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Tema de Derecho Fiscal para Notarías (23) y Registros (26).

DERECHO FISCAL TEMA 23 NOTARÍAS / 26 REGISTROS.

Javier Máximo Juárez González,

Notario de Valencia

Febrero 2020

 

TEXTOS EXTRAÍDOS DEL BOE (coinciden):

Notarías Tema 23. Los expedientes de dominio, las actas de notoriedad y las certificaciones oficiales inscribibles. Los excesos de adjudicación. El reconocimiento de dominio. La cesión de créditos y derechos. La transmisión de valores. El principio de accesión. La transacción.

Registros Tema 26. Los expedientes de dominio, las actas de notoriedad y las certificaciones oficiales inscribibles. Los excesos de adjudicación. El reconocimiento de dominio. La cesión de créditos y derechos. La transmisión de valores. El principio de accesión. La transacción.

 

1.- LOS EXPEDIENTES DE DOMINIO, LAS ACTAS DE NOTORIEDAD Y LAS CERTIFICACIONES OFICIALES INSCRIBIBLES.

a) Sujeción de los medios supletorios de propiedad.

La letra C) del art. 7 del TR sujeta al impuesto una serie de medios supletorios que, a falta de título adquisitivo idóneo, permiten obtener la inscripción en el Registro de la Propiedad de un inmueble a favor del promotor.  

La justificación de su tributación por la modalidad de TPO es preventiva pues pretende evitar la elusión del impuesto de recurrir a estos medios supletorios prescindiendo de la documentación habitual de las transmisiones en escritura pública o documento privado.

b) Delimitación del hecho imponible.

Debe advertirse que el precepto fiscal no se encuentra ajustado a la reforma de la LH de 2015, por lo que, de acuerdo a la resolución-informe de la DGRN de 17/5/2018, distinguiremos:

Conforme al precepto que comentamos quedan sujetos los siguientes documentos:

  • Los expedientes de dominio pero sólo cuando tengan por objeto la inmatriculación de una finca o la reanudación del tracto sucesivo interrumpido, es decir, cuando sirvan propiamente como títulos acreditativos de propiedad; más no cuando tengan por objeto la constancia de los excesos de cabida, conforme al sentir de la doctrina moderna y el reciente criterio de la DGT.
  • Las actas de notoriedad para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido; pero no las que tengan por objeto la constancia en el Registro de la Propiedad de excesos de cabida por las mismas razones que la examinadas para los expedientes de dominio.            
  • Las actas notariales complementarias de título público de adquisición cuando el transmitente no acredita fehacientemente su título adquisitivo.
  • Las certificaciones de dominio del 206 de la LH como medio inmatriculador de fincas del Estado, la provincia, municipio y las corporaciones de derecho público. Es un cauce privilegiado de acceso al Registro a favor de las administraciones públicas que habitualmente resultará sujeto al Impuesto pero exento dada la exención subjetiva de la que gozan.

Dos importantes precisiones deben realizarse a criterio del autor:

1ª) Coherentemente con su carácter subsidiario, no quedan sujetos los documentos relacionados, si se acredita haber satisfecho el impuesto o la exención o no sujeción por la transmisión cuyo título se supla por ellos, cuando tengan por objeto los mismos bienes. En consecuencia, se evitan posibles supuestos de doble imposición o concurrencia de gravámenes, de tal forma que:

(I) Si la transmisión originaria quedaba sujeta a TPO y tributó efectivamente o no tributó por gozar de exención, no puede someterse de nuevo a gravamen.

(II) Si la transmisión originaria quedaba no sujeta a TPO por resultar sujeta a IVA, no puede resultar sujeta a TPO por esta letra C) del art. 7.2 del TR.

(III) Si la transmisión originaria quedaba no sujeta a TPO por estar sujeta al ISD, no puede tributar por TPO, y ello aunque esté prescrito el ISD, aunque la DGT no acepta este criterio.

2ª) Y caso de no quedar sujetas a TPO, sí pueden incidir en AJD en cuanto que tras la reforma de la LH de 2015 se sustancian notarialmente todos los dichos medios.

Finalmente, añadir que de acuerdo a la resolución-informe indicada no quedan sujetas las escrituras de deslinde (salvo que impliquen permutas), la georreferenciación en el registro y las anotaciones preventivas de inicio de los procedimientos.

 

2.- LOS EXCESOS DE ADJUDICACIÓN.

Pues bien, como ya hemos expuesto en temas anteriores, las adjudicaciones en disolución de comunidades e incluso entidades son actos declarativos o especificativos, pero no traslativos, de tal forma que:

(I) Si se respeta la proporcionalidad entre el haber o participación teórica y las adjudicaciones de acuerdo a los valores declarados, estamos ante una partición, una disolución de comunidad o de sociedad, que no suponen hechos imponibles adicionales.

(II) Pero en caso de quiebra de la proporcionalidad entre el haber o participación teórica y las adjudicaciones de acuerdo a los valores declarados, surgen los denominados excesos de adjudicación declarados que suponen hechos imponibles adicionales a la propia sucesión, disolución de comunidad o de sociedad.

(III) Pues bien, dichos excesos de adjudicación declarados quedan sujetos a TPO o al ISD, según sean objeto de compensación o no, es decir tengan causa onerosa o lucrativa.

(III) Pero siendo esa la regla general de los excesos de adjudicación declarados, lo cierto es que a la vista del art. 7.2.B) del TR quedan no sujetos en TPO los excesos que resulten de la indivisibilidad forzosa e inevitable de los arts. 821, 829, 1056 y 1062 del CC y al respecto apuntar:

.- Que la indivisibilidad puede ser legal o económica, presumiéndose la indivisibilidad en los bienes inmuebles.

.- Que tales supuestos de no sujeción operan tanto en caso de particiones hereditarias como liquidaciones de sociedades conyugal, disoluciones de comunidad y liquidaciones de sociedades, pero los excesos de adjudicación declarados gratuitos quedan sujetos en todo caso al ISD.

– Y que, de acuerdo a la sentencia del TS de 9/10/2018, de tratarse de disoluciones de comunidad sujetas a AJD, la base imponible está constituida exclusivamente por el valor de la cuota del comunero saliente.

(IV) Y, añadir que sólo en sucesiones (art. 27 LISD) se regulan los denominados excesos de adjudicación resultantes de la comprobación de valores, en supuestos en que como consecuencia de la comprobación de valores se ponen de manifiesto divergencias entre el haber teórico y las adjudicaciones. Pues bien, dichos excesos de adjudicación resultantes de la comprobación de valores en la partición:

.- Quedan en todo caso sujetos a la modalidad de TPO del ITP.

.- Para que puedan aplicarse es preciso que los valores declarados por los interesados sean inferiores a los resultantes de aplicar las normas del Impuesto de Patrimonio.

 

3.- EL RECONOCIMIENTO DE DOMINIO.

El reconocimiento de dominio es un hecho imponible tipificado en la citada letra C) del art. 7 del TR de contornos borrosos en cuanto que:

(I) En nuestro derecho la transmisión onerosa de dominio exige título y modo, no basta el mero acuerdo abstracto.

(II) Si es gratuito realiza el hecho imponible del ISD, por lo que no puede quedar sujeto a TPO.

Por tanto, sólo puede tener efectos en los casos de titularidades fiduciarias indirectas como la fiducia cum amico en que el fiduciario reconoce la propiedad de su representado, suponiendo una transmisión adicional a la de la adquisición por el fiduciario; ahora bien lo que carece en absoluto de fundamento es exigir el tributo en los casos del denominado autoreconocimiento de dominio en títulos inmatriculadores pues no hay desplazamiento patrimonial alguno.

 

4.- LA CESIÓN DE CRÉDITOS Y DERECHOS.

Y, por lo que se refiere a la cesión de créditos y derechos decir que, partiendo que nos desenvolvemos en el ámbito obligacional, de los derechos personales, se puede sentar el siguiente esquema de liquidación de las operaciones de cesión y subrogación de créditos, que pueden resultar sujetas al IVA o a la modalidad de TPO:

(I) La transmisión onerosa de créditos que constituyan operaciones financieras sujetas a al IVA tributará por el gravamen gradual de AJD – documentos notariales – si el crédito objeto de transmisión tiene aneja alguna garantía real inscribible (créditos hipotecarios) y la transmisión se formaliza en escritura pública y es susceptible de constancia registral.

(II) La transmisión onerosa de créditos que constituyan hechos imponibles de la modalidad de TPO, queda sujeta a TPO y exenta por aplicación del art. 45.I.B.15 del TR, , aunque considera no aplicable la exención la DGT en consulta de 17 de mayo de 2012.

(III) La transmisión de obligaciones hipotecarias o de otros títulos queda exenta por aplicación del antiguo art. 108 de la LMV, hoy art. 314 de su TR 4/2015.

Y añadir que:

.- En el caso de sujeción a AJD se discute si la base imponible es el precio de la cesión sujeto a comprobación o directamente la total responsabilidad hipotecaria.

.- Queda exenta en AJD la subrogación de acreedor a iniciativa del deudor en los préstamos hipotecarios sujetos a la Ley 2/1994.

Pero, sobre todo, referencia especial merece la tributación de los derechos que pueden conllevar una transmisión de dominio y al efecto indicar que, de acuerdo al art, 17 del TR, se puede sentar una regla general y una especial:

.-La general, cuando el ejercicio de los créditos o derechos adquiridos permita obtener al adquirente bienes determinados, se tributa en TPO como la adquisición de los mismos.

.- Especial, referido a los denominados «pases» (cesión de derechos de inmuebles en construcción) por particulares y, en consecuencia, sujetos a TPO, donde la BI está constituida por el valor real del inmueble en el momento de la cesión de derechos, sin que pueda ser inferior al importe o contraprestación satisfecho.

 

5.- LA TRANSMISIÓN DE VALORES.

Y, por lo que se refiere a la transmisiones de valores, el antiguo art. 108 de la LMV hoy art. 314 de su TR, 4/2015, establece la exención en la imposición indirecta de todas las operaciones de transmisiones de valores – acciones, obligaciones, y participaciones sociales con dos excepciones, que hoy constituyen meras presunciones «iuris tantum» que además sólo se pueden aplicar sin los inmuebles no están afectos a la actividad:

1ª) Que los valores se hubieran recibido como consecuencia de la aportación de inmuebles y no hayan transcurrido tres años desde la aportación.

2ª) Que el activo de la sociedad cuyos valores se transmiten esté integrado en más de un 50% por inmuebles y mediante la adquisición se tome el control de la sociedad por el adquirente.

 

6.- EL PRINCIPIO DE ACCESIÓN.

Y, antes de referirnos a la transacción, el programa nos demanda referirnos al principio de accesión y al afecto indicar que:

(I) Es una norma reglamentaria establecida en el art. 18 del Reglamento referida la base imponible en TPO.

(II) De acuerdo con la misma, el dicho art. 18 del Reglamento transpone en la modalidad de TPO el principio de accesión al disponer que en las transmisiones a título oneroso de terrenos o solares sobre los cuales exista una edificación, se entenderá que comprenden tanto el suelo como el vuelo, salvo que el transmitente se reserve éste o el adquirente acredite que el dominio de la edificación lo adquirió por cualquier otro título.

(III) Sin embargo, estamos ante una presunción iuris tantum que admite cualquier prueba en contrario y especialmente las siguientes previstas en el Reglamento:

.- Reserva por el adquirente del vuelo en el documento traslativo.

.- Acreditación por el adquirente de que a éste le correspondía el dominio de la edificación, siendo el medio más habitual el que la licencia de obras de la edificación figure a su nombre.

 

7.- LA TRANSACCIÓN.

Y, finalmente, por lo que se refiere a la transacción, lo cierto es que no toda transacción tributa por TPO, sino únicamente los desplazamientos patrimoniales consecuencia de la misma que tengan causa onerosa y cumplan los requisitos de cualquier transmisión sujeta a TPO. En consecuencia:

(I) Las transacciones que impliquen desplazamientos patrimoniales a título gratuito quedan sujetas al ISD – art. 12 RISD-.

(II) De implicar una transacción onerosa, las transacciones pueden implicar entregas de bienes sujetas y no exentas de IVA o sujetas y exentas con eventual renuncia a la exención, lo que conlleva la tributación efectiva por IVA y, caso de formalizarse en escritura pública y ser inscribibles, la sujeción por AJD.

 

Javier Máximo Juárez González.

Febrero 2020.

 

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Luxemburgo avala sustituir el interés de demora abusivo por otro más bajo

LUXEMBURGO AVALA SUSTITUIR EL INTERÉS DE DEMORA ABUSIVO POR OTRO MÁS BAJO

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Brevísima crítica y resumen de la STJUE de 7 agosto 2018

Carlos Ballugera Gómez, registrador de Bilbao

@BallugeraCarlos

Sumario:

Opinión crítica

Resumen de la Sentencia

Notas

Enlaces

 

OPINIÓN CRÍTICA:

Hace unos años, pensar que el interés de demora de más de dos puntos el interés remuneratorio fuera a ser declarado nulo por abusivo por el Tribunal Supremo parecía difícil. Difícil por los altos tipos del mercado y por la posición contraria del Tribunal Supremo, que estaba bien resumida en su sentencia de 2 octubre 2001[1]

Sin embargo ha ocurrido y aunque el Tribunal Supremo se incline por la integración del contrato a favor del banco con el interés remuneratorio para caso de mora –una contradicción en los términos- esa integración, modificación o rebaja de la cláusula abusiva es un mal menor y más teniendo en cuenta los bajos tipos de interés actuales.

La sentencia cuyo resumen presentamos a continuación dice que la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas no se aplica a las cesiones de crédito porque tales cesiones son una práctica y la Directiva se aplica a las cláusulas y no a las prácticas.

No se ha tenido en cuenta que nuestro art. 82.1 TRLGDCU considera que las prácticas no consentidas expresamente son cláusulas y olvida también que el Derecho europeo, que esta misma sentencia cita en su apartado 74, limita la integración de las lagunas del contrato con una norma de Derecho supletorio –como el art. 1535 CC- sólo al caso en que peligre el contrato en su totalidad, con riesgo de penalizar al consumidor, lo que no es el supuesto.

Además, la sentencia considera adecuado a la misma Directiva el criterio de nulidad por abusiva de la cláusula de intereses de demora que supere en más de dos puntos el interés remuneratorio pactado y, en cuanto a las consecuencias de esa nulidad, entiende que debe eliminarse la cláusula de interés moratorio en su totalidad sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.

Estoy seguro que estas escuetas explicaciones pegadas a la literalidad de la sentencia, en cuanto en ellas se dice una cosa y la contraria como contenido de un fallo de una sentencia interpretativa de la Directiva 93/13/CEE, dejarán en la confusión a más de uno.

Sigo pensando que la cláusula abusiva de intereses de demora no se puede integrar a favor del banco con el interés remuneratorio en caso de mora, porque eso implica modificar, reducir o moderar en beneficio del abusador, la cláusula abusiva. También creo, a propósito de las prácticas de cesión de créditos, que, conforme a lo que se dice en el apartado 74 de esta sentencia y conforme al art. 65 TRLGDCU, el silencio de un contrato por adhesión con condiciones generales y personas consumidoras no se puede integrar, en beneficio de la empresa predisponente, con el Derecho dispositivo.

En todo caso parece que el Tribunal Supremo admite la sustitución del interés de demora abusivo por el remuneratorio y el TJUE no ve integración a favor del banco en ello. Se pierde así el efecto disuasorio de la nulidad y se le quitan los estímulos al banco para que busque cualquier fórmula de negociación con su cliente para completar la hipoteca con una nueva cláusula negociada de interés de demora, aunque eso signifique que el banco tenga que darle al deudor contrapartidas apreciables. Flaco servicio al mercado en general y al mercado interior en particular.

Pero el hecho de que el fallo de la sentencia que resumimos cierre con una gigantesca contradicción nos dice que las espadas siguen en alto y que sigue habiendo partido para las personas consumidoras. O acaso no hay contradicción en decir que la nulidad por abusiva de la cláusula de interés de demora acarrea la “supresión total de los intereses de demora”, para continuar diciendo después de una coma lo contrario: “sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato”.

Según Ruiz-Rico, para el caso de préstamo con pacto de interés remuneratorio pero sin previsión sobre la mora, “no habrá duda de la aplicabilidad de los intereses [remuneratorios] pactados a los momentos posteriores a la mora”, ya que “el requerimiento judicial o extrajudicial constitutivos de la mora en nada alterarán el devengo que ya venía produciéndose de los intereses [remuneratorios] convenidos, con el único matiz de que éstos se denominarán <<moratorios>> a partir de entonces, y serán considerados como indemnización al acreedor por los perjuicios derivados del retardo en el pago[2]”.

Se suprime el interés moratorio que es el resultado de cambiar el nombre al remuneratorio de antes de la mora, pero se sigue aplicando éste después de la mora. Una cosa y la contraria al mismo tiempo, para cerrar una sentencia cuya doctrina tiene que cambiar profundamente y ajustarse a los estándares que demandan el mercado interior y el Derecho europeo.

 

Resumen de la STJUE de 7 agosto 2018

1 Las peticiones de decisión prejudicial tienen por objeto la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas […]

Marco jurídico

[…]

Derecho español

[…]

Disposiciones en materia de cláusulas abusivas

13 El art. 82.1 TRLGDCU dispone lo siguiente:

«Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.»

[…]

Jurisprudencia del Tribunal Supremo

15 Del auto de remisión en el asunto C‑94/17 se desprende que en las sentencias 265/2015, de 22 de abril, 470/2015, de 7 de septiembre, y 469/2015, de 8 de septiembre, el Tribunal Supremo declaró que, ante la falta de criterios legales que establecieran pautas seguras para la apreciación de la abusividad de las cláusulas sobre intereses de demora en préstamos concertados con consumidores [tanto personales como hipotecarios], los tribunales españoles de primera y segunda instancia aplicaban criterios dispares […] También se producían divergencias importantes a la hora de determinar las consecuencias del carácter abusivo de tales cláusulas.

16 Por consiguiente, el Tribunal Supremo consideró que […] resultaba necesario definir los criterios para determinar el eventual carácter abusivo de tales cláusulas y las consecuencias del mismo.

17 […] el Tribunal Supremo, por una parte, declaró que, en virtud del art. 85.6 TRLGDCU son abusivas las cláusulas que imponen una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones. Por otra parte, examinó las normas nacionales aplicables, en caso de mora del deudor, en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo entre las partes del contrato sobre diversos puntos, así como el tipo de interés de demora generalmente previsto en los contratos de préstamo que son objeto de una negociación individual con los consumidores.

18 A resultas del referido examen, el Tribunal Supremo llegó a la conclusión de que procedía declarar abusivas las cláusulas no negociadas de los contratos de préstamo personal celebrados con los consumidores relativas a los intereses de demora cuando tales cláusulas respondan al criterio de que el interés de demora sea superior en dos puntos porcentuales al interés remuneratorio pactado entre las partes en el contrato.

[…]

20 En cuanto a las consecuencias del carácter abusivo de las cláusulas en cuestión, el Tribunal Supremo observó que, en los asuntos de los que conoce, el tipo de interés de demora fijado por dichas cláusulas consistía en un recargo de varios puntos porcentuales sobre el tipo del interés remuneratorio. De ello dedujo que, en el supuesto de que se declararan abusivas tales cláusulas, lo procedente sería la supresión total del recargo que el interés de demora representa en relación con el interés remuneratorio, de modo que tan solo se siguiera devengando este último interés [pese a la mora] […] que sigue cumpliendo su función de retribuir la entrega de dinero en préstamo.

21 La solución recogida en las sentencias de 22 de abril y 7 y 8 de septiembre de 2015 se hizo extensiva a los contratos de préstamos hipotecarios en virtud de las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, 79/2016, de 18 de febrero, y 364/2016, de 3 de junio.

Litigios principales y cuestiones prejudiciales

Asunto C‑96/16

22 El 2 noviembre 2009 y el 22 septiembre 2011, el Sr. Demba y la Sra. Godoy Bonet suscribieron con la entidad bancaria Banco Santander dos contratos de préstamo, el primero de ellos por 30 750 euros y con vencimiento el 2 noviembre 2014 y el segundo por 32 153,63 euros y con vencimiento el 22 septiembre 2019. Según las condiciones generales de dichos contratos, los tipos de interés aplicables eran, en el primer contrato, un 8,50 % para los intereses remuneratorios y un 18,50 % para los intereses de demora y, en el segundo contrato, un 11,20 % para los intereses remuneratorios y un 23,70 % para los intereses de demora.

23 a 29 El Banco Santander demanda por impago a los deudores, con posteridad cede la deuda, por precio exiguo, a un tercero que pide la sucesión procesal. El juzgado se plantea cuatro cuestiones prejudiciales.

[…]

Asunto C‑94/17

30 a 35. Un deudor hipotecario en mora demanda al banco la nulidad de la cláusula de intereses de demora del 25% (remuneratorio del 4,75%) y pide que durante la mora no se le cobre interés ni moratorio ni remuneratorio. El TS plantea tres cuestiones prejudiciales.

[…]

Sobre las cuestiones prejudiciales

Sobre la primera cuestión prejudicial, letras a) y b), en el asunto C‑96/16

38 Mediante las letras a) y b) de la primera cuestión prejudicial en el asunto C‑96/16, que procede examinar conjuntamente, el juzgado remitente pide que se dilucide si la Directiva 93/13 se opone a una práctica empresarial de cesión o compra de créditos frente a un consumidor, [1] sin que la posibilidad de tal cesión esté prevista en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor, [2] sin que este último haya tenido conocimiento previo de la cesión ni haya dado su consentimiento [3] y sin que se le haya ofrecido la posibilidad de extinguir la deuda con el pago del precio, intereses, gastos y costas del proceso al cesionario.

39 A este respecto, tal como el Abogado General ha puesto de relieve en el apartado 43 de sus conclusiones, resulta claramente del tenor literal del art. 1.1, y del art. 3.1, de la Directiva 93/13, así como de la concepción general de la misma, que la Directiva se aplica únicamente a las cláusulas contractuales, y no a las meras prácticas.

40 Pues bien, en el presente asunto, del auto de remisión resulta que [1] ninguna cláusula de los contratos del litigio principal prevé ni regula la posibilidad de que el Banco Santander transmita a un tercero los créditos que tiene frente a los deudores en el litigio principal, [3] así como tampoco el derecho eventual de estos últimos a extinguir la deuda mediante la compra de los créditos al tercero. Así pues, tal transmisión de créditos se llevó a cabo con fundamento en las disposiciones pertinentes del Código Civil.

41 De lo anterior se deduce que, al no existir ninguna cláusula contractual relativa a este punto, la Directiva 93/13 no se aplica a las prácticas a que se refieren las letras a) y b) de la primera cuestión prejudicial en el asunto C‑96/16.

[…]

47 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial, letras a) y b), en el asunto C‑96/16, por una parte, que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no es aplicable a una práctica empresarial de cesión o compra de créditos frente a un consumidor, [1] sin que la posibilidad de tal cesión esté prevista en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor, [2] sin que este último haya tenido conocimiento previo de la cesión [4] ni haya dado su consentimiento [3] y sin que se le haya ofrecido la posibilidad de extinguir la deuda con el pago del precio, intereses, gastos y costas del proceso al cesionario. Por otra parte, la citada Directiva tampoco es aplicable a disposiciones nacionales, como las que figuran en el art. 1535 CC y en los arts. 17 y 540 LEC, que regulan la transmisión de créditos y la sustitución del cedente por el cesionario en los procedimientos en curso.

Sobre la letra a) de la segunda cuestión prejudicial en el asunto C‑96/16 y sobre la primera cuestión prejudicial en el asunto C‑94/17

48 Mediante la letra a) de la segunda cuestión prejudicial en el asunto C‑96/16 y mediante la primera cuestión prejudicial en el asunto C‑94/17, los órganos jurisdiccionales remitentes piden que se dilucide si la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía supone un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en el contrato [aquí se considera que todo el interés de demora –indemnización y recargo- son indemnización].

[…]

Sobre el fondo

– Observaciones preliminares

55 y 56 Los bancos alegan que la jurisprudencia del Tribunal Supremo no es vinculante, lo que es contestado en sentido contrario por el Gobierno español en cuanto la jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico y tiene un valor de ejemplaridad.

57 A este respecto, procede recordar que, en relación con la interpretación de las disposiciones del ordenamiento jurídico nacional, el Tribunal de Justicia debe, en principio, basarse en las calificaciones que resultan de la resolución de remisión. En efecto, según reiterada jurisprudencia, el Tribunal de Justicia no es competente para interpretar el Derecho interno de un Estado miembro (sentencia de 16 febrero 2017, Agro Foreign Trade & Agency, apartado 23 y jurisprudencia citada [24]).

58 Pues bien, tal como el Abogado General ha puesto de relieve en los puntos 65 a 67 de sus conclusiones […] el Tribunal Supremo estableció, en la jurisprudencia cuestionada en los litigios principales, una presunción iuris et de iure según la cual será abusiva toda cláusula contractual que responda al criterio expuesto en el apartado 18 de la presente sentencia.

59 Por otro lado […] no cabe excluir que la mencionada jurisprudencia del Tribunal Supremo tenga carácter vinculante para los tribunales inferiores españoles […]

60 En tales circunstancias, el Tribunal de Justicia debe responder a las cuestiones prejudiciales planteadas basándose en las premisas expuestas [presunción iuris et de iure y carácter vinculante de la jurisprudencia] en los dos apartados anteriores de la presente sentencia.

61 Por lo demás, es preciso hacer constar que, si bien resulta de la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales que se presumirá abusiva toda cláusula que responda al criterio expuesto en el apartado 18 de la presente sentencia, no parece, en cambio, que dicha jurisprudencia prive al juez nacional de la posibilidad de declarar, al examinar una cláusula de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que no responda a ese criterio, a saber, una cláusula que establezca un tipo de interés de demora que no suponga un incremento de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio pactado en el contrato [sino menor], que tal cláusula es no obstante abusiva y, en su caso, de dejar de aplicarla, extremo que incumbe verificar a los órganos jurisdiccionales remitentes.

– Sobre la respuesta a la letra a) de la segunda cuestión prejudicial del asunto C‑96/16 y a la primera cuestión prejudicial del asunto C‑94/17

62 A efectos de responder a las cuestiones planteadas, es preciso observar de inmediato, sin perjuicio de las verificaciones que han de llevar a cabo los órganos jurisdiccionales remitentes, que el Tribunal Supremo parece haberse basado, para definir el criterio expuesto en el apartado 18 de la presente sentencia, en las orientaciones emanadas del Tribunal de Justicia en cuanto a la apreciación del carácter eventualmente abusivo de una cláusula contractual.

63 En efecto […] resulta que el Tribunal Supremo [1] examinó a tal efecto las normas nacionales aplicables en diversas ramas del Derecho y [2] se propuso determinar el nivel del tipo de interés de demora que razonablemente podría aceptar, en el marco de una negociación individual, un consumidor tratado de manera leal y equitativa, [3] velando al mismo tiempo porque se preservara la función de los intereses de demora, que a su juicio no es otra que [a] disuadir al deudor de incurrir en mora [b] e indemnizar de manera proporcionada al acreedor en caso de mora del deudor. Parece, pues, que el Tribunal Supremo se atuvo a las exigencias recordadas especialmente en la sentencia de 14 marzo 2013, Aziz, apartados 68, 69, 71 y 74.

64 a 66. Habida cuenta la situación de inferioridad del consumidor, se han prohibido las cláusulas abusivas, prohibición a aplicar por el juez nacional en atención a las circunstancias del caso

67 El Tribunal de Justicia dedujo de lo anterior y de los arts. 6.1 y 7.1 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas, que esta Directiva se opone a una normativa nacional que defina un criterio en el que deba basarse la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual, cuando tal normativa impida al juez nacional que conoce de una cláusula que no responda a dicho criterio examinar el eventual carácter abusivo de la cláusula en cuestión y, en su caso, declararla abusiva y dejarla sin aplicación (véase, sentencia de 21 enero 2015, Unicaja Banco y Caixabank, apartados 28 a 42). No obstante, tal como se ha expuesto en el apartado 61 de la presente sentencia, no parece que tal sea el efecto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal.

[…]

69 De este modo […] la elaboración de un criterio jurisprudencial —como el definido por el Tribunal Supremo en este caso— responde al objetivo de protección de los consumidores que persigue la citada Directiva. En efecto, del art. 3.1 Directiva 93/13 y de la concepción general de la misma se desprende que la finalidad de la Directiva no es tanto garantizar un equilibrio contractual global entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato como evitar que se produzca un desequilibrio entre esos derechos y esas obligaciones en detrimento de los consumidores.

70 De lo anterior se deduce que la Directiva 93/13 no se opone a que se establezca tal criterio.

71 Por consiguiente, procede responder a la letra a) de la segunda cuestión prejudicial del asunto C‑96/16 y a la primera cuestión prejudicial del asunto C‑94/17 que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en el contrato.

«La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.»

Sobre la letra b) de la segunda cuestión prejudicial del asunto C‑96/16 y sobre la segunda cuestión prejudicial del asunto C‑94/17

72 […] se dilucide si la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato [si así fuera no habría supresión total: hay contradicción. ¿Remuneratorios en caso de mora?].

73 A fin de responder a estas cuestiones prejudiciales, con arreglo al art. 6.1 Directiva 93/13, el juez nacional que conoce de una cláusula contractual abusiva está obligado únicamente a dejarla sin aplicación para que no surta efectos vinculantes frente al consumidor, sin que esté facultado para variar su contenido. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de la cláusula abusiva, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (sentencia de 26 enero 2017, Banco Primus, apartado 71 y jurisprudencia citada).

74 Aunque el Tribunal de Justicia ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, según jurisprudencia reiterada del propio Tribunal de Justicia esta posibilidad queda limitada a aquellos supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de este modo a consecuencias de tal índole que representaran para él una penalización. Tal como ha declarado en lo sustancial el Tribunal de Justicia, en esta perspectiva la anulación de la cláusula de un contrato de préstamo que establece el tipo de interés de demora aplicable no puede acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que las cantidades que podría reclamarle el prestamista serán necesariamente menores al no aplicarse el mencionado interés de demora […]

75 Por lo demás, la Directiva 93/13 no exige que el juez nacional deje sin aplicación, además de la cláusula declarada abusiva, aquellas cláusulas que no han sido calificadas como tales. En efecto, el objetivo perseguido por la Directiva consiste en proteger al consumidor y en restablecer el equilibrio entre las partes del contrato, dejando sin aplicación las cláusulas consideradas abusivas y manteniendo al mismo tiempo, en principio, la validez de las restantes cláusulas del contrato en cuestión (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de mayo de 2013, Jőrös, C‑397/11, EU:C:2013:340, apartado 46, y de 31 de mayo de 2018, Sziber, C‑483/16, EU:C:2018:367, apartado 32 [también sentencia de 15 de marzo de 2012, Pereničová y Perenič, C‑453/10, apartados 29 a 36]).

76 En particular, de la Directiva 93/13 no se desprende que dejar sin aplicar o anular la cláusula de un contrato de préstamo que establece el tipo de interés de demora a causa del carácter abusivo de la misma deba acarrear también la no aplicación o anulación de la cláusula del mismo contrato que establezca el tipo de interés remuneratorio, máxime cuando es preciso distinguir claramente entre ambas cláusulas. En efecto, a este último respecto cabe señalar que, según resulta del auto de remisión en el asunto C‑94/17, la finalidad de los intereses de demora es [1] sancionar el incumplimiento por el deudor de su obligación de devolver el préstamo mediante los pagos periódicos convenidos contractualmente, [2] disuadir al deudor de incurrir en mora en el cumplimiento de sus obligaciones y, en su caso, [3] indemnizar al prestamista de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del retraso en el pago. En cambio, la función del interés remuneratorio consiste en retribuir al prestamista por poner a disposición del prestatario una cantidad de dinero hasta la devolución de la misma.

77 […] las anteriores consideraciones resultan aplicables con independencia de la manera en que estén redactadas la cláusula contractual que establezca el tipo de interés de demora y la que establezca el tipo de interés remuneratorio. En particular, tales consideraciones no solo son válidas cuando el tipo de interés de demora se define independientemente del tipo de interés remuneratorio, en una cláusula distinta, sino también cuando el tipo de interés de demora se determina en forma de un incremento de varios puntos porcentuales sobre el tipo de interés remuneratorio. En este último supuesto, al consistir la cláusula abusiva en tal incremento, lo único que exige la Directiva 93/13 es que este se anule.

78 En el presente caso, sin perjuicio de las comprobaciones que han de llevar a cabo los órganos jurisdiccionales remitentes, de los autos de remisión resulta que la solución por la que se inclina la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales implica que el juez nacional, que ha constatado el carácter abusivo de la cláusula de un contrato de préstamo que establece el tipo de interés de demora, deje pura y simplemente sin aplicar tal cláusula o el incremento que los intereses de demora representan en relación con los intereses remuneratorios, sin poder sustituir la cláusula abusiva por disposiciones legales supletorias ni modificar la cláusula en cuestión, y mantenga al mismo tiempo la validez de las restantes cláusulas del contrato, en particular de la cláusula relativa a los intereses remuneratorios [que sólo se aplica cuando no hay mora].

79 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la letra b) de la segunda cuestión prejudicial del asunto C‑96/16 y a la segunda cuestión prejudicial del asunto C‑94/17 que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.

 

Notas:

[1] Que eran nulos lo decíamos aquí “Tope máximo de intereses de demora”, en RDC, núm. 1, (2014), pgs. 103-120 y “Moderación de los intereses moratorios”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 26 febrero 2014). También en Las medidas contra la crisis de 2012: límite legal máximo de intereses de demora 2 http://enlacancha.eu/2017/11/21/las-medidas-contra-la-crisis-en-2012-tope-maximo-de-intereses-de-demora/.

[2] Ruiz-Rico Ruiz, J. M., “Artículos 1.108 y 1.109 del Código civil”, en “Comentarios al Código civil y Compilaciones Forales”, dirigidos por Manuel Albaladejo y Silvia Díaz Alabart, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1993, tomo XV, volumen 1.º, pgs. 752-918, en pgs. 814-815.

 

Entaces:

STJUE de 7 agosto 2018

PRESENTACIÓN DE LA CUESTIÓN PREJUDICIAL

INTERESES DE DEMORA EN PRESTAMOS HIPOTECARIOS. Juan María Díaz Fraile

STS 3 DE JUNIO DE 2016

STS 22 DE ABRIL DE 2015

Directiva 93/13/CEE

TOPE MÁXIMO DE INTERESES DE DEMORA

MODERACIÓN DE LOS INTERESES MORATORIOS

GUÍA PARA SABER SI UNA CLÁUSULA ES ABUSIVA

LISTA CONDICIONES GENERALES ENJUICIADAS POR LOS TRIBUNALES

MISMA LISTA, ORDENADA POR MATERIAS

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

Luxemburgo avala sustituir el interés de demora abusivo por otro más bajo

Casas en Getxo (Bizkaia)

Notificación al deudor en la cesión de créditos hipotecarios en Cataluña

LA NOTIFICACIÓN AL DEUDOR EN LA CESIÓN DE CRÉDITOS HIPOTECARIOS EN CATALUÑA

(artículo 569.28.2 C.C.Cat.)

 

MIGUEL ÁNGEL CAMPO GÜERRI

Notario de Barcelona

    

Conferencia del autor en el Seminario organizado por el Decanato Autonómico de los Registradores de Cataluña, el día 1 de febrero de 2018.

  De interés, para toda España, no sólo Cataluña

Puede aludirse a esta materia en los temas 51 y 67 de Civil. Hipotecario: 60 Notarías y 65 Registros

   

    Mis primeras palabras no pueden ser sino de agradecimiento al Servicio de Estudios Registrales de Cataluña, y especialmente a Rafael Arnaiz, por su permanente muestra de confianza y por esta invitación a participar en el presente Seminario.

    El nuevo artículo 569-28.2 del Código Civil de Cataluña (ley 3/2017 de 15 de febrero) establece que “El titular de un crédito o préstamo hipotecario que transmite su derecho debe notificarlo fehacientemente al deudor y, si procede, al titular registral del bien hipotecado, como presupuesto para la legitimación del cesionario, indicando el precio convenido o el valor que se da al derecho y las condiciones esenciales de la cesión. La renuncia del deudor a la notificación en cualquier momento es nula.”

    Este precepto plantea varias cuestiones importantes sobre el alcance de la notificación al deudor de la cesión de un crédito hipotecario, pero genera serias dudas consecuencia, a nuestro juicio, de una desafortunada redacción.

    Tal vez el único punto cuya dicción sea terminante y clara está en su último inciso cuando proclama que “la renuncia del deudor a la notificación en cualquier momento es nula.”

    Este pronunciamiento nos parece acorde con la consideración de dicha cláusula como cláusula abusiva al amparo del artículo 86.7 de la LGDCU (STS 16-XII-2009) y nos lleva a recordar la opinión de ROCA SASTRE cuando recogía la de autores como GALINDO Y ESCOSURA que, en relación con el Reglamento Hipotecario de 1.870 calificaban este pacto de inmoral y propugnaban su prohibición. Se trata de un pacto que ninguna ventaja ha de reportar al deudor y le impone la asunción de la carga de investigar los posibles cambios en la titularidad del crédito y de asumir los riesgos de pagar a quien no debe corriendo el peligro de tener que pagar dos veces.

    Con el nuevo texto legal que comentamos cabe concluir que dicho pacto de renuncia (al menos en el contrato de crédito o préstamo hipotecario) ha quedado abolido en el derecho catalán tanto en la contratación ordinaria como en la regulada bajo la normativa de protección al consumo.

    Ahora bien, que dicho pacto ya no quepa no puede desenfocar el significado y el alcance que la notificación al deudor ha de tener en el negocio de cesión de crédito. Y, sin embargo, el nuevo artículo 569-28.2 ha introducido una seria duda al regularla de manera detallada y calificarla como presupuesto para un efecto tan sustantivo como el de la legitimación. A nuestro entender los errores que comete el precepto son varios:

    En primer lugar, porque impone la notificación como un deber del cedente. ¿Acaso no puede verificarla el cesionario sin el concurso del cedente? Por supuesto que sí. Lo que importa es que el deudor cedido tenga conocimiento indiscutible de ella, no de quién proceda la noticia. Ni la notificación del cedente puede ser suficiente si no está bien hecha, ni su falta puede oponerse por el deudor cedido si éste ha tenido el conocimiento adecuado por las gestiones hechas por el cesionario.

    En segundo lugar, porque determina el contenido de la notificación, al exigir que se indique el precio convenido o el valor que se da al derecho y las condiciones esenciales de la cesión; desconociendo que estas circunstancias no afectan al derecho del deudor cedido (salvo que se trate de un crédito litigioso). La cesión, por sí sola, ni le perjudica ni le beneficia ya que el cesionario se subroga en todos los derechos del cedente. No existe hoy ningún texto positivo vigente que reconozca al deudor un derecho que justifique dicha información.

    Ahora bien, hay que tener presente que coletea en este punto la Disposición Adicional de la ley 24/2015, de 29 de julio, de la Generalitat de Cataluña de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética. Esta disposición establece que “en la cesión de créditos, el acreedor puede ceder su crédito contra el deudor si el crédito ha sido garantizado con la vivienda del deudor y este es un consumidor. Si la cesión es a título oneroso, el deudor queda liberado de la deuda abonando al cesionario el precio que este ha pagado más los intereses legales y los gastos que le ha causado la reclamación de la deuda”. Pero esta norma no ha entrado en vigor y su vigencia está suspendida por el Tribunal Constitucional. En el caso de llegarse a levantar dicha suspensión, se trataría de una especialidad que debería ser objeto de un estudio concreto pero que no abarcaría la totalidad de los casos que caben en el artículo 569-28.2 que comentamos.

    Y en tercer y lugar, sobre todo, porque configura la notificación como presupuesto para un efecto tan sustantivo como el de la legitimación, sin precisar, además, a cuál se refiere. ¿Se trata de la legitimación civil, de la procesal, de la registral? ¿O de todas ellas?

    Una lectura precipitada del artículo puede llevar a la conclusión de que, si la cesión de un crédito necesita la notificación como presupuesto de legitimación del cesionario, quiere ello decir que sin ella no se produce el efecto sustantivo de la cesión, esto es, la transmisión del derecho al cesionario.

    Sin embargo, esta conclusión es inadmisible en nuestro ordenamiento pues es jurisprudencia y doctrina constante que la cesión de crédito como negocio y como efecto traslativo no precisa de la notificación al deudor. El negocio se perfecciona por el mero consentimiento de cedente y cesionario (de conformidad con la teoría general del negocio jurídico, especialmente los artículos 1.254 y 1.258 del Código Civil); y por él opera la transmisión del derecho. Y para nada precisa del consentimiento del deudor, ni si quiera de su conocimiento, pudiendo incluso llevarse a cabo contra su voluntad.

    Entre los elementos esenciales del negocio de cesión no está la notificación al deudor. Ésta tan solo es un elemento natural del mismo, pudiendo existir sin ella. Y prueba de ello la encontramos en preceptos como el artículo 1.527 del Código Civil, el 151 de la Ley Hipotecaria o el 176 y 243 de su Reglamento.

    A título de mero ejemplo sobre la constante jurisprudencia en esta materia reseñamos algunos pronunciamientos siguiendo el trabajo de Isabel González Pacanowska. “La eficacia y consumación del contrato de cesión no puede hacerse depender de una notificación cuya finalidad está limitada taxativamente en derecho” (STS 23-VI-1983): el conocimiento de la cesión “lo único que hace es variar el destinatario del pago” (STS 15-VII-2002) pero “no afecta a la relación cedente-cesionario, sino que se circunscribe a impedir que el deudor cedido pague legítimamente al acreedor originario” (23-VII-2007).

    En definitiva, la legitimación del cesionario para reclamar el pago al deudor deriva inmediatamente del propio negocio de cesión. Y así lo declara la STS 3-XI-2009 en un asunto de especial interés porque la fecha del negocio de cesión era anterior a la fecha de retroacción de la quiebra del cedente (conforme a la anterior regulación del artículo 878 CCo) si bien el cesionario había cobrado de los deudores cedidos durante el período de retroacción. El TS considera equivocada la argumentación de la Audiencia de entender que el conocimiento de la cesión por el cedido fuera necesario para la plena transmisión del crédito. El TS considera que el cesionario adquirió desde la perfección del negocio la titularidad del crédito y la legitimación para reclamar el pago de lo adeudado, estando los deudores obligados al pago desde la fecha de la cesión, por lo que en nada importa que el pago se hubiera realizado dentro del período de retroacción.

    Resulta por tanto incuestionable que la legitimación sustantiva del cesionario no depende de la notificación al deudor; y tampoco depende de ésta su legitimación procesal.

    El Supremo no precisa que la notificación al deudor sea previa, y no constituye obstáculo alguno el que haya tenido lugar en el acto de emplazamiento en juicio al deudor (STS 23-VI-1983 y 23-VII-2007). El deudor debe cumplir la prestación debida frente al titular del crédito y el cesionario lo es desde el momento en que se perfeccionó el contrato de cesión, aunque le incumbe la carga de probar, como hecho constitutivo de su pretensión, su propia titularidad derivada de la misma (STS 15-VII-2002).

    El problema no es, en puridad, si el cambio se ha notificado al deudor, en qué momento se ha hecho o por quién; sino el acreditarse ante el cedido el cambio de la titularidad para que éste tenga la seguridad de haberse producido la transmisión –y, por ende, la legitimación activa de quien le exige el pago- y qué es lo que se reclama.

    Y por ello es razonable defender que el deudor pueda suspender el cumplimiento frente al cesionario en tanto no se le suministre una prueba suficiente del negocio celebrado, de la intervención en el mismo del cedente (en caso de no proceder de éste la comunicación) y de los demás extremos relativos al crédito cedido y a la identidad del nuevo acreedor. Y también podrá suspender el cumplimiento de la obligación en los casos en que, habiendo recibido la notificación del cedente, ésta induzca a confusión al deudor. En todos estos casos, ante la incertidumbre sobre el legítimo destinatario del pago la actuación diligente del deudor será la de consignarlo (artículo 1.176 CC).

    Todas estas consideraciones nos llevan a plantear una primera conclusión. La legitimación sustantiva y procesal del cesionario no depende de la notificación al deudor y, en consecuencia, cuando se trate de la cesión de un crédito hipotecario su inscripción en el Registro de la Propiedad no se puede hacer depender de ella. Sólo dependerá de que se cumpla lo establecido en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria, esto es, el otorgamiento de la correspondiente escritura pública. Nada más. La inscripción en el Registro se deberá practicar, aunque no se haya verificado la notificación al deudor. Criterio que ya sostenía la doctrina mayoritaria con arreglo a la anterior redacción del artículo 149 (antes de la reforma de 2007) a pesar de su redacción, pues señalaba que “El crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro”.

    Afirmar lo contrario y exigir dicha notificación para la inscripción conllevaría no sólo desconocer todo lo anterior sino privar indebidamente al cesionario de la protección registral sin incrementar en modo alguno la protección al deudor cedido.

    De acuerdo con el artículo 1.526 del Código Civil la cesión de un crédito no surtirá efecto contra tercero sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los artículos 1.218 y 1.227; y si se refiere a un inmueble, desde la fecha de su inscripción en el Registro.

    Por ello, negar la inscripción del derecho del cesionario del crédito hipotecario es convertirlo en inoponible frente a tercero. Para algunos autores la desprotección del cesionario lo sería frente a todo tercero (incluso frente al deudor, sostiene una opinión). Para otros, solo frente a aquellos terceros que reúnan los requisitos de tercero hipotecario del artículo 34 de la LH, puesto que frente a los demás ha de bastar que la cesión conste del modo señalado en el primer párrafo del artículo 1.526.

    En todo caso, negar la inscripción de la cesión supone exponer al cesionario a terceros como los cesionarios ulteriores del crédito y de la hipoteca, acreedores subhipotecarios, terceros subrogados por pago al cedente, beneficiarios de negocios de modificación del rango hipotecario o adjudicatarios del bien hipotecado en ejecución promovida por quien todavía figura como titular.

     Y no solo eso, sino que con la negativa a dicha inscripción además de dejar expuesto el derecho del cesionario ante tales terceros también se le impedirá o dificultará el ejercicio de las facultades que integran el contenido del derecho de hipoteca. Aunque la inscripción no se estime necesaria para la transmisión del derecho de crédito garantizado con hipoteca, hoy es mayoritaria la opinión que sostiene que la regulación procesal (arts. 681 y ss LEC) y el artículo 130 de la LH configuran una ejecución hipotecaria de base registral e impiden instarla a quien no aparezca como titular inscrito. 

    En resumen, durante todo el tiempo en que se haya negado la inscripción de la cesión en el Registro, amén de haber generado estos riesgos ¿en qué se habrá beneficiado el deudor? En nada, porque la no inscripción de la cesión no protege al deudor cuya posición jurídica se mantiene intacta.

    Cierto es que el cesionario no inscrito no pueda instar la ejecución, pero si la pretende le bastará con notificar al deudor en el mismo acto de emplazamiento en juicio y solicitar la inscripción.

    Y si la no inscripción de la cesión no protege al deudor, su inscripción tampoco le desampara porque su protección es sustantiva y le viene del artículo 1527 del Código Civil, la cual es operativa aun en el caso en que la cesión del crédito hipotecario se hubiere inscrito en el Registro.

    Si el deudor paga al cedente antes de conocer la transmisión, a los efectos de probar que la conocía para impedir su liberación no basta con acreditar la inscripción a favor del cesionario porque la protección del deudor ex artículo 1.527 es independiente de que la cesión haya cumplido lo establecido en el artículo 1.526.

    El propio artículo 176 del Reglamento Hipotecario refuerza esta conclusión porque autoriza la cancelación de la inscripción de la cesión del crédito hipotecario con el documento que acredite el pago al cedente y sin consentimiento del cesionario, actual titular registral, si no consta en el propio Registro la notificación al deudor. Resulta interesante la resolución de la DGRN de 24 de abril de 1991 que resuelve en este sentido un conflicto entre el deudor que paga a su acreedor original y el adjudicatario del crédito hipotecario que lo había adquirido como consecuencia de un proceso de ejecución previo no notificado al deudor.

    Alguna opinión se ha vertido entendiendo que la modificación del artículo 149 de la LH ha puesto fin a la distinción entre los efectos de la cesión respecto de terceros y respecto del deudor cedido, de modo que la inscripción de la cesión sustituiría, a todos los efectos, el requisito de la notificación y, en consecuencia, dicha inscripción surtiría efectos absolutos frente a todos, incluso frente al deudor.

    Sin embargo, esta opinión no puede prevalecer. La modificación del artículo 149 LH no conlleva la derogación del artículo 1.527 del Código Civil. No es admisible equiparar el deudor a los demás terceros y por ello subsisten en la legislación hipotecaria preceptos como el artículo 151 LH o 176 RH. No sería sensato que el deudor a la hora de pagar tuviera que estar pendiente de lo que el Registro publica; mucho más razonable resulta que cedente y cesionario sean los únicos responsables de poner en su conocimiento el cambio de titularidad del crédito.

    La cesión es oponible y eficaz frente al deudor cedido si la conoce, aunque no figure en el Registro de la Propiedad y, viceversa, si la desconoce no le es oponible ni eficaz, aunque esté inscrita en el Registro de la Propiedad.

    Es con esta última conclusión desde la que podemos dar sentido a la redacción del nuevo artículo 569-28.2 del Código Civil de Cataluña cuando establece la notificación como presupuesto para la legitimación del cesionario. Para que éste pueda reclamar el pago al deudor y oponerse a la excepción del artículo 1.527 CC no ha de bastar con su inscripción, sino que es imprescindible su notificación o, mejor dicho, que el deudor haya tenido conocimiento de la cesión.

    Y finalmente destacar en este sentido que la inscripción de la cesión no solo no perjudica al deudor, sino que le beneficia porque cuando reciba la notificación de la cesión, si se le acredita su inscripción se le estará facilitando la convicción de quién es el verdadero acreedor porque la fe pública registral estará legitimando al cesionario y clarificando al deudor a quien tiene que pagar.

 

                                                                          Miguel Ángel Campo Güerri.

                                                                          Notario de Barcelona.

                                                                          Febrero de 2018.

ENLACES:

 

ARTÍCULO 569-28 LIBRO QUINTO DEL CÓDIGO CIVIL CATALÁN

ARTÍCULO 149 DE LA LEY HIPOTECARIA

ARTÍCULO 176 REGLAMENTO HIPOTECARIO

ARTÍCULOS 1526 y ss. CÓDIGO CIVIL

LEY DE DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES

STS 3 DE NOVIEMBRE DE 2019

NOTIFICACION AL DEUDOR CESION CREDITO HIPOTECARIO TRAS LA LEY 41/2007. Francisco Rodríguez Boix, Notario de Huesca.

SECCIÓN DOCTRINA

Notificación al deudor en la cesión de créditos hipotecarios en Cataluña

Arco de Triunfo en Barcelona.

87.- Renuncia o supresión del retracto por cesión de crédito litigioso

87.- RENUNCIA O SUPRESIÓN DEL RETRACTO POR CESIÓN DE CRÉDITO LITIGIOSO

 

 

 

LA CLÁUSULA

Supresión o renuncia en una condición general de una hipoteca al derecho de retracto por cesión a tercero de crédito litigioso. [Contra art. 1535 CC y 86 TRLGDCU].

 

INSCRIPCIÓN EN RCGC

NIF:

 

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante:

Por el demandado:

En 1ª INSTANCIA:

En la AUDIENCIA:

Por el TRIBUNAL SUPREMO:

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso:

Anteriores:

DGRN:

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado:

Decisión de la Audiencia:

Decisión del TS:

 

REGISTRO DE LA PROPIEDAD

 

BIBLIOGRAFÍA

Del autor de las fichas:

 

Otros autores:

– Valero Fernández-Reyes, A., “La aplicación de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, a las sociedades extranjeras adquirentes de carteras de créditos hipotecarios, el retracto de crédito litigioso”, en Boletín Oficial Colegio Registradores, núm. 47, julio, (3ª época), (2017), pg. 2167.

 

 

DOCUMENTOS

 

 

Links:

 

Condiciones generales enjuiciadas por tribunales y DGRN

 

Lista de cláusulas con link

 

Guía para saber si una cláusula es abusiva

 

Guía para saber si una cláusula es transparente

 

Guía para saber si una cláusula define el objeto principal del contrato

 

 

La transparencia y los fondos buitre

LA TRANSPARENCIA Y LOS FONDOS BUITRE. CONSIDERACIONES DE LEGE FERENDA

CIRIACO CORRAL, NOTARIO DE PALMA DE MALLORCA

 

Creo que fue alrededor de 2009 cuando empezaron a aparecer en la prensa noticias sobre los fondos buitre. Desde entonces su presencia se ha hecho cada vez más acusada, hasta el punto de que recientemente el telediario decía que eran los promotores del mayor número de ejecuciones hipotecarias.

Llama la atención la preocupación del legislador y de las autoridades sectoriales, -Ministerio de Economía y Banco de España-, por aumentar la transparencia en los préstamos que conceden a los consumidores tanto las entidades de crédito como los prestamistas profesionales distintos de éstas[1], en contraste con la falta absoluta de transparencia que existe sobre las cesiones de carteras de créditos morosos que hacen los bancos a fondos cuyo titular final es a menudo desconocido.

Hasta donde yo sé, los deudores de los créditos cedidos suelen recibir una llamada de teléfono en la que se les dice que el banco ha vendido su préstamo a una determinada empresa, que en adelante se deben entender con ellos, y que si no lo hacen en un breve plazo, iniciarán o continuarán con la ejecución hipotecaria.

A mi juicio, el deudor debería tener acceso al documento público de cesión, es decir, se le debería demostrar cómo se he cedido su crédito, y por qué importe, y la ley debería permitir al deudor beneficiarse de parte del descuento que obtuvo el cesionario, pudiendo liberarse de su deuda pagando un determinado porcentaje de la misma.[2]

Se dirá que eso no es posible porque se ceden conjuntamente una serie de derechos de crédito dudosos por un precio alzado. Pero precisamente por eso debería aprobarse una ley que obligara a los cedentes a identificar el precio por cada préstamo, de forma tal que se pudiese controlar tanto a priori, notarial como registralmente, como a posteriori, judicialmente, que el precio global de la cesión es la suma de los precios de cada crédito cedido.

Se dirá también que eso no es posible, porque entraña una privación singular de un derecho, y por tanto de acuerdo con el art. 33 de la Constitución, exigiría una causa de utilidad pública o interés social y una indemnización para el acreedor. Desde mi punto de vista, sin embargo, la causa de interés social es indiscutible, y en cuanto a la indemnización, no sería necesaria, si la reforma se hiciera dentro de la Ley Concursal. El hecho de que el primitivo acreedor haya renunciado de facto al cobro de parte del crédito es una prueba evidente de la situación de insolvencia del deudor.[3] [4]

Por último, existirá la tentación de decir que una reforma así, es contraria a la seguridad jurídica y perjudicaría la imagen internacional de España. Sobre este punto también disiento. Los fondos buitre no han venido a contribuir al desarrollo del país, sino a aprovecharse de su debilidad.

 

[1] Para éstos últimos Ley 2/2009 y el Real Decreto 106/2011. Las normas sobre entidades de crédito son tan conocidas que excusan su cita.

[2] Cierta jurisprudencia menor considera aplicable al art. 1535 CC. Es discutible que encaje en el supuesto de hecho.

[3] El problema en principio es cómo se aplica una modificación así con carácter retroactivo. A mi juicio eso sería posible si la reforma se hiciera en el marco de la legislación concursal. Para determinar el precio de la cesión de cada crédito se pueden establecer la presunción iuris tantum de que el precio individual resulta del prorrateo entre el importe nominal total de la cartera cedida y el principal de cada crédito.

[4] Otro inconveniente es que un concurso de acreedores requiere la existencia de varios acreedores. A mí me parece un inconveniente más teórico que práctico. Quien no puede pagar el préstamo de la hipoteca que grava su casa, tampoco podrá pagar otras deudas.

 

Catedral de Palma de Mallorca, por Bizarro.

Catedral de Palma de Mallorca, por Bizarro.

 

SECCIÓN OPINIÓN

SECCIÓN CONSUMO

SECCIÓN FUTURAS NORMAS

VER ART. 1535 DEL CÓDIGO CIVIL Y PRIVILEGIO DEL BANCO MALO

VER ARTÍCULO DE MARÍA ROSA TAPIA (UNIVERSIDAD COMPLUTENSE)

VER STS 1 DE ABRIL DE 2015 (sin retracto en sucesión universal)