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Deshaciendo la madeja del Certificado Sucesorio Europeo.

Deshaciendo la madeja del Certificado Sucesorio Europeo.

DESHACIENDO LA MADEJA DEL CERTIFICADO SUCESORIO EUROPEO.

Por sus efectos y por la naturaleza de la función de la Autoridad emisora, dibujamos sus rasgos.

Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela

 

Esquema:

Introducción

La naturaleza de la función de la Autoridad competente para su expedición.

Su inserción en Derecho español.

Quién puede solicitarlo

Cómo se solicita.

Formalidades de expedición

La función de la Autoridad pública competente al confeccionar el certificado europeo.

Tres menciones del Formulario de expedición del Certificado con incidencia práctica que ocasionan dudas

Certificado e Inscripción en el Registro de la propiedad

Notas

Enlaces

 

Introducción

El Certificado sucesorio europeo (en adelante, el Certificado) está regulado en el Reglamento (UE) nº 650/2012. Es un instrumento de la legislación de la Unión con un régimen jurídico autónomo. El Reglamento crea el Certificado y regula sus efectos y circulación[1]. No define su naturaleza jurídica pero a través de los efectos jurídicos que despliega y de la naturaleza de la función de la Autoridad que lo expide, podemos dibujar sus rasgos.

Constituye un vehículo más de circulación de las sucesiones mortis causa entre los Estados miembros, referidas al título de la sucesión y a la prueba de sus elementos. El certificado prueba (presunción iuris tantum) los extremos que han sido acreditados de conformidad con la ley aplicable a la sucesión o con cualquier otra ley aplicable a extremos concretos de la herencia; goza de la presunción de autenticidad y viste al adquirente de persona que figure facultada en el certificado para disponer de bienes de la herencia con el ropaje del concepto ético de la buena fe y es título sucesorio que se añade a la lista contenida en el artículo 14 de la Ley Hipotecaria.

Es documento público- concepto autónomo de Derecho europeo-, emana de Autoridad Pública y como tal, máquina quitanieves.

 

La naturaleza de la función de la Autoridad competente para su expedición.

La Autoridad competente para su expedición es Autoridad pública con conocimientos técnicos e imparcial; su papel es activo, se concentran en ella diversas actuaciones en las que existe inmediación, se respeta el derecho de posibles interesados en el expediente a ser oídos y se dota de publicidad al expediente dentro de la normativa legal, artículo 66.4 del Reglamento.

El artículo 64 del Reglamento regula qué Estado miembro es competente internacionalmente para expedir el Certificado, remitiéndose a los artículos 4, 7,10 u 11 del Reglamento y también establece la naturaleza de la autoridad expedidora que deberá ser un «tribunal» (concepto autónomo) u otra autoridad que, en virtud del Derecho nacional, sea competente para sustanciar sucesiones mortis causa.

Procede recordar que las autoridades españolas, de conformidad con el artículo 79 del Reglamento, han informado a la Comisión- se puede visualizar en el portal europeo e-justice– que los notarios, en relación a las declaraciones de herederos abintestato, a los procedimientos de presentación, adveración, apertura y protocolización de los testamentos cerrados, ológrafos y orales y a la formación de inventario, arts. 55 y 56; 57 a 65 y 67 a 68 de la Ley del Notariado, son «tribunal» en el concepto del artículo 3.2 párrafo segundo.

La función del Notariado español tiene cómodo encaje tanto en la letra a) como en la letra b) del artículo 64 del Reglamento; en cualesquiera de los dos supuestos, el notario español al expedir un Certificado debe ajustarse a la reglas de competencia internacional que el Reglamento establece en su artículo 64.

 

Su inserción en Derecho español.

En Derecho español, la expedición del Certificado y sus recursos, cuando haya de emitirse por autoridad española, se regula en la disposición final vigesimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil, introducida por la disposición final 2º de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación jurídica internacional en materia civil.

Esta ley modifica el artículo 14 de la ley Hipotecaria, introduciendo el certificado sucesorio europeo entre los títulos de la sucesión hereditaria a efectos de Registro de la Propiedad. La citada disposición final vigesimosexta (26) numero 14 dispone que previa solicitud, compete al notario que declare la sucesión o alguno de sus elementos o a quien legalmente le sustituya o suceda en su protocolo, la expedición del certificado.

De dicha expedición, que tendrá el carácter de documento público conforme al artículo 17 de la Ley del Notariado, se dejará constancia mediante nota en la matriz de la escritura que sustancie el acto o negocio, a la que se incorporará el original del certificado, entregándose copia auténtica al solicitante. Si no fuera posible la incorporación a la matriz, se relacionará, mediante nota, el acta posterior a la que deberá ser incorporado el original del certificado.

Queda patente que la expedición del Certificado en nuestro Ordenamiento se realiza a posteriori de un acto sucesorio autorizado y, en principio, se expide por el mismo notario que autorizó dicho acto. La solución de la Disposición final 26 LEC se asimila a la expedición del título ejecutivo europeo.

El Certificado solo se expedirá por el Notario Español cuando la sucesión tenga repercusiones transfronterizas y el causante haya fallecido el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha. No siempre será tarea fácil determinar cuándo una sucesión mortis-causa tiene repercusiones transfronterizas; podríamos apuntar que las tiene, cuando la autoridad que sustancia toda o parte de la sucesión se cuestiona que puede ser aplicada a una o varias parcelas de la misma, una o varias Leyes estatales distintas de la suya y que pueden coexistir o no con ella.

En cuanto a la Competencia territorial del notario español debemos diferenciar si el certificado se expide en base a un expediente sucesorio de Jurisdicción voluntaria, en cuyo caso, la competencia territorial viene determinada por los artículos 55, 57, 61, 64, 66 y 67 LN, o si se expide con base a un acto o negocio sucesorio que no sea un expediente de Jurisdicción voluntaria, supuesto en el que rige el principio general de libre elección del notario dentro del territorio español y la expedición del Certificado compete al notario que sustanció la sucesión o alguno de sus elementos.

 

Quién puede solicitarlo

La utilización del Certificado no es obligatoria.

El artículo 62.2 del Reglamento así lo dispone y ahonda en dicho uso facultativo el número 3 del citado artículo 62, siendo relevante a estos efectos el considerando (69) cuando declara que las personas con derecho a obtener el certificado sucesorio europeo deben tener libertad para recurrir a los demás instrumentos (resoluciones, documentos públicos, transacciones judiciales) que el presente Reglamento pone a su disposición.

Únicamente puede expedirse a solicitud de heredero, legatario con interés directo en la herencia, administrador o ejecutor (artículos 63.1 y 65 del Reglamento).

Se expide para ser utilizado exclusivamente en otro u otros Estados miembros, aunque la ley aplicable a la sucesión sea la de un tercer Estado.

 

Cómo se solicita.

El Certificado se expedirá a instancia de cualquiera de las personas mencionadas en el artículo 63, apartado 1; el solicitante puede emplear el formulario IV; su utilización no es obligatoria pero puede facilitar la recopilación de la información necesaria para expedir el Certificado (STJUE, sala sexta, de 7 de enero de 2019 asunto C-102/18, Brisch). A este respecto, procede señalar que, según los artículos 66 y 67, apartado 1, del Reglamento n.º 650/2012, la autoridad emisora expide el Certificado, tras comprobar la información facilitada por el solicitante en virtud del artículo 65, apartado 3 del Reglamento y tras haber llevado a cabo, en su caso, las investigaciones en virtud del artículo 66 del mismo.

 

Formalidades de expedición

En cuanto a sus elementos formales, se expide necesariamente complementando el formulario V (anexo 5), incluido en el Anexo V del Reglamento de ejecución nº 1329/2014. El artículo 74, excluye la apostilla, legalización o formalidad análoga para los documentos expedidos en un Estado miembro en el marco del presente Reglamento.

Los formularios del certificado han sido publicados en las veintidós lenguas oficiales pero dado que determinados campos que deben ser completados en el formulario V, en algunos puntos 7.4, 8.2.3. 8.2.4, 8.3 y 8.4 con relación a la ley aplicable y ciertos extremos de los anexos I a VI del formulario -en los casos en que deban ser completados- no permiten una traducción simultánea por cotejo de diversas versiones lingüísticas, las autoridades de destino pueden pedir traducción de conformidad con su ley nacional, tal como establece la Resolución de 4/01/2019.

 

La función de la Autoridad pública competente al confeccionar el certificado europeo.

La función de la Autoridad pública competente para tramitar y expedir el certificado europeo de sucesiones aunque “a la postre”, “se vuelque esquematizada a un formulario”, artículos 80, 81.2, 65.2 y 67 del Reglamento, es función compleja, en realidad es tan compleja como el expediente sucesorio o acto o negocio jurídico sucesorio sustanciado que sea base de la expedición del Certificado; los grandes temas de Derecho internacional privado, competencia, ley aplicable, reconocimiento o aceptación de documentos y cooperación entre autoridades, estarán presentes.

Europa aboga por el principio de unidad sucesoria, una única Ley regula la sucesión y el Reglamento establece como nexo general a efectos de determinar la Ley aplicable, la ley del Estado de la residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento, artículo 21.1 del Reglamento; excepcionalmente, puede ser aplicada la ley del Estado con el que el causante mantenía un vínculo manifiestamente más estrecho, leyes que pueden verse desplazadas por la Ley de un Estado de la nacionalidad del causante si hace uso de la professio iuris ya que el artículo 22 confiere al causante la facultad de designar la Ley rectora de la sucesión dentro de los límites que dicho precepto establece, permitiéndole optar por la ley de un Estado cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento; todo ello, sin perjuicio de que otras leyes puedan regular determinadas parcelas de la sucesión, por ejemplo, la admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis-causa (artículos 24 a 26 del Reglamento), y la validez formal de éstas (Convenio de la Haya de 5 de Octubre de 1961, sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias y artículo 27 del Reglamento), el nombramiento y facultades de los administradores en determinadas situaciones (artículo 29 del Reglamento), disposiciones especiales que imponen restricciones relativas o aplicables a la sucesión de determinados bienes (artículo 30 del Reglamento) por reseñar algunas de ellas. Leyes que pueden ser distintas de la lex successionis y coexistir en una misma sucesión con ella.

El Notario examinará su competencia internacional, tarea no siempre «fácil» dado el punto de conexión de competencia general (arts. 4 y 64) “residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento” considerandos (23) y (24) y aunque las normas del Reglamento, considerando (27), están concebidas para garantizar que la autoridad que sustancie la sucesión aplique, en la mayoría de los casos, su propio Derecho, no siempre será así; el causante pudo haber hecho uso de la professio iuris a favor de la ley de su nacionalidad y no someterse las partes a la Autoridad de dicha nacionalidad cuando sea la de un Estado miembro o el causante pudo tener su residencia habitual en el momento del fallecimiento en un tercer Estado y ser competente para sustanciar la sucesión la Autoridad de un Estado miembro por darse alguno de los supuestos contemplados en el artículo 10 o ser de aplicación el artículo 11 del Reglamento; por ejemplo, expediente de declaración de herederos abintestato de causante de nacionalidad española que deja bienes en España y que falle teniendo su residencia habitual en Suiza.

Si tiene que aplicar derecho extranjero, tendrá que probarlo: “El derecho extranjero es una cuestión de hecho y es necesario acreditar y probar la exacta entidad del derecho vigente, su alcance y autorizada interpretación”, STS 27-12-2006, 4-7-2007 y 30-4-2008.

Abordará problemas de calificación jurídica, así por ejemplo el régimen económico matrimonial y las capitulaciones entre cónyuges quedan fuera del ámbito de aplicación material del Reglamento en la medida que no aborden asuntos sucesorios; sin embargo, en países de nuestro entorno existen pactos incluidos en capítulos que contienen ventajas matrimoniales con clara trascendencia mortis causa y cuya catalogación como convenio matrimonial entre asociados o como pacto sucesorio es difusa e igualmente difusa se asoma la calificación de la revocación de un testamento en el Reino Unido por contraer el otorgante nuevas nupcias.

Recabará información sobre la existencia de liberalidades que deban computarse o reintegrarse para el cálculo de las cuotas sucesorias.

Puede hallar negocios jurídicos concluidos por el causante cuya inclusión/exclusión del Reglamento ofrezca dudas.

Indagará si existen disposiciones por causa de muerte y abordará, en este ámbito, problemas de reconocimiento de instituciones y corroborará la autenticidad de documentos sucesorios extranjeros. Si el causante ha otorgado varios testamentos, analizará si, con arreglo a ley, son compatibles y comprobará, en su caso, si el causante estaba vinculado por disposiciones mortis causa anteriores que impidan o limiten su libertad dispositiva mortis causa; determinará la ley aplicable a la admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis causa (arts. 24 a 26 RES) y a su validez formal (Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 y artículo 27), leyes que pueden ser distintas de la lex successionis y “diagnosticará” si determinadas cuestiones encajan en uno u otro ámbito jurídico.

En el supuesto de existir una disociación entre la ley aplicable a la admisibilidad y validez material de una disposición mortis causa y la lex successionis, hemos de tener en cuenta que las legítimas y demás restricciones a la libertad dispositiva se rigen por la ley sucesoria (art. 23) y que la primera regula las cuestiones a las que se refiere el artículo 26.

Examinará las facultades de los ejecutores y albaceas de la sucesión, funciones que difieren sustancialmente de unos ordenamientos a otros; no desarrollan la misma función un ejecutor del Reino Unido, un albacea testamentario de Derecho alemán o un albacea sujeto a derecho civil español.

 Importante es la labor interpretativa de las disposiciones por causa de muerte; una de las menciones del contenido del Certificado, artículo 68 letra i), es la constancia de ley aplicable a la sucesión y los extremos sobre cuya base se ha determinado; la “professio iuris” a favor de la ley de la nacionalidad puede hacerse expresamente en forma de disposición mortis causa o puede resultar de los términos de una disposición de ese tipo (arts. 22.2 y 25.3) y la Autoridad analizará dicha disposición para determinar si de sus términos resulta que se ha elegido la ley de la nacionalidad como aplicable al conjunto de la sucesión y tendrá en cuenta la disposición transitoria 4 del artículo 83 del Reglamento, en caso de ser aplicable; determinará el Notario si hay elección a favor de la ley de la nacionalidad y de haberla, aún tendrá que desentrañar si esa elección se circunscribe a la admisibilidad y validez material de la concreta disposición mortis causa, arts. 24.2 y 25.3 o si, art. 22, la ley del Estado de la nacionalidad ha sido elegida como ley rectora del conjunto de su sucesión.

Tendrá presente el notario el objetivo del Certificado que es servir como instrumento destinado a mitigar hasta eliminar, si es posible, los obstáculos con los que se encuentran las personas interesadas en una sucesión transfronteriza para ejercer sus derechos en otro Estado miembro.

 

Tres menciones del Formulario de expedición del Certificado con incidencia práctica que ocasionan dudas.

Me centraré en tres menciones del contenido del certificado, con incidencia práctica, que ocasionan alguna duda, 1ª) la información relativa a las capitulaciones matrimoniales celebradas por el causante o, en su caso, al contrato celebrado por éste en el contexto de una relación que conforme a la ley aplicable surta efectos similares al matrimonio e información relativa al régimen económico matrimonial o equivalente, 2ª) aceptación o renuncia por los beneficiarios y 3ª) la consignación de la parte alícuota correspondiente a cada heredero y, cuando proceda, el inventario de los derechos y/o bienes que correspondan a cada heredero determinado.

A) Capitulaciones

El artículo 68 del Reglamento que regula el contenido del Certificado, dispone: «El certificado contendrá la siguiente información en función del fin para el cual se expide:

“h) información relativa a las capitulaciones matrimoniales celebradas por el causante o, en su caso, al contrato celebrado por el causante en el contexto de una relación que conforme a la ley aplicable surta efectos similares al matrimonio e información relativa al régimen económico matrimonial o equivalente”

 El considerando 18 del Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales, establece que su ámbito de aplicación debe incluir todos los aspectos de Derecho civil de los regímenes económicos matrimoniales, relacionados tanto con la administración cotidiana del patrimonio matrimonial como con la liquidación del régimen, en particular como consecuencia de la separación de la pareja o del fallecimiento de uno de los cónyuges. […]

El TJUE en Sentencia 1 de marzo de 2018 (asunto C-558/2016 Mahnkopf) recuerda que el Reglamento no 2016/1103, regula todos los aspectos de Derecho civil de los regímenes económicos matrimoniales, relacionados tanto con la administración cotidiana del patrimonio matrimonial como con la liquidación del régimen, en particular como consecuencia de la separación de la pareja o del fallecimiento de uno de los cónyuges, y excluye expresamente de su ámbito de aplicación, de conformidad con su artículo 1, apartado 2, letra d), la «sucesión por causa de muerte de uno de los cónyuges».

Consideró el Tribunal en esta sentencia (punto 42) que la calificación como sucesoria de la parte alícuota correspondiente al cónyuge supérstite en virtud del artículo 1371, apartado 1, del BGB alemán, permitía hacer constar la información referente a dicha parte alícuota en el Certificado, con todos los efectos señalados en el artículo 69 del Reglamento no 650/2012; se deduce de este pronunciamiento a «sensu contrario» que tal indicación no gozará de la presunción de veracidad que contempla el art. 69 cuando la calificación de la parte alícuota correspondiente al cónyuge supérstite no sea sucesoria; no obstante, el contenido y fiabilidad de esta información es determinante para una correcta liquidación sucesoria.

El formulario IV (facultativo) del Reglamento de ejecución (UE) nº 1318/2014 menciona entre los documentos que debe facilitar el solicitante, las capitulaciones matrimoniales o contrato relativo a una relación que pueda surtir efectos análogos al matrimonio; además, debe informarse sobre el régimen económico matrimonial o régimen patrimonial equivalente del causante y en particular, si el régimen está liquidado y los bienes repartidos. El anexo III del formulario V (éste obligatorio para la expedición del Certificado) obliga a recoger información sobre el régimen económico matrimonial o equivalente del causante y en su número 9 hay que responder si las relaciones patrimoniales entre el causante y cónyuge supérstite o ex cónyuge o pareja o ex pareja han sido liquidadas y repartidos los bienes.

 La entrada en aplicación del Reglamento nº 2016/1103 facilitará la circulación de documentos y resoluciones sobre liquidación de régimen matrimonial, el notario se servirá de varios formularios, en su caso.

B) Aceptación o renuncia

 “k) Cuando proceda, información sobre la naturaleza de la aceptación o renuncia de la herencia de cada beneficiario”.

La autoridad que emite el certificado debe informar acerca de si ha habido aceptación o renuncia y también debe informar sobre la naturaleza de la aceptación, si es pura o simple o a beneficio de inventario.

En nuestro Código civil, art.999, la aceptación puede ser expresa o tácita. Si un heredero solicita la expedición de un Certificado Sucesorio europeo corresponderá a la lex successionis, art.23.2 letra e), determinar si esta solicitud conlleva la aceptación tácita de la herencia.

 La aceptación tácita la define el artículo 999, párrafo 3º, del Código civil, como la que se hace por actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar, o que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero; acepta tácitamente el que realiza «actos de señor»; actos concluyentes de los que se deriva la voluntad inequívoca de aceptar, en el sentido de que revelan la intención de hacer la herencia como propia.

No se considera en nuestro Ordenamiento supuesto de aceptación tácita de la herencia, el hecho de promover la declaración de herederos ab intestato. La SAP de Madrid número 260/2018 de 10 de julio de 2018, recurso 324/2017, señala en este sentido, “tampoco lo es el haber instado el acta notarial de notoriedad de declaración de herederos abintestato, pues la declaración de herederos abintestato que la misma contiene se encuentra sujeta a la posterior aceptación de la herencia por los herederos, sin que se pueda estimar que el mero hecho de promover la declaración de herederos abintestato implique la aceptación tácita de la herencia, máxime cuando para promover el acta de notoriedad se precisa un interés legítimo”.

Podríamos sostener, a priori, que algo semejante sucede al instar la expedición de un Certificado; comprobamos, no obstante, que el formulario V, Anexo IV, en su punto 2, estrecha el camino, pues solicita se certifique:

“2. El heredero ha aceptado la herencia

2.1. £ Sí, sin condiciones

2.2. £ Sí, a beneficio de inventario (especifíquense los efectos):…

2.3. £ Sí, con otras condiciones (especifíquense los efectos):….

2.4. £ No se requiere aceptación en virtud de la ley aplicable a la sucesión”.

 Dados los estrechos y estrictos términos en que se expresa el formulario y para clarificar la circulación del mismo, el notario español emisor, cauteloso, procura el otorgamiento de escritura de aceptación expresa de la herencia por el/los herederos solicitantes. A nuestro juicio, la solicitud de expedición del certificado (documento autónomo de creación europea) debería ser un acto neutro en este sentido.

C) Parte alícuota de cada heredero

 “l) la parte alícuota correspondiente a cada heredero y, cuando proceda, el inventario de los derechos y/o bienes que correspondan a cada heredero determinado”;

El Certificado se asoma al notario español como documento breve en exceso. Como recuerda la citada Resolución, el Certificado puede ser expedido sobre un elemento de la sucesión o sobre todos los elementos de la misma (artículo 23 del Reglamento 650/2012). Puede ser certificada, por ejemplo, una declaración de herederos, una entrega de legado, una adición de herencia o la adjudicación íntegra de la herencia. También una hijuela o la adjudicación de un concreto bien y añade “A pesar de que el artículo 23 2.j) introduce entre los elementos de la ley aplicable la partición, el formulario no se refiere a ella. Omite ese paso y se refiere (formulario V anexo IV, Reglamento de ejecución (UE) nº 1329/2014) a los bienes adjudicados, sin establecer rastro de cómo se llega a la individualización”.

 Algo es certero, el Certificado no altera los principios hipotecarios ni el alcance de los títulos dispositivos susceptibles de inscripción ni sus limitaciones, como la del artículo 28 de la Ley Hipotecaria, por lo que únicamente en los supuestos establecidos por nuestro ordenamiento (como podría ser el supuesto de heredero único del artículo 79 del RH) si se cumplen los restantes requisitos de la «lex rei sitae» pudiera causar una inscripción directa un certificado, siendo en otro caso título sucesorio previo a la concreta manifestación, adjudicación o partición hereditaria (artículo 14 de la LH)[2] y no altera el Certificado el modo en que el derecho nacional resuelve la pugna entre el interés del heredero real y el interés del adquirente uti singuli del heredero aparente. Lo que indica el Reglamento es que el adquirente ha tratado con una persona facultada para disponer de los bienes en cuestión; crea el Certificado una situación de apariencia favorable que genera confianza en el adquirente[3], el cual se presume que obró con razonable diligencia, de buena fe, lo cual según derecho nacional tiene su incidencia en la restitución de los bienes hereditarios poseídos, en materia de percepción de frutos, de responsabilidad por deterioros y perdidas e indemnización por gastos.

 

Certificado e Inscripción en el Registro de la propiedad

En el supuesto que dio lugar al pronunciamiento de la STJUE (asunto C-218/2016 Kubicka), se trataba de determinar si forma parte de la materias regulada por Lex Successionis el modo en que se transmiten mortis causa los bienes, derechos y obligaciones ya se derive la transmisión de un acto voluntario en virtud de una disposición mortis causa o de un sucesión abintestato, la dicción literal del artículo 23. 2. letra e) del Reglamento no permite una respuesta negativa: la lex successionis rige la transmisión a los herederos y, en su caso, a los legatarios de los bienes, derechos y obligaciones que integran la herencia.

El Tribunal de Justicia entiende que la cuestión de la adquisición de los derechos reales a través de un legado vindicatorio se rige por la ley sucesoria y que tanto el legado vindicatorio, previsto por derecho polaco, como el legado damnatorio u obligacional, previsto por derecho alemán, constituyen modalidades de transmisión de un bien y el derecho de propiedad es un derecho real reconocido en los dos sistemas jurídicos. El tribunal, a nuestro juicio, ha resuelto de forma certera la cuestión acerca de si las modalidades de ejecución de la transmisión sucesoria (modus acquirendi) quedaban excluidas del ámbito del Reglamento, exclusión que de producirse, conduciría a distinguir entre el hecho causal de la transmisión que afecta a un derecho real, sujeto a la lex successionis y la ley real que precisaría las modalidades de ejecución de la transmisión, y ha resuelto la encrucijada en sentido negativo, no quedan excluidas del Reglamento.

 La Sentencia otorga prioridad al artículo 23. 2 letra e), sobre el artículo 1. 2. letra l) subrayando la importancia de la unidad de la sucesión. El Derecho inmobiliario registral a pesar de su carácter específico y de su entidad como disciplina autónoma, está al servicio de normas sustantivas aunque, en ocasiones, corrija limitando los efectos de éstas y la ley sustantiva es la ley rectora del fondo o lecho de la sucesión.

Las modalidades de transmisión establecidas por la ley sustantiva sucesoria es una cuestión y otra distinta la concerniente a los requisitos legales para la práctica de los asientos; la Resolución de 26 de julio de 2016 en relación con una sucesión internacional regulada por la ley eslovaca, respecto a una posible inscripción por instancia de un bien inmueble situado en España, resolvió que los requisitos y práctica de los asientos es competencia exclusiva del Estado donde esté situado el Registro. Es posible si se trata de una única heredera, sin limitación (hecho que no se daba en el supuesto planteado) la inscripción mediante instancia. Por tanto, si la transmisión a la heredera única se ha producido por la Lex successionis y esta ley debidamente probada establece que, en efecto, es una heredera única sin limitación, el Certificado Sucesorio, artículo 14 LH, en su caso, accederá al registro de la propiedad y es curioso reparar que el Certificado es documento público del artículo 17 LN por lo que cabría replantear la suficiencia de una instancia privada para inscribir a favor de un heredero único un inmueble que forma parte de una herencia de carácter interno y, en modo alguno, podría ser una instancia presentada por el heredero único con firma legitimada solicitando la inscripción de una finca recibida por herencia, documento base para la expedición de un Certificado Sucesorio Europeo.

Es la ley del Estado de situación del Registro- considerando 18- la que determina en qué condiciones legales y de qué manera se realiza la inscripción, así como qué autoridades se ocupan de verificar que se reúnen todos los requisitos y que la documentación presentada es suficiente o contiene la información necesaria.

El certificado servirá de título formal acreditativo de los extremos a los que se refiere el apartado 2 del artículo 69 del Reglamento, complementado en su caso por los requisitos impuestos por la ley nacional para la práctica de inscripción y sin prejuzgar la eficacia o ineficacia de la Inscripción en el Registro Inmobiliario. En suma, como acertadamente señala la Resolución 4 de enero de 2019, el Certificado no supone un nuevo supuesto de adquisición a non domino, aunque vista al designado en el mismo como heredero, legatario o ejecutor con ropaje de fuerte presunción de legitimación y titularidad.

Documento público europeo, probatorio de la cualidad jurídica de ciertos sujetos en el ámbito sucesorio y de sus facultades, cuyo uso no es obligatorio pero cuya utilización complace al legislador europeo y la potencia, artículo 62.3; uniforme y reconocible por todos, lleva adherido la presunción legal de veracidad de su contenido y de ajuste a Derecho del mismo, la autenticidad, en suma, propia de documentos del Notario de Derecho civil (civil law).

 

Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela.

 


Notas:

[1] Se toma como base de esta exposición la Resolución, guía certera en esta materia, de fecha 4 de enero de 2019, BOE de 5 de febrero.

[2] Este tema ha sido tratado en el trabajo por mí publicado en la Revista de Derecho Civil http://nreg.es/ojs/index.php/RDC ISSN 2341-2216 vol. V, núm. 2 (abril-junio, 2018) Ensayos, pp. 377-395 “Dibujando los contornos entre la ley sucesoria y la ley de situación de los bienes en el contexto del Reglamento (UE) Nº 650/2012” STJUE de 12 de octubre de 2017 asunto C-218/2016 (Kubicka) versus RDGRN de 2 de marzo 2018 («Probate»)”

[3] Artículo 69. 3. “Se considerará que cualquier persona que, en virtud de la información contenida en un certificado, efectúe pagos o entregue bienes a una persona que figure facultada en el certificado para recibir tales pagos o bienes ha tratado con una persona autorizada para ello, a menos que tenga conocimiento de que el contenido del certificado no responde a la realidad o no tenga conocimiento de ello por negligencia grave”.

4. “Cuando una persona que figure facultada en el certificado para disponer de bienes de la herencia disponga de los mismos en favor de otra persona, se considerará que esta, si actúa en virtud de la información contenida en el certificado, ha tratado con una persona facultada para disponer de los bienes en cuestión, a menos que tenga conocimiento de que el contenido del certificado no responde a la realidad o no tenga conocimiento de ello por negligencia grave”.

 

ENLACES:

ETIQUETA CERTIFICADO SUCESORIO EUROPEO

CUADRO DE DERECHO EUROPEO

REGLAMENTO EUROPEO DE SUCESIONES

TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL

PINCELADAS INTERNACIONAL PRIVADO

DICTÁMENES INTERNACIONAL PRIVADO

SECCIÓN DERECHO EUROPEO

SECCIÓN DERECHO INTERNACIONAL

 

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Deshaciendo la madeja del Certificado Sucesorio Europeo.

Atardecer sobre las Islas Cíes (Pontevedra). Por Cristina Bordallo.

Un supuesto de sucesión con repercusiones transfronterizas: Causante español residente en Argentina.

UN SUPUESTO DE SUCESIÓN CON REPERCUSIONES TRANSFRONTERIZAS,

Causante de nacionalidad española que fallece intestado, con residencia habitual en Argentina

Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela

 

Esquema:

Supuesto

Preliminares y derecho argentino:

Tres cuestiones se plantean:

   1ª.- Certificado sucesorio europeo basado en el título sucesorio de un tercer país.

   2ª.- Reenvío a la ley española respecto al inmueble sito en España. 

   3ª.- Derechos sucesorios del cónyuge supérstite y si cabe en el marco del Reglamento una posible adaptación material.

Notas

Enlaces

 

Supuesto:

Don A de nacionalidad española y vecindad civil gallega (por ejemplo) y Doña B de su misma nacionalidad y vecindad contraen matrimonio en el año 2001, tienen dos hijos. Fallece Don A en el año 2019 con residencia habitual -centro de vida- en Argentina, en estado de casado con Doña B y con dos hijos y deja patrimonio inmobiliario en Argentina y en España (concretamente, en Madrid) y un depósito bancario en Francia.

Exhiben sus hijos y viuda una declaración de herederos ab intestado sustanciada en un expediente de jurisdicción voluntaria por un órgano jurisdiccional argentino en la que se declaran herederos de Don A, a su viuda y a su dos hijos, por terceras e iguales partes en cuanto a los bienes propios de Don A, añadiendo que el cónyuge supérstite no participa en los bienes gananciales del causante, que heredan sus dos hijos a partes iguales.

Preliminares y derecho argentino:

El supuesto planteado presenta diversas cuestiones de interés; el causante fallece en el año 2019 y con el Reglamento Europeo (UE) 650/2012 de sucesiones que tiene carácter universal en materia de ley aplicable, si el causante fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha con residencia habitual en Argentina, será en principio la ley argentina la que regirá su sucesión, lex successionis, artículo 21.1 del Reglamento y al ser la ley de un tercer Estado debemos tener en cuenta las normas jurídicas vigentes en dicho Estado que afecten y sean aplicables a la materia objeto de nuestro supuesto, incluidas sus disposiciones de derecho internacional privado por si procede el reenvío (art.34 del Reglamento). Se impone la necesidad de probar derecho extranjero, en el caso que nos ocupa, derecho argentino y por tanto, su alcance, contenido, vigencia y común interpretación doctrinal y jurisprudencial, RDGRN de 2 de marzo y 26 de junio de 2012, entre otras.

Veamos el Ordenamiento Jurídico argentino: artículos 2433 (Libro V, Título IX) y 2643, 2644 y 2613 (Libro VI, Título IV) del Código Civil y Comercial de la Nación de Argentina, Ley 26.994,

Dentro de la sucesión intestada: “Artículo 2433.- Concurrencia con descendientes. Si heredan los descendientes, el cónyuge tiene en el acervo hereditario la misma parte que un hijo. En todos los casos en que el viudo o viuda es llamado en concurrencia con descendientes, el cónyuge supérstite no tiene parte alguna en la división de bienes gananciales que corresponden al cónyuge prefallecido”.

Normas de derecho internacional privado:

“Artículo 2643.- Jurisdicción. Son competentes para entender en la sucesión por causa de muerte, los jueces del último domicilio del causante o los del lugar de situación de los bienes inmuebles en el país respecto de éstos”.

“Artículo 2644.- Derecho aplicable. La sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles situados en el país, se aplica el derecho argentino”

 “Artículo 2613.- Domicilio y residencia habitual de la persona humana. A los fines del derecho internacional privado la persona humana tiene:

  1. su domicilio, en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él;
  2. su residencia habitual, en el Estado en que vive y establece vínculos durables por un tiempo prolongado.

La persona humana no puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de no tener domicilio conocido, se considera que lo tiene donde está su residencia habitual o en su defecto, su simple residencia”.

El art. 2644 CCyC determina que la sucesión se rige por el derecho del domicilio del causante al tiempo de la muerte, o por el derecho argentino, si los bienes inmuebles están situados en Argentina. El carácter de bien inmueble es un problema de calificación que está determinado por la ley del lugar de situación (art. 2663 CCyC).

La ley material sucesoria, cuando los cónyuges estuvieran casados bajo el régimen de comunidad de ganancias (art. 463 CCyC y ss.) diferencia según que los bienes sean propios o gananciales. En la sucesión de los descendientes, el cónyuge hereda como un hijo más sobre los bienes propios del causante, pero no participa en los bienes gananciales del causante (art. 2433 CCyC). Esta distinción no rige en el régimen de separación de bienes (art. 505 CCyC y ss.).

Tres cuestiones se plantean:

Tres cuestiones plantea este supuesto de trascendencia práctica:

1ª) El título sucesorio procedente de un tercer Estado como cimiento para sustanciar la sucesión y en su caso, expedir un certificado sucesorio europeo.

2ª) Posible reenvío a la ley española por lo que se refiere al inmueble sito en España (Madrid).

 3ª) Derechos sucesorios del cónyuge supérstite y si cabe en el marco del Reglamento una posible adaptación material.

1ª.- Certificado sucesorio europeo basado en el título sucesorio de un tercer país.

Comencemos por la primera cuestión.- El título sucesorio procedente de un tercer Estado como cimiento para sustanciar la sucesión y en su caso, expedir un certificado sucesorio europeo.

Serán competentes internacionalmente los notarios españoles para tramitar la declaración de herederos abintestato, en base al artículo 10.1, letra a) del Reglamento, según el cual, “Aun en el supuesto de que el causante no tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento en un Estado miembro, los tribunales del Estado miembro en el que se encuentren los bienes de la herencia[1] (no es necesario que estén todos en dicho Estado miembro) serán competentes para pronunciarse sobre el conjunto de la sucesión, siempre que: a) el causante poseyera la nacionalidad de dicho Estado miembro en el momento de su fallecimiento…”; el hecho de que el notariado español sea internacionalmente competente para tramitar esta declaración de herederos, de conformidad con el art.10.1 letra a)[2] del Reglamento, no impide que esta competencia sea concurrente con la competencia de las autoridades de un tercer Estado, en este caso, órganos jurisdiccionales argentinos.

 El Reglamento establece la competencia internacional tanto para la Jurisdicción voluntaria como contenciosa, caso Oberle (C-20/17) STJUE de 21-6-2018, apartado 44 y caso WB C-658/17 STJUE de 23 de mayo de 2019, apartado 56. Los criterios de competencia del artículo 10 son subsidiarios puesto que la competencia general del art. 4 no puede ser ejercida, en este caso, porque el causante tiene su residencia habitual al tiempo del fallecimiento en un tercer Estado (Argentina). Los criterios del art.10 no son criterios subsidiarios respecto a la competencia de un tercer Estado[3]; por tanto, puede concurrir la competencia de un Estado miembro con la competencia del tercer Estado del último domicilio y/o residencia habitual del causante, como sucede en nuestro caso; varios Estados de Latinoamérica son competentes para conocer del conjunto de la sucesión de causantes que fallecen teniendo en ellos su último domicilio y/o residencia habitual; criterio competencial vinculado a la persona del causante (Estado de su último domicilio y/o residencia habitual); criterio coherente con el principio personalidad de la sucesión y de facto, es el criterio de la competencia general del Reglamento, artículo 4 (residencia habitual).

 Seguimos las explicaciones de LLOVERAS, ORLANDI y FARAONI [4] sobre la naturaleza y eficacia jurídica de la declaratoria de Herederos en Argentina la cual puede ser definida como el instrumento público por el cual el magistrado competente reconoce en determinadas personas físicas, en virtud de las probanzas rendidas, la calidad de herederos y sucesores de otra persona fallecida o declarada presuntamente fallecida. Esta declaración de herederos o de individualización de herederos es un instrumento jurisdiccional por el que provisoriamente se comprueba y se reconoce el carácter de sucesor a las personas pertinentes y se les otorga la investidura hereditaria —con diferentes alcances—, y sin perjuicio de los derechos de terceros.

Los interesados legitimados (descendientes, ascendientes, cónyuge, parientes colaterales dentro del cuarto grado inclusive) deberán presentar el pertinente escrito judicial ante el juez competente solicitando la declaratoria de herederos del causante y manifestando si el derecho que se pretende es exclusivo, o si concurren otros herederos, en ese caso, procediendo a su denuncia. Asimismo, deberán justificar el título hereditario invocado y el fallecimiento del causante, acompañando la documentación que acredite esos extremos (partidas registrales). Iniciado el trámite, en general, hay que cumplir con lo dispuesto en las respectivas regulaciones provinciales y comunicar al Registro de Juicios Universales, en el cual deberán inscribirse todos los procesos de ese tipo que se tramiten en su territorio, a los efectos de la certificación sobre la existencia de cualquier otro juicio similar con relación al mismo causante. El art. 2340 CCyC establece que, una vez justificado el fallecimiento, se debe notificar a los herederos denunciados en el expediente y disponer la citación de los herederos, acreedores y de todos los que se consideren con derecho a los bienes dejados por el causante, por medio de edicto publicado por un día en el diario de publicaciones oficiales, para que lo acrediten dentro de los treinta días. La publicación de edictos se reduce a un día, y solamente en el diario de publicaciones oficiales, no mencionando la necesidad de realizarla en periódicos privados, como sí lo efectúan algunas legislaciones procesales locales. Vencido el plazo de 30 días, el juez debe dictar la declaratoria de herederos a favor de quienes hubieren acreditado el vínculo.

El juez actúa conforme a la documentación aportada al expediente (partidas de defunción, de matrimonio, de nacimiento, etc.), y a las diligencias y demás controles cumplidos (publicación de edictos, no presentación de otros interesados, conformidad prestada por el agente fiscal), de los que resulta evidente que son esos, en principio, los únicos causahabientes.

La resolución no adquiere eficacia de cosa juzgada, pues no se trata de una sentencia que ponga fin a una controversia entre partes, razón por la cual no descarta la posibilidad de que, con posterioridad a su dictado, se incluyan nuevos herederos o se excluyan los que ella menciona.

Las Autoridades españolas- notarios- pueden, por tanto, reconocer/dotar de eficacia en base a los artículos 59 y 60 de Ley 29/2015 LCJIMC y especialmente, en el caso que nos ocupa, en base a la disposición adicional tercera de la Ley 15/2015 LJV, a este documento/expediente de jurisdicción voluntaria sustanciado por autoridad pública de un tercer Estado en el que el causante tenía su residencia habitual al tiempo de su fallecimiento. En este supuesto concreto, contamos con un título equivalente en los términos exigidos por la legislación española. Pueden sustanciar la sucesión( partición) en base al mismo, acompañando certificado de últimas voluntades español, también, pues existen bienes inmuebles en España y confiere seguridad. El certificado de últimas voluntades argentino se acompañara o aparecerá relacionado o testimoniado en la declaración del órgano jurisdiccional Argentino, ley argentina que es la lex successionis. 

 2ª.- Reenvío a la ley española respecto al inmueble sito en España. 

El reenvío no se regula en el Reglamento como instrumento de corrección de la localización de la situación privada internacional, sino como medio de garantizar la coherencia internacional (considerando 57) o armonía internacional de soluciones en sentido conflictual, cuyo objetivo es procurar que la Ley aplicable a la sucesión sea la misma, con independencia de la autoridad que sustancie la sucesión o el tribunal que conozca el litigio; es el reenvío-coordinación al que se refiere la Resolución del Parlamento Europeo que contiene recomendaciones a la Comisión sobre Sucesiones y testamentos (2005/2148(INI)) de 16 de noviembre de 2006.

 Como hemos señalado en otros trabajos, sobre la aplicación del reenvío gravitan diversas cuestiones; podemos plantearnos si el reenvío como herramienta jurídica al servicio de la armonía internacional de soluciones, debe operar cuando su aplicación suponga sacrificar otros fines u objetivos; cabe preguntarse, en la línea indicada, si el reenvío regulado en el artículo 34 del Reglamento debe admitirse en el supuesto de que fraccione la unidad legal sucesoria y desvirtúe el principio de personalidad de la sucesión e igualmente cabe cuestionarse cómo compatibilizar la aplicación del reenvío con los principios y objetivos que el legislador europeo desea preservar o alcanzar al regular los artículos 24.1, 25.1 y 2 y 26 del Reglamento, relativos a la admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis causa.

Europa se decanta por el sometimiento de la sucesión a una única Ley. El sistema unitario garantiza de manera eficaz los derechos de los herederos y legatarios y de las personas próximas al causante porque una única ley regula las parcelas del amplio escenario de la sucesión que les afectan; proporciona seguridad al tráfico jurídico, una sola ley regula las cuestiones concernientes al contenido sustantivo de la sucesión y por tanto, facilita a los acreedores el conocimiento de la ley aplicable a la sucesión de su deudor y además, es respetuoso con la voluntad del testador, facilitando la planificación sucesoria. No obstante existen fisuras al principio de unidad sucesoria que obedecen a causas distintas, por citar algunas de ellas, el artículo 29 del Reglamento prevé que la ley aplicable al nombramiento y facultades de los administradores de una herencia en determinadas situaciones pueda diferir de la ley aplicable a la sucesión; el artículo 30 del Reglamento regula la ley aplicable a la sucesión de determinados bienes sujetándolos a ley del Estado donde se ubican que puede ser distinta de la Lex successionis; la Ley rectora de la admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis causa y de los efectos vinculantes de un pacto sucesorio, ley sucesoria hipotética o anticipada, artículos 24 a 26, puede ser distinta de la Ley sucesoria general (lex Successionis); también la ley aplicable a la validez formal de las disposiciones mortis causa puede diferir de la ley aplicable al fondo de la sucesión (Lex Successionis).

 En España existen tres pilares sobre los que se asienta el Derecho internacional privado en materia de sucesiones que el Reglamento comparte: “unidad/universalidad” de la sucesión, “personalidad sucesoria” y “respeto a la autonomía de la voluntad”; principio de unidad, una sola ley regula el fondo de la sucesión y esta ley, la lex successionis, tiene que estar conectada/vinculada con la persona del causante (ley del Estado de la “nacionalidad”, “último domicilio” o “última residencia habitual”). El Reglamento, artículos 21.1 y 2 y 22.1, aboga por puntos de conexión vinculados a la persona del causante; la localización de los bienes de la herencia es un criterio insuficiente; el artículo 30 del Reglamento tiene que interpretarse de forma estricta, “esta excepción a la ley aplicable a la sucesión ha de interpretarse en sentido estricto” indica el considerando (54); la personalidad sucesoria condiciona la aplicación de las normas de conflicto extranjeras y por tanto, la aplicación del reenvío; la STS de 15 de noviembre de 1996[5], no considera que la ubicación del inmueble en territorio español conecte suficientemente la situación con nuestro Ordenamiento para aceptar el reenvío y remarca que el causante no ha conservado con España ni la residencia ni el domicilio, también se pronuncia en este sentido la SAP de Alicante de 10 de marzo de 2003[6]; el tercer pilar es la importancia de la voluntad del causante, SAP de Badajoz de 11 de julio de 1995 y STS de 21 de mayo de 1999, número de Resolución 436/1999; también en Europa, considerando 37[7] y artículo 22 del Reglamento. Incide en la unidad sucesoria la Sentencia del TJUE de 12 de octubre de 2017, caso Kubicka C-218/2016, apartados 43 y 55.

Como paso previo, en todo caso y con independencia del criterio que mantengamos con respecto a la aplicación del art.34 del Reglamento, debemos indagar como se interpreta la norma argentina, concretamente el artículo 2644 antes transcrito- “Artículo 2644.- Derecho aplicable. La sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles situados en el país, se aplica el derecho argentino”- para determinar si realmente contiene un reenvío al derecho de situación (en este caso, español) en materia de inmuebles. La doctrina mayoritaria argentina en materia de competencia internacional sucesoria entiende que el art. 2643 del CCyC que dispone que “son competentes para entender la sucesión por causa de muerte, los jueces del último domicilio del causante o los del lugar de situación de los bienes inmuebles en el país respecto de éstos”, debe interpretarse conforme a su texto y la norma no contiene un foro de exclusividad, tiene una disyuntiva “o”, es decir, los jueces argentinos ostentarán competencia si el último domicilio del causante estuvo en Argentina pero si el último domicilio del causante está en el extranjero solamente podrán conocer de la sucesión respecto de los bienes inmuebles sitos en Argentina. Conectan esta norma relativa a la competencia internacional con la que es objeto de estudio para llegar la conclusión de que en realidad los jueces argentinos aplican derecho argentino a la sucesión; el artículo 2644 CCyC facilita la labor del juez argentino, coincide forum y ius, según el propio texto de la norma; así, tendríamos:

Si el último domicilio del causante estuvo en Argentina, los jueces argentinos son competentes para conocer del conjunto de la sucesión y aplican derecho argentino.

 Si el último domicilio del causante estuvo en el extranjero, los tribunales argentinos son competentes para entender solamente de los bienes inmuebles sitos en Argentina y a la sucesión de éstos aplican derecho argentino (lex rei sitae). Leandro BALTAR[8] plantea el siguiente interrogante, ¿qué sucede con los bienes inmuebles situados en el extranjero? Y se contesta: “A ellos si se les aplica el derecho del último domicilio del causante”.

De igual opinión M. D. IÑIGUEZ[9] que indica “El CCyC se enrola en el principio de unidad y universalidad de la sucesión, ya que se regula por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento. Sin embargo, adopta una excepción por cuanto aplica a los inmuebles situados en el país la ley de su situación, mientras que la sucesión de los demás bienes se rige por la ley del último domicilio del causante al tiempo del fallecimiento”; añade “el art. 2644 CCyC dispone que la sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles situados en el país, se aplica el derecho argentino”.  

Por tanto, según interpretación de la norma argentina no hay reenvío. Si hubiese sido otra la interpretación por parte de la doctrina y se entendiese que la norma establece un reenvío parcial a favor del derecho del Estado de situación de los inmuebles, de admitirse éste aunque se fraccione la unidad de la sucesión, dado el principio de personalidad que rige la sucesión en el Ordenamiento jurídico español resulta difícil digerir que estando un bien sito en Madrid, se aplique al ciudadano de nacionalidad española y vecindad civil gallega que fallece con residencia habitual en Argentina, el código civil para regular la sucesión del inmueble sito en Madrid y más aún imaginar que de formar parte de la sucesión dos bienes inmuebles sitos en España, uno en Madrid y otro en Barcelona, se aplicase el Código civil para el situado en Madrid y el Código civil de Cataluña para el ubicado en Barcelona. En todo caso, de la interpretación de las normas argentinas lo que parece deducirse es que la norma facilita la labor de los jueces en la aplicación del derecho o como señala Baltar en la obra citada, “está destinada a dar una mayor practicidad para los jueces locales”.

3ª.- Derechos sucesorios del cónyuge supérstite y si cabe en el marco del Reglamento una posible adaptación material.

 El reglamento es claro, art.23 1 letra b), la lex successionis regulará “los derechos sucesorios del cónyuge o de la pareja supérstite”. La norma argentina (derecho material o sustantivo) diferencia, cuando los cónyuges estuvieran casados bajo el régimen de comunidad de ganancias (art. 463 CCyC y ss.) según que los bienes sean propios o gananciales. En la sucesión de los descendientes, el cónyuge hereda como un hijo más sobre los bienes propios del causante, pero no participa en los bienes gananciales del causante (art. 2433 CCyC). La norma se refiere al régimen económico matrimonial de comunidad de ganancias argentino y el matrimonio de nuestro supuesto al ser ambos de nacionalidad española y de la misma vecindad (art.9.2 CC) y en defecto de pacto en capitulaciones, está sujeto al régimen de gananciales del código civil español, por lo que en principio se produciría más atribución al cónyuge supérstite (una parte igual a la de sus hijos sin distinguir el origen de los bienes). El problema de la relación de la Lex Successionis con el régimen matrimonial es planteado por PÉREZ MILLA[10], al analizar la interacción entre la lex successionis y el usufructo vidual aragonés, justifica la necesidad de una adaptación material con el objeto de evitar una acumulación o minoración de los derechos del cónyuge supérstite y analiza el art.16.2.I y III CC y pone varios ejemplos de interés práctico y estima que “si el Reglamento determina la lex successionis al cónyuge supérstite le corresponderían los derechos sucesorios determinados por tal ordenamiento jurídico, a los que se le sumarían aquellos derivados de su régimen matrimonial…”. Es cierto que esta solución puede dar lugar a situaciones donde se produzca una acumulación de derechos del cónyuge u otras donde no se generen derechos ni del régimen matrimonial ni del sucesorio”. El Reglamento Sucesorio, señala el citado autor, no ha considerado la necesidad de establecer mecanismos de adaptación.

 A nuestro juicio, la materia concerniente a los posibles derechos atribuidos al cónyuge supérstite pone de relieve la necesidad de aunar coordinándolos, los Reglamentos (UE) 2016/1103 y 650/2012, llamada a la coordinación que late en el considerando 12 del Reglamento (UE) 650/2012 y que también queda patente en el propio contenido del certificado sucesorio al tener que cumplimentarse el anexo III del formulario V del Reglamento de ejecución (UE) 1329/2014, relativo a la Información sobre el régimen económico matrimonial del causante sin que podamos obviar que existen derechos del cónyuge sobreviviente que son efecto del matrimonio y otros que derivan de la sucesión del cónyuge premuerto; empleando una calificación autónoma, la STJUE de 1 de marzo de 2018 caso C- 558/16 (Mahnkopf), concluye que está comprendido en el ámbito de aplicación del Reglamento de Sucesiones un precepto de Derecho nacional (alemán), que establece, para el caso de fallecimiento de uno de los cónyuges, el reparto a tanto alzado de las ganancias mediante un incremento de la parte alícuota de la herencia del cónyuge supérstite”. Sobre el derecho sucesorio legal del cónyuge supérstite, Anne Röthel[11] indica que el derecho de sucesorio legal de los cónyuges solo deviene de completa aplicación cuando tanto el estatuto sucesorio como el régimen económico matrimonial determinan la aplicación del derecho material alemán”. Siendo así, nos preguntamos ¿atribuirá una autoridad alemana el incremento del ¼ al cónyuge sobreviviente de causante que fallece intestado bajo ley sucesoria alemana rigiéndose su régimen económico por el de participación en ganancias convencional de derecho español? casi con toda seguridad y a pesar de la Sentencia del TJUE, no; y ¿qué derechos tendría el cónyuge sobreviviente de causante alemán que fallece intestado con residencia habitual/centro de vida en Aragón, siendo su régimen económico matrimonial el legal de participación en ganancias de derecho alemán?, a simple vista, siendo en principio inaplicable con una interpretación literal el art.16.2 párrafo tercero del CC, ninguno. PÉREZ MILLA[12] señala que solo cabría rescatar la aplicación del art.16.2 párrafo III CC con una muy forzada construcción teórica de muy difícil encaje en el sistema español entendiendo que el derecho estatal desviste al usufructo universal de su carácter matrimonial y lo acumula como derecho sucesorio al derecho aragonés.

La dificultad de esta materia pone de relieve la importancia de que los ciudadanos hagan uso de la autonomía de la voluntad conflictual que la reglamentación europea permite y de la autonomía de voluntad material que la ley sustantiva posibilite para lograr una adecuada planificación patrimonial familiar y sucesoria así como de la correcta exteriorización de la citada autonomía en documento autentico/público.

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela, diciembre 2019.


Notas:

[1] La versión inglesa “in which assets of the estate are located”, italiana, “gli organi giurisdizionali di uno Stato membro in cui si trovano beni ereditari sono comunque competenti” francesa, “les juridictions de l’État membre dans lequel sont situés des biens successoraux” entre otras, se refieren en el art.10 a la presencia de bienes, no de “los bienes”.

[2] El propósito del artículo 10 del Reglamento como señala el considerando 30 es garantizar que los tribunales de todos los Estados miembros puedan, por los mismos motivos, ejercer la competencia en materia sucesoria cuando el causante no resida habitualmente en ninguno de ellos en el momento de su fallecimiento y enumera de manera exhaustiva, por orden jerárquico, los motivos por los que se puede ejercer la competencia subsidiaria.

 [3] No sucede esto en el Derecho suizo, los artículos 87.1 y 88.2 de la Ley de Derecho Internacional privado, establecen el foro de origen, art. 87.1. “Las autoridades judiciales o administrativas del lugar del origen del difunto son competentes para regular la sucesión de un suizo con último domicilio en el extranjero, en la medida en que las autoridades extranjeras no se ocupen” y el foro del lugar de situación, art. 88. 1. “Si un extranjero, con último domicilio en el extranjero, deja bienes en Suiza, las autoridades judiciales o administrativas suizas del lugar de situación son competentes para regular la parte de la sucesión ubicada en Suiza, en la medida en que las autoridades extranjeras no se ocupen”.

 [4] . NORA B. LLOVERAS, OLGA E. ORLANDI y FABIÁN E. FARAONI. Comentario al artículo 2340. Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Marisa Herrera, Gustavo Caramelo y Sebastián Picasso, directores. Tomo VI, Libro Quinto y Libro Sexto, Artículos 2277 a 2671. Libro Quinto. Transmisión de derechos por causa de muerte – Título VII. Ministerio de Justicia y derechos humanos. Presidencia de la Nación. Ciudad autónoma de Buenos Aires 2015.

 [5] Número de recurso 3524/1992, número de resolución 887/1996- Roj: STS 6401/1996 – ECLI: ES:TS: 1996:6401.

 [6] Número de recurso 429/2002, nº de resolución 124/2003. Roj: SAP A 996/2003 – ECLI: ES:APA:2003:996.

 [7] El considerando 37 señala que “la norma debe garantizar que la sucesión se rija por una ley previsible, con la que guarde una estrecha vinculación. Por motivos de seguridad jurídica y para evitar la fragmentación de la sucesión, es necesario que esta ley rija la totalidad de la sucesión, es decir, todos los bienes y derechos, con independencia de su naturaleza y de si están ubicados en otro Estado miembro o en un tercer Estado, que formen parte de la herencia”. El Reglamento, acertadamente, apuesta por una concepción unitaria de la sucesión.

 [8] BALTAR, Leandro, “Las sucesiones internacionales a la luz del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”: ¿Un pequeño gran cambio?. Revisa electrónica del Instituto de Investigaciones “Ambrosio.L. Gioja”- Año IX, número 15, 2015. página 19.

 [9] IÑIGUEZ, Marcelo D. “Comentario al artículo 2644”. Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, Marisa Herrera, Gustavo Caramelo y Sebastián Picasso, directores. Tomo VI, Libro Quinto y Libro Sexto, Artículos 2277 a 2671. Libro Sexto. Título IV. Disposiciones de Derecho Internacional Privado. Ministerio de Justicia y derechos humanos. Presidencia de la Nación. Ciudad autónoma de Buenos Aires 2015.

 [10] PEREZ MILLA, José Javier “El Espacio del Derecho Interregional tras los Reglamentos de la unión europea sobre familia y sucesiones mortis causa”. Colección el Justicia de Aragón. Zaragoza, 2019. Páginas 94 a 103.

 [11] RÖTHEL, Anne “El Derecho de Sucesiones y la Legítima en el Derecho alemán” Editorial Bosch, Barcelona, 2008, páginas 76 y 77.

 [12] Obra citada, página 100.

 

ENLACES:

CUADRO DE DERECHO EUROPEO

CUADRO DE DERECHO FORAL

TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL

PINCELADAS INTERNACIONAL PRIVADO

DICTÁMENES INTERNACIONAL PRIVADO

SECCIÓN DERECHO EUROPEO

SECCIÓN DERECHO INTERNACIONAL

 

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Toay en La Pampa (Argentina). Por Andy Abir Alan

Informe Oficina Notarial Abril 2019. Documentos extranjeros en la Notaría.

INFORME OFICINA NOTARIAL ABRIL 2019

Redactado por Alfonso de la Fuente Sancho,

Notario de San Cristóbal de la Laguna (Tenerife)

Índice:

DISPOSICIONES DESTACADAS

SECCIÓN II

RESOLUCIONES

PRÁCTICA NOTARIAL:     DOCUMENTOS EXTRANJEROS EN LA NOTARIA

1).- REQUISITOS GENERALES DE FORMA

2).- PARTICULARIDADES DE FORMA EN LOS CERTIFICADOS DEL ESTADO CIVIL.

3).- PARTICULARIDADES DE FORMA DE LOS CERTIFICADOS SUCESORIOS EUROPEOS

4).- REQUISITOS SUSTANTIVOS O DE FONDO. PRINCIPIO DE EQUIVALENCIA

5).-  ALGUNOS CASOS CONCRETOS DE DOCUMENTOS EXTRANJEROS

       5.1 PODERES

       5.2 CERTIFICADOS DE NACIMIENTO, DEFUNCIÓN, MATRIMONIO, …

       5.3 COPIAS Y TESTIMONIOS DE OTROS DOCUMENTOS

       5.4 TESTAMENTOS

ENLACES

 

DISPOSICIONES DESTACADAS:

Ley contratos de crédito inmobiliarioEsta esperada Ley transcribe parcialmente y con retraso la Directiva 2014/17/UE, aumentando la protección de las personas físicas prestatarias, garantes o titulares de garantías en préstamos o créditos garantizados mediante hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial, o cuya finalidad sea la adquisición de estos inmuebles. Impone a los notarios obligaciones complementarias de asesoramiento y de levantar un acta previa. Envío por notarios y registradores al prestatario de copia simple y nota simple literal. Fija por ley los intereses de demora y el vencimiento anticipado. 16 disposiciones finales modifican sendas leyes, entre ellas la Ley Hipotecaria.

Vivienda y alquiler. El RDLey 7/2019 afecta profundamente a la Ley de Arrendamientos Urbanos, aumentando la duración obligatoria y en sus relaciones con el Registro de la propiedad, entre otros contenidos. Modifica también la Ley de Propiedad Horizontal -fondo de reserva, alquileres vacacionales…-; la LITPyAJD concediendo exención al arrendamiento de viviendas para uso estable y permanente; la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la ejecución de desahucios; y la Ley de Haciendas Locales en materia de plusvalía municipal.

Criterios financieros y contables para sociedades de capital en Resolución ICACEsta resolución del ICAC recoge los criterios básicos para contabilizar una serie de operaciones societarias de contenido económico. 

Control de la jornada de trabajo. Este RDLey modifica el Estatuto de los Trabajadores para imponer a las empresas la obligación de registrar la entrada y salida de la jornada laboral. Otras medidas son el incremento de la asignación por hijo y por incapacidad permanente, incentivos por la contratación de desempleados de larga duración y mejoras en el subsidio para mayores de 52 años.

Permiso de paternidad. Trabajo de igual valor. Este RDLey modifica 7 leyes, incluido el Estatuto de los Trabajadores: se equiparan en duración los permisos de paternidad y maternidad; las empresas a partir de 50 trabajadores tendrán planes de igualdad; se introduce el concepto de «trabajo de igual valor»; nueva prestación para ejercicio corresponsable del cuidado del lactante; medidas para cuidadores no profesionales de las personas en situación de dependencia.

SECCIÓN II:

Jubilaciones:

Se jubila al notario de Barcelona don Enrique Hernández Gajate.

Se jubila a don Francisco José Salvador y Campderá, registrador mercantil central III.

Se dispone la jubilación voluntaria del notario de Jávea/Xábia, don Adolfo Carlos del Río Herrera.

Ir al INFORME COMPLETO de LAS SECCIONES I Y II

RESOLUCIONES 

Un resumen de lo más destacado se puede consultar en el  MINI INFORME DEL MES CON LOS 10 PLUS.

En  MARZO se han publicado CINCUENTA Y TRES RESOLUCIONES Se ofrecen en  ARCHIVO APARTE.

SENTENCIAS

No se han publicado.

RESOLUCIONES

RESOLUCIONES PROPIEDAD

⇒⇒⇒ DIVORCIO y REVOCACIÓN DE DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS: REQUIERE SENTENCIA JUDICIAL. El divorcio no es causa de revocación “ex lege” del testamento: para abrir la sucesión intestada se requiere sentencia judicial firme que declare la ineficacia de la disposición testamentaria.

*** SEGREGACIONES ANTIGUAS. LICENCIA, DECLARACIÓN DE INNECESARIEDAD O DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA. Para inscribir una escritura de segregación se precisa la oportuna licencia o declaración de innecesariedad. Cuando se trate de parcelaciones de antigüedad acreditada fehacientemente que se presenten ahora a inscripción, cabe la posibilidad de lograr la inscripción mediante una declaración de la Administración competente acerca de la efectiva prescripción de la acción administrativa para restablecer la legalidad urbanística infringida.

*** SUCESIÓN INTESTADA A FAVOR DEL ESTADO. CALIFICACIÓN REGISTRAL. FALTA DE ACREDITACIÓN DE INEXISTENCIA DE PERSONAS CON DERECHO A HEREDAR. El documento administrativo por el que se declara al Estado sucesor abintestato se ha de calificar en cuanto a los trámites esenciales del procedimiento entre los que se encuentra la acreditación o no de los presupuestos legales para la apertura de la sucesión intestada en favor del Estado. Las defunciones que hayan de justificarse lo han de ser mediante certificación del Registro Civil o, en su defecto, deberá instarse la inscripción omitida previa o simultáneamente a la admisión de pruebas extrarregistrales.  

 *** INTERPRETACIÓN DE TESTAMENTO. ENTREGA DE LEGADO.  Corresponde interpretar los testamentos (i) a los herederos o al albacea, contador partidor o cualquier figura designada por el testador para ello; (ii) en caso de colisión entre los herederos, y a falta de albacea, contador partidor o cualquier figura designada por el testador, corresponderá a los Tribunales de instancia.

*** HERENCIA. DESHEREDACIÓN. IDENTIFICACIÓN DE LOS HIJOS DE LOS NIETOS DESHEREDADOS QUE TAMBIÉN LO FUERON. Es siempre necesario determinar quienes son los sujetos interesados en una herencia, siendo, por tanto, precisa la identificación de los hijos mayores de edad de los nietos desheredados.

 *** PARTICIÓN HEREDITARIA. NECESIDAD DE CONCURRENCIA DEL LEGITIMARIO  Cuando la legítima es «pars hereditatis», «pars bonorum» o «pars valoris bonorum», el legitimario debe intervenir en la partición (y puede interponer el juicio de testamentaría), aunque no sea heredero o legatario de parte alícuota, salvo el caso de partición del propio testador o por contador-partidor (RDGRN 2 de agosto de 2016)

  *** HERENCIA DE BRITÁNICO SIN EJECUTOR TESTAMENTARIO. DETERMINACIÓN DE LA LEY SUCESORIA. PROFESSIO IURIS: No es necesario nombrar ejecutor testamentario. El testamento (ante notario español)  es el título de la sucesión  y el «Grant of probate» se refiere  a la administración de la herencia dirigida a su liquidación.

*** REPRESENTACIÓN GRÁFICA DE FINCA CON SERVIDUMBRE. PLAZO PARA RECURRIR. RECURSO CONTRA DESESTIMACIÓN DE ALEGACIONES  En la inscripción de la representación gráfica de un predio sirviente no tiene que constar  representada la servidumbre existente sobre el mismo al ser un gravamen de la finca, cuya  superficie  estará comprendida en la representación gráfica del dicho predio sirviente. Las alegaciones del expediente, al no ser título inscribible, no son susceptibles de calificación negativa.

*** ENTREGA DE LEGADO SI SE DESCONOCE EL PARADERO DEL LEGATARIO. El artículo 1026 del Código Civil (CC) únicamente tiene aplicación cuando la herencia es aceptada a beneficio de inventario, no cuando lo es pura y simplemente. Por tanto, cabe que en una herencia sin legitimarios el único heredero se adjudique el caudal relicto, no conociéndose el paradero del legatario de cosa concreta.

*** INTERPRETACIÓN DE TESTAMENTO. ENTREGA DE LEGADO. Corresponde interpretar los testamentos (i) a los  herederos o al albacea, contador partidor o cualquier figura designada por el testador para ello y en última instancia a los Tribunales de Justicia.

*** VENTA POR UCRANIANO DE FINCA INSCRITA COMO PRIVATIVA POR CONFESIÓN DE PRIVATIVIDAD. Está inscrita la compraventa de una vivienda y garaje a favor de un ciudadano ucraniano, “con carácter privativo, por confesión de su consorte”, ya que su esposa había comparecido al acto en el que aquel manifestó -y ratificó su esposa-, que “compraba con cargo a su peculio particular”. A la vista de ello, puede, el esposo-comprador, vender ambos inmuebles, por sí solo, sin el concurso de aquella (de la que está ahora divorciado, y que vive, al tiempo de la venta).

*** HERENCIA. ENTREGA DE LEGADO. PREVIA LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES. Para que el legatario pueda tomar por sí mismo la cosa legada por ser poseedor de la misma, se precisa que la posesión exista ya al tiempo de la apertura de la sucesión. Esta posesión puede probarse por medio de acta de notoriedad

EXPEDIENTE NOTARIAL DE DOMINIO PARA RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA DE FINCA. EDICTO Y  NOTIFICACIÓN AL AYUNTAMIENTO En los expedientes notariales de dominio para rectificación descriptiva de finca la publicación de un Edicto en el Ayuntamiento no suple la necesidad de notificación directa al Ayuntamiento establecida en el artículo 203 por remisión del 201 LH.

RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE CESIÓN ONEROSA SUJETO A CONDICIÓN SUSPENSIVA. CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES  Para cancelar asientos posteriores a la inscripción de una venta sujeta a condición suspensiva, que por su incumplimiento ahora se resuelve, exige, bien que se hubiera anotado con anterioridad la demanda de su ejecución en el Registro, bien la intervención de los titulares de los indicados asientos en el procedimiento de resolución para evitar su indefensión

EXPEDIENTE NOTARIAL DE INMATRICULACIÓN DE DOS CUOTAS INDIVISAS DE UNA FINCA. OPOSICIÓN DEL TITULAR DE LA CUOTA RESTANTE Salvo que la ley expresamente lo prevea, la oposición en el expediente de alguno de los interesados no hará contencioso el expediente notarial o registral de jurisdicción voluntaria, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto, tal y como se destaca en el Preámbulo de la Ley 15/2015 o su artículo 17.3.

SEGREGACIÓN. REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTES La notificación a los colindantes es un trámite esencial en los procedimientos de acreditación de un exceso de cabida para evitar que se haga a costa, o en perjuicio, de los fundos limítrofes.

EXPEDIENTE NOTARIAL DE INMATRICULACIÓN ART. 203 LH SIN DESCRIPCIÓN INICIAL. NEGATIVA A EXPEDIR CERTIFICACIÓN. Iniciado un expediente inmatriculador del artículo 203 LH de una finca, cuya descripción concreta no consta ni en el acta inicial del expediente, ni en los documentos que se acompañan y, tras la negativa registral a expedir certificación y solicitar el registrador al notario el cierre del expediente iniciado, la DG establece que es posible continuar la tramitación del mismo, llevando a cabo el notario las actuaciones y pruebas que estime pertinentes, las cuales, finalmente, pudieran dar lugar a la conversión de la anotación preventiva practicada en inscripción definitiva, una vez que se hubieran logrado disipar las dudas o bien, por el contrario, producir la suspensión definitiva de la inmatriculación solicitada.

OBRA NUEVA EN CONSTRUCCIÓN. IDENTIDAD DE LA FINCA REGISTRAL CON LA DE LA LICENCIA. EJERCICIO DE FACULTADES RESERVADAS EN LOS ESTATUTOS. No toda diferencia descriptiva entre la finca registral y la de la licencia municipal impide la inscripción, salvo que por su entidad  permita dudar que se trata de la misma finca. El ejercicio unilateral de derechos reservados en los estatutos de la propiedad horizontal exige que estén suficientemente determinados.

COMPRA POR CASADOS EN RÉGIMEN LEGAL SUPLETORIO FRANCÉS «POR MITAD Y EN PROINDIVISO, DE CONFORMIDAD CON SU RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL». El artículo 92 del Reglamento Hipotecario permite que la inscripción se practique a favor del cónyuge comprador de la cuota respectiva, con sujeción a su régimen matrimonial de comunidad.

INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. DENEGACIÓN POR UNA POSIBLE INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO: FUTUROS VIALES.

La mera afectación de una finca para ser destinada a viales, no implica que tengan carácter demanial antes de producirse el acto formal de cesión y aceptación por la Administración cesionaria.

RESOLUCIONES MERCANTIL

*** PODER CONFERIDO POR ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS EN FAVOR DE UNO DE ELLOS PARA ACTUAR CON OTRA PERSONA: SU POSIBILIDAD. Es posible que dos administradores mancomunados den poder a uno de ellos para actuar de forma conjunta con otro apoderado distinto del administrador mancomunado no apoderado.

*** DENOMINACIÓN SOCIAL. ACTIVIDAD NO INCLUIDA EN EL OBJETO SOCIAL. CAMBIO OBLIGATORIO DE DENOMINACIÓNNo es posible la utilización del sustantivo inglés “car” en la denominación de una sociedad que no tiene por objeto actividades relacionadas con vehículos.

** LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD. ADJUDICACIONES IN NATURA. CONSENTIMIENTO UNÁNIME DE LOS SOCIOS. Para que los socios de una sociedad de capital puedan recibir su cuota de liquidación en bienes es necesario el consentimiento unánime de todos ellos, no siendo suficiente un previo acuerdo genérico de reparto en dicha forma.

*** FUSIÓN INVERSA EN LA QUE LA SOCIEDAD ABSORBENTE SE ENCUENTRA ÍNTEGRAMENTE PARTICIPADA POR LA SOCIEDAD ABSORBIDA: NECESIDAD DE ACUERDO EN LA JUNTA DE LA ABSORBIDA. EN LIQUIDACIÓN  En una fusión inversa no es posible prescindir del acuerdo de la junta general de la sociedad absorbida. El aumento de capital con cargo a reservas que se haga dentro del proceso de fusión no está sujeto a las reglas ordinarias.

AUMENTO DE CAPITAL CON CARGO A BENEFICIOS. A un aumento de capital con cargo a beneficios se le aplica en todo las normas del aumento con cargo a reservas.

Ir al INFORME COMPLETO de RESOLUCIONES. 

 

PRACTICA NOTARIAL

DOCUMENTOS EXTRANJEROS EN LA NOTARIA

1).- REQUISITOS GENERALES DE FORMA.

  A) LEGALIZACIÓN.

Para acreditar su autenticidad los documentos tienen que estar legalizados, es decir tienen que tener algún documento o prueba adicional de que son auténticos y que están firmados por la autoridad o funcionario que los expide.

Esta legalización, en la mayor parte de los casos, es con Apostilla (países firmantes del Convenio de La Haya de 5 de Octubre de 1961) pero puede ser también, para países ajenos a dicho convenio, Legalización por la vía diplomática; en este último caso hay una cadena de diligencias de legalización que empieza por el funcionario superior de la autoridad emisora del documento hasta llegar al Ministerio de Asuntos Exteriores de su país; el último en legalizar el documento es el Ministerio de Asuntos Exteriores español.

Como alternativa a esta cadena de legalizaciones se suele admitir en la práctica la legalización directa por el Consulado español en el país en el que se emite dicho documento.

No obstante, los documentos expedidos por los servicios consulares de un país extranjero en España, pueden también ser legalizados directamente por el Ministerio de Asuntos Exteriores español.

    B) TRADUCCIÓN.

Para su comprensión necesitan de Traducción al idioma español (o al oficial de la Comunidad autónoma donde vaya a surtir efectos), siempre que el Notario no conozca el idioma en el que estén extendidos. La traducción debe de serlo por intérprete jurado en España conforme se exige también por los juzgados. Ver su concepto y listado actualizado.

El concepto de traducción oficial viene recogido en la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de la Acción y del Servicio Exterior del Estado, disposición adicional 16ª, pendiente de desarrollo reglamentario.

En caso de traductor extranjero la traducción tiene que venir con su apostilla o legalización, pues el intérprete aunque no es funcionario sí tiene un título oficial y su traducción y firma es susceptible por tanto de legalización por Apostilla.

2).- PARTICULARIDADES DE FORMA EN LOS CERTIFICADOS DEL ESTADO CIVIL.

1.- CERTIFICADOS PLURILINGÜES extendidos conforme al Convenio nº 16 de Viena de 8 de septiembre de 1976 . No necesitan apostilla ni traducción, pues vienen en formato plurilingüe.

Países firmantes (Alemania, Austria, Bélgica, España, Francia, Grecia, Italia, Luxemburgo, Países Bajos, Portugal, Suiza, Turquía, Eslovenia, Croacia, Macedonia, Bosnia-Herzegovina, Serbia, Polonia, Montenegro, Moldavia, y Lituania)

2.- CERTIFICADOS DE ESTADO CIVIL emitidos conforme al Convenio nº 17 de Atenas de 15 de Septiembre de 1977. No necesitan apostilla, pero sí traducción conforme a las reglas generales.

Países firmantes: Austria, España, Francia, Grecia, Italia, Luxemburgo, Países Bajos, Polonia, Portugal, y Turquía.

3.- CERTIFICADOS CONSULARES de los países firmantes del CONVENIO DE LONDRES de 7 de Junio de 1968. No necesitan apostilla, pero sí traducción conforme a las reglas generales. Ver Resolución DGRN de 4 de Julio de 2005.

Países firmantes: Alemania, Austria, Chipre, España, Francia, Grecia, Italia, Irlanda, Liechtenstein, Luxemburgo, Noruega, Países Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Checa, Suecia, Suiza y Turquía.

Ver la posición restrictiva de la DGRN sobre el concepto estado civil en la Resolución de 8 de Marzo de 2011.

4.- CERTIFICADOS PROVENIENTES DE LOS ANTIGUOS PAISES de la URSS según Canje de notas entre España y la URSS de 24 de Febrero de 1984.

Están exentas de legalización pero deben ir acompañados de traducción oficial.

Para que se admitan basta que lleven incorporada la fecha de expedición, sello y firma del Oficial competente del Registro Civil. Se aplica a Rusia, Bielorrusia, Moldavia, Ucrania, Armenia, Azerbaiyán, Kazajstán, Uzbekistán, Turkmenistán, Tayikistán, Kirguistán. 

No se aplica a Estonia, Letonia y Lituania (que necesitarán la Apostilla de La Haya) ni a Georgia (que necesitará la legalización por vía diplomática).

Para el detalle de los países firmantes de cada Convenio se puede consultar la Circular de la DGRN de 5 de Enero de 2005 y el Ministerio de Asuntos Exteriores que ofrece una relación actualizada de paises, la última a fecha Marzo de 2017.

5.- CERTIFICADOS DEL ESTADO CIVIL EMITIDOS POR PAISES DE LA UNIÓN EUROPEA: A partir de 16 de Febrero de 2019 no es necesario cumplir tales requisitos formales para ese tipo de documentos concreto, provenientes de países de la UE, pues ha entrado en vigor el Reglamento (UE) 2016/1191

Por ello no necesitan en ningún caso de legalización y tampoco traducción pues están emitidos en formularios estandarizados con casillas con Anexos multilingües; sin embargo la autoridad de destino podrá exigir la traducción, aunque ello no será lo normal. 

3).- PARTICULARIDADES DE FORMA DE LOS CERTIFICADOS SUCESORIOS EUROPEOS (EMITIDOS POR AUTORIDADES EXTRANJERAS).

No necesitan legalización y normalmente tampoco traducción, aunque la autoridad del país de destino la puede pedir por aplicación de lo dispuesto en el  los artículos 47 y 74 del REGLAMENTO  650/2012 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 4 de julio de 2012 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo

4).- REQUISITOS SUSTANTIVOS O DE FONDO. PRINCIPIO DE EQUIVALENCIA.

Los documentos públicos otorgados en el extranjero para que sean considerados como tales en España, cuando la ley española exija para el acto o negocio un documento público, tienen que ser equivalentes a los documentos públicos españoles  pues corresponde al legislador nacional fijar las condiciones del propio sistema de seguridad jurídica preventiva.

Este principio de equivalencia documental (en el ámbito notarial) se concreta en la práctica en las siguientes exigencias al documento extranjero:

1).- Equivalencia formal o aparente, es decir haber sido autorizado por persona que ejerza una función pública y haya sido nombrado por el Estado.

2).- Equivalencia sustantiva o de funciones, es decir que la función pública encomendada por el Estado al autorizante del documento tenga por objeto conferir autenticidad a los actos y negocios jurídicos, como ocurre con la función de fe pública extrajudicial atribuida al notario español.

3.- Equivalencia de efectos, es decir que su país de origen atribuya al documento los mismos o similares efectos que le vaya a atribuir la legislación española.

5).-  ALGUNOS CASOS CONCRETOS DE DOCUMENTOS EXTRANJEROS

      5.1 PODERES.

En este tipo de documentos la aplicación del principio de equivalencia ha de ser más laxo pues no son documentos directamente inscribibles y debe de facilitarse su circulación internacional. De acuerdo con la legislación española (artículos 56 y 60 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional) tienen que cumplir estos tres requisitos para considerarse equivalentes:

  1. ) Que sean autorizados por funcionario nombrado por el Estado en el que se emitan.
  2. ) Que tenga atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública al documento.
  3. ) Que, para surtir efectos en España, el autorizante dé fe, es decir garantice la identificación del otorgante y su capacidad para el acto o negocio que contenga.

La acreditación de este último requisito está bastante facilitada por la DGRN pues la dación de fe sobre los puntos anteriores no tiene por qué resultar explicitada en el documento sino que basta con que  la autoridad extranjera autorizante cumpla conforme a su normativa unas funciones equivalentes a las de la autoridad española entendiendo que la legitimación de la firma implica no sólo la identificación del otorgante sino también un juicio de capacidad.

Así por ejemplo ha admitido los poderes-diligencia otorgados ante notario de tipo latino como el notario alemán, es decir aquellos en los que el notario legitima la firma con una diligencia, en la Resolución de 21 de Abril de 2003, o poderes otorgados ante notarios del tipo anglosajón, como el notario sueco  en la Resolución de 18 de Diciembre de 2018 o ante un notario británico, Resolución de 17 de Abril de 2017.

ACTUACIÓN NOTARIAL:  JUICIO DE EQUIVALENCIA.

El notario tiene que emitir un juicio de equivalencia del poder extranjero, pero este juicio de equivalencia no tiene que ser explícito sino que está implícito en el juicio de suficiencia del poder que necesariamente presupone el de equivalencia del poder, pues si el notario lo considera suficiente es que previamente lo ha juzgado equivalente previamente a los poderes otorgados ante notario español (Resolución de 17 de Abril de 2017).

CONCLUSIÓN PRACTICA.- Los poderes otorgados en el extranjero autorizados por notario, aunque sea del tipo anglosajón, como regla general deben de admitirse pues hay que ser flexible en el principio de aplicación del principio de equivalencia y en la circulación internacional de este tipo de documentos, ya que además de no hacerlo se generarían muchos problemas prácticos en las transacciones inmobiliarias.

      5.2 CERTIFICADOS DE NACIMIENTO, DEFUNCIÓN, MATRIMONIO, …

Dichos documentos se utilizan habitualmente para Herencias o Declaratorios de Herederos de ciudadanos extranjeros, pero también de españoles nacidos en el extranjero.

Conforme a lo expuesto serán admisibles siempre en cuanto al fondo, pues estarán emitidos por autoridades facultadas para certificar, y en cuanto a la forma habrá que tener especial cuidado pues la mayoría será de países de la Unión Europea y o bien estarán emitidos en formato multilingüe o bien con el formato del Reglamento Europeo 650/2012 por lo que no necesitarán normalmente ni legalización ni traducción.

      5.3 COPIAS  DE OTROS DOCUMENTOS DIVERSOS

En cuanto a la forma, habrá que seguir las reglas generales. En cuanto al fondo, serán válidos y admisibles si están emitidos por notario latino o anglosajón (todo tipo de documentos) pues todos los notarios tienen la facultad de dar fe. También los emitidos por funcionario competente para los documentos bajo su custodia (por ejemplo judiciales o administrativos), cuya competencia habrá que presumir examinando el cargo que ostenten y el tipo de documento.

Sin embargo no serán admisibles los certificados o copias podemos decir “privadas” emitidos por otro tipo de profesionales que no tienen funciones notariales en sus países.

Concretamente hemos observado últimamente que algunos abogados ingleses (“solicitors”) que no son notarios emiten copias de determinados documentos. Estas copias o certificados no serán admisibles por la razón de que dichos profesionales no tienen la función fedataria en su país y no se cumple por tanto el principio de equivalencia. Hay que aclarar que los notarios británicos (“notary public”) normalmente son abogados y ejercen la doble profesión, pero no al revés, pues se calcula que hay unos 100.000 solicitors de los que unos 1000 únicamente son notarios.

Así por ejemplo cuando se trata de acreditar la existencia de una sociedad británica inscrita en el Registro Mercantil de Inglaterra y Gales (“Companies Houses”) se ha presentado copia de los Estatutos inscritos de dicha sociedad obtenida de internet y certificada por abogado inglés, que no será admisible, como se ha dicho.

Añade confusión el hecho de que dichos certificados están Apostillados. Sin embargo la Apostilla no le otorga al firmante facultades o competencia adicional a la que resulta de su cargo o profesión, pues acredita sólo la firma y el título oficial del firmante (como ocurre con los intérpretes jurados) pero no le convierte en notario.

En estos casos, con el fin de no entorpecer en exceso el tráfico jurídico inmobiliario o mercantil internacional, el notario español puede acceder a la página web de dicho Registro Mercantil denominado COMPANIES HOUSE introducir el nombre de la sociedad, descargarse todos los Estatutos y datos de las sociedad y emitir un testimonio notarial de autenticidad, que una vez traducido servirá como documento acreditativo en España de la existencia de dicha entidad.

      5.4 TESTAMENTOS

Aunque no es frecuente que se aporten testamentos extranjeros directamente en la notaría española, cada vez resultará más frecuente su presentación directa, pues en las sucesiones internacionales de extranjeros residentes en España con bienes en el extranjero será necesario emitir un Certificado Sucesorio Europeo y para ello habrá que aportar el o los testamentos otorgados en el extranjero.

El principio de titulación pública y equivalencia de funciones ha de ser interpretado en este tipo de documentos de forma más estricta.

Así tratándose de testamentos provenientes del ámbito anglosajón, (Reino Unido, Irlanda, pero también países nórdicos) que normalmente son testamentos privados o a lo sumo con firma legitimada notarialmente, no serán admisibles directamente pues no superan el principio de equivalencia ya que la legislación en su país de origen exige para su reconocimiento una especie de adveración judicial llamada en Inglaterra “Probate”.

Tratándose de testamentos de ámbito germánico habrá que diferenciar, pues si son testamentos ante notario (poco frecuente) serán directamente admisibles, y si son testamentos privados (lo habitual) tendrán que pasar el reconocimiento judicial que acaba con la emisión del certificado sucesorio (denominado “Erbschein” en Alemania).

Si son testamentos notariales de ámbito latino no plantearán problemas de equivalencia y serán directamente admisibles.

 

ENLACES:

OFICINA NOTARIAL 

MODELOS DE DOCUMENTOS

INFORMES MENSUALES O. N.

INFORME GENERAL DE  MARZO

NORMAS: Cuadro general.Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2019. Futuras.Consumo

NORMAS: Tratados internacionales,   Derecho Foral,   Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses.Por titulares.Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemosNyR, página de inicioIdeario

CASOS PRÁCTICOS: Madrid y Bilbao.Internacional.

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PORTADA DE LA WEB

Informe Oficina Notarial Abril 2019. Documentos extranjeros en la Notaría.

Torre del Conde en San Sebastián de La Gomera. Por JFME.

Informe Opositores Notarías y Registros Marzo 2019

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

MARZO – 2019

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

NOTA IMPORTANTE: A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Mes de referencia: Recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior al del nombre. El resto de los apartados del Informe no seguirá necesariamente este criterio temporal.

Contenido: Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreta, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes o en el Informe sectorial correspondiente.

SUMARIO:  

NORMATIVA/SENTENCIAS FEFRERO:

  1. Ley de secretos empresariales.

APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones publicadas en febrero). 

  1. Certificado sucesorio europeo (CSE)
  2. Sociedades. Derecho de información de los socios. Convocatoria. Modificación de estatutos.
  3. Concurso de acreedores: facultades del administrador concursal en la fase de liquidación.
  4. Subastas notariales.
  5. Cancelación de hipoteca por instancia privada. (Dación en pago por confusión de derechos)
  6. Promesa de venta y artículo 1504.
  7. Prescripción de acciones. Dies a quo.
  8. Entidades Religiosas. Personalidad de la Iglesia Católica.
  9. Albacea contador partidor
  10. Copias parciales.

Enlaces

 

NORMATIVA.

LEY DE SECRETOS EMPRESARIALES

Mercantil.  T. 2 Notarías. T. 2 Registros.

La Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales transpone la Directiva 2016/943 para mejorar la definición y ámbito de los secretos empresariales, reconociendo su carácter de transmisibles y regulando la copropiedad. Aumenta su protección, especialmente desde la perspectiva procesal civil. Autoriza al Gobierno para un Texto Refundido de la Ley Concursal.

 

APUNTES PARA TEMAS.

1.- CERTIFICADO SUCESORIO EUROPEO (CSE).

Civil. Temas 101 Notarias y Registros.

Hipotecario. T. 39 Notarías. T. 41 Registros.

Notarial. T. 21 Notarias.

Estas notas se basan en la Resolución de 4 de enero de 2019 (en adelante la Resolución), publicada en el Informe mensual de Febrero/2019:

37. HERENCIA. CERTIFICADO SUCESORIO EUROPEO. TRADUCCIÓN.  Resolución de 4 de enero de 2019.   PDF (BOE-A-2019-1522 – 6 págs. – 243 KB) Otros formatos

Regulación:

1) Se encuentra en el Reglamento Sucesorio Europeo (RSE) 650/2012, Título VI, Arts. 62 y ss.       

Se trata de una regulación directa, que comprende su creación, elementos, efectos y la circulación del Certificado. En lo no establecido expresamente por la ley europea, y siempre que no sea incompatible con esta, se estará a la legislación nacional.

2) En el derecho interno español lo contemplan: (i) Ley de Enjuiciamiento Civil (LECi). Disposición Final Vigésimo Sexta, apartado 11 (que se ocupa de la expedición por órgano judicial) y apartado 14 (que se ocupa de la expedición por notario). (ii) Ley Hipotecaria (LH). Art. 14, que lo menciona entre los títulos sucesorios, aun cuando su condición de título formal y material de la sucesión no es propiamente equiparable a los títulos sucesorios del Derecho interno

Concepto

El Certificado no es definido en el Reglamento, por lo que puede decirse con la Resolución que se trata de una forma más de circulación de las sucesiones mortis causa entre los Estados miembros, referidas al título de sucesión y a la prueba de sus elementos.

Caracteres

Partiendo de lo dicho y del RSE puede completarse la falta de definición con los siguientes caracteres:

– Es un título formal de tráfico o circulación transfronteriza de las sucesiones mortis causa.

– Es un título público por cuanto es emitido por autoridad nacional competente del Estado emisor. En el caso de España, son los órganos judiciales y los notarios.

– Es un título probatorio, que produce también ciertos efectos legitimadores, pero no es título ejecutivo ni constitutivo.

– Es voluntario, no necesario, que se expide a instancia de parte interesada. Se dice que no es necesario porque es una forma más de circulación transfronteriza, no la única y ni es obligatoria.

– Es subsidiario, pues no sustituye a los títulos sucesorios de Derecho interno

– Es autónomo, en el sentido de producir efectos inmediatos y sin necesidad de ningún otro procedimiento especial en cualquier Estado miembro.

– Es dinámico porque la sucesión de un causante puede dar lugar a varios Certificados sobre elementos distintos de la sucesión, ya que no necesariamente se tiene que referir cada certificado a todos los elementos de la sucesión.

Como destaca la Resolución, los Certificados pueden ser expedidos sobre un elemento de la sucesión o sobre todos los elementos de la misma (artículo 23 del Reglamento 650/2012). Puede ser certificada, por ejemplo, una declaración de herederos o una entrega de legado, una adición de herencia o la adjudicación íntegra de la herencia. También una hijuela o la adjudicación de un concreto bien.

Finalidad

Su finalidad es la de conseguir una “tramitación rápida, ágil y eficiente de las sucesiones con repercusión transfronteriza” (Cdo. 67), lo que nos lleva a cuestionar qué eficacia interna tiene en el Estado que expide el certificado.

 Ámbito

La DGRN dice que el certificado “se expide para ser utilizado exclusivamente en otro u otros Estados miembros –aun siendo la ley aplicable a la sucesión la de un tercer estado–…”.

Es importante esta precisión (coincidente con la opinión generalizada de la doctrina española) porque parece descartar las dudas que podrían plantearse a la vista del articulado, pues el artículo 69.1 RSE dice que el Certificado producirá sus efectos en los Estados miembros, mientras que el artículo 62.3 dice que no sustituirá a los documentos internos empleados en los Estados miembros para fines similares, aunque después afirma que, una vez expedido, producirá igualmente los efectos enumerados en el artículo 69 en el Estado miembro cuya autoridad lo haya expedido (Art. 62.3 RSE)

En el ámbito internacional, el Reglamento es aplicable en todos los Estados europeos vinculados por el mismo; pero en cuanto a los Estados europeos no vinculados (ej. Irlanda o Dinamarca), o a terceros países, la eficacia del mismo dependerá de las respectivas legislaciones nacionales.

Efectos. (Art. 69 RSE)

1) Probatorios (presunción iuris tantum): (i) Se presumirá que el certificado prueba los extremos que han sido acreditados ante la autoridad competente de conformidad con la ley aplicable a la sucesión o con cualquier otra ley aplicable a extremos concretos de la herencia. (ii) Se presumirá que la persona que figure en el certificado como heredero, legatario, ejecutor testamentario o administrador de la herencia tiene la cualidad indicada en él, o es titular de los derechos o de las facultades que se expresen sin más condiciones o limitaciones que las mencionadas en el certificado.

2) Legitimadores (siempre a salvo la buena fe): (i) Se considerará que cualquier persona que, en virtud de la información contenida en un certificado, efectúe pagos o entregue bienes a una persona que figure facultada en el certificado para recibir tales pagos o bienes ha tratado con una persona autorizada para ello, a menos que tenga conocimiento de que el contenido del certificado no responde a la realidad o no tenga conocimiento de ello por negligencia grave. (ii) Cuando una persona que figure facultada en el certificado para disponer de bienes de la herencia disponga de los mismos en favor de otra persona, se considerará que esta, si actúa en virtud de la información contenida en el certificado, ha tratado con una persona facultada para disponer de los bienes en cuestión, a menos que tenga conocimiento de que el contenido del certificado no responde a la realidad o no tenga conocimiento de ello por negligencia grave.

3) Registrales: El certificado será un título válido para la inscripción de la adquisición hereditaria en el registro competente de un Estado miembro, complementado en su caso por los requisitos impuestos por la ley nacional para la práctica de inscripción y sin prejuzgar en modo alguno la eficacia o ineficacia de ésta.

Tramitación.

1) Inicio. Personas legitimadas: Se inicia el procedimiento a solicitud de cualquier persona que esté legitimada (heredero, legatario, ejecutor testamentario o administrador de la herencia); el solicitante deberá aportar la información necesaria para que la autoridad competente puede acreditar los particulares cuya certificación se solicita, acompañándose los documentos que fuera precisos, bien originales, bien copias auténticas.

2) Verificación: La autoridad emisora verificará la información presentada y podrá adoptar cuantas medidas considere precisas para la acreditación de lo que se solicita (por ejemplo, audiencia e interesados, publicación de anuncios, solicitud de informaciones relevantes a las autoridades competentes de les Estados miembros, etc).

3) Expedición: El certificado se expedirá según formulario establecido (Art. 81 apartado 2 RSE)

Regula también el Reglamento lo relativo a la rectificación, la anulación o modificación de los mismos; la suspensión de efectos y los recursos contra las decisiones adoptadas por la autoridad emisora.

Forma:

1 Debe expedirse con arreglo al Formulario V previsto en el Reglamento 1329/2014 de la Comisión.

2 Está exento de los requisitos formales de legalización o apostilla. Exención de formalidades que se unirá a la prevista en el Reglamento (UE) 2016/1191, cuando se aplique el 16 de febrero de 2019, para los documentos públicos comprendidos en su ámbito.

 La circulación del certificado se hará mediante copia auténtica de los certificados expedidos por el órgano emisor (porque el original queda siempre en poder del emisor). Estas copias tienen un plazo de validez limitado, por lo general seis meses (Art. 70 RSE).

Puntualizaciones de interés:

Trata la Resolución una serie de cuestiones que por su interés practico se extractan a continuación:

1 Habida cuenta de su finalidad probatoria y no constitutiva, el certificado no limita el principio de legalidad y no afecta a la función calificadora, que se ejercerá en los términos previstos en el artículo 18 LH en lo que no sea incompatible. (Considerando 69).

2 El sistema registral de los Estados miembros no sufre alteración alguna, y la certificación no altera los principios de legitimación, fe pública, ni el alcance o validez de los títulos dispositivos susceptibles de inscripción. Por tanto, para la inscripción deberán cumplirse los requisitos exigidos por la lex rei sitae. (si podría ser título por sí solo, dice la Resolución, en el caso de heredero único, ex. art. 79 RH)

3 Tampoco afecta al sistema jurídico de circulación o tráfico de los bienes, a modo de nuevo sistema de adquisición a non domino, aunque esté dotado de una fuerte legitimación y titularidad del designado como herederos, legatario, albacea o ejecutor.

4 Teniendo en cuenta que la disposición mortis causa (título material) es un extremo que está en la base del certificado, no será necesario incorporarla o acompañarla a la copia, al ser el certificado el título formal previsto para la inscripción y constar acreditado el título material

 

2.- SOCIEDADES. DERECHO DE INFORMACION DE LOS SOCIOS. CONVOCATORIA DE JUNTAS. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS.

Mercantil: T. 16, 20 Notarias. T. 17, 21 Registros.

1 El derecho de los socios a ser informados se reconoce con carácter general en el artículo 197 LSC, y para el caso de las cuentas anuales en el artículo 272.2 LSC.

2 Junto a estos supuestos se reconoce un derecho de información específico para los casos en los que la junta incluya dentro del orden del día una modificación estatutaria, pues el artículo 287 LSC concreta la información que debe facilitarse a los socios en tales casos, lo que determina que la omisión de dicha información pueda llevar la nulidad de la propia junta.

3 La DG ha tratado de suavizar el rigor que supone la nulidad radical pero en todo caso la ausencia u omisión en la convocatoria de toda referencia a dicho derecho de información determina la nulidad de la convocatoria. ¿Por qué se habla de una suavización? Porque se admite el examen casuístico de cada supuesto si bien con unos límites infranqueables: (i) En una junta general que adopta acuerdos sobre modificación de estatutos, una referencia genérica en el anuncio de convocatoria sobre el derecho de información de los socios nunca puede suplir a la específica exigida para este caso (ii) Tampoco en el caso de modificaciones estatutarias son suficientes las referencias genéricas en el anuncio de convocatoria a la entrega de documentación a los socios. (iii) También en caso de aumento de capital por compensación de créditos, en el que la ley exige un reforzamiento del derecho de información de los socios, no puede suplirse ese derecho por la referencia que se haga en el anuncio al derecho de información exigible para otros acuerdos. 

Ver RR:

54 CONVOCATORIA JUDICIAL DE JUNTA GENERAL. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. DERECHO DE INFORMACIÓN DE LOS SOCIOS.

57 CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. DERECHO DE INFORMACIÓN. 58. CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. AUMENTO DE CAPITAL POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS. DERECHO DE INFORMACIÓN.

 

3.- FACULTADES DEL ADMINISTRADOR CONCURSAL EN LA FASE DE LIQUIDACIÓN.

Mercantil: T. 48 (Notarias) y T. 49 (Registros).

Dentro del procedimiento concursal, la denominada fase de liquidación es la que está “específicamente predispuesta para la conversión en dinero de los bienes y derechos que integran el patrimonio concursal que, en cuanto patrimonio de afectación, está destinado a la satisfacción de los acreedores concursales clasificados en distintas categorías”.

1 Forma de llevar a cabo las operaciones de liquidación:

“La liquidación de los bienes y derechos que integran la masa activa tiene que realizarse, bien conforme al plan de liquidación presentado por el administrador concursal y aprobado por el juez del concurso (artículo 148 de la Ley Concursal), bien conforme a las reglas legales supletorias (artículo 149 de la Ley Concursal), las cuales se aplicaran en ausencia del plan de liquidación aprobado judicialmente. Conviene destacar, como hace la Resolución, que estas reglas legales, no obstante ser imperativas, conceden al administrador amplia discrecionalidad para configurar el modo de liquidación de los bienes y derechos de la masa activa.

2 Facultades representativas del administrador concursal para llevar a cabo la liquidación:

 Las facultades representativas que corresponden al administrador concursal no se fijan por la autoridad judicial ni derivan del plan de liquidación, sino de las normas legales por cuanto la representación que ostenta el administrador concursal es una representación legal, por lo que el poder de representación que ostenta el administrador concursal para esas enajenaciones no está en función del cumplimiento de las reglas contenidas en el plan de liquidación.

3 ¿Qué ocurre en caso de inobservancia por el administrador concursal del régimen de previsto, bien en el plan, bien en la legislación supletoria? ¿Afectará a su poder de representación? NO, porque como se ha dicho es una representación legal y de ahí que diga la Resolución que “en tales casos no es que el administrador concursal actuara sin poder (artículo 1259 del Código Civil)”

Por tanto, cuando se infrinjan las reglas de liquidación, los efectos de la infracción serán los previstos por el ordenamiento jurídico, de modo que “si hubiera habido infracción, fuera de requisitos sustantivos, fuera de requisitos procesales, la enajenación realizada no podría producir los efectos traslativos pretendidos por las partes”.

R. 2 de enero de 2019. BOE 5 de febrero de 2019/1518/33 NyR. Febrero

 

4.- SUBASTAS NOTARIALES: VENTA VOLUNTARIA EN PÚBLICA SUBASTA

Notarial: T. 23 (Notarias)

La regulación de las subastas notariales contenida en los artículos 72 a 76 de la Ley del Notariado (introducidos por la Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria, y en vigor desde el día 15 de octubre de 2015), se convierte en la normativa básica dentro de la legislación notarial.

Cualquier tipo de subasta notarial, sea o no voluntaria (cfr. artículo 77 de la Ley del Notariado), tiene ahora que ajustarse a esta nueva normativa; por la sencilla razón de que la regulación de las subastas notariales es materia de orden público, ni notarios ni registradores son enteramente libres en orden a cómo han de desempeñar su ministerio, pues han de prestarlo conforme a los procedimientos legalmente establecidos), algo que tiene clara corroboración en lo dispuesto el citado artículo 77 de la Ley Notarial en sede de subastas voluntarias.

Y sin olvidar, por último, que no es menos de orden público lo establecido en el artículo 75.4, en cuya virtud «en todos los supuestos en los que la ley exige documento público como requisito de validez o eficacia de la transmisión, subastado el bien o derecho, el titular o su representante, otorgará ante el Notario escritura pública de venta a favor del adjudicatario al tiempo de completar éste el pago del precio».

R. 2 de enero de 2019. BOE 5 DE FEBRERO DE 2019/1518/33 NyR. Febrero

 

5.- CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR INSTANCIA PRIVADA (Dación en pago. Confusión de derechos).

Civil. Temas 58 Notarias y Registros.

El artículo 190 del Reglamento Hipotecario (precepto que encuentra su base legal en el artículo 82.2 de la Ley Hipotecaria) fue introducido por la reforma del Reglamento Hipotecario de 1947 para evitar que la cancelación de inscripciones se realizara de manera automática, de oficio, por el registrador, ante eventuales confusiones de derechos, y por ello dispone que la cancelación se practicará en todo caso a solicitud del interesado.

El fundamento de que baste la instancia privada con firmas legitimadas notarialmente (sin precisar escritura de cancelación ad hoc) radica en el hecho de que la extinción del derecho (hipoteca) no resulta de la instancia sino del propio historial registral, que publica una misma titularidad para el dominio y para el derecho real de hipoteca

Dice la Resolución que se trata de supuestos que guardan parecido con la solicitud mediante en instancia privada de la cancelación de una hipoteca por transcurso del plazo, en los términos previstos en el párrafo 5.º del artículo 82 de la Ley Hipotecaria, en los casos en que la extinción del derecho resulte del propio Registro.

Aplicación práctica: Buena prueba de la interrelación entre las diversas normas que constituyen un Ordenamiento jurídico, es que la doctrina resumida que se expone surge con ocasión del juicio de suficiencia notarial de un poder. El caso es el siguiente: se otorga una escritura de dación en pago de deudas (por razón de un préstamo hipotecario) por dos apoderados de una entidad bancaria y se solicita la cancelación de la hipoteca por confusión de derechos. El notario emite el juicio de suficiencia respecto de la dación en pago. La registradora considera como defecto que el juicio de suficiencia se tiene que referir no sólo a la dación en pago sino también a la cancelación. El notario autorizante recurre argumentando que la extinción de la hipoteca se produce automáticamente por confusión de derechos y por tanto no hay prestación de consentimiento sino una rogación o solicitud de cancelación registral. La Resolución estima el recurso porque el juicio notarial de suficiencia de los apoderados en las daciones de pago de deuda ha de referirse, como en el presente caso, a la dación en pago de deuda pero no a la cancelación de hipoteca pues la extinción de la misma se produce “ope legis” para lo que basta una solicitud que contenga la rogación para la práctica del asiento.

Resolución de 9 de enero de 2019. BOE 5 de febrero de 2019/1524/39 NyR. Febrero

 

6.- PROMESA DE VENTA Y ARTÍCULO 1504.

CIVIL. Temas 53, 61 y 66 Notarías y Registros.

I ¿Es aplicable el art. 1504 CC, propio del contrato de compraventa de inmuebles, a los precontratos o promesas de venta, previstos en el art. 1451 CC? NO.

Ya desde la STS de 29 de octubre de 1931 y hasta la actualidad, la doctrina de la sala ha sido firme y sólida en el sentido de negar la aplicación del artículo 1504 CC a los contratos de promesa de venta, unilaterales (opción) o bilaterales.

La sentencia 607/2009, de 22 de septiembre (tras exponer la existencia entre las partes de un contrato de opción de compra, que jurisprudencialmente se asimila a promesa unilateral de vender), destaca que tanto la promesa unilateral como la bilateral se comprenden en el art. 1451 CC y no les resulta de aplicación el art. 1504 CC, previsto para las compraventas de bienes inmuebles ya perfeccionadas

 Por tanto, pactada una condición resolutoria en el contrato de promesa de venta no opera la previsión excepcional del artículo 1504 que permite al comprador pagar el precio -en las compraventas de bienes inmuebles- aún después de expirado el término fijado para ello mientras no haya sido requerido de resolución por el vendedor».

En igual sentido, la sentencia 620/2012, de 10 de octubre, niega en un contrato de opción de compra la aplicación del art. 1504 CC, ya que la compraventa no llegó a la fase de consumación.

II Artículo 1124 CC y CONDICIÓN RESULOTORIA:

Dice la STS 364/2015, de 28 de junio -citada por la sentencia que se extracta-, lo siguiente:

1 » Una cosa es la condición resolutoria expresa (pacto de lex comisoria), propia de las obligaciones condicionales (art. 1113, 1114, 1123 ) y otra la condición resolutoria tácita o implícita que confiere al acreedor el art. 1124 del C.C. pues esta tiene su origen en la ley y aquella en la voluntad de las partes”.

2 «La tácita, a diferencia de la condición resolutoria propia, no actúa automáticamente sino que únicamente faculta a la otra parte para resolver el contrato. No obstante, ambas actúan con efecto retroactivo.

3 «Todo ello hace pensar a la doctrina científica que la facultad resolutoria tácita no tenga relación con las obligaciones condicionales ni por su origen ni por su mecanismo, concluyendo que nada justifica que el Código Civil incluya el artículo 1.124 en la sección relativa a las obligaciones condicionales.

4 «Consecuencia de lo anterior son las declaraciones que ha hecho nuestro Tribunal Supremo sobre la cuestión. «Sin ánimo exhaustivo la sentencia de 4 de abril de 1990 recoge que: Es doctrina reiterada de esta Sala que no procede la aplicación del artículo 1.124 del C.C (…), cuando en el contrato existe pacto de lex comissoria, es decir, cuando hay cláusula establecida por las partes que regula y condiciona el ejercicio de la resolución (5 4-5-72 ); y si se dispone que el incumplimiento de la prestación funcione como condición resolutoria, entonces la resolución se produce automáticamente y no por la ‘facultad» de resolver que otorga el dicho artículo 1124 (S.S. 1-5-46, 18-12-56, 23-11-64, 8-5-65, 24-2-66 y 30-5-76).»

Roj: STS 4028/2018. Fecha de sentencia: 20/11/2018 Tipo de procedimiento: CASACIÓN Número del procedimiento: 1208/2016 Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz

 

7.- PRESCRIPCION DE ACCIONES

Civil. Temas 27 Notarias y Registros.

El artículo 1969 CC fija el momento inicial del cómputo de la prescripción de las acciones mediante una norma general que reconduce al día en que pudieran ejercitarse. Se trata de una norma supletoria por cuanto su aplicación se supedita a que no exista una disposición especial. Los artículos 1970, 1971 y 1972 son, más que excepciones a la norma general, “aclaraciones particulares de su norma y aplicaciones concretas de dicha regla a determinados casos” (MANRESA).

En el caso debatido, ha habido una Sentencia que es la fecha que se debe tener como referencia. Dice el Tribunal Supremo, que estima el recurso, lo siguiente: “Conforme a la naturaleza de la acción ejercitada, cobro de lo indebido del art. 1895 CC, y a la indemnización de daños y perjuicios reclamada, intereses de demora ya liquidados o pendientes de liquidar con la Hacienda Tributaria, más los intereses legales del IVA no ingresado, la citada resolución de 28 de abril de 2010 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que puso fin a la controversia acerca del impuesto que debía aplicarse a la compraventa realizada, constituyó un elemento de juicio imprescindible para que la recurrente tuviera plenamente definidos los presupuestos fácticos y jurídicos en los que fundar la acción ejercitada, tal y como ha hecho. Con lo que, conforme a lo dispuesto en el art. 1969 CC, es desde esa fecha en que debe iniciarse el cómputo del dies a quo del plazo de prescripción de la acción ejercitada. Por lo que cabe concluir que la acción ejercitada no se halla prescrita…” (art. 1964 CC).

Roj: STS 60/2019.Nº de Resolución: 27/2019 Procedimiento: Civil Ponente: Francisco Javier Orduña Moreno.

 

8.- ENTIDADES RELIGIOSASPersonalidad de la Iglesia Católica.

Civil . Temas 18 Notarías y Registros.

Notarial. Temas 12 Notarias y Registros

1. PERSONALIDAD JURÍDICA: Conforme a los acuerdos entre el Estado español y la Santa Sede la «Iglesia Católica» tiene personalidad jurídica, y dentro de la Iglesia Católica deben incluirse las diferentes entidades eclesiásticas: (i) tanto a la Santa Sede, diócesis, parroquias, Conferencia Episcopal Española y circunscripciones territoriales propias de la organización jerárquica de la Iglesia, (ii) como las órdenes, congregaciones, fundaciones, asociaciones y otras entidades nacidas en el seno de la Iglesia Católica que no forman parte de la organización territorial de ésta (cfr. Resoluciones de 14 de diciembre de 1999 y 19 de julio de 2018).

2 PERSONALIDAD JURÍDICA E INSCRIPCIÓN: (i) No están sujetas al requisito de la inscripción las circunscripciones territoriales (ej. parroquias, obispados, etc). Igualmente, el Estado reconoce la personalidad jurídica civil y la plena capacidad de obrar de las Órdenes, Congregaciones religiosas y otros Institutos de vida consagrada y sus provincias y sus casas, y de las asociaciones y otras entidades y fundaciones religiosas que gocen de ella en la fecha de entrada en vigor del Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede sobre Asuntos Jurídicos. (ii) Están sujetos a inscripción, las Órdenes, Congregaciones religiosas y otros Institutos de vida consagrada y sus provincias y sus casas que, estando erigidas canónicamente en esta fecha, no gocen de personalidad jurídica civil y las que se erijan canónicamente en el futuro, adquirirán la personalidad jurídica civil mediante la inscripción en el correspondiente Registro del Estado, la cual se practicará en virtud de documento auténtico en el que conste la erección, fines, datos de identificación, órganos representativos, régimen de funcionamiento y facultades de dichos órganos. (artículo 1.4 del citado Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede sobre Asuntos Jurídicos de 3 de enero de 1979). La inscripción debe hacerse no en el Registro de Fundaciones sino en el Registro de Entidades Religiosas.

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9.- ALBACEA CONTADOR PARTIDOR.

CIVIL . Temas 117 Notarías y Registros.

Es doctrina reiterada de este Centro Directivo recogida en la Resolución de 30 de septiembre de 2013 y 29 de junio de 2015 que (i) el albacea contador-partidor, además de contar y partir, tiene unas funciones de interpretación del testamento y ejecución de la voluntad del causante que van más allá de la de la estricta división del caudal. (ii) El albacea no puede realizar actos dispositivos sin consentimiento de los herederos ni contraer nuevas obligaciones, pero sí interpretar y ejecutar la voluntad del causante en las atribuciones hereditarias. (iii) En la determinación del ámbito de actuación del albacea, se habrá de tener muy en cuenta la voluntad del causante, ley fundamental de la sucesión (cfr. artículos 675 y 902 del Código Civil) de manera que, a estos efectos, se puede equiparar la partición hecha por el contador-partidor a la hecha por el testador (cfr. artículo 1057 del Código Civil) y la interpretación del albacea a la hecha por el mismo testador (vid. también la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1933).

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10.- COPIAS PARCIALES.

Notarial: Temas 25 Notarías y 16 Registros

La copia parcial es título inscribible si contiene todas las circunstancias exigidas por la legislación hipotecaria para que el registrador pueda cumplir su obligación de calificación integra, global y unitaria.

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Informe Opositores Notarías y Registros Marzo 2019

Vista nocturna del Vaticano. Por Raquel Laguillo.

Oficina Registral (Propiedad). Informe MARZO 2019. El Estado como Heredero.

INFORME REGISTROS PROPIEDAD MARZO 2019

por MARÍA NÚÑEZ NÚÑEZ y EMMA ROJO IGLESIAS

REGISTRADORAS DE LUGO Y PINTO (MADRID)

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

 

TEMA DEL MES: EL ESTADO COMO HEREDERO ABINTESTATOEmma Rojo.

EL ESTADO COMO HEREDERO ABINTESTATO TRAS LA LEY 15/2015 Y EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD.

     Son de gran interés los temas abordados en la RDGRN de 13 de febrero de 2019 por lo que se ha considerado procedente su análisis en esta sección de la oficina registral.

1.- PLANTEAMIENTO.

        El documento presentado a inscripción es un escrito del delegado especial de Economía y Hacienda de Madrid, firmado electrónicamente, acompañado de resolución de la Dirección General de Patrimonio del Estado, publicada en el BOE y recaída en procedimiento administrativo de declaración de herederos abintestato y adjudicación de los bienes y derechos de la herencia. En dicho documento se solicita la inscripción de una determinada finca a favor del Estado como heredero único del titular registral por ausencia de parientes en el cuarto grado.

        El Registrador califica negativamente toda vez que la ausencia de parientes del titular registral se basa, fundamentalmente, en las manifestaciones de las denunciantes y en una serie de hechos como que la madre del causante, que tendría 103 años a la fecha de su fallecimiento estaba muerta (aunque no se acredita mediante certificado de defunción de la misma), que el titular registral tenía tres tíos, hermanos de la madre, que a la fecha de su fallecimiento, tendrían 101 años (sin que se acredite tampoco su fallecimiento), que los tres tíos no tuvieron hijos – que serían los parientes en cuarto grado – y, que el propio titular registral no tuvo hijos. Las últimas manifestaciones están aseveradas exclusivamente por los denunciantes, los cuales, tienen intereses contrapuestos al reconocérseles un premio del 10% de la herencia ex artículo 7 RPAP.

        Señala el Registrador en su calificación que: “al no realizarse una indagación más amplia sobre la posible existencia de parientes dentro del cuarto grado, se entiende que existe una omisión esencial en los trámites e incidencias esenciales del procedimiento, calificable conforme a lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria y artículo 99 del Reglamento Hipotecario”.

        Añade que, en concreto, es preciso obtener:

1) El certificado de defunción de la madre del causante, porque hay personas que viven más de 103 años.

2) Es necesario, obtener los certificados de defunción de sus tíos, alguno de ellos puede ser de edad inferior a la madre,

3) Debe aclararse si alguno de los hijos tuvo hijos o no, porque éstos se encontrarían dentro del cuarto grado y serían los herederos.

4) Los denunciantes no pueden tener la consideración de testigos, porque se les reconocen intereses en la sucesión (artículo 7 del Reglamento de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas).

        El recurrente considera que habiéndose tramitado el expediente con todas las garantías legales de publicidad, no ha comparecido ninguna persona invocando su derecho a la herencia por lo que la Administración General del Estado resulta ser la única y universal heredera

        La DGRN confirma la calificación.

2.- EL ESTADO COMO HEREDERO ABINTESTATO TRAS LA LEY 15/2015 Y EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD. 

        La posibilidad de que el Estado suceda como heredero abintestato resulta de los artículos 965 y siguientes del Código Civil y la posibilidad de declarar heredero abintestato al Estado mediante un procedimiento administrativo fue una novedad introducida por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (Ver página especial dedicada a la Ley de Jurisdicción Voluntaria), la cual, dio nueva redacción, entre otros, y a los efectos que aquí interesan al artículo 14 LH, al artículo 20.6 LPAP e introdujo los artículos 20 bis, 20 ter y 20 quáter LPAP, relativos respectivamente al procedimiento para la declaración de la Administración del Estado como heredero abintestato, a los efectos de dicha declaración y a la liquidación del caudal hereditario (vid. también artículos 4 a 15 del RPAP).

        A efectos del Registro de la Propiedad, interesa destacar que el título inscribible – o, en su caso, inmatriculador – será, según el artículo 20 ter apartado 4 LPAP: “(…) la declaración administrativa de heredero abintestato en la que se contenga la adjudicación de los bienes hereditarios, o, en su caso, las resoluciones posteriores del Director General del Patrimonio del Estado o del Delegado de Economía y Hacienda acordando la incorporación de bienes y derechos al caudal relicto y su adjudicación (…)”.

        Presentado el título inscribible, el Registrador deberá proceder a su calificación teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 99 RH y 20.6 LPAP.

A) EL ARTÍCULO 99 RH.

        No obstante la ejecutividad y las presunciones de validez y eficacia de que legalmente están investidos los actos administrativos (artículos 3839 de la Ley 39/2015), la calificación registral de los documentos administrativos (artículo 99 RH) que pretendan su acceso al Registro de la Propiedad se extiende a los siguientes extremos:

1º. La competencia del órgano,

2º. A la congruencia de la resolución con la clase de expediente o procedimiento seguido, y puesto que el objeto de la declaración judicial de herederos abintestato es individualizar el llamamiento hereditario operado por virtualidad de una norma legal, todo aquello que las separe de esta finalidad resultará incongruente con esta clase de procedimientos y podrá ser calificado por el registrador.

3º. A las formalidades extrínsecas del documento presentado,

4º. A los trámites e incidencias esenciales del procedimiento,

5º. A la relación de éste con el titular registral y,

6º. A los obstáculos que surjan del Registro.

    Señala el Centro Directivo que: “(… ) el registrador puede y debe calificar las posibles discordancias entre la declaración de herederos realizada en el acta notarial (y lo mismo ha de afirmarse en el caso de la declaración administrativa de heredero abintestato a favor del Estado por identidad de razón) y lo que resulte del correspondiente llamamiento legal, así como la no acreditación de los presupuestos legales para la apertura de la sucesión intestada (…)”.

          Ver también las siguientes Resoluciones sobre esta cuestión:

R. de 12 de noviembre de 2011,

1216 de noviembre de 2015,

20 de diciembre de 2017,

2 de agosto17 de septiembre de 2018.

B) EL ARTÍCULO 20.6 LPAP.

        Junto con el cumplimiento de los requisitos del artículo 99 RH, el Registrador deberá calificar los dos siguientes extremos que resultan del artículo 20.6 LPAP:

1º. Que se justifique debidamente el fallecimiento de la persona de cuya sucesión se trate.

2º. Que se constate la ausencia de otros herederos legítimos. Si la defunción de dichos herederos legítimos ha sido inscrita en el Registro Civil deberá probarse inexcusablemente por medio de la certificación registral. Si, por el contrario, no se ha inscrito, deberá instarse la inscripción omitida previa o simultáneamente a la admisión de pruebas extrarregistrales (vid. artículos 2 y 92 LRC y 17 de la LRC, Ley 20/2011 y R. de 10 de diciembre de 2012).

 

DISPOSICIONES. Maria Núñez.
DISPOSICIONES GENERALES 

Destacamos: 

130 Aniversario del Código Civil

Orden JUS/74/2019, de 28 de enero, por la que crea la Comisión de Trabajo para la Conmemoración del 130º Aniversario de la Promulgación del Código Civil: Crea una Comisión dentro del Ministerio de Justicia para celebrar y organizar el 130 Aniversario del Código Civil. En su Exposición de Motivos -con hermosas palabras que entrecomillamos- se ensalza el rol que desempeña el centenario Código en la vida cotidiana de los ciudadanos y su contribución a la paz social.

Cotizaciones Seguridad Social 2019

Orden TMS/83/2019, de 31 de enero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional para el ejercicio 2019.

Resumen: Esta orden desarrolla las previsiones legales en materia de cotizaciones sociales para el ejercicio 2019, con aumentos considerables en las bases mínima (21%) y máxima (7%) de cotización.

DISPOSICIONES AUTONOMICAS

EXTREMADURA. Ley 11/2018, de 21 de diciembre, de ordenación territorial y urbanística sostenible de Extremadura.

 VALENCIA. Ley 1/2019, de 5 de febrero, de modificación de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje de la Comunitat Valenciana.

SECCIÓN II 

Destacamos las  Resoluciones de 28 de enero de 2019, de DGRyN,  y de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, del Departamento de Justicia, por las que se convocan concurso ordinario n.º 302, para la provisión de Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.

El 22 de febrero la web del Ministerio de Justicia publicó el RESULTADO PROVISIONALSe han cubierto todas las plazas menos cinco, una de ellas en Cataluña.

Ir al resultado definitivo

Constituido el Cuerpo de Aspirantes por la Orden JUS/188/2019, de 20 de febrero, por la que se constituye el Cuerpo de Aspirantes a Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, de conformidad con la lista definitiva de aprobados remitida por el Tribunal calificador.

Jubilaciones:

 Se jubila a don José María Méndez-Castrillón Fontanilla, registrador de la propiedad de Colmenar Viejo n.º 1.

 

RESOLUCIONES:  María Núñez.

32.() COMPRA CON SUBROGACIÓN DE HIPOTECA INCOMPLETA. NOTA DE DESPACHO.

En una compra con subrogación en el préstamo hipotecario cuando el notario advierte que la misma no produce efectos frente el acreedor sin su consentimiento, cumple el registrador con inscribir la compra sin dicha subrogación y sin necesidad de poner nota de calificación por la no inscripción de la misma.

33.*** NORMATIVA APLICABLE AL ACTA NOTARIAL DE VENTA VOLUNTARIA EN PÚBLICA SUBASTA. FACULTADES DEL ADMINISTRADOR CONCURSAL EN LA FASE DE LIQUIDACIÓN.

No puede inscribirse el resultado de una subasta notarial cuando la finca ya está inscrita a favor de un tercero (el administrador concursal ya había vendido y la venta estaba inscrita): las subastas notariales deben ajustarse a los arts 72 y siguientes LN por lo que es necesaria siempre escritura pública de venta.

35.** AMPLIACIÓN DE OBRA NUEVA EN ELEMENTO PRIVATIVO DE PROPIEDAD HORIZONTAL. LICENCIA. COORDENADAS DE LA SUPERFICIE OCUPADA

En una división horizontal tumbada La existencia de una cláusula estatutaria que permite dentro de la parcela el derecho a edificar con licencia, también ampara las que se puedan declarar por antigüedad. Ha de coincidir la superficie ocupada por la edificación, según la descripción literaria del título y la que resulta de las coordenadas georreferenciadas aportadas.

36.** DOCUMENTO ELECTRÓNICO. AUTENTICIDAD. CÓDIGO SEGURO DE VERIFICACIÓN Ó CSV.

Cuando se presenta un documento electrónico trasladado a papel, el código seguro de verificación ha de permitir comprobar la autenticidad de la documentación presentada.

37.*** HERENCIA. CERTIFICADO SUCESORIO EUROPEO. TRADUCCIÓN

Cuando en España se presenta un Certificado sucesorio Europeo vigente – la vigencia es de 6 meses- para inscribir una sucesión hereditaria, ya es el titulo auténtico del artículo 14LH sin que pueda pedirse testamento o declaración de herederos. El registrador puede pedir la traducción si no conoce la lengua, pero no si el notario manifiesta conocerla de modo suficiente.

38.*** OBRA NUEVA TERMINADA. COORDENADAS DE LA SUPERFICIE OCUPADA Y GEORREFERENCIACIÓN DE LA FINCA CUANDO LA OBRA OCUPA LA FINCA ENTERA.

Para inscribir una edificación, es preciso en todo caso que la porción de suelo ocupada esté identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica. Si el solar no lo está y el registrador duda de que la obra esté dentro, también será preciso georreferenciar la finca, pero no se precisa el trámite del art. 199 LH cuando las diferencias de superficie no excedan del 10%  y no haya eventuales derechos de colindantes que pudieran verse afectados (art. 9 b, cuarto LH) sin perjuicio de la notificación posterior a los titulares de derechos inscritos, entre los que están los colindantes.

39.** DACIÓN EN PAGO DE DEUDAS Y SOLICITUD DE CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR CONFUSIÓN DE DERECHOS. JUICIO DE SUFICIENCIA

En las daciones de pago de deuda el juicio notarial de suficiencia no ha de referirse a la cancelación, bastando que se refiera a la dación en pago, pues la cancelación se produce automáticamente por disposición de la ley, bastando para practicar el asiento una solicitud de cancelación. 

41.** SOLICITUD DE CANCELACIÓN DE FINCA PARA INTENTAR INMATRICULARLA POR TROZOS.

No cabe “desinmatricular” una finca para por estar desactualizada su descripción y asó los herederos poder inmatricular sus porciones: No se admite el mero consentimiento formal como título para cancelar un asiento. 

42.** SOLICITUD DE ANOTACIÓN DE DEMANDA CUANDO EL TITULAR REGISTRAL NO HA SIDO DEMANDADO.

No cabe practicar anotación preventiva de demanda contra el supuesto heredero de los titulares registrales (sus padres) sin demandar a estos ni probar fehacientemente la cualidad de heredero (único).

43.** INSTANCIA, ESCRITURA DE CARTA DE PAGO DE CONDICIÓN RESOLUTORIA Y ARTÍCULO 254 LH.

Para acreditar que una instancia solicitando la cancelación de una condición resolutoria se ha presentado para la liquidación de los impuestos, el registrador puede y debe consultarlo en el portal de la Agencia Tributaria Autonómica mediante la diligencia de presentación que figura en la escritura de carta de pago que se acompaña a la instancia.

44.** REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA QUE PUEDE INVADIR MONTE PÚBLICO.

En la inscripción de una representación gráfica ha de evitarse, en todo caso, que coincida en todo o en parte con el dominio público, y no puede inscribirse en virtud de una gráfica alternativa, por el procedimiento del art. 199 cuando hay un escrito de la administración oponiéndose por invadir monte público, aunque cuando no está incluida en el Catálogo.

45.** ACTA DE CUMPLIMIENTO DE CONDICIÓN RESOLUTORIA CON CONSIGNACIÓN Y OPOSICIÓN DEL COMPRADOR.

Para reinscribir a favor del vendedor en ejercicio de una condición resolutoria, aun cuando se haya pactado que basta el acta notarial, en la que conste la notificación fehaciente a la parte compradora, cuando ésta se opone es necesario resolución judicial

46.**COPIA PARCIAL DE ESCRITURA DE ENTREGA DE LEGADOS.

Cabe inscribir la copia parcial si contiene todas las circunstancias exigidas por la legislación hipotecaria para que el registrador pueda cumplir su obligación de calificación integra, global y unitaria.

47.** EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DE DESCRIPCIÓN DE FINCAS POR UN EXCESO DE CABIDA.

Resolución que sistematiza los requisitos para la modificaciones descriptivas de las finca mediante el procedimiento del art. 201 LH: motivos en que pueden basarse las dudas del registrador; momento para alegarlas; forma de notificación a los colindantes etc.

48.** SENTENCIA DE PRESCRIPCIÓN CONTRA HERENCIA YACENTE. REBELDÍA.

No cabe inscribir una sentencia de usucapión contra el titular registral fallecido hace 50 años, sin que la demanda se dirija también contra algunos de sus presuntos o nombrando un administrador judicial de la herencia. Habiendo rebeldía ha de acreditarse la firmeza y transcurso de los plazos de las acciones rescisorias.

49.** EXPROPIACIÓN TOTAL DE UNA FINCA CON MENOS CABIDA REAL QUE LA INSCRITA.

En los expedientes de expropiación parcial de una finca hay que precisar la parte expropiada con los vértices georreferenciados. Si se trata de la expropiación total de una finca con rectificación de su cabida registral hay que rectificar las Actas de ocupación y pago haciendo constar la diferencia de cabida, con intervención del titular registral.

50.** PROPIEDAD HORIZONTAL. FORMA DE PRACTICAR LOS ASIENTOS. CERTFICACIÓN REGISTRAL. OBJETO DEL RECURSO

La certificación de la finca matriz en una división horizontal no tiene que contener la descripción de los pisos independientes ni su cuota; ya que según el art. 8 LH consta en folio separado – una abierto para cada elemento independiente.

52.*** INVASIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO. EL INFORME CONTRARIO IMPIDE LA INSCRIPCIÓN AUNQUE NO HAYA DESLINDE

Si el Registrador sospecha invasión de dominio público en una inmatriculación debe pedir informe. El informe de la administración que constata posible invasión impide la inscripción, sin que sea necesario el deslinde: que sí lo será para que puede inscribirse a favor de la Administración.

53.() DOCUMENTOS NO PRESENTADOS AL TIEMPO DE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL. RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO

Para cancelar derechos inscritos es preciso consentimiento de sus titulares o sentencia firme recaída en procedimiento dirigido contra los mismos.

55.** SUBROGACIÓN Y NOVACIÓN DE HIPOTECA CON REMISIÓN A APARTADOS DE LA OFERTA VINCULANTE

Son calificables e inscribibles  los pactos contenidos en la oferta vinculante ( en una novación de hipoteca) sin necesidad de que se reproduzcan en el cuerpo de la escritura. 

56.** LIQUIDACIÓN DE CONSORCIO CONYUGAL ARAGONÉS SIN EL CONCURSO DE LOS LEGATARIOS DE COSA CONSORCIAL

Puede liquidarse la Comunidad conyugal aragonesa de Consorcio, incluso adjudicando todos los bienes consorciales al viudo (y atribuyendo al heredero solo su contravalor dinerario en la herencia) sin necesidad del concurso de los legatarios de bienes consorciales (concretos y determinados).

60.** ANOTACIÓN PREVENTIVA POR DEFECTOS SUBSANABLES

Coincidiendo la referencia catastral de una finca que se pretende inmatricular, con otra finca inscrita el registrador considera insubsanable el defecto, por estar la finca inscrita a nombre de otros; sin embargo la Dirección considera que en caso de duda es más seguro considerar las faltas como subsanables y así practicar Anotación Preventiva de suspensión por defectos subsanables

61.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTE.

La mera oposición de un colindante a la incorporación de la representación gráfica en el procedimiento del art. 199 no justifica la denegación, puesto que la calificación ha de estar fundamentada

62.** ADJUDICACIÓN HEREDITARIA EN FAVOR DE UNA FUNDACIÓN

Resolución que trata entre otras cuestiones sobre la necesidad de que una fundación de la Iglesia Católica figure inscrita en el Registro de Entidades Religiosas para poder se practicar inscripciones a su favor.

63.* ANOTACIÓN DE DERECHO HEREDITARIO. DOCUMENTACIÓN SUCESORIA ORIGINAL. PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Para practicar anotación de embargo sobre derechos hereditarios, éstos han de acreditarse mediante la documentación original, sin que quepan las meras fotocopias.

64.* SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE INSCRIPCIÓN POR ERROR DE CONCEPTO.

No es posible la rectificación del registro si no existe error de concepto, sino omisión de presentación e inscripción de un título.

La rectificación de los asientos del registro requiere el consentimiento del actual titular registral o sentencia firme dictada en procedimiento judicial entablado contra él.

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INFORMES MENSUALES OFICINA REGISTRAL

INFORME NORMATIVA FEBRERO 2019 (Secciones I y II BOE)

INFORME RESOLUCIONES FEBRERO 2019

MINI INFORME DEL MES CON LOS 10 PLUS

INFORMES MENSUALES DE RESOLUCIONES

TITULARES DE RESOLUCIONES DESDE 2015

POR VOCES PROPIEDAD      POR VOCES MERCANTIL 

DICCIONARIO FRANCISCO SENA

RESOLUCIONES CATALUÑA

¿SABÍAS QUÉ?

RESOLUCIONES REFORMA LEY HIPOTECARIA Y CATASTRO

SECCIÓN RESOLUCIONES DGRN

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas  

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2019.   Futuras.   Consumo

NORMAS:  Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

WEB:   Qué ofrecemos  NyR, página de inicio   Ideario

CASOS PRÁCTICOS:    Madrid y Bilbao.    Internacional.

PORTADA DE LA WEB

Cielos de Lugo. Por Ana María Losada

Informe Oficina Notarial Agosto 2018. Sucesiones internacionales sin testamento.

INFORME OFICINA NOTARIAL AGOSTO 2018

Redactado por Alfonso de la Fuente Sancho, Notario de San Cristóbal de la Laguna (Tenerife)

 

Indice:

DISPOSICIONES DESTACADAS

SECCIÓN II

RESOLUCIONES

PRÁCTICA NOTARIAL:

   1.- VENTA DE FINCAS URBANAS ARRENDADAS SIN DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE. FORMA DE ACREDITARLO.

   2.- INTERVENCIÓN EN HERENCIAS DE LEGITIMARIOS Y DE DESHEREDADOS.

   3.- ALGUNOS OBJETOS DE SOCIEDADES CON PARTICULARIDADES: MEDIADOR DE SEGUROS, SEGURIDAD PRIVADA, CANNABIS.

   4.- SUCESIONES INTERNACIONALES SIN TESTAMENTO. TABLAS DE AYUDA SOBRE COMPETENCIA NOTARIO ESPAÑOL PARA DECLARATORIO DE HEREDEROS y  LEY SUSTANTIVA APLICABLE. MODELO DE CERTIFICADO SUCESORIO EUROPEO.

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DISPOSICIONES DESTACADAS:

1.- Presupuestos Generales del Estado para 2018

Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018.

Ir al Archivo especial

Resumen: entre otros contenidos trata de Ingresos y gastos, deuda pública, IRPF, IVA, Tasas, IBI, Seguridad Social, interés legal del dinero, interés de demora, IPREM. gastos de Personal, oferta de Empleo público, contratos de formación y aprendizaje, pensiones públicas, dependencia, creación de la Tarjeta Social Universal, Entidades Locales y Comunidades Autónomas, subvenciones al transporte, Canarias, Catastro (dato del valor de referencia del mercado), asistencia Jurídica al Estado, Patrimonio de las AAPP, suspensión de contrato por paternidad y contratos del Sector Público.

2.- Protección de datos: adaptación a la normativa europea.

Real Decreto-ley 5/2018, de 27 de julio, de medidas urgentes para la adaptación del Derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia de protección de datos.

Resumen: Este real decreto ley adapta el derecho español, en aquellas materias que no exigen el rango de Ley orgánica, al Reglamento (UE) 2016/679, que entró en vigor el pasado 25 de mayo a la espera de la reforma de la Ley Orgánica. Determina quiénes inspeccionan y sus facultades, el régimen sancionador y el procedimiento.

Ver resumen completo.

3.- Acceso universal al Sistema Nacional de Salud

Real Decreto-ley 7/2018, de 27 de julio, sobre el acceso universal al Sistema Nacional de Salud.

Resumen: este real decreto ley extiende el acceso al Sistema Nacional de Salud y farmacéutico a la población extranjera no registrada ni autorizada a residir en España, garantizando la atención sanitaria, en las mismas condiciones, a todas las personas que se encuentren en el Estado Español.

Ver resumen completo.

4.- Disposiciones Autonómicas

CASTILLA-LEÓN. Ley 2/2018, de 18 de junio, por la que se modifica la Ley 4/2002, de 11 de abril, de Cooperativas de la Comunidad de Castilla y León.

PDF (BOE-A-2018-9339 – 21 págs. – 341 KB)     Otros formatos

ILLES BALEARS. Ley 5/2018, de 19 de junio, de la vivienda de las Illes Balears.

PDF (BOE-A-2018-9774 – 48 págs. – 807 KB)    Otros formatos

ANDALUCÍA. Ley 5/2018, de 19 de junio, por la que se modifica la Ley 14/2011, de 23 de diciembre, de Sociedades Cooperativas Andaluzas.

PDF (BOE-A-2018-10758 – 11 págs. – 274 KB)  Otros formatos

MURCIA. Ley 7/2018, de 3 de julio, de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.

 

SECCIÓN II:

Concursos Registros

DGRN. Resolución de 3 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se convoca concurso ordinario número 300 para la provisión de Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.

Se ofrecen 55 plazas.

El plazo vence, salvo error, el 25 de julio, miércoles.

Ver archivo de Concursos

PDF (BOE-A-2018-9596 – 7 págs. – 350 KB)    Otros formatos

CATALUÑA. Resolución de 3 de julio de 2018, de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, del Departamento de Justicia, por la que se convoca el concurso ordinario n.º 300 para proveer Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.

Se ofrecen 10 plazas.

El plazo vence, salvo error, el 25 de julio, miércoles.

Ver archivo de Concursos

PDF (BOE-A-2018-9601 – 5 págs. – 745 KB)    Otros formatos

JUBILACIONES

Se jubila al notario de Castalla don José Luis Moler Bienes.

Se jubila al notario de Alcalá de Henares don José Javier Castiella Rodríguez.

Se jubila al notario de Mojácar don Diego Ortega Leyva.

Se jubila a don Emilio García-Pumarino y Ramos, registrador de la propiedad de Colmenar Viejo n.º 1.

 

RESOLUCIONES Y SENTENCIAS

Un resumen de lo más destacado se puede consultar en el  MINI INFORME DEL MES CON LOS 10 PLUS.

En  JULIO se han publicado CUARENTA Y SEIS. Se ofrecen en ARCHIVO APARTE.

RESOLUCIONES

Destacamos las  siguientes:

258.** HERENCIA DE CAUSANTE ALEMÁN FALLECIDO ANTES DE 2015 CON ERBSCHEIN.

RESUMEN: No es razonable la exigencia de prueba de Derecho sobre el valor del certificado sucesorio alemán cuyo alcance e interpretación ha sido tan reiteradamente analizado por este centro directivo, máxime cuando, en forma ciertamente sucinta, el título calificado alude e incorpora los elementos necesarios para su valoración.

Ver resumen completo.

 PDF (BOE-A-2018-9299 – 5 págs. – 244 KB)    Otros formatos

261.** SEGUNDA TRANSMISIÓN DE FINCA QUE PUEDE INVADIR EL DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO. ACUMULACIÓN DE EXPEDIENTES.

Resumen: En los casos de transmisión de una finca inscrita colindante al dominio público marítimo terrestre si el registrador carece de base de datos gráfica proporcionada por Costas (que al parecer no la ha entregado todavía a la DGRN) el interesado deberá aportar certificado del Servicio de Costas de no invasión y si no se le facilita recurrir a la vía contenciosa contra dicho organismo.

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PDF (BOE-A-2018-9302 – 14 págs. – 296 KB)    Otros formatos

263.** NOTA SIMPLE DE QUE UNA FINCA NO ESTÁ INSCRITA.

Resumen: cabe la solicitud de una Nota Simple de contenido negativo, es decir que haga constar que la finca no está inscrita.

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PDF (BOE-A-2018-9304 – 6 págs. – 244 KB)    Otros formatos

264. *** CERTIFICACIÓN PARA INMATRICULAR ART. 203 LH NO EMITIDA POR NO COINCIDIR DESCRIPCIÓN CON CATASTRO Y POR PODER ESTAR INMATRICULADA YA.

Resumen: Agrupadas una finca inscrita y otra no inscrita, para inmatricular la no inscrita basta que la coincidencia de la descripción con la certificación catastral se cumpla respecto de la agrupada.

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PDF (BOE-A-2018-9305 – 9 págs. – 268 KB)    Otros formatos

268.** CAMBIO DE USO CON CERTIFICADO DE ANTIGÜEDAD Y SIN PROHIBICIÓN ESTATUTARIA CLARA.

Resumen: Se reitera como doctrina jurisprudencial que las limitaciones o prohibiciones referidas a la alteración del uso de un inmueble en el ámbito de la propiedad privada exige, para que sean eficaces, que consten de manera expresa en los Estatutos.

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273. *** COMUNIDAD FUNCIONAL SOBRE LOCAL PARA DESTINARLO A TRASTEROS EN MADRID: PRESENTA DECLARACIÓN RESPONSABLE, PERO NO LICENCIA MUNICIPAL.

Resumen: la realización de un acto de división, segregación o agregación respecto de pisos, locales o anejos que formen parte de un edificio en régimen de propiedad horizontal requiere la previa autorización administrativa, siempre que de los mismos se derive un incremento de los elementos privativos previamente existentes o autorizados en la licencia de edificación.

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PDF (BOE-A-2018-9614 – 12 págs. – 274 KB)    Otros formatos

278.** SEGREGACIÓN DE UN ELEMENTO DE FINCA DISCONTINUA QUE NO LLEGA A LA UNIDAD MÍNIMA DE CULTIVO.

Resumen: No cabe inscribir segregación de porción de finca rústica discontínua de extensión inferior a la “unidad mínima de cultivo”, aunque se aporte Licencia Mpal., cuando el registrador (ex Aº 80 RHU) la comunica a la CCAA y ésta contesta, en plazo (4 meses), que debe aportarse documentación complementaria para valorar si la finca es de secano o regadío y por tanto si cabe o no la segregación.

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PDF (BOE-A-2018-9619 – 19 págs. – 319 KB)    Otros formatos

279.** MODIFICACIÓN DEL TÍTULO CONSTITUTIVO DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL. DOBLE UNANIMIDAD PARA INSCRIBIR.

Resumen: La inscripción de los acuerdos de modificación de Estatutos de una Propiedad Horizontal exigen una doble unanimidad: la de todos los propietarios en el momento de adoptar los acuerdos y la de todos los titulares registrales en el momento de su inscripción.

Ver resumen completo.

PDF (BOE-A-2018-9620 – 5 págs. – 238 KB)    Otros formatos

281.** VENTA DE FINCA PARA USO DISTINTO DE VIVIENDA: ADQUISICIÓN PREFERENTE

Resumen:  En fincas urbanas que no sean viviendas, si el derecho de adquisición preferente del arrendatario no existe, no es exigible ninguna notificación al arrendatario para inscribir la transmisión de la finca arrendada, siendo suficiente la manifestación del vendedor de que la finca no está arrendada o sobre la inexistencia de derecho de adquisición preferente.

Ver resumen completo.

PDF (BOE-A-2018-10157 – 8 págs. – 257 KB) Otros formatos

282.** HERENCIA. PREVIA ADQUISICIÓN DE DERECHOS HEREDITARIOS CON CARÁCTER PRESUNTIVAMENTE GANANCIAL

Resumen: Es imprescindible el consentimiento del cónyuge de quien comparece en la escritura no sólo en su condición de heredero, sino también como cesionario a título oneroso de derechos hereditarios.

Ver resumen completo.

PDF (BOE-A-2018-10158 – 4 págs. – 236 KB) Otros formatos

288.*** TOMA DE POSESIÓN DE LEGADOS SIN INTERVENCIÓN DE HEREDEROS O CONTADOR PARTIDOR. LEGATARIO YA POSEEDOR Y ACTA DE NOTORIEDAD ACREDITATIVA.

Resumen: Para inscribir en el Registro un legado sin intervención de los herederos, cuando no existan legitimarios ni contador partidor, si el legatario estaba ya en posesión del legado al fallecimiento del testador, basta con acreditarlo con Acta de Notoriedad.

Ver resumen completo.

PDF (BOE-A-2018-10164 – 7 págs. – 249 KB) Otros formatos

289.** DERECHO DE TRANSMISIÓN. INTERVENCIÓN DEL CÓNYUGE VIUDO DEL TRANSMITENTE.

Resumen: En la escritura de herencia del primer causante debe intervenir el cónyuge viudo del transmitente junto con sus herederos.

Ver resumen completo.

PDF (BOE-A-2018-10165 – 11 págs. – 270 KB) Otros formatos

290.*** DERECHO DE REPRESENTACIÓN EN LA SUCESIÓN TESTADA

Resumen: Es posible establecer en el testamento, respecto del heredero o del legatario, un derecho de representación  a favor de sus descendientes   en base a la libertad de testar. Si se emplea esta institución (propia de la sucesión intestada) ha de entenderse que se ha establecido una sustitución para los casos de premoriencia o incapacidad, pero no para los casos de renuncia.

Ver resumen completo.

PDF (BOE-A-2018-10166 – 7 págs. – 250 KB) Otros formatos

292.*** HERENCIA. DESHEREDACIÓN. HIJOS O DESCENDIENTES DEL DESHEREDADO

Resumen: Para la eficacia registral de la desheredación no se necesita acreditar la inexistencia de descendientes del desheredado, pero sí manifestarlo en la adjudicación de herencia.

Ver resumen completo.

PDF (BOE-A-2018-10168 – 4 págs. – 239 KB) Otros formatos

297.** VENTA POR TUTOR DE FINCAS DE INCAPACES. PRECIO INDICADO EN LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL, PERO VENDE SÓLO LA MITAD INDIVISA.

Resumen: Es inscribible una escritura de compraventa, en la que A, por sí y como tutor de su madre B y su hermana C, estando autorizado, judicialmente para la venta del pleno dominio y por un precio cierto, de cuatro fincas registrales, pertenecientes a los tres, en determinada proporción, lleva a cabo la venta, pero de sólo la mitad indivisa de tales fincas, por la mitad del precio, judicialmente fijado, sin que sea necesaria una nueva autorización judicial.

Ver resumen completo.

PDF (BOE-A-2018-10446 – 6 págs. – 243 KB)    Otros formatos

300.** PROYECTO DE COMPENSACIÓN URBANÍSTICA FIRME: INTENTO DE MODIFICAR LA FINCA DE ORIGEN. 

Resumen: Siendo firme, administrativamente, el acuerdo de aprobación de un proyecto de compensación urbanística y figurando inscrito, éste se encuentra ahora bajo la salvaguarda de los tribunales y, por  lo tanto, no cabe, una reiteración de sus trámites, ni la incoación de un expediente de operaciones complementarias, ni menos aún, una actuación unilateral, por parte de la que fuera entidad titular de la “finca de origen”, ya que, la misma, se encuentra hoy subrogada por las fincas de resultado, las cuales figuran además en poder de terceras personas.

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PDF (BOE-A-2018-10449 – 12 págs. – 279 KB)   Otros formatos

301.*** PLUSVALÍA MUNICIPAL. CIERRE REGISTRAL. FORMAS DE PRESENTACIÓN DE LA DECLARACIÓN

Resumen: A los efectos del artículo 254.5 L.H (plusvalía) basta acreditar la remisión de copia simple de la escritura pública por cualquier medio oficial (incluso correos) que acredite su recepción por el Ayuntamiento.

Ver resumen completo.

PDF (BOE-A-2018-10450 – 6 págs. – 243 KB)    Otros formatos

RESOLUCIONES MERCANTIL

265.** CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA CON OBJETO DE AGENCIA DE SEGUROS.

Resumen: Una sociedad cuyo objeto indica simplemente que se dedica a la agencia de seguros no es inscribible. Debe especificar si se trata de agencia exclusiva o vinculada.

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PDF (BOE-A-2018-9306 – 5 págs. – 236 KB)    Otros formatos

272.* DENOMINACIONES SOCIALES QUE PUEDEN CONFUNDIRSE CON FEDERACIONES DEPORTIVAS. INTERPRETACIÓN DEL TÉRMINO “REAL”.

Resumen: No son posibles denominaciones sociales que incluyan la palabra federación, añadiendo a continuación alguna actividad deportiva. Tampoco es posible la inclusión  del término “real” cuando por el contexto en que se utilice se vea claramente que se refiere a la Corona.

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PDF (BOE-A-2018-9613 – 5 págs. – 233 KB)     Otros formatos

274.*** CLÁUSULA ESTATUTARIA QUE IMPONE PRESTACIONES ACCESORIAS  POR REMISIÓN A UN PROTOCOLO FAMILIAR.

Resumen: Es inscribible un artículo estatutario en el que se establecen unas prestaciones accesorias cuyo contenido concreto y determinado no consta en el propio artículo sino por remisión al contenido del protocolo familiar que figura en escritura debidamente identificada pero no inscrita ni depositada.

Ver resumen completo.

PDF (BOE-A-2018-9615 – 11 págs. – 282 KB)    Otros formatos

 

PRÁCTICA NOTARIAL

1.- VENTA DE FINCAS URBANAS ARRENDADAS SIN DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE. FORMA DE ACREDITARLO.

Tanto si se trata de locales como de viviendas sujetos a la LAU es posible actualmente excluir el derecho de adquisición preferente (tanteo y retracto) en el caso de venta del bien arrendado. Para acreditar que no existe tal derecho, si el arrendamiento no está inscrito, bastará la manifestación del vendedor, bajo su responsabilidad, de que en el contrato de arrendamiento se excluyó tal derecho o el arrendatario renunció a dicho derecho (depende de cómo esté redactado). No obstante, es conveniente que se exhiba al notario dicho contrato para su comprobación y para evitar fraudes y posibles demandas y responsabilidades futuras

El lugar adecuado en la escritura y un posible texto sería el siguiente:

ARRENDAMIENTOS.- Manifiesta la parte vendedora que la finca anteriormente descrita está arrendada a don X por un plazo de X años, pero que no procede el derecho de adquisición preferente recogido en el artículo 25 de la vigente LAU porque en el contrato de arrendamiento consta una cláusula en la que /se excluye expresamente tal derecho.. /el arrendatario ha renunciado expresamente a dicho derecho.

*Yo, el notario, compruebo la existencia de dicha cláusula en el contrato de arrendamiento, que me exhibe la parte vendedora y devuelvo.

Recordemos que, no obstante lo anterior, en estos casos el propietario y vendedor tiene que notificar la venta proyectada al arrendatario con 30 días de antelación a efectos informativos, para que tenga conocimiento de la misma.

En los restantes casos, fincas urbanas con tal derecho de adquisición preferente (ver artículo 25 LAU) o rústicas (ver artículo 22 LAR), habrá que seguir el sistema habitual de notificación notarial y renuncia del arrendatario ante notario o paso del tiempo necesario para ejercitar dicho derecho.

2.- INTERVENCIÓN EN HERENCIAS DE LEGITIMARIOS Y DE DESHEREDADOS.

Recordemos que, en las sucesiones en las que se aplica el derecho común español, como regla general siempre es necesaria la intervención de TODOS los legitimarios en las escrituras de herencia, incluso los legitimarios mencionados en el testamento pero que no se les hubiera dejado nada por haber recibido en vida bienes para cubrir su legítima, aunque sea sólo para reconocerlo así. 

Sin embargo, los desheredados en el testamento NO tienen que intervenir en la herencia (pues mientras un tribunal no declare que la desheredación ha sido injusta se presume justa).

En cuanto a los posibles descendientes de los desheredados (que en principio tendrían derecho a la legítima) basta con que los herederos manifiesten en la escritura (bajo su responsabilidad) que el desheredado no tiene descendientes con un texto similar al siguiente:

DESHEREDACIÓN...Manifiestan los comparecientes que no les consta que haya habido sentencia declarando injusta la desheredación ordenada en el testamento ni que el hijo desheredado en el testamento don X tuviera descendientes en el momento de fallecimiento del causante.

3.- ALGUNOS OBJETOS DE SOCIEDADES CON PARTICULARIDADES: MEDIADOR DE SEGUROS, SEGURIDAD PRIVADA, CANNABIS.

MEDIADOR DE SEGUROS:  Hay que especificar en la escritura de constitución si el objeto es el de Corredor de Seguros (intermediario y asesor independiente de cualquier entidad aseguradora), el de Agente de Seguros Exclusivo (representante exclusivamente de una sola compañía aseguradora) o el de Agente de Seguros Vinculado (representante simultáneamente de varias compañías aseguradoras), pues las tres actividades son incompatibles según el artículo  7  de la Ley 26/2006 de 17 de julio .

SEGURIDAD PRIVADA

Son de objeto exclusivo y sólo pueden tener alguna de las actividades que recoge el artículo 5 de la la Ley 5/2014 y artículo 3 del  Real Decreto 2364/1994 de 9 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Seguridad Privada, excepto de la detective privado que es compatible.

Además al requerir autorización administrativa previa no se puede inscribir la constitución en el Registro Mercantil (art 84 RRM) en tanto no se obtenga la autorización administrativa para ejercer dicha actividad .

CULTIVO E INVESTIGACIÓN DEL CANNABIS.

Es posible, pero requiere para su inscripción autorización administrativa previa conforme al artículo 8-1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril, de Estupefacientes e Instrucción número 2/2013, de 5 de agosto, de la Fiscalía General del Estado)

4.- SUCESIONES INTERNACIONALES SIN TESTAMENTO. TABLAS DE AYUDA SOBRE COMPETENCIA NOTARIO ESPAÑOL PARA DECLARATORIO DE HEREDEROS y  LEY SUSTANTIVA APLICABLE. MODELO DE CERTIFICADO SUCESORIO EUROPEO .

A modo de guía se ofrecen dos tablas en Word y en PDF con esquemas para determinar si el notario español es competente para el Declaratorio de Herederos y Certificado Sucesorio Europeo, así como la Ley aplicable a la sucesión.

1.- Fallecimientos hasta 16 de Agosto de 2015 (en las que no es de aplicación el Reglamento Sucesorio Europeo)

Versión en WORD.     Versión en PDF.

2.- Fallecimientos desde 17 de Agosto de 2015.:

Versión en WORD    Versión en PDF.

También un modelo  de CERTIFICADO SUCESORIO EUROPEO.

Versión en WORD.   Versión en PDF.

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NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

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CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

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Escultura cerca de la Avenida Francisco La Roche de Santa Cruz de Tenerife. Por JFME.

Pinceladas: Sucesiones.

Pinceladas de Derecho Internacional Privado

Inmaculada Espiñeira Soto, Notario de Santiago de Compostela

 

F.- SUCESIONES.

 

1.- Sobre unidad sucesoria y compatibilidad de títulos sucesorios.

Nuestro sistema sucesorio internacional descansa sobre el principio de la unidad y universalidad de la sucesión (artículos 12.2 y 6 y 9.8 del Código Civil), y aun cuando a efectos registrales, como señala la R de 2 de marzo de 2005, ninguna norma impone la obligación de aportar para inscribir una transmisión documentos distintos de los establecidos en el artículo 14 de la LH y 80 del RH,  también señala que se ha de acreditar la validez material del acto o negocio a inscribir; en otros términos la adecuación de la partición con la legislación extranjera que rige la sucesión y esto es así, precisamente, porque nuestro sistema sucesorio descansa en los principios de unidad y universalidad de la sucesión, adecuación de la partición con la ley nacional del causante que, a mi modo de ver, puede ser distinta según que el sistema al que nos remite nuestra norma de conflicto, sea un sistema como el nuestro de unidad y universalidad de la sucesión, esto es, que somete toda la sucesión a una sola y misma ley o bien sea un sistema de fragmentación legal de la misma y esa adecuación nos llevará en muchos casos, a la solicitud  del o de los títulos sucesorios, para entre otras cosas, tener la certeza de quién está legitimado para pedir y concurrir a la partición, y todo ello, dentro del marco de nuestra labor de dar efectividad a la voluntad privada y dotar de seguridad jurídica a las transacciones.

   Bajo este epígrafe analizaré, a lo largo de los sucesivos meses, determinada casuística que puede tener lugar en nuestros despachos:

 Caso A).-  Contrato sucesorio otorgado en Alemania y testamento posterior otorgado en España.

Los artículos 2274 y siguientes del BGB contemplan la posibilidad de que un causante pueda concluir un contrato sucesorio; en cuanto a la forma solo puede concluirse ante notario con la presencia simultanea de ambas partes y, tras su firma y  conclusión- dice el artículo 2289- se invalida una anterior disposición de última voluntad del causante en la medida que perjudicase el derecho del designado contractualmente y con el mismo alcance es ineficaz una posterior disposición por causa de muerte, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 2297 que permite que en el contrato se haga una reserva, una autorización que posibilita al causante resolver de forma unilateral dicho contrato.

Hemos de tener especial cuidado en estos casos; el testador vinculado por el contrato sucesorio está limitado en su libertad testamentaria; el contrato sucesorio es, en principio, irrevocable y el testamento posterior otorgado en España devendrá ineficaz en cuanto contradiga lo dispuesto en el contrato sucesorio y estos contratos son, en muchas ocasiones, universales. (Este supuesto puede darse dentro de nuestro Estado habida cuenta de la diversidad normativa de los distintos territorios de derecho foral y de la posibilidad, en muchos de ellos, de la sucesión contractual).

  

Caso B).- Testamento mancomunado alemán.

Lo otorgan los cónyuges; también las parejas de hecho, del mismo sexo,  registradas; el matrimonio debe de existir en el momento de otorgar el testamento y si luego es declarado nulo o ha sido disuelto antes de la muerte de uno de los cónyuges, el testamento mancomunado deviene ineficaz.

Sin embargo, no toda ulterior disolución del matrimonio invalida el testamento ya que las disposiciones siguen siendo válidas- a menos que el matrimonio sea nulo- si se admite que también se hubiera otorgado en los supuestos previstos en el artículo 2077.1  inciso 2 y 3.

España al igual que Alemania ha suscrito  el Convenio de La haya de 5 de octubre de 1961, sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias. Pero un sector doctrinal, al que me adhiero, sostiene que la mancomunidad es algo más o puede ser algo más que un tema de forma. Lo digo para tener cuidado o precaución, al menos, en la autorización de testamentos mancomunados por matrimonios mixtos en el supuesto de que la ley nacional de uno de ellos no admitiese tal  testamento.

 Testamento mancomunado alemán y su efecto vinculante. Su compatibilidad con testamento español.

     Dicho testamento, a diferencia del regulado en la ley gallega que, en su artículo 187 lo define como el que se otorga por dos o más personas en un único instrumento notarial; solo lo pueden otorgar, conforme a derecho alemán– artículo 2265 del BGB- los cónyuges. También pueden otorgarlo las parejas de hecho, del mismo sexo, registradas. En dicho testamento, los cónyuges pueden adoptar disposiciones recíprocas o correspectivas, esto es, de las cuales se infiera que un cónyuge no las hubiese adoptado sin la disposición del otro.

Por tanto, cabe:

a) Un testamento mancomunado en el que no haya ninguna disposición reciproca o correspectiva. Nos encontramos ante dos voluntades individuales en un mismo instrumento. Los cónyuges, simplemente, se valen de la posibilidad de usar esa forma. No tienen un proyecto común de disposición unitaria. No existe vinculación. Debemos comportarnos como si de dos testamentos individuales se tratase.

b) O un testamento mancomunado en que existan disposiciones correspectivas, esto es, cuando ha de entenderse que la disposición de uno no se habría adoptado sin la disposición del otro. Aquí radica la punta del iceberg de la cuestión.

           El BGB aclara- artículo 2270-  que en la duda ha de deducirse que son recíprocas las disposiciones entre sí, cuando los cónyuges se designan mutuamente o si es hecha a un cónyuge por el otro una atribución y para el caso de sobrevivencia del designado es adoptada una disposición a favor de una persona que es pariente del otro cónyuge o se relaciona  con él de otra manera.

        Si existen claros indicios de que es otra la voluntad de los cónyuges habrá que estar a ella; son los cónyuges los que deciden en última instancia sobre la vinculación de sus disposiciones. Por ello, cuando autoricemos un testamento de este tipo es conveniente que la voluntad de los cónyuges esté clara en un sentido o en otro.

  Añadir que las disposiciones recíprocas dependen la una de la otra en su validez; si una disposición es nula, es ineficaz la otra.        

¿Cómo se revocan estas cláusulas correspectivas?

A- En vida de ambos cónyuges:

1) obviamente, cabe una revocación común. 

2) unilateralmente, habrá de hacerse constar en documento notarial y ser notificada fehacientemente al otro cónyuge; no puede hacerse por medio de representante.  

La revocación en forma, conlleva la ineficacia de la disposición correspectiva o recíproca del otro.

    El artículo 2271 del código civil alemán añade: “Mediante una nueva disposición por causa de muerte no puede un cónyuge invalidar su disposición unilateralmente durante la vida del otro”.

B- Muerto un cónyuge.

      Si las disposiciones que los cónyuges otorgan conjuntamente están recíprocamente condicionadas (de las mismas se puede inferir: “no hubiera adoptado yo esta disposición de no haber hecho tu una complementaria y recíproca a la mía”), muerto un cónyuge devienen irrevocables, y conllevará la ineficacia de las cláusulas de un testamento posterior (incluso otorgado en España) que afecten a lo que haya sido objeto de condicionalidad recíproca.

El cónyuge supérstite, puede repudiar lo atribuido a él, esto es, repudiar la herencia, con lo cual puede otorgar nuevo testamento y también queda libre para otorgar un nuevo testamento si impugna con éxito el testamento que le vincula.

 Existe una excepción: Cabe que el cónyuge heredero otorgue un nuevo testamento siempre que con ello no perjudique la posición del heredero final, o sea, si las disposiciones nuevas le son beneficiosas o no perjudican sus derechos como futuro heredero. Y esto enlaza con el denominado “testamento berlinés”, artículo 2269.

  – Testamento mancomunado alemán. Distinción entre institución reciproca con designación de heredero por el sobreviviente y sustitución fideicomisaria. Estudio del testamento berlinés, presunción  del artículo 2269.

        De entrada, recapitulemos conceptos generales:

 -Sustitución fideicomisaria (o heredero previo y sucesivo): nos encontramos con un solo causante y dos herederos. (A designa heredero previo a B y sucesivo a C), por lo que:

1).- B tiene limitadas sus facultades dispositivas- inter vivos y mortis causa- con relación al patrimonio recibido de A.

 2.) – B y C son herederos de A y nunca uno de otro.

 Sí B sobrevive, dispone de su propio patrimonio libremente pero con relación a lo recibido de A tiene limitadas sus facultades dispositivas- Inter.-vivos y mortis-causa.

   – Institución recíproca con designación de heredero final o designación de heredero por el sobreviviente: dos causantes y dos herederos.

  Caso típico: A y B se instituyen herederos recíprocamente y designan heredero final, heredero del que de ellos sobreviva, a C.

      Dentro de este último supuesto nos encontramos con el testamento denominado Berlinés en su acepción general (2269.1) – (un cónyuge designa heredero al otro y al mismo tiempo y recíprocamente, el segundo designa heredero al primero). 

    La locución es sencilla, los cónyuges dicen: “Nos instituimos herederos recíprocamente”.

   Se instituyen herederos recíprocamente y añaden: “Sea heredero final – heredero sustituto- esto es, heredero del que nosotros sobreviva, nuestro hijo C; con lo cual, si sobrevive la esposa, es heredera plena de su esposo premuerto y causante de su hijo C.

 Nos encontramos con tres personas (cónyuges y generalmente, hijo o hijos) y una de ellas, el cónyuge sobreviviente es heredero pleno del otro cónyuge (no heredero previo) y es causante del hijo o hijos. Si un cónyuge premuere al otro sus hijos entran como sustitutos vulgares.

En tal supuesto, (contenido frecuente del testamento denominado berlinés), artículo 2269.1, el cónyuge supérstite puede enajenar libremente por actos Inter.-vivos de todos sus bienes incluso los que procedan de su esposo premuerto ya que es heredero pleno, solamente no puede donar (o realizar otros actos a los que se refiere el artículo 2288) con la intención de perjudicar al heredero final.

En Alemania, al igual que en España, no se presume la sustitución fideicomisaria; El artículo 2269 del  BGB alemán (testamento berlinés) señala en su párrafo primero: “Si los cónyuges han determinado en un testamento mancomunado por el cual se instituyen como herederos recíprocamente, que después de la muerte del supérstite el caudal relicto de ambas partes deba recaer en un tercero,en la duda ha de entenderse que dicho tercero está instituido como heredero del cónyuge últimamente muerto para todo el caudal relicto”.

Lo único que el sobreviviente tendrá limitada es la facultad de disponer mortis-causa sí se lo impide la reciprocidad condicionada de las cláusulas testamentarias y si esto es así, la limitación puede abarcar no solo lo recibido del premuerto sino también lo que adquiera o reciba por otros cauces, pues esta vinculación se deriva de la irrevocabilidad, en principio, de las disposiciones recíprocamente condicionadas otorgadas en testamento mancomunado, muerto uno de los otorgantes.     

La ley establece la presunción general que el nombramiento recíproco de los esposos como herederos así como el nombramiento los hijos comunes como herederos finales  son disposiciones correspectivas.

       En todo caso, siempre es conveniente elevar una consulta a notario o jurista con conocimientos sobre derecho civil alemán, haciéndoles llegar el texto en su idioma original- la traducción fidedigna es esencial- para dilucidar, sin lugar a dudas, si el cónyuge sobreviviente tiene o no limitadas sus facultades dispositivas Inter.-vivos; o dicho de otra forma, para determinar, si estamos ante una sustitución fideicomisaria o ante una institución de heredero por el sobreviviente; y aclarado este punto, aun quedaría por determinar, de querer el sobreviviente otorgar nuevo testamento, si está vinculado por existir disposiciones correspectivas.

  Para finalizar señalar que el derecho sucesorio es único para Alemania.

 

Modelos de testamento mancomunado en Alemania:

Con el objeto de clarificar el apartado anterior se exponen dos modelos de testamento uno con sustitución fideicomisaria y otro con institución reciproca con designación de heredero por el sobreviviente con breve explicación a los mismos y un tercer modelo simplificado que fue objeto de consulta.

A)    CON SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA

                Los comparecientes han declarado:

Queremos otorgar un Testamento  mancomunado y no hay anteriores disposiciones mortis- causa que nos lo impidan.

Tenemos la nacionalidad alemana.

No pedimos la intervención de testigos.

Durante el otorgamiento, el Notario se ha cerciorado de la necesaria capacidad legal de los testadores.

Los testadores han manifestado verbalmente al Notario su última voluntad por vía de testamento mancomunado de la forma siguiente:

                                                 I

Por el presente documento revocamos eventuales disposi­ciones mortis-causa   anteriores.

                                               I I

Nos instituimos mutuamente herederos fiduciarios, el premoriente al supérstite.

Cada uno de nosotros instituye como herederos fideicomisarios de sus respectivos bienes hereditarios a nuestros hijos comunes: X y Z, a partes iguales.

Si faltara uno de nuestros citados hijos, tanto antes de producirse la sucesión como también antes de la susti­tución fideicomisaria, deberá ser sustituido por sus descendientes; si no hubiera descendientes, serán herederos sustitutos los hermanos o los descendientes de los mismos, por estirpes y a partes iguales.

Para el caso que el otro cónyuge no pueda o no quiera ser heredero, cada uno de nosotros designa a nuestras nombrados hijos como herederos suyos a partes iguales.

La sustitución fideicomisaria se regirá por lo dispuesto para la sucesión hereditaria.

Para el caso que tras la defunción del premoriente uno de nuestros hijos exigiera la legítima, regirá lo siguiente:

a) Los hijos que no reclamen la legítima recibirán de la herencia del premoriente un legado equivalente a su cuota hereditaria en la sucesión hereditaria legal. El pago del legado no tendrá lugar hasta que fallezca el supérstite de nosotros.

b) El hijo que reclame la legítima deberá recibir única­mente la legítima en la herencia del supérstite de nosotros.

                                                       III

Las joyas pertenecientes al patrimonio del premoriente, así como los objetos destinados al uso personal no forman parte la herencia fiduciaria y herencia fideicomisaria, sino que se legan al supérstite en libre propiedad y a su libre disposición.

El supérstite estará facultado para disponer de dichos objetos, en la medida en que sean de su propiedad y también en la medida en que los haya heredado del premo­riente, mediante una disposición mortis causa unilateral que difiera de la precedente institución de herederos.

Si el supérstite de nosotros contrajera nuevas nupcias tras la defunción del premoriente, nada deberá cambiar en lo precedentemente convenido, subsistiendo especial­mente la herencia fiduciaria del que contraiga nuevas nupcias. Pero también su vinculación a la institución de herederos en lo que respecta a su propia sucesión.

Tras ser advertidos sobre la vinculación creada por el testamento mancomunado, renunciamos a la reserva de un derecho de revocación unilateral.

Si por algún motivo una de las disposiciones del presente testamento no fuera ejecutable o fuera impugnable, ello no deberá afectar a la validez de las restantes, sino que el testamento deberá ejecutarse conforme al sentido dado.

 

B)  CON DESIGNACIÓN DE HEREDERO POR EL SOBREVIVIENTE: MODELO AMPLIO y  SIMPLIFICADO.

MODELO AMPLIO

                                                 I

Por el presente documento revocamos todas las anteriores disposiciones  mortis- causa.

                                                 I I

Nos instituimos recíprocamente únicos herederos, el que fallezca en primer lugar al que sobreviva, con independencia de que al fallecer el premoriente haya legitimarios y de quienes sean.

                                                 III

El que sobreviva de nosotros instituye como sus herederos a nuestros dos hijos X y Z en una mitad cada uno.

Si faltara uno de los herederos antes nombrados, entraran en su lugar sus descendientes, a partes iguales por cabeza. Si no hubiera descendientes, corresponderá todo al heredero que queda.

                                                  IV

Para el caso de que uno de nuestros hijos reclamara su legítima al fallecer el premoriente, disponemos por el presente que deberá también recibir solamente su legítima al fallecer el supérstite de nosotros.

                                                V

Tras ser advertidos sobre la vinculación creada por el testamento mancomunado, disponemos que el que sobreviva de nosotros estará facultado para disponer total y libremente de otra forma tanto intervivos como mortis causa.

                                   MODELO SIMPLIFICADO.

1- Wir setzen einander Wechselseitig zum Alleinerben ein. (Nos instituimos  recíprocamente únicos herederos)

2- Schlusserben sind zu gleichen Anteilin unsere gemeinsamen kinder.

(Los herederos finales serán nuestros hijos comunes a partes iguales)

 

     En el primer modelo cónyuge sobreviviente e  hijos son herederos del cónyuge premuerto; en el segundo modelo los hijos son herederos únicamente del cónyuge sobreviviente.

     En el primer modelo el cónyuge sobreviviente no puede disponer intervivos de lo recibido del cónyuge premuerto,  disposiciones 2113 a 2115  del  BGB alemán; sin embargo, y generalmente, en un testamento con institución reciproca con designación de heredero por el sobreviviente solamente el cónyuge que sobrevive no puede donar (o realizar otros actos a los que se refiere el artículo 2288) con la intención de perjudicar al heredero final.

 Ya expusimos en su momento que, tanto en un testamento como en otro, muerto un cónyuge el sobreviviente no puede revocar por medio de otro testamento las disposiciones correspectivas y la ley establece la presunción general que el nombramiento recíproco de los esposos como herederos así como el nombramiento los hijos comunes como herederos finales  son disposiciones correspectivas. Art. 2270.2.

Ahora bien, son los cónyuges los que deciden en última instancia sobre la vinculación de sus disposiciones.

 Por ello, en el modelo primero han dejado clara la  vinculación- “Tras ser advertidos sobre la vinculación creada por el testamento mancomunado, renunciamos a la reserva de un derecho de revocación unilateral”- y en el segundo no. ”Tras ser advertidos sobre la vinculación creada por el testamento mancomunado, disponemos que el que sobreviva de nosotros estará facultado para disponer total y libremente de otra forma tanto intervivos como mortis causa”.

 Por tanto hemos de distinguir la vinculación que se deriva de un fideicomiso, aunque sea preventivo de residuo, de la vinculación que se deriva del otorgamiento de un testamento mancomunado con disposiciones correspectivas porque son dos cosas completamente distintas.

      En cuanto a la cláusula: “El hijo que reclame la legítima deberá recibir única­mente la legítima en la herencia del supérstite de nosotros” del modelo Uno ó la cláusula del modelo dos “Para el caso de que uno de nuestros hijos reclamara su legítima al fallecer el premoriente, disponemos por el presente que deberá también recibir solamente su legítima al fallecer el supérstite de nosotros” es de utilización frecuente. La legitima en Alemania es un derecho de crédito pero lógicamente los hijos tienen derecho a ella en la herencia de cada uno de sus padres y  con el objeto de mantener la herencia unida suelen sancionar al que la reclame en la herencia del premuerto disponiendo que sí lo hace solo recibirá la legítima y no más del supérstite.

 En cuanto a la locución del modelo dos: “Nos instituimos recíprocamente únicos herederos, el que fallezca en primer lugar al que sobreviva, con independencia de que al fallecer el premoriente haya legitimarios y de quienes sean”. Es una previsión destinada a evitar las consecuencias de lo establecido en el artículo 2079 del Código civil alemán (BGB) que dice: “Una disposición de ultima voluntad puede ser impugnada si el causante ha preterido a un titular de legitima existente al tiempo de la muerte del causante cuya existencia no era conocida para él al tiempo del otorgamiento de la disposición, o el cual ha nacido o se ha convertido en titular de legítima sólo después del otorgamiento. La impugnación está excluida siempre que haya de entenderse que el causante habría adoptado la disposición, incluso con conocimiento de la situación de hecho.”

En cuanto al denominado modelo simplificado que puede plantear la duda de si nos encontramos ante una sustitución fideicomisaria o no, y qué se entiende por heredero final; me han aclarado que el hecho de instituir a los hijos como “Schlusserbern” significa que el cónyuge sobreviviente se convierte como consecuencia del fallecimiento de su consorte, en único heredero, pudiendo disponer intervivos y libremente de los bienes heredados, sin precisar para ello el consentimiento de nadie. Los hijos no son herederos del padre, sólo tienen derecho a reclamar su legítima (que es un derecho de crédito)  pero como tal  testamento mancomunado al no haber una reserva de revocación unilateral, muerto uno de los cónyuges el otro no puede revocar unilateralmente por acto mortis causa las disposiciones correspectivas  pero en modo alguno tiene limitadas las facultades dispositivas intervivos y me  indicaron que generalmente en la herencia con fideicomiso se utilizan los términos  Vor- und  nacherbschaft.

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    Recordar que podemos autorizar testamentos mancomunados en nuestro territorio de súbditos alemanes, ajustándonos a nuestras formalidades- Art.676 y ss.  y 684 del Código Civil-  En mi artículo TRATADOS INTERNACIONALES EN MATERIA SUCESORIA RATIFICADOS POR ESPAÑA, señalo:

    “ Por consiguiente y teniendo en cuenta que en nuestro Ordenamiento el Testamento  Mancomunado no es cuestión de Orden Público Internacional, puesto que legislaciones, dentro del territorio español, lo admiten y regulan; teniendo en cuenta además las disposiciones del Convenio citado- tratado– del que es parte Alemania, y aún cuando consideremos que el testamento mancomunado está ligado al estatuto personal dado que los matrimonios de nacionalidad Alemana pueden otorgarlo porque su ley nacional lo permite, no hay nada que impida que un matrimonio de nacionalidad alemana otorgue testamento mancomunado en España y  no solo en los territorios forales que lo admiten sino en territorio de Derecho Común (de la misma manera que un notario de Cuenca podría otorgar un testamento mancomunado a un matrimonio de vecindad civil gallega). Cuestión distinta es, que en estos supuestos, sea menester tener un conocimiento del derecho extranjero para poder comprender el alcance de las disposiciones recíprocamente condicionadas y la posible revocación de éstas y qué requisitos hay que cumplir al margen del estricto cumplimiento de nuestras formalidades, a las que hemos de ceñirnos (lex notarii)”

Cuando un notario español tiene en sus manos la partición de la herencia de un causante alemán, cuya sucesión al igual que la nuestra sigue los criterios de unidad y universalidad; salvo casos puntuales, y al margen de criterios registrales, artículo 14 de la LH y 80 del RH, no es bueno prescindir del certificado sucesorio alemán, de la misma manera que hemos de consultar siempre nuestro Registro General de Actos de Ultima Voluntad; añadir, además que, en muchas ocasiones, hay que indagar qué es lo que hay detrás de determinado certificado sucesorio alemán- Erbschein- con el fin de determinar la compatibilidad de títulos sucesorios.

 Hoy contamos también con el Certificado Sucesorio Europeo, que acredita la condición de heredero con eficacia en Europa, paso crucial, si a éste certificado se añade o aúna una generalización de la existencia de un Registro General de Actos de Ultima Voluntad, similar al nuestro y la potenciación del testamento otorgado ante notario. Las  mayores dificultades surgen, en ocasiones, por la abundancia en países europeos  de “testamentos privados”.  

 

SAP de Baleares 31 marzo 2004. Revocación de testamento mancomunado alemán.

Esta sentencia establece que un testamento mancomunado alemán no puede ser revocado por otro testamento posterior, en este caso, ológrafo protocolizado en España, en el que un cónyuge unilateralmente y en vida del otro disponía de un legado de un bien inmueble sito en España a favor de tercero. Nos dice básicamente la Sentencia que de los artículos 2270, 2271 y 2296 del B. G. B. se deduce la validez en Alemania del testamento mancomunado; que la relación entre las disposiciones recíprocas supone que la nulidad o revocación de una disposición tiene como consecuencia la anulación de la otra y que la relación de reciprocidad, en caso de duda, se presume en el caso de que los cónyuges se testen recíprocamente (art. 2270). A su vez, la rescisión del pacto sucesorio exige la notificación a la otra parte mediante certificación notarial (art. 2296), sin perjuicio de que el art. 2271 dispone que «con una nueva disposición mortis causa un cónyuge no puede anular unilateralmente su disposición en vida del otro». Se  cierra el espectro normativo con la cita del párrafo 3º y último del art. 2270, a cuyo tenor la correspondencia entre las disposiciones mancomunadas y sus consecuencias de anulación recíproca «no se aplican a otras disposiciones que no sean institución de heredero, legados o tributos», lo que supone que en los conceptos indicados sí es aplicable.

En derecho común español cabe la compatibilidad entre la institución de heredero y la figura del legatario y la misma compatibilidad se encuentra en el derecho alemán, pero tras un contrato sucesorio o testamento mancomunado, no cabe su modificación unilateral, especialmente cuando la institución de herederos es recíproca sin otras matizaciones, si no se cumplen las formalidades legales establecidas por el BGB y con las consecuencias que en el mismo texto se contemplan, sin que la modificación pueda realizarse a través de legados a terceros que conducirían, a la posibilidad de dejar sin contenido material a la institución contractual, lo que intenta prevenirse en el párrafo tercero del 2270 del BGB.

 Advertencia: Cuando autoricemos un testamento de persona que puede haber otorgado con anterioridad una disposición mortis causa sujeta a ley alemana, debemos preguntarle sobre su posible vinculación por disposiciones mortis-causa anteriores y caso de ser negativa su respuesta debemos hacer constar de forma expresa en el testamento: “manifiesta expresamente que no existen disposiciones anteriores mortis causa que impidan el presente otorgamiento”; puede haber formalizado con anterioridad un contrato sucesorio o con el nuevo testamento puede pretender revocar, cuando ya no es posible por haber fallecido su cónyuge, un testamento mancomunado con disposiciones correspectivas. En principio, las disposiciones recíprocamente condicionadas otorgadas en testamento mancomunado, muerto uno de los otorgantes, son irrevocables por el sobreviviente.     

 Volveré próximamente sobre un tema que merece atención: un cónyuge unilateralmente y en vida del otro puede revocar un testamento mancomunado con disposiciones correspectivas siempre y cuando se cumplan, artículo 2296 BGB, las formalidades exigidas, habrá de hacerse constar en documento notarial y ser notificada fehacientemente al otro cónyuge y no puede hacerse por medio de representante.  

 La revocación en forma, conlleva la ineficacia de la disposición correspectiva o recíproca del otro.

 ¿Puede un notario español llenar estas formalidades? ¿Incide el Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 sobre los Conflictos de Leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias, en esta materia? La respuesta en próximas pinceladas.

 

Revocación por notario español de testamento mancomunado alemán.

  Un cónyuge alemán unilateralmente y en vida del otro puede revocar un testamento mancomunado con disposiciones correspectivas siempre y cuando se cumplan, artículo 2296 BGB, las formalidades exigidas, habrá de hacerse constar en documento notarial y ser notificada fehacientemente al otro cónyuge y no puede hacerse por medio de representante.  

La revocación en forma, conlleva la ineficacia de la disposición correspectiva o recíproca del otro.

  ¿Puede un notario español llenar estas formalidades? ¿Incide el Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 sobre los Conflictos de Leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias, en esta materia?

   Si que incide. El citado Convenio del que forma parte Alemania y España, señala en su artículo 2 “El artículo primero será aplicable a las disposiciones testamentarias que revoquen una disposición testamentaria anterior”.

 “La revocación también será válida en cuanto a la forma si responde a una de las leyes en virtud de la cual, de conformidad con el artículo primero, la disposición testamentaria revocada era válida”.

   Son ocho las conexiones establecidas por el  artículo 1 del Convenio para determinar la validez formal de una disposición testamentaria con elemento extranjero: 1ª.– “Lex Loci actus”; .- Ley de la nacionalidad poseída por el testador en el momento en que dispuso; 3ª.– ley de la nacionalidad poseída por el testador en el momento del fallecimiento; 4ª.– ley del lugar en el cual el testador tenía su domicilio en el momento en que dispuso; 5ª.– ley del lugar en el cual el testador tenía su domicilio en el momento de su fallecimiento; 6ª.– ley del lugar en el cual el testador tenía su residencia habitual en el momento en que dispuso; 7ª.– ley del lugar en el cual el testador tenía su residencia habitual en el momento de su fallecimiento; y 8ª.– respecto a inmuebles, ley del lugar en que estén situados. 

   El artículo 2 en materia de revocación de disposiciones testamentarias añade una conexión más ya que la revocación también será válida en cuanto a la forma si responde a una de las leyes en virtud de la cual, de conformidad con el artículo primero, la disposición testamentaria revocada era válida.

  El notario español, dada la estrecha relación del testamento mancomunado con el elemento personal, si su contenido, que es lo habitual, versa sobre todo el patrimonio de los disponentes con independencia de su naturaleza y lugar de ubicación, debe recabar información sobre Derecho alemán para,  sin obviar el cumplimiento estricto de nuestras formalidades a las que nos debemos (Ley civil, Ley notarial y preceptos concordantes), realizar una labor integradora. La equivalencia de funciones debe imponerse. En Derecho Internacional Privado se dice que existe equivalencia de funciones, cuando La Autoridad Pública extranjera que autoriza un documento, en este caso, la disposición testamentaria tiene atribuciones similares a las de la Autoridad española que autoriza un documento similar.

  En Alemania tal concepto debe prevalecer también, unido a la dicción del artículo 2 del Convenio del año 1961; el notario español es de corte latino, su función es equivalente, sin duda; el notario español recoge mediante el otorgamiento de una disposición testamentaria, la voluntad de un cónyuge en vida del otro revocatoria de una disposición mancomunada y la notifica de forma fehaciente al otro cónyuge y de residir el que ha de ser notificado en Alemania ha de buscarse la forma, mediante el auxilio de colegas alemanes de favorecer la libre autonomía de la voluntad de los ciudadanos europeos respetando las leyes y sin quebrantar la seguridad jurídica. 

   Posiblemente en la practica todo se dulcifique, ya que lo más probable es que sean ambos cónyuges conjuntamente los que realicen las modificaciones a su testamento mancomunado toda vez que éste deviene ineficaz si el matrimonio es nulo o se ha disuelto antes de la muerte del causante y se equipara el que al tiempo de la muerte del causante se hubiere producido la separación del matrimonio y el cónyuge la hubiese solicitado o se hubiese conformado (artículo  2077 BGB).

  Y con esto enlazamos con otra cuestión de importancia, que abrirá las puertas a una nueva pincelada la cual versará sobre la incidencia de un cambio de estado civil en la eficacia de las disposiciones testamentarias. 

 

2.- Albaceazgo.

            La designación de los albaceas o ejecutores testamentarios, carácter del cargo, y alcance de sus poderes están sometidos a la ley rectora de la sucesión. El reglamento 650/2012 somete a la lex successionis art.23 letra f) las facultades de los ejecutores de la herencia y otros administradores, puede ser también relevante, si los albaceas o ejecutores son testamentarios, a mi entender, la ley rectora de la sucesión (hipotética o anticipada) al tiempo del otorgamiento del testamento la cual rige la interpretación de la disposición mortis- causa ( pues robustece la voluntad del testador y favorece la validez de las disposiciones testamentarias) siempre, claro está, que no entre en conflicto con las legítimas y su naturaleza, cuestión que queda sometida siempre a la lex successionis.

      Mariano Aguilar Navarro y Albadalejo someten, entre otras, a la ley rectora de la sucesión las siguientes cuestiones: 1º.- concepción del albaceazgo y su naturaleza. 2º.- nombramiento y acceso al cargo de albacea. 3º.– clase y formas de desempeñar el encargo, si son varios. 4º.- su carácter gratuito o retribuido. 5º.- atribuciones. 6º.- plazo para desempeñar el encargo y responsabilidad por el desempeño del mismo.7º.- su carácter o no delegable. 8º.- rendición de cuentas. 9º.– extinción.

    La única excepción a esta consideración por parte de la Jurisprudencia tuvo lugar en STS de 11 de febrero de 1952 (Poch Sagnier vs Poch Casola y otros) la cual sometió las facultades de los albaceas a la ley del lugar de ejecución del testamento, si bien lo hizo para salvaguardar la validez de las tareas particionales y de determinadas disposiciones testamentarias: un súbdito francés había otorgado testamento ológrafo en España que contradecía determinadas disposiciones del Derecho francés, Ordenamiento rector de la sucesión; los albaceas- contadores partidores, adaptaron la partición para adecuar las disposiciones al derecho francés. Conforme a Derecho francés los contadores carecen de dicha facultad pero, el TS aplicó Derecho español, ley del lugar de ejecución del testamento, para salvar la partición.        

 

3.- Albaceazgo en Alemania.

          La no aplicación a este supuesto de la Resolución. R. 13 de octubre de 2005 , al menos, en el sentido que expondré a continuación.

  El derecho alemán confiere la posibilidad al testador de nombrar albacea, ejecutor. El tribunal sucesorio pertinente expide un certificado (carta de administración) sobre la ejecución testamentaria. Según la normativa vigente del Código Civil Alemán, artículos 2197 a 2228, el albacea ha de administrar el caudal relicto. En especial está autorizado a tomar en posesión dicho caudal y a disponer de los objetos del mismo, artículo 2205; y ha de efectuar la partición y adjudicación de los bienes relictos, cumpliendo así la voluntad del testador formulada en testamento y proceder efectivamente a realizar las adjudicaciones previstas en el mismo, sí las hubiere. Al albacea le corresponde  la realización de la partición, adjudicación, administración, pago de deudas, entrega de legados y disposición de los bienes relictos.

    No es aplicable el criterio de la Resolución antes citada ya que en Derecho alemán la adquisición de la herencia se produce por el solo hecho de la delación; la aceptación confirma una adquisición ya realizada; es una renuncia del derecho a renunciar;  luego, no parece que tenga sentido, dada la norma de conflicto del artículo 9.8,  tratándose de un causante alemán, aplicar el criterio de la citada resolución que estima que la partición otorgada por los albaceas contadores-partidores puede inscribirse sometida a la condición suspensiva de la aceptación del o de los herederos, la cual habrá de entenderse cumplida cuando el expresado heredero o herederos realice cualquier acto inscribible.

    La herencia, en derecho alemán, pasa al heredero llamado sin perjuicio del derecho de repudiarla. El heredero no puede repudiar la herencia si la ha aceptado o si ha transcurrido el plazo prescrito para que la repudie, seis semanas, que se incrementan a seis meses si el causante ha tenido su último domicilio solamente en el extranjero al comienzo del plazo, o si el heredero, al comienzo del plazo, se encuentra en el extranjero. 

          El plazo comienza en el momento en que el heredero obtiene conocimiento de la adquisición y de la causa del llamamiento. Si el heredero está llamado por disposición por causa de muerte no empieza el plazo antes de la notificación de la disposición.

     Por todo ello, en este supuesto, más que una partición que puede inscribirse sujeta  a la condición suspensiva de la aceptación del o de los herederos todavía no aceptantes, es partición sujeta a “condición resolutoria”, esto es se cancelaría la inscripción de lo adjudicado al heredero de producirse la repudiación del mismo en  la medida en que ésta deshace una adquisición “provisional” ya acaecida y reviviría la titularidad del causante hasta que la partición se complemente con la adición de los derechos vacantes.

 

4.- Sobre el Certificado sucesorio europeo.

 Vid en esta materia diversos trabajos publicados en esta web, entre ellos, el titulado Deshaciendo la madeja del Certificado Sucesorio Europeo

5.- La sucesión de un irlandés. A propósito de la  SAP Granada 19 julio 2004

 “El art. 9.8 del CC establece que la sucesión por causa de muerte se regirá por la Ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentran. Por tanto, la primera cuestión a dilucidar no es otra que la determinación de la concreta nacionalidad de la causante de la herencia Dª. A, y, en su caso, si ostenta doble nacionalidad o una nacionalidad indeterminada, todo ello a los efectos de fijar la Ley personal de la sucesión o la aplicación del derecho patrio en base al art. 9.9 y 9.10 del CC.

 En esta materia no podemos mostrar nuestra conformidad con la sentencia apelada que mantiene que la de cuius era de nacionalidad inglesa (más bien británica). De las pruebas que se han aportado a las actuaciones podemos deducir sin riesgo a equivocarnos que la nacionalidad de la Sra. A era irlandesa. Así figura en los documentos unidos a los autos, tales como el pasaporte irlandés en el que consta la misma nacionalidad, el permiso de residencia expedido por la autoridad española, documentos que suscribe y firma aquélla. De igual modo la declaración que efectuó ante notario en el testamento de 15-7-97 donde manifiesta su nacionalidad irlandesa. Por último, resulta de especial trascendencia la certificación de la Embajada de Irlanda en nuestro país que la considera a todos los efectos como ciudadana irlandesa.

 Consecuencia de lo anterior es la aplicación de la norma de conflicto del art. 9.8 del CC.

 Se esgrime un informe del letrado John H. Hicksan que dice que las normas de derecho internacional privado irlandés se rigen por principios legales de rancia tradición, señalando que la sucesión de los bienes muebles se rige por la Ley del domicilio en el momento del fallecimiento y en cuanto a los bienes inmuebles por la Ley del lugar en que se encuentren (lex rei sitae). A este criterio parece mostrar su conformidad la contraparte a la vista de sus manifestaciones en el escrito de conclusiones de manera similar a la expuesta”.

 (Con anterioridad se presentó otro informe pericial contradictorio, pero éste al final fue el admitido)

 “Ahora bien, dado que la causante tenía su residencia habitual en España- aquí la sentencia no se plantea el concepto de domicilio- y poseía bienes inmuebles tanto en nuestro país como en Inglaterra, la norma de reenvío ocasionaría la división o fragmentación normativa de herencia. De un lado, no sería aplicable el derecho inglés sino el irlandés respecto de los bienes situados en Inglaterra pues el art. 12,2º del CC impide el reenvío que las normas irlandesas puedan hacer a otra Ley,….…”.

 “De otro, respecto de los bienes muebles y los inmuebles sitos en España sería de aplicación la Ley española ya que el citado art. 12,2º admite el reenvío de retorno a las normas sucesorias de nuestro ordenamiento jurídico. Nos encontramos entonces en un supuesto similar al tenido en cuenta en la sentencia de instancia al igual que en la jurisprudencia citada sólo que referido a la ley irlandesa (que no inglesa) y a la española.

 En estos casos la jurisprudencia tiende a restringir sobremanera la posibilidad del reenvío de retorno para evitar la fragmentación sucesoria ante el principio general de unidad del régimen sucesorio y su carácter universalista, aplicado el carácter preponderante de la Ley nacional del cuius. Así lo indican las conocidas SSTS de 15-11-96, 21-5-96 y la más reciente de 23-9-2002.

 Dicho lo anterior, la Ley aplicable a la sucesión de la Sra. A es la legislación irlandesa sin distinguir la naturaleza de los bienes y el lugar en que se ubiquen. En este aspecto se alega como motivo del recurso la falta de acreditación del derecho extranjero. La jurisprudencia sostiene que la prueba del derecho extranjero es una cuestión de hecho que corresponde alegar y probar a la parte que lo invoca (SSTS de 11-5-89, 3-3-97 y 13-12-00), añadiendo La STS de 25-1-99 es necesario acreditar tanto la exacta identidad del derecho vigente como su alcance y autorizada interpretación, de suerte que su aplicación no suscite la menor duda a los tribunales españoles.

 En el caso de autos se ha aportado la Ley irlandesa de Sucesiones del año 1965, actualmente vigente y debidamente traducida, actualizada a mayo de 1999 y remitida por el Goverment Publications-Sur Allianz House, que a este Tribunal ilustra suficientemente sobre la cuestión debatida de las legítimas de los hijos y su desheredación, sin que sean necesarias pruebas suplementarias que como dicen las STS de 9-11-84 y 10-3-93 los órganos judiciales tienen la facultad que no la obligación de colaborar en la averiguación del derecho extranjero.

 Esta normativa sucesoria contiene en su parte IX la regulación de las legítimas del cónyuge del testador y medidas para atender a los hijos, observando de su examen detenido que sólo se establecen derechos legitimarios para el cónyuge supérstite y en cuanto a los hijos el art. 117 dispone «cuando a solicitud de un hijo del testador o en su nombre, el Tribunal considere que el testador no ha cumplido su obligación moral de atender debidamente a las necesidades de su hijo de acuerdo con sus medidas, ya sean por su testamento o de otra forma, el Tribunal podrá ordenar que se atiendan esas necesidades del hijo utilizando la herencia según considere justo». Como vemos, y de acuerdo con la juez a quo, ningún derecho a legítimas se contempla en esta norma que limite la facultad de testar y de disponer libremente de todos sus bienes (art. 76 del Act. de 1965). A lo más se asemeja a un derecho alimenticio a cargo de la herencia en caso de necesidad del hijo. En consecuencia, la interpretación que haya de darse desde nuestra óptica resulta meridiana y no exige mayor probanza.

 En conclusión, la pretensión anulatoria del testamento no puede prosperar ante la falta de carácter de herederos forzosos de los actores y la amplia libertad del testador cuando de los hijos se trata”.

 Esta Sentencia es ilustrativa en la medida que establece criterios para acreditar la nacionalidad, explica la unidad sucesoria y cómo ha de probarse derecho extranjero y vuelve a decir que las legítimas no son materia de orden público ya que si la norma de conflicto (9.8 del CC) conduce a un Ordenamiento Jurídico que las desconoce o regula de forma distinta, éste será aplicado, o, en otros términos, no dejará de aplicarse por el hecho de que desconozca o regule de otra forma las legítimas.

 

6.- Pincelada sobre el TRUST.

“El trust constituye una figura por la que se establece una relación fiduciaria en la que una persona es titular del derecho de propiedad sujeto a una obligación de equidad de mantener o usar la propiedad en beneficio de otra”. (STS, Sala 1º, de 30 de abril de 2008).

Por consiguiente, dada esta definición, la propiedad del “trustee” está afecta al cumplimiento de los fines del trust, es un patrimonio de destino.

Se puede constituir el trust tanto por acto “inter vivos” como “mortis causa”. Se trata de un negocio jurídico ampliamente utilizado en los países del Common Law con diversas finalidades; pero resulta desconocido en Derecho español, tanto en derecho material como en derecho internacional privado. De su importancia da muestra la existencia del Convenio de La Haya de 1 de julio de 1985, sobre ley aplicable al trust y su reconocimiento, que persigue hacer frente a los problemas  derivados de su desconocimiento en muchos Ordenamientos jurídicos. El Convenio entró en vigor el 1 de enero de 1992, sin que haya sido suscrito por España. El artículo 2 del Convenio define los elementos que han de concurrir en una institución para poder ser calificada como trust: “A los efectos del presente Convenio, el término “trust” se refiere a las relaciones jurídicas creadas- por actos inter vivos o mortis causa- por una persona, el constituyente, mediante la colocación de bienes bajo el control de un “trustee” en interés de un beneficiario o con un  fin determinado. El “trust” posee las características siguientes: a) los bienes del “trust” constituyen un fondo separado y no forman parte del  patrimonio del “trustee”; b) el título sobre los bienes del “trust” se establece en nombre del “trustee” o de otra persona por cuenta del “trustee” y c) el “trustee” tiene la facultad y la obligación, de las que debe rendir cuenta, de administrar, gestionar o disponer de los bienes según las condiciones del trust y las obligaciones particulares que la ley imponga”.  

En el supuesto de que se trate de un “trust” constituido “mortis causa” la inexistencia de norma específica de conflicto en derecho español determinante de cuál sería el derecho material  aplicable a la figura ha de suplirse acudiendo a la norma propia de conflicto de la sucesión mortis causa.

 

7.- Testamento ológrafo con elemento extranjero.

Son muchos los testamentos no notariales provenientes del exterior. Dichos testamentos para ser admitidos en nuestro trafico jurídico deben estar reconocidos, adverados, homologados, publicados, o autenticados por  Autoridad pública (generalmente Juez o Notario) con funciones en materia jurisdiccional no contenciosa similar a la que ejercen nuestros jueces (hoy Notarios), único medio de garantizar la autenticidad del documento.

Dicha validación puede tener lugar en el país de origen- generalmente, lugar de otorgamiento- o en el de recepción (España). Aclarar a este respecto que la competencia de los notarios españoles a la que aluden los artículo 689 del Código civil y 61 de la L.N, no puede interpretarse de forma aislada en un Sistema Jurídico en el que rigen preceptos de mayor calado, como el artículo 24 de la Constitución (Tutela efectiva), el artículo 4 del Reglamento 650/2012 o el artículo 22 quáter letra g) de la LOPJ. Por tanto, no parece acertada la decisión adoptada con base en el artículo 689 CC en su anterior redacción, por la AP de Baleares en Sentencia de 6 de julio de 2005, en la que resuelve el caso de un causante inglés con domicilio en Inglaterra que otorgó testamento ológrafo. Dicho causante tenía diversos bienes inmuebles en España. Sus presuntos herederos desean protocolizar dicho testamento ante un juzgado español pero éste rechaza la petición por aplicación del art. 689 CC obviando el principio de “proximidad” y lo establecido en el artículo 24 de la CE y 22.3 de la LOPJ toda vez que el causante tenía bienes inmuebles en España; en este supuesto, si el causante fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, el artículo 10 (competencia subsidiaria) otorga competencia al notario español aunque se limite a bienes en España.

Los distintos Ordenamientos Jurídicos, tratándose de testamentos otorgados sin autorización de Notario, exigen el cumplimiento de tramites adicionales ante Autoridades públicas para dotarles de eficacia, de autenticidad; en este sentido, el artículo 1007 del CC francés o el artículo 620 del CC italiano; no existe testamento “privado” que podamos admitir o reconocer en España sin que el mismo esté autenticado por Autoridad Pública que realice función similar a la de nuestras Autoridades ante el mismo expediente.  

El Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 sobre ley aplicable a la forma de las disposiciones testamentarias establece puntos de conexión alternativos potenciando la validez formal de los testamentos; los tramites adicionales, cuasi-procesales que exigen los distintos Ordenamientos Jurídicos tras el fallecimiento del testador para cumplimentar los testamentos no otorgados ante Notario de corte-latino, pueden ser cumplimentados por Autoridades distintas de aquellas pertenecientes al Estado cuyo Ordenamiento jurídico rige la validez formal del testamento en tanto “documento”; tales trámites (protocolización, apertura judicial..) participan de la naturaleza de los Actos de Jurisdicción Voluntaria y su reconocimiento en España debe descansar en términos de equivalencia de funciones de las Autoridades intervinientes, Autoridad del Estado de origen (Vg. Autoridad extranjera que procede a la autenticación) y Autoridad del Estado de recepción (Vg. Notario Español) y de equivalencia de garantías en el procedimiento, sea éste de protocolización u otro equivalente;  por lo que a nosotros se refiere el procedimiento extranjero debe “clarificar” la identidad del documento donde consta la voluntad del fallecido, Hoy la LCJIMC lo deja claro.

Posiblemente, un notario no podrá proceder a la prueba pericial y testifical y ordenar la protocolización notarial de un testamento ológrafo si el mismo, pese a ser documento válido formalmente con arreglo a alguno de los puntos de conexión del artículo 1 del Convenio, al no ser completamente autógrafo, no permite probar su identidad en los exactos términos previstos en el artículo 691 de nuestro Código pues hemos de ajustarnos al procedimiento que establecen las leyes españolas; pero, a la inversa, si una persona residente en Inglaterra otorga testamento ológrafo que no es completamente autógrafo porque las leyes lo permiten, el mismo será válido en cuanto a forma (artículo 1 del Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 sobre ley aplicable a la forma de las disposiciones testamentarias) y probada su identidad por Autoridad pública extranjera competente no habrá problema para su recepción en España; tampoco habrá problema en que un Juez español deduzca la identidad del documento donde consta la última voluntad de un causante de nacionalidad extranjera y ordene su protocolización, si de conformidad con el Convenio de la Haya es válido en cuanto a forma y permite al Juez español pronunciarse sobre su identidad. La sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, Sección 1ª, de 29 de noviembre de 2002, recurso 82/2002, concluye que un juez español puede ordenar la protocolización notarial de testamento ológrafo de causante de nacionalidad extranjera- cuando siendo competente- de la prueba pericial y testifical practicada se deduzca la identidad del documento donde consta la última voluntad del causante. En materia de forma la norma de conflicto aplicable no es la contenida en el artículo 9.8 de nuestro Código civil.

En este caso, se acordó la protocolización, dejando a salvo, para ejercitar, en su caso, en el juicio declarativo correspondiente, cuantas acciones crea tener la parte perjudicada.

Si las cuestiones a ejercitar se refieren a la validez sustancial, vigencia e interpretación del testamento sí les será aplicable, ley nacional del causante.   

 

8.- Reconocimiento y control de la ley aplicada.

Un holandés fallece tras residir en Suiza largos años sin otorgar disposición mortis causa alguna y, exhibe al notario español, certificado suizo de herencia; la ley nacional del causante, holandesa, ante la falta de manifestación del mismo (aplicación del Tratado de La Haya de 1 de agosto de 1989) estima aplicable la ley suiza al conjunto de la sucesión como ley de la residencia y domicilio ininterrumpido del causante durante, al menos los últimos cinco años y la ley suiza estima correcta dicha aplicación, acepta su “competencia”; en definitiva, tanto la ley nacional (holandesa) como la ley del domicilio y residencia habitual (Ley Suiza) del causante, determinan aplicable al conjunto de la sucesión una única ley (Suiza) y, sin embargo, nosotros (artículo 9.8 del código civil) de controlar la ley aplicada por la Autoridad de Origen, sea ésta suiza u holandesa, descartaríamos la elección de la Ley realizada por tales Autoridades y procederíamos a designar como aplicable al conjunto de la sucesión, el Derecho holandés, ley nacional del testador, originando un quebranto a la armonización de los distintos Derechos en conflicto, puesto que tanto la ley nacional del causante como la ley de su residencia habitual designan una misma ley, la suiza.

¿Ha de controlar la Autoridad del Estado de Recepción La ley aplicada por la Autoridad del Estado de origen? El reconocimiento ¿ha de ser material?

Esta pregunta requiere una amplia contestación que desborda las notas de unas simples pinceladas; pero el artículo 36 del RH referente a la inscripción de documentos públicos extranjeros en el Registro de la Propiedad así lo establece. Los documentos otorgados en territorio extranjero podrán ser inscritos si reúnen los requisitos exigidos por las normas de Derecho Internacional Privado, por tanto, se aplican las normas de DIPR españolas a la capacidad, forma y fondo del negocio; se controla en nuestros despachos la ley aplicada por la Autoridad del Estado de origen, aunque deben tenerse en cuenta, siempre, los Convenios vigentes y aplicables, prevalentes, sean éstos convenciones o convenios bilaterales.

Nada en materia de Reconocimiento es sencillo.

La Doctrina respetando los cimientos sobre los que se erige el DIPr de los Estados modernos, critica el control de la ley aplicada porque al tener cada Estado sus propias normas de conflicto se pueden producir situaciones claudicantes, esto es, validas en el Estado de origen y no en el Estado de recepción. Por ejemplo, si un holandés reside en Bélgica de forma continuada, al menos cinco años antes de su óbito, donde fallece ab intestado, con patrimonio inmobiliario en Bélgica, Holanda y España (Canarias) sucederá que Bélgica aplicará derecho belga para todos los muebles y aplicará derecho holandés para el inmueble sito en Holanda, derecho civil común español para el sito en España y para los inmuebles sitos en Bélgica, derecho belga. Holanda aplicará Derecho belga para el conjunto de la herencia como Estado en el que el causante tuvo su último domicilio y España (art.9.8 del C.c) aplicará derecho holandés a toda la sucesión.  Puede suceder que Autoridades públicas de los tres Estados sean competentes para instruir y autorizar la Declaración de herederos y puede acontecer que al no ajustarse el “fondo”, la “sustancia” de la sucesión a Derecho holandés, ley nacional del causante (artículo 9.8 de nuestro código) ni la declaración de herederos belga ni la holandesa surtan efectos en España.

Por ello, parte de la doctrina propone, siguiendo el modelo de derechos europeos modernos (artículos 65 y 66 de la LDIPr de Italia de 1995) que el control se ciña a  que los actos de jurisdicción voluntaria y actos y documentos púbicos hayan sido acordados por Autoridad extranjera competente, con funciones equivalentes; que se hayan respetado, en su caso, los derechos de defensa y que los efectos de dichos actos no vulneren el orden público internacional del Estado de recepción; por lo que atañe a la Unión Europea (UE) se buscan vías para lograr la circulación del documento público no judicial en condiciones de confianza mutua pero sin merma de Seguridad Jurídica.

A mi entender, en primer término, hay que buscar medios, aunar esfuerzos para lograr  la unificación de las normas de conflicto.

Los lectores han de tener presente que, en el ámbito del Derecho Internacional Privado existen, entre otros, dos planos: uno, da respuesta a las cuestiones concernientes a la determinación de la Ley que una Autoridad pública extrajudicial (o judicial) española debe aplicar para resolver una situación en la que está presente un conflicto de leyes con elemento internacional (por ej. La ley que debe aplicar un notario español  al fondo y forma del testamento de un otorgante extranjero para proceder a su autorización o la ley que debe aplicar al fondo o procedimiento de una Declaración de herederos de causante extranjero) y otro plano aborda la temática y problemática del Reconocimiento de escrituras, actos, decisiones y resoluciones públicas provenientes del exterior.

 

9.- Documento sucesorio/Título sucesorio.

    El notario que acometa una partición de herencia de causante extranjero ha de distinguir entre el testamento o disposición mortis-causa como documento del título sucesorio entendido éste como un documento o conjunto de documentos que habilitan a los causahabientes de determinado causante para, con base al mismo/los mismos y con razonable certeza y seguridad, poder practicar una partición o adjudicación sucesoria o poder llevar a cabo un acto dispositivo. 

 El tirulo sucesorio puede ser la copia autorizada del testamento público y lo es así en nuestro Ordenamiento; efectivamente, las copias autorizadas de los testamentos notariales-auténticos o autenticados, en los ordenamientos de corte latino son titulo sucesorio sin que esta aseveración se desvirtúe por el hecho de que hayan de ir acompañadas del Certificado de Registro de Actos de Última Voluntad del respectivo país o de más de uno; pero en otros ordenamientos puede ser el testamento-documento  en unión de otros trámites, Vg. testamento notarial alemán + nota de apertura judicial o puede ser que el testamento- documento sea referido, relacionado en Acta o Certificado, o sustituido por otros documentos Vg. certificado de heredero alemán (erbschein) o  documento judicial de adjudicación de herencia austriaco (einantwortungsurkunde).

    Títulos sucesorios son: La copia autorizada de los testamentos públicos-auténticos y autenticados en los ordenamientos de corte latino sin que esta aseveración se desvirtúe por el hecho de que haya de ir acompañada del Certificado de Registro de Actos de Última Voluntad del respectivo país  Vg. testamento notarial español, francés, belga o italiano + Certificado de Registro de Actos de Última Voluntad del respectivo país o de más de uno; también antes de la conclusión de la partición la condición de heredero o legatario en Austria, se prueba mediante la exhibición de la copia del testamento, no obstante, también son título sucesorio en dichos países, y se ven con frecuencia a pesar de existir testamento, el acte de notorieté  y el certificat d´heritier franceses, el atto di nottorietá italiano y el Akte Van Bekendheid (acta de notoriedad) belga; y también son títulos sucesorios: el inventario de bienes en los países escandinavos,  el documento judicial de adjudicación de herencia austriaco (einantwortungsurkunde); el “Erbschein” alemán, el certificado sucesorio suizo y el “grant” inglés en la medida que acredita quien es el personal representative del causante (el que gestiona, administra y liquida el caudal hereditario para su entrega a los beneficiarios).

 

10.- Einantwortungsurkunde austriaco.

 Acredita o prueba la condición de heredero conforme  a derecho austriaco; es una decisión judicial, resultado de un proceso de jurisdicción voluntaria que acredita quien/es son los herederos de determinado causante; tal documento, es un documento judicial de adjudicación de herencia.

    En el mismo consta que determinada herencia ha sido adjudicada a determinado heredero o herederos y en virtud de qué título, “declarando” a los mismos como tales; constan, así mismo, los datos de identificación del causante, de la disposición mortis-causa, de existir y los datos de identificación del heredero y suele contener además una  autorización de los actos registrales que pueden efectuarse a favor de los causahabientes sobre los inmuebles existentes en Austria.

    Se predica de este documento en Austria que tiene un valor constitutivo y legitimador, lleva asociada una presunción legal relativa a la identidad del heredero.

      También puede aparecer la declaración de herederos bajo el nombre de Einantwortungbeschluss,  y a  los certificados oficiales  expedidos según parágrafo 186 de la Ley sobre jurisdicción Voluntaria Austriaca con base al einantwortungsurkunde, se les denomina Amtsbestätigung.

      Pero este documento judicial de adjudicación de herencia presenta una clara vocación territorial, toda vez que las Autoridades austriacas no son competentes para expedir certificaciones oficiales relativas a inmuebles sitos fuera de Austria; veamos este punto y la utilidad que puede reportarnos este documento judicial, con un ejemplo tomado de la práctica notarial:

  Causante de nacionalidad austriaca fallece bajo testamento en el que se instituye heredero a determinada persona y lega un apartamento en la isla de Tenerife a otra. El testamento se otorga en Austria por el testador ante tres testigos y se apertura judicialmente; por parte de la legataria de bienes en España se solicita una certificación oficial. El juzgado dicta resolución denegatoria  basándose en que la competencia de los tribunales austriacos en la sucesión de ciudadanos austriacos, está limitada a los bienes inmuebles sitos en el territorio nacional (Art.21 AussStrG). Según el artículo 178 AussStrG, no procede la expedición de una certificación oficial relativa a un inmueble sito en España y concluye aseverando que la legataria tendrá, por tanto, que reclamar sus derechos al legado del apartamento ante la Autoridad española que sea territorialmente competente. El artículo 797 del ABGB establece que “Nadie puede tomar arbitrariamente posesión de una herencia. El derecho de herencia debe ser tramitado ante el Juzgado que debe proceder a la adjudicación de la herencia, o sea a la entrega de la posesión legal”   

      Recordar que en Derecho Austriaco, al igual que en el nuestro, la sucesión internacional se rige de forma unitaria por la ley nacional del difunto, en los aspectos atinentes al fondo de la sucesión.

     En la reglamentación austriaca se aprecia nítidamente la, a veces, difícil línea que separa la cuestiones concernientes al fondo de la sucesión (9.8) de las relativas a trámites procedimentales asociados a la Lex fori  en íntima conexión con la Lex rei sitiae  (10.1)     

     Utilidad del “Eninantwortungsurkunde” – einantwortungsbeschluss- para el notario español:

–  Si no existe disposición mortis-causa en España, tal documento prueba quien es el heredero de determinado causante de nacionalidad austriaca y cuya sucesión nos ocupa; ello no quiere decir que cumpla en España las funciones que se le atribuyen en Austria pero, al igual que el Erbschein, sí puede servirnos como titulo de la sucesión, tratándose de heredero/s universales. No obstante, y dada la complejidad que en ocasiones presentan las sucesiones con elemento internacional, se solicita, con frecuencia, el testamento o disposición mortis-causa base de tal adjudicación. 

    El Manual notarial de Disposiciones Sucesorias de Europa de la U.I.N.L (pág.36) señala que antes de concluir las operaciones particionales de la herencia, los herederos o legatarios en Austria pueden acreditar su respectiva condición respecto de terceros mediante la exhibición de una copia del testamento.

–  de haber disposición mortis causa en España,  dada la referencia que se hace en el Einantwortungsurkunde a la disposición mortis causa austriaca en virtud de la cual se declara heredero, examinaremos ésta para clarificar la posible compatibilidad o incompatibilidad de la misma con la disposición mortis causa otorgada en España y ello de conformidad con el derecho austriaco si es este Derecho el correspondiente a la nacionalidad del causante y por tanto, el rector del fondo de la sucesión (9.8 de nuestro CC).    

      En el anterior ejemplo, se práctico la adjudicación en España del apartamento a favor del legatario, formalizada en escritura pública y tomando como base el certificado de defunción, certificado del Registro general de últimas voluntades Español (negativo), testimonio notarial del testamento otorgado en Austria  aperturado judicialmente y  compareciendo el heredero acreditado en el Einantwortungsurkunde y entregando el apartamento al legatario,  también compareciente.

 

11.- Las disposiciones transitorias del Reglamento UE 650/2012.

     El artículo 83 que las regula, dispone: “1. Las disposiciones del presente Reglamento se aplicarán a la sucesión de las personas que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o después de esa fecha. 2. Cuando el causante hubiera elegido, antes del 17 de agosto de 2015, la ley aplicable a su sucesión, esa elección será válida si cumple las condiciones establecidas en el capítulo III o si cumple las condiciones de validez en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección, en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía. 3. Una disposición mortis causa hecha antes del 17 de agosto de 2015 será admisible y válida en cuanto al fondo y a la forma si cumple las condiciones establecidas en el capítulo III o si cumple las condiciones de admisibilidad y validez en cuanto al fondo y a la forma en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección (“la disposición” haya que entender), en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía o en el Estado miembro de la autoridad que sustancie la sucesión. 4. Si una disposición mortis causa se realizará antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión”.

El Reglamento (artículo 84) entró en vigor el 17 de agosto de 2012. (Se publicó en el DOUE, el 27 de julio) teniendo en cuenta el considerando 77 del Reglamento. “Para calcular los períodos y plazos previstos en el presente Reglamento, debe aplicarse lo dispuesto en el Reglamento (CEE, Euratom) no 1182/71 del Consejo, de 3 de junio de 1971, por el que se determinan las normas aplicables a los plazos, fechas y término”

¿Qué validez y eficacia tiene la professio iuris, la elección de ley efectuada antes de la entrada en vigor del Reglamento?

Pongamos como ejemplo el supuesto de un causante de nacionalidad británica-inglés- que fallece el 17 de agosto de 2015 o después de esa fecha, teniendo su residencia habitual en España. El causante otorgó disposición mortis-causa ante notario español en la que expresamente sometía su sucesión a la Ley de su nacionalidad o hacía referencia a ella.  La cláusula del testamento era del siguiente tenor: “Esta disposición es perfectamente factible con arreglo a su ley nacional que es la que quiere que rija para el conjunto de su sucesión”, o bien en “en virtud del principio rector de derecho inglés de liberad de testar, el otorgante ordena su voluntad disponiendo lo siguiente…”.

 Imaginemos que el causante otorgó este testamento con anterioridad a la entrada en vigor del Reglamento, esto es, con anterioridad al 17 de agosto de 2012 y que fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha.  ¿Qué validez y eficacia tiene la professio iuris, la elección de ley efectuada?

    Dos teorías:

    Primera: No es posible esa elección. El Reglamento tiene una eficacia retroactiva limitada. Sólo se aplica a situaciones posteriores a su entrada en vigor (17 agosto 2012). Las elecciones de ley sucesoria son válidas y efectivas si se han realizado desde el 17 agosto 2012 pero no antes; sostener lo contrario, supondría darle eficacia retroactiva al Reglamento en contra de lo que dispone su artículo 84.

   Segunda: El Reglamento puede dotarse a sí mismo de eficacia retroactiva total. En ese sentido también puede interpretarse el artículo 83.2; el artículo 83.2 sería una excepción al artículo 83.1 del Reglamento y se trataría de aplicar la elección de ley sucesoria a toda sucesión anterior al 17 agosto 2015, incluso anterior al día de entrada en vigor del Reglamento.

Me inclino por esta segunda opción. El número 2 del artículo 83 del Reglamento puede interpretarse como verdadera excepción al número 1 en materia de elección de Ley; lo que quiere subrayar el artículo 83.2 es que los ciudadanos, si así lo desean, antes de la plena aplicación del Reglamento, el día 17 de agosto de 2015 pueden planificar todavía su sucesión en el periodo comprendido entre su entrada en vigor, el día 17 de agosto de 2012 y su plena aplicación, el día 17 de agosto de 2015 eligiendo la Ley rectora de su sucesión aplicando las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que hagan la elección, en el Estado en que tenían su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseían, ya que después de la plena aplicación del Reglamento, 17 de agosto de 2015, la elección de ley debe realizarse conforme dispone su artículo 22 pero el artículo 83.2 salva, igualmente, la validez de la elección anterior a su entrada en vigor realizada en los términos del Reglamento y también salva aquellas que cumplan las condiciones de validez a las que se refiere el artículo 83.2 del Reglamento, esto es, si cumplen las condiciones de validez en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección, en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía. Esta segunda vía potencia la autonomía de la voluntad. Existen opiniones en ambos sentidos.

 

12.- Español residente en Suiza fallecido intestado.

Herencia causante español fallecido el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, intestado con residencia habitual en Suiza.

paisaje-suizo con banco

Se plantea el siguiente supuesto: causante de nacionalidad española y vecindad civil común, fallece, año 2016, soltero sin descendientes y sin unión registrada y con residencia habitual en Zurich, Suiza (desde el año 1990) donde fallece, allí tiene su centro de vida personal y social y su trabajo. Deja patrimonio en Madrid, donde reside su madre y donde residió el causante antes de irse a trabajar a Suiza. Le sobrevive su madre, habiéndole premuerto su padre. Tiene dos hermanos, uno de ellos reside en Suiza.

La madre del causante acude a un notario de Madrid, para instar la declaración de herederos.

Competencia internacional: El notario se plantea, dada la fecha del fallecimiento del causante y, por tanto, siendo aplicable el Reglamento (UE) nº 650/2012, si el causante efectivamente tenía en Suiza la residencia habitual al tiempo de su fallecimiento, considerandos 23 y 24 del Reglamento, le exhiben: la tarjeta de extranjero residente en Suiza, el registro de matricula del consulado donde consta que el causante era residente en la demarcación consular desde el año 1990 hasta la fecha de su fallecimiento, la declaración de la persona que insta el acta (su madre) y la de dos familiares del causante, uno de ellos residente en Suiza (un primo hermano) los cuales manifiestan que el centro de vida del causante estaba en Suiza, donde tenía su circulo de amistades, su vida social y un trabajo estable y que solo venía a España durante las vacaciones y no siempre.

El causante fallece en el año 2016, fecha en la que es aplicable el Reglamento (UE) 650/2012; el notario es internacionalmente competente para tramitar la declaración de herederos, siendo aplicable el artículo 10.1 letra a) “Aun en el supuesto de que el causante no tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento en un Estado miembro, los tribunales del Estado miembro en el que se encuentren los bienes de la herencia serán competentes para pronunciarse sobre el conjunto de la sucesión siempre que: a) el causante poseyera la nacionalidad de dicho Estado miembro en el momento del fallecimiento”. Existen bienes en España (a pesar de la dicción literal del artículo, no es necesario que estén todos en España) y tiene nacionalidad española.

Procede recordar que las autoridades españolas, de conformidad con el artículo 79 del Reglamento, han informado a la Comisión- se puede visualizar en el portal europeo e-justice– que los notarios, en relación a las declaraciones de herederos abintestato, a los procedimientos de presentación, adveración, apertura y protocolización de los testamentos cerrados, ológrafos y orales y a la formación de inventario, artículos 55 y 56; 57 a 65 y 67 a 68 de la Ley del Notariado, son «tribunal» en el concepto del artículo 3.2 párrafo segundo del citado Reglamento.

El que el Notariado español sea internacionalmente competente en este supuesto (competencia subsidiaria del art.10) no excluye la competencia de las Autoridades suizas; la competencia del Estado español no es una competencia subsidiaria con respecto a la de autoridades de terceros Estados pero tampoco es una competencia exclusiva y puede coexistir con la competencia de autoridades de terceros Estados, máxime, si el tercer Estado es el Estado de la ultima residencia habitual/domicilio del causante. Si al notario le presentan un titulo sucesorio (certificado de herederos suizo/acta de notoriedad) suizo, el problema pasa a ser de reconocimiento de actos de jurisdicción voluntaria y de documentos públicos extranjeros, siendo de aplicación la disposición adicional tercera de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria y artículos 59 y 60 de la Ley 29/2015 de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil.

Competencia territorial: De conformidad con lo dispuesto en el art. 55 LN, es Notario competente el que lo sea para actuar en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores. En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente

Se refiere al último domicilio o residencia habitual en España.        

El notario es competente territorialmente, el causante tuvo su último domicilio en el lugar de España donde es competente para actuar y existe en su territorio patrimonio.

Ley aplicable: Art.21.1 del Reglamento, Derecho Suizo (Estado de la última residencia habitual) pero al ser Suiza un tercer Estado (artículo 34 RES) la aplicación de la ley suiza designada por el artículo 21.1 del Reglamento se entenderá como la aplicación de las normas jurídicas vigentes en dicho Estado, incluidas sus disposiciones de Derecho internacional privado por si procede el reenvío en los términos del citado artículo 34; examinamos el artículo 90 de la Ley de Derecho Internacional Privado Suiza de 18 de diciembre de 1987; la sucesión de una persona que se encuentra domiciliada en Suiza, se rige por derecho suizo, examinamos seguidamente qué se entiende por domicilio según derecho suizo, el artículo 20.1 de la ley citada dispone que “una persona física tiene su domicilio en el Estado en el que reside con la intención de establecerse en él y tiene la residencia habitual en el Estado en el que vive durante un periodo determinado incluso si esta duración es limitada prima facie (de antemano)”.

  No hay reenvío. Se aplica derecho suizo a la totalidad de la sucesión. Derecho que debemos probar. Prueba del derecho material extranjero, a la que se refiere las Resoluciones del Centro Directivo 1 de marzo de 2005 y 7 de julio de 2011, entre otras.

La Dirección General señala que las autoridades no jurisdiccionales (es decir, notarios y registradores, entre otros) no están obligadas a conocer el derecho extranjeropero si lo conocen basta su aseveración o juicio de suficiencia para entender probado dicho derecho extranjero. Por otro lado, precisa que el conocimiento del derecho extranjero no solo ha de referirse a su contenido (es decir a textos legales aislados), sino también a su vigencia, y por tanto al sentido, alcance e interpretación de la jurisprudencia de dicho país sobre dichos textos.

Precepto que nos interesa el artículo 458 Código Civil Suizo que señala:

“1 Los herederos del difunto que no haya dejado descendencia serán el padre y la madre.

2 Serán sucesores per cápita

3 El padre y la madre premuertos serán representados por sus descendientes, quienes sucederán por estirpes en todos los grados.

4 A falta de herederos en una de las líneas, toda la sucesión será asignada a los herederos de la otra línea”

El derecho suizo aplica el sistema de parentelas con sucesión por estirpes. Se llama a la estirpe del premuerto siguiendo el sistema de parentelas. A diferencia del artículo 925.1 CC español, el derecho suizo se llama a los descendientes del ascendiente premuerto. Por tanto es heredera su madre en una mitad y en cuanto a la otra, sus dos hermanos a partes iguales, en representación del padre del causante premuerto.

13.- Sucesión de matrimonio con nacionalidad francesa.

Se plantea un supuesto de tramitación de la partición de las herencias de un matrimonio, que deja bienes en España. El esposo de origen español fallece con nacionalidad francesa en el año 2011 y por tanto, con anterioridad a la entrada en vigor del Reglamento (UE) nº650/2012, y con su última residencia habitual en Francia. El causante hizo testamento ante notario español cuanto tenía nacionalidad española en el que en una primera cláusula, legaba a su cónyuge el usufructo universal y vitalicio de toda su herencia relevándola de la obligación de prestar fianza y de realizar inventario, y en una segunda, instituía herederos a sus dos hijos a partes iguales, sustituidos por sus respectivos descendientes y establecía que si alguno de los nombrados herederos impugnase el legado de usufructo ordenado en la cláusula primera, el que tal hiciera, heredará solo su legítima corta, acreciendo el resto en nuda propiedad por vía de legado y mejora a los demás herederos obedientes, y si fuesen todos lo que se opusiesen, entonces lega a su nombrado cónyuge, en pleno dominio, el tercio de libre disposición de su herencia, sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria”.

Vista nocturna de la Torre Eiffel (París), con homenaje a la Unión Europea. Por leoplus.

La esposa de nacionalidad francesa fallece intestada con su última residencia habitual en Francia y con posterioridad a la entrada en aplicación del Reglamento (UE) nº 650/2012.    

Contrajeron matrimonio en el año 1985 siendo Francia, el Estado de su primera residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración de su matrimonio

El notario se plantea diversas cuestiones de competencia, ley aplicable y reconocimiento y aceptación de documentos públicos.

1ª.- PRIMERA SUCESIÓN

El causante de origen español fallece con nacionalidad francesa antes de la entrada en aplicación del Reglamento (UE) nº 650/2012, por tanto, la ley rectora de su sucesión es la ley francesa por aplicación del artículo 9.8 CC.

Para determinar los derechos del cónyuge supérsite, se aplica el artículo 9.8 in fine del Código Civil español-, “Los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes”en la redacción dada al mismo por Ley 11/1990 de 13 de octubre, norma que se aplicará para determinar los derechos del cónyuge sobreviviente de los causantes- en sucesiones transfronterizas- fallecidos desde el 7 de noviembre de 1990 hasta el 16 de agosto de 2015; las sucesiones transfronterizas de causantes que fallecen el 17 de agosto de 2015 o después de dicha se rigen por el Reglamento (UE) nº 650/2012, artículos 83.1 y 84 del Reglamento.

El art.9.8 CC in fine, se ocupa de una suerte de adaptación o coordinación, para evitar la acumulación de derechos a favor del cónyuge o su privación, cuando la ley reguladora de los efectos de matrimonio y la lex successionis no son coincidentes, – el TS habla de criterio técnico de adaptación para facilitar el ajuste entre la ley aplicable a la sucesión del cónyuge sobreviviente y ley aplicable a la disolución del correspondiente régimen económico matrimonial[1]. La norma del artículo 9.8 del CC in fine, queda determinada por la remisión que debe efectuarse a los artículos 9.2 y 9.3 del Código Civil, reguladores de los efectos del matrimonio. En el caso que nos ocupa al coincidir lex successionis y ley reguladora de los efectos del matrimonio (incluido régimen económico matrimonial) esta disposición no plantea problema alguno.

Por lo que atañe a la disposición testamentaria otorgada ante notario español, el artículo 9.8 CC dispone que la sucesión por causa de muerte se regirá por la Ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren. “Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la Ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra la ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última”.

 En Derecho francés existe una norma similar a nuestro artículo 820.3 CC, concretamente el art.917 code que establece “si la disposición por actos inter vivos o por testamento es de un usufructo o de una renta vitalicia cuyo valor exceda de la parte disponible, los legitimarios podrán optar entre cumplir esta disposición o renunciar a la propiedad sobre la parte disponible”. No obstante, tratándose del cónyuge sobreviviente, su posición se refuerza, al igual que en otros ordenamientos de Europa y que otros en derechos civiles de muestro Estado, por voluntad del cónyuge premuerto, el art.1094.1 del Code dispone que “para el supuesto de que el cónyuge dejase hijos o descendientes, nacidos o no del matrimonio, podrá disponer a favor del otro cónyuge, bien de la propiedad de aquello de lo que pudiera disponer a favor de un extraño, bien de una cuarta parte de sus bienes en propiedad y de las tres cuartas partes en usufructo, bien de la totalidad de sus bienes exclusivamente en usufructo”.     

En el supuesto objeto de nuestro estudio, la voluntad del causante ve potenciada sus efectos por la ley francesa, ley rectora de la sucesión a quien compete determinar las legítimas, reservas y restricciones a la libertad de testar; el notario solicitará certificado de últimas voluntades a Francia, resolución del Centro directivo de 1 de julio de 2015, BOE de 12 de agosto, que invoca la Resolución de la DGRN de 18 de enero de 2005, (Servicio Notarial), y cuya doctrina se reitera en resoluciones posteriores, entre otras, resoluciones de 11 de enero de 2017 y de 2 de febrero de 2017 , esta última recuerda que las resoluciones de 28 de julio de 2016 y 11 de enero de 2017 (todas ellas con base en las anteriores de 1 de julio y 13 de octubre de 2015), han entendido la necesidad de aportar el justificante o certificado del registro extranjero que recoja los títulos sucesorios otorgados por el causante o bien la acreditación de que, conforme al derecho material aplicable a la sucesión, no existe tal sistema de registro.

En función del resultado de la consulta efectuada, el notario tendrá que proceder de un modo u otro, siendo competencia de la ley francesa como ley rectora de la sucesión, la determinación de si el testamento otorgado con posterioridad revoca al anterior y con qué alcance.

No cabe plantear cuestión alguna relativa a la presunción a favor de la elección de ley sucesoria (art.83.4 del Reglamento) pues el causante fallece con anterioridad a la entrada en aplicación del Reglamento (artículo 84).

Cuestiones de interés que suscita el derecho francés:

Naturaleza de la legítima, la inexistencia de «herederos testamentarios» y la función de la «saisine».       

En derecho Comparado la Legítima en función de su naturaleza se ubica (si bien en Derecho toda calificación es permeable y por tanto, susceptible de debate jurídico) dentro de uno de estos dos sistemas: el sistema de reserva o el sistema de legitima; en el sistema de reserva la Ley atribuye directamente contenido legal al derecho de los legitimarios/reservatarios, que son llamados como herederos (sistema francés). El artículo 912 del Code dispone que la legítima es la parte de los bienes y derechos sucesorios que ley reserva sin cargas a determinados herederos denominados legitimarios, si son llamados a la sucesión y la aceptan.

 La legítima de derecho francés es considerada un tertium genus, fruto de la reciproca influencia de la legítima romana y de la reserva familiar germánica. En Derecho Frances, en puridad, no hay herederos testamentarios; el heredero (héritier) solamente es llamado por ley; por consiguiente, solo existen herederos legales: abintestato y reservatarios (legitimarios), limitándose el derecho francés a fijar el espacio del que goza el disponente para hacer liberalidades[2] y el resto se difiere por ley a los reservatarios/legitimarios que son herederos.

En esta configuración incide la saisine y la función que cumple en derecho francés; la saisine, artículo 724, supone la toma de posesión de pleno derecho de los bienes, derechos y acciones del causante por los herederos designados por la ley; señala Chikoc[3], que recae sobre la integridad de la masa hereditaria (indivisibilidad de la saisine), tanto sobre los bienes que son objeto de la propiedad del heredero beneficiario de la saisine como de aquellos que constituyen la propiedad de los sucesores desprovistos de saisine y es un instrumento en manos de los sucesores legales para controlar la solidez del título de legatarios y herederos testamentarios.

 Planteamos esta cuestión porque en ocasiones surgen dudas acerca de suficiencia o insuficiencia del título sucesorio. En este caso, tenemos a todos los reservatarios (legitimarios) y nuestro título, testamento otorgado en España es válido material (artículo 9.8CC) y formalmente (Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 sobre Los Conflictos de Leyes en Materia de Forma de las Disposiciones Testamentarias), si bien las legítimas se ajustarán a derecho francés y en este Ordenamiento los reservatarios/legitimarios son llamados directamente por la ley como herederos y la institución hecha en el testamento en España a favor de los hijos sería a modo de “legatarios universales” o, en otros términos, siempre existe en derecho francés “un llamamiento legal” de ahí la utilidad hoy potenciada del acta de notoriedad tramitada por Notario que en derecho francés es el documento autentico usual para acreditar la condición de heredero (artículo 730 bis del Código civil), exista o no disposición mortis causa. Se trata de un documento auténtico que determina quiénes son los herederos del difunto (los legales) y en qué proporción hereda cada uno de ellos; para ello, las personas próximas al causante deben facilitar documentos que permitan identificar a los familiares interesados y afectados por la herencia; (libro de familia, contrato matrimonial etc). El acta de notoriedad da fe, salvo prueba en contrario, de la cualidad de heredero. El notario certifica determinados hechos, entre ellos, de la persona fallecida, cónyuge supérstite, régimen económico matrimonial, la existencia o no de descendientes, u otros herederos legales, disposiciones mortis causa, incluidas donaciones entre cónyuges o contratos matrimoniales que son frecuentes y declara quienes son “capaces para llamarse y declarase como herederos” (por ejemplo los hijos) y las calidades hereditarias, los hijos serían herederos y el cónyuge supérstite, por ejemplo, beneficiario de una donación.

2ª.- SEGUNDA SUCESIÓN

Competencia.- La Ley de Jurisdicción Voluntaria, art. 9, dispone que, «los órganos judiciales españoles, serán competentes para conocer los expedientes de jurisdicción voluntaria, suscitados en los casos internacionales, cuando concurran los foros de competencia internacional, recogidos en los tratados y otras normas internacionales en vigor, para España»

La causante (cónyuge supérstite) fallece en fecha en la que es aplicable el Reglamento (UE) 650/2012 por lo que el notario español no es competente internacionalmente para esta declaración de herederos porque el causante fallece con residencia habitual en un Estado participe del Reglamento (Francia), artículo 4 del Reglamento (UE) nº 650/2012.

Procede recordar que las autoridades españolas, de conformidad con el artículo 79 del Reglamento, han informado a la Comisión- se puede visualizar en el portal europeo e-justice– que los notarios, en relación a las declaraciones de herederos abintestato, a los procedimientos de presentación, adveración, apertura y protocolización de los testamentos cerrados, ológrafos y orales y a la formación de inventario, artículos 55 y 56; 57 a 65 y 67 a 68 de la Ley del Notariado, son «tribunal» en el concepto del artículo 3.2 párrafo segundo.

 La ley aplicable a la sucesión del cónyuge supérstite es el la ley francesa (art.21 Reglamento (UE) nº 650/2012) por ser la ley del Estado en el que el causante tenía su residencia habitual en el momento del fallecimiento.

Aceptación de documentos públicos extranjeros.- El notario español puede solicitar a los herederos (en el supuesto, obviamente, de la segunda sucesión) que insten ante notario francés la expedición de un Certificado Sucesorio Europeo (artículo 1381.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil francesa atribuye competencia a los notarios) pero también puede el notario español aceptar el Acta de notoriedad francesa; aunque las autoridades Francesas consideren que en su tramitación el notario francés no ejerce funciones jurisdiccionales, el acte de notoriété es un documento público investido de autenticidad (considerando 62 del Reglamento), que cumple de forma plena todos los requisitos de los artículos 3,1 letra i) y 59 del Reglamento y circula con arreglo a las normas establecidas en el Reglamento para los documentos públicos y con sus efectos, entre ellos, probatorios. No precisa, artículo 74 del Reglamento, legalización (apostilla).


[1] El Tribunal Supremo aborda la interpretación del artículo 9.8 in fine del Código Civil por primera vez en Sentencia de 28 de abril de 2014 número 624/2014; el supuesto se refiere a un causante de nacionalidad italiana que fallece en el año 2004 y que contrajo matrimonio con persona de nacionalidad española, habían otorgado una escritura pública de capitulaciones prenupciales, en donde los otorgantes, para el caso de celebración del proyectado matrimonio, hicieron constar su residencia habitual común en Benalmádena (Málaga) y la determinación del derecho común como norma aplicable para regular los efectos del matrimonio (art.9.2CC). Se discutió si a la viuda le correspondían los derechos sucesorios que concede la ley italiana (2/3 de la herencia), ley del Estado de la nacionalidad del causante, o si por el contrario, tenía derecho al usufructo que a su favor establece el código civil español por ser la ley que regía los efectos de su matrimonio. El Tribunal Supremo, interpretando el último inciso del artículo 9.8 del Código Civil, se decantó por la tesis denominada amplia, al considerar que la previsión que en él se contiene constituye una excepción al principio de la ley personal del causante como reguladora de la sucesión; y, en consecuencia, atribuyó a la viuda el usufructo que le asigna la ley española a la que estaba sometido su matrimonio. El Tribunal Supremo considera que el último apartado del artículo 9.8 del Código Civil constituye una excepción o una regla especial frente a la norma de conflicto general en materia sucesoria, la de su primer párrafo (ley nacional del causante), a la que no cabe dar una interpretación restringida, que la limite a ciertos derechos especiales vinculados al matrimonio, y que, por lo tanto, determina los derechos legales del cónyuge supérstite y señala que esta regla no supone una quiebra a los principios de unidad y universalidad sucesoria, que responde a un criterio técnico o de adaptación para facilitar el ajuste entre la ley aplicable a la sucesión del cónyuge supérstite y la ley aplicable a la disolución del correspondiente régimen económico matrimonial y que no cabe una interpretación de lo que deba entenderse por «efectos del matrimonio» que restrinja el ámbito de aplicación de la regla especial reconocida y querida como tal, no sólo porque la propia norma no albergue distinción alguna a estos efectos entre las relaciones personales del vínculo matrimonial, ya generales o morales como los deberes de fidelidad o convivencia, o bien ligadas a un estatuto primario tales como el año de luto, aventajas, ajuar doméstico, etc, y las relaciones patrimoniales, propiamente dichas, sino por la consideración de los «efectos del matrimonio» como término o calificación jurídica que conceptualmente comporta un conjunto de derechos y deberes de contenido y proyección económica de innegable transcendencia, también en el ámbito sucesorio de los cónyuges.

La STS de 16 de marzo de 2016 en la misma línea (número de resolución 161/2016) indica que la interpretación adecuada del artículo 9. 8 del Código Civil lleva a concluir que los derechos legitimarios del cónyuge viudo se deben regir por la ley que regula los “efectos del matrimonio”. En el presente caso se trataba de determinar los derechos sucesorios del cónyuge supérstite, siendo el esposo premuerto de nacionalidad española y vecindad civil ibicenca y efectos del matrimonio sujetos a la normativa del CC.

El Centro Directivo, Resoluciones de 11 de marzo y 18 de junio de 2003, sostuvo en su momento otra interpretación de la mención final del artículo 9.8 CC «los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite» (que «se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio») entendiendo la remisión a la ley que rige los efectos del matrimonio, exclusivamente a los ligados a los efectos personales o estatuto primario patrimonial (Cfr. año de luto, tenuta, aventajas, ajuar doméstico, viudedades forales en su consideración familiar, o cualesquiera otras que determine la ley aplicable).

En todo caso, los partidarios de la tesis amplia excluyen, sin embargo, de la aplicación del precepto, el orden de suceder abintestato.

 [2] El artículo 967 del Code señala que cualquier persona podrá disponer por testamento, bien a título de institución de heredero, bien a título de legado, bien con cualquier otra denominación adecuada para manifestar su voluntad y el artículo 1002 puntualiza el artículo 967 y establece que las disposiciones testamentarias pueden ser universales, a título universal o a título particular. Cada una de estas disposiciones, con independencia de que se haya hecho con la denominación de institución de heredero o de legado, surtirá efectos de acuerdo con las normas establecidas a continuación en relación con los legados universales, los legados a título universal y los legados particulares” y el art.913.1 dice que “las liberalidades, en virtud de acto ínter vivos o de testamento, no podrán superar la mitad de los bienes del disponente cuando este dejara solo un hijo a su muerte; la tercera parte, cuando dejara dos hijos; y la cuarta parte, cuando dejara tres o más”.

[3] CHIKOC BARREDA, Naivi, “Posesión civilísima y saisine hereditaria: Confusiones, contradicciones y diversidad de funciones en los sistemas español y francés”, Revista de derecho civil, vol. III, núm. 1 (enero-marzo 2016). Estudios, pp. 65-106.

 

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La competencia del Notariado Español en la expedición del certificado sucesorio europeo.

 

EL PROYECTO DE LEY DE COOPERACIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL EN MATERIA CIVIL

 

Nos planteamos si el texto propuesto facilita el cumplimiento de los objetivos del Reglamento Europeo.

 

Índice:

– Texto Propuesto.

– Una visión del certificado sucesorio desde la universalidad.

– Historias.

– Conclusión.

 

TEXTO PROPUESTO

 

14. Expedición por notario del certificado sucesorio europeo.

1.ª Previa solicitud, compete al notario que declare la sucesión o alguno de sus elementos o a quien legalmente le sustituya o suceda en su protocolo, la expedición del certificado previsto en el artículo 62 del Reglamento (UE) n. º 650/2012 debiendo para ello usar el formulario al que se refiere el artículo 67 del mismo Reglamento. La solicitud de la expedición de un certificado sucesorio podrá presentarse mediante el formulario previsto en el artículo 65.2 del mismo Reglamento.

2.ª De dicha expedición del certificado sucesorio europeo, que tendrá el carácter de documento público conforme al artículo 17 de la Ley del Notariado, se dejará constancia mediante nota en la matriz de la escritura que sustancie el acto o negocio, a la que se incorporará el original del certificado, entregándose copia auténtica al solicitante. Si no fuera posible la incorporación a la matriz, se relacionará, mediante nota, el acta posterior a la que deberá ser incorporado el original del certificado.

  

UNA VISION DEL CERTIFICADO SUCESORIO EUROPEO DESDE LA UNIVERSALIDAD.

 

El certificado sucesorio europeo se expide por notario competente a instancia de persona interesada, la autoridad no actúa de oficio; nos planteamos en este contexto porqué una persona interesada en una sucesión con carácter transfronterizo como heredero, legatario, ejecutor, albacea o administrador de la herencia puede tener interés en contar con un certificado sucesorio europeo, o en otros términos, nos planteamos qué ventajas proporciona a un ciudadano instar un certificado ante autoridad competente y cómo podemos potenciar el objetivo que con el certificado persigue el Reglamento y si el texto propuesto facilita su consecución.

El Certificado es un instrumento al servicio de uno de los objetivos del Reglamento Europeo que es el de mitigar hasta eliminar los obstáculos con los que se encuentran las personas que quieren ejercer sus derechos como interesados en una sucesión con carácter transfronterizo, pues, actualmente, son tan variados los medios de probar y acreditar la cualidad de interesado en una sucesión en los distintos Estados  tales como inventarios, certificados de heredero de distinto contenido y alcance, documentos judiciales de adjudicación de bienes, protocolos de apertura judicial de testamentos a los que se anexa copia de los mismos, nombramientos de albaceas, ejecutores o administradores por autoridad pública, actas de notoriedad de diverso valor, que se originan con frecuencia problemas de reconocimiento de documentos en el Estado de recepción entendiendo por éste aquél en el que el interesado quiere hacer valer su cualidad, derechos o facultades y que es distinto del Estado emisor de los documentos.

Pongamos como ejemplo un ciudadano de nacionalidad española y vecindad civil gallega que emigró a Alemania y allí residió buena parte de su vida, hace tiempo que retornó a su aldea natal en un municipio de A Coruña y ha fallecido bajo testamento en el que tras legar a su cónyuge el usufructo universal de viudedad regulado en la Ley de Derecho civil de Galicia, reconoce la legítima a uno de los dos hijos que tiene e instituye heredero universal al otro; tiene un depósito en una entidad financiera en Alemania y la asesoría jurídica de dicha entidad se plantea si la documentación exhibida, certificado de defunción, certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad español y copia autorizada del testamento notarial debidamente apostillada es suficiente o si deberá recabar de autoridad alemana la expedición de un erbschein (certificado sucesorio); se pregunta, además, qué es el usufructo universal de viudedad y qué naturaleza jurídica tiene la legítima en Galicia; en definitiva y a la postre, a quién o a quiénes debe entregar los fondos sin responsabilidad para la entidad; a fecha de hoy, es frecuente que los notarios españoles expidamos certificados de vigencia de leyes complementando la documentación sucesoria, cuando la ley aplicable es una de las que coexisten en nuestro Estado, aclarando su contenido, vigencia y común interpretación  para que los terceros sepan con qué interesado en la sucesión pueden relacionarse en los mismos términos en que lo hacían con el causante .

El Certificado pretende solucionar problemas como el planteado; es un documento público europeo, probatorio de la cualidad jurídica de ciertos sujetos en el ámbito sucesorio y de sus facultades, cuyo uso no es obligatorio pero cuya utilización agrada al legislador y la potencia, artículo 62.3; es uniforme y reconocible por todos, lleva adherido la presunción legal de veracidad de su contenido y de ajuste a Derecho del mismo, la autenticidad, en suma, que conlleva poder depositar en él, nuestra confianza.

No es el Certificado, como se ha señalado reiteradamente, el documento del que emanan de forma inmediata los derechos de los herederos ni del que emanan de forma inmediata el nombramiento y funciones del albacea, administrador o ejecutor de la herencia, al menos, en la sucesión testada; somos conscientes de que la sucesión se difiere por voluntad del hombre manifestada en disposición mortis causa o por ministerio de la Ley; no obstante, no cabe minimizar la importancia que tendrá el Certificado como título habilitador; cierto es que la autoridad pública al confeccionar y expedir el Certificado no sustancia un expediente que tenga carácter constitutivo pero tampoco, esto es importante, desarrolla una actividad meramente receptora de documentos o simplemente acreditativa de la veracidad de determinados hechos, ni se limita a efectuar un testimonio “en relación” de determinados documentos auténticos; el notario competente al expedir el Certificado lleva a cabo una función de calificación jurídica y determinación de derechos en el ámbito de las sucesiones con repercusiones transfronterizas.

Existe un fondo, un lecho de la sucesión básico para la continuidad de las relaciones jurídicas tras la muerte del causante; el lecho de la sucesión descansa en la voluntad del causante que tiene como marco una Ley o descansa directamente, en ausencia o ineficacia de la voluntad manifestada, en la ley sucesoria; este lecho o fondo de la sucesión responde a las preguntas acerca de quién es el heredero o beneficiario de determinado causante, si tiene o no tiene limitaciones su derecho a la sucesión y cuáles son sus responsabilidades, quién es el ejecutor de la voluntad del causante o el liquidador y cuáles son sus funciones, derechos, deberes y facultades; a quién, en definitiva, deben dirigirse los terceros (acreedores, entre ellos) para entenderse en análogos términos y con iguales efectos a cómo se relacionaban con el causante. Además, existen vehículos que transportan ese “lecho o fondo”, disposiciones mortis-causa que exteriorizan y portan la voluntad (testamento unipersonal, mancomunado, con o sin disposiciones correspectivas, contrato sucesorio) o prueban la cualidad de los llamados voluntariamente (en estos documentos públicos a modo de “dictamen jurídico” se “compendia la vida jurídica del causante poniendo en relación los documentos por él otorgados con trascendencia sucesoria” e incorporan un juicio jurídico, por ejemplo, el Acta de Notoriedad francesa y belga) o concretan, determinando y “habilitando” los herederos legales (nuestras Actas de Notoriedad de Declaración de Herederos Abintestato).

El Certificado sucesorio europeo es un documento público que contiene un expediente que concluye tras un estudio efectuado con rigor, teniendo en cuenta todos los hechos debidamente acreditados y las normas de derecho positivo que pueden incidir en su resultado e incorpora una calificación jurídica, un juicio de legalidad. 

La función de la Autoridad pública competente al confeccionar el certificado europeo de sucesiones aunque “a la postre” se “compendie en un formulario” o “se vuelque esquematizada a un formulario”, artículos 80, 81.2, 65.2 y 67 RES, es función compleja; los grandes temas de Derecho internacional privado, competencia, ley aplicable, reconocimiento o aceptación de documentos y cooperación entre autoridades, estarán presentes y es un instrumento al servicio de los objetivos de la Unión europea

La Unión se ha fijado como objetivo mantener y desarrollar un espacio de libertad, seguridad y justicia y el legislador europeo en esta materia dispone que es preciso reunir disposiciones sobre competencia de autoridades de forma que se proporcione seguridad jurídica al ciudadano, las autoridades de un solo Estado miembro son, en principio, internacionalmente competentes y a ellas se dirigirá la persona interesada para solventar un conflicto sucesorio o para solicitar la expedición del certificado y además, unifica las normas de conflicto europeas en materia sucesoria para que todos designemos una misma ley aplicable a la totalidad de la sucesión y con el objeto de lograr una tramitación rápida, ágil y eficiente de las sucesiones crea un documento público europeo, el certificado sucesorio, que posibilita que los interesados en una sucesión puedan probar fácilmente su cualidad o sus derechos o facultades en otro Estado miembro, documento público que se idea sobre los sólidos cimientos del documento autorizado por el Notariado latino-germánico pues lleva adherido la presunción legal de veracidad de su contenido y la de legalidad.

El reglamento apuesta por el Certificado y lo regula de forma independiente y entre otras cuestiones, establece normas sobre la competencia internacional para su expedición. El inciso primero del artículo 64 Reglamento se refiere al Estado miembro cuyas autoridades son competentes para emitir el certificado y remite a los artículos 4 (foro de la residencia habitual del causante), 7 (foro de la nacionalidad), 10 (foro del lugar de situación de los bienes y 11 (foro de necesidad). 

Se ha planteado si la competencia internacional para emitir el Certificado sucesorio europeo al igual que acontece con la competencia internacional de los tribunales para la resolución de litigios sucesorios, es una competencia única o, si por el contrario, cabe hablar de una competencia alternativa.

En el primer supuesto que es seguido mayoritariamente por la doctrina, un foro prevalece sobre otro; un Estado miembro tiene una competencia exclusiva que prevalece sobre la de otro Estado miembro y la excluye, por ejemplo, el foro de la nacionalidad de los artículos 5-7 del Reglamento prevalece sobre el foro de la residencia habitual del causante del artículo 4 y lo excluye; todo parece indicar que la competencia internacional de las autoridades de los Estados miembros para expedir el certificado se estructura en cascada, al igual que se estructura en cascada la de los Tribunales para resolver litigios sucesorios; existen considerandos y artículos del Reglamento que apuntan a ello:

a) El considerando 27 trata de garantizar que la autoridad que sustancie la sucesión aplique, en la mayoría de los casos, su propio derecho; objetivo que se vería “truncado” si la competencia internacional para expedir el certificado sucesorio fuese alternativa, esto es, pudiese expedirlo cualesquiera de los Estados miembros designados por los artículos 4, 7, 10 u 11 del Reglamento.

b) La tramitación ágil y eficiente (se evitan duplicidades), el abaratamiento de costes y el fortalecimiento de la seguridad jurídica se consigue, a nuestro juicio, de mejor forma si la competencia internacional se estructura en cascada: los interesados y los terceros- acreedores y legitimarios- tienen un solo punto de referencia, un solo Estado miembro es competente.

c) El considerando 70 señala que el Certificado se debe expedir en el Estado miembro cuyos tribunales sean competentes en virtud del presente Reglamento y en el artículo 64 existe una remisión a la competencia de los tribunales tal como se estructura y reglamenta.

El legislador europeo recuerda que compete a cada Estado miembro determinar que autoridades son competentes para su expedición (70).  Estas Autoridades públicas, deben ser imparciales, con acreditada formación jurídica, capaces de aplicar las normas incorporando un juicio de legalidad al acto que autorizan; por ello, los notarios, a los que menciona de forma expresa este considerando, son autoridades especialmente idóneas para este cometido.

 

El Notariado español realiza:

– Actuaciones que participan de la naturaleza de la función jurisdiccional, (tal como está definida en el Reglamento, art.3.2 RES), en este ámbito, la tramitación de las Actas de Notoriedad de Declaración de Herederos.

La DGRN en su resolución 11 de marzo de 2003 (BOE de 26 de abril) establece que: “Las actas notariales de declaración de herederos abintestato constituyen un documento singular que, por mandato legal, participa de la misma naturaleza de Jurisdicción voluntaria que gozaba el pronunciamiento judicial sustituido y en consecuencia, los efectos de este documento notarial son los mismos que en su momento tuvieron los documentos judiciales en relación al título sucesorio abintestato”.   

 

–  Actuaciones que no participan de tal naturaleza.

 En todas sus actuaciones el notario incorpora un juicio de legalidad al acto o documento que autoriza; la función del Notariado en España tiene encaje cómodo tanto dentro de la letra a) como de la letra b) del artículo 64 RES pero en cualesquiera de los dos supuestos el notario- considerando 70- cuando expide un Certificado debe ajustarse a la reglas de competencia internacional que el Reglamento establece para los tribunales (reglas de competencia jurisdiccional del Reglamento); el Reglamento deja claro que los notarios pueden expedir un Certificado aunque no ejerzan funciones jurisdiccionales y el artículo 64 da a entender que, con independencia de que el Notario en un Estado miembro concreto ejerza o no ejerza funciones jurisdiccionales, ha de sujetarse si es la autoridad pública designada por el Estado miembro para la expedición del Certificado a la competencia internacional de los tribunales, considerando (70) del Reglamento. 

Siendo el notariado español, la autoridad con competencia internacional para emitir el certificado, el legislador español tiene dos alternativas:

a) Que los interesados acudan al notario español de su confianza, “principio de libre elección del notario”, al mismo al que hubieran acudido para realizar cualquier otro trámite, el cual, por elección de los interesados, sería competente para expedir el Certificado.

Es imprescindible que exista un registro de Certificados español y europeo donde se haga constar el inicio de estos expedientes y se notifique a los demás interesados a los que se refiere el artículo 63.1 del Reglamento, para evitar duplicidades.

La primera solicitud prevalecería sobre la segunda si no concurren todos los interesados para instarla; no olvidemos que, frecuentemente, la expedición del certificado sucesorio es presupuesto previo para tramitar la sucesión y este es el primer “olvido” del texto de la propuesta.

b) Que, al igual que acontece con nuestras actas de notoriedad de declaración de herederos, artículos 979 LEC y 209 bis RN, se limite el principio de libre elección del notario y se establezca una competencia territorial interna, regulando de forma expresa foros en cascada, dando preferencia a cualesquiera de los notarios que territorialmente sean competentes para actuar en la población donde el causante hubiera tenido su última residencia habitual en España y, en su defecto, a cualesquiera de los competentes para actuar en el lugar donde estuviere parte considerable de los bienes (sean estos muebles o inmuebles) de la herencia e ir previendo foros sucesivos, a ser posible, armonizando y coordinando los foros de competencia territorial interna con los foros de competencia internacional establecidos por el

No obstante, el Reglamento posibilita la elección del foro y este hecho, a nuestro juicio, deberá tenerse en cuenta ya que el primer foro de competencia internacional es el foro de las autoridades del Estado de la nacionalidad del causante, artículo 7 del Reglamento, siempre que sea la de un Estado miembro, haya sido válidamente elegida por el causante la Ley de su nacionalidad como rectora de su sucesión (professio iuris) y se produzca la elección de foro por los interesados, artículo.5.1 Reglamento.

En el supuesto de elección del foro, el principio de libre elección de notario encaja mejor dentro del sistema. Es el foro de la nacionalidad del causante el predominante ante el cual los demás foros quedan desplazados y como son los propios interesados que solicitan el Certificado, los que eligen el foro, artículos 5.1,  7.b),  63.1 y 64 es fácilmente resoluble la competencia interna notarial; pongamos como ejemplo a los herederos de un causante de nacionalidad española y vecindad civil aragonesa que fallece con residencia habitual en Francia y cuyo última residencia en España la tuvo en Canarias por razones laborales, sus herederos pueden sentirse más cómodos, de haber elegido el causante la ley de la vecindad civil aragonesa como rectora de su sucesión, si sustancia la tramitación y expedición del CSE un notario de la localidad aragonesa donde el causante tenía sus raíces y donde, posiblemente, hizo su disposición mortis-causa y al que, probablemente, acudirán los interesados para realizar la partición.     

El propio Reglamento potencia la resolución extrajudicial de los conflictos (artículo 8 y considerando 29 II) y habla de eficacia (considerando 7) y de tramitación rápida, ágil y eficiente de las sucesiones (considerando 67); en el ejemplo propuesto, el propio notario que, probablemente, realizará la partición o el que hizo el testamento o el sucesor del protocolo del que lo autorizó, expediría el Certificado.

Conforme a la dicción literal de los artículos 5.1 y 7 b) del Reglamento, las partes interesadas pueden acordar que “un tribunal o los tribunales de dicho Estado miembro (el de la nacionalidad del causante) tengan competencia exclusiva”, por tanto, tanto un concreto tribunal (o notario concreto) del Estado miembro de la nacionalidad como los tribunales (o notarios) del Estado miembro de la nacionalidad, considerados en su conjunto.         

En el supuesto concreto de elección del foro, comparecerán ante notario todos los interesados a los que se refiere el artículo 63.1 del Reglamento que solicitarán la expedición del Certificado, artículo 7 b) y c) y artículo 5. 1 y 2 del Reglamento, acuerdo de sometimiento mediante la comparecencia ante notario de su elección del Estado miembro de la nacionalidad del causante cuya ley ha sido válidamente elegida por éste como rectora de su sucesión. El Reglamento habla textualmente de “partes en el procedimiento” porque contempla la competencia internacional judicial, el litigio, que hemos de traducir por interesados del artículo 63.1; si se trata de sucesión testada puede resultar más sencillo determinar quiénes son los interesados pero de ser intestada la sucesión, el notario tendrá que contar con hechos probados de antemano antes de admitir la solicitud porque han de instarla todos los interesados.

El considerando 28 indica que, en función de la cuestión objeto del acuerdo de las partes relativo a la elección del foro, dicha elección de foro podrá serlo solo por algunas de las partes si la cuestión sucesoria objeto del acuerdo pudiera dar lugar a una resolución del tribunal elegido que no afecta a los derechos de las demás partes en la sucesión; basándonos en este considerando cabría, igualmente, elegir foro designando la autoridad del Estado miembro de la nacionalidad del testador si éste hizo uso de la professio iuris, en supuestos de expedición de certificado parcial con una finalidad concreta a instancia de uno solo de los interesados; pongamos como ejemplo un causante de nacionalidad española y vecindad civil común que reside en un Estado miembro del Reglamento y ha elegido la ley de su nacionalidad-vecindad civil común- como rectora del conjunto de su sucesión y habiendo dispuesto de un legado de cosa propia y determinada a favor de una persona, facultándola para posesionarse del bien legado, ésta solicita de una autoridad funcionalmente competente del Estado miembro de la nacionalidad del causante, que expida un certificado (parcial) con el fin de acreditar su cualidad de legatario y la autoridad acepta su competencia aunque no haya acuerdo de todos los interesados porque la expedición del certificado no afecta a los derechos de los demás interesados en la sucesión.

Cabe también que, a instancia de uno o más interesados (herederos, legatarios que tengan derechos directos en la herencia, ejecutores, administradores), no de todos, la autoridad del Estado miembro de la última residencia habitual del causante (artículo 4) o la autoridad del Estado miembro de situación de los bienes (artículo10) puedan abstenerse de tramitar la expedición del Certificado por considerar que la autoridad del Estado miembro de la nacionalidad del causante está en mejor situación para pronunciarse sobre su expedición, artículos 6 a) y 7 a ) del Reglamento.

Pongamos como ejemplo un causante de nacionalidad española y vecindad civil gallega que fallece en Alemania donde tenía su residencia habitual y que ha elegido válidamente (professio iuris) ante un notario de Galicia, la ley de su nacionalidad española/vecindad civil gallega como rectora del conjunto de la sucesión y tiene patrimonio en Lugo, ciudad en la que residen la mayor parte de los interesados en la herencia; su última residencia habitual en España la tuvo en Madrid donde trabajó varios años; las autoridades alemanas que serían competentes, a instancia de uno de los herederos, pueden inhibirse a favor de las autoridades- notarios- del Estado miembro de la nacionalidad del causante, si estiman que estas autoridades están en mejor situación para pronunciarse sobre la expedición del Certificado. En nuestra opinión, comunicarán al notario español elegido por la parte interesada (probablemente un notario de Lugo) la “transmisión” de su competencia.

El Reglamento (CE) número 1393/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo  del 13 de noviembre de 2007, relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil (notificación de documentos) es un cauce- pueden existir otros- de comunicación adecuado entre la autoridad del Estado miembro de la última residencia habitual del causante (artículo 4) o de la autoridad del Estado miembro de situación de los bienes (artículo 10) y la autoridad del Estado miembro de la nacionalidad del causante, si a instancia de uno o más interesados no de todos, deciden estas autoridades abstenerse de tramitar la expedición del Certificado por considerar que la autoridad del Estado miembro de la nacionalidad del causante está en mejor situación para pronunciarse sobre su expedición.

Si no se dan las circunstancias para la elección del foro, es conveniente establecer unas reglas precisas de competencia territorial para la expedición del Certificado, al igual que sucede con nuestras Actas de Notoriedad de Declaración de Herederos, de esta forma, el Certificado será expedido por Notario dando prevalencia a cualquiera de los notarios competentes para actuar en la población de la última residencia habitual del causante en España, seguida por la de cualesquiera de los notarios hábiles para actuar en el lugar donde se sitúen en España la mayor parte de los bienes y derechos de la herencia con independencia de su naturaleza mueble o inmueble y sucesivamente iríamos perfilando foros en cascada, buscando la mayor proximidad de la Autoridad a los hechos que han de ser acreditados y evaluados jurídicamente al confeccionar el Certificado.

El texto propuesto parte de un supuesto de hecho que no tiene por qué haberse producido y es presuponer que, necesariamente, cuando se solicita el certificado sucesorio ha tenido lugar algún trámite sucesorio en España lo cual no siempre tendrá lugar como veremos en las historias que relataremos a continuación, el Reglamento señala, en múltiples ocasiones, a una Autoridad española como autoridad  competente para expedir el Certificado y probablemente ningún notario español habrá declarado la sucesión o alguno de sus elementos; además el texto propuesto concibe el certificado como un trámite adicional “a posteriori”, como un documento a añadir a la escritura de partición o adjudicación de herencia (total de la herencia) o a otro acto (acta de notoriedad de declaración de herederos) que declare la sucesión, cuando en la práctica puede ser un documento previo o “antesala” de la tramitación sucesoria, basta para ello repasar la dicción de los considerandos 67 y 69 y tener presente que el contenido del certificado (artículo 68) puede contener dos informaciones que son potestativas (cuando proceda), información sobre la naturaleza de la aceptación o renuncia de la herencia de cada beneficiario e información de los derechos y /o bienes que corresponden a cada heredero determinado, luego, puede solicitarse antes de la tramitación de la herencia o de la aceptación y adjudicación de herencia.

  

DIVERSAS HISTORIAS.

a)  El Sr. Taboada, de nacionalidad española y vecindad civil gallega con su última residencia habitual en Argentina fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, dejando inmuebles en A Coruña y un depósito bancario en Francia; ha otorgado testamento ante un notario de Buenos Aires en el que instituye por iguales parte a su esposa y dos hijos.

Es competente para expedir el Certificado, artículo 10 1. a) del Reglamento, una autoridad española pues el causante tiene bienes en España y posee nacionalidad española en el momento de su fallecimiento; la autoridad española tiene que aplicar ley sustantiva argentina pues no hay reenvío de retorno, artículos 20 y 34 del Reglamento.

No hay notario español que haya tramitado la sucesión y el banco francés exige de autoridad española competente un certificado sucesorio para entregar los fondos a quien/es resulten del certificado con derecho a ellos. No les interesa a los herederos efectuar la partición, por ahora, basta con que el certificado diga que cuota corresponde a cada uno en la herencia y todos, presentes o debidamente representados, transferirán los fondos una vez satisfagan los impuestos. 

 

b) Mr. Taylor, de nacionalidad británica- inglés- ha fallecido el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha con residencia habitual en Londres donde habita hace cuatro años, es viudo y tiene dos hijos; con anterioridad ha residido largo tiempo en Tacoronte, en la Isla de Tenerife; ha dejado un inmueble en Tacoronte y otro en la costa portuguesa, no ha otorgado disposición por causa de muerte y procede la apertura de la sucesión intestada, se aplicará derecho sustantivo inglés pues de aplicar el reenvío del artículo 34 se fragmentaría la sucesión aplicando las leyes de tres Estados distintos; es competente una autoridad española para expedir el certificado, según dispone el artículo 10 1 b) del Reglamento, porque el causante tiene bienes en España y ha tenido residencia habitual en España que es un Estado miembro sin que hayan transcurrido cinco años desde el cambio de su residencia a Londres, como conocemos Reino Unido es un Estado no miembro del Reglamento.

No hay notario español que haya declarado la sucesión o alguno de sus elementos y el notario con residencia en Tacoronte se plantea la forma de agilizar la tramitación de la sucesión, cumpliendo los objetivos del Reglamento y ahorrando costes a los herederos del ciudadano británico para que puedan ejercitar sus derechos en España y Portugal pues siendo notario competente para tramitar la declaración de herederos ab intestato del ciudadano inglés, se plantea la posibilidad de aunar ambos expedientes, el declaratorio de herederos y la expedición del certificado, abaratando costes y agilizando el trámite; ha leído detenidamente el artículo 62.3 del Reglamento y ha resuelto que si expide el certificado sucesorio, la autoridad portuguesa competente podrá realizar una escritura de adjudicación del inmueble a los herederos y, al propio tiempo, el certificado producirá los efectos enumerados en el artículo 69 en España pero con el texto de la propuesta en la mano tiene dudas pues quizá le obligue a tramitar la declaración de herederos primero (para ser competente) y luego iniciar el expediente para la confección y expedición del Certificado; considera que  el Acta de Notoriedad de Declaración de Herederos y la expedición del Certificado, en este supuesto, son ramas de mismo tronco, expedientes de jurisdicción voluntaria con sujeción a un procedimiento garantista y con un objetivo común, acreditar frente a terceros, la cualidad de heredero.

 

c) el Sr. Andreu, de nacionalidad española con vecindad civil catalana y residencia habitual en Bélgica, no se encuentra bien de salud y desea planificar la sucesión de su empresa de cava que se ha expandido por varios Estados miembros; ha acudido a su notario de confianza en la localidad de Bélgica donde reside, el cual con la colaboración de un notario de Badalona, su ciudad natal, ha confeccionado un testamento en el que dispone de sus bienes conforme a la ley sucesoria de Cataluña y además, de forma expresa, ejercita la professio iuris a favor de la ley de su nacionalidad/vecindad civil catalana; fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha con intereses en diversos Estados miembros y los herederos acuerdan que sea un notario de Badalona el que expida el certificado sucesorio para que circule en todos los Estados miembros en que nuestro causante tenía intereses; su padre hizo uso de la professio iuris y desean estar bien informados y asesorados por autoridad que conozca la Ley; en este supuesto, tampoco hay notario en todo el Estado español que haya tramitado la sucesión o algún elemento de la misma.

 

CONCLUSIÓN

 

Probablemente sea más prudente el establecimiento de una competencia territorial interna para expedir el Certificado, en la que se daría entrada al principio de libre elección del notario en los supuestos en los que el Reglamento permite la libre elección de foro, al comparecer las personas interesadas ante notario de su libre elección en el Estado miembro de la nacionalidad del causante cuya ley fue elegida válidamente por éste, como rectora del conjunto de su sucesión.

En el supuesto de que no sea posible elegir foro, el legislador español puede establecer unas reglas de competencia territorial interna con foros en cascada buscando la mayor proximidad del notario a los hechos que han de ser acreditados y evaluados jurídicamente al confeccionar y expedir el Certificado siguiendo las pautas de la Ley de jurisdicción voluntaria y reglamentar el procedimiento dentro de nuestra norma notarial de forma similar al existente en el artículo 209 bis RN para la tramitación de las Actas de Notoriedad de Declaración de Herederos pues la expedición del certificado sucesorio es la culminación de la tramitación un expediente que participa de la naturaleza de los actos de jurisdicción voluntaria.

Se iniciaría un Acta de Requerimiento con la solicitud del certificado a la que se incorporarían todas las pruebas documentales, declaraciones, informaciones, notificaciones, publicaciones y demás resultados de las indagaciones efectuadas por el notario y culminaría con otra acta de cierre a la que se incorporara el original del certificado-formulario si bien debemos  tener en cuenta que este expediente es un expediente que tiene un recorrido al igual que lo tiene el iter sucesorio, evoluciona y se va completando; existe una autoridad competente, la autoridad emisora del certificado que va recibiendo información de otras autoridades, sean éstas nacionales o de otro Estado miembro, artículo 66, por lo que es conveniente que sea un solo notario el competente para que uno solo solicite y recabe la información a la que alude el artículo 66.5 y sea un solo notario el que recoja las declaraciones y tome las medidas a que se refiere el artículo 66.3 y 4; si un concreto notario de España es competente para expedir el certificado sucesorio relativo a la sucesión con carácter transfronterizo de determinado causante, por ejemplo, de un  causante de nacionalidad alemana residente en Canarias y con bienes en Canarias y Alemania y en otra notaria española se ha efectuado una adjudicación parcial de un bien contenido en esa sucesión lo que es perfectamente posible puesto que el Reglamento como no podía ser de otra manera, no afecta a las competencias que los Estados miembros atribuyen a los notarios en materia sucesoria cuando no actúan como “tribunal”, el notario autorizante de la adjudicación facilitará al notario emisor esta información para que la tenga en cuenta al confeccionar o complementar el contenido del certificado si esta información es necesaria para cumplir el fin para el cual se solicitó; por ejemplo, el heredero-adjudicatario desea obtener un préstamo de una entidad financiera del Estado miembro donde reside y la entidad quiere asegurarse de su solvencia y solicita un certificado sucesorio que acredite sus derechos en la herencia.

El texto no permite determinar el notario español competente en las tres historias antes mencionadas; además, cabe la posibilidad de una sucesión con pluralidad de testamentos siempre que su contenido sea compatible, posibilidad que se acrecienta en las sucesiones con repercusiones transfronterizas y pueden haber sido autorizados en notarias distintas de nuestro Estado y cabe que disposición-mortis causa o acta de Notoriedad de Declaración de Herederos y escritura de adjudicación parcial de herencia puedan haberse autorizado en distintas notarias y dada la redacción de la propuesta ser más de uno, los notarios competentes para su expedición.  

En los Estados miembros donde circulan Certificados de Heredero o Actas de Notoriedad a pesar de la existencia de disposición-mortis causa (Francia, Alemania, Bélgica) no son documentos particionales, ni necesariamente la partición es previa, sino que determinan la parte alícuota correspondiente a cada heredero y si existe algún legatario con derecho directo a un bien inmueble, lo pueden mencionar, pendiente de entrega por heredero o persona facultada y quizá por ello, la letra j) del artículo 68 habla de que “cuando proceda”, no siempre, el certificado contendrá información de los derechos y /o bienes que corresponden a cada heredero determinado; luego, puede solicitarse antes de la tramitación de la sucesión o de la aceptación y adjudicación de la herencia.

 

Inmaculada Espiñeira Soto. Notaria. Santiago de Compostela a 16 de junio de 2015.

 

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Hórreo de Carnota (A Coruña). Por Paconi

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