos referentes a los recursos tributarios, de los que únicamente se indican que que la duración media de un proceso contra la Administración tributaria es de 15,4 meses.

 

Joaquín Zejalbo Martín

 

Lucena, a 21 de noviembre de dos mil catorce.

 

 

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