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Los cesionarios de crédito hipotecario y La ley 2/2009. Carlos Arriola.

LOS CESIONARIOS DE CRÉDITO HIPOTECARIO Y LA LEY 2/2009

Carlos Arriola Garrote. Notario de Madrid

PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN

¿Debe extenderse la obligación de aval e inscripción que establece la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, sólo expresamente para los concedentes de préstamos hipotecarios, e intermediarios financieros, a los cesionarios de dichos derechos? Ni se mencionan como tales en la Ley, ni realizan la actividad que dicha norma tiene por objeto, pero así lo exige la Dirección General de Seguridad jurídica y Fe Pública (DGSJYFP), en resoluciones como la 14 de marzo de 2023, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa emitida por el registrador de la propiedad de Villajoyosa n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cesión de préstamo hipotecario (BOE del 31 del mismo mes).

Puede analizarse, pues, qué fundamento y qué consecuencia tiene este criterio.

Efectivamente, el Centro directivo exige la inscripción de los cesionarios de créditos hipotecarios que actúen con carácter habitual, pese a no recogerlos expresamente la citada Ley. La resolución de 14 de marzo de 2023 reitera la doctrina expuesta en las anteriores, (desde la pionera, en esta cuestión, de 13 de julio de 2015) interpretando la Ley 2/2009, de 31 de marzo, de manera extensiva o analógica para tales adquirientes de créditos previamente constituidos por quienes sí entran en el ámbito de aplicación que la propia norma dicta, junto a los intermediarios de créditos, que son los dos únicos destinatarios directos de la Ley, en la vertiente activa del crédito.

Por eso llama poderosamente la atención que puedan darse casos como el contemplado en esta resolución, de 2023, donde se deniega la inscripción de una cesión de un crédito hipotecario a empresa no inscrita, la cual era titular, sólo en la provincia de Alicante, de… ¡cuarenta créditos hipotecarios inscritos! Una cosa es que se pase por alto el detalle de la inscripción en el registro que reclama la DG, ahora se verá cómo, en uno o dos casos, pero ¿cuarenta? O su habitualidad ha sufrido un paréntesis de catorce años, o no es norma fácil de interpretar y aplicar en esos términos, a la vista de la abundante casuística registral previa.

Eso es lo que lleva a estudiar el alcance de la exigencia legal que reclama la Dirección General, y su justificación.

SU FUNDAMENTACIÓN NORMATIVA

La fundamentación de la resolución es muy extensa: Tanto que podría dar la impresión que alguna norma o sentencia recoge, o al menos, remite, clara y expresamente, a la interpretación defendida. Pero NO es así.

Además de la propia ley citada, y de su reglamento, el Real Decreto 106/2011, de 28 de enero, por el que se crea y regula el Registro estatal de empresas previsto en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, y se fija el importe mínimo del seguro de responsabilidad o aval bancario para el ejercicio de estas actividades, se menciona la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, y dos directivas, que al final de este apartado veremos; tres sentencias del Tribunal Europeo de Luxemburgo, la de 4 de junio de 2009 (As. C-243/08) que advierte de la no necesidad de impugnar judicialmente cláusulas abusivas para que el consumidor quede protegido; la de 14 de marzo de 2013 (As. C-415/11), del famoso “caso Aziz”, que inició lo que podemos llamar la “revolución hipotecaria”, hija de la crisis del ladrillo de 2008, y la 21 de enero de 2015 (C-482/123, C-484/13, C/484/13 y C-487/13), todas relativas a abusividad de cláusulas contractuales y protección del consumidor.

A continuación, menciona sentencias del Tribunal Supremo, también sobre abusividad de cláusulas. Pues bien, ni uno solo de los pronunciamientos apuntados se refiere expresamente al supuesto de cesión del crédito posterior a la constitución del préstamo.

Se añaden diversas resoluciones del propio Centro directivo, que en la parte que se refiere a la aplicación de la norma aquí examinada, no hacen sino reiterar el criterio de la resolución de 2015, más arriba citada, en que, por primera vez, a los seis años de la entrada en vigor de la Ley 2/2009, se exige la aplicación de la misma a los cesionarios de crédito. Sin embargo, en esta ocasión, la abultada lista de citas no contiene ni una precisamente dedicada al asunto… salvo las de la propia Dirección General.

Pero lo más llamativo es la inclusión, junto a la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, (tampoco se ocupa de la cesión) de la nueva Directiva 2021/2167 (ni siquiera se ha agotado el plazo para su incorporación al ordenamiento nacional), la cual sí incluye en su ámbito de aplicación (a diferencia de TODA norma o sentencia anterior), la figura del “comprador de créditos” y administrador de créditos…¡pero restringiéndolo en todo momento a los “dudosos”! (si se traspone tal cual, ¿tendremos también interpretaciones extensivas, para abarcar a todo crédito?), distinción que no hace la normativa española señalada de 2009, sin que tampoco se aluda a tan importante detalle en la resolución de 14/03/2023, al citarla como fundamentación.

En cambio, sí encontramos una referencia anterior a 2009, de la cesión de créditos en general en la Directiva 2008/48/CE, norma modificada por la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014,

Artículo 17

Cesión de los derechos

1. Cuando los derechos del prestamista en virtud de un contrato de crédito o el propio contrato sean cedidos a un tercero, el consumidor podrá hacer valer ante el nuevo titular las mismas excepciones y defensas que ante el prestamista original, entre ellas el derecho a una compensación si está autorizada en el Estado miembro afectado.

2. Se informará al consumidor de la cesión indicada en el apartado 1 excepto cuando el prestamista original, de acuerdo con el nuevo titular, siga prestando los servicios relativos al crédito al consumidor.

Se incorporó mediante la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, en su artículo 31. Mas el artículo 1.3 de la Ley 2/2009 fue modificado con posterioridad de modo que hoy recoge una referencia a la Ley 16/2011, pero para respetar su ámbito de aplicación, previendo su aplicación en los siguientes términos:

3. Lo establecido en esta Ley se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en otras leyes generales o en la legislación de protección de los derechos de los consumidores y usuarios, en particular en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, la Ley de 23 de julio de 1908, de nulidad de los contratos de préstamos usurarios, la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo y la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores. En caso de conflicto, será de aplicación la norma que contenga un régimen más preciso de control de las actividades definidas en el apartado primero o suponga una mayor protección de los consumidores y usuarios.

Lo cierto es que la ley de 2011 no impone obligación de registro previo a los cesionarios. Tan sólo en su ANEXO II (Información normalizada europea sobre el crédito al consumo) se incluye información sobre inscripción en “El registro comercial en que está inscrito el prestamista y su número de registro o un medio de identificación equivalente en ese registro, si ha lugar a ello”, pero no para el cesionario,

Por otra parte, el artículo 7 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles sí contempla la posible cesión de los derechos del vendedor:

9. Cuando se pacte, la cesión que de sus derechos frente al comprador realice el vendedor, subrogando a un tercero, y el nombre o razón social y domicilio de éste; o la reserva de la facultad de ceder a favor de persona aún no determinada, cuando así se pacte.

10. La cláusula de reserva de dominio, si así se pactara, así como el derecho de cesión de la misma o cualquier otra garantía de las previstas y reguladas en el ordenamiento jurídico.

Mas tampoco incluye la exigencia de inscripción en registro administrativo alguno para las entidades que realicen esta actividad.

Finalmente, la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario hace referencia a cesión, pero referido exclusivamente a la obligación de conservar y facilitar al prestatario la documentación precontractual:

Disposición adicional cuarta. Conservación de documentación precontractual.

Las personas que realicen las actividades reguladas en esta Ley estarán obligadas a conservar los documentos en los que se plasme la información precontractual entregada al prestatario en cumplimiento de las obligaciones establecidas en esta Ley y su normativa de desarrollo, al objeto de acreditar el cumplimiento de dichas obligaciones, durante un plazo mínimo de 6 años desde el momento de la finalización de los efectos del contrato respecto del prestatario. Al final de dicho periodo, notificarán al prestatario de manera fehaciente su derecho a recibir dicha documentación y, si éste la requiere, la pondrán a su disposición. La misma obligación tendrán respecto de la información precontractual relativa a productos o servicios que sean objeto de venta vinculada o combinada exigida por la normativa sectorial correspondiente en cada caso.

En el caso de subrogación o de cesión, el prestamista que suscribió el préstamo deberá seguir conservando la documentación precontractual durante el plazo señalado en el párrafo anterior y trasladar al cesionario o prestamista que se subroga, en el caso que le fuera requerida por éste y a costa de éste, copia de la misma. Tanto el prestamista inicial como el prestamista que se subroga o el cesionario estarán obligados a facilitar dicha documentación al prestatario, si es reclamada por éste.

Y es que la Ley 2/2009, de principio a fin, se centra en un periodo preciso de la contratación, y en dos sujetos específicos: el concedente del préstamo y el intermediario financiero, pero sin prever nada para la suerte que luego el crédito corra después, si se cede a otro acreedor. Así resulta desde su exposición de motivos:

III

Con esta finalidad, se limita el ámbito de aplicación de la Ley a las empresas distintas a las entidades de crédito y a los supuestos de concesión de créditos o préstamos hipotecarios y de prestación de servicios de intermediación financiera, en el marco de la legislación general de protección de los consumidores, sin perjuicio de la normativa específica de determinados productos como el crédito al consumo o la venta a plazos de bienes muebles.

Las empresas deberán contar con un seguro de responsabilidad civil o aval bancario que cubra las responsabilidades en que pudieran incurrir frente a los consumidores. Las prestaciones de dicho seguro, cuya suma asegurada mínima se determinará reglamentariamente mediante real decreto del Consejo de Ministros, estarán exclusivamente destinadas a atender los perjuicios causados a sus clientes derivados de la realización de los servicios propios de la actividad de intermediación o concesión de créditos o préstamos hipotecarios

CONSECUENCIAS DE LA SITUACIÓN ACTUAL

Pero, ¿cómo beneficia al consumidor la exigencia de requisitos que, durante la vida del préstamo, permitan un mayor control de la administración financiera inspectora, así como de una garantía adicional a la del 1911 del CC, en forma de aval para el caso de hacer frente a responsabilidades frente al consumidor, o a la propia administración?

Respecto de las primeras, una resolución judicial podría dar lugar a un resarcimiento de los derechos lesionados del consumidor, cuya posición de deudor en la relación obligatoria facilitaría, en último término, una compensación con la deuda que mantiene con el cesionario incumplidor. Situación distinta es la del acreedor del cesionario.

Pero es en el segundo aspecto de la responsabilidad del actor del préstamo donde cabe cuestionarse más la técnica de interpretación extensiva (o analogía, no lo aclara la resolución que estudiamos) de la Ley 2/2009 a quienes no están expresamente contemplados en ella. Y es que la proscripción de la analogía en materia sancionadora, que recoge el artículo 4.2, junto a los principios de seguridad jurídica y legalidad del 9.3 de la Constitución, reiterada por la jurisprudencia hasta la saciedad, puede llevar a resultados absurdos si se incluye en el ámbito subjetivo de aplicación de la ley a quien la misma, sencillamente, no contempla.

No quiero dar ideas, pero la sanción por incumplimiento de lo previsto en la Ley (que de esta manera se aplicaría a quien no previó su autor) es “muy grave”, y conlleva multa de 100.001 a 1.000.000 de euros, concretamente por la falta de inscripción en el registro que contempla en el artículo 9.2, el cual remite a los artículos “51 y 52 de la texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias y normativa complementaria” Supongo que habrá otras disposiciones que contemplen sanciones, a las que tan genéricamente se refiere este artículo, pero hay que insistir en la importancia de la tipicidad en materia sancionadora.

CONCLUSIÓN

Por todo ello, sería deseable, más que una revisión en sede judicial, de esta doctrina, la aprobación, bien puede ser con la trasposición de la Directiva de 2021/2167 antes citada, de una reforma de la Ley 2/0009 para incluir en su ámbito de aplicación a los cesionarios. Si además se precisara en dicho cambio que basta una pluralidad (2 u otra cifra determinada) de créditos concedidos o adquiridos para entender que existe habitualidad, la seguridad jurídica será, en este tema, mayor que la actual.

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Informe Mercantil octubre 2019. Decisiones de la DGRN sobre auditores y expertos.

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Indice:

Nota previa:
Disposiciones de carácter general.
Disposiciones Autonómicas
RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD
RESOLUCIONES MERCANTIL
Cuestiones de interés:
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INFORME MERCANTIL DE OCTUBRE DE 2019

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

— La única disposición general de interés para RRMM, profesionales y asesores en general es la Instrucción DGRN sobre constancia en el Registro Mercantil de los Prestadores de Servicios a Sociedades.

Se trata de la Instrucción de 30 de agosto de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en la que se establece la forma de inscripción en el Registro Mercantil de los profesionales prestadores de servicios a sociedades, mediante declaración exclusivamente telemática a fin de completar la transposición de la IV Directiva antiblanqueo.

Afecta exclusivamente a los profesionales que presten alguno o algunos de los servicios contemplados en el artículo 2.1.o) de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.

El plazo para los actuales prestadores o que inicien sus actividades a partir de la publicación de la Instrucción termina el 31 de diciembre de 2019.

Para los que inicien su actividad, ya en 2020, la Instrucción se limita a decir que deberán hacerla “en el momento en que se comience a prestar los indicados servicios”. Creemos que ello debería haberse concretado algo más.

— Aunque de menor interés también reseñamos la Resolución de 17 de septiembre de 2019, de la Intervención General de la Administración del Estado, por la que se establece el funcionamiento del Registro de cesiones de crédito. Se regula el funcionamiento de este registro estableciendo el procedimiento de presentación de la documentación de la cesión de crédito, los datos y la documentación a incorporar al Registro de cesiones de crédito y la tramitación de la cesión.

Quizás la creación de este Registro administrativo de cesiones de crédito, se podría haber evitado, con lo que ello supondría de ahorro de costes para la Administración General del Estado, si se hubiera establecido que la cesión del crédito se debe hacer constar en el Registro de Bienes Muebles. A través de la conexión del RBM, con la administración, al modo como está establecida con la DGT, la administración competente hubiera tenido conocimiento de la cesión, pues la inscripción la habría dotado de efectos frente a todos, e incluso sometida a una calificación que aseguraría el cumplimiento del principio de legalidad. No se ha hecho y ahora habrá de coordinarse este Registro, como apunta Alvaro Martín, con el RBM a los efectos de la debida aplicación del artículo 54 LHMyPSD.

Disposiciones Autonómicas

No existe ninguna digna de mención.

RESOLUCIONES

RESOLUCIONES PROPIEDAD

La 358, muy interesante, pues confirma que el juez del concurso es el competente para conocer de un procedimiento de ejecución hipotecaria que se inicia durante la fase del convenio, aunque ya se esté en la fase de liquidación, y por tanto no procede la expedición de la certificación de cargas solicitada por un juez de 1ª Instancia, precisamente en esa última fase.

La 359, según la cual en una cesión de crédito hipotecario el negocio jurídico se perfecciona entre cedente y cesionario, por lo que el deudor, aunque comparezca en la escritura, no interviene en dicho negocio jurídico. En consecuencia, aunque pudiera haber un autocontrato o conflicto de intereses, entre cedente o cesionario y el deudor, el mismo no puede ser objeto de calificación ni constituirse en obstáculo para la inscripción de la cesión.

La 364, sobre la conciliación del nuevo artículo 103 bis de la LH. Según esta resolución la negativa del registrador a admitir una solicitud de conciliación es recurrible ante la DGRN. No es requisito de la solicitud la declaración de que no se ha resuelto otro expediente sobre el mismo asunto. También se declara, ya sobre el fondo del asunto sometido a conciliación, que el uso del artículo 1355 del Código Civil entre los cónyuges permite probar con posterioridad el carácter privativo del dinero invertido, pero ello no alteraría la naturaleza ganancial del bien, sin perjuicio del derecho de reembolso en la liquidación de los gananciales.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 348, sobre cambio de socio único en la que se confirma que la declaración de unipersonalidad o de cambio de socio único tiene su propia autonomía pues lo que se inscribe es la declaración unipersonalidad, el cambio de socio único o la pérdida de dicha condición y no la “transmisión de participaciones sociales que puede haberla originado”.

La 349, que vuelve a insistir que para la inscripción del cambio de forma de administración es necesario escritura pública no siendo suficiente el acta notarial de la junta. Además, si existen títulos anteriores pendientes de inscripción, lo procedente es suspender la calificación.

La 360, importante en cuanto viene a establecer que una pequeña diferencia en el nombre de la sociedad en el CIF o en el modelo 600 con el que consta en el certificado del RMC, no impide la inscripción. Aparte de ello también declara que, si se transcribe en estatutos un artículo de la LSC y este ha sido modificado, no será admisible la transcripción literal del anterior artículo derogado, omitiendo una nueva exigencia del vigente.

Cuestiones de interés:

Este mes traemos a colación las resoluciones que, sobre nombramiento de auditores y expertos, dictó la DGRN en el último trimestre de 2018.

Dado que estas resoluciones no se publican en el BOE y por tanto es muy difícil su conocimiento, la divulgación de su contenido esencial es de gran interés no sólo para los Registro Mercantiles, sino también para los socios de las sociedades de capital, para sus asesores jurídicos, para los auditores, para los despachos de abogados en general e incluso para los despachos de notarios, pues debido a su competencia en el nombramiento de mediadores concursales, algunos de los criterios vertidos en estas resoluciones pudieran ser aplicables a los expedientes instruidos para su nombramiento.

Aunque los expedientes que hacen referencia al experto del art. 348 bis de la LSC, tras la reforma de la norma por la Ley 11/2018 de 28 de diciembre, que es aplicable a las juntas celebradas a partir de 30 de diciembre de 2018, pierden algo de actualidad por los cambios sufridos en el precepto, algunas siguen plenamente vigentes y todas pueden ayudar a una interpretación del artículo citado que es uno de los que han provocado mayor polémica y problemas de toda la Ley.

En el trimestre señalado las resoluciones de mayor interés son las siguientes:

— La resolución de 9 de octubre de 2018, que con tremenda lógica viene a establecer que un traslado de domicilio a otro registro no consumado, no impide que el registro de origen sea el competente para el nombramiento de auditor del art. 265.2 de la LSC.

Esta resolución es clara y no merece especiales consideraciones, aunque el traslado a provincia distinta, en relación a la petición de auditor por la minoría, puede generar algún problema, sobre todo si la sociedad no actúa con la diligencia debida.

Efectivamente puede ocurrir que la petición de auditor se presente en el registro de origen una vez expedida la certificación para traslado. En estos casos se puede adoptar una doble postura: (i) o bien rechazar la instancia como consecuencia del cierre provisional que provoca la nota de expedición de certificación, (ii) o bien abrir el expediente suspendiendo su tramitación hasta que llegue la notificación de traslado o bien se reabra el registro por falta de consumación de dicho traslado. En este caso si el traslado se consuma procedería trasladar el expediente abierto al nuevo registro de destino.

Aunque lo lógico sería adoptar la primera postura, pues en definitiva el registro está cerrado, aunque el cierre sea provisional, si así se hace, dado que el derecho del socio tiene un plazo preclusivo de ejecución, y que si no ha participado en la junta o el acuerdo es del administrador, pudiera el socio solicitante no conocer la provincia de destino, puede ocurrir que dicho derecho caducara antes de la consumación del traslado por el juego de plazos existente. Por ello quizás la mejor solución sea la segunda, aunque no se ajuste estrictamente a la norma sobre traslado, pues la primera puede dejar en total indefensión al socio peticionario. No obstante, si se opta por la primera postura, el socio peticionario siempre podrá presentar también la instancia en el Registro de destino, pues en la nota marginal de expedición de la certificación debe constar el registro mercantil al que se traslada la sociedad. Claro que dicho registro no podrá iniciar el expediente por falta de inscripción de la sociedad de que se trate, aunque puede abrirlo y dejarlo en suspenso hasta que se inscriba, siempre que se le acredite el cambio de domicilio. Lo importante, sea cual sea la postura que se adopte, es no dejar al socio en indefensión ante un traslado que pudiera incluso estar motivado por la misma petición.

— La resolución de 9 de octubre de 2018, que trata el tema de la legitimación del solicitante, considerando que, en una venta de participaciones con precio aplazado, la falta de pago del precio no priva de legitimación, pero sí debe suspenderse el expediente si se acredita, aunque sea en sede de recurso, la existencia de una demanda que cuestiona la titularidad de las participaciones del que solicita el nombramiento.

— La Resolución de 23 de octubre de 2018, sobre nombramiento de experto para la valoración de las participaciones por una exclusión de socio, considerando que, si existe un procedimiento judicial sobre la causa de exclusión, aunque el socio excluido votó a favor de la misma, no procede el nombramiento, sino la suspensión del expediente hasta la resolución judicial. Es decir, aunque el socio esté de acuerdo con la exclusión y la sociedad recurra la suspensión que el registrador hace del expediente, se suspende el mismo por la mera existencia del procedimiento judicial en el que sólo se discute cuál sea la causa de la exclusión. Curioso expediente.

— La Resolución de 3 de octubre de 2018, sobre nombramiento de experto por el ejercicio del derecho de separación por no reparto de dividendos. Estima esta resolución que procede el nombramiento aunque el acuerdo de la junta general fuera destinar los beneficios a compensar pérdidas. Del balance de la sociedad resultaba que hay pérdidas acumuladas de … que si bien no provocan que el patrimonio neto de … fuese inferior al capital social … , “por lo que por aplicación del artículo 273.2 de la Ley de Sociedades de Capital se podía haber repartido dividendo”.

Ante las alegaciones de la sociedad la DG hace las siguientes declaraciones que nos parecen de interés:

reconoce que el precepto del art. 348 bis podría haber tenido una más clara redacción, pero lo cierto es que está vigente,
el socio durante la junta no tiene obligación alguna de anunciar el posible ejercicio de su derecho de separación, aunque hoy día sí es necesario
que según la sentencia 81/2015 de 26 marzo de la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, el único presupuesto para el ejercicio del derecho de separación es que “la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social durante el ejercicio anterior al acuerdo”, hoy el 25% condicionado,
que lo trascendente es que “resulte patente la voluntad del socio de no aceptar una propuesta de aplicación del resultado que no se destine al reparto de dividendo en, al menos, la cantidad exigida por el precepto”.
que tampoco es claro que el socio solicitara el reparto de dividendos a cargo de reservas pues con independencia de la valoración de su conducta que sólo a los tribunales corresponde “lo cierto es que de la documentación aportada al expediente resulta, como se ha afirmado en las consideraciones anteriores, y con absoluta claridad que el socio votó en contra de la propuesta de resultado y que esta no comprendía el reparto de dividendo alguno, produciéndose así el conjunto de requisitos exigidos legalmente para que nazca el derecho de separación”.
tampoco influye en el ejercicio del su derecho el que se reserve o no las acciones pertinentes para la impugnación del acuerdo,

Finalmente respecto del posible abuso de derecho y mala fe del socio, es imposible de valorarlo a través de este expediente, sin perjuicio de que el recurrente pueda ejercer sus derechos donde corresponda.

— La Resolución de 31 de octubre de 2018 sobre nombramiento de auditor por concurrir circunstancias especiales en un grupo de sociedades. La solicitud inicial de la sociedad se hace de conformidad con el artículo 265.1 de la LSC y 350 del RRM, es decir por no haber “nombrado al auditor antes de que finalice el ejercicio a auditar, debiendo hacerlo, o la persona nombrada no acepte el cargo o no pueda cumplir sus funciones”. También se hace de conformidad con el artículo 356 del RRM, es decir por la concurrencia de circunstancias excepcionales que derivan el nombramiento a la DGRN.

Consta en el expediente un informe del registrador “del que resulta que puede entenderse justificada la inaplicación del procedimiento ordinario de nombramiento de auditor”.

Las circunstancias excepcionales que concurren en el expediente son en esencia las siguientes:

1º. Que la solicitante, forma parte de un grupo complejo de sociedades.

2º. La sociedad que formulaba cuentas abreviadas “al cierre del ejercicio 2017 la sociedad, por primera vez, ha dejado de reunir, durante dos años consecutivos, dos de las circunstancias previstas en el artículo 263.2 de la Ley de Sociedades de Capital, lo que determina la obligación de que las cuentas anuales y el informe de gestión correspondientes al ejercicio 2017 deban de ser revisados por auditor de cuentas”. Por ello ni se propuso ni se nombró auditor para el ejercicio solicitado de 2017.

3º.- La matriz del grupo aprobó el nombramiento de “… AUDITORES, S.L.” como auditor de las cuentas individuales de … y de las cuentas consolidadas del Grupo … para los ejercicios 2018, 2019 y 2020. Durante el ejercicio de 2017, todas las filiales del grupo también tuvieron como auditor a la misma entidad antes señalada.

4º. Dadas las dimensiones del grupo y su especialización “se hace necesario una firma de auditoría que cumpla con las competencias necesarias para realizar el trabajo: especialización en el sector, conocimiento del entorno económico y marco regulatorio específico de la actividad de la sociedad, altos estándares de calidad”, lo que se cumple por la antes señalada entidad auditora.

Tanto el registrador como la DG, consideran justificado que se haga el nombramiento a favor de la auditora señalada.

La DG recuerda las circunstancias especiales que autorizan un nombramiento de auditor fuera de los cauces ordinarios:

a) El hecho de que la sociedad haya depositado cuentas del ejercicio anterior en las que la cuenta de pérdidas y ganancias no haya sido abreviada.

b) Que la sociedad esté obligada a formular cuentas e informe de gestión consolidados.

c) Que los auditores que se designen o cuyo nombramiento se solicite superen “determinada capacidad en función del número de profesionales a su servicio y del volumen de horas facturadas”.

d) Que “el volumen y el movimiento económico de la sociedad” deben ser “reveladores de un tamaño que justifica que las labores de auditoría sean llevadas a cabo por una firma de auditoría que tenga capacidad suficiente para hacerse frente de semejante labor”.

La DG reconoce en este expediente que el nombramiento por el sistema excepcional del art. 356 del RRM exige que se haga de forma aleatoria, pero añade que “dadas las facultades discrecionales que se reconocen a esta Dirección General, la complejidad de la situación y la relación de hechos expuesta, procede la estimación de la solicitud en este punto”.

Como vemos la DG sigue siendo bastante flexible en la interpretación de las normas en este tipo de nombramiento, pues dada la complejidad de los grupos de sociedades, el nombramiento de uno distinto ocasionaría más retrasos y problemas que la aceptación del propuesto por la misma sociedad.

— La Resolución de 6 de noviembre de 2018, según la cual el reparto a cuenta de dividendos imposibilita el nombramiento de experto conforme el art. 348 bis de la LSC. Se aceptan las alegaciones de la sociedad que en acuerdo de junta destinó los beneficios a reservas, pues durante el ejercicio y con cargo igualmente a reservas se distribuyeron beneficios en cuantía superior a la que establece el artículo 348 bis de la LS, siempre “que la propuesta de aplicación de resultado a reservas se fundamenta precisamente en dicho reparto anterior”.

Finalmente hace las siguientes consideraciones:

— que existiendo reparto de dividendo a cuenta se cumple con la finalidad del art. 348 bis de la LSC,

— que el interés del minoritario ha quedado satisfecho,

— que la causa del no reparto es porque había existido un reparto previo,

— que el socio solicitante había admitido el reparto a cuenta,

— que el hecho de que no existiera el informe del art. 277 no anula el acuerdo de reparto a cuenta, sin perjuicio de la posibilidad de impugnación,

— finalmente que, si las actas aportadas por la sociedad son falsas, como alegaba el solicitante, este tiene abierta la vía jurisdiccional pata ejercitar las posibles acciones que le correspondan.

Para llegar a la conclusión que llega le es indiferente a la DG que ese reparto a cuenta de dividendos lo sea como reparto de reservas, pues para ella lo decisivo es que en la memoria constaba el reparto a cuenta y que el hecho de no repartir en la junta los beneficios del ejercicio fue causalizado por haberse repartido ya, incluso en cuantía superior, el beneficio del ejercicio.

Es por tanto una resolución que atiende los derechos del socio minoritario y que al mismo tiempo protege a la sociedad del ejercicio de un derecho que pudiera causarle un gran perjuicio, aunque debemos reconocer que el supuesto era, al menos dudoso, por la confusión que provocan los acuerdos de la propia sociedad sin distinguir claramente que se trataba de un reparto de dividendo a cuenta o de un reparto de beneficios llevados a reservas en ejercicios anteriores.

Por todo ello lo aconsejable para la sociedad en estos casos es que si se reparten dividendos a cuenta se dé cumplimiento estricto al art. 277 LSC y por tanto que en el acuerdo de reparto quede claramente establecido que es a cuenta del beneficio del ejercicio corriente para que ello no tenga que deducirse de la memoria y de la expresión de la causa de no repartir los beneficios del ejercicio.