Archivo de la etiqueta: cesion de credito

Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Octubre 2019.

Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Octubre 2019.

Indice:
  1. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  2. RESOLUCIONES PROPIEDAD
  3. 365.** PROPIEDAD HORIZONTAL. CAMBIO DE USO DE LOCAL A VIVIENDA E INTERPRETACIÓN DE ESTATUTOS. MOTIVACIÓN DE LA CALIFICACIÓN.
  4. 367.** INSCRIPCIÓN DE EDIFICACIÓN DECLARADA SOBRE FINCA RESTO TRAS SEGREGACIÓN. LICENCIA. COORDENADAS.
  5. 368.** OBRA ANTIGUA SOBRE TERRENO SUJETO A SERVIDUMBRE DE  TRÁNSITO Y PROTECCIÓN.
  6. 369.** DONACIÓN DE FINCA GANANCIAL OTORGADA POR UN CÓNYUGE RATIFICANDO DESPUÉS EL OTRO.
  7. 370.*** CANCELACIÓN POR CADUCIDAD PACTADA DE CONDICIÓN RESOLUTORIA SIN ACREDITAR MEDIOS DE PAGO.
  8. 371 y 372.** TRANSMISIÓN DE UNA CUEVA BIEN DE INTERÉS CULTURAL. DERECHOS DE ADQUISICIÓN PREFERENTE.
  9. 373.** CONVENIO REGULADOR DE PAREJA DE HECHO. DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD.
  10. 374.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. TERCER POSEEDOR NOTIFICADO PERO NO DEMANDADO
  11. 375.* INSTANCIA DE HEREDERO ÚNICO. COPIA SIMPLE DEL TESTAMENTO. FOTOCOPIAS. CSV EN CERTIFICADO ÚLTIMAS VOLUNTADES.
  12. 376.** CANCELACIÓN DE ANOTACIONES DE EMBARGO POR CADUCIDAD.
  13. 377.** EMBARGO CONTRA LA HERENCIA YACENTE POR GASTOS EN COMUNIDAD DE PROPIETARIOS.
  14. 378.** ADJUDICACIÓN DIRECTA EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS.
  15. 379.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN DE PLAZA DE GARAJE POR DEBAJO DEL 50% DEL VALOR DE SUBASTA.
  16. 380.() ADJUDICACIÓN DIRECTA EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS.
  17. 381.** PROTOCOLIZACIÓN DE OPERACIONES PARTICIONALES. APROBACIÓN JUDICIAL. PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD. CALIFICACIÓN SUSTITUTORIA
  18. 382.** DOMICILIO CIVIL. NOTIFICACIÓN AL COHEREDERO QUE SE TIENE POR RENUNCIANTE [EN INTERPELATIO IN IURE CATALANA]
  19. 383.*** DOBLE INMATRICULACIÓN SIENDO UNA FINCA PÚBLICA. PROCEDIMIENTO ART. 209 LH
  20. 384.** DACIÓN EN PAGO DE DEUDAS DE FINCA HIPOTECADA POR ENTIDAD CONCURSADA
  21. 385.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA POR CANTIDAD SUPERIOR A LA GARANTIZADA POR LA HIPOTECA
  22. 386.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. SEGREGACIÓN Y AGRUPACIÓN. OPOSICIÓN DE COLINDANTES
  23. 387 Y 388.⇒⇒⇒ USUFRUCTO QUE SE CONSTITUYE CON LA FACULTAD DE DISPONER DEL MISMO MORTIS CAUSA. DONACIÓN CON DEFINICIÓN DE LEGÍTIMA. MALLORCA.
  24. 389.** ACTA DE FINAL DE OBRA DE NAVE INDUSTRIAL. LIBRO DEL EDIFICIO EN MURCIA Y REGISTRO DE LA PROPIEDAD.
  25. 390, 391, 392 Y 393.*** OBRA NUEVA «ANTIGUA» INSCRITA. CONSTANCIA REGISTRAL DE SITUACIÓN URBANÍSTICA
  26. 394 y 395.() AGENCIA TRIBUTARIA: NO CABE ENAJENACIÓN DIRECTA TRAS SUBASTA DESIERTA.
  27. 396.** HERENCIA DE CAUSANTE DIVORCIADA QUE NOMBRÓ HEREDERO A SU ENTONCES MARIDO.
  28. 397.() USUFRUCTO QUE SE CONSTITUYE CON FACULTAD DE DISPONER DEL MISMO MORTIS CAUSA. DONACIÓN CON PACTO DE DEFINICIÓN. MALLORCA
  29. 399, 400 y 401.** NOTA MARGINAL DE POSIBLE AFECCIÓN A DESLINDE  ADMINISTRATIVO. NECESIDAD DE DAR TRASLADO DEL EXPEDIENTE AL TITULAR REGISTRAL
  30. 403.*** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. CESIÓN DEL REMATE. ALCANCE DE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL
  31. 404.*** ARAGÓN. FALTA DE ACREDITACIÓN CONSTITUCIÓN JUNTA DE PARIENTES MENOR RENUNCIANTE DE LA HERENCIA.
  32. 405.** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DIFERENCIAS DESCRIPTIVAS ENTRE TÍTULO INMATRICULADOR Y CERTIFICACIÓN CATASTRAL
  33. 406.⇒⇒⇒ CONDICIÓN RESOLUTORIA. SUMISIÓN A LEY APLICABLE. EXCLUSIÓN DE CONSIGNACIÓN Y DE MODERACIÓN EQUITATIVA TRIBUNALES. COMPETENCIA CONOCIMIENTO RECURSO
  34. 407.** VENTA DE FINCA ARRENDADA. FORMA DE REALIZAR LA NOTIFICACIÓN NOTARIAL: CÉDULA POR CORREO Y/O PRESENCIAL.
  35. 408.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA EN GARANTÍA DE CRÉDITO TITULIZADO.
  36. 409.() ADJUDICACIÓN DIRECTA EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS
  37. 410.() ADJUDICACIÓN DIRECTA EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS
  38. 411.* ANOTACIÓN DE EMBARGO. TRACTO SUCESIVO. NATURALEZA DEL PROCEDIMIENTO REGISTRAL
  39. 412.() USUFRUCTO QUE SE CONSTITUYE CON LA FACULTAD DE DISPONER DEL MISMO MORTIS CAUSA. DONACIÓN CON PACTO DE DEFINICIÓN. MALLORCA
  40. 413.** ELEVACIÓN A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO. TRACTO SUCESIVO. MEDIOS DE PAGO: NO CABE SUBROGACIÓN EN HIPOTECA YA CANCELADA.
  41. 414 y 415.() ADJUDICACIÓN DIRECTA EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS
  42. 417.** OBRA NUEVA «ANTIGUA». ACREDITACIÓN PRESCRIPCIÓN ACCIÓN URBANÍSTICA. INFORMACIÓN TERRITORIAL ASOCIADA A LA PARCELA.
  43. 418.*** HERENCIA. TRASLADO DE COPIA ELECTRÓNICA DE RATIFICACIÓN A PAPEL
  44. 419.*** LICENCIA DE DEMOLICIÓN. DIFERENCIAS DESCRIPTIVAS Y SOLICITUD IMPLÍCITA DE INSCRIPCIÓN. CERTIFICADO DE COLEGIACIÓN DE TÉCNICO.
  45. 420.*** CANCELACIÓN DE LA LIMITACIÓN ART. 28 LH PRACTICADA EN HERENCIA DE CAUSANTE INGLÉS
  46. 421.*** INSTANCIA PRIVADA SOLICITANDO LA RECTIFICACIÓN DE DESCRIPCIÓN DE FINCA INCLUIDA EN UNA UNIDAD DE ACTUACIÓN URBANÍSTICA
  47. RESOLUCIONES MERCANTIL
  48. 366.*** REGISTRO MERCANTIL CENTRAL. NEGATIVA A RESERVAR DENOMINACIÓN SOCIAL POR IDENTIDAD. ACUMULACIÓN DE CRITERIOS NO DIFERENCIADORES.
  49. 398.*** MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS SL. CLÁUSULA DE RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES. INTERPRETACIÓN DEL TÉRMINO «EN SU CASO» UTILIZADO.
  50. 402.*** CONSTITUCIÓN DE SL UNIPERSONAL. APORTACIÓN DE BIENES MUEBLES GANANCIALES. NECESIDAD O NO DEL CONSENTIMIENTO DEL CÓNYUGE.
  51. 416.* REGISTRO MERCANTIL CENTRAL. NEGATIVA A RESERVAR UNA DENOMINACIÓN SOCIAL. IDENTIDAD SUSTANCIAL. 
  52. ENLACES:

INFORME Nº 301. (BOE OCTUBRE de 2019)

Segunda Parte:  RESOLUCIONES DGRN:

PROPIEDAD

MERCANTIL

IR AL MINI INFORME DE OCTUBRE

Ir a la Primera Parte (Disposiciones y Sección II Octubre)

IR A LISTA DE INFORMES MENSUALES DE RESOLUCIONES

 

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

 

RESOLUCIONES PROPIEDAD
365.** PROPIEDAD HORIZONTAL. CAMBIO DE USO DE LOCAL A VIVIENDA E INTERPRETACIÓN DE ESTATUTOS. MOTIVACIÓN DE LA CALIFICACIÓN.

Resolución de 25 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 47 a inscribir una escritura de cambio de uso de local a vivienda.

Resumen: El cambio de uso en una propiedad horizontal no necesita de la autorización de la Comunidad de Propietarios, salvo que los Estatutos expresamente lo prohíban. La calificación estará suficientemente motivada si el interesado ha podido alegar cuanto conviene a su defensa.

Hechos: Se otorga una escritura de cambio de uso de un local a vivienda, con las licencias municipales pertinentes, en Madrid, aunque sin autorización de la Comunidad de Propietarios.

La registradora suspende la inscripción pues, según entiende, se necesita la autorización de la Comunidad de Propietarios por unanimidad ya que hay un artículo en los Estatutos que establece que los locales estarán destinados a usos comerciales y otro relativo a la necesidad de autorización de obras si hay cambios en los muros interiores.

El notario autorizante recurre y alega que la calificación está insuficientemente motivada y que el cambio de uso tiene que estar expresamente prohibido en los Estatutos.

La DGRN revoca la calificación.

Doctrina: Los Estatutos tiene por finalidad regular las relaciones o zonas de fricción entre los elementos privativos y los comunes en una propiedad horizontal, siendo la regla general la libertad de uso siempre que éste sea adecuado a la naturaleza del objeto y no vulnere los límites genéricos de toda propiedad o los específicos de la propiedad horizontal.

Sin embargo, de acuerdo con la doctrina del TS, los Estatutos pueden limitar el derecho de uso, siempre que la limitación esté debidamente recogida con la debida claridad y precisión. En el presente caso considera que en los Estatutos no existe tal prohibición de cambio de uso.

En cuanto a la calificación, tiene que estar suficientemente motivada, y  se entiende que lo está  si expresa suficientemente la razón que justifica dicha negativa de modo que el interesado haya podido alegar cuanto le ha convenido para su defensa. (AFS)

 
367.** INSCRIPCIÓN DE EDIFICACIÓN DECLARADA SOBRE FINCA RESTO TRAS SEGREGACIÓN. LICENCIA. COORDENADAS.

Resolución de 25 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Chiclana de la Frontera n.º 2, por la que suspende la inscripción de una edificación declarada sobre el resto de una finca. 

Resumen: para inscribir escrituras públicas de división o segregación de fincas es preciso acreditar la oportuna licencia o declaración de innecesariedad o, para el supuesto de parcelaciones de antigüedad acreditada fehacientemente, podrá estimarse suficiente, como título administrativo habilitante de la inscripción, la declaración administrativa municipal del transcurso de los plazos de restablecimiento de legalidad o su situación de fuera de ordenación o similar.

Hechos: se presenta a inscripción escritura pública en la que se solicitaba que se inscribiese una previa segregación que fue efectuada en otra escritura del año 2005, y que, sobre el resto de finca, tras dicha segregación, se inscribiesen determinadas edificaciones y una piscina que se declaraban haber sido construidas hace más de diez años.

El Registrador califica negativamente por no aportarse licencia de segregación, certificado de innecesariedad, o título administrativo que identifique la parcela afectada por la segregación y del que resulte que no procede adoptar medidas de restauración de la legalidad urbanística y por faltar las coordenadas georreferenciadas de la finca segregada que se corresponda con la nueva descripción que se hace de ella en la escritura con fundamento en el artículo 9 LH.

Junto con la escritura ahora calificada, se inserta un certificado administrativo donde consta que “consultados los antecedentes existentes en esta administración no consta incoado expediente disciplinario sobre la finca. Asimismo, dado que no consta acreditado la existencia de Licencia de Legalización, Segregación o Declaración de Innecesariedad, así como fecha de finalización de las construcciones existentes, esta Administración podrá ejercer, en su caso, las potestades que en materia de protección de la legalidad urbanística y sancionadora tiene atribuidas conforme a la Ley 7/2002, de l7 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía”.

La DGRN confirma la calificación y reitera su doctrina sobre la aplicación analógica del artículo 28.4 de la Ley del Suelo a las parcelaciones de cierta antigüedad (Vid. R. de 17 de octubre de 2014) si bien se ha de distinguir entre:

1) Los actos relativos a edificaciones o elementos integrantes de edificaciones y,

2) Los actos afectantes al suelo, la parcelación propiamente dicha y es que para inscribir escrituras públicas de división o segregación de fincas es preciso acreditar a los efectos del artículo 26 de la Ley estatal de suelo –hoy artículo 28 del texto refundido de 2015– la oportuna licencia o declaración de innecesariedad o, para el supuesto de parcelaciones de antigüedad acreditada fehacientemente, podrá estimarse suficiente, como título administrativo habilitante de la inscripción, la declaración administrativa municipal del transcurso de los plazos de restablecimiento de legalidad o su situación de fuera de ordenación o similar, conforme a la respectiva normativa de aplicación. (ER)

368.** OBRA ANTIGUA SOBRE TERRENO SUJETO A SERVIDUMBRE DE  TRÁNSITO Y PROTECCIÓN.

Resolución de 25 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Águilas, por la que suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva terminada y complementada por otra de subsanación.

Resumen: No es posible la declaración de una obra nueva antigua en la servidumbre de protección o en zona de servidumbre de tránsito sin los correspondientes informe o autorización administrativos previos.

Hechos: Mediante escritura se formaliza una declaración de obra nueva antigua que linda por dos de sus vientos con zona marítimo-terrestre.

Se acompaña entre otros documentos certificado expedido por el jefe de la Demarcación de Costas del que resulta que si bien la finca sobre la que se ha construido la obra nueva “no invade el dominio público marítimo-terrestre”, según el correspondiente deslinde, sin embargo, la misma finca “se halla sometida a las servidumbres legales de tránsito y protección establecidas en el Capítulo II del Título II de la vigente Ley de Costas”.

El registrador suspende la inscripción de la obra nueva considerando necesario aportar la autorización prevista en la legislación de costas (artículos 46 a 51 del Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de Costas).

El recurrente considera que no le son aplicables tales disposiciones  por acreditarse en el título calificado que la construcción se realizó antes de la entrada en vigor de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas. También afirma que la servidumbre de protección del litoral no constituye una servidumbre de uso público

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la calificación recurrida

Doctrina: Comienza la DG haciendo referencia al cumplimiento por parte  de La Ley de costas del mandato expreso del artículo 132.2 de la Constitución, determinando cuál es el dominio público marítimo-terrestre y su régimen de protección, utilización y policía. Estableciendo para protegerlo una serie de limitaciones a la propiedad de los terrenos colindantes, interesándonos a los efectos de este recurso, la servidumbre legal de protección que comporta la prohibición general de determinadas actividades y, sobre todo, construcciones consideradas perjudiciales para la adecuada protección de ese medio natural tan sensible y en concreto están prohibidas “las edificaciones destinadas a residencia o habitación” (artículos 25.1.a) de la Ley de Costas y 46.a) de su Reglamento), salvo las que excepcionalmente autorice el Consejo de Ministros y la servidumbre de tránsito sobre una franja de terreno que deberá dejarse permanentemente expedita para el paso público peatonal y para los vehículos de vigilancia y salvamento, salvo en espacios especialmente protegidos, si bien dicha franja de terreno podrá ser ocupada excepcionalmente por obras a realizar en el dominio público marítimo-terrestre (artículo 27 de la misma ley).

No obstante, respecto de los terrenos clasificados como suelo urbano a la entrada en vigor de dicha Ley se respetarán los usos y construcciones existentes, así como las autorizaciones ya otorgadas; además, se podrán autorizar nuevos usos y construcciones de conformidad con los planes de ordenación en vigor.

Es por lo anterior que los artículos 28 y 49 del Reglamento General de Costas,  imponen el cierre del Registro respecto de las obras realizadas en zona de servidumbre de protección o en zona de servidumbre de tránsito sin los correspondientes informe o autorización administrativos previos, norma plenamente vigente al tiempo del otorgamiento de dicha escritura.

A este último respecto aclara el alcance temporal de las normas aplicables en la inscripción registral de las escrituras de declaración de obra nueva declarando que “serán de aplicación a los documentos otorgados durante sus respectivos períodos de vigencia, aunque las correspondientes obras se hayan ejecutado en un momento anterior”. Y en el caso de escrituras autorizadas antes de la entrada en vigor de una determina norma de protección de legalidad urbanística pero presentadas en el Registro de la Propiedad durante su vigencia, “debe exigir el registrador su aplicación, pues el objeto de su calificación se extiende a los requisitos exigidos para la inscripción”.

A continuación hace referencia a la doble vía prevista en nuestra legislación para la inscripción de escrituras de declaración de obra nueva (artículo 28 de la Ley de Suelo):

  • la ordinaria,
  • y la excepcional, para adecuar a la realidad las edificaciones consolidadas de hecho por el transcurso de los plazos legales para reaccionar, por parte de la Administración, en restauración de la legalidad urbanística infringida.

Esta segunda vía se haya sometida al cumplimiento de los requisitos expresamente establecidos por la ley:

  1. La aportación de los documentos que acrediten “la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título” y que dicha fecha sea “anterior al plazo previsto por la legislación aplicable para la prescripción de la infracción en que hubiera podido incurrir el edificante”, y
  2. La constatación de un doble hecho negativo:
  • “la inexistencia de anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre la finca objeto de la construcción, edificación e instalación de que se trate” y,
  • “que el suelo no tiene carácter demanial o está afectado por servidumbres de uso público general”.

Tal  afección puede constar en el Registro a través de las bases gráficas registrales, o desprenderse de la colindancia de la finca afectada con el dominio público, o constar documentalmente por certificación administrativa expedida por el órgano competente, pero sin que esta sea necesaria, pues estas servidumbres legales se entienden como “delimitaciones del contorno ordinario del derecho de dominio de las fincas afectadas más que como gravámenes singulares” que  producen sus efectos como limitaciones legales del dominio sin necesidad de inscripción separada y especial ( arts. 26.1 y 37.3 LH).

En el caso que nos ocupa se acredita que la finca no invade el dominio público marítimo-terrestre, pero que se halla sometida a las servidumbres legales de tránsito y protección y aunque el  recurrente entiende que la servidumbre de protección del litoral no constituye una servidumbre de uso público, al estar la finca  también en la de tránsito, considera que se puede subsumir sin dificultad en la categoría genérica de las servidumbres de uso público, lo que va a implicar una suspensión de la inscripción hasta tanto se acredita la correspondiente autorización administrativa o la innecesariedad de la misma por ubicarse la  edificación fuera de la zona afectada por la servidumbre o limitación del dominio conforme a los artículos 28 y 49 del Reglamento General de Costas, aprobado por Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, a los que nos remite el artículo 202 de la Ley Hipotecaria, al disponer, que «en todo caso, habrán de cumplirse todos los requisitos que hayan de ser objeto de calificación registral, según la legislación sectorial aplicable en cada caso».

Comentarios: Las limitaciones vistas tienen sus precedentes en las servidumbres de salvamento, de paso y de vigilancia litoral establecidas en la Ley 28/1969, de 26 de abril, de costas, en la que se exigían unos requisitos complementarios e independientes de los exigidos por la normativa urbanística y por la legislación registral, para la inscripción de las obras nuevas, tenido en cuenta por la vigente Ley de Costas de 1988 en su disposición transitoria cuarta al prever que “las obras e instalaciones construidas con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, sin la autorización o concesión exigible con arreglo a la legislación de costas entonces vigente, serán demolidas cuando no proceda su legalización por razones de interés público”. (MGV)

369.** DONACIÓN DE FINCA GANANCIAL OTORGADA POR UN CÓNYUGE RATIFICANDO DESPUÉS EL OTRO.

Resolución de 25 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Rivas Vaciamadrid, por la que se suspende la inscripción de una escritura de donación.

Resumen: La donación de un bien ganancial por uno de los cónyuges sin el consentimiento del otro no es nula sino ineficaz, por lo que es posible la ratificación posterior por el otro cónyuge. Sin embargo, en estos casos no es posible sustituir judicialmente el consentimiento de ambos cónyuges a diferencia de los actos a título oneroso.

Hechos: Se otorga una donación de una finca por un donante (considerándola privativa) a su hija; en el Registro aparece como ganancial, por lo que posteriormente el cónyuge del donante (ahora ex cónyuge) ratifica la donación.

El registrador suspende la inscripción y argumenta que los dos cónyuges tienen que donar por lo que encuentra que hay falta de tracto sucesivo.

El notario autorizante recurre y alega que no hay ruptura de tracto sucesivo puesto que los dos titulares registrales están prestando su consentimiento.

La DGRN revoca la calificación.

Doctrina: No hay la interrupción del tracto alegada por el registrador, porque los dos titulares registrales están prestando su consentimiento a la donación.

Rechaza también la posible interpretación (quizá subyacente en la calificación) de los artículos 1322 y 1378 del Código Civil según la cual los actos de disposición a título gratuito en la sociedad de gananciales por uno de los cónyuges sin el consentimiento del otro son nulos, y por ello no se podría ratificar lo que es nulo.

La interpretación correcta de dichos artículos, en los actos a título gratuito de bienes de la sociedad de gananciales, es que la falta de consentimiento de uno de los cónyuges conlleva que el acto sea ineficaz mientras  no se ratifique por el no otorgante, y que no se puede suplir judicialmente el consentimiento del cónyuge, como ocurre con los actos a título oneroso. (AFS)

370.*** CANCELACIÓN POR CADUCIDAD PACTADA DE CONDICIÓN RESOLUTORIA SIN ACREDITAR MEDIOS DE PAGO.

Resolución de 25 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Elche n.º 3, respecto de la escritura de solicitud de cancelación de condición resolutoria por caducidad convenida y pago de precio aplazado. 

Resumen: No es necesario identificar los medios de pago en caso de cancelación de condición resolutoria por caducidad.

Hechos: se presenta a inscripción escritura pública en la que se expresa que “habiendo sido satisfecho el importe del precio aplazado, y habiendo transcurrido el plazo pactado sin que se haya hecho ninguna anotación en el Registro de la Propiedad por la parte vendedora, como se acredita con nota simple registral que ha quedado incorporada anteriormente, cancela y extingue la condición resolutoria que afecta a dicha finca, como quedó pactado en la escritura de venta».

La Registradora califica negativamente por no resultar identificados los medios de pago de las 48 cuotas que se dicen haber satisfecho.

La DGRN revoca la nota de calificación y tras repasar su doctrina sobre la identificación de los medios de pago concluye que la necesidad de identificar los medios de pago empleados no es aplicable cuando se trate de la cancelación de la condición resolutoria por caducidad toda vez que:

1º. No es un acto o contrato a título oneroso; se trata de la extinción de un derecho de garantía por caducidad convenida que cumple los requisitos acordados por las partes.

2º. Aun cuando existan pagos no acreditados, dicha circunstancia no debe impedir la caducidad convenida, puesto que el transcurso del plazo es presupuesto esencial acordado para la cancelación, para la que incluso sería bastante una simple instancia, con independencia de que se haya producido o no el pago de la cantidad aplazada.

3º. La cancelación se basa en la caducidad pactada, no en el cumplimiento de la obligación garantizada. (ER)

371 y 372.** TRANSMISIÓN DE UNA CUEVA BIEN DE INTERÉS CULTURAL. DERECHOS DE ADQUISICIÓN PREFERENTE.

Resolución de 25 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Valencia n.º 8, por la que suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Resumen: Se plantea si las llamadas “covachuelas o covetes”, situadas bajo una de las terrazas de la Real Parroquia-Iglesia de Valencia (monumento Histórico-Artístico Nacional desde 1947) se pueden enajenar e inscribir en el Registro de la Propiedad, como fincas independientes de aquella, teniendo éstas, además, la consideración de bienes de interés cultural. La DG declara que tanto la Real Iglesia como la “covachuela o covete” vendida, éstas ubicadas bajo una de las terrazas de la Parroquia, forman un único Conjunto Histórico Artístico, rechazándose la inscripción de aquella, separadamente de la de la Real Iglesia Parroquial.

Hechos: Se presenta en el Registro de la Propiedad, una escritura de 30 de junio de 1999, en la que se procedía a vender una “casita covachuela o covete” en Valencia, ubicada bajo una de las terrazas de la referida Iglesia Parroquial, y siendo ésta declarada monumento histórico artístico desde 1947 (BOE 26 febrero 1947). Esta Parroquia tiene, bajo una de sus terrazas, una covachuela o covete, que realmente se integra en la estructura arquitectónica de dicha Parroquia, monumento principal. Presentada ahora, a inscripción separada, aquella escritura de venta de la “covete o covachuela”, se discute si ésta se integra o no en el Conjunto Histórico Artístico que forma la Iglesia-Parroquial referida, cuando su ubicación indica que todo ello forma un solo Conjunto Arquitectónico, y por tanto una sola finca física y registral, sin que quepa separar la covete de la Parroquia.

Registradora: Para la registradora, la referida Parroquia-Iglesia, como se ha dicho, está catalogada como Monumento Histórico Artístico Nacional desde 1947, y bajo una de sus terrazas se abren una serie de oquedades o “covetes”, a modo de semisótanos, las cuales se integran en la estructura arquitectónica del Conjunto de la Real Parroquia-Iglesia y por tanto, en su entorno protegido, sin perjuicio de que dichas covetes, son además bienes de interés cultural.

De acuerdo con los arts 22 y 23 de la ley 4/1998 de 11 junio sobre Patrimonio Cultural Valenciano, se establece, en estos casos, un dcho de tanteo y retracto a favor de la Administración del Estado y, en su defecto, a favor de la Generalitat Valenciana y subsidiariamente, en favor del Ayuntamiento de Valencia. El art 23 de aquella ley establece que “no se autorizarán, ni inscribirán en el Registro de la Propiedad, escrituras públicas de transmisión de dominio y constitución de dchos reales de uso y disfrute sobre tales “bienes protegidos”, sin la previa y fehaciente notificación del propósito de la transmisión al órgano competente, en materia de cultura, mediante copia sellada, que se incorporará a la escritura”.

Más aún el art. 24 indica que “Los bienes de dicho inventario, son inalienables e imprescriptibles, salvo las transmisiones que puedan acordarse entre administraciones públicas”. Consecuentemente con ello, a la vista de lo expuesto, se suspende la inscripción del documento presentado, al no constar que, la transmisión efectuada, se ha comunicado al órgano competente, y, además, esta calificación, lleva consigo la prórroga de dicho asiento de presentación en los términos del art. 323 LH.

Recurrente: Una de las adquirentes de la “casita-covachuela o covete”, de la compraventa anterior, interpone recurso, contra la calificación registral, en los siguientes términos:

Efectivamente, la “casa covachuela o covete” vendida, linda, por su espalda, con la referida Real Parroquia, la cual se encuentra catalogada como Monumento Histórico Artístico Nacional, desde 1947, y en una de sus fachadas presenta una terraza, bajo la cual se abren las referidas “covetes”, que son realmente semisótanos dedicados, en su día, a determinados negocios privados y que hoy son bienes de interés cultural.

La referida Iglesia Parroquial, fue declarada monumento histórico artístico en 1947 (como ya se ha dicho), pero sin que se hiciera referencia, en su descripción, a las referidas covetes, las cuales hasta el siglo XX tuvieron una actividad comercial independiente y separada de la Iglesia (y se vendían separadamente).

En el momento en que se realiza la compra de la “cuevita o covete”, en 1999, no hay ningún plano, ni ficha oficial, que señale que “las covetes” forman parte de la Real Iglesia Parroquial, y sin que nunca aquellas estén señaladas como parte integrante de la misma, constituyendo bienes inmuebles, independientes, hasta el punto de que, en 1999, no constan en ningún plano, ni ficha oficial, ni figuran inscritas en el Registro de la Propiedad como bienes de interés cultural, como deberían serlo.

Catastralmente, además, la Iglesia, figura ubicada en determinada manzana y parcela, no integrada en el resto de las parcelas que corresponden a las covetes. Y además en la Memoria Descriptiva y Justificativa del Catálogo Estructural de bienes del Ayuntamiento de Valencia, aparecen separados los límites de la Iglesia y los de las Covetes e incluso en la superficie de iglesia, no entran los metros cuadrados de las Covetes.

La ficha de la Iglesia Parroquial de 2013 se sustituye por otra de 2016, y es ahora, cuando aparecen integrados los planos de la Real Iglesia con las referidas Covetes, haciéndose constar en ese momento que, la consideración de bien cultural afecta tanto a la Iglesia como a las Covetes (8 noviembre 2016). Queda pues claro que, en 1999, fecha de la escritura de compra de la covete, no existe ningún documento oficial que señale que, las mismas, son parte integrante del bic (bien de interés cultural) de la iglesia, ni existe nota registral que asi lo indique.

Estamos pues ante un inmueble situado dentro de un conjunto histórico al que por ley no le son aplicables los derechos de tanteo y retracto, quedando excluidos por tanto de la obligación de informar de dicha compraventa a ningún organismo oficial, y solicitándose, por tanto, la inscripción registral de la covachuela vendida.

Resolución: Recurrido el defecto alegado por la registradora, la DG desestima el recurso y confirma la calificación registral impugnada.

Doctrina de la Dirección General: La DG establece la siguiente doctrina:

1).- Para la DG el presente recurso contiene una doble cuestión:

 **Una de hecho, la posibilidad de calificar administrativamente la finca, en que se encuentran les covetes, como bien de interés cultural, ya que en este caso, la finca vendida, estaría sujeta a la Ley del Patrimonio Histórico Español (ley 16/1985 de 25 de junio) que concede a la Admón. del Estado, un derecho de tanteo en cuanto a los bienes de interés cultural, y, en su caso, a la Ley del Patrimonio Cultural Valenciano (4/1998 de 11 junio) que concede unos dchos de tanteo y retracto, en favor de la Generalitat Valenciana.

** Además, dicha Ley (versión 5/2007 de 9 febrero) indica que no se podrán autorizar escrituras de transmisión de dominio sobre tales bienes, sin la previa y fehaciente justificación de que se ha notificado al órgano competente de cultura el propósito de la transmisión. Pero además es que es necesario, en estos casos, acreditar que se trata de una transmisión onerosa del dominio o de un dcho de uso y disfrute, de un bien incluido en el Patrimonio Cultural Valenciano.

Ya la RS 21 febrero 2018, estableció que, de no concurrir tales requisitos, la propiedad afectada se libera de la constricción que suponen tales supuestos de adquisición preferente. Aparte de que la Ley del Patrimonio Cultural Valenciano, art 23, constituye al RP en garantía y seguridad del tráfico inmobiliario, ya que garantiza la efectividad del tanteo legal y protege al propietario, si no concurren en la transmisión los requisitos legalmente exigibles.

De todo ello resulta claro que, en el presente supuesto, concurren los dchos de tanteo y retracto, al calificar al bien vendido, como bien de interés cultural, previa su inclusión en el Inventario Gral. del Patrimonio Cultural Valenciano.

Vista la documentación del expediente, presentada junto con la escritura calificada, no se puede negar a la finca vendida (covete) la calificación de bien de interés cultural, y elemento integrante de la Iglesia Parroquial en cuestión. Y ello es así ya que, la inicial descripción contenida en el Dto. de 21 febrero de 1947, se complementa con el Catálogo de Bienes y Espacios Protegidos de la Dirección del Patrimonio Cultural de Valencia, donde figura una descripción pormenorizada de la Iglesia, en que el que se añade: ”Es fundamental para comprender la importancia de esta fábrica (de la Iglesia) el reconocimiento del pódium, sobre el que se alzan las llamadas covetes, y donde se relaciona el templo con las citadas covetes…

Igualmente, en el Plan Gral. de Ordenación Urbana de Valencia, aprobado en 2013, se incluye un catálogo de bienes, entre los que figura una referencia a las covetes, y donde se indica su rehabilitación reciente.

De todo ello cabe inferir que la finca objeto de la compraventa, forma parte integrante del monumento de la dicha Real Iglesia Parroquial, la cual tiene la consideración de bien de interés cultural del Patrimonio Valenciano y está sujeto al régimen jco de tales bienes, y por tanto a los dchos de tanteo y retracto de su art 22, que exigen la inscripción de la acreditación de las notificaciones que para la efectividad de tales derechos impone el art 23 de la Ley.

Y ello no se desvirtúa por el hecho de que la finca no aparezca en el registro como bien de interés cultural, conforme al art 29.4 de la Ley 4/1998.

En consecuencia, se desestima el recurso y se confirma la calificación registral.

Comentario: Para entender un poco la situación y conocer dónde y cómo se ubican las distintas “covetes” en la Iglesia Parroquial (pequeñas cuevas o subterráneos, excavados bajo la terraza de la Iglesia, la cual se sobre eleva sobre la calle, hay que saber que tales oquedades fueron destinadas a distintos negocios y en tiempos se fueron vendiendo libremente. Dos de estas covetes, están en venta (pienso que son las dos a que se refiere este recurso y el siguiente) y han sido adquiridas debidamente en escritura pública, aunque el Ayuntamiento estudia ejercitar su derecho preferente para adquirirlas. (JLN)

373.** CONVENIO REGULADOR DE PAREJA DE HECHO. DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD.

Resolución de 25 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 4, por la que se suspende la inscripción de un convenio regulador de los efectos derivados de la regulación de la patria potestad de hijos no matrimoniales.

Resumen: No se puede disolver por convenio regulador una comunidad de bienes existente entre una pareja estable en Baleares, por exceder de su contenido típico.

Hechos: Se presenta en el registro el testimonio de una sentencia aprobatoria del convenio regulador de la patria potestad de hijos no matrimoniales de progenitores constituidos en pareja de hecho inscrita en el registro administrativo correspondiente, solicitando la inscripción de varias fincas como consecuencia de la extinción de comunidad incluida en el convenio.

La registradora suspende su inscripción entendiendo que se trata de una transmisión voluntaria y libre, entre personas solteras que precisaría para su inscripción el otorgamiento de la correspondiente  escritura pública notarial.

El recurrente entiende que la equiparación en derechos y obligaciones de una pareja estable, a los cónyuges prevista en la Ley de Parejas Estables de Illes Balears, habilita a sus integrantes a firmar un convenio regulador extensivo a la liquidación patrimonial existente entre ambos, siendo el mismo un documento hábil para su acceso al Registro.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora.

Doctrina: Es bien sabido que nuestra DG considera inscribible el convenio regulador sobre liquidación del régimen económico-matrimonial que conste en testimonio judicial acreditativo de dicho convenio, siempre que haya sido aprobado por la sentencia que acuerda la nulidad, la separación o el divorcio.

Lo anterior  debe interpretarse, atendiendo a la naturaleza, contenido, valor y efectos propios del convenio regulador (cfr. artículos 90, 91 y 103 del Código Civil), sin que pueda servir de cauce formal para otros actos que tienen su significación negocial propia.

En el caso que nos ocupa se trata de convenio regulador sobre guarda y custodia de hijos no matrimoniales, aprobado judicialmente, en el que además los progenitores aprovechan para disolver el condominio existente entre ambos, llevando a cabo su liquidación.

 La disposición adicional segunda de la Ley 18/2001, de 19 de diciembre, de Parejas Estables, de las Illes Balears señala que “los derechos y las obligaciones establecidos para los cónyuges en el marco competencial normativo de las Illes Balears se entenderán de igual aplicación para los miembros de una pareja estable”.

Esto es entendido en el sentido que a los  integrantes de un pareja estable se le van a reconocer los mismos derechos y obligaciones que a los cónyuges, pero sin establecer una igualdad de régimen jurídico en términos absolutos entre las relaciones matrimoniales y las no matrimoniales estables.

Dado que el contenido típico del convenio regulador de los efectos de la extinción de la pareja estable, es el de la regulación de las relaciones paterno-filiales, es decir, las normas que rijan la guarda y custodia de los hijos comunes (artículos 9 y 11 de la Ley de Parejas Estables), la eficacia de la aprobación judicial sólo se puede extender a estas medidas, siendo otras disposiciones contenidas en el convenio regulador, ajenas a la misma.

Por tanto al exceder el contenido del convenio del ámbito de aplicación de la propia norma de Parejas Estables de las Illes Balears, hace que el acuerdo suscrito entre sus miembros no deje de ser un documento privado cuyo acceso al Registro no quedaría amparado dentro de los pronunciamientos previstos en el artículo 90 del Código Civil, siendo preciso para ello el otorgamiento de una escritura pública notarial, cumpliendo de este modo las exigencias de titulación del artículo 3 de la Ley Hipotecaria.

Comentarios: Aunque en derecho común la regla general es que el convenio regulador debe limitarse a su contenido típico (art. 90 CC) y así lo declara la DG en numerosas resoluciones, es lo cierto que la casuística que puede presentarse es muy variada y se pueden dar algunas excepciones a esta regla general. Ahora bien, a la vista del artículo 149.1.8º de la CE, es más que dudoso  que  la legislación autonómica pueda apartarse de la regla general establecida en el artículo 3 de la LH, según su interpretación por la DGRN. No obstante, a este respecto debemos señalar que el supuesto de hecho que se da en esta resolución es algo plenamente admitido en Cataluña pues de conformidad pues el artículo 231.1 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, por la que se aprueba el Libro II del Código Civil de Cataluña se establece la plena equiparación de contenidos entre el convenio regulador de ruptura matrimonial y el de extinción de pareja estable. Por consiguiente si esos bienes adquiridos en común lo fueron a causa de la unión estable de pareja, en Cataluña, se le podría aplicar la R. 11 de  abril de 2012 que considera que es contenido típico del convenio todas las operaciones que ponen fin a una titularidad conjunta de bienes entre los cónyuges, lo que alcanza o puede alcanzar, no sólo a la liquidación de los bienes gananciales, sino también todas aquellas operaciones encaminadas a poner fin a todo su activo y toda su vida en común. De todas formas dejamos constancia de la gran variabilidad de la legislación autonómica en materia de parejas de hecho.  (MGV)

374.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. TERCER POSEEDOR NOTIFICADO PERO NO DEMANDADO

Resolución de 26 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador de la propiedad de Jijona, por la que se suspende la inscripción de un auto de adjudicación y mandamiento de cancelación derivados de un procedimiento de ejecución hipotecaria. 

Resumen: El tercer adquirente debe ser demandado en el procedimiento hipotecario si antes de la interposición de la demanda tiene su título inscrito quedando suficientemente acreditada frente al acreedor desde el momento que éste conoce el contenido de la titularidad publicada. La posterior notificación que sobre la existencia de dicho procedimiento se haya podido realizar al actual titular no puede suplir a la debida demanda y requerimiento de pago.

Hechos: Presentado a inscripción testimonio de un decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas, el Registrador califica negativamente por cuanto que el tercer poseedor de la finca solamente ha sido notificado en el domicilio que consta en el Registro, pero no demandada ni requerida de pago.

La DGRN revoca la nota de calificación y plantea nuevamente la cuestión de si es inscribible un decreto de adjudicación en procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados si en el procedimiento consta que, con posterioridad, se ha notificado, pero no requerido de pago ni demandado, al tercer poseedor que, no siendo deudor del préstamo hipotecario ni hipotecante no deudor, adquirió la finca ejecutada e inscribió su adquisición antes de iniciarse dicho procedimiento. Ver tema del mes de mayo de 2017: comunicaciones al tercer poseedor.

I. De los artículos 132 LH y 685 LEC resulta que es necesaria tanto la demanda como el requerimiento de pago al tercer poseedor de los bienes hipotecados que haya acreditado al acreedor la adquisición de sus bienes, entendiendo la Ley Hipotecaria que lo han acreditado aquéllos que hayan inscrito su derecho con anterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas, quienes, en virtud del principio constitucional de tutela judicial efectiva, y por aparecer protegidos por el Registro, han de ser emplazados de forma legal en el procedimiento.

II. ¿Cuándo se entiende que el tercer poseedor ha acreditado al acreedor la adquisición de la finca?

– Frente a la interpretación inicial del TS (vid. STS de 28 de septiembre de 2009) en el que se entendía que era necesaria una «conducta positiva» a cargo del adquirente sin que fuera suficiente que con anterioridad a la presentación de la demanda estuviera inscrito el título en el Registro de la Propiedad.

– Tras la STC número 79/2013, de 8 de abril, se considera que debe entenderse acreditada ante el acreedor la adquisición desde el momento en que este conoce el contenido de la titularidad publicada, que está amparada por la presunción de exactitud registral.

De conformidad, pues, con esta doctrina constitucional el tercer adquirente debe ser demandado en el procedimiento hipotecario si antes de la interposición de la demanda tiene su título inscrito quedando suficientemente acreditada frente al acreedor (artículo 685.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) desde el momento que éste conoce el contenido de la titularidad publicada. La posterior notificación que sobre la existencia de dicho procedimiento se haya podido realizar al actual titular no puede suplir a la debida demanda y requerimiento de pago.

III. En el caso resuelto, el juez, en las distintas diligencias que se acompañan, no estima necesario trasladar demanda y requerimiento de pago por entender que ya se halla suficientemente notificado del procedimiento y no en situación de indefensión pues consultado el fichero localizador de entidades inscritas (FLEI) y la propia documentación presentada, se comprueba que la titular registral se encuentra conformada por las mismas personas que la adjudicataria del bien estando ambas sociedades representadas por la misma persona, que no es otra que el cónyuge de la entonces aportante titular registral. (ER)

375.* INSTANCIA DE HEREDERO ÚNICO. COPIA SIMPLE DEL TESTAMENTO. FOTOCOPIAS. CSV EN CERTIFICADO ÚLTIMAS VOLUNTADES.

Resolución de 26 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Cazalla de la Sierra a inscribir una instancia de heredero único.

Resumen: Es válido el certificado de actos de última voluntad con Código Seguro de Verificación (CSV). Hay que aportar certificado de defunción original o testimonio notarial del mismo, y copia autorizada del testamento, salvo que esté testimoniado literalmente o en relación en la escritura de herencia.

Hechos: Un heredero único presenta instancia solicitando la inscripción de una herencia. Presenta copia simple del testamento, y del certificado de defunción, así como certificado de actos de última voluntad emitido con CSV.

El Registrador solicita originales de todos esos documentos.

El interesado recurre y alega que el registrador puede comprobar los originales con el CSV y que es un funcionario que está obligado a relacionarse telemáticamente con otras administraciones públicas, incluidos los notarios para comprobar la autenticidad de los certificados o testamento.

La DGRN estima el recurso, en cuanto al certificado de actos de última voluntad expedido con CSV, y lo rechaza en cuanto a lo demás

Doctrina. Son válidos los documentos públicos extendido con CSV pues éste cumple funciones de firma digital y el registrador está obligado a comprobar su autenticidad accediendo a la web pública con el citado código. En  cuanto al certificado de defunción hay que presentar el original, salvo que esté testimoniado notarialmente. Respecto del testamento, hay que aporta copia autorizada, salvo que este testimoniado literalmente o en relación en la escritura de herencia. (AFS)

376.** CANCELACIÓN DE ANOTACIONES DE EMBARGO POR CADUCIDAD.

Resolución de 26 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 22 a cancelar por caducidad dos anotaciones preventivas.

Resumen: El cambio de titularidad de una finca, por ejercicio de opción de compra, no impide la prórroga de anotaciones practicadas después de la inscripción del derecho de opción, pero solicitada su prorroga una vez ejercitada.

Hechos: Mediante instancia el titular de la totalidad del pleno dominio de una finca, adquirida en ejercicio de un derecho de opción de compra inscrito sobre ella, solicitó que fuera canceladas por caducidad tres anotaciones preventivas de embargo practicadas sobre la misma, dos de las cuales habían sido prorrogadas, en dos ocasiones.

El registrador practicó la cancelación por caducidad de una de las anotaciones preventivas, y de su nota marginal de expedición de certificación, pero denegó la cancelación de las anotaciones preventivas letras A y C, por estar prorrogadas el día 22 de noviembre de 2018 por la anotación letra E, y por aplicación del artículo 86 de la Ley Hipotecaria al estar vigentes y no caducadas, en el momento de presentar la instancia.

El recurrente solicita su cancelación por caducidad, como titular del pleno dominio de la finca, adquirido en ejercicio de un derecho de opción de compra inscrito con anterioridad a las anotaciones preventivas cuya cancelación solicita, alegando que “deben de ser cancelados por su inscripción extemporánea y por su prórroga posterior a la ejecución de la compra de la vivienda, ya que esta se llevó a cabo en septiembre de 2015 y la prórroga de ambos embargos se hizo en el año 2018” considerando incumplidas las normas del artículo 86 de la Ley Hipotecaria en lo referente a que el titular de la finca registral es distinta a la persona deudora.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del Registrador.

Con carácter previo la DG contesta a la alegación relativa a la “inscripción extemporánea de las anotaciones preventivas de prórroga”, recordando su doctrina relativa a que el objeto del recurso,  es determinar si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho, (artículos 19 y 19 bis de la Ley Hipotecaria), sin que pueda tener por objeto cualquier otra pretensión del recurrente, como la improcedencia de un asiento ya practicado (bajo la salvaguardia de los tribunales) por entender que se basa en una calificación errónea, cuestión reservada al conocimiento de los tribunales (artículo 66 de la Ley Hipotecaria).

Asimismo rechaza la alegación del recurrente de que no es posible prorrogar una anotación preventiva de embargo vigente, por el hecho de que el titular registral del dominio sea una persona distinta del deudor contra el que se siguió el procedimiento y titular registral del  dominio en el momento de practicarse las anotaciones de embargo, ya que “lo contrario equivaldría a afirmar que el simple hecho de transmitirse una finca e inscribirse la transmisión impediría la prórroga de los embargos ya anotados sobre la finca, lo cual es contrario al principio hipotecario de prioridad, uno de los pilares de nuestro sistema registral y que consagra el artículo 17 de la Ley Hipotecaria”.

Comentarios: Sin que pueda ser objeto de esta resolución, la DG se plantea la cuestión de la cancelación de las anotaciones preventivas de embargo posteriores a la inscripción de un arrendamiento con opción de compra en el momento de ejercitarse dicha opción estimando que en todo caso exigiría la consignación del precio (art. 175.6 RH), y que hubiera precedido, en su caso, al tiempo de su ejercicio y consiguiente inscripción. (MGV)

377.** EMBARGO CONTRA LA HERENCIA YACENTE POR GASTOS EN COMUNIDAD DE PROPIETARIOS.

Resolución de 26 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Vitoria n.º 5, por la que se suspende una anotación preventiva de embargo derivada de un procedimiento ejecutivo seguido contra una herencia yacente como consecuencia de gastos generados en una comunidad de propietarios. 

Resumen: En los casos en que interviene la herencia yacente, debe procederse al nombramiento de un administrador judicial o, deben intervenir en el procedimiento alguno de los interesados en dicha herencia yacente. El nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

Hechos: se presenta a inscripción testimonio de un decreto de ejecución de títulos judiciales seguido contra una herencia yacente por deudas generadas por gastos de una comunidad de propietarios, en unión del correspondiente mandamiento solicitando la práctica de una anotación preventiva de embargo.

La Registradora califica negativamente y aprecia los dos siguientes defectos:

1º. No se acredita el fallecimiento del titular registral y,

2º. Siguiéndose el procedimiento frente a la herencia yacente, debe procederse al nombramiento de un defensor judicial.

La DGRN confirma la calificación y señala,

1) En cuanto a la necesidad de acreditar el fallecimiento del titular registral, resulta del artículo 166.1 RH.

2) En cuanto a la necesidad de nombramiento de un defensor judicial, es doctrina reiterada que en los casos en que interviene la herencia yacente, debe procederse al nombramiento de un administrador judicial o, deben intervenir en el procedimiento alguno de los interesados en dicha herencia yacente. El nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

3) Cuando se trata de la reclamación de deudas generadas en los casos de gastos generales devengados en el marco de las comunidades de propietarios, el artículo 21 LPH se remite al procedimiento monitorio, simplificando de manera señalada su tramitación. El artículo 21.2 de la citada Ley establece como requisito para la utilización del procedimiento monitorio la «previa certificación del acuerdo de la junta aprobando la liquidación de la deuda con la comunidad de propietarios por quien actúe como secretario de la misma, con el visto bueno del presidente, siempre que tal acuerdo haya sido notificado a los propietarios afectados en la forma establecida en el artículo 9». Además, el artículo 21.4 prevé que «se podrá dirigir la reclamación contra el titular registral» que gozará del derecho de repetir contra quien corresponda ser el deudor.

En los casos de demanda contra la herencia yacente y contra los herederos indeterminados o desconocidos del causante viene a ser la parte demandada que sustituye al propietario fallecido mientras no conste la aceptación de herederos determinados, por lo que constando dicho causante como titular registral, se cumple el requisito de demandar a la herencia yacente y herederos indeterminados o desconocidos del titular registral, pues no consta ningún otro titular que se haya preocupado de hacer constar en el Registro su titularidad a efectos de sus relaciones con la comunidad de propietarios, pero ello siempre que dicha herencia yacente haya intervenido cumpliendo los requisitos mínimos antes analizados que impidan su indefensión y garanticen la tutela judicial efectiva, es decir, que la demanda se haya notificado algún posible interesado en la comunidad hereditaria, o que haya sido nombrado un administrador judicial para el caso. (ER)

378.** ADJUDICACIÓN DIRECTA EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS.

Resolución de 26 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Daimiel, por la que se suspende la inscripción de la transmisión de una finca, realizada en procedimiento de ejecución administrativo.

Resumen: Reitera el criterio mantenido en numerosas resoluciones publicadas en meses anteriores y que ya han sido comentadas en informes precedentes. Se resume, como recordatorio, la doctrina mantenida en todos los supuestos resueltos

Hechos: Se publican este mes varias resoluciones sobre si cabe inscribir una certificación de acta de adjudicación directa acordada en procedimiento de apremio fiscal, en el que, tras celebrarse la subasta y quedar desierta, se acuerda por la Mesa la enajenación directa y la adjudicación del bien.

También se plantea en algunos de los supuestos la cuestión de la cancelación de las cargas ante una posible discrepancia entre los documentos presentados.

Resoluciones: (i) Reiteran que no es posible la inscripción de la adjudicación directa y desestiman los recursos confirmando la calificaciones. (ii) En cuanto a la apreciación de incongruencia entre los documentos presentados que impediría la cancelación de las cargas (la que se ejecuta y las posteriores), estiman los recursos y revocan las calificaciones.

Doctrina:

1 Conforme a la actual redacción del artículo 107 del Reglamento General de Recaudación (RGR), en vigor a partir del 1 de enero de 2018, cuando se declara desierta la subasta no procede la adjudicación directa de los bienes del deudor. Lo procedente es aplicar la previsión del artículo 109.1 RGR, que, de conformidad con el artículo 172.2 de la Ley General Tributaria, dispone que «cuando en el procedimiento de enajenación regulado en la anterior subsección no se hubieran adjudicado alguno o algunos de los bienes embargados, el órgano de recaudación competente podrá proponer de forma motivada al órgano competente su adjudicación a la Hacienda pública en pago de las deudas no cubiertas» -o en caso de no entender procedente esta adjudicación a la Hacienda Pública, iniciar un nuevo procedimiento de enajenación a través de una nueva subasta, conforme al artículo 112.2 RGR.

2 En cuanto a la suspensión de la cancelación de la hipoteca que se ejecuta y de las cargas posteriores a la misma por una incongruencia entre el texto de la adjudicación y el del mandamiento, reiteran las Resoluciones que no cabe tal defecto y que lo correcto es hacer una interpretación integradora de ambos documentos a la luz de los preceptos de la Ley General Tributaria y del Reglamento General de Recaudación (artículo 107 de este último). Por tanto, se concluye que es una consecuencia natural del procedimiento de apremio la extinción o agotamiento de la carga que se ejecuta así como la purga o liberación de las posteriores, en virtud del principio de prioridad (artículo 17 de la Ley Hipotecaria). A más abundamiento, si de la documentación presentada resulta la determinación del órgano actuante de cancelar tanto la carga ejecutada, como las posteriores, no puede acudirse a una interpretación exclusivamente literal de la documentación presentada, para suspender la práctica de los asientos cancelatorios procedentes, por ello procede la revocación de este defecto. (JAR)

379.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN DE PLAZA DE GARAJE POR DEBAJO DEL 50% DEL VALOR DE SUBASTA.

Resolución de 26 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Pego, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación de una plaza de garaje, a falta de postores, por importe inferior al 50% de su valoración para subasta.

Resumen: La correcta interpretación del artículo  671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impide que la adjudicación se haga por un valor inferior al 50% del valor de tasación, a menos que medien las garantías que resultan de la aplicación analógica del artículo 670.4 de la misma ley. No obstante, para que la calificación no sea revocada, debe expresarse en la nota de calificación que precisamente lo que se omite es la expresión por parte del LAJ, de la procedencia de la aplicación analógica del precepto citado.

Hechos: Mediante testimonio de decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas expedido en un procedimiento de ejecución hipotecaria se adjudica, previa cesión de remate, una finca registral, por la cantidad debida por todos los conceptos, que resultaba inferior al 50% del valor de tasación.

La registradora, suspende la inscripción por haberse adjudicado la finca por una cantidad que representa menos del 50% del valor de tasación, siendo ello contrario al criterio doctrinal interpretativo del artículo 671 de la LEC que exige que la adjudicación en subastas sin postores de fincas que no tengan carácter de vivienda habitual tenga en todo caso como límite inferior el 50% de su valor de tasación.

El recurrente alega que la adjudicación se ha llevado cabo siguiendo todos y cada uno de los requisitos establecidos por la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que los términos en los que se encuentra redactado el artículo 671 de la misma son claros, sin que dé lugar a dudas o interpretaciones.

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación de la registradora, tal y como ha sido redactada.

Doctrina: En primer lugar se pronuncia sobre la competencia del registrador para calificar la suficiencia del precio de adjudicación de la finca en un procedimiento de ejecución hipotecaria, por el deber  de calificar en las resoluciones judiciales que pretendan su acceso al Registro, las exigencias constitucionales derivadas del principio de protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos y de exclusión de la indefensión y la congruencia del mandato con el procedimiento en que se hubiere dictado, así como la comprobación del resto de los extremos del artículo 100 del Reglamento Hipotecario, entre los que no se encuentra el  revisar el fondo de la resolución judicial pero sí comprobar que el mandamiento judicial deje constancia del cumplimiento de los requisitos legales que preservan los derechos de los titulares de los derechos inscritos.

La DG reitera que la interpretación del artículo 671 de la LEC no puede ser la puramente literal, al entender que admitir que el acreedor pueda solicitar la adjudicación de la finca por una cantidad inferior al 50% del valor de tasación de la finca rompería el equilibrio entre los intereses del ejecutante y del ejecutado.

No obstante, no se prevé para los bienes inmuebles (artículo 671) una norma similar a la que sí se existe para los muebles (artículo 651), sin embargo nos permite entender espíritu y finalidad de las normas que regulan la adjudicación cuando la subasta queda desierta.

El equilibrio de intereses también se respeta en el artículo 670 para el caso de que existieran postores que concurran a la subasta, siendo posible que el remate sea inferior al 50% del valor de tasación siempre que cubra al menos, la cantidad por la que se haya despachado la ejecución, incluyendo la previsión para intereses y costas. Con la garantía complementaria de la atribución al letrado de la Administración de Justicia la apreciación y valoración de las circunstancias concurrentes, oídas las partes, y en el caso de aprobación en estos términos, se puede presentar recurso de revisión frente al decreto de adjudicación.

De todo ello y a modo de resumen se puede decir que la correcta interpretación del 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impide la adjudicación por un valor inferior al 50% del valor de tasación, a menos que medien las garantías que resultan de la aplicación analógica del artículo 670.4 de la misma ley, relativa a la posible actuación del letrado de la Administración de justicia valorando las circunstancias concurrentes al caso, de tal modo que oídas las partes y firme el remate se podría inscribir la adjudicación por una cantidad inferior al 50% del valor de tasación, en cuyo caso no se podría hablar de enriquecimiento injusto, salvo que, tras la adjudicación, y en un lapso de tiempo relativamente próximo, el acreedor hubiera obtenido una plusvalía muy relevante.

Comentarios: Reitera la DG su doctrina sobre la correcta interpretación del artículo 671 de la LEC y sobre lo que debe considerarse como defecto en estas adjudicaciones.

Por lo demás de la resolución nos interesa destacar que el Centro Directivo, ante las alegaciones de la recurrente relativas a la “no aplicación de la doctrina de la misma por no constituir jurisprudencia”, contesta que, si bien es cierto que su doctrina no es jurisprudencia, por solo emanar esta del Tribunal Supremo, no lo es menos que es posible la interpretación por la DG de la normativa a falta de un pronunciamiento con valor jurisprudencial al respecto.(MGV)

380.() ADJUDICACIÓN DIRECTA EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS.

Resolución de 26 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Daimiel, por la que se suspende la inscripción de la transmisión de una finca, realizada en procedimiento de ejecución administrativo.

Contenido similar al de la Resolución 378 de este Informe (JAR)

381.** PROTOCOLIZACIÓN DE OPERACIONES PARTICIONALES. APROBACIÓN JUDICIAL. PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD. CALIFICACIÓN SUSTITUTORIA

Resolución de 26 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Madrid n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un acta notarial.

Resumen: El título inscribible deba contener con claridad los contornos y el contenido del derecho cuya inscripción se pretende. El registrador sustituto debe confirmar o revocar (pero no matizar) la nota de calificación

Hechos: Se presenta a inscripción acta de protocolización de operaciones particionales derivada de un procedimiento de división judicial de herencia resuelto por sentencia acompañada de posterior auto aclaratorio. Se incorporan al acta los documentos del procedimiento entre los que se encuentran dos cuadernos particionales, el cuaderno inicial y un segundo cuaderno que supuestamente recoge el resultado correcto de la partición.

Registradora: Suspende la inscripción por dos defectos, uno de ellos revocado en la calificación sustitutoria, y el otro, que se confirma, porque no queda claro cuál de los dos cuadernos es el aprobado definitivamente por el Juzgado.

Calificación sustitutoria: Revoca el primer defecto y confirma el segundo sobre falta de claridad para conocer cuál es el cuaderno particional que debe ser objeto de inscripción, si bien pero matiza la forma de subsanación del defecto “entendiendo que bastaría que el documento que recoge la partición figure con la firma y sello del Juzgado o firmada electrónicamente de forma que mediante un CSV pueda conocerse su contenido”.

Recurrente: Entre otros argumentos, alega que la calificación sustitutoria deniega la inscripción por un defecto distinto del advertido en la primera calificación.

Resolución: Confirma el defecto de falta de claridad que permita conocer cuál de los dos documentos particionales es el que resulta acorde con lo aprobado judicialmente, y sienta criterios sobre el alcance y contenido de la calificación sustitutoria.

Doctrina:

FALTA DE CLARIDAD DE LOS DOCUMENTOS PRESENTADOS.

La claridad que debe presidir el contenido de los asientos registrales exige que el título inscribible deba contener con la debida claridad los contornos y el contenido del derecho cuya inscripción se pretenda.

Cuando la calificación entienda que la documentación presentada no es clara, es preciso que lo exprese con la debida precisión, exponiendo los motivos concretos de los que se derive tal afirmación.

CALIFICACION SUSTITUTORIA.

1 Alcance y efectos de la calificación sustitutoria (Art. 19 bis L.H):

NO es un recurso impropio ante otro registrador, sino un medio de obtener una segunda calificación que se debe ajustar a los defectos esgrimidos por el registrador sustituido y a la documentación aportada inicialmente.

– NO puede el registrador sustituto añadir nuevos defectos.

– NO puede ser objeto de recurso la calificación sustitutoria negativa, sino que el recurso que se presente ha de ser frente a la calificación del registrador sustituido y referido a los defectos señalados por el Registrador sustituido confirmados por el Registrador sustituto (ex.art. 19 bis.5.ª LH).

2 Modo de proceder en la calificación sustitutoria:

– El registrador sustituto debe limitarse a confirmar o revocar la nota de calificación.

Caso de confirmación del defecto, no le corresponde matizarlo o interpretarlo, ni señalar la forma de subsanación, que corresponde al primer registrador cuya calificación ha sido confirmada.

– Caso de revocación total del defecto, el registrador sustituto debe acompañar la minuta con el texto comprensivo de los términos en que deba practicarse el asiento (ex.art. 19 bis 3.ª LH).

– Caso de revocación parcial del defecto también debe aportar la minuta del asiento de inscripción del título cuya inscripción parcial se va a practicar bajo su responsabilidad y siempre que conste el consentimiento del presentante o interesado para que se practique dicha inscripción parcial (ex. art. 19 bis, regla cuarta L.H y 434 R.H).

3 Conclusión: “… fuera del supuesto de la revocación total o de la revocación parcial de la nota de calificación (…) el registrador sustituto queda desvinculado del proceso y no debe realizar minuta alguna del asiento. (JAR)

382.** DOMICILIO CIVIL. NOTIFICACIÓN AL COHEREDERO QUE SE TIENE POR RENUNCIANTE [EN INTERPELATIO IN IURE CATALANA]

Resolución de 6 de agosto de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Tarragona n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación de herencia. (ACM)

Resumen: No cabe notificar por edictos sin haber intentado notificación personal en el domicilio real del notificado, especialmente cuando el silencio implica pérdida de derechos. El empadronamiento no es decisivo y menos si solo consta por manifestación verbal del funcionario.

– Hechos:      En una interpellatio in iure en Cataluña (en que el silencio implica renuncia a la herenciaArt 461-12 CCCat—) el notario advierte que el domicilio del coheredero notificado en la interpellatio, no coincide con el manifestado por su hermana (coheredera) en el acta de declaración de herederos abintestato, en dos pueblos próximos de Catalunya.
     Tras averiguaciones por Facebook y llamadas de teléfono infructuosas, el notario pregunta a la funcionaria del 2º Ayuntamiento (catalán) si el domicilio manifestado es coincidente con el del Padrón municipal, respondiendo de forma verbal en sentido afirmativo.
     El notario sin esperar la certificación formal del Padrón, notifica por correo certificado en este 2º domicilio, igualmente sin resultados (destinatario “desconocido”), y luego por edictos en 2 diarios de gran circulación en la provincia de Barcelona. Tras ello, el notario concluye el expediente dando al notificado por renunciante (al ser mayor no incapacitado, y carecer de descendientes) y declarando a su hermana heredera única por acrecimiento.
     Con posterioridad al cierre se recibe en la notaría el certificado formal de empadronamiento, en el que aparece que el coheredero residió allí desde 2009, pero que 3 meses antes había trasladado su domicilio a Madrid.

– El Registrador:    califica negativamente, por no haberse intentado la notificación personal en el domicilio real, siendo la edictal una notificación supletoria y excepcional, evitando así una posible indefensión conforme al Ppio constitucional de tutela judicial efectiva (Aº 24 CE), y sin que se hayan practicado otras diligencias de averiguación en el domicilio referido en el art. 156 LEC aplicable supletoriamente en este extremo.

– El Notario:    recurre exponiendo que la notificación se hizo en el domicilio oficial del requerido a la fecha del expediente y que las variaciones posteriores no pueden afectar al mismo.  De modo que:
     – Las certificaciones del Padrón Municipal tendrán carácter de documento público y fehaciente para efectos administrativos y, por tanto, también a efectos procesales (ex Sts TS, res DGRN y Art 16 de la LRBRL 7/1985)
     – Que existe la obligación de todo ciudadano de facilitar al Estado su domicilio habitual (arts 53 y 54 RD 1690/1986, de 11 de julio), de manera que cualquier notificación hecha por funcionario público en el lugar donde está empadronado el ciudadano, se presume que ha sido realizada en su domicilio habitual.
     – En el presente caso el domicilio sí es conocido y está determinado, por tanto no proceden medidas adicionales de averiguación de los arts. 156 y 157 LEC

– Resolución: La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación.

– Doctrina:               
a) La DGRN examina su propia competencia y admite a trámite el recurso por no tratarse de una cuestión exclusiva de Derecho Catalán, sino notarial-procesal sobre notificaciones. Entiende además que es una norma procesal (de competencia estatal) que proviene de una norma sustantiva-civil (de sucesiones y de competencia autonómica), de ahí que no se haya regulado en la Ley de Jurisdicción Voluntaria, aunque participa de su naturaleza.

b) Dado lo anterior y que en Cataluña es un acto que desde el punto de vista civil equivale a la renuncia, debe extremarse el rigor en el cumplimiento de los trámites del procedimiento y por tanto que el registrador califique el trámite de notificación personal ex art 18 LH [al Registro solo pueden acceder títulos en apariencia válidos y perfectos, debiendo ser rechazados los títulos claudicantes].

c) En este caso NO ha tenido lugar la esencial notificación personal en el domicilio real del coheredero, ni tampoco en el anterior (en el pueblo vecino) ni en el posterior de Madrid (localidad donde además NO eran de gran circulación los anuncios edictales publicados en prensa) sino solo en el domicilio del Padrón Municipal que manifiesta verbalmente una funcionaria, sin certificarlo, de modo que el Notario no debió cerrar el expediente ni tener por hecha la notificación antes de recibir la Certificación formal de empadronamiento, en la que sí resultaba el traslado a Madrid, pudiendo entonces practicarse en dicha ciudad las oportunas actuaciones notariales (es decir, no es que el interesado mutara su domicilio con posterioridad al expediente, sino que el expediente se concluyó prematuramente en el ínterin).

d) Y añade la DGRN (reiterando múltiples Res de la sección de Registro Civil) que NO cabe equiparar el domicilio administrativo (el del Padrón municipal de la LRBRL) con el domicilio civil del Art 40 CC que es el aplicable al derecho sucesorio sustantivo, en consecuencia, la residencia que figure en el padrón, no es el medio exclusivo para determinar el domicilio civil de una persona.

e) Finalmente recuerda la Res la doctrina del TC de que la notificación mediante edictos es un mecanismo excepcional al que no cabe recurrir hasta que se hayan agotado todas las posibilidades de notificación personal. (ACM

Ver artículo del notario recurrente Emilio González Bou.

383.*** DOBLE INMATRICULACIÓN SIENDO UNA FINCA PÚBLICA. PROCEDIMIENTO ART. 209 LH

Resolución de 6 de agosto de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Cartagena n.º 1, a iniciar un procedimiento de doble inmatriculación. 

Resumen: la Ley Hipotecaria sólo reconoce legitimación a los titulares registrales de derechos inscritos en las fincas afectadas por la doble inmatriculación siendo requisito esencial para iniciar la tramitación del procedimiento que el registrador aprecie la existencia de doble inmatriculación. Prevalencia del procedimiento específico en sede administrativa, al ser una finca de titularidad pública.

 Hechos: se presenta a inscripción instancia solicitando la iniciación del expediente de doble inmatriculación conforme al artículo 209 LH.

La Registradora califica negativamente por haber apreciado la existencia de los tres siguientes defectos:

1) No resulta oportunamente acreditada la identidad del solicitante y firmante de la instancia mediante la legitimación notarial de dicha firma o su ratificación ante el Registrador.

2) De los datos aportados por el promotor, consultados los libros del Registro, la herramienta auxiliar de calificación, así como la sede electrónica del Catastro, no puede determinarse con claridad la identidad entre las fincas afectadas por el expediente, dada la distinta naturaleza (rústica y urbana) de ambas, la falta de constancia registral de superficie alguna respecto de la finca de la cual el propietario ostenta una tercera parte indivisa, la colindancia de dicha finca según el Registro, referida sólo a linderos particulares, y la colindancia de la finca de titularidad municipal, enclavada entre linderos fijos (calles), junto con el hecho de que ésta se haya encontrado históricamente catastrada a nombre de entidades públicas, a pesar de que el promotor manifiesta ser empleado del Catastro y tener su cuota indivisa inscrita desde el año 1993.

3) No obstante lo anterior, aun cuando pudiera a llegarse a determinar la coincidencia entre ambas fincas o parte de ellas, debe ponerse de manifiesto la prevalencia del procedimiento específico que en sede administrativa tenga por objeto resolver la situación de doble inmatriculación y ello es así por cuanto que una de las fincas implicadas es titularidad de una Administración Pública.

La Dirección estima parcialmente el recurso en cuanto al segundo defecto señalado en la nota de calificación y lo desestima en cuanto a los defectos primero y tercero.

1. La doble inmatriculación.

El régimen jurídico del tratamiento de la doble inmatriculación entre dos fincas o más fincas o partes de ellas cambia sustancialmente tras la entrada en vigor de la reforma de la Ley Hipotecaria operada por la Ley 13/2015, pues ahora es objeto de una novedosa regulación, y además, con rango de ley, debiendo por tanto entenderse tácitamente derogado el artículo 313 del Reglamento Hipotecario en virtud de la disposición derogatoria de la propia Ley 13/2015.

2. La legitimación: artículo 209.1 Segundo: “El expediente se iniciará de oficio por el Registrador, o a instancia del titular registral de cualquier derecho inscrito en alguno de los diferentes historiales registrales coincidentes, en los cuales deberán hacerse constar, en los términos prevenidos reglamentariamente, los datos personales del solicitante y un domicilio para la práctica de notificaciones”.

Por tanto, fuera de los supuestos de iniciación de oficio por el registrador, la Ley Hipotecaria sólo reconoce legitimación a los titulares registrales de derechos inscritos en las fincas afectadas por la doble inmatriculación.

En el supuesto de iniciarse el expediente a solicitud del titular registral de cualquier derecho inscrito, en los casos en que un documento privado puede tener acceso al Registro es necesario que las firmas de los que lo suscriben estén legitimadas notarialmente o por su ratificación ante el registrador.

3. La identidad entre las fincas afectadas: artículo 209.1 Tercero: «si el Registrador, una vez realizadas las investigaciones pertinentes en su propio archivo, incluido el examen de las representaciones gráficas de que disponga, y recabados los datos pertinentes del Catastro Inmobiliario, apreciara la coincidencia de las fincas y, en consecuencia, la posibilidad de doble inmatriculación, total o parcial, notificará tal circunstancia a los titulares de los derechos inscritos en cada una de las fincas registrales o a sus causahabientes, si fueren conocidos, en la forma prevenida en esta Ley, dejando constancia de ello mediante nota al margen de la última inscripción de dominio extendida en el folio de cada uno de los historiales coincidentes».

El primer requisito para iniciar la tramitación del procedimiento de subsanación es que el registrador aprecie la existencia de doble inmatriculación. Una vez realizadas las investigaciones pertinentes, si el registrador concluye que, a su juicio, no hay indicios de la doble inmatriculación, deberá rechazar la continuidad de la tramitación, quedando a salvo la facultad de los interesados para acudir al procedimiento correspondiente. Esta calificación negativa deberá ser motivada suficientemente.

4. El protagonismo de la Administración: artículo 209, apartado segundo:lo dispuesto en este artículo se entenderá sin perjuicio de lo previsto en el apartado 4 del artículo 37 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, y demás disposiciones concordantes».

La Ley Hipotecaria atribuye expresamente prevalencia al procedimiento específico que en sede administrativa tenga por objeto resolver la situación de doble inmatriculación. Dicho procedimiento se desarrolla en los artículos 48 a 53 del Real Decreto 1373/2009, de 28 de agosto. (ER)

384.** DACIÓN EN PAGO DE DEUDAS DE FINCA HIPOTECADA POR ENTIDAD CONCURSADA

Resolución de 6 de agosto de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 11, a inscribir una escritura de dación en pago de deudas.

Resumen: El régimen de la cesión de bienes en pago de deudas en la fase de convenio difiere si la finca está libre de cargas o bien gravada con hipoteca a favor del acreedor cesionario.

Hechos: Una sociedad declarada en concurso, en fase de convenio de acreedores, formaliza una escritura de dación de bienes en pago de deuda, a favor de un acreedor titular de un crédito con privilegio especial.

El deudor, en pago del crédito, trasmite al acreedor dos fincas, una de ellas gravada, entre otras, con una hipoteca a favor del referido acreedor, y otra  libre de cargas.

La registradora entiende incumplido lo establecido en los artículos 100.3155.4 de la Ley Concursal, tanto en la redacción actual como en la vigente al tiempo del otorgamiento del título.

La sociedad recurrente invoca aquellos preceptos, así como el artículo 133 de la misma Ley, considerando inscribible la dación en pago de deuda.

Resolución: La Dirección General estima parcialmente el recurso, respecto de la finca libre de cargas, y desestimándolo y confirmando la calificación en cuanto a la gravada con la hipoteca de la que era titular el mismo acreedor beneficiario de la dación.

Doctrina: En primer lugar se nos recuerda que una vez aprobado el convenio cesarán todos los efectos de la declaración de concurso, quedando sustituidos por los que, en su caso, se establezcan en el propio convenio, quedando  sin efecto la intervención o la suspensión de las facultades patrimoniales del deudor y, en general, las limitaciones a su actividad profesional o empresarial pasando a regir las medidas previstas en el convenio (artículo 137.1 de la misma Ley).

A continuación dice que, en el presente expediente, se hace preciso distinguir entre la dación en pago de la finca gravada con una hipoteca a favor del acreedor adquirente y titular de un crédito con privilegio especial y la de la finca que no está sujeta a gravamen alguno.

En cuanto a la primera ellas, le es aplicable el artículo 155.4 de la Ley Concursal, que establece la regla de la subasta, salvo que se cumplan determinados requisitos, especialmente la autorización judicial, no cumplidos en el caso concreto.

Y ello, pese a:

– haber sido redactado con posterioridad al inicio del procedimiento concursal objeto del expediente, ya que el apartado 2 de la disposición transitoria primera de la Ley 38/2011, de 10 de octubre (que lo modificó), estableció que «serán de aplicación inmediata en relación con los concursos en tramitación a la entrada en vigor de esta ley, lo dispuesto en los artículos 154, 155.4, 156, 157.1, 163 de la Ley Concursal,». Puesto que la aprobación del convenio no pone fin al procedimiento concursal, que sólo finalizará  por auto en el que se declare su cumplimiento (artículo 176 de la Ley Concursal).

– Y estar ubicado en el Capítulo II «De la fase de liquidación», por la remisión que hace el artículo 100.3, como por el tenor del mismo haciendo referencia a su aplicabilidad artículo 155.4, a «cualquier estado del concurso».

En lo que respecta a la segunda finca registral, la cuestión queda resuelta por el artículo 100.3 de la Ley Concursal en su redacción actual, que no permite que la propuesta consista en la liquidación global del patrimonio del concursado para satisfacción de sus deudas, pudiendo únicamente incluir la cesión en pago de bienes o derechos a los acreedores no necesarios para la continuación de la actividad  profesional o empresarial.

No obstante, tal precepto no le es aplicable al procedimiento objeto de este expediente, sino el vigente al tiempo de su formalización, que disponía que «En ningún caso la propuesta podrá consistir en la cesión de bienes y derechos a los acreedores en pago o para pago de sus créditos, ni en cualquier forma de liquidación global del patrimonio del concursado para satisfacción de sus deudas”. Lo que se interpretó en el sentido de que su finalidad era la de evitar liquidaciones globales del patrimonio encubiertas, quedando por tanto prohibidas las que impliquen cesión total del patrimonio a los acreedores, y permitidas las cesiones parciales o de bienes singulares.

Lo anterior implica que en el caso que nos ocupa no hay vulneración del tal artículo en su redacción vigente al tiempo de la formalización de la escritura de dación, al tratarse de la dación en pago de una sola finca.

Comentarios: Es lógica la solución a la que se llegaba antes de la redacción actual del art 100.3 de la Ley concursal ya que si se trataba de cesión de bienes singulares el deudor concursado seguiría disponiendo de activos sin quiebra del principio de la «par conditio creditorum» que sí se vería afectado con una cesión global de su patrimonio. (MGV)

385.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA POR CANTIDAD SUPERIOR A LA GARANTIZADA POR LA HIPOTECA

Resolución de 6 de agosto de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 25 a inscribir un testimonio del decreto de adjudicación y el correspondiente mandamiento de cancelación de cargas. 

Resumen: En el procedimiento de ejecución directa nada impide reclamar al deudor por todo lo debido al acreedor, aunque exceda de la cifra de responsabilidad hipotecaria, pero siempre que no existan terceros con cargas inscritas con posterioridad, ya que en tal caso la cifra de responsabilidad hipotecaria actúa como límite.

Hechos: se presenta a inscripción testimonio del decreto de adjudicación y el correspondiente mandamiento de cancelación de cargas librados en un procedimiento de ejecución directa de bienes hipotecados.

El Registrador califica negativamente porque siendo superior la cantidad reclamada por principal a las cantidades por principal garantizadas con las hipotecas, es por lo que, al no poderse reclamar más cantidad que la garantizada con la hipoteca, por la vía de la ejecución hipotecaria, no pueden practicarse las inscripciones y las cancelaciones ordenadas.

La DGRN revoca la calificación. Señala que,

1º. Los registradores han de asegurarse de que la cantidad que ha de entregarse al acreedor por cada uno de los conceptos, principal, intereses y costas no exceda del límite de la respectiva cobertura hipotecaria en detrimento de los acreedores posteriores y del dueño de la finca (artículo 132 LH). Cuando no exista interés protegible no se puede rechazar la inscripción como ocurre en aquellos supuestos en que habiendo sobrante no es preciso depositarlo a favor de acreedores porque estos no existen o, existiendo, son posteriores a la nota marginal de expedición de certificación a que se refiere el artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no se han personado en el procedimiento.

2º. En el procedimiento de ejecución directa nada impide reclamar al deudor por todo lo debido al acreedor, aunque exceda de la cifra de responsabilidad hipotecaria, pero siempre que no existan terceros con cargas inscritas con posterioridad, ya que en tal caso la cifra de responsabilidad hipotecaria actúa como límite (artículo 692.1 LEC).

En el caso objeto de recurso:

– Cada una de las fincas hipotecadas responde de 21.120 euros en concepto de principal.

– Las fincas fueron finalmente adjudicadas por un precio de 13.200 euros por cada una de ellas.

– Con cargo al precio de remate no se entregan al acreedor cantidades que excedan a los límites de responsabilidad hipotecaria que resultan de las respectivas inscripciones registrales, sin que exista, por tanto, sobrante.

– El hecho de que la reclamación inicial incluyera importes superiores a dicha cifra de responsabilidad hipotecaria no constituye defecto que impida la inscripción, dado que en este caso el valor de adjudicación no supera dicha cifra y no existe sobrante que haya que poner a disposición de acreedores posteriores.

– Conforme a lo establecido en el artículo 579.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el acreedor podrá intentar su cobro por medio de un procedimiento de ejecución sobre otros bienes y derechos del deudor. (ER)

386.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. SEGREGACIÓN Y AGRUPACIÓN. OPOSICIÓN DE COLINDANTES

Resolución de 6 de agosto de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de segregación y posterior agrupación.

Resumen: El registrador, valorando la legitimación del titular colindante, puede denegar la inscripción, sobre la  base de una oposición del mismo siempre que esté debidamente fundamentada.

Hechos: En el presente expediente, se solicita la inscripción de  la representación gráfica alternativa a la catastral de unas fincas resultantes de unas operaciones de segregación y agrupación, rectificando, conforme a la misma, la superficie que constaba  en el Registro.

El registrador, una vez realizadas las actuaciones previstas en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria, deniega la inscripción estimando la oposición de un colindante.

El recurrente alega la falta de acreditación de la condición de titular colindante por parte de quien se opone

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Doctrina: La DG declara con rotundidad que “corresponde al registrador valorar la legitimación” del titular colindante para intervenir en el procedimiento, sin que el recurso gubernativo pueda extenderse a esta concreta cuestión, ya que se limita a la decisión de suspensión o denegación de la inscripción de la representación gráfica (artículos 199326 de la Ley Hipotecaria).

El objeto de tal intervención es evitar que puedan lesionarse sus derechos y que se produzcan situaciones de indefensión, asegurando, además que puedan tener acceso al registro situaciones litigiosas o que puedan generar una doble inmatriculación. Y por ello la notificación a los colindantes se constituye en un trámite esencial en los procedimientos para la acreditación de un exceso de cabida.

En el caso que nos ocupa queda suficientemente acreditada tal legitimación al aclarar el registrador en su informe “que quien formuló las alegaciones aportó escritura de poder acreditativa de su condición de apoderado de la sociedad titular colindante”.

Como sabemos es reiterada la doctrina de que la mera oposición que no esté debidamente fundamentada, pueda hacer derivar el procedimiento a la jurisdicción contenciosa, pero en el caso que nos ocupa no solo  se hacen alegaciones por quien afirma ser colindante, sino que las mismas están justificadas documentalmente y evidencian que no es pacífica la delimitación gráfica de la finca que pretende inscribirse, por una posible invasión de la finca de su propiedad. Por ello la DG confirma la calificación sin perjuicio del derecho del interesado a acudir al procedimiento de deslinde (artículo 200 de la Ley Hipotecaria) o al juicio declarativo que corresponda.

Comentarios: Muy acertada la solución que se le da al presente expediente ya que pese a que conforme al artículo 199 “la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de las registrales colindantes determine necesariamente la denegación de la inscripción”, en nuestro caso no solo se acredita la legitimación del colindante sino que su oposición se apoya en planos, mediciones y documentación publica que justifica la negativa del registrador a la inscripción.(MGV)

387 Y 388.⇒⇒⇒ USUFRUCTO QUE SE CONSTITUYE CON LA FACULTAD DE DISPONER DEL MISMO MORTIS CAUSA. DONACIÓN CON DEFINICIÓN DE LEGÍTIMA. MALLORCA.

Resolución de 8 de agosto de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca nº 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de donación con definición de legítima.

Resumen: Es inscribible una donación de la “nuda propiedad” de unas fincas que hace un padre a su hija, al tiempo que el donante “se reserva el usufructo” de las fincas donadas y “el derecho a disponer de tal usufructo, por testamento”, en favor de su esposa Dª XX”. La DG se basa en el numerus apertus, el principio de autonomía de la voluntad y en que el carácter vitalicio del usufructo no es consustancial al mismo.    

Hechos: Se formaliza una escritura de donación, en la que, un padre, hace donación de la nuda propiedad de determinadas fincas a su hija (que acepta la donación) y, al mismo tiempo, aquel “se reserva para sí el usufructo de las fincas donadas y además el dcho. a disponer de tal usufructo, por testamento, a favor de su esposa Doña XX”.

Registrador: El registrador, inscribe, parcialmente, la escritura anterior, suspendiendo la inscripción del derecho de usufructo que se reserva el donante para sí, con reserva de una futura disposición del mismo, por testamento, a favor de su esposa, ya que no se trata expresamente de un usufructo sucesivo entre cónyuges (de acuerdo con lo que dispone el art 521 c.c.), y tomando en cuenta además que, según el art 513 c.c. “el usufructo se extingue por muerte del usufructuario”.

Recurrente: El notario autorizante, recurre dicha calificación en estos términos:

1).- Estima que todos los negocios jurídicos que tienen trascendencia real (como el usufructo) son merecedores de inscripción, salvo que se opongan a las leyes o a los asientos previos del Registro y es evidente que, en este supuesto, no se está ante un usufructo sucesivo del art 521 c.c., aparte de que la construcción que lleva a cabo el notario, no se opone a dicho art. Por lo demás, la reserva de la facultad de disponer del usufructo, por testamento, que se reserva el donante, encaja en el art 639 c.c. que establece la posibilidad de reserva por éste “de algunos bienes donados o de una cantidad con cargo a ellos”.

2).- Que, el registrador, sostiene lo contrario a la ley, cuál es la posibilidad de que se transmita un usufructo extinto, que, por supuesto, no puede ser transmitido por el usufructuario mediante testamento, posición que no sólo es errónea, sino que va en contra de toda la institución hereditaria, ya que, siendo el usufructuario titular de un usufructo, el cual lleva asociado, por pacto constitutivo, la facultad de disponer del mismo a favor de persona concreta, no se ve motivo para que el donante no pueda llevarlo a cabo y ser inscribible. Además, la interpretación del registrador iría en contra de lo establecido por el referido art 639 c.c., en el cual no está incluido este supuesto, es decir, la posibilidad de que, el donante, haga uso de la disposición del usufructo reservado por el mismo, mediante testamento.

3).- Por último, el inciso, cuya inscripción ha sido denegada, tiene evidente trascendencia real, como es la facultad que tiene el donante de disponer del usufructo reservado, mediante testamento, facultad que quedaría al margen del Registro, por lo que, si el nudo propietario transmitiera la finca o constituyere hipoteca sobre ella, inscrito el dcho del adquirente o acreedor hipotecario, ya no podría ser invocado el ejercicio por el usufructuario del dcho a disponer.

4).- Ciertamente, se podría haber establecido un usufructo sucesivo en favor del cónyuge del donante, pero su efecto sería totalmente distinto al de la construcción llevada a cabo, ya que se trataría de un negocio “de presente”, en tanto la facultad reservada (disponer el donante, por testamento), es una facultad a futuro. Además, la constitución de un usufructo sucesivo sería revocable por el primer usufructuario, mientras que, en el caso presente, y en tanto no fallezca el usufructuario, éste puede o no usar de su facultad de disponer por testamento del usufructo o cambiar esa disposición y dejar sin efecto tal disposición futura. Por lo demás, de no inscribirse esta facultad reservada por el donante, podría entrar en vigor la regla 6ª del art 51 RH que indica “no se expresarán las estipulaciones que carezcan de trascendencia real”, en consecuencia y de seguir aquel criterio, la referida cláusula no sería inscribible, por carecer de trascendencia real, cuando, realmente, en el presente supuesto, la trascendencia real de lo pactado es evidente.

Resolución: La DG estima el recurso y revoca la calificación registral impugnada.

Doctrina de la Dirección General: La DG establece la siguiente doctrina:

1).- Para la DG, en base al principio del “numerus apertus” que rige en nuestro Ordenamiento, respecto de los derechos reales, no sólo se permite la constitución de nuevas figuras de derechos reales, no previstas por el legislador, sino que se puede establecer, con dicho carácter, cualquier acto o contrato innominado, que tenga trascendencia real, o que modifique alguna de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o dcho reales no previstas por el legislador (art 2.2º LH), el cual permite la inscripción de determinados títulos expresamente establecidos “y además otros cualesquiera reales”. Por tanto, es admisible cualquier acto o contrato innominado de trascendencia real que modifique algunas de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o dchos reales (arts 2.2º LH y art 7 RH), asi como también se permite la alteración del contenido típico de los dchos reales, legalmente previstos, sujetándolos a condición, término o modo, pero siempre que se sujete a determinados límites y se respeten las normas estructurales del estatuto jco de los bienes.

2).- Para la DG, el usufructo ampara el principio de autonomía de la voluntad, salvas las limitaciones que establecen las normas imperativas, lo que nos lleva a la posibilidad de la libre configuración de tal derecho (único, plural, sucesivo etc.) siempre que cuente con una causa justificativa, o una razón económica. Por tanto, el usufructo, si bien se extingue por fallecimiento del usufructuario, su carácter vitalicio no es esencial al mismo, ya que se permite la pervivencia de la desmembración del usufructo (usufructo-nuda propiedad) incluso después del fallecimiento del usufructuario (arts 467,469, 521 y 640 c.c.). Ver también la sentencia TS 2 junio 1952 que establece que “el usufructo es un dcho eminentemente personal, extinguible por muerte del usufructuario, a menos que como permite el art 469 c.c., el título constitutivo, autorice su transmisión a ulteriores personas”.

 En el caso que nos ocupa, el registrador, opone el principio de especialidad, conforme a los arts 9 LH y 51 RH, pero no toma en cuenta que hay dchos reales atípicos que se pueden constituir al amparo del principio de autonomía de la voluntad, siempre que según RS 14 junio 2010, se respeten las características estructurales típicas (inmediatividad y absolutividad) o como dice la RS 4 marzo de 1993, y reitera la de 19 diciembre 2013, la voluntad debe ajustarse a determinados límites y respetar las normas estructurales del estatuto jurídico de los bienes, exigiéndose tan sólo “la determinación del concreto contenido y extensión de las facultades que integran el dcho que pretende acceder al Registro”.

 3).- A la vista de todo ello cabe “modalizar”, en el título constitutivo, el dcho de usufructo, ampliando su duración más allá de la muerte del usufructuario, sin existir reparo para que pueda constituirlo, el donante, por vía de “deductio” y que el mismo constituyente se reserve la facultad de disponer del mismo por acto inter vivos o por testamento.

 4) De la escritura calificada resulta que el dcho de usufructo se constituye con la facultad de disponer del mismo mortis causa, respetándose los límites estructurales de todo dcho real, y por tanto quedan garantizadas la inmediatividad, absolutividad, reipersecutoriedad, preferencia y, en consecuencia, el donante puede ejercer su usufructo y también conceder la posibilidad, como usufructuario, de poder ejercitar el ius disponendi sobre el mismo, por testamento. Es lícito pues que, si el constituyente del usufructo puede disponer del mismo con efectos de presente (asi constituyendo un usufructo sucesivo en favor de su cónyuge, arts 459 y 521 c.c.) también es lícito que, dicho constituyente, pueda reservarse la posibilidad de poder transmitir, por vía testamentaria y con eficacia erga omnes, el usufructo que se ha reservado, tras donar a un tercero la nuda propiedad de las fincas, como ocurre en este supuesto. (JLN)

389.** ACTA DE FINAL DE OBRA DE NAVE INDUSTRIAL. LIBRO DEL EDIFICIO EN MURCIA Y REGISTRO DE LA PROPIEDAD.

Resolución de 8 de agosto de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cartagena n.º 3, por la que se suspende la inscripción de un acta notarial de finalización de obra.

Resumen: El Libro del Edificio, que en principio  habría que aportar al Registro de la propiedad para todo tipo de construcciones, únicamente será exigible si la legislación urbanística autonómica competente impone la obligación de elaborarlo.

Hechos: Se otorga una Acta de Fin de obra de una nave industrial en Murcia y de varias edificaciones menores, sin libro de la edificación.

La Registradora exige el depósito del libro de la edificación, que no se aporta, pues entiende que dicho libro es exigible a todas las obras nuevas, sea cual sea el tipo de obra, salvo que la legislación autonómica lo dispense expresamente.

El notario autorizante recurre y alega que dicho libro sólo es exigible por la legislación murciana para viviendas, pero no para el resto de edificaciones incluyendo naves industriales. Se basa en la misma normativa y resoluciones alegadas por la registradora, pero que interpreta en sentido diferente.

La DGRN estima el recurso.

Doctrina: La necesidad de aportar el Libro del Edificio para la inscripción de todo tipo de construcciones, que con carácter general impone el artículo 202 LH,  como norma registral, sólo es exigible si la legislación autonómica, que es la legislación sustantiva, regula la necesidad de su elaboración y para las obras que regule.

En la legislación urbanística de Murcia este libro  se exige sólo para viviendas, pero no para otras construcciones, según el artículo 2 del Decreto 80/2001, de 2 de noviembre, por el que se regula el Libro del Edificio en la Región de Murcia.   (AFS)

390, 391, 392 Y 393.*** OBRA NUEVA «ANTIGUA» INSCRITA. CONSTANCIA REGISTRAL DE SITUACIÓN URBANÍSTICA

Resolución de 8 de agosto de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Escalona, por la que se deniega la constancia registral por nota marginal de la declaración municipal del régimen jurídico de una edificación inscrita conforme al artículo 28.4 del texto refundido de la Ley de Suelo.

Resumen: Aborda los requisitos que debe reunir la resolución municipal para practicar la nota marginal prevista en el art. 28.4 TRLSyOU en el caso de edificaciones declaradas por antigüedad.

Hechos: Inscrita una declaración de obra nueva por antigüedad conforme al art. 28.4 del TRLSyRU, el Ayuntamiento competente dicta resolución en la que hace constar que (i) la edificación no cuenta con licencia de obras (ii) tiene la consideración de actuación clandestina, y (iii) solicita que se haga constar por nota marginal su concreta situación urbanística con la delimitación y limitaciones contempladas en el artículo 182.4 del Decreto Legislativo 1/2010, de 18 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística (de Castilla-La Mancha) para las edificaciones sujetas al régimen de fuera de ordenación.

Registrador: No practica la nota marginal, entre otras razones, porque (i) para dictar la resolución el Ayuntamiento ha de tramitar el correspondiente “expediente administrativo que ponga en claro la solución, sin que baste la afirmación genérica de que se han consultado los Servicios Técnicas Municipales”. (ii) No todas las actuaciones clandestinas tienen el mismo régimen jurídico por lo que debe aclararse su régimen jurídico y hacerse constar si ha prescito o no la acción realizada, pudiendo o no el Ayuntamiento adoptar medidas que impliquen la demolición de la obra.

Recurrente: Alga el Ayuntamiento que “… en el presente caso no estamos ante un expediente de disciplina urbanística, que sí tendría que gozar de las garantías que el Registrador invoca, no obstante reiterar se cumple, sino ante la anotación marginal de las circunstancias urbanísticas de la declaración de una obra nueva…”.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina: A la vista del actual artículo 28.4 TRLSyRU se plantean los requisitos que debe cumplir la resolución municipal para causar la nota marginal prevista en el referido artículo, según el cual el Ayuntamiento “… estará obligado a dictar la resolución necesaria para hacer constar en el Registro de la Propiedad, por nota al margen de la inscripción de la declaración de obra nueva, la concreta situación urbanística de la misma, con la delimitación de su contenido e indicación expresa de las limitaciones que imponga al propietario”.

Cuestiones:

¿Para que la resolución municipal cause dicha nota marginal ha de ir precedido de la tramitación de un expediente de disciplina urbanística conforme al capítulo VII del Real Decreto 1093/1997? NO.

¿Puede bastar certificación municipal en la que, consultados los antecedentes que ya obren previamente en el Ayuntamiento, se haga constar directamente esa concreta situación urbanística de la misma? SI.

Dice la Resolución:

1 “Cuando el Ayuntamiento declara que la edificación inscrita «no cuenta con licencia de obras y tiene la consideración de actuación clandestina» está constatando un hecho objetivo (que no cuenta con licencia de obras) y una consecuencia o calificación jurídica que por ley se deriva de manera directa e inmediata del hecho previo, como es que legalmente tiene la consideración legalmente tipificada como «actuación clandestina».

2 “…Para la constatación de este hecho y de esta consecuencia, no es preciso tramitar ningún expediente de disciplina urbanística, sino que basta consultar los antecedentes municipales y certificar de ellos, notificando tales extremos al titular registral, como así se ha hecho…”.

Conclusión: La resolución municipal cuestionada tiene la concreción legal mínima exigida por el artículo 28.4 cuando exige que se haga constar «la concreta situación urbanística de la misma, con la delimitación de su contenido e indicación expresa de las limitaciones que imponga al propietario»:

Constata un hecho objetivo que consta en los expedientes municipales: la edificación no cuenta con licencia de obras.

Concreta la situación urbanística que se deriva del hecho objetivo conforme a la ley urbanística aplicable, pues dice que la edificación tiene la consideración legalmente tipificada de «actuación clandestina.

Delimita el contenido e indica expresamente las limitaciones que se derivan de la condición de edificación clandestina, pues se remite expresamente al artículo 182.4 del Decreto Legislativo 1/2010, de 18 de mayo (T.R de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística (de Castilla-La Mancha).

Comentario: La nota marginal prevista en el artículo 28.4 del TRLSyOU es un asiento específicamente previsto para este caso y sujeto, por tanto, a lo dispuesto en dicho precepto. No resulta aplicable el régimen general previsto para la práctica de asientos registrales dirigidos a publicar otras determinaciones, limitaciones o situaciones urbanísticas impuestas por acto administrativo (vgr. Resolución de 7 de octubre de 2015).(JAR)

394 y 395.() AGENCIA TRIBUTARIA: NO CABE ENAJENACIÓN DIRECTA TRAS SUBASTA DESIERTA.

Resolución de 26 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Daimiel, por la que se suspende la inscripción de la transmisión de una finca, realizada en procedimiento de ejecución administrativo. 

Contenido similar al de la Resolución 378 de este Informe (JAR)

396.** HERENCIA DE CAUSANTE DIVORCIADA QUE NOMBRÓ HEREDERO A SU ENTONCES MARIDO.

Resolución de 9 de agosto de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Bilbao n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una escritura de manifestación y adjudicación de herencia.

Resumen: No está previsto como efecto de la separación o divorcio de los cónyuges la revocación o ineficacia, «ministerio legis», de las disposiciones testamentarias efectuadas por uno de ellos en favor del otro.

Supuesto: Se debate en torno a los efectos del divorcio sobre la disposición testamentaria en favor del cónyuge. En concreto la causante, sujeta al Derecho civil vasco, otorgó testamento instituyendo heredero a su marido, y años después se divorciaron. Fallecida aquella, el ex marido otorgó escritura de adjudicación de herencia.

El registrador señala como defecto que la institución de heredero a favor de su marido, ordenada por la causante en su testamento, ha quedado ineficaz por el posterior divorcio de su único matrimonio con él.

El recurrente alega que los artículos señalados por el registrador (28.3, 45.3, 57 de la ley foral del país vasco) no son aplicables al supuesto, porque ninguno de ellos se refiere a la ineficacia del testamento por divorcio.

La DGRN estima el recurso:

1.En el Código Civil no está previsto como efecto de la separación o divorcio de los cónyuges -o de la nulidad del matrimonio– la revocación o ineficacia, «ministerio legis», de las disposiciones testamentarias efectuadas por uno de ellos en favor del otro (a diferencia de lo establecido respecto de los poderes y consentimientos en los arts 102106 CC).

Y lo mismo ocurre en el derecho civil vasco, salvo en cuanto al testamento mancomunado (art. 28.3 de la LFPV)

2. Por otra parte, al igual que ocurrió en el supuesto resuelto por la R. 27 febrero 2019, en el presente caso no puede apreciarse que en la institución hereditaria debatida concurra una causa falsa –en el sentido de erróneo motivo de la disposición que determine su ineficacia–, conforme al art. 767 CC, por lo que debe probarse que el testador no habría otorgado la disposición de haber podido conocer la disolución del matrimonio por divorcio.

Por otra parte, no cabe desconocer el criterio del TC (STS 26 y 28 de septiembre de 2018), pero respecto del ámbito notarial y registral cabe recordar que la privación de eficacia del contenido patrimonial de un determinado testamento exige, a falta de conformidad de todos los afectados, una previa declaración judicial que, tras un procedimiento contencioso instado por quien esté legitimado para ello, provoque su pérdida de eficacia (total o parcial); y ello porque el principio constitucional de salvaguarda judicial de los derechos (art. 24 CE) en conjunción con el valor de ley de la sucesión que tiene el testamento formalmente válido (art. 658 CC), conduce inexorablemente a la necesidad de una declaración judicial para privar de efectos a un testamento que no incurra en caducidad ni en vicios sustanciales de forma. Por ello, debe concluirse que en el caso que es objeto de este recurso no podrá prescindirse, sin la pertinente declaración judicial de ineficacia, del testamento del que deriva la condición de heredero del ex cónyuge de la causante.

Por último, la circunstancia de la causante, que figura en el Registro, sobre su situación de capacidad judicialmente modificada desde el año 2015, no puede ser tenida en cuenta en el ámbito notarial y registral ni a los efectos del expediente, correspondiendo a los tribunales de Justicia la apreciación de la trascendencia de esta circunstancia, para el caso de que los interesados inicien un procedimiento para obtener la correspondiente declaración judicial sobre la eficacia o ineficacia de la institución de heredero. (JCC)

397.() USUFRUCTO QUE SE CONSTITUYE CON FACULTAD DE DISPONER DEL MISMO MORTIS CAUSA. DONACIÓN CON PACTO DE DEFINICIÓN. MALLORCA

Resolución de 9 de agosto de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de donación con definición de legítima.

Similar a la importante resolución 387. (JLN)

399, 400 y 401.** NOTA MARGINAL DE POSIBLE AFECCIÓN A DESLINDE  ADMINISTRATIVO. NECESIDAD DE DAR TRASLADO DEL EXPEDIENTE AL TITULAR REGISTRAL

Resolución de 9 de agosto de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Guadalajara n.º 3 a practicar una nota marginal.

Resumen: Para practicar una nota marginal avisando que una finca colinda con vía pecuaria y que en un futuro deslinde puede verse afectada es necesario traslado del expediente administrativo al titular registral

Se plantea si puede accederse a la práctica de una nota marginal por la que la Consejería de Agricultura, de Castilla-La Mancha pretende que se haga constar en una concreta finca registral, que colinda con una vía pecuaria clasificada que no está deslindada, y que en un futuro deslinde la posesión de la totalidad o parte de la finca podría ser atribuida a la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.

El Registrador se opone por no constar el conocimiento ni consentimiento del titular registral.

La Dirección General, después de recoger toda su doctrina acerca de la protección registral del dominio público, inscrito o no, especialmente fortalecida tras la Ley 13/2015, confirma la calificación registral: dado que no consta que se haya dado traslado al titular registral de la finca afectada del expediente administrativo y de acuerdo con los principios de legitimación registral y de tracto sucesivo, procede confirmar la calificación impugnada.

No entra en la cuestión de si puede practicarse una nota marginal con ese contenido: en la que se anuncia la posibilidad de que una finca registral pueda verse afectada por un eventual deslinde administrativo de una vía pecuaria con la que colinda; al no haberse planteado por el Registrador en su nota. (MN)

403.*** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. CESIÓN DEL REMATE. ALCANCE DE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL

Resolución de 9 de agosto de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 25, por la que se suspende inscripción de un auto de adjudicación dictado en autos de ejecución hipotecaria.

Resumen: La calificación registralde un auto de adjudicación en una ejecución, no se extiende al cumplimiento de los plazos procesales, en concreto a si la cesión del remate se efectuó en el plazo de 40 días que establece el art. 647 LEC

En un procedimiento de ejecución hipotecaria, el ejecutante hace uso de la facultad de ceder el remate. El Registrador suspende la inscripción porque entiende que al haberse efectuado la cesión transcurridos más de los 40 días que señala la Ley (art. 647.3 LEC) se trataría de una nueva transmisión. Que debería hacerse en escritura pública y pagar el impuesto correspondiente.

La Dirección General analiza la naturaleza de la cesión del Remate: señala que es un contrato típico procesal y que el ejercicio de la facultad de cesión de remate, en los términos previstos en el art. 647.3 LEC, determina la existencia de una única transmisión que retrotrae sus efectos a la fecha del decreto de adjudicación. Añade que la vigilancia del cumplimiento de los requisitos para efectuarlo corresponde al Letrado de la Administración de Justicia, bajo cuya responsabilidad queda la valoración de la capacidad negocial de las partes, dado que la cesión se realiza mediante comparecencia ante él y también es el como encargado de la ejecución quien deberá decidir sobre el cumplimiento de los plazos o su preclusión.

La cuestión de fondo es si la calificación registral, teniendo en cuenta su limitación cuando se trata de documentos judiciales, (art.100 RH), puede extenderse a la comprobación de extemporaneidad o no de los trámites procesales. Y aplicando el art. 132 LH, que determina de manera especial los extremos a los que se extiende la calificación registral en los procedimientos de ejecución hipotecaria, y dado que entre esos extremos no se encuentra el control del cumplimiento de estos plazos procesales, admite el recurso y revoca la nota. (MN)

404.*** ARAGÓN. FALTA DE ACREDITACIÓN CONSTITUCIÓN JUNTA DE PARIENTES MENOR RENUNCIANTE DE LA HERENCIA.

Resolución de 21 de agosto de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Zaragoza n.º 9, por la que se suspende la inscripción de una escritura de repudiación y aceptación de herencia.

Resumen: Para que la Junta de Parientes aragonesa se constituya notarialmente, no es precisa una acreditación perfecta del parentesco ni acta de notoriedad “ad hoc”, pero el notario debe dar fe suficiente de la válida constitución de la Junta.

– Hechos:      En una escritura de renuncia a la herencia por un menor aragonés, concurre, además de los progenitores, la Junta de Parientes (los 2 más próximos de cada línea) para autorizar la renuncia (en lugar del Juez). Para ello concurren el abuelo paterno y la tía abuela materna, haciendo constar el notario: «lo que me consta por notoriedad, y constituidos, para este solo acto en Junta de Parientes», ex art. 13.1b) del CDFA.

– El Registrador:    califica negativamente, por entender que NO ha quedado suficientemente acreditado cuáles sean los parientes (ascendientes) más próximos y por qué razón interviene ellos y no otros,  sin que baste la escueta afirmación del notario (que parece solo referida al hecho del parentesco en sí mismo), siendo precisa una acta de notoriedad “ad hoc”.

– El Notario:    recurre exponiendo que conforme al art. 174 CDFA basta, para la constitución de la Junta, con la afirmación del notario, sin que sea precisa un Acta separada y sin que el registrador pueda exigir que se acredite tal parentesco ni la idoneidad (que depende, en ocasiones, al igual que los tutores, de razones subjetivas como la enemistad manifiesta, arts. 171-3 y 173 CDFA).

– Resolución: La DGRN desestima el recurso y confirma –en parte— la calificación.

– Doctrina
Pero en el sentido de que aunque, efectivamente, NO es necesaria un acta de notoriedad “ad hoc”,  [pues el art art. 174 CDFA contrapone la constitución notarial de la Junta frente a la judicial, y para la 1ª dice expresamente que «Sin necesidad de ninguna formalidad previa, podrá reunirse y acordar válidamente la Junta de Parientes …»], no obstante  el Art 209 RNot  exige, para la declaración de la notoriedad, la constancia necesaria de todas las pruebas practicadas, en este caso los documentos recabados para determinar la proximidad en grado, y, la manifestación de idoneidad, así como la emisión detallada de juicio sobre la situación personal –que son los más próximos en grado, uno de cada línea, y que son idóneos-, circunstancias que no se han dado en la lacónica notoriedad emitida. (ACM)

405.** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DIFERENCIAS DESCRIPTIVAS ENTRE TÍTULO INMATRICULADOR Y CERTIFICACIÓN CATASTRAL

Resolución de 23 de agosto de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Oviedo n.º 2, por la que se suspende la inmatriculación de una finca.

Resumen: La rectificación de errores otorgada por el notario en acta del 153 del RN, ha de ser interpretada de modo restrictivo sin que en ningún caso pueda sustituir la voluntad de los otorgantes. Es decir que con ella no se puede cambiar en principio la superficie de una finca.

Hechos: Se trata de una escritura de adjudicación de herencia que comprende una finca no inmatriculada con una superficie de 1.747 metros cuadrados, siendo complementada con acta de notoriedad para la inmatriculación, en la que se describe de la misma forma a lo largo de todos sus trámites, salvo las dos últimas diligencias en las que se incorpora certificación catastral de la que resulta una superficie de 3.922 metros cuadrados y se hace constar por el notario una nueva descripción de la finca con la indicada superficie.

Tras esto se rectifica la descripción de la finca en ambos documentos mediante acta autorizada por el notario al amparo del artículo 153 del Reglamento Notarial, haciendo constar que su superficie es en realidad 3.922 metros cuadrados.

El registrador suspende la inscripción por considerar que no existe correspondencia entre la descripción de la finca en el título inmatriculador y la que resulta de la certificación catastral descriptiva y gráfica, entendiendo que la rectificación excede de una mera subsanación de un error material, para ser un verdadero cambio del objeto o finca adjudicada en la partición, siendo preciso para ello la concurrencia y el consentimiento de todos los intervinientes en la escritura de partición a rectificar.

El notario autorizante recurre alegando, en síntesis, que existe un error material, derivado y padecido por una causa objetiva y apreciable por el notario.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso, confirmando la nota de calificación del registrador.

Doctrina: La DG empieza recordando su doctrina consolidada anterior a la reforma hipotecaria operada por la Ley 13/2015, de 24 de junio, por la que en virtud del artículo 53 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, no se podía proceder a la inmatriculación de una finca si no se aportaba certificación catastral descriptiva y gráfica en términos totalmente coincidentes con el inmueble tal y como resultaba descrito en el título inmatriculador, cuya finalidad no era otra que lograr la coordinación entre la finca registral con el inmueble catastrado su inmatriculación.

En la actualidad, tal exigencia se ha trasladado a los artículos 203 y 205 de la Ley Hipotecaria, siendo además tal certificación imprescindible para incorporar la representación gráfica de la finca a los libros del Registro, y esencial para practicar la primera inscripción de una finca en los libros del Registro.

En concreto, el artículo 205 de la Ley Hipotecaria exige que «exista identidad en la descripción de la finca contenida en ambos títulos a juicio del Registrador y, en todo caso, en la descripción contenida en el título inmatriculador y la certificación catastral descriptiva y gráfica que necesariamente debe ser aportada al efecto».

En el caso que nos ocupa el acta autorizada  al amparo del artículo 153 del Reglamento Notarial rectifica la superficie de la finca tanto en el título inmatriculador como en el acta de notoriedad que complementa al mismo.

En base a ello nuestro CD nos recuerda su doctrina relativa a tal precepto, el cual permite la subsanación de errores materiales, omisiones y defectos de forma padecidos en los instrumentos públicos, pudiendo afectar, incluso, a elementos relevantes del negocio, pero sólo cuando pueda comprobarse, con claridad, que se trata de mero error material, no siendo necesario un nuevo consentimiento de los otorgantes, porque se estima que tal rectificación lo único que hace es expresar ahora con exactitud la voluntad que aquellos manifestaron en el otorgamiento del documento rectificado.

No obstante lo anterior, tal posibilidad de rectificación por el notario por sí solo, ha de ser interpretada con carácter restrictivo, ya que en ningún caso puede sustituir la voluntad de los otorgantes.

De la documentación incorporada a la escritura de herencia, se observa, que se trata de una modificación catastral sobrevenida que rectifica el dato alfanumérico relativo a la superficie de la parcela pero manteniéndose la geometría georreferenciada del inmueble, por lo que este, entendido como una porción poligonal de suelo, seguiría siendo el mismo. De lo que se desprende que en principio la rectificación ha sido una simple operación aritmética por la que, manteniéndose inalterado el perímetro de la finca, se modifica el dato de la superficie resultante de ese perímetro.

No obstante lo anterior al tratarse de un negocio consentido por varias partes con intereses contrapuestos, al repartirse la herencia  mediante lotes de valores proporcionales a la participación de cada cotitular, podría ocurrir que la subsanación, (aunque se refiera a un simple error material), afectara a su valoración y por tanto al contenido negocial del documento, no pudiendo llevarse a cabo  mediante acta o diligencia de subsanación autorizada conforme al artículo 153 del Reglamento Notarial, siendo preciso el consentimiento de los otorgantes del documento.

Comentarios: Aunque se confirma la nota, debemos resaltar que el notario en el escrito del recurso, hace constar que las valoraciones de la herencia resultaban de un informe técnico, en el que se incorporaba la base gráfica de la finca, coincidente con la del Catastro, y tenida en cuenta para realizar la valoración de la finca. Por lo que en tal caso, sería posible la subsanación por el notario al afectar la rectificación al dato alfanumérico de la superficie  que no alteraría el valor asignado a la finca, pero al no haberse hecho referencia en el acta a la existencia y contenido de dicho informe y a su trascendencia a efectos de fundamentar la subsanación de la escritura determina: que no se pudiera tener en cuenta  en la nota de calificación y que la subsanación, pese a ser posible en principio, no ha quedado clara y suficientemente fundamentada.

Por consiguiente, si en el documento no existieran intereses contrapuestos, o esos intereses fueran debidamente salvaguardados con informe técnico o de otra índole, sí hubiera sido posible rectificar la superficie de la finca por acta notarial del art. 153 del RN. (MGV)

406.⇒⇒⇒ CONDICIÓN RESOLUTORIA. SUMISIÓN A LEY APLICABLE. EXCLUSIÓN DE CONSIGNACIÓN Y DE MODERACIÓN EQUITATIVA TRIBUNALES. COMPETENCIA CONOCIMIENTO RECURSO

Resolución de 29 de agosto de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Granollers n.º 3 a inscribir una escritura de compraventa. (IES + ACM)

RESUMEN.- En una venta con condición resolutoria de múltiples fincas en diversas CCAAs cabe someter todo el contrato al C.Civil (con exclusión de la legislación foral) y no siendo consumidores cabe pactar la resolución por incumplimiento sin consignación a 3os y excluir la moderación equitativa de los tribunales. Al no versar exclusivamente sobre normas autonómicas (competencia estatal en normas de conflicto) la competencia para conocer el recurso es de la DGRN (y no de la Generalitat catalana).

NOTA PREVIA.- Este mismo caso ya había sido previamente resuelto (y en sentido contrario) por la DGDEJ Catalana en la R. de 25 de julio de 2019, con lo que es la primera noticia que tenemos de que se hayan pronunciado sobre el mismo dos órganos distintos (DGDEJ-Cat y DGRN), el primero confirmando la calificación del registrador, y el segundo, revocándola. Discordancia que deberá resolverse por los Tribunales ordinarios o bien mediante un Conflicto Positivo de Competencia ante el T.C.

– HECHOS: Dos Sociedades NO consumidoras [SAREB e Inversora SL], ambas con domicilio social en Madrid, otorgan, ante un notario, también en Madrid, una compraventa con condición resolutoria de una pluralidad de fincas ubicadas en diversas CCAAs (si bien la mayoría sitas en Cataluña). En la escritura se pacta:
     1) La sujeción, ex Art 10-5 CC, de todo el contrato (como una unidad) al C.Civil (con exclusión de la legislación autonómica y en este caso, entre otras, la catalana);
     2) La Resolución por incumplimiento automática (Art 1504 CC) con pérdida de todas las sumas entregadas por la SL;
     3) La exclusión de las obligación de consignar a favor de Terceros (Arts 59 y 175-6ª RH) esas sumas ya percibidas a retener por la vendedora;
     4) Y la exclusión de moderación equitativa de los tribunales (Art 1154 CC) de la cláusula penal.

– El REGISTRADOR:   califica negativamente, en una extensa y fundada calificación, de la que en apretada síntesis, podemos destacar:

     1) La condición resolutoria expresa es una garantía de naturaleza indudablemente real que conduce a la aplicación del Art 10-1 CC como norma de conflicto (La posesión, la propiedad, y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se regirán por la ley del lugar donde se hallen). En la misma línea, el Art 11-5 Reglamento UE “Roma I”. Por tanto debe aplicarse la legislación catalana (Lex rei sitae).

     2) Esta legislación catalana sustantiva (Art 621-54 CCCat; aplicable a cualesquiera compraventas, intervengan o no consumidores) contiene normas de carácter imperativo -de ius cogens-; no pudiendo, por ello, ser objeto de exclusión voluntaria, de renuncia o de pacto en contrario.

     3) La necesidad de consignación resulta no solo del 175-6ª RH y de la obligación de restituirse recíprocamente las prestaciones (Art 1123 CC) sino de la ya tradicional y reiteradísima doctrina de la DGRN, incluso para la resolución ordenada judicialmente (por todas, la R. de 8 mayo de 2019 y las que en ella se citan).

     4) La posibilidad de moderación equitativa de la cláusula penal por los Tribunales del Art 1154 CC es también una norma de orden público que no cabe eliminar mediante pacto, como tampoco cabe renunciar a la Tutela Judicial Efectiva del Art 24 CE-78.

     Además una vez practicados los asientos quedan bajo la salvaguarda de los Tribunales, por lo que su cancelación sin más podría suponer indefensión para el titular registral –el comprador, y también a los titulares de asientos posteriores, para oponerse a los presupuestos de la resolución por incumplimiento, o a la detracción y consignación de cantidades percibidas (véase por todas la R de 3 Octubre 2017).

– COMPETENCIA Funcional: Tras la calificación negativa, la vendedora (SAREB) recurre, y remite el recurso (para la DGRN) al registrador, quien, al versar sobre normas de Derecho catalán (regulación imperativa de la Condición Resolutoria en Art 621-54 CCCat) lo remite a su vez, conforme a los vigentes (no anulados) Arts 1 y 3-3 Ley Catalana Recurso Gubernativo, a la DGDyEJ de la Generalitat de Cataluña, indicando expresamente esa circunstancia [y que la calificación “se fundamenta, de forma exclusiva o junto con otros motivos, en normas del derecho catalán” (Art 1 LCat) y que hay un solo (Art 3-3 LCat, vigente) recurso presentado (NO varios recursos, Art 3-4, único anulado por STC 4/2014)] para que sea esta última Dirección General [Cat] la que lo notifique a la DGRN para su conocimiento y alegaciones –y se supone para que decidan, de mutuo acuerdo o ante TC, cuál de las 2 Direcciones Generales es la competente para resolver sobre el fondo del asunto debe resolver—.

El registrador no se pronuncia sobre la competencia de uno u otro Centro Directivo, y se limita, conforme a la literalidad de los vigentes arts 1 y 3-3 antes citados, a remitir el único recurso planteado (no hay acumulación) a la DGDEJ Cat para que lo notifique a la DGRN y resuelva la que resulte competente.

     La recurrente planteó una cuestión declinatoria para que la DGDEJ Cat no conociera el recurso. La declinatoria fue desestimada. La DGRN tras la notificación recibida de la DGDEJ remitió tanto a ésta como al registrador sendos escritos atribuyéndose la competencia para conocer del recurso (que versaría sobre una norma de conflicto estatal). Finalmente la DGDEJ Cat desestimó el recurso y confirmó la calificación, que ahora se revoca por la DGRN.

   – La vendedora (SAREB) recurre, también en un extenso y detallado escrito, del que en síntesis resulta:

     1) En cuanto a la COMPETENCIA: que NO se debate sobre una norma de Derecho Civil catalán, sino un Prius de competencia exclusiva del Estado (Art 149-1-8 CE-78), la norma de conflicto del Art 10-5 CC, cuyo conocimiento corresponde por tanto a la DGRN (y NO a la DGDEJ Cat).

    2) La condición resolutoria es una garantía accesoria, cuya inscripción no altera su naturaleza ni la convierte en real, sigue tratándose de un derecho personal tabularmente protegido (resulta además de su ubicación sistemática, en sede de Obligaciones y Contratos y no en la de Derechos Reales (tanto en CC como en CCCat).  

Por tanto dada su accesoriedad a un contrato (de compraventa) resulta aplicable el Art 10-5 CC (y el Art 3 Reglamento UE “Roma I”), y por tanto caben pactos de sumisión contractual, que sometan a la totalidad del contrato como una unidad (no objeto por objeto vendido) a una Ley en la que existen claros puntos de conexión: Domicilio contratantes, lugar celebración contrato, situación de laguna de las fincas vendidas.

     3) Tampoco es evidente que el Art 621-54 CCCat sea de carácter imperativo, pues nada dice expresamente al respecto mientras que el Art 111-6 CCCat. dice que “Las disposiciones del presente Código y de las demás leyes civiles catalanas pueden ser objeto de exclusión voluntaria, de renuncia o de pacto en contrario, a menos que establezcan expresamente su imperatividad o que ésta se deduzca necesariamente de su contenido”.

     4) En cuanto a la necesidad de consignación el 175-6ª RH solo la exigiría “en su caso” [no “siempre”] y la tradicional doctrina de la DGRN, ha sido objeto de matices, incluso discrepancias en las últimas décadas (innecesariedad en la opción de Compra –R. 22 enero 2018—, en Leasings con condición resolutoria –R. 15 junio 1998— o para la propia condición resolutoria –R.16 diciembre 2015—), y en este caso la cláusula penal pactada absorbe todas las prestaciones, por lo que nada queda por restituir (ni será de aplicación el Art 1123 CC) .

     5) La posibilidad de moderación equitativa de la cláusula penal por los Tribunales del Art 1154 CC, según jurisprudencia del TS (entre otras, SS de 7 de abril de 2014, 2 de octubre de 2017, 24 de octubre de 2017 y 14 de febrero de 2018), no cabe la moderación judicial de una pena si ésta ha sido establecida para sancionar un incumplimiento concreto y sólo admite la moderación judicial cuando se haya pactado la cláusula penal para el incumplimiento total y el deudor haya cumplido sólo parcialmente o extemporáneamente.

– RESOLUCIÓN: La DGRN estima el recurso y revoca la calificación.

– Doctrina:              
A) En cuanto a la COMPETENCIA, reitera el criterio del Centro Directivo, por todas, las RR de 27 junio 2006 y de 5 marzo 2018, de atribuirse la competencia exclusiva para conocer los recursos “mixtos”, los que versen sobre cuestiones de Derecho Común (o Registral) y Foral al mismo tiempo, aunque se trate de un solo recurso y no varios, es decir como si el Art 3-3 LCat hubiera sido también anulado por la STC 4/2014.

B) Y en cuanto al fondo del asunto (Dcho Internacional Privado; Condición Resolutoria; Consignación y Moderación equitativa) IES destaca lo siguiente:

I.- Problema de Derecho Interregional.-

El supuesto de hecho que motiva este recurso es la presentación de una escritura pública de compraventa de fincas radicantes en Distritos Hipotecarios ubicados dentro y fuera de Cataluña en la cual se pacta una condición resolutoria en garantía de precio aplazado sujeta a las disposiciones del Código Civil. Entre sus estipulaciones se encuentran la retención de cantidades en concepto de cláusula penal con renuncia expresa de la moderación judicial establecida en el artículo 1154 del Código Civil y la resolución automática por acta de notificación.

El registrador de la propiedad suspende la inscripción pues considera aplicable el artículo 621-54 del Libro VI del Código Civil de Cataluña[1] . La resolución JUS/2185/2019, de 25 de julio le da la razón y la RDGRN firmada el 29 de agosto de 2019, se la quita. Sostiene el Registrador la aplicación del artículo 10.1 del código civil, dado el carácter de derecho real de garantía que ostenta la condición resolutoria explícita lo que determina la exclusión en este punto del derecho civil común por el que han optado las partes contratantes. La constitución, desarrollo y eventual ejercicio de la condición resolutoria queda sometida a la Ley 3/2017, de 15 de febrero, del libro sexto del Código Civil de Cataluña, relativo a las obligaciones y los contratos; la condición resolutoria explícita deberá acomodarse a los parámetros que contiene el artículo 621-54 de dicho Código. El inciso inicial del número 2 del artículo dispone de forma concluyente que si el pacto de condición resolutoria se ha formalizado en escritura pública inscrita en el Registro de la Propiedad, se aplican a la resolución los preceptos del presente artículo.

Se trata de determinar si el «pacto resolutorio expreso» establecido para el supuesto de falta de pago del todo o parte del precio aplazado en una compraventa de bienes inmuebles, alguno de los cuales se sitúan en Cataluña, queda incluido o excluido del ámbito material de la lex contractus, se da la circunstancia de que las partes (no consumidores residentes en territorio de aplicación del código civil) pactaron expresamente la sujeción del contrato de compraventa (celebrado en Madrid) al derecho civil común, haciendo uso de la autonomía de la voluntad conflictual que permite el artículo 10.5 CC[2].

El problema planteado por la resolución es de Derecho interregional o problema de “conflicto interno”, determinar la legislación civil española aplicable entre aquellas que pueden estar conectadas con la materia. El artículo 10.5 CC es competente pues el legislador español guardó silencio, en su momento, sobre la posibilidad de aplicar el Convenio de Roma (artículo 19.2) a los conflictos de leyes internos y mantiene la misma postura con relación al Reglamento Roma I (artículo 22.2), también  el artículo 105 CC continua vigente para los contratos internacionales celebrados antes de la entrada en vigor del Convenio de Roma, 1/09/1993 y, respecto de aquellos casos excluidos por razón de la materia del CR y del RRI y que no estén contemplados en otra normativa internacional específica. 

El artículo 10.5 CC consagra como primera conexión para determinar la lex contractus, la ley a que las partes se hayan sometido expresamente, siempre que tenga alguna conexión con el negocio de que se trate, trata esta primera parte del artículo de la autonomía de la voluntad conflictual, que es propia del Derecho internacional privado o del Derecho interregional y que no debe confundirse con la autonomía de la voluntad material o negocial.

Las partes de forma expresa eligieron la ley – pacto de lege utenda-. El Convenio de Roma aludía a que la elección podría «resultar de manera cierta de los términos del contrato o de las circunstancias del caso» (conf. art. 3.1.), el Reglamento Roma I alude a que podría «resultar de manera inequívoca de los términos del contrato o de las circunstancias del caso». Mas riguroso es el artículo 10.5 CC: “la ley a que las partes se hayan sometido expresamente” .

Han designado el Ordenamiento jurídico dentro del Estado español que regulará la relación contractual, en el supuesto que nos ocupa, la legislación civil común (código civil estatal) y dentro de ésta han hecho uso de la autonomía de la voluntad material o negocial, fijando pactos concretos- pacto resolutorio, cláusula penal-, dentro del espacio que el ordenamiento estatal previamente designado deja a la autorregulación de las partes, en nuestro código civil, destacamos el artículo 1255 CC.

La Ley elegida tiene que tener alguna conexión con el negocio de que se trate. En este caso es evidente, Madrid es el domicilio de la vendedora y compradora, lugar de celebración del contrato y existen inmuebles objeto del contrato sitos en territorios sin derecho civil autonómico propio.

Una vez situados en el Código Civil, nos preguntamos si el régimen jurídico del pacto resolutorio expreso queda incluido o excluido del ámbito material de la ley del contrato, ley que puede ser elegida por las partes de conformidad con los artículos 10.5 del Código Civil y, en su caso, 3.1 del Reglamento europeo 593/2018, de 17 de junio, Reglamento Roma I.

El ámbito material de la ley designada por el artículo 10.5 CC rige:

* La existencia (consentimiento, objeto, causa) del contrato y su validez intrínseca (los vicios de consentimiento, error, dolo, violencia, …)

* la naturaleza de las obligaciones contractuales (por ejemplo, si son solidarias o mancomunadas, divisibles o indivisibles)  

* Su contenido, incluido los elementos accidentales (el término y si éste es o no esencial, la condición y el modo)

* Interpretación y sus efectos: su fuerza obligatoria.

* Cumplimiento.- Lugar y momento del cumplimiento y de la entrega, qué consecuencias tiene la falta de diligencia en la ejecución de las prestaciones, la mora y sus efectos.

* Incumplimiento total o parcial: sus causas y efectos (resolución judicial o extrajudicial, rescisión, acción de cumplimiento forzoso…) .

* La extinción y nulidad del contrato

Las cuestiones procesales- prueba y procedimiento- están sometidas a la Lex fori.

 Llegados a este punto surge la cuestión de qué es o qué naturaleza tiene el «pacto o cláusula resolutoria expresa».

Se han elaborado innumerables estudios sobre esta cuestión[3], a nuestro juicio, existen diferencias entre la facultad resolutoria tácita que sería una facultad jurídica no autónoma que carece de la entidad de un derecho subjetivo y que es estela de la causa en los contratos sinalagmáticos y que podemos ver en la dicción del artículo 1124 CC y el convenio o pacto resolutorio expreso del artículo 1504 CC que participando de la naturaleza del anterior, pues tiene su razón de ser en el nexo de interdependencia entre los deberes de prestación en las obligaciones sinalagmáticas, supone un extra que sitúa al vendedor en un plano superior, pues el pacto resolutorio expreso dota a la resolución derivada del mismo de una eficacia reforzada. Los efectos resolutorios no son los mismos se pacte o no la cláusula resolutoria expresa, el pacto resolutorio expreso dota al vendedor de un derecho potestativo (de poder resolutorio con autonomía jurídica, lo califica Rovira Jaén[4]) sobre el comprador para resolver el contrato en caso de impago e inscrita la cláusula resolutoria expresa en el Registro tiene eficacia real sobre subsiguientes adquirentes y titulares de derechos y cargas posteriores.

Cuando las prestaciones de las partes de distancian temporalmente, el que cumple primero, como señala Diez-Picazo[5], “concede crédito” pero la interdependencia o reciprocidad entre las obligaciones continua existiendo, en la medida en que cada una de ellas es la razón de ser de la prestación y de la obligación recíproca, de ahí que haya un régimen especial en materia de mora (artículo 1.100 párrafo final del CC), que se contemple la facultad de resolver el vinculo obligacional (artículo 1124CC ) y se admita la excepción de incumplimiento contractual o exceptio non adimpleti contractus; esto es así, y al pacto resolutorio expreso le atribuye el registro de la propiedad su eficacia real, pues aunque el registro tenga por objeto la inscripción del dominio y derechos reales, se admite excepcionalmente el acceso de derechos personales (arrendamiento, por ejemplo), pero lo que se inscribe no es un derecho real .

La obligación que pesa sobre las partes (vendedor y comprador) no sujeta a terceros, no los convierte en acreedor o deudor aunque exista un deber general de respeto de las relaciones jurídicas ajenas; para el Derecho puede haber posiciones jurídicas dignas de protección, en este caso, por voluntad expresa de las partes se permite pactar una cláusula resolutoria expresa, que la inscripción publica, dotándola de eficacia respecto de tercero pero sin mudar la naturaleza del derecho. La inscripción tiene efecto en la oponibilidad del Derecho.    

II.- Condición Resolutoria y Cláusula penal .-

En la escritura se pactó que en caso de ejercicio de la condición resolutoria por impago del precio aplazado en la fecha convenida la sociedad vendedora retendría el importe íntegro de las cantidades pagadas hasta aquel momento en concepto de cláusula penal con expresa exclusión por ambas partes de la facultad de pedir la moderación equitativa de la pena que prevé el artículo 1154 del Código civil español en relación con la cláusula penal, dado que las partes acordaron de manera expresa que la cláusula penal resultaría de aplicación, por la totalidad del precio, en el caso de incumplimiento parcial, irregular o tardío del precio aplazado. En el momento de aceptación de la cláusula, la parte compradora declaró que era adecuada a la vista de las circunstancias del precio y renunció expresa e irrevocable a hacer cualquier reclamación a la parte vendedora, judicial o extrajudicial, tendente a excluir su aplicación o pedir su aminoración o aplazamiento.

 La Dirección General, ubicada en el código civil porque es la Ley elegida por las partes (art. 10.5 CC), trae a colación la doctrina jurisprudencial sobre moderación judicial de la pena que se plasma, entre otras, en sentencias del TS números 530/2016 de 13 de septiembre y 175/2017 de 25 de enero que sostienen que no procede la moderación judicial  cuando el incumplimiento es total  y que «la jurisprudencia de esta Sala no admite la moderación de la cláusula penal en caso de incumplimiento parcial o irregular de la obligación principal cuando tal incumplimiento parcial sea precisamente el contemplado en el contrato como presupuesto de la pena”, es decir, “no cabe «moderar la cláusula penal cuando está expresamente prevista para el incumplimiento parcial o para el cumplimiento deficiente o retardado”.

Tampoco basta, señala la jurisprudencia, para justificar la aplicación de la moderación judicial, el hecho de que producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento.

No obstante, sí sería compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar.

En este caso, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena (art. 217.3 LEC).

Las partes, en el presente supuesto, renuncian de forma expresa, inequívoca y terminante, al derecho de solicitar u obtener la moderación equitativa judicial de la cláusula penal y «a priori» esa renuncia no contraviene el artículo 6.2 del Código Civil. Plantea la DG si la norma contenida en el artículo 1154 del Código Civil es imperativa o si cabe renuncia a su aplicación por las partes. La cláusula penal es ante todo un negocio jurídico de carácter accesorio, que, como tal, presupone la existencia de otro principal que es del que dimanan las obligaciones de las partes.

De ser aplicable la legislación sobre consumidores y usuarios, procedería un enfoque radicalmente distinto de la cuestión (cfr. art. 85.6 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias). En pro de la validez de la previsión contractual, tiene presente que un importante sector doctrinal ha defendido que la moderación prevista en el artículo 1154 del Código Civil no es óbice para que las partes puedan acordar válidamente la no aplicación del precepto. Que en este caso se trata de una situación de tráfico empresarial en que se ha estipulado un endurecimiento potencial de la responsabilidad del deudor que por lo que debe dejarse plenamente operativo en su totalidad y en el ámbito extrajudicial el mecanismo previsto por las partes que sólo a ellas incumbe y afecta y sobre el que no cabe elucubrar contemplando hipotéticos terceros. (IES + ACM)

COMENTARIO IES .- Situados en el Código civil y para dilucidar la validez y eficacia del pacto, cabe plantearse:  

Qué funciones cumple la cláusula Penal.

La STS de 30/03/2016, número de resolución 197/2016, define y clarifica las distintas funciones que tiene la cláusula penal.

La define como « la estipulación de carácter accesorio, establecida en un contrato, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la obligación principal, en virtud de la que el deudor de la prestación que se trata de garantizar, viene obligado a pagar por lo general una determinada cantidad de dinero».

Funciones:

Penitencial o de desistimiento, menos frecuente, estableciendo la posibilidad de que el deudor se exima de cumplir la obligación principal «pagando la pena», debe existir pacto expreso según el artículo 1153 CC.

Función de garantía, función característica. La pena cumple una función de garantía del cumplimiento de la obligación principal, pues ante la amenaza de la pena el deudor se encuentra constreñido a realizar la prestación debida.

función liquidatoria, característica, que es a la que se refiere el artículo 1152 CC, entendida en el sentido de que, «si otra cosa no se hubiese pactado», la pena sustituirá a la indemnización de daños y perjuicios en caso de incumplimiento, sin que el acreedor necesite probar su existencia. Así lo ha reconocido constantemente la jurisprudencia de esta Sala al declarar que «aplicando los artículos 1152 y 1153 del Código Civil es preciso destacar que la función esencial de la cláusula penal -aparte de su función general coercitiva- es la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios.

Función Cumulativa, opera solo excepcionalmente cuando se ha pactado expresamente que el acreedor pueda exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados y probados, y, además, la pena pactada como cláusula penal». la STS de 8 de octubre de 2013, rec. 778/2011 declara que «la función esencial de la cláusula penal es la liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios, y solo excepcionalmente opera la función cumulativa, cuando se ha pactado expresamente que el acreedor pueda exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados y probados y, además, la pena pactada”. Por tanto, solo cuando medie pacto expreso la pena no será sustitutiva de la indemnización sino cumulativa, de tal forma que el acreedor podrá exigir al deudor, además de la pena estipulada, la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, pero siempre que hayan sido probados (pues a diferencia de la pena contenida en la cláusula penal, en la que no se exige prueba alguna, la indemnización que se solicita junto con aquella está sometida al régimen general de prueba del artículo 217.2 LEC).

En el presente supuesto, es una pena con función de garantía y liquidatoria.

Por lo que respecta a la moderación judicial de la pena, en esta resolución la RDGRN sigue la doctrina jurisprudencial que establece que cuando los contratantes prevén una pena para el caso de un incumplimiento total de la obligación y la obligación principal ha sido cumplida en parte o irregularmente por el deudor, el juez modificará equitativamente la pena convencional, pues, en tal caso, se considera alterada la hipótesis prevista. Así se desprende del artículo 1154 CC y de sus precedentes históricos y de Derecho comparado (art. 1085 del Proyecto de CC de 1851 y art. 1231 CC francés). Ahora bien, cuando el incumplimiento parcial o defectuoso ha sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, se descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional, aun en supuesto de incumplimiento parcial o defectuoso, ya que entonces la hipótesis prevista no ha sido alterada. Esta es la solución adecuada por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes (art. 1255 CC) y al efecto vinculante de la regla contractual (art. 1091 CC) y por ello rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación. (STS de 7 de mayo de 2012, número resolución 310/2012)

A tenor del artículo 175.6 RH que dispone “Las inscripciones de venta de bienes sujetos a condiciones rescisorias o resolutorias podrán cancelarse, si resulta inscrita la causa de la rescisión o nulidad, presentando el documento que acredite haberse rescindido o anulado la venta y que se ha consignado en un establecimiento bancario o Caja oficial el valor de los bienes o el importe de los plazos que, con las deducciones que en su caso procedan, haya de ser devuelto”, la consignación debe hacerse, dejando, a salvo normas de protección de consumidores, siempre que proceda el reintegro del precio pero no cuando se haya estipulado expresamente como cláusula penal, un derecho del vendedor para retener y hacer suyas las cantidades que como precio o parte de él se le hubiesen entregado y no entre en juego la moderación judicial de la pena.

Por tanto, resumiendo, cabe:

a) Que el juez modere equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y la cláusula se hubiera previsto para el incumplimiento absoluto y total.

b) Cabe una revisión judicial de la cláusula penal abusiva en supuestos que requieren medidas tuitivas, así en materia de consumidores, como señala Doral García (“la revisión judicial del contrato: la cláusula rebus sic stantibus y la cláusula penal”, RJIB número 15) la revisión judicial tendrá lugar, cuando, por tratarse de una cláusula no negociada inserta en un contrato entre empresario y consumidor, sea de aplicación la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley). El Artículo 88. 1 que trata de las «Cláusulas abusivas sobre garantías» y tiene por tales, en particular, aquellas que supongan la «imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido» puede ser aplicado y como explica la STS 1/2016, de 21 de enero, «La cláusula no superará el control de abusividad cuando suponga una indemnización desproporcionadamente alta, porque supere de modo apreciable la indemnización correspondiente a los daños y perjuicios efectivamente causados al predisponerte»

La previsión legal implica, según la sentencia, que cuando se desprenda de las circunstancias concurrentes, o el consumidor alegue de un modo razonado, la desproporción entre la indemnización prefijada y el quebranto patrimonial real causado al predisponente, deberá probarse por el predisponerte la existencia de tal proporción entre la indemnización y el quebranto real sufrido para que resulte excluido el carácter abusivo de la cláusula, de modo que la falta de alegación y prueba adecuada sobre la estos extremos- existencia y cuantía real de los daños y perjuicios causados al predisponente y por tanto, del carácter proporcionado de la cantidad fijada en la cláusula penal- debe traer consigo la declaración de abusividad de la cláusula penal.

c) cabe también una revisión judicial por aplicación de la clausula rebus sic stantibus (por alteración de las circunstancias) el art. 1154 CC establece que «El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor», pero si la cláusula hubiera previsto precisamente el incumplimiento parcial o irregular a que alude el precepto para sancionar el incumplimiento, en principio se rechaza la moderación judicial. Pero una cláusula penal establecida para un incumplimiento concreto puede ser revisada judicialmente aunque se produzca el hecho determinado contemplado cuando su cuantía excede extraordinariamente de lo que pudo preverse a la firma del contrato.

La carga de alegar y de probar, en este supuesto c), que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor. (IES) (IES + ACM)

[1] Artículo 621.54. Pacto de condición resolutoria “1. El pacto de condición resolutoria establecido para el supuesto de falta de pago de todo o una parte del precio aplazado faculta al vendedor para resolver el contrato y recuperar el inmueble, siempre y cuando haya requerido previamente al comprador mediante un acta notarial que en un plazo de veinte días efectúe el pago, con la advertencia de que, si no lo hace, se resolverá la compraventa.

Si el pacto de condición resolutoria se ha formalizado en escritura pública inscrita en el Registro de la Propiedad, se aplican a la resolución los preceptos del presente artículo. El pacto debe prever que, para que se produzca la resolución, la parte impagada del precio aplazado, incluidos, si procede, los intereses pactados, debe superar el 15% del precio íntegro más los intereses. Se puede establecer que el vendedor retenga las cantidades pagadas por el comprador, con un máximo de la mitad de la cantidad total que haya debido percibir, de acuerdo con el contrato, hasta la fecha de la resolución. Si se han pactado intereses, la escritura debe incorporar un cuadro de amortización y el tipo de interés debe ser fijo, debe devengarse por meses vencidos y no puede ser superior al interés legal en el momento del otorgamiento de la escritura, incrementado en el 50%. El vendedor no puede reclamar al comprador cantidad alguna por las cuotas futuras y no vencidas.

El procedimiento notarial de resolución, que se inicia una vez hecho el requerimiento establecido por el apartado 1 sin haber obtenido el pago del precio aplazado y en un acta separada, es el siguiente:

a) El notario debe solicitar al Registro de la Propiedad un certificado de dominio y cargas de la finca, que debe hacerse constar en una nota marginal. Una vez recibido el certificado, debe notificar al comprador la voluntad del vendedor de resolver el contrato, con efectos desde la fecha de la notificación, así como los titulares de derechos reales inscritos con posterioridad, en el domicilio que haya designado el comprador o que conste en el Registro según el certificado. Si consta expresamente el inmueble como vivienda de la familia, también debe notificarse al cónyuge o conviviente. La notificación debe ser personal. Si no puede notificarse personalmente, debe practicarse de acuerdo con lo establecido por la ley.

b) El comprador, en el plazo de quince días, puede oponerse a la resolución si paga la deuda, alega el pago de lo reclamado o la existencia de otra causa de oposición establecida en el contrato. En estos casos, el notario da por terminada su intervención y por concluido el procedimiento, y queda expedita la vía judicial o arbitral. No puede alegarse el pago si en la escritura de compraventa se convino que los pagos se harían mediante transferencias a la cuenta de provisiones del notario que la autoriza y no consta que los pagos se hayan efectuado.

c) En el supuesto de falta de oposición a la resolución o de oposición limitada a la liquidación practicada por el vendedor, el acta notarial de resolución constituye título para la inscripción del dominio del inmueble a favor del vendedor y para la cancelación de la inscripción de la condición resolutoria ejercida y la de todos los asientos de cargas, gravámenes y derechos consignados en el Registro de la Propiedad con posterioridad a la inscripción de la compraventa, salvo los relativos a litigios sobre la vigencia o el ejercicio de la propia condición resolutoria.

La readquisición por el vendedor conlleva la afección del inmueble, con carácter real, en beneficio del comprador y de los titulares de asientos posteriores, como garantía de la cantidad que, si procede, deba pagarse al comprador. En la reinscripción a favor del vendedor se hace constar esta afección, cuyo importe es la cantidad total que el vendedor ha percibido hasta la fecha de la resolución, según lo determinado por el acta notarial.

La afección del inmueble no se produce o se extingue total o parcialmente por las siguientes causas:

a) Consentimiento del comprador y, si procede, de los titulares de derechos posteriores.

b) Resolución judicial o laudo arbitral.

c) Consignación notarial de la cantidad garantizada o aval bancario por su importe.

d) Caducidad, una vez transcurridos ciento ochenta días desde la fecha de la reinscripción a favor del vendedor, salvo que haya una anotación anterior de demanda de oposición a la resolución o a la liquidación.

1 Los asientos registrales deben practicarse de acuerdo con lo dispuesto por la Ley hipotecaria”.

[2]Artículo 10 CC.

5. Se aplicará a las obligaciones contractuales la ley a que las partes se hayan sometido expresamente, siempre que tenga alguna conexión con el negocio de que se trate; en su defecto, la ley nacional común a las partes; a falta de ella, la de la residencia habitual común, y, en último término, la ley del lugar de celebración del contrato.
    No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, a falta de sometimiento expreso, se aplicará a los contratos relativos a bienes inmuebles la ley del lugar donde estén sitos, y a las compraventas de muebles corporales realizadas en establecimientos mercantiles, la ley del lugar en que éstos radiquen.
(…)
10. La ley reguladora de una obligación se extiende a los requisitos del cumplimiento y a las consecuencias del incumplimiento, así como a su extinción. . Sin embargo, se aplicará la ley del lugar de cumplimiento a las modalidades de la ejecución que requieran intervención judicial o administrativa.”

[3] MAGARIÑOS BLANCO, Víctor, Eficacia y alcance de la cláusula resolutoria en garantía del precio aplazado en la compraventa de bienes inmuebles , RCDI, número 608, 1992, página 78: “El cumplimiento del pago del precio es esencia misma de la compraventa y la resolución derivada del incumplimiento no es más que una consecuencia de la ruptura del sinalagma funcional y encaja mejor en la teoría de la causa, que en el ámbito de las condiciones en sentido propio”. Facultad integrada en el sinalagma de las obligaciones reciprocas.

 Rodríguez Adrados señala que “la naturaleza de la resolución derivada del pacto comisorio es clara, ocupa un lugar intermedio entre la producida por el cumplimiento de una verdadera condición resolutoria y la derivada de la condición resolutoria tácita. (“Algunos aspectos de la Lex commissoria”. Escritos Jurídicos. Tomo V, Consejo General del Notariado, Madrid , 1995 páginas 341 y ss; pág. 351.
[4] ROVIRA JAÉN, Francisco Javier, “el pacto de “lex Commissoria” en la venta de bienes inmuebles en el derecho antiguo y moderno”. Anuario de  Derecho Civil (ANC) , 1993, publicaciones del BOE.
[5] DIEZ-PICAZO, Luis “CAP. XIV. “las relaciones obligatorias sinalagmáticas. §1 La Caracterización de las obligaciones sinalagmáticas”, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, TOMO II, las relaciones obligatorias. Civitas, Madrid, 1996 página 375

407.** VENTA DE FINCA ARRENDADA. FORMA DE REALIZAR LA NOTIFICACIÓN NOTARIAL: CÉDULA POR CORREO Y/O PRESENCIAL.

Resolución de 29 de agosto de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 6, por la que suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Resumen: Para que una notificación notarial conforme al artículo 202 RN se entienda hecha, cuando la cédula se envía por carta certificada con acuse de recibo es necesario que se haya entregado en el domicilio o que el interesado la haya retirado en Correos. En otro caso, el notario tiene que hacer un segundo intento de notificación en persona.

Hechos: Se otorga una escritura de compraventa de una vivienda arrendada con anterioridad a 1964, con inquilino con derecho de tanteo y retracto, al que se le notifica para el ejercicio del derecho de retracto por vía notarial. La notaria envía la cédula por carta certificada con acuse de recibo del que resulta que el inquilino estaba ausente, que no recogió en Correos la carta, y que ésta fue devuelta al remitente.

El Registrador suspende la inscripción por no haberse acreditado la notificación al ser negativo el intento de notificación.

El interesado recurre alegando que la arrendataria (heredera del arrendatario inicial) sí ha tenido conocimiento de la notificación por diversos medios extranotariales de la venta y que ha manifestado su voluntad de no ejercitar el derecho de adquisición preferente.

La DGRN desestima el recurso.

Doctrina: En los casos de notificación notarial, vía artículo 202 RN, mediante envío de la cédula de notificación por  carta con acuse de recibo se entiende hecha la notificación siempre que la remisión se haya efectuado al domicilio designado por las partes, según el Registro, y resulte del acuse de recibo que el envío ha sido debidamente entregado en dicho domicilio.

Sin embargo, no se entiende hecha la notificación por vía notarial cuando la carta no ha podido entregarse en el domicilio, se ha dejado aviso en el buzón y el destinatario no ha comparecido para retirarla en plazo; en estos casos el notario debe de acudir personalmente al domicilio.

Y ello aunque reconoce que la jurisprudencia del TS para las notificaciones por vía administrativa por carta entiende hecha la notificación en dichos casos por falta de diligencia del destinatario al no retirar la carta en Correos.

Comentario: La resolución no deja claro si se tiene por hecha o no la notificación después del envío postal infructuoso cuando el notario se persona en el domicilio y la diligencia es negativa por no haber nadie en ese momento, o por no querer abrirle o por no hacerse cargo de la cédula; sin embargo, según la Resolución de 30 de enero de 2012 hay que entender que sí se tiene por hecha la notificación  en estos casos, sea cual sea el resultado.  (AFS)

408.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA EN GARANTÍA DE CRÉDITO TITULIZADO.

Resolución de 2 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación dictada por la registradora de la propiedad de Las Palmas de Gran Canaria n.º 6, por la que se deniega la cancelación de una inscripción de hipoteca solicitada mediante escrito por el hipotecante con base en la caducidad legal de la hipoteca, disposición de la Ley y/o por el pago del préstamo por tercero.

Resumen: La titulización de un crédito hipotecario no supone cambio alguno para el deudor, y por consiguiente las reglas que deben aplicarse a su cancelación, son las mismas que para el crédito no titulizado.

Hechos: Se presenta en el registro un escrito por el que el hipotecante solicita la cancelación de una inscripción de hipoteca con base en su caducidad legal, disposición de ley y/o por el pago del préstamo por un tercero. De la escritura resulta que el préstamo hipotecario, en su día concedido, había sido objeto de titulización.

El registrador suspende la inscripción alegando que el hecho de que se haya titulizado el préstamo hipotecario no implica en ningún caso que la obligación de pago asumida en su día por parte del prestatario se extinga, puesto que lo que supone la titulización es que la entidad que concedió el mismo, deja de ser acreedora del préstamo, aunque conserve por Ley la titularidad registral y siga manteniendo, salvo pacto en contrario, su administración.

El interesado recurre y, aparte de alegar violación de derechos constitucionales, alega: la falta de información sobre la titulización y su falta de consentimiento, ya que no sabe quién recibe sus pagos y quien es el acreedor; que la notificación es obligatoria según sentencia del Tribunal Supremo número 792/2009 (referente a la cesión de contrato);  que ello determina el pago liberatorio y es el cedente el que asume la responsabilidad patrimonial ante los inversores; que el acreedor al titulizar ha recibido el importe del préstamo lo que libera al deudor (artículos 11641159 del Código Civil); que la disposición adicional primera, apartado 10(sic), de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, recoge la liberación de responsabilidad del consumidor por la cesión por la parte predisponente del contrato a un tercero, sin consentimiento del deudor; concluye su alegato con el artículo 82, párrafo segundo, de la Ley Hipotecaria que permite la cancelación “cuando el derecho inscrito o anotado quede extinguido por declaración de la Ley o resulte así del mismo título en cuya virtud se practicó la inscripción…”, lo que es aplicable por lo  dispuesto en el artículo 1156 CC de que «las obligaciones se extinguen por el pago o cumplimiento» y en el número 6.º «por la novación».

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota calificación impugnada.

Doctrina: La DG, en una extensa y didáctica resolución, centra el problema planteado en la cuestión relativa a si “en los supuestos de titulización de préstamos y créditos hipotecarios tiene lugar una extinción de la hipoteca por ministerio de la Ley, en virtud del pago efectuado por el fondo de inversión inmobiliario a la entidad acreedora, y, en consecuencia, es posible cancelar la hipoteca sin consentimiento de acreedor al amparo del artículo 82.2 de la Ley Hipotecaria o, alternativamente, por caducidad al amparo del artículo 210.1.8.ª de la misma ley.

Para llegar a la solución adecuada estudia las siguientes cuestiones:

1. “Sobre la titulización de créditos hipotecarios”. Dice que “La titulización constituye un proceso financiero por medio del cual se transforman unos activos generalmente ilíquidos (créditos/préstamos) en títulos o valores negociables, mediante la puesta en el mercado secundario, o mediante su cesión a un fondo de titulización, quien a su vez emite unos bonos para su colocación entre inversores institucionales. Ello tiene pleno reconocimiento legal en la Ley 2/1981 de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, reformada entre otras por las leyes 19/1992, 41/2007, 1/2013 y 5/2019, y desarrollada en la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial. A continuación estudia las distintas formas de titulización que pueden ser de cuatro clases: cédulas, bonos y participaciones hipotecarias y certificados de transmisión de hipoteca. Señala las diferencias entre unos y otros. Ninguno de ellos exige inscripción registral, si bien, en cuanto a las participaciones hipotecarias y los certificados de transmisión de hipoteca “nada impide su inscripción, aunque la cesión sea en favor de fondos de titulización sin personalidad jurídica, ya que según el artículo 16.3 de la citada Ley 5/2015, «se podrá inscribir en el Registro de la Propiedad el dominio y los demás derechos reales sobre los bienes inmuebles pertenecientes a los fondos de titulización». En principio sólo exigen estas una nota marginal “cuando su suscripción y tenencia no esté limitada a los inversores profesionales, sino que también sea susceptible de suscripción por el público no especializado, lo que no ocurre en el supuesto objeto de este expediente”. Hoy día además “no es aplicable la exigencia de nota marginal relativa a los bonos hipotecarios, aunque la misma hubiere sido obligatoria en el momento en que se produjo la cesión al fondo”.

Añade que “la aportación de derechos de crédito a un fondo de titulización supone que la entidad que concedió el mismo deja de ser la acreedora del préstamo o crédito, aunque conserve por Ley la titularidad registral y siga manteniendo, salvo pacto en contrario, su administración; siendo el fondo de inversión el nuevo acreedor, en todo o en parte, el cual se subroga en la misma posición jurídica que tenía de la entidad cesionaria concedente del crédito, ocupando su lugar en las relaciones con el deudor o prestatario, en lo referente al pago de la deuda”. Ello tiene la consecuencia de que en caso de falta de pago del deudor (artículo 15 de la Ley 2/1981”, el titular de la participación hipotecaria, “concurrirá, en igualdad de derechos con el acreedor hipotecario, en la ejecución que se siga contra el mencionado deudor…”:

Aparte de ello “de la normativa aplicable a la titulización de préstamos y créditos hipotecarios, no se desprende que los deudores deban prestar su consentimiento o tengan que ser informados en ningún momento, ni de la incorporación, ni de la baja de sus préstamos a un fondo de titulización“(artículo 22 de la Ley 2/1981).

En definitiva, que no se trata tampoco “de un supuesto de una cesión de contrato que exija el consentimiento del deudor, sino de una cesión de créditos; ni tampoco se trata de un pago por tercero que libere al deudor, pues el que paga adquiere acción ejecutiva contra éste, por lo que no puede hablarse de extinción de la obligación por disposición de la ley, ni tampoco de sus derechos accesorios como el derecho real de hipoteca”.

2. ”Sobre la cesión de créditos”. Estudia lo que es una cesión de créditos y dictamina que su régimen “es aplicable, …, a la aportación de créditos a un fondo de titulización”. En estos casos la notificación al deudor “solo tiene por objeto poner en conocimiento del deudor, de forma fehaciente, la existencia de un nuevo acreedor con el cual deberá en el futuro entenderse a los efectos del pago”. En la cesión “rige el principio de libertad de forma consagrado en el artículo 1278 del Código Civil, si bien tratándose de créditos hipotecarios será necesario el otorgamiento de una escritura pública para su debida inscripción en el Registro de la Propiedad de la titularidad de la hipoteca (artículo 149 de la Ley Hipotecaria)”. La única excepción a ello es la cesión del crédito litigioso, a efectos de la posibilidad de retracto.

Por ello “al no constituir la notificación al deudor un requisito constitutivo para la validez de la cesión del crédito, la inscripción de la misma tampoco precisa de esa notificación previa al deudor para poder practicarse, como se infiere de los artículos 149 y 151 de la Ley Hipotecaria”.

También dice que el “Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene declarado en el Auto de 5 de julio de 2016 (C-7/16, asunto Banco Popular Español y PL Salvador SARL) que las cesiones de créditos son neutras para los deudores ya que no les suponen nuevas cargas financieras sino, únicamente, tener que realizar el pago a distinto acreedor, y, además, que conforme al apartado 2 del artículo 1 de la Directiva 93/13/CEE, las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas no estarán sometidas a las disposiciones de dicha Directiva; por lo que si la legislación nacional no recoge para tales cesiones el requisito del consentimiento o la notificación al antiguo deudor, dicha ausencia no está sujeta al control de transparencia ni abusividad”.

3. ”Sobre la caducidad de las inscripciones de hipotecas”. Distingue entre la caducidad convencional y la legal exigiendo esta última el “transcurso del plazo de prescripción de la acción hipotecaria, por aplicación de la norma del párrafo quinto del artículo 82 de la Ley Hipotecaria…”. Y si fuera convencional “sólo procede cuando la extinción del derecho real tiene lugar de un modo nítido y manifiesto, no cuando sea dudosa o controvertida…”.

Y además para “que opere la cancelación por caducidad o extinción legal del derecho es necesario que haya transcurrido el plazo señalado en la legislación civil aplicable para la prescripción de las acciones derivadas de dicha garantía o el más breve que a estos efectos se hubiera estipulado al tiempo de su constitución, contados desde el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro, al que en el mismo precepto legal se añade el año siguiente, durante el cual no resulte del mismo Registro que las obligaciones garantizadas hayan sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca”. “O bien el transcurso de los plazos que figuran en el artículo 210.8 de la Ley Hipotecaria que se aplicarán a las inscripciones de hipotecas, condiciones resolutorias de todo tipo y cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales, es decir, cuando no conste en el Registro la fecha en que debió producirse el pago íntegro de la obligación garantizada, siempre que hayan transcurrido veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación la obligación garantizada o, en su defecto, cuarenta desde el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía (Resoluciones de 2 de diciembre de 2015 y 21 de abril y 14 de noviembre de 2016)”.

A la vista de todo ello la DG llega a la definitiva conclusión que la hipoteca no “puede cancelarse por la cesión del crédito a través de su titulización”.

Comentario: Curioso expediente, no por la doctrina derivada del mismo, clara y elemental pues lo único que hace es aplicar las reglas generales del  derecho de obligaciones y del llamado mercado hipotecario, sino por la actitud del solicitante de la cancelación y después  recurrente, que en base a unos preceptos y sentencia del TS, pretendía llegar a la cancelación de la hipoteca alegando en definitiva que el banco ya había recibido el importe del préstamo y debido a ello el que era el verdadero deudor no tenía que pagarlo, pues en nada había participado.

 Como ya sabemos la DG, en alguna de sus resoluciones, se ha mostrado partidaria de imponer las costas del recurso al registrador si la denegación es debida a una ignorancia inexcusable. En este caso esas costas deberían ser cargadas al recurrente pues tanto en su petición, como en el recurso, actúa con lo que pudiéramos llamar de forma prudente, atrevimiento jurídico.

La solución que da la DG es clara y no merece más comentarios, pues dada su longitud y exhaustivas explicaciones se comenta por sí sola. Sólo procede recomendar su lectura como recordatorio, tanto del derecho de obligaciones, como de las reglas generales del fenómeno de la titulización y del más concreto de la cesión de créditos hipotecarios.

No obstante, como en derecho todo es opinable, al recurrente, si no estuviera conforme con la solución dada, siempre le queda la posibilidad de recurrir judicialmente. (MGV)

409.() ADJUDICACIÓN DIRECTA EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS

Resolución de 2 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación dictada por la registradora de la propiedad de Alcázar de San Juan n.º 2, por la que se suspende la inscripción de la transmisión de una finca. 

Contenido similar al de la Resolución 378 de este Informe (JAR)

410.() ADJUDICACIÓN DIRECTA EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS

Resolución de 2 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación dictada por la registradora de la propiedad de Soria n.º 1, por la que se suspende la inscripción de la transmisión de una finca, realizada en procedimiento de ejecución administrativo. 

Contenido similar al de la Resolución 378 de este Informe (JAR)

411.* ANOTACIÓN DE EMBARGO. TRACTO SUCESIVO. NATURALEZA DEL PROCEDIMIENTO REGISTRAL

Resolución de 2 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación dictada por la registradora de la propiedad de Cádiz n.º 1, por la que se deniega la anotación de un mandamiento de embargo.

Resumen: No cabe anotación de embargo sobre finca inscrita a nombre de persona distinta del deudor. El procedimiento registral no se rige por la legislación administrativa, sino por la hipotecaria.

Se pretende una anotación de embargo sobre dos fincas que están inscritas a nombre de persona distinta del deudor.

La Registrador deniega la anotación conforme al principio de tracto sucesivo, aunque al señalar el número de finca se comete un error y se bailan dos números.

El interesado recurre, invocando la Ley de Procedimiento Administrativo Común, por el error de haber denegado la anotación sobre una finca diferente a la que es objeto del embargo.

La Dirección General, por un lado entiende que la Registradora debió de rectificar la nota de calificación, en base a los arts. 327 6º y 7º y no llegar al recurso. Pero en cuanto al fondo del asunto  y desde un punto de vista sustantivo confirma la nota de calificación registral (una vez rectificada en cuanto a la numeración) pues las fincas a las que se refiere el mandamiento figuran inscritas a nombre de personas distintas de los ejecutados.

Respecto a la ley aplicable al recurso, recuerda que dada la especial naturaleza del procedimiento registral, el recurso no se rige por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, como se invoca en el escrito de interposición, sino por la legislación hipotecaria (artículos 322 y siguientes).  (MN)

412.() USUFRUCTO QUE SE CONSTITUYE CON LA FACULTAD DE DISPONER DEL MISMO MORTIS CAUSA. DONACIÓN CON PACTO DE DEFINICIÓN. MALLORCA

Resolución de 3 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 11, por la que se suspende la inscripción de una escritura de donación con definición de legítima.

Similar a la importante resolución 387. (JLN)

413.** ELEVACIÓN A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO. TRACTO SUCESIVO. MEDIOS DE PAGO: NO CABE SUBROGACIÓN EN HIPOTECA YA CANCELADA.

Resolución de 3 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la propiedad de Madrid n.º 11, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de documento privado.

Resumen: No es posible inscribir una compraventa si el titular registral no es ya el vendedor sino un tercero. Respecto del medio de pago empleado (la subrogación en un préstamo hipotecario) en este caso concreto no se admite por no acreditarse el pago efectivo ni la comunicación de la subrogación a la entidad acreedora, estando la hipoteca ya cancelada.

Hechos: Se otorga una escritura de elevación a público de documento privado de compraventa entre las sociedades A y B, previo procedimiento judicial del que se había anotado la demanda. La finca estaba anteriormente hipotecada y en ejecución de hipoteca la titularidad registral de la finca se adjudicó a un tercero, C, que es el titular registral actual cuando se presenta a inscripción la compra de B

La registradora deniega la inscripción por falta de tracto sucesivo y además por falta de acreditación de los medios de pago pues C se subrogó en un préstamo hipotecario que en el momento de la subrogación ya estaba cancelado. El notario autorizante, en su informe, considera que hay efectivamente un obstáculo que surge del Registro.

El interesado recurre y alega que no se ha tenido en cuenta que la demanda (por el procedimiento judicial de compra) estaba anotada antes de que se iniciara el procedimiento de ejecución hipotecaria, y en cuanto a la subrogación en el préstamo que era el único medio posible pues la sociedad vendedora estaba ya extinguida en el momento del otorgamiento de la escritura.

La DGRN desestima el recurso.

Doctrina. El principio de tracto sucesivo impide la inscripción de una compra, si  anteriormente a la anotación de la demanda (por la compraventa) estaba inscrita la hipoteca, en ejecución de la cual se adjudicó la finca a un tercero, aunque esa ejecución tuviera lugar después de la anotación de la demanda.

Tampoco considera que sea posible la acreditación como medio de pago de la subrogación en el préstamo porque la sociedad compradora B no comunicó al banco dicha subrogación, ni pagó lo adeudado. (AFS)

414 y 415.() ADJUDICACIÓN DIRECTA EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS

Resolución de 3 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Amposta n.º 1, por la que se suspende la inscripción de la transmisión de una finca, realizada en procedimiento de ejecución administrativo. 

Contenido similar al de la Resolución 378 de este Informe (JAR)

417.** OBRA NUEVA «ANTIGUA». ACREDITACIÓN PRESCRIPCIÓN ACCIÓN URBANÍSTICA. INFORMACIÓN TERRITORIAL ASOCIADA A LA PARCELA.

Resolución de 4 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Lucena del Cid, por la que suspende la inscripción de una escritura pública de declaración de obra nueva por antigüedad. (IES)

Resumen:  No procede aplicar el artículo 28.4 de la Ley de Suelo estatal a edificaciones cuya terminación se efectúa bajo la vigencia de norma de imprescriptibilidad en suelo de especial protección. La aplicación informática sobre información territorial asociada a la parcela, información de carácter público, puede ser relevante a efectos de tener dudas fundadas.

   Hechos:  Se plantea si es inscribible una escritura por la que se formaliza declaración de una edificación con destino a vivienda y almacén respecto a una finca rústica, declaración se otorga invocando la antigüedad de la edificación de 2008 acreditada por el certificado catastral descriptivo y gráfico, así como la superficie construida de 64 metros cuadrados la vivienda y 4 metros cuadrados el almacén.

      Registradora:  La registradora opone como defecto que no se acredita la fecha a partir de la cual se consideró protegido el terreno sobre el que se asienta la edificación ya que la acción es imprescriptible en suelo no urbanizable protegido, y de la aplicación informática sobre información territorial asociada a la parcela, resulta su calificación de «zona rural protegida municipal (forestal, paisajística, medioambiental)» y por tanto es necesaria la aportación al Registro de la Propiedad de certificado municipal acreditativo de que la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística relativa a la edificación cuya inscripción se solicita ya estaba prescrita cuando el suelo sobre que se asienta fue calificado como especialmente protegido.

      Notario:  Considera que debe aplicarse la doctrina de este Centro Directivo en cuanto a la no exigibilidad generalizada de previa certificación administrativa acreditativa bien de la naturaleza del suelo, bien de la propia prescripción de la acción de disciplina, pues sería del todo contrario al espíritu que inspira la redacción del artículo 28.4 de la Ley de Suelo y que, en este caso particular, no existe la necesaria motivación concreta y expresada en la nota de calificación y la calificación de «zona rural protegida municipal» carece de justificación suficiente, discutiendo la validez de la información asociada invocada por la registradora.

   Dirección General: desestima el recurso y confirma la calificación.

    Recuerda que corresponde a las normas estatales determinar los requisitos de acceso de una obra nueva al registro. El artículo 20- hoy art. 28 del Texto Refundido de 2015- según se establece en la disposición final primera del Texto Refundido de la Ley de Suelo, RDL 2/2008, de 20 de junio, tiene el carácter de disposición establecida en ejercicio de la competencia exclusiva y reservada del Estado sobre la ordenación de los Registros (art. 149.1.8 de la Constitución Española),

   En el caso de escrituras de declaración de obra nueva sobre edificaciones consolidadas de hecho por el transcurso de los plazos previstos para la reposición de la legalidad urbanística, el artículo 28, apartado 4, del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre es  aplicable y exige para la inscripción, la aportación de los documentos que acrediten «la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título», y de los que resulte además, artículo 52, apartado b) del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, que dicha fecha sea «anterior al plazo previsto por la legislación aplicable para la prescripción de la infracción en que hubiera podido incurrir el edificante». La prueba de tal extremo, unida a la constatación sobre «la inexistencia de anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre la finca objeto de la construcción, edificación e instalación de que se trate» (así como «que el suelo no tiene carácter demanial o está afectado por servidumbres de uso público general») constituyen los únicos requisitos necesarios para el acceso de la obra al Registro.

Ello debe entenderse sin perjuicio del supuesto de hecho de la norma contenida en el propio artículo 28, número 4, esto es, que se trate realmente de «construcciones, edificaciones e instalaciones respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes».

El  registrador debe comprobar que la finca no se encuentra incluida en zonas de especial protección, en aquellos casos en que la correspondiente legislación aplicable imponga un régimen de imprescriptibilidad de la correspondiente acción de restauración de la realidad física alterada.

Para ello, debe tomar en consideración los asientos del Registro y los documentos presentados, todo ello de acuerdo con la normativa aplicable .  Dentro de esta normativa se incluyen los concretos planes de ordenación territorial o urbanística en vigor que afecten a la zona en cuestión, cuya naturaleza normativa no cabe discutir (artículo 18 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2014 y Resolución de 28 de febrero de 2015 de la Dirección General de los Registros y del Notariado).

 Si la norma sustantiva aplicable dispone que si la edificación se realizara sobre terrenos calificados con régimen especial –generalmente sistemas generales, zonas verdes, espacios libres o suelo no urbanizable especial, según la diferente normativa autonómica – la Administración podrá actuar sin limitación alguna de plazo, se deduce que, en esos supuestos, no cabe la consolidación de la obra por antigüedad ; de ahí la importancia de contar con elementos auxiliares de calificación en cuanto a la localización y la situación urbanística del suelo, necesidad a la que responde la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria y de la Ley de Catastro Inmobiliario, en su disposición adicional quinta.

 A partir de la entrada en vigor de la misma (art. 202LH) no es posible el acceso registral de declaración de edificaciones o instalaciones sin que en el título correspondiente conste la delimitación geográfica de su ubicación precisa. Además, el registrador para tener la certeza de que esa porción de suelo se encuentra íntegramente comprendida dentro de la delimitación perimetral de la finca sobre la que se pretende inscribir, puede necesitar,

Cuando albergue duda fundada a este respecto, que conste inscrita, previa o simultáneamente la delimitación geográfica y lista de coordenadas de la finca en que se ubique, tal y como ya contempló este Centro Directivo en el apartado octavo de su Resolución-Circular de 3 de noviembre de 2015.

Constando al registrador, por los medios de calificación de que dispone, la concreta ubicación geográfica de una edificación o de la finca en la que se ubica y que según normativa es suelo de especial protección determinante de la imprescriptibilidad de la acción de restablecimiento de legalidad, procede suspender la inscripción de declaraciones de obra efectuadas por la vía del artículo 28.4 de la Ley de Suelo.

Las dudas existentes sobre tal afección, siempre que estén justificadas, deberán solventarse mediante la resolución de la Administración competente que aclare la situación urbanística de la edificación.

De especial interés para este caso, resulta la Resolución de 30 de mayo de 2016 que trató de un supuesto de obra terminada en la comunidad Valenciana antes de 1990. La fecha de terminación de la edificación acreditada por medio idóneo, es determinante para definir que norma urbanística es aplicable desde el punto de vista sustantivo.

En el supuesto de esta resolución y en el ámbito de la Comunidad Valenciana si la obra se terminó según el certificado antes de 1990,  resulta aplicable la Ley estatal del Suelo de 1976 y el Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio, que únicamente en actos de edificación o uso del suelo que se realizaran sin licencia u orden de ejecución sobre terrenos calificados en el planeamiento como zonas verdes o espacios libres, no había limitación de plazo.

Cuando entra en vigor la nueva ley urbanística- en el caso valenciano, el Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio- que  impone la imprescriptibilidad en el suelo no urbanizable protegido, el plazo concedido a la Administración para restablecer la legalidad se encontraba agotado, por lo que el renacimiento de una acción ya extinguida supondría la aplicación retroactiva de la disposición o, en su caso, de la nueva situación urbanística, en claro perjuicio del administrado.         

Justificada por los medios previstos en el artículo 28.4 de la ley de Suelo que la antigüedad de la edificación es anterior a la vigencia de la norma que impuso un régimen de imprescriptibilidad al suelo no urbanizable de protección, o incluso, a la propia calificación urbanística de suelo de protección, cabe admitir la aplicación del citado precepto estatal aun tratándose de suelos de especial protección, quedando la edificación declarada, en principio, en un régimen jurídico de fuera de ordenación o asimilado.

En el presente expediente, la legislación aplicable al tiempo de la terminación de la obra en 2008, es la Ley 16/2005,de 30 de diciembre.

Justificada la improcedencia de aplicar el artículo 28.4 de la Ley de Suelo estatal a edificaciones cuya terminación se efectúa bajo la vigencia de norma de imprescriptibilidad en suelo de especial protección, resta analizar si está suficientemente justificado en la nota de calificación la incidencia del citado régimen urbanístico especial. 

La registradora se basa en la aplicación informática sobre información territorial asociada a la parcela, resulta su calificación de «zona rural protegida municipal (forestal, paisajística, medioambiental)», información de carácter público en los visores cartográficos que la Comunidad Autónoma tiene a disposición de los ciudadanos por medios electrónicos – disposición adicional primera 1.c) de la Ley de Suelo e información que el notario autorizante puede obtener directamente de la Administración competente, artículo 27.4 de la Ley de Suelo.

Estima la DG fundadas las dudas de la registradora, si se atiende a la localización de la parcela según su referencia catastral, conforme al sistema de información urbanístico de la Comunidad Valenciana, del que resulta la situación de suelo no urbanizable protegido, aunque sea información urbanística a priori sin garantía de vigencia y sólo de valor informativo.

 Para la inscripción es necesario acreditar de un modo fehaciente que el suelo sobre el que se asienta la edificación no corresponde a dicha calificación urbanística o, en caso de así serlo, que la calificación del suelo como de especial protección es posterior a 2008, fecha de terminación de la obra según el certificado catastral. (IES)

418.*** HERENCIA. TRASLADO DE COPIA ELECTRÓNICA DE RATIFICACIÓN A PAPEL

Resolución de 4 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Albacete n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia. (IES)

RESUMEN: El traslado a papel de la copia autorizada llevado a cabo por el notario de destino es un documento susceptible de ser utilizado en el tráfico jurídico como una copia autorizada. Las limitaciones respecto de la validez de las copias electrónicas, deriva únicamente de la concreta finalidad expresada en su expedición.

Hechos: Mediante escritura se hizo la partición de la herencia de doña C. M. M. Uno de los comparecientes intervino en su propio nombre y además, como representante de otra de las herederas, sin acreditarlo documentalmente, quedando supeditada la escritura a la posterior ratificación.

Mediante escritura, la representada ratificó la escritura anterior. En el pie de copia electrónica trasladada a papel de la citada escritura de ratificación, figura lo siguiente: «Es copia autorizada electrónica exacta de su matriz, donde queda anotada. Yo, María Armas Herráez, Notario autorizante del documento, la expido conforme el artículo 17 bis 3 de la Ley del Notariado y 224.4 de su Reglamento, para su remisión a la Notario de Albacete, doña María Adoración Fernández Maldonado. Esta copia electrónica solamente tiene validez para la finalidad respecto de la cual fue solicitada, que es la constancia de la ratificación y entrega a parte interesada. En Barcelona, a treinta de noviembre de dos mil dieciocho. Doy Fe». Aparece en el documento en papel la firma de doña María Adoración Fernández Maldonado.

Registrador: suspende la inscripción y exige la remisión al Registro de la copia autorizada electrónica de ratificación. A su juicio, el traslado a soporte papel de la copia autorizada electrónica de su matriz, que ha sido remitida a la notaria, con firma electrónica reconocida notarialmente, tiene valor de testimonio y no de escritura pública.

Recurso Notaria:

La copia electrónica remitida determina su finalidad: constancia de la ratificación y entrega a la parte interesada, conforme a lo dispuesto en los Artículos 17 bis.7 LN y 224.2 del RN.

El Artículo 17 bis de la Ley del Notariado, norma con rango de Ley, determina con claridad el régimen de las copias autorizadas expedidas electrónicamente (…)

El artículo 224.4 RN dice que las copias electrónicas, autorizadas y simples, se entenderán siempre expedidas a todos los efectos… por el notario titular del protocolo del que formen parte las correspondientes matrices y no perderán su carácter, valor y efectos por el hecho de que su traslado a papel lo realice el notario al que se le hubieren enviado (…) –

El RN en su art. 221, reiterando lo dispuesto en la Ley, dice que se consideran escrituras públicas, además de la matriz, las copias de esta misma… Las copias autorizadas pueden ser totales o parciales pudiendo constar en soporte papel o electrónico. –

El artículo 224.2, en su segundo párrafo dice que “En la expedición de las copias autorizadas electrónicas se hará constar expresamente la finalidad para la que se expide, siendo sólo válidas para dicha finalidad, y su destinatario, debiendo dejarse constancia de estas circunstancias por nota en la matriz”.

En el presente supuesto todos los actos se acomodan a los preceptos expuestos que regulan las formas públicas de los documentos notariales; la copia cumple los requisitos de finalidad y destino exigidos por el art. 224.2 y es una escritura pública, conforme al artículo 3 de la LH.

La copia autorizada electrónica remitida al notario autorizante de la escritura que se ha de ratificar,-con esa finalidad y para su entrega a los interesados como ya se ha expresado- se hace constar en la matriz ratificada, se traslada a papel por el notario destinatario y se entrega a los interesados que la necesitan tener en su poder, pues complementa su primera escritura de manera ineludible, acreditando la perfección del negocio jurídico para que despliegue todos sus efectos propios desde esa ratificación, incluyendo la imposibilidad de revocación ex art.1259 Código Civil. Ante cualquier Administración pública, Tribunales o particulares, existe desde la ratificación un acto jurídico plenamente vinculante para todos los otorgantes y eficaz en la vida real extrarregistral, cuya existencia se acredita por medio de las copias autorizadas de herencia y de ratificación.

Invoca el art. 3 del Código Civil: “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”. En una realidad social como la presente en la que hasta la misma Administración Pública exige a numerosos sectores de la población tener direcciones de correo electrónico para recibir notificaciones en esta forma, ninguno de los dos cuerpos que vertebran la seguridad jurídica en el ámbito privado puede interpretar las normas de manera contraria a la agilidad y ahorro de costes que supone el uso de procedimientos telemáticos. Baste leer la nueva Ley del Contratos de Crédito Inmobiliario.

DIRECCION GENERAL. ESTIMA EL RECURSO

Se trata de aclarar una cuestión esencial: si el traslado a papel de la copia autorizada llevado a cabo por el notario de destino puede ser utilizada exclusivamente por este o, por el contrario, es un documento susceptible de ser utilizado en el tráfico jurídico como una copia autorizada. El Reglamento Notarial dedica a las copias autorizadas electrónicas distintos preceptos (artículos 221, 224, 249, 264, …), en el artículo 224.4, en su segundo párrafo, se recoge lo siguiente: «En la expedición de las copias autorizadas electrónicas se hará constar expresamente la finalidad para la que se expide, siendo sólo válidas para dicha finalidad, y su destinatario, debiendo dejarse constancia de estas circunstancias por nota en la matriz».

Aparte de esta regulación, el Reglamento Notarial no contiene ninguna disposición expresa en la que no se permita o en la que se prohíba la posibilidad de que el traslado a papel de la copia autorizada electrónica se realice para entregarla al interesado y que este traslado pueda utilizarse para el tráfico jurídico general.

Según la interpretación de la normativa existente, cabe, o bien  entender que el notario únicamente puede trasladar a papel la copia en relación con otra escritura que el mismo notario va a autorizar, de modo que la copia trasladada a papel no puede circular en el tráfico; o por el contrario, entender que, en el momento en que se traslade a papel, esa copia tiene entidad propia y puede ser objeto de circulación en el tráfico sin ningún impedimento.

Aboga por el segundo criterio y se basa:

1.– En la dicción del art 3 del Código Civil. La literalidad no debe ser empleada como medio único para la interpretación, salvo que se trate de un caso al que pudiera aplicarse el aforismo romano de «in claris non fit interpretatio», algo que no acontece en el presente supuesto.

2.– Pone de manifiesto que la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, en los artículos 110 y 113, recoge detalladamente la firma electrónica en el ámbito de los notarios y registradores de la Propiedad, dando importancia determinante y buscando el interés de la circulación del documento por medios telemáticos.        No puede obviarse el principio de neutralidad tecnológica, al que hace referencia el artículo 17 bis, apartado 1 y 5, de la Ley del Notariado y el artículo 221 del Reglamento Notarial.

 3.- Como alega la notaria recurrente, la nueva Ley de contratos de crédito inmobiliario, en esta adaptación a la realidad social, establece en su artículo 22 y en la disposición adicional octava, relativos a la forma y contenido de los contratos, que los contratos de préstamo regulados en esa ley se formalizarán en papel o en otro soporte duradero; y constituye un claro ejemplo de la intención del legislador de incorporar los formatos electrónicos y los medios telemáticos a la vida jurídica, reduciendo al mínimo el soporte papel.

 4.- Pone el acento en los aspectos del remitente y destinatario de la copia, llegando a la siguiente conclusiones de la regulación legal:

Las copias autorizadas electrónicas sólo pueden librarse por el notario autorizante para su remisión a otro funcionario (notario, registrador u otro).

El destinatario sólo puede utilizar la copia electrónica en el ámbito de su competencia, por razón de su oficio y para la concreta finalidad para la que se ha solicitado, circunstancia que debe resultar de la misma.

Únicamente el traslado a papel de la copia autorizada llevado a cabo por el notario de destino tiene el valor previsto para los documentos notariales. Por ello, si con el traslado a papel de la copia electrónica ésta mantiene el valor y efectos que le son propios, no puede entenderse que se trate de un mero testimonio , tiene el valor, artículo 17 bis, apartado 5 LN, de “verdadera copia autorizada” (…) se entenderán siempre expedidas por el notario autorizante del documento matriz y no perderán su carácter, valor y efectos por el hecho de que su traslado a papel lo realice el notario al que se le hubiese enviado (…)»), también el artículo 224.4 del RN.

Los traslados a papel hechos por otros funcionarios agotan su valor y efectos en el expediente para el que han sido remitidos. el documento sólo tendrá carácter público en el ámbito del procedimiento jurisdiccional o administrativo que ampara su envío telemático.

El traslado a papel que hace el notario de destino no agota su valor y efectos en el expediente para el que han sido remitidos. El valor del traslado a papel no depende del expediente notarial de que se trata, sino que su valor se mantiene con independencia y más allá del mismo, y de ahí la diferencia con el traslado a papel que hacen otros funcionarios.

Conforme a la realidad social, es contrario al espíritu que informa la normativa sobre copia electrónica entender que el traslado a papel, por el hecho de ser tal, no puede circular en el tráfico.

6.- En cuanto a la finalidad y el destinatario de la copia expedida con firma electrónica, dispone el artículo 17 bis, apartado 7, de la LN que «las copias electrónicas sólo serán válidas para la concreta finalidad para la que fueron solicitadas, lo que deberá hacerse constar expresamente en cada copia indicando dicha finalidad»; y el artículo 224.4, párrafo segundo del Reglamento Notarial prescribe que «en la expedición de las copias autorizadas electrónicas se hará constar expresamente la finalidad para la que se expide, siendo sólo válidas para dicha finalidad, y su destinatario, debiendo dejarse constancia de estas circunstancias por nota en la matriz».

De estas normas resulta claramente que las limitaciones respecto de la validez de las copias electrónicas –y no sólo de su traslado a papel – deriva únicamente de la concreta finalidad expresada en su expedición.

En definitiva, lo esencial es que el traslado de la copia electrónica a papel sea utilizado de manera congruente con la finalidad para la que se ha expedido aquélla. Todo ello se cumple en el documento de traslado a papel de la copia pues resulta claramente la remitente y la destinataria, así como la finalidad («la constancia de la ratificación y entrega a parte interesada»), y debe entenderse que esa entrega se contempla a los efectos acreditar la ratificación también en orden a su presentación en el Registro para la inscripción (IES).

Comentario,-  Cambia de criterio la DG, acomodándose a los tiempos; interesante ver el comentario a la Resolución 17 de julio de 2017, resumen del mes de Agosto de 2017, y la lectura del trabajo que se cita de José Carmelo LLopis.

419.*** LICENCIA DE DEMOLICIÓN. DIFERENCIAS DESCRIPTIVAS Y SOLICITUD IMPLÍCITA DE INSCRIPCIÓN. CERTIFICADO DE COLEGIACIÓN DE TÉCNICO.

Resolución de 4 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa de la registradora de la propiedad de Zafra, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva terminada.

Resumen: En el caso de edificaciones derruidas, para inscribir la modificación descriptiva de dicha finca no es necesario aportar la licencia de demolición; las modificaciones descriptivas en el título de una finca (diferencias de cabida, por ejemplo) conllevan la solicitud implícita de inscripción, salvo que se excluyan expresamente. No es necesario aportar el certificado de colegiación del técnico en las obras con licencia.

Hechos: Se declara una obra nueva terminada con licencia sobre una finca, previa demolición de una edificación  preexistente. En el certificado técnico  se georreferencia la finca con una medida de 120 metros cuadrados (127 en Catastro)  aunque la finca registral tiene 270 metros cuadrados.

La registradora encuentra tres defectos: se necesita aportar licencia municipal para inscribir la demolición de la edificación existente; existen dudas de si la edificación se halla dentro de la finca registral por la diferencia de cabida entre la superficie certificada por el técnico de la finca y la superficie registral; y hay que aportar certificado colegial del técnico certificante.

El notario autorizante recurre y alega que la licencia de edificación lleva implícita la licencia de demolición, que el certificado colegial no es necesario para las obras con licencia, y que no se han justificado  las dudas de ubicación de la edificación. Respecto de la diferencia de cabida de la finca resultante del título, precisa que no se solicita ni la rectificación descriptiva ni la inscripción de la representación gráfica.

La DGRN estima el recurso en cuanto a los dos primeros defectos y lo desestima en cuanto al tercero.

Doctrina: No es necesario aportar licencia de demolición para rectificar la descripción de una finca, pues no lo exige la legislación registral para su acceso al Registro y ello aunque lo exija la legislación urbanística autonómica para efectuar la demolición.

No es necesario aportar el certificado de colegiación del técnico en los casos de obras de edificación con licencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 50.1.2 del Reglamento Hipotecario Urbanístico, certificado que sólo es exigible para las obras acreditadas por antigüedad, conforme al punto 3 de dicho artículo.

En el presente caso encuentra justificadas las dudas de ubicación de la edificación dentro de la finca registral por la gran diferencia de cabida de la finca registral y el plano aportado por el técnico, pues del plano no puede deducirse que la edificación esté ubicada en la finca registral.

En cuanto a las diferencias de cabida resultantes del título, declara que la presentación del documento y correlativa solicitud de inscripción del mismo lleva implícita la de todas las operaciones registrales de que el título calificado sea susceptible, «salvo que expresamente se limite o excluya parte del mismo» (cfr. artículo 425 del Reglamento Hipotecario). (AFS)

420.*** CANCELACIÓN DE LA LIMITACIÓN ART. 28 LH PRACTICADA EN HERENCIA DE CAUSANTE INGLÉS

Resolución de 4 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador de la propiedad de Estepona n.º 1, por la que acuerda denegar la práctica de cancelación en relación a la limitación temporal del artículo 28 de la Ley Hipotecaria.

Resumen: La aplicación de la ley extranjera a la sucesión mortis causa no solo es compatible con el art. 28 LH sino que refuerza su objetivo y finalidad. Por otro lado, practicado un asiento éste se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales.

Supuesto: Se presenta en el Registro de la Propiedad una escritura de venta de una finca adquirida por herencia, abierta la sucesión con posterioridad al 17 de agosto de 2015, sujeta al Derecho inglés y debidamente inscrita, solicitándose incidentalmente la cancelación de la limitación de efectos de la fe pública registral del art. 28 LH, antes de transcurrir dos años desde la muerte del causante, por estar sujeta la sucesión al Derecho inglés, donde no existen las legítimas.

El Registrador inscribe la transmisión pero suspende la cancelación solicitada pues el sistema registral y sus efectos se rigen por la ley española, con independencia de la legislación aplicable al negocio que pretende acceder al Registro buscando amparo en los especiales efectos tuitivos que derivan de la inscripción.

Contra la anterior nota el Notario autorizante interpone recurso, basándose, entre otras consideraciones en que “La aplicación del precepto de forma generalizada a ciudadanos sujetos a legislaciones de clara inspiración anglosajona, sin limitación alguna en las facultades dispositivas mortis causa, supondría una clara desvirtualización del mismo y su aplicación más allá de su letra y espíritu. En países donde no hay legítimas, ¿qué razón de ser tendría la protección del heredero real, que por esencia no existe? En el mismo sentido, la aplicación del precepto de forma indiscriminada, conllevaría hacer obsoleto y contradictorio el propio artículo; en casos de inexistencia de legítima, la protección del heredero real (inexistente) por vía del art. 28 LH, no podría tener más fundamento que la teórica aparición de algún otro título sucesorio, y esto puede ocurrir haya o no herederos forzosos, pero para estos, el precepto se declara expresamente excepcionado. ¿No estamos extralimitando el precepto?….. En legislaciones donde solo hay herederos voluntarios, el precepto estaría descontextualizado, realizaría la protección de unos derechos sucesorios que ningún precepto del ordenamiento en cuestión contempla y en favor de unos «herederos reales» que por definición no existen”.

La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación registral:

Para ello analiza, en primer lugar, el ámbito de aplicación del Reglamento (UE) n.º 650/2012, en relación con el Registro de la Propiedad y, en segundo lugar, incide en la finalidad del art. 28 LH, para así decidir si en algo se desvirtúa éste por el hecho de regirse por la ley inglesa la sucesión inscrita sobre la cual se publica la limitación temporal establecida en el precepto.

1. Ámbito de aplicación del Reglamento sucesorio UE: El art. 1.2.l) del reglamento (UE) n.º 650/2012, de 4 de julio excluye del ámbito de aplicación del Reglamento cualquier inscripción de derechos sobre bienes muebles o inmuebles en un Registro, incluidos los requisitos legales para la práctica de los asientos, y los efectos de la inscripción o de la omisión de inscripción de tales derechos en el mismo. Por tanto, los efectos de la inscripción se regirán por el Derecho español.

Esta conclusión es clarificada por los considerandos 18 y 19 «Los requisitos de la inscripción en un registro de un derecho sobre bienes muebles o inmuebles se deben excluir del ámbito de aplicación del presente Reglamento. Por consiguiente, debe ser el Derecho del Estado miembro en que esté situado el registro (para los bienes inmuebles, la lex rei sitae) el que determine en qué condiciones legales y de qué manera se realiza la inscripción, así como qué autoridades, como registradores de la propiedad o notarios, se ocupan de verificar que se reúnen todos los requisitos y que la documentación presentada es suficiente o contiene la información necesaria.…..Se deben excluir también del ámbito de aplicación del presente Reglamento los efectos de la inscripción de los derechos en el registro. En consecuencia, debe corresponder al Derecho del Estado miembro en que esté situado el Registro determinar si la inscripción tiene, por ejemplo, efecto declarativo o constitutivo. Así pues, en caso de que, por ejemplo, la adquisición de un derecho sobre un bien inmueble deba ser inscrita con arreglo al Derecho del Estado miembro en que esté situado el registro para producir efectos erga omnes o para la protección legal del negocio jurídico, el momento de dicha adquisición deberá regirse por el Derecho de ese Estado miembro».

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de octubre de 2017 en el asunto C-218/16 (Kubicka) puntualiza la exclusión al indicar que los requisitos para la adquisición de tales derechos no figuran entre las materias excluidas del ámbito de aplicación de dicho Reglamento en virtud de la citada disposición.

Confirma esta interpretación el principio de unidad de la ley sucesoria, previsto en el art. 23 del Reglamento n.º 650/2012 -y especialmente en su apartado 2, letra e)-, que dispone que dicha ley regirá »la transmisión a los herederos y, en su caso, a los legatarios, de los bienes, derechos y obligaciones (…)»». Y este pronunciamiento es coherente, como señala el registrador, con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea de 9 de marzo de 2017, en el asunto C-343/15 (Piringer) que señala «corresponde al legislador nacional fijar las condiciones del propio sistema de seguridad jurídica preventiva» ello «constituye una medida adecuada para garantizar el buen funcionamiento del registro de la Propiedad y de legalidad y seguridad jurídica de los actos celebrados entre fe pública y sobre los que el Estado miembros de que se trate ejerce un control especial, constituye una medida adecuada para alcanzar los objetivos del funcionamiento del sistema del Registro de la propiedad y de legalidad y seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares».

2. Queda por decidir si la ley aplicable y su ámbito tal como se regulan en los arts 21, 22, 23 y 83 del Reglamento puede ser relevante a los efectos de la constancia registral de la limitación temporal del art. 28 LH. En tal sentido, tras realizar una referencia histórica del precepto, señala que el fundamento de esta disposición es la inseguridad en el título sucesorio en cuanto pudieran aparecer parientes del causante que no habían sido tenidos en cuenta, o un testamento de fecha más reciente en el que se designe un heredero distinto. Es decir, protege a un eventual heredero real frente al aparente, en toda o parte de la sucesión. Y como se valora más improbable, salvo preterición, esta circunstancia en herederos forzosos, el segundo inciso exceptúa, las inscripciones por título de herencia testada o intestada, mejora o legado a favor de herederos forzosos.

Es fácil deducir, por tanto, que el art. 28 LH, ni en su actual redacción ni en sus anteriores versiones se dirige -especialmente- a la comprobación de la existencia de legitimarios, titulares de partes reservadas, en la terminología del instrumento europeo, -como considera el recurrente- sino principalmente a la comprobación de herederos voluntarios o beneficiarios de la sucesión.

La facilitación de las sucesiones internacionales tras la entrada en aplicación del Reglamento (UE) nº 650/2012, no solo no excluye la limitación temporal que establece el precepto, sino que le dota de un especial significado acercándose, nuevamente, a su contexto histórico. Su interés y utilidad se fundamenta de una parte, en las especiales normas previstas en el instrumento europeo para las disposiciones «mortis causa» (arts 3.1, 24 y 25 basadas en la ley putativa referida a la residencia habitual en defecto de «professio iuris») y de otra, en la dificultad probatoria de los elementos de hecho relevantes en la aplicación de la ley extranjera.

Concluye que la aplicación de la ley extranjera, máxime de un tercer Estado no europeo a la sucesión «mortis causa», no solo es compatible con el art. 28 LH, sino que refuerza su objetivo y finalidad.

Por último -y adicionalmente-, una vez practicado un asiento, aun no tratándose de una carga o gravamen (STS 13 de mayo de 2013), sino la expresión de la limitación temporal de efectos de la fe pública (art. 28 LH), el asiento practicado está bajo la salvaguardia de los tribunales sin que sea posible su cancelación en cuanto no existe un determinado interesado, si no es, en su caso, por resolución judicial. (JCC)

421.*** INSTANCIA PRIVADA SOLICITANDO LA RECTIFICACIÓN DE DESCRIPCIÓN DE FINCA INCLUIDA EN UNA UNIDAD DE ACTUACIÓN URBANÍSTICA

Resolución de 4 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Madrid n.º 38, por la que se suspende la inscripción de la rectificación de la descripción de una finca por medio de instancia privada.

Resumen: No puede rectificarse la descripción de una finca incluida en una unidad de actuación sin que la administración urbanística actuante tome las correspondiente medidas; no cabe rectificar un error derivado del titulo que motivó la inscripción sin consentimiento del titular registral o resolución judicial

Se pretende la rectificación de la descripción de una finca mediante una instancia por entender que existe un error

La registradora invoca varios defectos:

Que no existe error del Registro, sino en su caso, error del título que motivó la inscripción. Se confirma el defecto. Señala que no hay que confundir inexactitud del registro con error. Inexactitud es toda discordancia entre Registro y realidad; y el error existe cuando el registrador, al trasladar al Registro los datos que constan en los documentos que se emplean para la inscripción, incurre en alguna equivocación, bien material, bien conceptual. En este caso la inexactitud proviene del título, la forma de salvarla es la misma que la de los errores de concepto que no resultan claramente de los libros, es decir, consentimiento del titular o resolución judicial. (art. 40.d LH)

Entiende el recurrente que el error hace que se haya producido una doble inmatriculación, pero el Centro Directivo también confirma la nota en el sentido de que si se trata de una doble inmatriculación existe un procedimiento específico para subsanarla; y que además no procede iniciar el expediente de oficio ya que a juicio de la registradora carece de datos para apreciarla

Invoca también la registradora que la finca en cuestión está incluida en los límites de una unidad de ejecución, figurando la nota marginal correspondiente. La Dirección también confirma la calificación en el sentido de que la rectificación de la superficie de una finca incluida en un procedimiento de reparcelación, disminuyéndola, una vez conste producida la iniciación del mismo, sin conocimiento del órgano actuante, puede producir efectos adversos. De acuerdo con la R. de 10 de julio de 2014para subsanar el defecto sería necesario que la Administración actuante certifique que efectivamente se trataba de un error y que la finca de origen incluida en la unidad de actuación tenía esa menor superficie; o bien que tome razón de la rectificación efectuada y tome las medidas que sean procedentes en cuanto a esa superficie de menos que ya no formaría parte de la finca registral de origen, de modo al tratarse de una porción de terreno también incluida en la unidad de ejecución, ordene que: o bien se practique la nota marginal de iniciación del procedimiento en la finca registral de origen que se correspondiese con la misma, o si se tratase de una porción de terreno no inmatriculada, que le diese el tratamiento como tal en el procedimiento. Si se tratase de una doble inmatriculación, la misma también tiene un procedimiento específico regulado en el art 10 del Real Decreto 1093/1997.

Por último, también se confirman los otros dos defectos invocados: la necesidad de legitimar la firma del solicitante, dada la necesidad de identificar al solicitante, bien legitimándose su firma, bien firmando ante la registradora, o por cualquier otro medio que acredite dicha identidad; y la necesidad de acreditar la representación invocada por el recurrente acompañando la copia autorizada del correspondiente poder, lo que al no haberlo visto la registradora no puede tenerse en cuenta en el recurso. (MN)

 

RESOLUCIONES MERCANTIL
366.*** REGISTRO MERCANTIL CENTRAL. NEGATIVA A RESERVAR DENOMINACIÓN SOCIAL POR IDENTIDAD. ACUMULACIÓN DE CRITERIOS NO DIFERENCIADORES.

Resolución de 25 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil Central II a reservar unas denominaciones sociales.

Resumen: La inclusión de un número en la denominación social unido al distinto orden de las palabras utilizadas y al tipo especial de sociedad, es suficiente para diferenciar unas denominaciones de otras.

Hechos: Se solicitan como denominaciones sociales, y de forma sucesiva, las de «Broker7islas, S.L.», y «Broker Siete Islas, S.L.»

El registrador deniega las certificaciones por figurar ya dichas denominaciones registradas. Art. 408.1 RRM.

El solicitante interpone recurso alegando que era titular de la marca “Broker Siete Islas”, debidamente registrada y que deseaba continuar su actividad en forma societaria bajo la misma denominación.

El registrador mantiene su calificación aclarando que “existe identidad entre las denominaciones solicitadas y la denominación ya registrada «Isla Broker Corredores de Seguros, S.L.», toda vez que la partícula «7» y el término «siete» carecen de virtualidad diferenciadoras” al igual que es “indiferente que los términos «broker» e «islas» se expresen juntos o por separado” y que la referencia a correduría de seguros no implica diferenciación por ser exigencia legal.

Resolución: La DG estima el recurso y admite las denominaciones discutidas

Doctrina: Reproduce la DG una vez más su doctrina sobre denominaciones sociales, resolviendo previamente la cuestión relativa a la no solicitud del interesado de nota explicativa y a que el recurso se refiere a dos denominaciones. La primera cuestión la resuelve declarando que, aunque no exista nota explicativa de la denegación, el interesado puede recurrir, y la segunda acumulando ambos expedientes por la semejanza de las denominaciones solicitadas.

Por consiguiente el CD vuelve a exponer, si bien resumida, su doctrina sobre identidad y cuasi identidad o identidad sustancial, declarando que nuestro sistema “prohíbe la identidad, sea esta absoluta o sustancial, de denominaciones, pero no la simple semejanza”,  que el “detectar la identidad de denominaciones es una tarea eminentemente fáctica, por lo que exige una especial atención a las circunstancias de cada caso” y que la relación entre denominaciones sociales y marcas es ajena al RMC, salvo que se tate de marcas notorias o renombradas.

Entrando en el supuesto concreto planteado dice que es cierto que “para determinar si existe o no identidad entre dos denominaciones se prescindirá de las indicaciones relativas a la forma social, como es en este caso el término «correduría de seguros»”, que “carece de virtualidad diferenciadora la utilización de las mismas palabras en diferente orden o número –en este caso, «broker», «isla» «islas»–, que también carece de dicha virtualidad “la utilización de partículas de escasa significación –como «7» o «siete», en el presente supuesto, y que tampoco  se puede tener en cuenta  “la unión o división de palabras de una denominación que ya conste en el Registro, como ocurre en el caso de este expediente con las palabras «broker» e «islas»”.

Pero pese a todo ello que llevaría en pura lógica a denegar las denominaciones solicitadas, concluye diciendo que “todas esas diferencias y añadiduras –que por sí solas, aisladamente, carecen de virtualidad diferenciadora–, valoradas en su conjunto tienen como resultado que se trate de denominaciones claramente diferenciables a los efectos de la exigencia legal de identificación, según ha quedado anteriormente expuesto”.

Comentario: La principal conclusión que extraemos de esta resolución es que surge una nueva categoría diferenciadora entre denominaciones sociales más o menos semejantes o cuasi idénticas según la norma del artículo 408 del RRM. Esta nueva categoría es que si una sola diferencia o añadidura a una denominación, según parámetros reglamentarios, puede carecer de fuerza diferenciadora, cuando se unen varias de esas categorías, que por sí solas no servirían para nada, las mismas pueden hacer diferentes a dos denominaciones sociales.

Aquí la principal diferencia estaba en el “7” o en el “siete”, que no contenía la denominación registrada y en el orden en que “isla” y “bróker” estaban contenidas en la denominación.  

Realmente si consideramos que los números, se expresen como se expresen, no son diferenciadores como resulta de la resolución de 7 de septiembre de 2017, y el distinto orden tampoco lo es, por mucho que exista una conjunción de dichas circunstancias no harán diferente a dos denominaciones sociales. En este sentido la resolución rompe con una línea interpretativa ya establecida.

No obstante, en el caso concreto planteado y a la vista de la finalidad que tiene la denominación de las personas jurídicas que es el de evitar la confusión entre las mismas, puede ser razonable el criterio de la DG pues difícilmente podrán ser confundidas las denominaciones debatidas. Aparte de ello la diferenciación por números ha sido ampliamente admitida por el RMC, como ocurrió en su día con las series de denominaciones referentes a sociedades eólicas o fotovoltaicas, las cuales sólo se diferenciaban por el ordinal final de las denominaciones que en su nombre básico eran idénticas. JAGV.

398.*** MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS SL. CLÁUSULA DE RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES. INTERPRETACIÓN DEL TÉRMINO «EN SU CASO» UTILIZADO.

Resolución de 9 de agosto de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Segovia a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una entidad.

Resumen: Si en un sistema de retribución de consejo se dice que el consejero percibirá, dietas “en su caso”, ello quiere decir que las dietas sólo existirán cuando el consejero asista al consejo y por tanto es inscribible al artículo de los estatutos que así se exprese.

Hechos: Se trata de una modificación del sistema de retribución del Consejo de administración.

Para el caso de consejo se establece que son retribuidos en el siguiente sentido:

“Dicha remuneración estará compuesta por (i) una asignación fija, dinerario y en especie y, en su caso, (ii) dietas por asistencia a las reuniones del Consejo de Administración.

Se añade que el monto total será determinado por la Junta General. Lo demás corresponde al Consejo.

Además los consejeros ejecutivos “tendrán derecho a percibir, por dichas funciones, una retribución compuesto por: (a) una parte fija (dinerario y en especie), adecuada a las funciones y responsabilidades asumidas; (b) una parte variable, correlacionada con algún Indicador de los rendimientos del consejero o de lo sociedad; (e) una parte asistencial, que contemplará los sistemas de previsión y seguro oportunas y (d) una indemnización para el caso de (i) cese no debida al Incumplimiento Imputable al consejero o (ii) dimisión por causas sobrevenidos ajenas al consejero”.

También se dice que su montante total será fijado por la JG. Los demás extremos serán regulados por el propio Consejo.

La registradora suspende la inscripción del nuevo sistema de retribución del consejo por los dos siguientes defectos:

— En cuanto a los consejeros en general por estar “indeterminado si existen o no dietas como parte de la retribución”. Y

— en cuanto a los ejecutivos por estar “indeterminada la forma de concretar la parte variable de la retribución”.

La sociedad recurre. En cuanto a las dietas dice que la retribución se ajusta a lo dispuesto en el artículo 217 de la LSC y que no se “interpreta adecuadamente el añadido “y, en su caso” que precede al apartado (ii) sobre las dietas de asistencia, pues lo que la Junta está ordenando es que sólo haya dos maneras admisibles de retribución, no necesariamente cumulativas, esto es, puede ser sólo la opción de retribución fija, puede ser sólo la opción de dietas de asistencia, o pueden ser ambas. Ello quedará a la consideración de los administradores”.

En cuanto a la parte variable de los consejeros ejecutivos la realidad es que la parte variable “no ha de ser necesariamente objeto de reserva estatutaria, pues lo que establece el artículo 217 LSC es que el variable se reconoce expresamente como forma de retribución, sin que dicho artículo establezca la obligación de determinar en Estatutos la concreta forma de cuantificar ese variable”.

La registradora, a la vista del recurso, reforma su calificación desistiendo del segundo defecto y manteniendo el primero.

Resolución: La DG revoca también el primer defecto.

Doctrina: La DG recuerda la jurisprudencia de la sala primera del TS, que exige la constancia estatutaria del sistema de retribución de los administradores, y que ello tutela tanto a los administradores, como a los socios.

 Por su parte la DG, en el mismo sentido, ha dejado establecido que “el concreto sistema de retribución de los administradores debe estar claramente establecido en estatutos, determinando si dicho sistema consiste en una participación en beneficios, con los límites legalmente establecidos, en dietas, en un sueldo mensual o anual, en seguros de vida, planes de pensiones, utilización en beneficio propio de bienes sociales, en entrega de acciones o derechos de opción sobre las mismas o cualquier otro sistema que se desee establecer”.

Entrando en el fondo de la calificación recurrida estima que dado lo  escueto de la calificación de la registradora que se limita “a afirmar que resulta indeterminado si existen o no dietas como parte de la retribución” llega a la conclusión de que “si la disposición estatutaria relativa a la retribución de los consejeros se interpreta en su conjunto y en el sentido más adecuado para que produzca efecto (artículos 1285 y 1284 del Código Civil), debe entenderse en el sentido de previsión efectiva del sistema de retribución consistente en dietas por asistencia, cuya cuantía determinará la junta general y cuya percepción sólo procederá «en su caso», es decir en los casos en que el consejero asista a las reuniones del consejo de administración”.

Comentario: Es curiosa, cuando menos, esta resolución de nuestra DG sobre el sistema de retribución de los administradores. Interpreta el “en su caso” utilizado al determinar dos sistemas de retribución de los consejeros, en el sentido de que sólo existirán dietas para los consejeros que asisten a las reuniones del consejo. Ello es una obviedad pues dado el concepto de dieta como un estipendio que se da a quienes ejecutan algunas comisiones o encargos por cada día que se ocupan en ellos, o por el tiempo que emplean en realizarlos, esas dietas percibidas dependerán de que el consejero realice esa labor, que en este caso será por asistir a los consejos. En definitiva, se trata de una indemnización que se abona a una persona por el tiempo que dedica a una labor determinada, labor que por su propia naturaleza no va a ser permanente sino esporádica, de forma que la misma sólo le ocupará determinadas horas en determinados días del año. Es decir, se trata de una cantidad en metálico que normalmente se entrega al consejero por sus asistencias al consejo. Es una especie de indemnización por el tiempo dedicado a la sociedad.

Por tanto, en este caso, los estatutos rectamente interpretados sólo pueden significar que el “en su caso” se refiere a si el sistema de dietas existe o no como sistema retributivo y que según los estatutos dependerá del propio consejo. Así lo dice además el recurrente en su escrito de recurso, dependiendo la existencia de dietas del propio consejo y no de la junta general y por ello creando inseguridad a la sociedad y a los socios que es precisamente lo que el sistema de retribución quiere evitar. Es decir que el sistema de retribución, en este caso, sería alternativo  u no cumulativo por decisión del propio consejo en contra del propio artículo 217 de la LSC y de la propia doctrina de la DG que establece que no es posible establecer varios sistemas de forma alternativa, pues en ese caso, la elección del que sea aplicable quedaría al arbitrio de la junta general, generando inseguridad al administrador y a la propia sociedad. En este caso no sería la junta pero sí el propio consejo, lo que haría que también la existencia de dietas no dependiera de los estatutos sino de un órgano de la sociedad.

En definitiva, que consideramos más adecuada la interpretación de la registradora pues para ella el “en su caso” hacía claramente indeterminada la existencia o no de las dietas como forma retributiva del consejo, lo que además se confirma en el recurso lo que llevará a que así sea interpretado por la propia sociedad y no la interpretación que le da la DG. JAGV.

402.*** CONSTITUCIÓN DE SL UNIPERSONAL. APORTACIÓN DE BIENES MUEBLES GANANCIALES. NECESIDAD O NO DEL CONSENTIMIENTO DEL CÓNYUGE.

Resolución de 9 de agosto de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XII de Madrid a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Resumen: En la constitución de una sociedad limitada a la que se aportan bienes muebles gananciales, no es necesario el consentimiento del cónyuge del aportante. 

Hechos: Se trata de una constitución de sociedad limitada a la que, por la socia única, casada en gananciales, se aportan determinados bienes muebles.

El registrador suspende la inscripción pues la aportación de bienes muebles exige el consentimiento del cónyuge de la socia única (arts. 1361, 1375 y 1377 C.c.).

El notario subsana y recurre. El notario alega que el Registro Mercantil no tiene por objeto, “la constatación y protección jurídica sustantiva del tráfico jurídico sobre las participaciones sociales, por lo que no es el Registrador Mercantil el llamado a resolver contiendas sobre la validez o nulidad de los actos sujetos a inscripción cuyo conocimiento corresponde a los tribunales”. Además el  Registro Mercantil no publica el régimen económico matrimonial del socio ni el carácter ganancial o privativo de las participaciones sociales asignadas y por ello el carácter ganancial de los bienes muebles aportados no debe ser objeto de calificación por el registrador mercantil; que las participaciones adjudicadas a cambio de la aportación serán gananciales;  que el “propio régimen de la sociedad de gananciales contempla unos remedios específicos para el caso de disposición indebida de este tipo de bienes en los artículos 1390 y 1391 del Código Civil, de forma que  “los actos de aportación de bienes muebles, que aisladamente considerados puedan considerarse actos de disposición, se convierten, en el momento constitutivo, en acto de adquisición de participaciones sociales, para el inicio –o la continuación– de una actividad empresarial”. Añade que no “existe ni en la Ley de Sociedades de Capital ni en el Reglamento del Registro mercantil, norma análoga a la existente en el artículo 94.3 del Reglamento Hipotecario que prevea el consentimiento del cónyuge”.

Resolución: La DG revoca la nota de calificación.

Doctrina: Dice la DG que “respecto de la constitución de la sociedad el objeto propio de la inscripción en el Registro Mercantil no son los singulares negocios de asunción de las nuevas participaciones creadas, y las consiguientes titularidades jurídico–reales que se derivan de ellos, sino el hecho de que la aportación cubre la cifra del capital social (cfr., respecto del aumento del capital social, las Resoluciones de 18 de marzo de 1991, 15 de noviembre de 1995, 6 de agosto de 2014 y 10, 28 y 29 de julio de 2015). Por ello añade que “el contrato de sociedad celebrado en el presente caso es en sí mismo válido entre las partes y eficaz, aun cuando por no tener pleno poder de disposición el cónyuge aportante, el desplazamiento patrimonial es claudicante mientras el acto de aportación pueda ser anulado por el consorte”.

No obstante reconoce, con cita de abundante jurisprudencia del TS, que el “negocio de aportación social es indudablemente un negocio de enajenación, un acto dispositivo, habida cuenta de la alteración que comporta en el patrimonio del aportante”.

Pero finalmente concluye que la escritura autorizada “vulnera la norma del artículo 1377 del Código Civil, que exige el consentimiento de ambos cónyuges para realizar cualquier acto dispositivo a título oneroso sobre bienes gananciales, sin que exista norma que exceptúe la enajenación de bienes muebles, como acontece con el dinero y títulos valores conforme al artículo 1384 del mismo Código”. Pero estima que ello debe ser simplemente objeto de “advertencia por parte del notario autorizante”. Por ello agrega que esa aportación es simplemente anulable y dado que en el Registro Mercantil no se inscribe la transmisión del dominio “no puede el registrador denegar el acceso a aquél de una escritura como la calificada en este caso”. La sociedad no es nula porque el capital se ha desembolsado (cfr. Art. 56 de la LSC) y si esa transmisión quedara ineficaz la sociedad siempre puede reintegrarse por los medios legalmente establecidos aparte de que en ese caso la sociedad pueda “o bien seguir funcionando, porque no quede afectado el mínimo de capital requerido, o bien que la sociedad entre en un periodo de liquidación, pero no la nulidad sobrevenida, porque lo impide el citado artículo 56 de la Ley (cfr. la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2012)”.

Comentario: Esta decisión de nuestro CD, realmente llamativa, sostiene, en esencia, que al menos en constitución de sociedades limitadas, es posible aportar a ellas bienes gananciales, de la clase que sean, aunque en el caso de la resolución eran muebles no registrables, sin necesidad del consentimiento del cónyuge del aportante. El notario deberá hacer la oportuna advertencia a las partes, suponemos que de la anulabilidad de la aportación, y por su parte el registro inscribirá la constitución sin mayores problemas y sin reflejar en la hoja abierta a la sociedad que esa aportación es anulable, para aviso a los terceros.

Se basa para ello en dos extremos: uno, que no es objeto del registro Mercantil la inscripción de la titularidad de las participaciones, ni de los bienes aportados, y dos, que en los aumentos de capital con aportación de bienes el registrador mercantil no califica lo relativo a la titularidad de dichos bienes.

Pensamos, con todos los respetos a la opinión de nuestra DG, que una cosa es que el registro no refleje la titularidad de las participaciones, lo que cuando menos es dudoso, y otra que el contrato de sociedad como tal contrato quede incompleto y también una cosa es un aumento de capital, y otra el contrato de constitución de sociedad.

Ahora bien, si conforme al artículo 18 de Ccom el registrador debe calificar la validez de los “documentos de toda clase en cuya virtud se solicita la inscripción”, y la capacidad y legitimación de los que los suscriban, parece que dentro de esa calificación entra la calificación de todos los consentimientos que sean necesarios, de forma que si falta un consentimiento para uno de los extremos que comprende ese contrato, el registrador debe rechazar la inscripción. Admitir lo contrario sería tanto como abrir una brecha muy importante en la seguridad del tráfico mercantil, que el Registro está obligado a proteger y que nace para ello.

Si se ha practicado la inscripción, sin ninguna reserva, el tercero que consulte el registro va a presuponer que el contrato inscrito ha sido debidamente perfeccionado pudiendo encontrarse con la desagradable sorpresa de que ello no ha sido así de ningún modo.

Parafraseando a Núñez Lagos pudiéramos decir que en este caso el documento anulable, al menos en una de sus partes más esenciales, como es la del desembolso del capital, no se va a inscribir por ser válido, sino que se inscribirá a pesar de ser anulable, y la inscripción que publique el contrato de constitución de sociedad, en cuanto al desembolso del capital, va a ser anulable porque anulable será el documento que la provoca. En definitiva, desde nuestro punto de vista, un total contrasentido que esperemos sea pronto corregido por la DG y que no sea seguido por los notarios autorizantes, ni por los registradores mercantiles, pues la misma teoría pudiera aplicarse a otros muchos casos y supuestos.

Aparte de ello, como posibles remedios a esta insólita situación de acceso al registro de un acto anulable, la DG apunta a tres: Uno, el reintegro a la sociedad del valor de lo anulado por los medios legales establecidos, dos, seguir adelante la sociedad si pese a la anulación de la aportación no queda afectado el capital mínimo, y tres, disolver y liquidar la sociedad. Son simplemente las soluciones apuntadas por la STS de 5 de julio de 2012  citada por la resolución.

El primer remedio debe referirse a la responsabilidad solidaria por las aportaciones a que se refiere el artículo 73 de la LSC. Conforme a ello el socio es responsable de la realidad de la aportación, y una aportación no será real si es anulada. Lo que ocurre en este caso es que el adquirente de esas participaciones también va a responder de su valor y si ese adquirente ha confiado en el registro para esa adquisición va a ser defraudado al comprobar que el registro no le revelaba de modo claro la causa de la posible anulabilidad.

El segundo remedio apuntado por la DG, siguiendo al TS,  no nos queda claro. Parece confundir capital con patrimonio, pues pese a la anulación de la aportación realizada, el capital quedará indemne permaneciendo en la cifra escriturada, y lo que ocurrirá es que ese capital carecerá del resguardo de la aportación para cubrir el mismo. Ello lo que podrá dar lugar es a la disolución de la sociedad por pérdidas, si son suficientes, salvo que el aportante cubra el valor de lo aportado con otros bienes. Y finalmente la tercera solución nos parece tan radical que no merece comentarla pues supone que la sociedad desde su nacimiento está llamada, por un hecho ajeno a la misma, a la disolución y a la extinción en contra del fundamental principio de la conservación de la empresa. Por tanto, todas las posibles soluciones-aunque apuntadas en la STS de 5 de lulio de 2012, citada en la resolución-, son malas y consecuencia de la decisión de permitir la infracción de un claro precepto del CC, que, curiosamente, lo reconoce la propia DG en sus fundamentos de derecho, aunque de ello no saca la conclusión que sería lógica, es decir la no posibilidad de inscripción, sino la de permitir la inscripción de una sociedad claudicante.

Debemos apuntar que la sentencia del TS citada por la DG en su último FD, no se refiere al caso planteado, sino a un supuesto de rescisión de aportaciones gananciales a una sociedad, por motivos distintos a la falta de consentimiento del cónyuge-extralimitación de poderes y falta de proporcionalidad- en la que se declara que para que la falta de desembolso del capital social provoque la nulidad de la sociedad, debe ser inicial y no sobrevenido con posterioridad.

Pero aquí esa falta de desembolso es inicial pues puede ser anulada y además resulta claramente de la propia escritura por medio de la advertencia notarial.

Nos recuerda esta solución dada por la DG a la que el Reglamento Hipotecario, en su versión de 1947, aplicaba a la inscripción de los actos realizados por la mujer casada sobre sus bienes propios sin licencia del marido (cfr. art. 1387 del CC en su redacción de 25/7/1889). Este artículo, modificado en 1958 y después ya de forma definitiva en 1982, venía a decir que eran inscribibles “los actos y contratos otorgados sin licencia del marido, por mujer casada; pero el Registrador hará constar en la inscripción la falta de licencia cuando ésta fuera necesaria”. Añadía en el párrafo segundo que “a efectos del artículo mil trescientos uno del Código Civil, y salvo que exista obstáculo registral, podrá hacerse constar, a solicitud de cualquier interesado, por nota marginal, que han transcurrido cuatro años desde la disolución del matrimonio, mediante el documento que lo acredite”. Pero lo que ocurre en este caso es que no existe ni apoyo legal ni reglamentario para la inscripción de esa constitución de sociedad falta de un consentimiento que afecta al desembolso del capital y si bien la DG se ha preocupado por dejar a salvo la responsabilidad del notario mediante la advertencia pertinente, que no sabemos si será suficiente en caso de petición de indemnización, no ha hecho lo propio con la inscripción que se practique la cual publicará la constitución de la sociedad sin reserva alguna.

Lo que quizás haya ocurrido en este caso, es que, dada la escasa importancia de los bienes aportados, la DG haya considerado excesivo la petición de consentimiento. Pero si ha sido así creemos que lo correcto hubiera sido aplicar el artículo 1348, 8º  del CC y considerar que esos bienes eran privativos por ser “Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio” del cónyuge aportante y por tanto podían ser aportados sin consentimiento alguno. Cualquier solución hubiera sido buena antes de permitir practicar la inscripción de una constitución de sociedad en la que se produce la clara infracción de un artículo del CC y que además será aplicable a la aportación de bienes muebles de gran valor, a veces mayor que el de los inmuebles, e incluso a la aportación de estos mismos bienes.

Ni que decir tiene que la previa inscripción de la sociedad en el RM, si bien necesaria para la inscripción en cualquier otro registro de bienes, entre ellos el de BM y RP, no es óbice, sino todo lo contrario, para que el registrador competente exija el consentimiento para poder practicar la inscripción en su registro.

En definitiva, una resolución esta, que si bien puede ser explicada desde un punto de vista puramente utilitarista o práctico, no lo es desde un punto de vista de la seguridad jurídica y del principio de legalidad, pudiendo llegar a resultados indeseables si la doctrina que emana de sus fundamentos de derecho se estimara que es aplicable a casos semejantes. (JAGV)

416.* REGISTRO MERCANTIL CENTRAL. NEGATIVA A RESERVAR UNA DENOMINACIÓN SOCIAL. IDENTIDAD SUSTANCIAL. 

Resolución de 4 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil Central III a reservar una denominación social en favor de una sociedad.

Resumen: Son admisibles como denominaciones diferentes las de “Travel Prime” y las de “Primera Travel”, pues pese a su similitud, encierran en sí mismas suficientes elementos diferenciadores.

Hechos: Se solicita como denominación social la de «Travel Prime, S.L.».

 El registrador estima que ya está registrada por existir otra sociedad con la denominación de “Primera, Travel S.L.”, dada la notoria similitud fonética entre denominaciones, de conformidad con el art. 408.1 del RRM.

El interesado recurre: con lujo de argumentos fonéticos y gramaticales dice que “no puede considerarse que la denominación “Travel Prime” produzca un error de identidad respecto a la denominación “Primera Travel”, ostentando relevancia diferenciadora suficiente para permitir la conclusión de que no existe la posibilidad de confusión ni notoria, ni socialmente a los fines de identificación de la sociedad mercantil de que se trata en el tráfico jurídico”.

Recuerda además las resoluciones de la Dirección General de 25 de noviembre de 2010 y 3 de noviembre de 2011 en relación con las denominaciones “Argostalia” y “Argosalia” y “HR Abogados” y “FR Abogados”, las cuales se estimaron que eran diferentes.

Resolución: La DG revoca la nota de calificación.

Doctrina: La DG reproduce su doctrina sobre identidad, identidad sustancial o cuasi identidad entre denominaciones sociales, doctrina que ya conocemos por otras muchas resoluciones sobre la misma cuestión. En definitiva, lo que se pretende con las reglas reglamentarias sobre denominaciones sociales es que ejerzan su función identificadora, atribuyendo un nombre con carácter exclusivo evitando que el mismo nombre sea asignado a otra entidad diferente.

Y dado que la apreciación de la identidad es una cuestión esencialmente fáctica, debe procederse a un examen individualizado entre las dos denominaciones en debate.

Sobre ello dice la DG, que el “término incluido en la denominación solicitada, «Prime», presenta una evidente semejanza con el incluido en la registrada «Primera», pero es forzoso reconocer que aun semejantes las denominaciones referidas son claramente diferenciables pues, no siendo idénticas, existen elementos que las hacen discernibles. Así, la sílaba final del este último término comporta una suficiente diferencia, no sólo fonética sino también gráfica. Además, aun cuando en ambas denominaciones se añade el término «Travel», éste precede a «Prime» en la denominación solicitada, mientras que en la ya registrada figura después del término «Primera», y, aun cuando por sí sola no sería suficiente a efectos distintivos la utilización de las mismas palabras en diferente orden (artículo 408.1.1.ª del Reglamento del Registro Mercantil), ello tiene como resultado que, valoradas en su conjunto, se trate de denominaciones claramente diferenciables a los efectos de la exigencia legal de identificación…”.

Comentario: Nueva resolución sobre identidad de denominaciones sociales.

En ella nuestra DG vuelve a insistir en que, si bien las diferencias existentes por sí solas llevarían a la denegación de la denominación, valoradas de forma conjunta, hace que dos denominaciones, como las del supuesto, sean diferentes y por tanto identifiquen también a dos sociedades diferentes.

Por nuestra parte comprendemos los escrúpulos del registrador central a expedir la denominación solicitada, pero no por ello dejamos de reconocer que, en el tráfico mercantil, si se usa la denominación como debe hacerse en su total literalidad, es muy difícil que los operadores mercantiles o jurídicos puedan ser confundidos por las dos denominaciones en discusión.

Aparte de ello destaquemos que, aunque la nota de calificación no se haya extendido con todos los requisitos que serían exigidos, es posible recurrir contra ella si resultan claros los fundamentos de la misma e incluso en el RMC se podría recurrir contra la simple certificación denegatoria sin más aclaraciones. JAGV.

ENLACES:

INFORME NORMATIVA OCTUBRE 2019 (Secciones I y II BOE)

MINI INFORME DE OCTUBRE

INFORMES MENSUALES DE RESOLUCIONES

TITULARES DE RESOLUCIONES DESDE 2015

POR VOCES PROPIEDAD      POR VOCES MERCANTIL 

RESOLUCIONES REFORMA LEY HIPOTECARIA Y CATASTRO

DICCIONARIO FRANCISCO SENA

RESOLUCIONES CATALUÑA

¿SABÍAS QUÉ?

SECCIÓN RESOLUCIONES DGRN

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2019.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

WEB:   Qué ofrecemos  NyR, página de inicio   Ideario

CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

IR ARRIBA

PORTADA DE LA WEB

Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Octubre 2019.

Hojas de roble en otoño.

Incoherencia de la legislación hipotecaria: cesión de crédito, titulización, novación, tasación.

Incoherencia de la legislación hipotecaria: cesión de crédito, titulización, novación, tasación.

 

LA SOLEDAD DE LAS INSTITUCIONES:

Una aproximación a la incoherencia de nuestra legislación hipotecaria.

-oOo-

Ignacio Navas Oloriz,

Notario emérito.

 

INDICE:

1.- La coherencia como eje vertebrador del ordenamiento jurídico y requisito imprescindible para conformar un sistema jurídico.

2.- Planteamiento y Precisión del problema. Datos y aclaración de conceptos. La economía regulada.

3.- Vayamos a lo concreto: en búsqueda de la incoherencia:

      Cesiones de crédito

4.- TITULIZACIONES.

4.1.- CÉDULAS HIPOTECARIAS. BONOS HIPOTECARIOS.

       Tasación

4.2.- PARTICIPACIONES HIPOTECARIAS.

4.3.- Instituciones con las que las figuras examinadas guardan parentesco en su naturaleza jurídica. Breve referencia a la NOVACIÓN

4.4.- Visión práctica. Resumen del supuesto y solución.

5.-  TITULIZACIONES STRICTU SENSU.

5.1.- Regulación.

5.2. Un poco de historia.

5.3. Concepto

5.4. Clases de titulización y de fondos.

5.5 Sociedades Gestoras.

CONCLUSIONES

Notas

ENLACES

 

1.- LA COHERENCIA COMO EJE VERTEBRADOR DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO Y REQUISÍTO IMPRESCINDIBLE PARA CONFORMAR UN SÍSTEMA JURÍDICO.

Introducción

He elegido este título con la intención de resaltar de un modo casi publicitario, el problema en el que comienza a encontrarse inmerso nuestro sistema jurídico, el Ordenamiento Jurídico español, como consecuencia de la sucesiva descoordinación de sus Instituciones.

El legislador debe enfrentarse a su tarea mirando de frente  aquella realidad que quiere regular, y mirando de reojo al resto de las instituciones, al resto de la legislación. No puede ni debe perder de vista al resto del ordenamiento, la inter relación de las instituciones jurídicas no lo permite.

Nuestro sistema, como cualquier otro ordenamiento jurídico, es un sistema vivo, que se retroalimenta. Se podría comparar a un ecosistema, que como es conocido, está compuesto de partes que interactúan dinámicamente entre ellas junto con los organismos, las comunidades que integran, y también los componentes no vivos de su entorno.  La visión integradora de la ecología plantea el estudio científico de los procesos que influyen en la distribución y abundancia de los organismos, así como las interacciones entre los organismos y la transformación de los flujos de energía (Ernest Haeckel). La visión integradora de nuestro Ordenamiento Jurídico plantea el estudio de los procesos que influyen en la producción jurídica, en la regulación legal y jurisprudencial de los seres humanos, así como las interacciones entre ellos y la transformación de esas relaciones en complejas relaciones jurídicas. En el ordenamiento hipotecario, y, sobre todo, en el subsistema de titulizaciones, esta comparación es muy clara: se trataría de que el capital reclamado por los prestatarios para aplicarlo a la adquisición de sus viviendas (mercado primario), sea obtenido de la venta de títulos emitidos por las entidades y adquiridos por inversores (mercado secundario) que busquen una inversión rentable y segura. Y como en un ecosistema, también en el subsistema hipotecario, se produce lo que se conoce como disbiosis que es el nombre con el que se conoce el fenómeno que se da en el ecosistema de nuestra zona digestiva que produce la alteración del equilibrio de las bacterias residentes en esa zona, muchas de ellas beneficiosas porque confieren integridad a la mucosa intestinal.

En pequeñas cantidades las colonias microbianas se establecen en o sobre el cuerpo siendo benignas o beneficiosas en la mayoría de los casos. Este beneficioso y adecuado tamaño de las colonias microbianas realizan una serie de funciones provechosas y necesarias. También protegen el cuerpo de la penetración de microbios patógenos. Estas colonias microbianas beneficiosas también compiten las unas contra las otras de modo que ninguna colonia microbiana específica dominaw. Consiguen un equilibrio.

 En el subsistema hipotecario la disbiosis consistiría en la pérdida del equilibrio entre las normas legales o jurisprudenciales, y los problemas sociales, pero el equilibrio derivado de ese primer desequilibrio no siempre es beneficioso para el cuerpo jurídico. Perdóneme el lector esta digresión ecológica-digestiva, pero es otra manera, distinta, de evidenciar las conexiones existentes en todos los Ordenamientos Jurídicos.

Se legisla, a veces, de manera apresurada y al hilo de algún suceso de resonancia mediática, sin tener en cuenta el efecto colateral que la nueva legislación ejerce sobre las otras instituciones, lo que determina que, a veces, parezcan islas desiertas en el océano legislativo. Es lo que llamo la soledad de las Instituciones.

Justificación.

Los Ordenamientos Jurídicos, contemplados en su totalidad y en su integridad, y con independencia del sistema en el que se encuadren (Common Law y Derecho Continental o compilado), tienen todos ellos, entre otras, la misión  de dar una respuesta organizada y planificada  a cualquier supuesto, e incluso resolver certeramente cualquier caso práctico que genere discrepancias o dudas de aplicación. El estudioso del Derecho valora la previsibilidad en la respuesta a cualquier problema que se plantee, como una de las características de la seguridad jurídica.

Esa respuesta, además de ser organizada, es decir, encuadrada en un corpus iuris determinado, por lo tanto, localizada y localizable en algún sistema legal o jurisprudencial, o en alguna costumbre que la ampare, ha de ser una respuesta planificada,  es decir, ha de responder a una intención o decisión expresa y publicada del legislador o del órgano jurisprudencial; pero, sobre todo, ha de ser coherente con el resto de disposiciones legales o jurisprudenciales del Ordenamiento al que pertenezca. Y es con relación a este último requisito de coherencia, donde se fundamenta la eficacia, justicia y previsibilidad de un Ordenamiento Jurídico. 

Un Ordenamiento Jurídico puede reunir en sus respuestas las dos primeras características  de ser respuestas organizadas y planificadas, pero si no ofrece la de la coherencia, no puede ser ni justo, ni eficaz, ni previsible, y responderá con discrecionalidad lo que le aleja de los ideales de justicia y seguridad, y le acerca a la sorpresa, a la imprevisibilidad y por tanto al descontento social. Se trata, por hacer una frase que me sirva de emblema, de que un Ordenamiento Jurídico considere importante el que se de tratamiento de importante a lo que ha de considerarse importante.

Por tanto, se trata de que nuestro Ordenamiento Jurídico en su sentido integral, en su consideración de Sistema, considere importante dar tratamiento de importante a lo que verdaderamente es importante, es decir a la coherencia en el tratamiento y resolución de los problemas, lo que significa soluciones similares a problemas similares.

Un sistema Jurídico ha de poseer dos características: orden y unidad.¯ El Orden implica coherencia interna racionalmente captable. La Unidad reconduce a unos principios básicos. “La exigencia del orden resulta sin más del reconocido postulado de justicia de que se ha de tratar lo igual de modo igual y lo diferente en proporción a su diferencia …” La Unidad trata de garantizar que el Ordenamiento Jurídico esté exento de contradicción.

Santi Romano (1857-1947) en L´ordinamento giuridico (1917) expuso su doctrina pluralista, al considerar que toda manifestación social, por el mero hecho de serlo, estaba dotada de dimensión jurídica.

Romano considera al Derecho como un ente superior resultante de la abstracción y unificación de las conciencias individuales, de los miembros de la sociedad. El Derecho no está integrado sólo por normas sino por otros variados elementos, entre los que se encuentra la propia sociedad. Esta concepción supuso una bocanada de aire fresco en el ambiente jurídico de la posguerra, dominado por la concepción positivista (aún vigente en nuestra patria) que consideraba el Derecho como formado por la suma o totalidad de sus normas. Estas resultan aplicables per se,  con independencia de la conciencia individual y de la conformidad de quienes deben observarlas.

Su aportación supuso un duro golpe para los partidarios del dogma positivista de la estatalidad del Derecho. [1]

Romano no quiso referir tampoco su concepto de Derecho a las relaciones jurídicas que se establecen entre los distintos sujetos o entre las distintas entidades. El Ordenamiento Jurídico para Romano es una entidad con sustantividad propia, una unidad de distintos elementos que implicando la existencia de relaciones no queda reducido a ellas, sino que configura el marco para que tales relaciones se manifiesten y desarrollen dentro del ámbito de la juridicidad.

Para Santi Romano el Ordenamiento Jurídico como Institución, tiene como elementos esenciales: la sociedad (sólo los grupos organizados producen su propio Derecho); el orden social (toda manifestación social aparece ya ordenada para la consecución de un fin que viene determinado por el Derecho, por lo que se excluye la arbitrariedad y la fuerza);  y la organización ( el Derecho antes que norma es organización, es estructura, posición de la sociedad misma en que se manifiesta. La organización es anterior a las normas, que sólo es una de sus manifestaciones). [2]  

Parece claro que según la teoría Institucionalista el Estado no tiene el monopolio de la creación de normas jurídicas y que grupos sociales no estatales organizados pueden generar su propio Derecho. Toda manifestación de convivencia humana es jurídica y ha de estar, por tanto, regulada por el Derecho. Al identificar toda clase de sociedad organizada como institución, sólo quedan excluidos de tal concepto las manifestaciones individuales de los miembros de la sociedad. 

Esto nos conduce a estimar y valorar la fuerza expansiva del Ordenamiento Jurídico que actuaría como gas que rellena la esfera en la que una determinada organización social se desarrolla y vive. Esa fuerza expansiva determina entre otras consecuencias, la inexistencia de vacíos reguladores y la capacidad de autorregulación de las Organizaciones sociales. 

Cada institución cuenta con su propio Derecho objetivo, con un Ordenamiento Jurídico peculiar, y el Estado está siempre vinculado a un Ordenamiento Jurídico determinado que representa al régimen estatal.

Lo que me interesa de la teoría de Santi Romano es, además de su posición alternativa al positivismo normativista, su idea de la unificación por el Derecho de los elementos que integran la Institución. Esa unidad delimitada y permanente de los elementos, cohesionados y organizados por el Derecho, determina que éste no pierda su integridad al cambiar sus elementos concretos.

La Institución se renovaría , pero continuaría siendo la misma y mantendría siempre una entidad propia, independiente de aquellos elementos que le dan vida.  

Es la función organizadora del Derecho lo que dota de estabilidad a los elementos que  unifican en la Institución. Yo añadiría, que lo que le dota, además, de coherencia.

En opinión de Sebastián Martín Retortillo [3] Santi ROMANO, con su tesis ordinamental, abre el camino para afrontar nuevos y viejos problemas, máxime si consideramos que la línea por la que en nuestros días marcha la ciencia del Derecho es, fundamentalmente, la que con su genial agudeza intuyó hace ya medio siglo Santi ROMANO, de modo especial al referirse a los dos puntos de su construcción que han de ser  realzados: insuficiencia, por una parte, del orden positivo para explicar en su totalidad el orden jurídico; por otra la consideración que el precepto jurídico debe recibir como resultado del Ordenamiento general, en conexión con el cual debe explicarse y aplicarse.

Por otra parte, para autores más actuales, como Habermas, las normas expresan un acuerdo existente en un grupo social. Todos los miembros de un grupo para los que rija determinada norma tienen derecho a esperar, que en determinadas ocasiones o situaciones se ejecuten u omitan, respectivamente, las acciones obligatorias o prohibidas. El concepto central de observancia de una norma significa el cumplimiento de una expectativa generalizada de comportamiento. (Este modelo normativo de acción es el que subyace a la teoría del rol social).

Históricamente el marco legal mediante el cual los sujetos privados se dan un orden autorregulador de sus actuaciones, fue ganando sistematicidad con la aparición del orden jurídico codificado el cual dista mucho de lo que significó para el derecho romano la codificación del emperador Justiniano. No es una simple compilación de normas y principios agrupados en un solo texto legal; el código moderno recoge y unifica toda la normativa institucionalizada en torno a las materias específicas de actuación y de intercambio comercial; los sujetos se atienen a una normativa sistematizada, no dispersa, simplificada. Pero además la codificación normativa moderna implica la instauración de principios y de reglas de interpretación técnico-jurídicas que propician la estabilización del sistema jurídico-económico, el cual requiere de un órgano especializado del Estado para su aplicación, cuya responsabilidad recae en los Tribunales de Justicia técnicamente capacitados y dotados de herramientas prácticas y teóricas para cumplir eficientemente con su misión estabilizadora del sistema concurrencial; más aún, capaces de garantizar la seguridad jurídica del sistema calculista limpiándolo de ambigüedades.

La calculabilidad –como objetivo de la codificación– es una exigencia de la producción mercantil: el empresario precisa saber de antemano el costo de producción de los bienes, el de su circulación en el mercado y los costos transaccionales.

Estos últimos dependen principalmente del derecho, pero indirectamente también dependen de él los otros dos. La exigencia de calculabilidad se traduce en el plano del derecho en la exigencia de seguridad jurídica.

Es lo que, en términos más familiares para nosotros los notarios, hemos venido llamando previsibilidad. Cualquier sujeto que se aproxime a un notario solicitando su ministerio, lo hace previendo un resultado, que la propia práctica notarial se encarga de confirmar, y ratificar como previsible.

Adelanto parte de mi pensamiento señalando que a mi parecer la deseada capacidad de autogestión normativa que según Habermas, reclaman los agentes sociales de manera que se les “entregue acabadamente… su propia capacidad de autorregulación y de juridificación de las relaciones que se suscitan en al ámbito de la esfera privada”, capacidad que se expresaría en “normas ( que) expresan un acuerdo existente en un grupo social” y que a través de la codificación llega  a perfilarse como una exigencia de calculabilidad , no puede quedar excluida la ética o la moral, pues no lo está en el universo jurídico-económico en el que se desarrolla e influye la autogestión normativa.[4]

Siguiendo con aquella primera reflexión, la ética debe ser la inspiradora del fondo de cultura profesional, que encontrará su acomodo al ejercicio de esa profesión en la deontología que proporciona las reglas inmediatas aplicables a ese concreto trabajo, y que variarán en función del mismo.

Dicho de otro modo, la ética ofrece el marco, los criterios;  la deontología, las herramientas, la norma definida.  

Habermas mantiene que la pretensión de  legitimación del derecho positivo no puede agotarse en la validez moral. Una norma jurídica es tal en la medida en que se agrega un componente empírico, el de su imposición a todas las personas por igual. Ya tenemos de nuevo a la coherencia como condición imprescindible de legitimación y aplicación de la norma.

A todo lo señalado he de añadir otro de los más altos valores de un sistema: la seguridad jurídica, pero no entendida en sentido material de solución previsible, que también, sino en el sentido que le concede Canaris en su obra ya citada, y que supera y desborda aquél; me estoy refiriendo al sentido de tendencia que “fuerza , en casi todas sus formas – ya sea como cognoscibilidad y previsibilidad del derecho, como estabilidad y continuidad de la legislación y la jurisprudencia o simplemente como practicabilidad de la aplicación del derecho -, a la formación de un sistema, pues todos esos postulados pueden ser mucho mejor cumplidos a través de un derecho consecuentemente ordenado, dominado por pocos principios abarcables, es decir, un derecho orientado al sistema, que por una inabarcable pluralidad de normas particulares inconexas y, con ello, fácilmente susceptibles de contradecirse.” 

Bien: por un lado –Romano -, y por otro – Habermas-, llegamos a un fenómeno insuficientemente estudiado, y de gran actualidad: la autogestión social. El cambio vertiginoso de los paradigmas sociales y religiosos, que ha propiciado la globalización y la inmediatez entre la noticia y sus consecuencias, junto a su enorme difusión a través de las nuevas tecnologías (Internet, Facebook, Twitter, etc), ha generado nuevos comportamientos, nuevas costumbres y nueva normativa, en un sentido amplio, tal y como indica Romano, pero también en sentido estricto, como defendería cualquier jurista positivista español. Nueva normativa que va dictándose en función de las necesidades y exigencias evidenciadas por esa autogestión social.

Así nos encontramos, de una parte y de nuevo con la insuficiencia del orden positivo para explicar en su totalidad el orden jurídico; y por otra la consideración que el precepto jurídico debe recibir como parte integrante del Ordenamiento general, en conexión con el cual debe explicarse y aplicarse. Estos aspectos deberían ir orientados hacia la creación de un Sistema Jurídico coherente.

Lo cierto es que en nuestro Ordenamiento Jurídico hay disfunciones e incoherencias en algunas de las respuestas que el Derecho Jurisprudencial ofrece, al responder de manera diferente a problemas similares o incluso iguales en su esencia jurídica. Esa diversidad de respuestas que reciben problemas idénticos, según quien sea el órgano judicial que responde al problema planteado, constituyen por sí mismas una anomalía, una excrecencia de una norma legal mal diseñada, mal planificada y absolutamente incoherente con el resto del Ordenamiento.

No quiero decir con esto que la respuesta ha de ser siempre la misma, pues acabaríamos sustituyendo a todos los operadores jurídicos por máquinas expendedoras de títulos, sentencias y resoluciones. No, la diversidad y la diferencia están presentes en las células del sistema jurídico, y a esa diversidad deben su aplicación. Se trata solamente de que la incoherencia no se presente en la regulación desarrollo de una Institución, en esa acabada, desarrollada y publicada regulación normativa. 

Los notarios, de esto sabemos un poco. El Derecho se nutre de hechos jurídicamente relevantes, un contrato celebrado sin testigos, en la estricta y privada  intimidad contractual, sin evidencia social, sin que nadie más tenga noticia del mismo, no constituye un dato jurídico observable, y por tanto poco importa al Derecho,  por ello si quiere hacerse valer e imponer su contenido, será necesaria su publicidad a través de los mecanismos que el Derecho ha determinado para su eficacia frente a terceros. Pero si aquel contrato es objeto de corroboración por parte de otras personas – jueces o notarios-, salimos de inmediato del terreno de los hechos y de las obligaciones morales,  para entrar en el de los títulos jurídicos.

El juez casi siempre ignora los hechos, sabe de ellos lo que dicen las partes en el proceso, e incluso en aquellos casos en los que el juez comprueba por sí mismo la realidad de un hecho, -por ejemplo: los linderos de una finca-, tiene que acudir, necesariamente, a ese referente corroborador que es el título. Así son las cosas. Será necesario que compruebe la realidad de esa finca. La apariencia de los hechos puede no corresponderse con la realidad del derecho. De aquí la enorme importancia de la coherencia regulatoria que ampara la elaboración de ese título.

Por otro lado, el Derecho constituye – pero no solo eso- una colosal herramienta de pacificación de la contienda a través del orden social diseñado por la propia norma jurídica. El coste económico y social de la controversia o contienda judicial es enorme. El Derecho trata de evitar ese coste mediante la prefiguración de controles rigurosos de carácter preventivo: los notarios, a los que sitúa en la vanguardia de ese orden social.

Una parte importante de ese orden se auto-realiza dialécticamente a través de las sentencias de los tribunales. Primero es la norma y después la sentencia, la resolución judicial que en cuanto resulta pacificadora o resolutiva se hace derecho en sentido real e individual para quienes ha sido dictada. Pero la norma solo indica o regula. Es la libertad del ciudadano la que determina su cumplimiento o incumplimiento y éste último determina, en definitiva, su análisis por el juzgador, quien a la hora de realizar tal análisis habrá de tener en cuenta otra serie de datos y normas cuyo incumplimiento o aceptación puede no haber estado debatido. Volvemos con ello a los títulos jurídicos. De ahí la enorme importancia que, para la aplicación eficiente del Derecho a través del título, y para la resolución de los conflictos por los tribunales de justicia, tiene la coherencia del sistema.

Una gran parte de los filósofos del derecho del siglo pasado y del actual, como Olivecrona afirman, que “lo que realmente interesa en los litigios es el título legal y no el derecho. En nuestra ideación el derecho se concibe como algo creado por el título, algo que se ubica entre el título y la sentencia y que constituye el fundamento inmediato de ésta”, así pues, esos títulos o “equivalentes jurídicos” parecen definitivos en la resolución del litigio.

Entre el mero ocupante y quien exhibe escritura de propiedad, prevalecerá la razón de este último. La escritura se muestra como un dato observable para el juzgador que le muestra una evidencia jurídica acerca de un hecho sobre el que tiene que juzgar y sentenciar. Ha de ser, por tanto, fiable y descansar en regulaciones coherentes y fiables.

Es cierto que en el escenario constituido por las desigualdades que las relaciones económico-sociales generan, y su contrapunto: el afán político falsamente igualatorio, se puede producir el espejismo de que existe la voluntad de corregir o compensar los desequilibrios que los abusos en el consumo de bienes o servicios producen. Se trata, es cierto, de un espejismo, de un reflejo de esas continuas y sucesivas apariencias jurídicas que son ilusiones políticamente convenientes, que se nos muestran como nuevas realidades de hecho, que el derecho trata de legitimar o perseguir.  Anhelamos una regulación que evite los conflictos, pero creamos la ilusión de que los conflictos son nuevos y hace falta más regulación. Es el mito de Sísifo en el que la piedra es sustituida por la norma o por el conflicto. El incumplimiento, por muy perfeccionado que sea el Ordenamiento Jurídico, siempre será posible.

Quizás se trate de otra manifestación de lo que John Gray llama, en su libro “El alma de las marionetas”, el conflicto interior, ese aspecto singularmente humano consistente en buscar la satisfacción de nuestros deseos, maldiciéndolos al propio tiempo. 

Lo cierto es que sea o no deseado, ese proceso dialéctico entre la nueva norma y las viejas instituciones se produce con cierta frecuencia, dando lugar a disfunciones y desigualdades en su aplicación que evidencian una grave incoherencia.

Estas disfunciones  ¿reflejan una resistencia del órgano judicial a la adecuación de la norma a la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada? ¿Se trata de una invasión en la independencia judicial, por principios que tienen una sola, excluyente y, sobre todo, conveniente interpretación? ¿O simplemente se trata de una aplicación forzadamente equivocada de unas normas insuficientes e incoherentes, a las que se contempla en su aparente soledad? Trataré de dar respuesta a estas interrogantes a lo largo de este trabajo.

 

2.- Planteamiento y Precisión del problema. DATOS Y ACLARACIÓN DE CONCEPTOS. LA ECONOMÍA REGULADA.-

El sistema de ejecución hipotecaria español bien podría denominarse: sistema de incertidumbres en la ejecución hipotecaria. Es un ordenamiento, en algún aspecto, contrario al principio de equilibrio económico y procesal. Hay quien le denomina, injusta y pomposamente, haciendo de la parte el todo, excrecencia procesal de un sistema dominado por una sola de las partes del binomio hipotecario. En fin, podríamos denominarlo con toda una serie de epítetos de escasa utilización en un trabajo jurídico tradicional, pero que han de tener su entrada desde una concepción global del Ordenamiento Jurídico, desde una perspectiva sociológica de la norma jurídica.

Las sentencias dictadas por el TJUE y el TS, han sentado una doctrina general en materia de constitución de hipotecas y de ejecución hipotecaria absolutamente nueva, si bien las normas legales en las que se basaba toda la doctrina anterior siguen inalteradas. Es una prueba concluyente de la incoherencia de un sistema, que lucha por renacer y encontrar su equilibrio.

Hay quien afirma que la protección del consumidor se ha situado por encima de la seguridad jurídica. Esa es, aparentemente, la imagen que esas sentencias a las que luego me referiré, producen. Pero los tiempos de cambio, sobre todo en un Ordenamiento Jurídico como el español, que ha de convivir y en ciertos supuestos, subordinarse al Ordenamiento Jurídico europeo, producen esos efectos.

La Resolución de 1 de octubre de 2010, se sitúa por la mayoría de los comentaristas en el inicio del cambio. La DGRRyN nos tiene acostumbrados a una interpretación táctica de las normas, pero en este caso atribuyó al registrador funciones calificadoras que, en el paroxismo del nuevo principio alumbrador de la legislación hipotecaria, es decir el de la protección del usuario y consumidor,  habrían de haber sido atribuidas así mismo al notariado, en aras de un elemental principio de la coherencia. [5]

La Directiva 13/93 y las sentencias del TJUE exigen un control preventivo de abusividad. Pero la literalidad del artículo 12 de la LH y del artículo 84 de la LDCyU, ponen en evidencia esa incoherencia a la que antes me refería. ¿Protección del Consumidor vs. Seguridad Jurídica?

Antes, y me estoy refiriendo a los años noventa del pasado siglo XX, resultaba enormemente difícil obtener resultados jurisprudenciales de defensa de los derechos del usuario o consumidor. En la Jurisprudencia primaba la aplicación acrítica del principio constitucional de Libertad de Empresa, sobre el principio de Protección del Consumidor, que incluso se discutía si era o no un principio constitucional. Hoy se ha colocado claramente al frente de las Salas de Justicia e inspira cualquier resolución judicial indirectamente emparentada con este principio. ¿Modas Jurisprudenciales? Así lo afirman algunos juristas en voz baja y sin demasiado fundamento.

Lo cierto es que nuestro centro directivo – la DGRRyN-, se ha visto, también, influido por esa imparable corriente a favor del consumidor que ha hecho su entrada en nuestra Jurisprudencia a impulso del TJUE, pero nuestras normas legales siguen inmodificadas, y las Directivas sin transposición.  Nuevamente nos encontramos con la incoherencia de nuestro sistema hipotecario.

Resulta relativamente fácil para un jurista privatista, y más concretamente hipotecarista, encontrar ejemplos de incoherencia en nuestro Ordenamiento Jurídico Privado – y de facto ya lo hice en una obra sobre la crisis inmobiliaria[6] -, pero prefiero acotar esa búsqueda, y centrar mi estudio en las disfunciones que genera la Cesión de Créditos y la Titulización de Activos por parte de las Entidades de Crédito.

Así mismo conviene tener en cuenta que en el espacio del Ordenamiento Jurídico en el que me moveré, las influencias económico-financieras son formidables y que el determinante sociológico es decisivo. Nada queda al azar, todo está calculado de antemano, incluso la incoherencia.

En este ámbito, como en todos aquellos en que se perfila un procedimiento de ejecución dineraria, podría afirmarse que cualquier problema jurídico se resuelve en un problema de aplicación.

Esta afirmación de carácter general sitúa la duda en torno al posible resultado a obtener en la solución de cualquier problema jurídico, en una simple y mera técnica de elección y aplicación del derecho que despejaría aquella de una manera sencilla mediante la determinación de la norma que se habría de aplicar a cualquier caso concreto.

No obstante, en la materia en la que me adentraré, esta regla se complica necesaria y gravemente por la incoherencia regulatoria, por la ausencia de normas reguladoras compiladas de una manera ordenada, coherente y sistemática. Pero si a estas características se añade el carácter fronterizo y circunstancial de esta materia con otras complementarias – como lo son las de la LEC relativas a la ejecución hipotecaria-, la incoherencia de las normas y de las resoluciones judiciales, puede provocar serios problemas.     

Me referiré en primer lugar a las cesiones. De éstas, sin perjuicio de lo que más tarde expondré para centrar el problema, poco hay que decir. La cesión del crédito supone la cesión de la garantía hipotecaria sobre el inmueble, y la cesión de la garantía hipotecaria, supone la cesión del crédito.

Mayor enjundia en la incoherencia de nuestro sistema hipotecario ofrece la titulización. Hoy, diez años después de la crisis económica evidenciada por las hipotecas subpryme, el mercado hipotecario se ha movilizado extraordinariamente, buscando una rentabilidad que el préstamo con garantía hipotecaria tradicional no consigue obtener.

CESIONES.

 En cuanto a las cesiones, expongo en este breve pre-apunte una pincelada que puede servir para centrar el problema: en un sistema en el que la libre cesión del crédito es la regla general, y sin necesidad de notificar al prestatario, los artículos 149 de la LH y 1526 del Cc cobran una gran importancia. Simplemente y a modo de entrada, recordaré que:

/En la cesión de créditos el cedente del crédito hipotecario elimina el riesgo de impago de los créditos cedidos, mejora su balance y disminuye el riesgo inmobiliario.

/El cesionario asume el riesgo de los créditos cedidos como nuevo acreedor, créditos que ha adquirido, normalmente, con un importante descuento. El cesionario no tiene por que ser una entidad regulada, habitualmente son Fondos o Sociedades de oportunidad, que al socaire de la crisis han encontrado nuevas oportunidades de negocio. Tales cesionarios pueden incluso contratar la gestión de esos créditos con la propia entidad financiera.

TITULIZACIONES.

La titulización ofrece perspectivas y genera problemas diferentes.

Antes me refería a la enorme influencia que la operativa económico-financiera ejerce sobre la regulación de las titulizaciones, y efectivamente, en este ámbito es tal que puede llegar incluso a desnaturalizarlas.

Términos como apalancamiento, desapalancamiento, abaratamiento, desintermediación, etc, ajenos por completo al lenguaje jurídico que requiere precisión sin especulaciones, determinan en su concepto económico, regulaciones ad hoc en su vertiente jurídica.

El apalancamiento, es decir el cociente resultante entre el nivel de deuda y el nivel de los recursos propios o riqueza neta, determina actuaciones contables y financieras que han de ser trasladadas al mundo regulado, al Ordenamiento Jurídico.

En el mundo financiero, si el nivel de los activos cae por bajar el precio de los productos inmobiliarios, el nivel de apalancamiento sube, y pone en riesgo la solvencia de la Entidad.

El desapalancamiento, es decir, la reducción del nivel de endeudamiento general en el sistema tiene, por regla general, un recibimiento satisfactorio en el mundo económico, lo que se traduce en nuevas regulaciones menos restrictivas e impulsoras del consumo.

En España, las familias han reducido su nivel de deuda, que en la pasada década había alcanzado niveles altísimos. España ocupa el séptimo puesto en el orden mundial de la sobrevaloración inmobiliaria. Ello significaba que las familias tienen mucha riqueza concentrada en el sector inmobiliario, que está sobrevalorado como he dicho, por lo que una cantidad o proporción significativa de la renta disponible se destina a amortizar la deuda, a pagar el endeudamiento.

En nuestro país el apalancamiento es mayor que en esos otros países. Empresas y familias están endeudadas. Este dato, de por sí preocupante, se ve compensado por la riqueza neta que es mayor que en otros países, si bien –y esto es un dato a tener en cuenta-, esta riqueza neta se concentra fundamentalmente en el sector inmobiliario.

La banca española, ha sido esencialmente minorista, por lo que no se ha visto tan expuesta a los catalizadores de la pasada crisis – hipotecas subpryme -. A finales del año 2015, el endeudamiento hipotecario de las familias había disminuido cerca de 22.000 millones de euros, situándose en 560.874 millones de euros. Según datos de FUNCAS, un 6 % de los hipotecados, alrededor de 400.000, por un importe agregado de 56.000 millones de euros, debe al banco más de lo que vale su vivienda.

Entre 2004 y 2014 se concedieron cerca de 1,2 millones de hipotecas burbuja, que, sumadas al desplome de precios del mercado inmobiliario, han lastrado la estabilidad financiera de los hogares. Se concedieron miles de hipotecas por un importe de principal superior al 80% del valor de la vivienda (según datos de FUNCAS alrededor de 500.000 familias), lo que equivale en términos porcentuales a un 14 % del total.  

Las razones de la crisis española residen, de nuevo, en nuestras propias características como ya expuse en mi libro “Claves para afrontar la Crisis Inmobiliaria”[7], pero lo cierto es que ese modelo de banca no ha impedido que las Entidades Financieras españolas hayan protagonizado una gran expansión en ese fenómeno de la titulización.

¿Con la Titulización que se busca? Es evidente que la respuesta es la de alcanzar el objetivo de obtener liquidez a medio y largo plazo, sin que se produzca transferencia de riesgo.

En este asunto como en otros lo que es malo para unos, es bueno para otros. Es sabido que, en nuestro Derecho hipotecario, la responsabilidad del deudor en el pago de la deuda es universal, alcanza a todos sus bienes presentes y futuros y no se contrae al bien hipotecado salvo que se haya pactado así de manera expresa. Esta circunstancia favorece la calidad del activo titulizado, al contrario que en otros países de sistema anglosajón, como se pudo comprobar con la pasada crisis subpryme.

Efectivamente, en teoría las estructuras diseñadas para la titulización en España favorecen la calidad de los activos titulizados: en los préstamos garantizados con hipoteca, el valor promedio del préstamo es el 70% del valor del bien inmueble ofrecido en garantía, esa circunstancia y la de la responsabilidad universal del artículo 1911 del Código civil, hace muy difícil que se deje de pagar. Además, no olvidemos que la mayoría de las hipotecas se han concedido a tipos de interés variable, lo que supone, asimismo, un argumento a favor de la solvencia de nuestro sistema hipotecario. Esto no significa, repito, que nuestro sistema no haya protagonizado disfunciones muy graves que han significado una violación de los principios sobre los que se asienta nuestro sistema, significa solamente que mis reproches han de ser específicos y singulares, no generales. Pero no es el momento ni el lugar de formularlos, me remito de nuevo a mi obra antes citada.      

La Titulización en los países anglosajones persigue: la mejora de la rentabilidad, la gestión del balance y la cesión de riesgos. En estos países se llegó, incluso, a la titulización de la titulización, con lo que se aumentó exponencialmente el riesgo sistémico, hasta alcanzar, como se puso de relieve en la crisis, situaciones auténticamente insostenibles.

Para medir el grado de influencia de todos estos conceptos en la vida cotidiana de nuestra ciudadanía – destinataria, en definitiva, de la norma jurídica -, y en el desarrollo de nuestras Instituciones Financieras, conviene recordar que el abaratamiento del crédito, junto a la desregulación y desintermediación financiera, propició el desarrollo de lo que se ha venido en llamar “sistema financiero en la sombra”, diseñado para conseguir sacar fuera del balance de las Entidades de Crédito, todos aquellos préstamos y créditos de dudosa efectividad, mediante su traspaso a sociedades especialmente creadas para ello.

Todos estos conceptos son decisivos a la hora de regular ese especial aspecto del derecho o de nuestro Ordenamiento Jurídico al que me estoy refiriendo. 

 

3.- VAYAMOS A LO CONCRETO: EN BÚSQUEDA DE LA INCOHERENCIA:

CESIÓN DE CRÉDITOS.

A) DE SU POSIBILIDAD.

Es indudable. El artículo 1.878 Cc señala que:

“El crédito hipotecario puede ser enajenado o cedido a un tercero en todo o en parte, con las formalidades exigidas por la ley.”

Estas formalidades son:

/Conforme a lo establecido en el artículo 149LH

El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil. La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.

El deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo.

El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente.”

Así pues y conforme a lo dispuesto en el artículo 1526 del Cc:

“La cesión de un crédito, derecho o acción no surtirá efecto contra tercero sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los artículos 1.218 y 1.227.

Si se refiere a un inmueble, desde la fecha de su inscripción en el Registro.”

Conforme a estos preceptos la cesión de un crédito surtirá efecto frente a tercero desde que su fecha deba tenerse por cierta, es decir:

/ desde la fecha de otorgamiento del documento público (art.

1218 CC),

/ desde la fecha en que un documento privado quede incorporado o inscrito en registro público,

/ desde la muerte de cualquiera de los que lo firmaron o en la

fecha en que se entregase a un funcionario público por razón de su oficio (art. 1.227 CC);

/ y si el crédito se refiere a un inmueble, la cesión no producirá efecto frente a tercero sino desde la fecha de su inscripción en el Registro.

La doctrina y la jurisprudencia han interpretado el artículo 1.526 CC y el antiguo artículo 149 LH (en su redacción anterior a la Ley

41/2007 de 7 de diciembre) en el sentido de que para la validez de la cesión de créditos hipotecarios no es necesaria la formalización de la cesión en escritura pública, ni su inscripción en el Registro de la Propiedad, ya que ninguna de esas exigencias tiene carácter constitutivo.

La antigua redacción del primer párrafo del artículo 149 LH señalaba que la cesión del crédito hipotecario ha de hacerse en escritura pública, de la cual se de conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. A pesar de la literalidad de esta redacción (hoy no vigente), la doctrina[8]y la jurisprudencia han mantenido que dichas exigencias no tienen carácter constitutivo (Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1989, RJ \ 1989\4797; y de 23 de noviembre de 1993, La Ley 13536/1993). Así, la Sentencia de 29 de junio de 1989 dice «la inscripción es meramente declarativa y en consecuencia solo robustece el título inscrito frente a los terceros a los efectos de la fe publica registral y por ellos la inscripción no tiene valor constitutivo».

La nueva redacción del citado párrafo primero del artículo 149 LH, no supone en principio alteración alguna, al menos en cuanto a los requisitos y formalidades necesarios para la válida cesión de créditos garantizados por hipoteca. Suprime un requisito favorecedor de los derechos del consumidor, como es la notificación, pero en el aspecto que trato en este momento mantiene una regulación parecida. Esta nueva redacción fue introducida por la Ley 41/2007 de 7 de diciembre (por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario): el primer inciso establece – como ya he reseñado – que «el crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.526 CC», lo que viene a confirmar la conclusión anterior; el segundo inciso («la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad») parece pretender la posibilidad de ceder de forma independiente la garantía real de la cesión del crédito que garantiza, pero esa pretendida separación del crédito de la garantía hipotecaria, no parece posible. Recordemos que la venta o cesión de un crédito comprende la de todos sus derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio (art. 1.528 CC). Para transmitir la hipoteca será necesario transmitir el crédito y, a la inversa, si el crédito se transmite, determina la transmisión de la garantía. A estos efectos poco importa si la inscripción en el Registro tiene o no carácter constitutivo – mi opinión es que no la tiene -, pero se hace necesaria la escritura pública y su correspondiente y consecuente inscripción por imperativo de la imposibilidad de disociación entre crédito e hipoteca. 

DE SUS CARACTERÍSTICAS

Para aclarar esta operativa seguiré el esquema de un estudio publicado por Ignacio Albiñana en el Foro de Actualidad del despacho Uría, en el que a tales cesiones les atribuye las siguientes características:

1.- Subrogación: el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente, pero el deudor no quedará obligado por el contrato de cesión a más de lo que lo estuviere por el suyo

2.- Consentimiento y puesta en conocimiento del deudor: no es necesario el consentimiento del deudor cedido, a diferencia de la cesión de contrato

3.- Oponibilidad de excepciones: el deudor cedido, salvo que haya consentido expresamente la cesión, podrá oponer al cesionario las mismas excepciones que al acreedor cedente.

4.- Derechos accesorios: la venta o cesión de un crédito comprende la de todos sus derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio (art. 1.528 CC). Para transmitir la hipoteca será necesario transmitir el crédito y, a la inversa, si el crédito se transmite, determina la transmisión de la garantía.

5.- Existencia y legitimidad: el cedente responde de la existencia y legitimidad del crédito al tiempo de la venta a no ser que se haya vendido como dudoso (art. 1.529 CC); es decir, responderá de la existencia objetiva del crédito y de su propia titularidad y del poder de disposición sobre él.

6.- Insolvencia del deudor: el cedente, salvo pacto en contrario, no responde de la solvencia del deudor.

7.- La cesión efectiva implica dar de baja el activo (los créditos) del balance del cedente.

Así es. Ningún crédito cedido puede seguir vivo y anotado en el balance del cedente, sino que bien al contrario esa cesión efectiva implica dar de baja el activo – los créditos -, del balance del cedente, y su alta correlativa en el balance del cesionario.

En caso de ventas incondicionales de activos financieros – como los que se han producido a lo largo de estos años de crisis financiera e inmobiliaria -, en las que los riesgos y beneficios se transfieren sustancialmente a terceros, los créditos movilizados podrían darse de baja del balance del cedente, sin que el cedente pueda, en ningún caso, asumir, conforme a la Norma 23 de la Circular 4/2004, de 22 de diciembre del Banco de España:

1.-obligaciones de recompra de los créditos cedidos por un precio distinto al valor razonable atribuido en la fecha de la recompra;

2.- garantía o responsabilidad alguna por la insolvencia de los deudores o fiadores, ni por el buen fin de los créditos.

B) CUESTIONES QUE PLANTEA LA CESIÓN DE CRÉDITOS DESDE UNA PERSPECTIVA DOCUMENTALISTA:

/Primera:

De momento, lo reseñado resulta suficiente para hacerse la siguiente pregunta: ¿un notario, a la hora de cancelar la hipoteca constituida sobre un inmueble, en garantía de un crédito que ha sido cedido, puede autorizarla?  ¿Cómo dar de “baja registral” una carga, confesando la recepción de un dinero que ha recibido otro, el cesionario, y no el cedente y primitivo titular del crédito? Me estoy refiriendo a una cesión no formalizada en escritura pública y no inscrita. 

Sólo podría hacerlo el cedente, de un modo: mintiendo. 

/Segunda:

De otro lado, tal y como he expuesto, la inscripción en el Registro no es un elemento constitutivo de la cesión. Por tanto, el cesionario, al subrogarse en todos los derechos y acciones del cedente, debería poder ejercitar, a pesar de no estar inscrita la cesión, todas las acciones que le corresponden como acreedor hipotecario frente al deudor y frente al hipotecante, sea o no deudor, incluida la ejecución hipotecaria. Sin embargo, al faltar la inscripción a favor del cesionario en el Registro de la Propiedad, éste, carente de la titularidad registral exigida, no podría ejecutar la hipoteca valiéndose de los procedimientos ejecutivos sumarios, ni, por consiguiente, subrogarse en la posición procesal del cedente una vez iniciado, en su caso, el procedimiento de ejecución.

Tampoco podrá otorgar la escritura de carta de pago y cancelación de la hipoteca que todo deudor tiene derecho a exigir, una vez amortizado en su totalidad su crédito o préstamo.

En este supuesto ¿la otorgará el acreedor cedente? Evidentemente los efectos del pago a un acreedor cedente que no haya notificado a su deudor la cesión sólo serían liberatorios para éste, en el caso del Art. 1527 del Cc:

“El deudor que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor quedará libre de la obligación”.

Y aun en este caso ¿cómo hacerlo sin que exista la posibilidad de perjudicar los intereses económicos del cesionario? ¿O la imagen corporativa del mismo? ¿O la eficacia contable de tal pago? Demasiadas cuestiones sin respuesta.

Esta sola circunstancia pone de relieve la importancia del documento público de carta de pago y cancelación de hipoteca, aunque sea por vía de negación. Otra forma de actuar, es decir, otorgar carta de pago y cancelación de un préstamo hipotecario o de un préstamo o crédito sin garantía o con garantía personal, por quien no es acreedor por haber cedido su posición a un cesionario, sería falsa y viciada de nulidad radical.

La jurisprudencia permite razonablemente señalar que en caso de que el cesionario pretenda iniciar acción de ejecución hipotecaria, o subrogarse en la ya iniciada, sería necesario exigirle la inscripción de su título en el Registro de la Propiedad. Creo que podría decirse lo mismo respecto de la cancelación. La pregunta ahora es ¿pero el cesionario, nada ha de decir al respecto? La respuesta no he de darla yo, pero la simple formulación de la pregunta supone trasladar la inseguridad al lado del acreedor cedente y del nuevo acreedor cesionario.

La Resolución de 5 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Denia n.º 1 a hacer constar la subrogación procesal de Banco de Sabadell, SA, en un procedimiento de ejecución hipotecaria, resulta clarificadora al respecto:

Por decreto del secretario judicial se acuerda disponer que «Banco de Sabadell, S.A.» ocupe en el procedimiento de ejecución hipotecaria la posición de parte demandante que venía ocupando «Banco Cam, S.A.U.». La suspensión del registrador se limita a la constancia registral de la subrogación procesal en un procedimiento de ejecución hipotecaria por parte de una entidad («Banco de Sabadell, S.A.») que ocupa la posición de otra («Banco Cam, S.A.U.») que ha iniciado el procedimiento y que no es titular registral de la hipoteca (Caja de Ahorros del Mediterráneo).

Dice la DGRN que «por evidentes razones de tracto sucesivo, el defecto debe ser confirmado. La hipoteca aparece inscrita a nombre de persona distinta de aquella que inicia el procedimiento y de la que se subroga después en la condición de demandante (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria), sin que se justifique la previa adquisición del derecho.» (…) «Pero es que, además, no está previsto en la legislación hipotecaria ningún asiento específico para recoger esta sustitución procesal como sustitutivo de la previa inscripción del derecho de hipoteca a favor del que ejercita el mismo.[…] En cualquier caso, esa necesaria inscripción, en la forma determinada en el artículo 16 de la Ley Hipotecaria de la titularidad sobre el crédito hipotecario a favor del ejecutante o de su sucesor, es la que permitirá que puedan tener acceso al Registro las vicisitudes ulteriores del procedimiento, y singularmente el decreto de adjudicación, pudiendo hacerse esa inscripción de la nueva titularidad bien con anterioridad a la inscripción de la vicisitud procesal o simultáneamente a ésta, pero sin que la legitimación registral derivada de la inscripción pueda ser suplida, en el ámbito del propio Registro, por la legitimación procesal en el procedimiento…/

El subrayado es mío y trata de destacar la incoherencia que supone esa ausencia de previsión regulatoria y, lo que es más grave, en una legislación impulsora de la “eficacia” ejecutoria en caso de impago.

Además de no ser eficiente la norma, por razones de economía procesal, tal incoherencia genera inseguridad y actuaciones colaterales que encarecen el ejercicio de un derecho – cobro del crédito -, y retrasan una ejecución, con perjuicio para todas las partes, pero sobre todo para el sistema de ejecución hipotecaria.

 

4.- TITULIZACIONES.

Centraré ahora el problema que puede derivarse de la Titulización.

A).- ANTECEDENTES.

La Titulización stricto sensu se inició en nuestro país con la Ley 19/1992, de 7 de julio, sobre régimen de las sociedades y fondos de inversión inmobiliaria y sobre fondos de titulización hipotecaria.

La titulización en sentido amplio comenzó con la publicación de la Ley 2/1981 de 25 de marzo, de regulación del Mercado Hipotecario (LMH) y el RD 716/2009 de 24 de abril, que desarrolla determinados aspectos de la ley 2/1981.

En un principio, se constriñó a los créditos hipotecarios movilizados mediante participaciones hipotecarias, pero este primer paso se consideró insuficiente para extender el proceso financiero a la titulización de otros créditos diferentes a los de carácter hipotecario, por lo que el Real Decreto-Ley 3/1993, de 26 de febrero sobre medidas urgentes en materia presupuestarias, tributarias, financieras y de empleo, previó en su art. 16 que el Gobierno, previo informe de la CNMV y del Banco de España, podía extender aquel régimen a otros préstamos o créditos.

El RD 926/1998, de 14 de mayo, sobre fondos de titulización de activos y Sociedades gestoras de fondos de titulización, hoy derogado, mantuvo el esquema fiduciario de patrimonios sin personalidad jurídica; y configuró dos tipos de estructuras: cerradas – similares a los fondos de titulización hipotecaria-, y abiertas –para la titulización de flujos a corto y medio plazo-.

Actualmente esta materia está regulada por la Ley 5/2015, de 27 de abril, de Fomento de la Financiación Empresarial en Materia de Titulizaciones, que refunde en una única norma la normativa aplicable en esta materia, y por el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, que actúa como Reglamento, así como la propia LMH.

Pues bien, la cuestión a dilucidar es la de si de nuestro Ordenamiento Jurídico, permite activar ejecuciones hipotecarias de hipotecas titulizadas, ya que, en principio, la entidad de crédito deja de ser acreedora. Así como la orientación notarialista que ha de darse a la carta de pago y cancelación hipotecaria, en esta clase de supuestos. Trataré principalmente de responder a la pregunta siguiente:

¿Nuestro Ordenamiento Jurídico permite justificar una posible ejecución hipotecaria sobre una hipoteca titulizada?

DISTINCIÓN DE FIGURAS

Pero antes creo importante distinguir entre titulizaciones stricto sensu y cédulas, bonos y participaciones hipotecarias.

Conforme al art 13 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, podemos distinguir las siguientes clases de títulos:

1. Los títulos que se emitan para el mercado hipotecario pueden ser de tres clases: cédulas hipotecarias, bonos hipotecarios y participaciones hipotecarias. Estas denominaciones son exclusivas y quedan reservadas para dichos títulos.

2. Los títulos hipotecarios podrán ser emitidos por todas las entidades a que se refiere el artículo 2, siempre que se cumplan las condiciones y requisitos que se exigen en este real decreto.”

4.1.- CÉDULAS HIPOTECARIAS. BONOS HIPOTECARIOS.

Estas figuras fueron introducidas en nuestra legislación para tratar de movilizar los recursos financieros de las entidades de crédito, y aliviar los problemas que pudieran derivarse del largo plazo de amortización de los préstamos hipotecarios que disminuye el volumen del capital del que disponen para financiar la construcción y adquisición de viviendas.

Con estas figuras se posibilita la transmisión de los créditos o la utilización de los concedidos para captación de nuevos recursos, se trata en palabras de Enrique Carretero de conseguir “la movilización de los créditos hipotecarios, de forma que dichos recursos puedan ser nuevamente empleados en la concesión de crédito a la vivienda”.

 Las cédulas hipotecarias, también llamadas o conocidas en inglés como Covered Bonds, son títulos emitidos por entidades financieras que pagan un interés fijo y que tienen como garantía la totalidad de los créditos hipotecarios concedidos por la entidad que los emite. Su emisión está restringida a entidades de crédito oficial, sociedades de crédito hipotecario y Cajas de Ahorros. Su emisión está regulada por la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, que en sus artículos 12, 2 y 13, 2 señala que:

…”El capital y los intereses de las cédulas estarán especialmente garantizados, sin necesidad de inscripción registral, por hipoteca sobre todas las que en cualquier tiempo consten inscritas a favor de la entidad emisora y no estén afectas a emisión de bonos hipotecarios, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial universal de la misma…”

…”El capital y los intereses de los bonos estarán especialmente garantizados, sin necesidad de inscripción registral, por hipoteca sobre los préstamos y créditos hipotecarios que se afecten en escritura pública, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial universal de la entidad emisora, …”

Así pues, las Cédulas Hipotecarias y los Bonos Hipotecarios cuentan con una doble garantía:

/La del emisor,

/y la del derecho preferente de los cedulistas (suscriptores de las cédulas hipotecarias) sobre la cartera hipotecaria frente al resto de los acreedores.

Por otra parte, se establece legalmente la prohibición de que el saldo de las cédulas hipotecarias exceda el 80 % de la cartera elegible o seleccionable, lo que constituye otra garantía de límite.

Dicha garantía no alcanza a los bienes sobre los que se haya constituido la hipoteca soporte, pero tampoco a los créditos o préstamos garantizados con ésta, y de los que la entidad emisora era, es y seguirá siendo titular tras la emisión de dichas cédulas hipotecarias.

En el caso de las cédulas esa garantía disminuye o desaparece por la amortización de los créditos o préstamos o por su transmisión o cesión a un tercero.

La garantía especial que, a favor de los titulares de las cédulas hipotecarias, reconoce la LMH, se configura como un reconocimiento legal, a favor de los tenedores de dichas cédulas, de un determinado rango de acreedor con preferencia especial sobre la totalidad de los préstamos o créditos garantizados con hipoteca inscrita a favor del ente emisor, en los términos que resultan del artículo 1923 -3º del Cc:

Con relación a determinados bienes inmuebles y derechos reales del deudor, gozan de preferencia:

……….

3.º Los créditos hipotecarios y los refaccionarios, anotados e inscritos en el Registro de la Propiedad, sobre los bienes hipotecados o que hubiesen sido objeto de la refacción.

Rango reforzado por lo determinado en la Ley concursal, así el art 10 de la LMH señala:

Las hipotecas inscritas a favor de las entidades a que se refiere el artículo 2 sólo podrán ser rescindidas o impugnadas al amparo de lo previsto en el artículo 71 de la Ley 22/2003, de 9 de Julio, Concursal, por la administración concursal, que tendrá que demostrar la existencia de fraude en la constitución de gravamen. En todo caso quedarán a salvo los derechos del tercero de buena fe.

El mecanismo de las cédulas, en principio es muy sencillo: el inversor presta dinero al Banco que ofrece como garantía préstamos hipotecarios ya otorgados. El líquido obtenido, lo destinará el Banco a nuevos préstamos. Al ser a largo plazo, el Banco, aunque pague un interés mayor que en un depósito a plazo fijo, obtiene la ventaja de tener un mayor plazo que reduce el riesgo de perder liquidez. 

Las cédulas se vinculan a las hipotecas mas seguras que poseen los bancos, por lo tanto, es de suma importancia que se cumplan, a la hora de conceder esos préstamos las previsiones legales en cuanto a valoración y tasación de los bienes inmuebles que van a servir de garantía. La sobre tasación o la infra tasación hipotecaria de los inmuebles, o la sobrevaloración de los mismos que arrastra como consecuencia una sobre tasación, pueden dar al traste con este mercado secundario de financiación.  

La tasación puede hacerse como valor de mercado, que sería el valor que tiene un inmueble en un momento determinado del tiempo; o como valor hipotecario, que es el valor estable de ese inmueble durante un determinado espacio de tiempo. Este último debe ser el valor empleado para la emisión de las cédulas hipotecarias. ¿Se ha empleado este método hasta ahora? Esta pregunta no puede ser contestada por mí, sólo las entidades emisoras pueden dar una respuesta fiable.

Lo cierto es que la Ley de Regulación del Mercado Hipotecario establece:

Artículo quinto.

Los préstamos y créditos a que se refiere esta Ley habrán de estar garantizados, en todo caso, por hipoteca inmobiliaria constituida con rango de primera sobre el pleno dominio de la totalidad de la finca…

El préstamo o crédito garantizado con esta hipoteca no podrá exceder del 60 por ciento del valor de tasación del bien hipotecado. Cuando se financie la construcción, rehabilitación o adquisición de viviendas, el préstamo o crédito podrá alcanzar el 80 por ciento del valor de tasación…” …………………………………………………………………………

Artículo séptimo.

Uno. Para que un crédito hipotecario pueda ser movilizado mediante la emisión de los títulos regulados en esta Ley, los bienes hipotecados deberán haber sido tasados por los servicios de tasación …”

…………………………………………………………………………

Es público y notorio, que en la pasada crisis una de las disfunciones que dieron lugar a ella, fueron precisamente las tasaciones, que en muchos casos se hicieron al dictado de las entidades de crédito, y que originó que los inmuebles fueran tasados de manera poco profesional y poco independiente, y fueran puestos en garantía por un valor irreal, fundado en las expectativas de revalorización que marcaba la burbuja inmobiliaria. Corolario lógico de estas maniobras interesadas es el de que las cédulas y bonos emitidos sobre este tipo de hipotecas también estarían afectados.

Formalmente no superaban –aquellas hipotecas- el 80 % del valor de tasación, por lo que la disposición legal se cumplía, pero sustantivamente no. Podríamos preguntarnos ¿esa tasación respaldaba un valor real del inmueble?  

Solamente en el caso de que se hubiese constituido el aval al que hace referencia el art 5 del RD 716/2009 al que luego me referiré, podrían ser “amnistiadas” y esa constitución pertenece a la discreción bancaria y, supongo, que también al Banco de España.

DIFERENCIAS ENTRE CÉDULAS Y BONOS.

Del contenido del art. 12 de la ley, a cuyo texto ya reproducido, me remito, se infiere que  con relación a las cédulas y bonos el legislador cree suficientes las garantías a las que antes me refería, y no concede a sus titulares –como hace con las participaciones hipotecarias, como luego expondré -, acción procesal directa sobre las hipotecas soporte, por lo que en caso de impago del préstamo o crédito de una de esas hipotecas, el legitimado procesalmente para el ejercicio de la acción de ejecución será la entidad titular de los préstamos, acreedor hipotecario y emisor de las cédulas y bonos. No el bonista ni el suscriptor de las cédulas hipotecarias.

Por su parte el ya citado Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, establece:

Artículo 4. La hipoteca.

1…. 2…

3. Las entidades emisoras no podrán posponer las hipotecas existentes a su favor en garantía de préstamos o créditos afectos al pago de bonos o que hayan sido objeto de alguna participación hipotecaria, salvo con el consentimiento del Sindicato de Tenedores de Bonos … {…}

4. Las entidades emisoras tampoco podrán, sin el expresado consentimiento:

a) Cancelar voluntariamente dichas hipotecas, por causa distinta del pago…

b) Renunciar o transigir sobre ellas.

c) Condonar en todo o en parte el préstamo o crédito garantizado.

d) En general, realizar cualquier acto que disminuya el rango, la eficacia jurídica o el valor económico de la hipoteca …

Por lo tanto, si bien solo a las entidades financieras corresponde –en caso de haberse emitido cédulas y/o bonos hipotecarios- la legitimación procesal para el ejercicio de la acción de ejecución hipotecaria, se limita su libertad de actuación prohibiéndolas:

 /posponer las hipotecas existentes a su favor en garantía de préstamos o créditos afectos al pago de bonos o que hayan sido objeto de alguna participación hipotecaria, salvo con el consentimiento del Sindicato de Tenedores de Bonos o de los tenedores de bonos cuando éste no se haya constituido, o de todos los partícipes del préstamo o crédito, respectivamente.

    /Cancelar voluntariamente dichas hipotecas, salvo que se hayan pagado los créditos que garantizaban.

   /Renunciar o transigir sobre ellas, con lo que de hecho se las está sacando de la posibilidad de la dación en pago y dificultando cualquier negociación sobre las mismas, ya que también se les prohíbe a las entidades de crédito:

 /Condonar en todo o en parte el préstamo o crédito garantizado y

/en general, realizar cualquier acto que disminuya el rango, la eficacia jurídica o el valor económico de la hipoteca o del préstamo o crédito.

Una nueva incoherencia, ya que el legislador de la Ley 1/2013, a la hora de señalizar excepciones al rigor de la norma hipotecaria, fundadas en la especialísima situación económica o familiar del deudor, determinar daciones en pago o amortizaciones anticipadas, en fin, reducciones del valor económico de las hipotecas a las que se aplica, no excluye de la prohibición que acabo de reseñar a las hipotecas que garantizan los préstamos de ese tipo de deudores, con lo que podríamos plantearnos la duda consistente en que si la hipoteca a la que se refiere la ley 1/2013, ha servido de soporte a la emisión de bonos hipotecarios, esta circunstancia hace de imposible aplicación la Ley de protección del deudor hipotecario.

 ¿Cómo se hace posible que se acuerde dación en pago, o novación con condonación parcial o cualquier actuación que disminuya el valor económico de la hipoteca, sin el consentimiento obligado del Sindicato de Tenedores de Bonos o, en su caso, de todos los bonistas? ¿Incoherencia?

Esta incoherencia de nuestro sistema hipotecario determina que la protección de un bien de legítima y necesaria protección, cual es el domicilio familiar, no pase por una excepción de intervención de la entidad en caso de haberse emitido bonos o participaciones hipotecarias. ¿Cuál es el interés que proteger? Decídalo el legislador, pero sin generar incoherencias que ponen en riesgo nuestro sistema, y que “obligan” a actuaciones presuntamente irregulares y poco transparentes. La seguridad del tráfico jurídico y económico, así lo exigen.

Es verdad que podría argüirse que al ser de mejor rango la ley 1/2013, prevalecen sus disposiciones sobre lo ordenado por el RD que estoy analizando, pero el principio de jerarquía normativa no parece invocable, pues el caos estaría a la vuelta de la esquina. No quiero ni siquiera imaginar la hecatombe económica que la aplicación de ese principio supondría, pero…, ahí está.

También es verdad que, al parecer, y a pesar de las reformas operadas en esta materia, los bonos hipotecarios no han tenido casi emisiones desde la publicación de la LMH, pero una cosa es su escaso protagonismo económico, y otra muy distinta las incoherencias en su regulación.

Así pues y recapitulando:

1.- En el caso de hipotecas soporte de cédulas hipotecarias y bonos hipotecarios, la legitimación procesal para la ejecución hipotecaria corresponde única y exclusivamente al titular del crédito y de la hipoteca, emisor de dichas cédulas y/o bonos.

El notario podrá cancelar, sin duda alguna, la hipoteca en el registro de la propiedad, pero siempre que sea por pago del préstamo o crédito garantizado.

2.- No podrá la entidad ni transigir, ni cancelar parcial o totalmente el préstamo por causa distinta al pago, ni acordar dación en pago, ni reducir de cualquier modo el valor económico de la hipoteca, sin el consentimiento de los bonistas. 

Esta limitación solo actúa con relación a los bonos hipotecarios, pero no respecto de las cédulas, ya que, con relación a las mismas, las entidades emisoras tienen total libertad para modificar, novar, cancelar o transmitir o ceder a terceros los préstamos o créditos hipotecarios de los que sean titulares, sin necesidad del consentimiento de los titulares de las cédulas. 

Una manera práctica de abordar este tipo de situaciones sería hacer constar en la escritura correspondiente, la manifestación expresa de la entidad de que la hipoteca a la que dicha escritura se refiere no ha servido de soporte para la emisión de bonos hipotecarios.

TASACIÓN.

Sigue diciendo la ley:

Artículo 8. Tasación previa.

  1. Los bienes inmuebles por naturaleza sobre los que recaiga la hipoteca deberán haber sido tasados con anterioridad a la emisión de títulos por los servicios de tasación… Dicha tasación tiene por objeto estimar de forma adecuada el precio que pueden alcanzar aquellos bienes de manera que su valor se constituya en garantía última de las entidades financieras y de los ahorradores que participen en el mercado.
  2. La tasación se acreditará mediante certificación de los servicios correspondientes y si se hubiera practicado antes del otorgamiento de la escritura de constitución de la hipoteca, se hará constar en dicha escritura y en la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad. En este caso, el tipo de subasta para el supuesto de ejecución de la hipoteca será necesariamente, como mínimo, dicha valoración.

3…….

La regulación es confusa. El primer párrafo establece que la tasación deberá haberse realizado antes de la emisión de los títulos, y parece indicar que dicha tasación equivale a la valoración que hacen los servicios de tasación de la entidad u otros homologados. En el segundo, señala que en la escritura de constitución de la hipoteca que ha de servir de soporte y garantía de los títulos, “el tipo de subasta para el supuesto de ejecución de la hipoteca será necesariamente, como mínimo, dicha valoración.”

Pero no olvidemos que según establece la propia LMH en su art 5º-2: “El préstamo o crédito garantizado con esta hipoteca no podrá exceder del 60 por ciento del valor de tasación del bien hipotecado. Cuando se financie la construcción, rehabilitación o adquisición de viviendas, el préstamo o crédito podrá alcanzar el 80 por ciento del valor de tasación, sin perjuicio de las excepciones que prevé esta Ley…” Por otra parte, cuando se trata de financiación para la adquisición de vivienda habitual, esta tasación no puede ser inferior al 75 % de la valoración del bien que haya hecho la entidad, ¿a qué tasación se está refiriendo este precepto?

Es obvio que de este precepto resultan, en la práctica, dos clases de tasación: la que determinaría la valoración de los bienes por parte de la entidad a la hora de determinar qué cantidad estaría dispuesta a prestar y la tasación procesal, es decir la que serviría de tipo en la subasta. Es a esta última tasación a la que se refiere el segundo párrafo in fine de este precepto cuando señala que “el tipo de subasta para el supuesto de ejecución de la hipoteca será necesariamente, como mínimo, dicha valoración.”

ESPECIAL REFERENCIA A LAS TASACIONES

Esta materia viene regulada por la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras.

La Orden 805/ 2003 señalaba que las valoraciones se harían por las entidades tasadoras aplicando los siguientes principios:

a) Principio de anticipación,

b) Principio de finalidad

c) Principio de mayor y mejor uso,

d) Principio de probabilidad,

e) Principio de proporcionalidad,

f) Principio de prudencia,

g) Principio de sustitución,

h) Principio de temporalidad,

i) Principio de transparencia,

j) Principio del valor residual

De todos estos principios el que me interesa destacar aquí es el de prudencia, según el cual, ante varios escenarios o posibilidades de elección igualmente probables se elegirá el que dé como resultado un menor valor de tasación.

Este principio será de aplicación obligatoria cuando el valor de tasación se utilice para alguna de las finalidades señaladas en el artículo 2.a), b) y d) de esta Orden.

Por tanto, y según los preceptos citados, cuando se trate de valoraciones dirigidas, entre otras finalidades,  a:

-La garantía hipotecaria de créditos o préstamos que formen o vayan a formar parte de la cartera de cobertura de títulos hipotecarios emitidos por las entidades, promotores y constructores a que se refiere el artículo segundo del Real Decreto 685/1982, de 17 de marzo, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario (esta última modificada a su vez por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre).

Será de aplicación obligatoria y preferente este principio de prudencia, que determina la elección del menor valor de tasación de entre los diferentes escenarios contemplados.

Estos principios han de ser aplicados en función de unos valores que se tratan de obtener, y que, entre los que son definidos en la propia norma, destacaré:

–Valor de mercado o venal de un inmueble (VM). Es el precio al que podría venderse el inmueble, mediante contrato privado entre un vendedor voluntario y un comprador independiente en la fecha de la tasación en el supuesto de que el bien se hubiere ofrecido públicamente en el mercado, que las condiciones del mercado permitieren disponer del mismo de manera ordenada y que se dispusiere de un plazo normal, habida cuenta de la naturaleza del inmueble, para negociar la venta.

–Valor de tasación (VT) Es el valor que la presente Orden establece como tal para cada tipo de inmueble o derecho a valorar. Dicho valor será el valor jurídico o con efectos jurídicos para las finalidades integrantes del ámbito de aplicación de la misma.

–Valor hipotecario o valor a efecto de crédito hipotecario (VH) Es el valor del inmueble determinado por una tasación prudente de la posibilidad futura de comerciar con el inmueble, teniendo en cuenta los aspectos duraderos a largo plazo de la misma, las condiciones del mercado normales y locales, su uso en el momento de la tasación y sus usos alternativos correspondientes.

En la determinación a que se refiere el apartado anterior no se incluirán los elementos especulativos.

–Valor máximo legal (VML) Es el precio máximo de venta de una vivienda sujeta a protección pública establecido en la normativa específica que le sea aplicable.

     Por otra parte, establece la Orden cuales son los métodos técnicos de valoración que pueden ser utilizados, y éstos son los siguientes:

a) El Método del coste.

b) El Método de comparación.

c) El Método de actualización de rentas.

d) El Método residual.

 Dichos métodos permiten obtener el valor de mercado, el valor hipotecario y el valor de reemplazamiento, y cuando se trate de obtener el valor hipotecario, a la hora de aplicar dichos métodos, necesariamente se habrán de eliminar los elementos especulativos.

Esta regulación ha venido a ser modificada por la Orden EHA/564/2008, de 28 de febrero, por la que se modifica la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras.

Justifica esta disposición la modificación señalando que  el objetivo se encuentra en la valoración legal del suelo y su relación con las normas de valoración de bienes inmuebles para determinadas finalidades financieras, pero en lo que aquí acabo de analizar no contiene modificación alguna.

Pues bien, es evidente que de la regulación analizada resulta que el valor de tasación ha de ser el valor hipotecario, nunca el de mercado, lo que equivaldría a señalar un valor sostenible en el tiempo, y nunca el valor en un momento determinado del tiempo.

La pasada crisis demostró que un gran número de tasaciones no se hicieron conforme marca la normativa. Nueva incoherencia que afecta a la solvencia de las cédulas y bonos emitidos teniendo como soporte las hipotecas concedidas con unas tasaciones inadecuadas. La incoherencia, en este caso está referida, al sistema financiero y al subsistema hipotecario, y hubiera podido provocar un cataclismo económico y un escándalo jurídico.

4.2.- PARTICIPACIONES HIPOTECARIAS.

Son un instrumento legal de cesión de los préstamos o créditos de los que una entidad de crédito sea titular. No constituyen, por tanto, un instrumento de endeudamiento del emisor, sino que éste cede a un tercero suscriptor, la totalidad o parte de un préstamo o crédito hipotecario, del que era hasta ese momento único titular, mediante la emisión de esos títulos valores llamados participaciones hipotecarias.

La Ley de Regulación de Mercado Hipotecario establece en su art.15:

 Las Entidades […]podrán hacer participar a terceros en todo o en parte de uno o varios créditos hipotecarios de su cartera, mediante la emisión de títulos valores denominados participaciones hipotecarias.

No serán susceptibles […]los créditos hipotecarios que sirvan de garantía a la emisión de bonos hipotecarios. …..

El titular de la participación hipotecaria tendrá acción ejecutiva contra la Entidad emisora, siempre que el incumplimiento de sus obligaciones no sea consecuencia de la falta de pago del deudor en cuyo préstamo participa dicha persona. En este caso, el titular de la participación concurrirá, en igualdad de derechos con el acreedor hipotecario, en la ejecución que se siga contra el mencionado deudor, cobrando a prorrata de su respectiva participación en la operación y sin perjuicio de que la Entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo y el cedido en la participación, cuando éste fuera inferior. El titular de la participación podrá compeler al acreedor hipotecario para que inste la ejecución. ….

De esta detallada descripción se obtiene una definición de la participación hipotecaria como títulos valores por los que sus tenedores se hacen partícipes de uno o varios créditos de la cartera de la entidad emisora. El titular tiene acción ejecutiva contra la entidad, salvo si es por falta de pago del deudor, en cuyo caso participará en la ejecución y cobrará a prorrata de su participación, cubriendo la entidad la diferencia en menos.

El Real Decreto 716/2009, de 24 de abril señala a este respecto:

Artículo 30. Acción ejecutiva.

  1. La ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el artículo 31.
  2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, el titular de la participación hipotecaria tendrá acción ejecutiva contra la entidad emisora para la efectividad de los vencimientos de la misma por principal e intereses, según el porcentaje de participación y lo establecido en la emisión, siempre que el incumplimiento de tal obligación no sea consecuencia de la falta de pago del deudor del préstamo o crédito hipotecario participado.

La regulación a efectos de ejecución hipotecaria en materia de participaciones hipotecarias es completamente diversa a la establecida para las cédulas y bonos hipotecarios. En estos últimos, el bonista o suscriptor de las cédulas carece de acción directa contra el deudor cuya hipoteca ha sido titulizada en caso de incumplimiento de la obligación de pago; en las participaciones hipotecarias sí la tiene, pero en forma de igualdad procesal, sin iniciativa en la acción de ejecución, salvo que sea para compeler a la entidad a iniciar ésta.

 No sólo concurrirá con el acreedor hipotecario, en pie de igualdad, y a prorrata de su participación, sino que además puede compeler al acreedor para que inicie el procedimiento de ejecución. Esta última posibilidad probablemente sea de escasa aplicación, ya que para su ejercicio se requiere una información de la que no dispone el participante, salvo que deje de percibir el interés prometido, por morosidad del deudor. Incumplido el requerimiento por la entidad, surge a favor del participante el derecho a ejercitar la acción por subrogación:

Del art 31 resulta que, si el incumplimiento fuera consecuencia de la falta de pago del deudor, el titular o titulares de las participaciones tendrán las siguientes facultades:

a) Compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria.

b) Concurrir en igualdad de derechos con el emisor, en la ejecución que éste siga contra el deudor.

c) Si la entidad no inicia el procedimiento dentro de los sesenta días hábiles desde la diligencia notarial de requerimiento del pago de la deuda, el titular de la participación quedará legitimado para ejercitar, por subrogación, la acción hipotecaria del préstamo o crédito participado en la cuantía correspondiente al porcentaje de su participación.

En este supuesto quedarán subsistentes la parte del préstamo o crédito no participado y las participaciones no ejecutadas como cargas preferentes.

d) En caso de paralización del procedimiento seguido por la entidad emisora, el partícipe podrá subrogarse en la posición de aquélla y continuar el procedimiento.

La acción por subrogación es de carácter personalísimo ya que se circunscribe a la cuantía correspondiente al porcentaje de la participación, dejando subsistente el resto del crédito.

 La posibilidad de la acción es incontestable. Otra cosa diferente es la transparencia e información acerca de las hipotecas soporte y de los avatares de las mismas. Es claro que el inversor sabe que ha adquirido participaciones hipotecarias, pero, probablemente, sea esa toda la información que posea. En un mercado de seguridades como es el mercado hipotecario, debería de introducirse una operativa consistente en una información continuada al inversor sobre aquellas circunstancias esenciales de los créditos hipotecarios en los que participa. Nueva incoherencia, esta vez sistémica, pues en toda inversión resulta esencial la información del producto sobre el que se invierte. ¿Han sido tasados adecuadamente los inmuebles que garantizan los créditos que se participan? ¿Se están cadenciando adecuadamente las amortizaciones de esos créditos participados? ¿Qué tipo de interés es el que se les aplica en cada momento? ¿Qué plazo resta hasta su total amortización? ¿Han experimentado pagos o amortizaciones anticipadas? ¿Qué tipo de amortizaciones, de plazo, de capital o intereses?

Toda esa información, en el supuesto de que pueda ser facilitada, debería de figurar en una página web de la entidad o del Banco de España. La dificultad o imposibilidad de obtenerla constituye una incoherencia del sistema económico, que se ha trasladado en forma de disfunción regulatoria, al subsistema hipotecario.

De lo examinado hasta ahora podemos concluir con una incoherencia grave de nuestro Ordenamiento Jurídico, y por inclusión en el subsistema hipotecario, y es la relativa al déficit de información al usuario o consumidor, ya sea del lado pasivo – acreditado o prestatario hipotecado, hipotecante no deudor, fiador, avalista -, como del lado activo – suscriptor de cédulas hipotecarias, bonista, adquirente de participaciones -.

Todos ellos sufren una inexplicable e inaceptable desinformación, que se ve agravada por esa política legislativa – palpable con la reforma del art 149-1º de la LH- de ir suprimiendo garantías al usuario o consumidor. Resulta llamativo que siendo uno de los paradigmas de nuestro Ordenamiento o Sistema Jurídico, el del consentimiento informado, se vaya cercenando en parcelas de actualidad candente. 

4.3.- INSTITUCIONES CON LAS QUE LAS FIGURAS EXAMINADAS GUARDAN PARENTESCO EN SU NATURALEZA JURÍDICA. BREVE REFERENCIA A LA NOVACIÓN:

No quiero acabar este apartado de incoherencia o déficit de información – antes de pasar a analizar la titulización strictu sensu- sin hacer una referencia a la novación. Institución con la que la materia estudiada guarda un grado de parentesco indudable.

La novación la regula nuestro CC como modificación de la obligación por cambio de objeto, por sustitución en la persona del deudor y por subrogación en los derechos del acreedor (artículo 1.203).

Esta última modalidad no implica verdadera novación extintiva. Las otras dos parecen responder mejor al concepto romano, pero, el concepto actual de novación comprende tanto la modificativa como la extintiva.

Recordaré muy brevemente la teoría general acerca de la novación y sus requisitos:

         1º. Voluntad de llevar a cabo la extinción o modificación de la obligación primitiva (animus novandi).

El TS tiene declarado que la novación nunca se presume, debiendo constar de modo inequívoco la voluntad de novar, bien por manifestarse con claridad en forma expresa, bien por deducirse de actos de significación concluyente. (STS 20 y 31 mayo 1997.)

         2º. Capacidad de las partes para realizar el acto.

         3º. Obligación preexistente que se modifique o extinga, que ha de ser válida, como resulta del Art 1208.

         4º. Creación de una nueva obligación válida y perfecta, cuando se trate de novación propia.

         5º. Disparidad entre ambas obligaciones sucesivas, pues sin este requisito tendríamos un mero reconocimiento de deuda.

            En cuanto a la Forma:

  1. La forma de la novación, en principio, no tiene por que ser la misma que la empleada para la obligación primitiva.
  2. Pero si la ley exigía para el contrato primitivo o para la obligación que sustituye a la anterior una forma determinada y esencial, entonces la novación tendrá que ajustarse a la misma.

Por último, en cuanto a sus efectos, me referiré únicamente a los que produce la novación subjetiva por cambio de acreedor, es decir la que se realiza sustituyendo un tercero (en todo o en parte) en la posición jurídica del acreedor, que es la que, con relación a la materia que vengo tratando, realmente interesa.

El Código Civil recoge en el artículo 1203 “la subrogación de un tercero en los derechos del acreedor”, que no implica una novación propia, sino impropia, al quedar subsistente la obligación primitiva. No obstante, dado el Principio de autonomía de la voluntad de las partes (Art 1255) no cabe duda de que por virtud de convención podrá efectuarse esta novación extintiva por cambio del acreedor; siempre que se cumplan los requisitos de toda novación y especialmente el consentimiento del deudor.

Los efectos de esta Novación impropia se reducen a la simple modificación del vínculo, que perdura, aunque con nuevo contenido. Al persistir la obligación subsisten los derechos que garantizaban su cumplimiento.

Pero si la modificación amplía el contenido de la obligación haciéndolo más gravoso, tal modificación no afectará al fiador que no la hubiese consentido.

Emparentada con la subrogación que es otra modalidad de la novación modificativa, y que se podría definir como aquella forma de pago que en vez de extinguir la deuda como en el pago ordinario, no hace más que cambiar la persona del acreedor, convirtiendo a quien paga una deuda ajena en acreedor del verdadero deudor, estaría la cesión del crédito, que ya ha sido examinada. Se diferencia de la subrogación convencional en que el cedente del crédito responde frente al cesionario de la existencia del crédito (art. 1529 y 1532Cc) y en el distinto alcance de la necesidad de ponerla en conocimiento del deudor. (1158 en relación con el art.1527 Cc)

4.4.- VISIÓN PRÁCTICA. RESUMEN DEL SUPUESTO Y SOLUCIÓN.

Es necesario advertir previamente que de las figuras examinadas únicamente tiene acceso al registro de la propiedad la cesión de crédito. Las otras figuras – cédulas hipotecarias, bonos hipotecarios, participaciones hipotecarias -, no lo tienen. Las actuaciones o intervención notarial respecto de ellas, tiene como única fuente de información la que quiera o pueda suministrar la entidad. Lo mismo sucede en el juzgado: en un hipotético procedimiento de ejecución, el juez sólo tendría la información que se deriva de la nota del registro y la que facilitase el actor en su demanda.

Así pues y en aras de la transparencia y de la legitimación, tanto notarial como procesal, se hace necesario rellenar ese vacío informativo, por lo que la emisión y comercialización de esos productos financieros procedentes de la titulización de los créditos, deberían de publicitarse mediante su inclusión en la página web del Banco de España y ser de acceso público.

La información que puede tener el notario depende, por lo tanto, de la entidad de crédito, es de su exclusiva responsabilidad, lo que constituye una nueva incoherencia y un grave desequilibrio del subsistema hipotecario. Nueva incoherencia, ya que ese déficit de información no permite realizar en plenitud el control de legalidad notarial y la calificación exacta y adecuada del documento, ni al juez, decidir acerca de la legitimidad y procedencia de la reclamación judicial.

Los supuestos siguientes analizan esta circunstancia, suponiendo la existencia de una previa información suministrada por la entidad: 

/ En el registro de la propiedad figura inscrita una finca gravada con una carga hipotecaria a favor de una determinada entidad financiera, pero no consta que ésta ya no es la titular de la deuda por haberla cedido a un tercero. Esta cuestión ya ha sido contestada a lo largo de este trabajo, y además de modo terminante: no podrá ser cancelada por el antiguo titular, en caso de ser amortizada la deuda que garantiza; no podrá ser ejecutada por el nuevo titular al no figurar en el registro de la propiedad como titular acreedor y por tanto legitimado activamente como actor procesalmente legitimado para ejercitar la acción de ejecución. (R DGRRyN de 1 de agosto de 2014, art 9.4 LH, 11 RH, 27 RD-L 6/2010 de 9 de abril).

/ En el Registro de la Propiedad figura inscrita una finca gravada con una carga hipotecaria a favor de una entidad de crédito, pero no consta que ésta haya emitido Cédulas Hipotecarias o Bonos Hipotecarios, puede la entidad iniciar la acción de ejecución por falta de pago del crédito; puede cancelar la carga hipotecaria por pago de la deuda garantizada.

/ En el Registro de la Propiedad figura inscrita una finca gravada con una carga hipotecaria a favor de una entidad de crédito, pero no consta que ésta haya emitido participaciones hipotecarias, puede la entidad ejercitar la acción judicial de ejecución por falta de pago, o los titulares de participaciones hipotecarias en su caso; solo puede cancelar la hipoteca por pago del crédito garantizado, la entidad emisora de las participaciones.

La pregunta que habitualmente se formula de ¿cómo puede iniciar la acción de ejecución hipotecaria por la entidad de crédito que no es titular de la hipoteca? Creo que queda claramente contestada.

¿Si este tipo de actuaciones no tiene acceso al R de la P, como saber la situación real de los créditos? No hay otra alternativa que la vía del Banco de España, que habría que arbitrar de alguna manera. Nueva disfunción en información que genera incoherencias en el sistema hipotecario y graves desequilibrios procesales inaceptables en un sistema jurídico transparente y equilibrado.

El anterior cuadro resumen posibilita la comprensión de  las posibles incoherencias que en temas de ejecución hipotecaria se han producido en algunos juzgados. Así como los posibles silencios culpables que procesalmente se producen en este  terreno. No es necesario añadir comentario alguno.

 

5.-  TITULIZACIONES STRICTU SENSU.

5.1.- Regulación.

Esta materia fue regulada por primera vez, a través de la Ley 19/1992, de 7 de julio, sobre Régimen de Sociedades y Fondos de Inversión Inmobiliaria y sobre Fondos de Titulización Hipotecaria.

Al objeto de extender su regulación no sólo a los créditos hipotecarios, sino a otros derechos de crédito,  la Disposición Adicional 5ª de la Ley 3/1994, y su desarrollo a través del Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo, se regulan los Fondos de Titulización de Activos y las Sociedades Gestoras de Fondos de Titulización de Activos.

Es a partir de esa fecha, cuándo la titulización en nuestro país comienza a realizarse a través de unos patrimonios separados y sin personalidad jurídica, denominados Fondos de Titulización de Activos (FTA), que son constituidos y administrados por una Sociedad Anónima de objeto exclusivo, supervisada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), denominadas Sociedades Gestoras de Fondos de Titulización.

La Ley 5/2015, de 27 de abril, de Fomento de la Financiación Empresarial, viene a establecer el nuevo régimen de la titulización en España, y lo hace asentándose – según afirma en su Exposición de Motivos – sobre tres objetivos:

         Refundir la normativa dispersa

         Flexibilizar la operativa de los Fondos, y

         Fortalecer las exigencias en materia de transparencia y protección del inversor.

5.2. Un poco de historia.

La Ley 2/1981, del Mercado Hipotecario, y el Real Decreto que la desarrolló, RD 685/1982, crearon las figuras anteriormente analizadas.

La Ley 19/1992, de 7 de julio, tal y como señalé, permitía la titulización de las participaciones hipotecarias (PH) establecidas en aquel RD 685/1982 y definía los Fondos de Titulización Hipotecaria. Al permitir titulizar las PH y no los préstamos hipotecarios directamente, se agilizaba enormemente el proceso de titulización, puesto que no era necesaria:

         -La comunicación al acreedor original ,,

         -ni modificar la escritura pública de la hipoteca.

Cada PH representaba un préstamo hipotecario de alta calidad, con un principal menor al 80 % del valor de tasación de la vivienda.

El siguiente paso fue permitir la titulización del resto de los préstamos hipotecarios ( los que no cumplían ese requisito de calidad) y posteriormente, la titulización de los activos no hipotecarios. RD 926/1998 ( este RD definió los FTA y reguló las Sociedades Gestoras  de Fondos de Titulización, (SGFT)  ).

Por otra parte,  se abordó la llamada titulización de pasivos emitidos por las entidades de crédito, en su gran mayoría cédulas hipotecarias. 

5.3.- Concepto.

Mediante la titulización se consigue transformar un conjunto de activos poco líquidos en una serie de instrumentos negociables, líquidos y con unos flujos de pago determinados.

Este proceso puede llevarlo a cabo cualquier empresa, pero son las entidades de crédito las que habitualmente lo desarrollan, debido a su gran capacidad para generar activos financieros.

Mediante este proceso se logra transformar activos de escaso valor y calidades heterogéneas, en títulos líquidos de carácter homogéneo , de mayor importe y susceptibles de ser transmitidos a un tercero.

La Ley 5/2005 permite titulizar no sólo derechos de crédito existentes, sino también futuros, y es posible hacerlo sobre derechos derivados de préstamos hipotecarios, tarjetas de crédito, préstamos al consumo, para la adquisición de vehículos, derechos de autor, ingresos por arrendamientos, etc.

La Ley 5/2015 mantiene el esquema básico del funcionamiento de los fondos de titulización: la titulización se seguirá realizando a través de patrimonios separados, sin personalidad jurídica y con valor patrimonial nulo, que son gestionados y representados por sociedades gestoras supervisadas por la CNMV.

Desaparece la doble categoría de “fondos de titulización de activos” (“FTA”) y “fondos de titulización hipotecaria” (“FTH”), unificándolos en una sola categoría legal, quedando solo vigente la categoría de FTA.

En cuanto a la estructura básica de los FTA se mantiene la exigencia de que el activo de los FTA esté integrado solo por derechos de crédito presentes o futuros. En cuanto al pasivo, estará compuesto por los valores de renta fija que se emitan y por créditos concedidos por terceros. Se regula la posibilidad de que el patrimonio de los fondos se articule en compartimentos independientes, de tal forma que el activo incorporado a un determinado compartimento responda exclusivamente de los costes, gastos y obligaciones de dicho compartimento.

Los Fondos son entes sin personalidad jurídica respecto de los cuales y conforme a lo dispuesto por el artículo 9.4 de la Ley Hipotecaria, y el art. 11 de su Reglamento, no cabría inscripción alguna en el registro de la propiedad. Así lo señaló la STS de 31 de enero de 2001, si bien dicha S señalaba que toda excepción a la previsión legal de aquellos artículos ha de venir amparada por una norma expresamente habilitadora de tales inscripciones, lo que ha ocurrido con el artículo 27 del Real Decreto Ley 6/2010, de 9 de abril, tal y como recoge la RDGRRyN de 1 de agosto de 2014, a la que más adelante me referiré, y que conforma lo que podría denominarse una incoherencia de oportunidad, al permitir la inscripción de inmuebles a favor de los fondos – que carecen de personalidad jurídica-,  en determinadas circunstancias 

5.4. Clases de titulización y de fondos.

Pueden ser: Tradicionales y Sintéticas.

Las tradicionales son aquellas en las que se produce la venta o cesión plena de los activos a una entidad instrumental, con o sin personalidad jurídica, creada con el único fin de adquirir los activos que se titulizan y emitir los bonos de titulización que han de ser colocados en el mercado. Esa entidad financia la compra de los activos.

La Titulización sintética podrá hacerse por los fondos de titulización, titulizando préstamos y otros derechos de crédito, asumiendo total o parcialmente el riesgo de crédito de los mismos, mediante la contratación con terceros de derivados crediticios (CDS), o mediante el otorgamiento de garantías o avales a favor de los titulares de tales préstamos o derechos de crédito. Se transfiere a un tercero el riesgo del crédito inherente a un activo, sin vender o ceder el mismo, es decir sintéticamente.

En estas no es necesario que haya una emisión de valores. Se utiliza cuando no se persigue obtener financiación, sino una transferencia del riesgo del crédito.

Lo usual en nuestro país son las estructuras tradicionales, que implican la venta de activos a una entidad instrumental, normalmente Fondos de Titulización Hipotecaria (FTH) y Fondos de Titulización de Activos (FTA).

Además, en la inmensa mayoría de los casos, a raíz de la aplicación de la Circular Contable 4/2004 del banco de España, a la que me referí en su momento, estos activos no han causado baja del balance de las entidades.

Los Fondos también pueden ser cerrados y abiertos

Los fondos cerrados son aquellos que no prevean incorporaciones de activos ni de pasivos después de su constitución, salvo la posibilidad de que los fondos cerrados tengan un período inicial máximo de cuatro meses desde su constitución para incorporar nuevos activos y pasivos hasta un volumen máximo.

Los fondos abiertos son aquellos en los que su escritura de constitución prevea que pueden modificar su activo, su pasivo o ambos.

La Ley contempla la posibilidad de realizar una gestión activa del patrimonio del fondo si así se prevé en la correspondiente escritura de constitución, en cuyo caso, estos fondos estarían catalogados como “abiertos”. Se entiende por “gestión activa” aquella que, prevista en la escritura de constitución, permite la modificación de elementos patrimoniales del activo con el fin de maximizar la rentabilidad, garantizar la calidad de los activos, llevar a cabo un tratamiento adecuado del riesgo o mantener las condiciones establecidas en la escritura.

5.5 Sociedades Gestoras.

 Son las que garantizan los derechos de los tenedores de los títulos emitidos. Se les encomienda la vigilancia de actos de contenido económico como son que los pagos a los inversores se hagan adecuadamente, o que la documentación exigida legalmente para las titulizaciones se elabore de manera adecuada. Son necesarias ya que el vehículo o entidad especial de titulización no tiene personalidad jurídica.

Dentro de su objeto social, además de la constitución, administración y representación de los FTA y de los fondos de activos bancarios (“FAB”), se incluye, la constitución, administración y representación legal de vehículos de inversión de propósito especial análogos a los fondos de titulización constituidos en el extranjero, de acuerdo con la normativa que sea de aplicación. Ninguna persona que no sea una sociedad gestora autorizada por la CNMV podrá desarrollar las actividades legalmente reservadas a las sociedades gestoras.

Las sociedades gestoras serán responsables frente a los tenedores de los valores y restantes acreedores de los fondos que representen por todos los perjuicios que les cause el incumplimiento de sus obligaciones.

Una vez constituidas, para dar comienzo a su actividad, las sociedades gestoras de fondos de titulización deberán inscribirse en el Registro Mercantil y en el correspondiente registro de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Dicha inscripción deberá producirse en el plazo de seis meses a partir de la concesión de la autorización. En caso contrario, se producirá la caducidad de la autorización.

Ninguna persona o entidad podrá, sin haber obtenido la preceptiva autorización o sin hallarse inscrita en el registro de la Comisión Nacional del Mercado de Valores desarrollar las actividades legalmente reservadas a las sociedades gestoras de fondos de titulización.

El uso de la denominación «Sociedad Gestora de Fondos de Titulización» y sus siglas «SGFT» queda reservada a las entidades que hayan obtenido la preceptiva autorización y se hallen inscritas en el correspondiente registro de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Han de revestir la forma de sociedad anónima, constituida por el procedimiento de fundación simultánea y con duración indefinida. Tener por objeto social exclusivo el previsto como reservado en la Ley. Su domicilio social, así como su efectiva administración y dirección, han de estar situados en territorio español. Han de disponer de unos recursos propios totales y de un capital social mínimo de un millón de euros, totalmente desembolsado en efectivo y representado en acciones nominativas. Los accionistas titulares de participaciones significativas han de ser idóneos conforme a lo previsto en la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.

Fondos de titulización y sus compartimentos.

El patrimonio de los fondos de titulización podrá, cuando así esté previsto en la escritura de constitución, dividirse en compartimentos independientes, con cargo a los cuales podrán emitirse valores o asumirse obligaciones de diferentes clases y que podrán liquidarse de forma independiente.

La parte del patrimonio del fondo de titulización atribuido a cada compartimento responderá exclusivamente de los costes, gastos y obligaciones expresamente atribuidos a ese compartimento y de los costes, gastos y obligaciones que no hayan sido atribuidos expresamente a un compartimento en la proporción que se fije en la escritura pública de constitución del fondo o en la escritura pública complementaria. Los acreedores de un compartimento sólo podrán hacer efectivos sus créditos contra el patrimonio de dicho compartimento.

Activo de los fondos de titulización.

1. Podrán incorporarse al activo de un fondo de titulización los activos que pertenezcan a alguna de las categorías siguientes:

a) Derechos de crédito que figuren en el activo del cedente. Se entenderán incluidas las participaciones hipotecarias que correspondan a préstamos que reúnan los requisitos establecidos en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, así como los certificados de transmisión de hipoteca. Los valores emitidos por fondos de titulización que integren en su activo participaciones hipotecarias o certificados de transmisión hipotecaria tendrán la consideración de títulos hipotecarios de la citada Ley 2/1981, de 25 de marzo.

b) Derechos de crédito futuros que constituyan ingresos o cobros de magnitud conocida o estimada, y cuya transmisión se formalice contractualmente de modo que quede probada de forma inequívoca y fehaciente, la cesión de la titularidad. Como, por ejemplo:

1.º El derecho del concesionario al cobro del peaje de autopistas

2.º derechos de naturaleza análoga que se determinen por la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Modos de adquisición y Transmisión de activos.

Los fondos de titulización podrán adquirir la titularidad de los activos por cualquier modo, bien sea a través de su cesión, su adquisición, su suscripción en mercados primarios o a través de cualquier otro modo admitido en Derecho.

Se podrá inscribir en el Registro de la Propiedad el dominio y los demás derechos reales sobre los bienes inmuebles pertenecientes a los fondos de titulización. Igualmente se podrán inscribir la propiedad y otros derechos reales sobre cualesquiera otros bienes pertenecientes a los fondos de titulización en los registros que correspondan.

La inscripción en el Registro Mercantil será potestativa para los fondos de titulización y sus compartimentos. En todo caso, las cuentas anuales de los citados fondos deberán ser depositadas en la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

A este respecto la RDGRRyN de 1 de agosto de 2014 resolvió un supuesto de inscripción a favor de un fondo de la adjudicación en pago efectuada por el deudor hipotecario del pleno dominio de la finca hipotecada, inscripción que fue rechazada por el registrador basándose en que tales fondos son entes sin personalidad jurídica, respecto de los cuales no cabría inscripción a su favor alguna, por declararlo así el art 9.4 de la LH, el art 11 del RH y la STS de 31 de enero de 2001; entendiendo que el art 27 del RD-L 6/2010, de 9 de abril de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo contiene una excepción referida a “que estos fondos sean titulares de los inmuebles resultantes de los remates de la ejecución de los préstamos hipotecarios de los que sean titulares como consecuencia de su titulación”, excepción ésta que como todas debe ser interpretada en sus términos literales. Opinión contraria mantenía el recurrente. (El art 11 del RH, en su versión reformada por el RD 1867/1998 contemplaba tal posibilidad, pero fue declarado nulo por la STS antes citada, por estimarlo sujeto a reserva de ley).

La DG considera que tal posibilidad, es decir la de considerar a los fondos de titulización hipotecaria y fondos de titulización de activos como titulares registrales de fincas o derechos, resulta del citado art 27 del RD-L 6/2010 y revoca la nota de calificación del registrador.    

RIESGOS DEL INVERSOR.[9]

Las ventajas que ofrece la titulización de activos , como el menor coste de la financiación y de una mejor gestión de los riesgos que se derivan del proceso descrito de transformación de un conjunto de activos poco líquidos y no negociables, en una serie de títulos susceptibles de ser adquiridos por los inversores, y así diversificar sus carteras y obtener rentabilidad, conlleva así mismo una serie de riesgos:

Riesgo de crédito: si el acreditado o deudor hipotecario no satisface en tiempo y forma las cuotas acordadas, se produce un deterioro del activo que está respaldando los títulos emitidos. Recordemos que con los títulos se transfiere el riesgo. Se transfiere a un tercero el riesgo del crédito inherente a un activo, sin vender o ceder el mismo, es decir sintéticamente.

Riesgo de prepago: el derivado de la amortización anticipada, total o parcial, de los activos que respaldan la titulización. Implica que el vencimiento real de los bonos de titulización sea mas corto que el contratado. Lo asume el inversor.

Es pertinente recordar a este respecto, como estos riesgos se materializaron con la crisis de las hipotecas subprime en el año 2007, determinando el impago de la mayoría de las carteras titulizadas. 

PERSPECTIVA DOCUMENTALISTA.-

Conocido este panorama general de la titulización strictu sensu, y conocida la posibilidad de que se incluyan en la titulización otros créditos diferentes de los originados por un préstamo o crédito con garantía hipotecaria, abordaré este apartado desde la misma perspectiva que he aplicado en las figuras anteriormente examinadas.

El artículo 16 de la Ley 5/2005, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial señala que :”a los fondos de titulización les será de aplicación, en relación con los préstamos y demás derechos de crédito que adquieran, el régimen que en favor de los titulares de las participaciones hipotecarias se contempla la ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario”.

Esto significa que:

La regulación a efectos de ejecución hipotecaria en materia de participaciones hipotecarias les es trasladable, lo que supone que el titular de títulos o bonos titulizados sí tiene la acción directa contra el deudor cuya hipoteca ha sido titulizada en caso de incumplimiento de la obligación de pago, pero en forma de igualdad procesal, sin iniciativa en la acción de ejecución, salvo que sea para compeler a la entidad a iniciar ésta.

 No sólo concurrirá con el acreedor hipotecario, en pie de igualdad, y a prorrata de su participación, sino que además puede compeler al acreedor para que inicie el procedimiento de ejecución. Esta última posibilidad – como ya señalé en su momento -, probablemente sea de escasa aplicación, ya que para su ejercicio se requiere una información de la que no dispone el titular, salvo que deje de percibir el interés prometido, por morosidad del deudor. Incumplido el requerimiento por la entidad, surge a favor del titular el derecho a ejercitar la acción por subrogación:

Del régimen examinado a lo largo de este trabajo resulta que, si el incumplimiento fuera consecuencia de la falta de pago del deudor, el titular o titulares de las participaciones tendrán las siguientes facultades:

a) Compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria.

b) Concurrir en igualdad de derechos con el emisor, en la ejecución que éste siga contra el deudor.

c) Si la entidad no inicia el procedimiento dentro de los sesenta días hábiles desde la diligencia notarial de requerimiento del pago de la deuda, el titular de la participación quedará legitimado para ejercitar, por subrogación, la acción hipotecaria del préstamo o crédito participado en la cuantía correspondiente al porcentaje de su participación.

En este supuesto quedarán subsistentes la parte del préstamo o crédito no participado y las participaciones no ejecutadas como cargas preferentes.

d) En caso de paralización del procedimiento seguido por la entidad emisora, el partícipe podrá subrogarse en la posición de aquélla y continuar el procedimiento.

La acción por subrogación es de carácter personalísimo, se circunscribe a la cuantía correspondiente a la cuantía del título equivalente al porcentaje de participación, dejando subsistente el resto del crédito.

 La posibilidad de la acción es incontestable, pero repito lo que ya señalé en el apartado correspondiente a las participaciones hipotecarias respecto a la transparencia e información acerca de las hipotecas soporte y de los avatares de las mismas. Es claro que el inversor sabe que ha adquirido títulos de un FTH, pero probablemente sea esa toda la información que posea. En un mercado de seguridades como es el mercado hipotecario, debería de introducirse una operativa consistente en una información continuada al inversor sobre aquellas circunstancias esenciales de los créditos hipotecarios que componen el FTH. Nueva incoherencia, esta vez sistémica, pues en toda inversión resulta esencial la información del producto sobre el que se invierte. Vuelven a ser pertinentes las interrogantes que señalaba: ¿Han sido tasados adecuadamente los inmuebles que garantizan los créditos que se titulizan? ¿Se están cadenciando adecuadamente las amortizaciones de esos créditos titulizados? ¿Qué tipo de interés es el que se les aplica en cada momento? ¿Qué plazo resta hasta su total amortización? ¿Han experimentado pagos o amortizaciones anticipadas? ¿Qué tipo de amortizaciones, de plazo, de capital o intereses?

 

CONCLUSIONES.-

La economía financiera forma parte de nuestra actividad cotidiana. Los flujos de capital, los ahorros de los ciudadanos, los productos financieros de las entidades, son elementos económicos imprescindibles para la vida cotidiana de las personas, y al propio tiempo constituyen la materia prima esencial para las entidades de crédito a la hora de generar riqueza, a la hora de generar activos financieros que les permitan transformar activos heterogéneos no negociables en títulos líquidos, homogéneos y negociables, susceptibles de ser vendidos o cedidos a un tercero. Esta actividad transformadora, casi irreal, que genera riqueza y  liquidez debe de ser objeto del Derecho, y ha de serlo de una manera neutral y equilibrada, sin imponer impedimentos, pero garantizando las transacciones, facilitando a cada uno de los agentes intervinientes seguridad en el tráfico y rapidez y eficacia en la respuesta.

De lo expuesto en este trabajo se deduce que nuestro Sistema Jurídico se va alejando de ese ideal de seguridad y equilibrio, y lo hace a través de atajos que suponen olvido y menosprecio de los derechos de una de las partes del binomio: el inversor. 

La coherencia de un sistema jurídico no se evalúa únicamente en alguno de sus subsistemas,  sino que ha de evaluarse en su integridad. Nuestro Sistema Jurídico se asienta en unos principios informadores que impregnan todas y cada una de las normas que, a modo, de alicatado conforman las diferentes instituciones jurídicas.  Esos principios ni son eternos, ni son inmodificables, pero exigen en su proyección una mínima coherencia que determina la eficacia y justicia de un sistema. Ese es: la coherencia,  el verdadero e inmutable Principio informador.   

 

Ignacio Navas Oloriz

Notario emérito.

Abogado

Trabajo publicado en el último número de la revista Cuadernos de Derecho y Comercio

Notas:

w es.wikipedia.org. 25/09/2017

¯ El sistema en la Jurisprudencia. Claus-Wilhelm Canaris. Fundación Cultural del Notariado. 1998.

[1] La Unidad en el concepto de Ordenamiento Jurídico de Santi Romano. Carmen García Miranda. Anuario da Facultade de Dereito.

[2] El Derecho como Ordenamiento Jurídico. Círculo de Derecho Público. Universidad Nacional Federico Villarreal. 2012.

[3] LA DOCTRINA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE SANTI ROMANO Y ALGUNAS DE SUS APLICACIONES EN EL CAMPO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. SEBASTIÁN MARTÍN-RETORTIIXO

[4] Una aproximación a la Lex Artis. J. Ignacio Navas Olóriz. Publicación del Cjo General del Notariado.

(5) Una referencia más amplia de esta R, se encuentra en El Notariado del siglo XXI. Juan Pérez Hereza. “La nueva doctrina hipotecaria en relación a la protección del consumidor en los préstamos hipotecarios”.

[6] “Claves para afrontar la crisis inmobiliaria” Ed La Ley. Julio 2009.

[7] Wolters Kluwer España. Julio2009.

[8] Foro de Actualidad 87. Despacho Uría.

[9] “La titulización de activos por parte de las entidades de crédito: el modelo español en el contexto internacional y su tratamiento desde el punto de vista de la regulación prudencial” Eva Catarineu y Daniel Pérez. Banco de España. Estabilidad Financiera, nº 14.

 

ENLACES:

LA REFORMA DEL MERCADO SECUNDARIO. José Luis Valle Muñoz, Registrador de Barcelona.

RDGRN 1 DE OCTUBRE DE 2010

Cuadernos de Derecho y Comercio

Libro del autor «Claves para afrontar la Crisis Inmobiliaria»

Artículos de José Ignacio Navas Olóriz en El País

Entrevista a José Ignacio Navas Olóriz en Ivoox

SECCIÓN DOCTRINA

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

PORTADA DE LA WEB