GTA Seguros

Archivo de la etiqueta: cláusula de vencimiento anticipado

Oficina Registral (Propiedad). Informe JULIO 2020. Inscripción a favor de persona casada extranjera.

INFORME REGISTROS PROPIEDAD JULIO 2020

por MARÍA NÚÑEZ NÚÑEZ y EMMA ROJO IGLESIAS

REGISTRADORAS DE LUGO Y PINTO (MADRID)

 

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

 

TEMA DEL MES: INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD A FAVOR DE CÓNYUGES EXTRANJEROS. Emma Rojo.

Antonio y Joao son dos amigos que adquieren una finca por mitades indivisas. Antonio está divorciado y Joao manifiesta que la adquiere para su régimen legal del Derecho Portugués sin que conste el nombre de su cónyuge. En la escritura inmediatamente siguiente con el número de protocolo, la hipotecan.

Es doctrina registral reiterada con fundamento en el artículo 92 RH que,

1) Si los dos cónyuges son extranjeros, se aplica el citado artículo 92 RH sin necesidad de acreditar cuál es su régimen económico matrimonial.

2) Si uno de los cónyuges es español y el otro es extranjero, deberán manifestar a qué Ley están sujetos.

– Si es el español, habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 51.9 RH,

Si es extranjero, se aplicará el artículo 92.

Así pues, se han de distinguir dos momentos:

1) En el momento de inscripción de la adquisición del bien: la inscripción se practicará a favor del cónyuge adquirente con sujeción a su régimen económico matrimonial sin que sea necesario indicar cuál fuera éste.

2) Es al tiempo de disposición del bien adquirido, cuando deberán comparecer ambos cónyuges salvo que, el cónyuge a cuyo favor se hubiera practicado la inscripción acredite:

– La sujeción al Derecho extranjero,

– Indicando cuál es el régimen económico matrimonial aplicable, y,

– La innecesariedad del consentimiento del otro cónyuge.

Se ha de añadir que los Notarios y Registradores no están obligados a conocer el Derecho extranjero pero el Notario debe determinar cuál es la Ley extranjera aplicable y ello porque el artículo 159 RN no hace distinción alguna por lo que el Notario autorizante debe indagar la situación de los otorgantes a fin de averiguar si existen o no capitulaciones matrimoniales entre los cónyuges debiendo testimoniar los aspectos que pudieran ser relevantes. Aunque el Notario desconozca el contenido de la Ley material extranjera aplicable, reflejará debidamente, en la comparecencia del instrumento público, cuál ha de ser la norma aplicable a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges. Es decir, no basta con que se consigne en la escritura que “se adquiere con arreglo a su régimen económico matrimonial” sino que debe hacer constar en todo caso de qué Ley extranjera se trata, es decir, cuál es la Ley que rige el régimen económico matrimonial y ello aunque no se haga referencia al contenido material de la Ley o de dicho régimen (artículo 12.6 CC).

En consonancia, el Registrador debe requerir la mención en la escritura pública de cuál es la Ley extranjera aplicable conforme a los normas de Derecho Internacional Privado aunque puede, a la luz de los datos aportados, suplir dicha omisión y hacerlo constar en la inscripción.

En definitiva, para autorizar o inscribir actos de disposición de un bien inmueble debe exigirse que se determine cuál es el régimen económico matrimonial aplicable y ello porque conforme al artículo 36 RH, el Derecho extranjero debe ser objeto de prueba.

Ver R. de 2 de abril de 2018, 31 de agosto de 2017 o de 15 de marzo de 2017, entre otras.

 

DISPOSICIONES, SECCIÓN II Y RESOLUCIONES. Maria Núñez.

DISPOSICIONES GENERALES:

En el mes de Junio, entre el maremágnum de disposiciones relativas a la situación excepcional provocada por la pandemia, que incluye la última prórroga del estado de alarma, se han publicado 2 esenciales para el funcionamiento del Registro de la Propiedad:

  • 16º RDLey Covid: Nueva Normalidad. Plazos.

Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Plazos de caducidad de los asientos registrales

La D. Ad. 4ª, con efectos desde el 10 de junio de 2020, alza la suspensión de los plazos de caducidad de los asientos registrales susceptibles de cancelación por el transcurso del tiempo, reanudándose su cómputo en esa misma fecha. Plazos que habían sido suspendidos por el artículo 42 del RDley 8/2020, de 17 de marzo, que se deroga por la D.F.4ª de este RDLey.

Entró en vigor el 11 de junio de 2020. 

Ir a la página especial.

  • Procedimientos registrales: Instrucción DGSJFP 4 de junio de 2020

Instrucción de 4 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, sobre levantamiento de medidas adoptadas por la crisis sanitaria del COVID-19.

Esta Instrucción concreta el cómputo de plazos de caducidad de los asientos registrales. Suprime medidas especiales tomadas durante la crisis, como horarios o plazos de calificación y despacho. Mantenimiento de teletrabajo y medidas preventivas en las oficinas.

Entrada de vigor. EL 11 de junio de 2020.

Ir al archivo especial.

DISPOSICIONES AUTONÓMICAS

Cabe mencionar:

Cataluña. Ley 5/2020, de 29 de abril, de medidas fiscales, financieras, administrativas y del sector público y de creación del impuesto sobre las instalaciones que inciden en el medio ambiente.

Que modifica el texto refundido de la Ley de urbanismo

SECCION II. JUBILACIONES Y EXCEDENCIAS

Resultado Concurso Registros: se ha publicado en la web del Ministerio de Justicia el resultado provisional del que se desprende que se han cubierto 41 plazas y quedado desiertas, para aspirantes, otras seis.

Jubilaciones 

Se jubila a don Josep María Quintana Petrus, registrador mercantil y de bienes muebles de Palma de Mallorca I.

Se jubila a don Octavio Linares-Rivas Lalaguna, registrador de la propiedad de Adeje.

Se jubila a don José Luis Aragón Aparicio, registrador de la propiedad de Madrid n.º 28.

RESOLUCIONES: 

Resumimos muy brevemente las Resoluciones publicadas, omitiendo mención a las reiterativas, sobre todo relativas a la FEIN, o al Depósito de las Condiciones Generales de los modelos de Hipotecas, de las que se han publicado varias idénticas

67.* HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL.CONCORDANCIA OFERTA VINCULANTE-FEIN-ESCRITURA.

Al reseñar el notario autorizante el acta previa al otorgamiento de la escritura de hipoteca se entiende que es conforme con la FEIN

68.* PRÉSTAMO HIPOTECARIO. INTERÉS DE DEMORA SIN APLICAR EL IMPERATIVO ART. 25

No cabe pactar un interés de demora diferente al legal imperativo, (el ordinario más 3 puntos) aunque sea inferior.

70.** HERENCIA APORTANDO ACTA FINAL DE DECLARACIÓN DE HEREDEROS PERO NO ACTA PREVIA Y CERTIFICADOS

En una partición con declaración de herederos abintestato no es necesario aportar para la calificación registral el acta inicial de requerimiento para declarar herederos abintestato ni las certificaciones de defunción y del Registro General de Actos de Última Voluntad de los causantes. La calificación registral de las actas notariales de declaraciones de herederos abintestato abarcará la competencia del notario, la congruencia del resultado del acta con el expediente –incluyendo la congruencia respecto del grupo de parientes declarados herederos–, las formalidades extrínsecas y los obstáculos que surjan del Registro…”.

72.** ESCRITURA EN CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA FIRME. CSV ILEGIBLE. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS JUDICIALES

En una escritura otorgada en cumplimiento de una sentencia firme por la que se condena Gerencia Municipal de Urbanismo al cumplimiento de formalizar un acuerdo de permuta no puede el Registrador entrar a valorar los requisitos exigidos por la legislación de régimen local para los contratos, puesto que ya ha sido declarado valido en sentencia judicial. Si puede exigir que sea visible el CSV del documento administrativo firmado digitalmente e incorporado a la escritura

73.** ART. 199 LH. NEGATIVA A INICIAR EL PROCEDIMIENTO POR DUDAS DE IDENTIDAD. SUCESIVAS CALIFICACIONES: PRINCIPIO DE LEGALIDAD

No puede el registrador oponerse a la tramitación del expediente del art. 199 por albergar dudas sobre la identidad de las fincas, ya que dichas dudas pueden disiparse con la tramitación del expediente

83.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. LEY 5/2019. INTERESES. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL.

La registradora suspende una cláusula de bonificación de condiciones financieras porque [1] no se especifica qué circunstancias determinan la «relación más estrecha» de las que se hace depender el tipo de interés; y, [2] que se hace depender la bonificación de interés del impago del préstamo, de modo que si a la aplicación de los intereses de demora se suma la penalización del 1% sobre los intereses ordinarios, se estaría aplicando de hecho un sobregiro de 4 puntos, excediéndose los límites legales. La DGRN revoca la nota alegando que la registradora no puede hacer control de transparencia.

85.*** HERENCIA. CONMUTACIÓN DE USUFRUCTO VIUDAL EXISTIENDO UNA MENOR

En la partición, estando representada una menor por un defensor judicial expresamente exonerado de la aprobación judicial, puede la viuda optar por la conmutación del usufructo vidual, sin necesitad de aprobación judicial

87 y 88.** INMATRICULACIÓN POR EXPEDIENTE NOTARIAL ART. 203 LH. TITULARIDAD CATASTRAL EN INVESTIGACIÓN

En expediente de dominio notarial solo se exige identidad entre el título y la certificación catastral  referida a la descripción de la finca, y no con el titular catastral. con el adquirente o transmitente. Sila finca esta “en investigación” se exige la notificación en el expediente a la Administración

89.** LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD CONYUGAL CON CONTRAPRESTACIÓN. MEDIOS DE PAGO

El origen de los medios de pago debe también manifestarse o acreditarse en las adjudicaciones en convenio regulador por divorcio.

91.** HERENCIA. CONTRADICCIÓN EN CUANTO AL ESTADO CIVIL QUE TENÍA EL CAUSANTE AL ADQUIRIR

Para rectificar una inscripción en la que el titular aparece casado en régimen de gananciales, haciendo constar que estaba soltero no basta el libro de familia derivado de otro matrimonio posterior del que resulta tal circunstancia, si no que se necesita la certificación de nacimiento del que resulte no haber matrimonio.

92 y 93.** ACREDITACION NOTIFICACION PLUSVALÍA. SOLICITUD DE PRÓRROGA

La instancia presentada para solicitar prórroga del plazo de liquidación y pago del IIVTNU (Madrid) es suficiente para levantar el cierre registral si facilita los datos que permitan, finalizada la prórroga, iniciar las actuaciones inspectoras en caso de impago (Art. 254 LH).

94.** OBRA NUEVA. DUDAS SOBRE SU UBICACIÓN. GEORREFERENCIACIÓN DE FINCAS DE CONCENTRACIÓN.

Para solventar las dudas de si una edificación está o no en una finca de concentración cabe georreferenciar la finca entera.

95.** VENTA EN PROCESO CONCURSAL. IDENTIFICACIÓN DE LAS FINCAS. TÍTULO INSCRIBIBLE ESCRITURA PÚBLICA

La enajenación directa en un proceso concursal requiere escritura pública, sin que sea suficiente el auto aprobatorio. Las fincas, aunque no estén determinas con todos los datos exigibles según la legislación hipotecaria, han de estar perfectamente identificadas.

96.*** ANOTACION DE EMBARGO SOBRE UN EMBARGO ANTERIOR. ADJUDICACION SIN SER PARTE EL TITULAR REGISTRAL.

Resumen: cuando en una ejecución el objeto de un embargo sea otro embargo anterior del deudor no se puede rematar la finca sin intervención del titular registral

97.** SEGURO DECENAL. TRANSMISIÓN DE VIVIENDA AUTOCONSTRUIDA.  ACREDITACIÓN DEL USO PROPIO CON LA LICENCIA DE OCUPACIÓN.

A los efectos de poder acreditar el uso propio de una vivienda por su autopromotor individual que va a venderla exonerado por el comprador de la obligatoriedad del seguro decenal, no es suficiente la licencia de primera ocupación.

98.* CANCELACIÓN DE NOTA MARGINAL DE AFECCIÓN FISCAL ISD

Para cancelar la nota marginal de afección fiscal no basta justificar haber presentado la autoliquidación del impuesto, ya que ésta es susceptible de comprobación y por tanto no es firme.

99.** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. NO COINCIDENCIA EN LA DESCRIPCIÓN DE LAS FINCAS CON EL CATASTRO

El título inmatriculador debe contener la descripción de las fincas en términos totalmente coincidentes con la que resulta del Catastro.

100.⇒⇒⇒ PRÉSTAMO HIPOTECARIO. LEY 2/2009: REQUISITOS PARA SU APLICACIÓN. HABITUALIDAD. CONCEPTO DE CONSUMIDOR.

Interesantísima Resolución que analiza los presupuestos para que a una hipoteca le sea aplicable la Ley 2/2019: En un préstamo hipotecario concedido por un inversionista que tiene otras cuatro hipotecas inscritas, a un pensionista para arreglos en un bar adquirido por herencia pero que dedica a actividad empresarial, La DGRN considera que no está sujeto a la LCCPCHySI.

101.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA.  OPOSICIÓN DE COLINDANTE

Resumen: En un expediente del art. 199 procede rechazar la inscripción de una representación gráfica basada en una RGA, si hay oposición fundamentada de un colindante catastral.

102.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA.  OPOSICIÓN DE COLINDANTES

En un expediente del art. 199 el registrador puede rechazar la inscripción de una BGA si hay oposición fundamentada de un colindante.

106.** INTERPRETACIÓN DE CLÁUSULA TESTAMENTARIA:  SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA O HEREDERA CONDICIONAL. 

Resolución que interpreta una clausula testamentaria en la que se establece una sustitución vulgar y fideicomisaria: unos interesados entienden como condicionada a que el fiduciario contraiga nuevas nupcias y otros que dicha condición no afecta a la sustitución en si, sino a la propia institución de heredero a favor del fiduciario.

108.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. HIPOTECANTE NO DEUDOR: ACTA NOTARIAL LEY 5/2019

En la reseña del acta notarial de transparencia material que debe hacer el notario autorizante en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 15 LRCCI debe indicarse que el hipotecante no deudor, persona física, ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previstos.

109.** COMPRAVENTA OTORGADA EN 1980. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE LA SUFICIENCIA DEL PODER

El registrador ha de calificar la suficiencia de un poder utilizado en escritura anterior a la Ley 24/2001, sin que la manifestación del notario de que era suficiente baste para la inscripción, ya que dicha manifestación se refería a la capacidad natural de los otorgantes para obrar en nombre propio, no respecto de la capacidad para actuar en nombre ajeno.

110.* HERENCIA SIN APORTAR COPIA AUTORIZADA DEL ACTA DE DECLARACIÓN DE HEREDEROS ABINTESTATO

No es necesario acompañar el acta de declaración de herederos si en la escritura de herencia el notario hace un testimonio en relación sobre dicha acta de los aspectos calificables por el registrador (competencia del notario y  congruencia del resultado del acta con el expediente incluyendo la congruencia de los herederos declarados, entre otros).

111.() CONVENIO REGULADOR APORTANDO INSTANCIA Y FOTOCOPIAS

Las fotocopias de una Sentencia no son documentos públicos ni por tanto inscribibles.

112.() CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS JUDICIALES: TRACTO SUCESIVO

No es inscribible un testimonio de auto por el que se acuerda la liquidación del régimen de gananciales en cuanto a la adjudicación que se hace de una participación indivisa inscrita a nombre de persona que no han intervenido en el procedimiento.

113.() RECURSO CONTRA ASIENTO YA PRACTICADO

El recurso gubernativo no es adecuado para la revisión de una inscripción practicada.

114.* CONVERSIÓN DE ANOTACIÓN DE DEMANDA EN ANOTACIÓN DE EMBARGO. COMPETENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO

Practicada una anotación de reclamación de legítima catalana como anotación de demanda del art. 42.1 no cabe la conversión en anotación de embargo, conversión que no consta prevista en la legislación hipotecaria, y que, de practicarse, iría en contra de los principios inspiradores de la legislación registral.

115.*** HERENCIA. ADJUDICACIÓN DEL USUFRUCTO A LA VIUDA Y PROHIBICIÓN DE DISPONER. CAUTELA SOCINI.

La prohibición de disponer que se impone en el testamento a la heredera, hasta alcanzar la edad de veinticinco años, no conculca la intangibilidad cualitativa de la legítima, pues se establece una cautela «Socini», admitida doctrinal y jurisprudencialmente, o cláusula de opción compensatoria de la legítima, de modo que la heredera forzosa tiene la facultad de elegir entre respetar la prohibición de disponer, recibiendo más de lo que le corresponde por su legítima, o bien la infracción de dicha prohibición aun cuando en este caso quede reducida su porción hereditaria a su legítima.

120.* SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA DE RESIDUO

Resolución que interpreta una clausula testamentaria: se discute si se ha dispuesto una sustitución fideicomisaria condicional o, por el contrario, una sustitución vulgar y fideicomisaria de residuo, esto último es lo que entiende la DG confirmando el criterio del registrador.

121.** COMPRAVENTA. DUDAS EN CUANTO A LOS APELLIDOS DEL TRANSMITENTE

Las erratas de transcripción (apellidos) que resulten evidentes del contexto y documentos calificados y que no hagan dudar de la identidad del sujeto no impiden la inscripción del documento sin necesidad de subsanarlo formalmente.

122.*** HIPOTECA EN GARANTÍA DE DOS OBLIGACIONES CONEXAS O DEPENDIENTES ENTRE SÍ. HIPOTECA FLOTANTE. COMPRAVENTA PREVIA.

Se admite la constitución de una sola hipoteca en garantía de obligaciones distintas cuando tienen conexión causal entre sí o relación de dependencia de unas respecto de las otras. En otro caso, cabría constituir una hipoteca llamada flotante regulada en el artículo 153 bis LH cuando el acreedor es una entidad financiera u organismo oficial especificado en dicho artículo. 

123 y 124.*** OPCIÓN DE COMPRA. PACTO COMISORIO

Interesantes resoluciones que entran a valorar la existencia de un pacto comisorio rechazando la inscripción de un negocio jurídico complejo del que se desprende claramente que se trata de un negocio jurídico con fines de garantía.

125.** CONVENIO REGULADOR: CONSTITUCIÓN (por DONACIÓN) DE DERECHOS DE USUFRUCTO Y USO

En un convenio regulador de divorcio NO pueden hacerse donaciones (ni entre cónyuges ni a los hijos sobre un piso que NO sea la vivienda familiar) siendo precisa escritura de donación (y aceptación). La HOMOLOGACIÓN JUDICIAL del convenio no altera su naturaleza ni lo convierte en documento público.

126.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. DUDAS DE IDENTIDAD. OPOSICIÓN DE COLINDANTE.

Ase confirman las dudas fundadas del registrador en un 199 basado en una RGA atendiendo a alegaciones de un colindante titular de la matriz de la que se segregó la finca y la gran diferencia con el Catastro y ello a pesar de que la superficie coincidía con la inscrita. La notificación a colindantes -incluidos los catastrales en la alternativa- es un requisito esencial.

130.* EJECUCIÓN CON ANOTACIÓN CADUCADA. NO CABE CANCELAR CARGAS POSTERIORES.

Caducada la anotación de embargo se puede inscribir la adjudicación ordenada en el procedimiento ejecutivo pero sin cancelar las cargas posteriores a la misma.

131.** COMPRAVENTA. REPRESENTACIÓN. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA

Resumen: El juicio notarial de suficiencia de la representación es correcto cuando se formula refiriéndose a “el acto o contrato a que esta escritura se refiere”.

132.⇒⇒⇒ HIPOTECA. VENCIMIENTO ANTICIPADO ART. 24 LEY 5/2019. INTERESES.

En una hipoteca se pacta la cláusula de vencimiento anticipado sin transcribir exactamente lo establecido en el art. 24: La registradora la deniega por faltar que se diga que el deudor debe estar en mora y porque no decir que en el correspondiente requerimiento ha de advertírsele  de que si no paga en plazo tras el mismo, hay vencimiento total. La DGSJyFP revoca la primera parte de la nota y confirma la segunda.

134.*** COMPRAVENTA. CAPITULACIONES MATRIMONIALES. PREVIA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL.

No se puede inscribir con carácter privativo un bien comprado por cónyuge casado en régimen de separación de bienes pactado en capitulaciones matrimoniales si estas no constan indicadas en el Registro civil.

135.* ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO. TRACTO SUCESIVO.

No cabe anotar en embargo si la finca no está inscrita a favor del deudor. Si no está inscrita su adquisición el ordenamiento dispone de los medios para hacerlo.

136.** AMPLIACIÓN DE OBRA NUEVA. LICENCIA DE PRIMERA OCUPACIÓN O CÉDULA DE HABITABILIDAD EN MALLORCA.

En las Islas Baleares es necesario aportar la Licencia de Ocupación en las escrituras de obra nueva terminadas. En la isla de Mallorca, para las solicitudes presentadas después de 8 de Diciembre de 2018 relativas a viviendas, basta con aportar la cédula de habitabilidad, pues para su concesión se ha tenido que presentar la licencia de ocupación. Antes de esa fecha la relación entre dichos documentos era la inversa: la licencia de ocupación presuponía la existencia de la cédula de habitabilidad .

139.** PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO. CESIÓN DE DERECHOS

La presunción «iuris tantum» de exactitud de los pronunciamientos del Registro así como el reconocimiento de legitimación dispositiva del titular registral llevan consigo el cierre del Registro a los títulos otorgados por persona distinta de dicho titular.

145.** ANOTACIÓN DE EMBARGO DE DERECHOS HEREDITARIOS. ACREDITACIÓN DE LA CONDICIÓN DE HEREDERO

La anotación de embargo por las deudas propias del heredero solo se puede tomar en la parte que corresponda al derecho hereditario del deudor para lo que es imprescindible aportar el titulo sucesorio correspondiente.

146.() SOLICITUD DE CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR ESTAR ECONÓMICAMENTE SATISFECHA LA OBLIGACIÓN GARANTIZADA

No es posible cancelar una hipoteca con la mera manifestación del interesado en escritura de haber realizado el pago del préstamo.

147.** EJECUCIÓN DE CARGA URBANÍSTICA. MANDAMIENTO DE CANCELACIÓN DE HIPOTECA

Se puede cancelar una hipoteca con nota de expedición de certificación de cargas, por ejecución de una carga anterior preferente. Quedan afectos al cumplimiento de la obligación de urbanizar, todos los titulares del dominio u otros derechos reales sobre las fincas de resultado del expediente de equidistribución, incluso aquellos cuyos derechos constasen inscritos en el Registro con anterioridad a la aprobación del Proyecto.

148.*** RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA DE FINCA E INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA: POSIBILIDADES.

Para inscribir las escrituras rectificatorias de otras no siempre han de aportarse las escrituras rectificadas al Registro si las primeras tienen todos los requisitos necesario para la inscripción. La RGA debe aportarse en un GML, sin que quepa la presentación de un pdf. El registrador debe de obtener por sí la Certificación Catastral, si no la aporta el interesado. La rectificación de cabida, en diferencias no superiores al 10%, puede ser meramente literaria o además con inscripción de la representación gráfica, a elección del interesado. Para diferencias superiores al 10% hay que tramitar un expediente o bien notarial del artículo 201.1 LH o bien registral del artículo 199 LH.

149.*** EJECUCIÓN EN UN MISMO PROCEDIMIENTO DE HIPOTECAS EN GARANTÍA DE PRÉSTAMOS DISTINTOS AFECTANDO A VARIAS FINCAS

La DG confirma la calificación al no expedir Certificación en una ejecución de hipoteca, cuando en el mismo procedimiento se están ejecutando hipotecas en garantías de préstamos distintos, que recaen sobre distintos bienes, solo cabe la acumulación cuando las hipotecas recaen sobre el mismo bien.

152.** SEGREGACIÓN DE FINCA CON LA CONDICIÓN DE CEDER UNA PARTE PARA ZONA VERDE. CONDITIO IURIS. 

Una finca inscrita procede por segregación al amparo de una licencia que impone la obligación urbanística inscrita, de “ceder al Ayuntamiento correspondiente una zona verde pública. Es ahora objeto de transmisión a favor de otra sociedad y la DG admite su inscripción sin formalizar la cesión obligatoria a favor del ayuntamiento ya que entiende que la obligación de cesión como una especie de “condumio iuris”, que va unida a la cesión del terreno, lo que no impide la transmisión de aquel a un tercero pero comporta la obligación de ceder la zona verde a la Entidad Municipal.

153.* HIPOTECA. REPRESENTACIÓN, RESEÑA INSUFICIENTE DEL PODER.

La reseña del poder que el notario ha de hacer cuando se refiere a una mercantil debe contener la  referencia a su eventual inscripción en el Registro Mercantil o al carácter especial del citado poder

155.** HIPOTECAS LEY 5/2019. PRÉSTAMOS CON UNA PERSONA FÍSICA CONSUMIDORA PRESTATARIA, FIADORA O GARANTE, PARA ADQUIRIR O CONSERVAR TERRENOS O INMUEBLES CONSTRUIDOS O POR CONSTRUIR

En los préstamos con una persona física consumidora que actúe en concepto de prestataria, fiadora o garante, cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, la Ley 5/2019 será aplicable con independencia de que su destino sea o no residencial; es correcto también en este caso el interés de demora más tres puntos; en la reseña del acta notarial previa a la formalización del préstamo debe indicarse que los hipotecantes no deudores y el fiador, personas físicas, han recibido en plazo la documentación y el asesoramiento legal.

158.** HERENCIA. FINCA DESCRITA SIN TENER EN CUENTA UNA SEGREGACIÓN INSCRITA. REPRESENTACIÓN GRÁFICA DEL RESTO.

La falta de descripción del resto de una finca después de una segregación, no puede impedir que accedan al Registros las operaciones jurídicas sucesivas sobre la misma. Cosa distinta es que si la segregación es posterior a la Ley 13/15, deba exigirse ahora la georreferenciación de la porción resto, lo que ocurre es que esto no se planteó en la nota de calificación.

159.*** ELEVACIÓN A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO. CONFESIÓN DE PRIVATIVIDAD DEL CÓNYUGE QUE YA HA FALLECIDO.

Cuando se inscriba un bien privativo por confesión, para la inscripción de los actos dispositivos posteriores es precisa la intervención de los herederos forzosos del confesante, y, al no haber intervenido éstos ni haberse acreditado que no los hubiera, no puede accederse a la inscripción Es decir artículo 95, número 4, del Reglamento Hipotecario configura una auténtica limitación de las facultades que corresponden al favorecido por la confesión.

164.** ADJUDICACIÓN EN APREMIO FISCAL. CIRCUNSTANCIAS PERSONALES DEL ADJUDICATARIO

En una subasta administrativa debe constar el estado civil y, en caso de estar casado, el régimen económico matrimonial del adjudicatario.

 
ENLACES:

INFORMES MENSUALES OFICINA REGISTRAL

MINI INFORME DEL MES DE JUNIO

INFORME NORMATIVA JUNIO 2020 (Secciones I y II BOE)

INFORME RESOLUCIONES JUNIO 2020

INFORMES MENSUALES DE RESOLUCIONES

TITULARES DE RESOLUCIONES DESDE 2015

POR VOCES PROPIEDAD      POR VOCES MERCANTIL 

DICCIONARIO FRANCISCO SENA

RESOLUCIONES CATALUÑA

¿SABÍAS QUÉ?

RESOLUCIONES REFORMA LEY HIPOTECARIA Y CATASTRO

SECCIÓN RESOLUCIONES DGRN

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas  

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2020.   Futuras.   Consumo

NORMAS:  Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

WEB:   Qué ofrecemos  NyR, página de inicio   Ideario

CASOS PRÁCTICOS:    Madrid y Bilbao.    Internacional.

PORTADA DE LA WEB

 

Bilbao. Desde el Puente de la Merced. Por Mari Carmen Isasi Ruiz

Cláusula de Vencimiento anticipado: ejecución de la STSJE 26 de marzo de 2019

LA SENTENCIA DEL TJUE DE 26 DE MARZO DE 2019

VICENTE DOMÍNGUEZ CALATAYUD, REGISTRADOR DE LA PROPIEDAD DE ALTEA (ALICANTE)

 

Podemos empezar recordando el objetivo esencial de la Directiva 93/13 que es la que aplica la sentencia. “La Directiva tiene como objetivo esencial lograr el reequilibrio de la relación contractual a favor del consumidor adherente, de manera que el profesional predisponente “no quede mejor” por el hecho de haber predispuesto una condición general abusiva y también lo es no hacer que la relación contractual venga a quedar desequilibrada definitivamente en el sentido contrario, en contra del profesional predisponente, a fin de que este “quede necesariamente peor por haber actuado así” por haber predispuesto la cláusula abusiva, a modo de castigo, función punitiva que compete al Derecho público sancionador. Tampoco es objetivo de la Directiva acabar provocando la inviabilidad o imposible subsistencia de los contratos haciendo desaparecer con la cláusula abusiva el consentimiento de los contratantes y/o su causa. En el sentido apuntado, el pasado 29 de marzo, la Secretaría General del Consejo de la Unión Europea envió a las Delegaciones una Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a un mejor cumplimento y modernización de las normas europeas de protección de los consumidores, que, entre otras, modificará la Directiva 93/13 para incorporar a ésta un nuevo artículo 8b, que obligará a los Estados Miembros a establecer y asegurar que se imponen sanciones (“penalties”) efectivas, proporcionadas y disuasorias para las vulneraciones de las normas nacionales implementadoras de dicha Directiva lo que, sin duda, llevará a los tribunales a abandonar la vía de disuadir la predisposición de cláusulas abusivas desequilibrando las relaciones contractuales en contra de los predisponentes de tales cláusulas y a aplicar tales sanciones.

Parece bastante claro que el TJUE, en la sentencia de 26 de marzo pasado, modificando o, al menos, matizando la doctrina Kásler que fijó en su sentencia de 30 de abril de 2014 y para alinearse mejor con el citado objetivo de la Directiva establece, en los apartados 56 a 60 de su sentencia, que la integración de la cláusula expulsada del contrato por abusiva con la norma nacional que la inspiró es posible si se cumplen dos requisitos cumulativos cuya concurrencia se deja a la decisión del Juez nacional aplicando el Derecho nacional. Esos requisitos son que el contrato no pueda subsistir tras la expulsión de la cláusula declarada abusiva y que la posición procesal del ejecutado le favorezca más en el procedimiento de ejecución directa que en cualquier otro ordinario sea el declarativo o el ejecutivo.

El requisito de la ventaja procesal para el consumidor en el procedimiento de ejecución directa ya fue resuelto positivamente por el Tribunal Supremo en las sentencias de 23 de diciembre de 2017 y 26 de febrero de 2018 así como en el propio auto de planteamiento de la cuestión prejudicial (C-70/17) ante el TJUE.

Queda, por tanto, por resolver la cuestión de si puede subsistir el contrato tras la expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de cuotas de amortización declarada abusiva. Esto, según el TJUE, ha de decidirlo el Juez nacional aplicando las normas del Derecho nacional y adoptando a tal fin, por indicación contenida en el apartado 60 de la sentencia de 26 de marzo de 2019, un enfoque objetivo por exigencias de la seguridad jurídica y de la protección de la confianza de los agentes económicos en la continuidad de las relaciones contractuales.

Para determinar el alcance de este enfoque objetivo, el TJUE se remite, por vez primera desde que la dictó, a la sentencia de 15 de marzo de 2012, Pereničová y Perenič, con arreglo a la cual: la subsistencia del contrato decaería cuando, como consecuencia de la nulidad de una o de varias cláusulas, hubiera desaparecido el fundamento para la celebración del contrato desde la perspectiva de ambas partes contratantes. Excepcionalmente podría por ejemplo considerarse una nulidad total del contrato cuando pudiera darse por supuesto que el negocio no se habría realizado sin las cláusulas nulas conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no sean las mismas.

Con intención de aproximarnos a la solución de la cuestión central que no es otra que la que tiene que resolver nuestro TS con un enfoque objetivo y aplicando nuestro Derecho nacional decidiendo si es posible o imposible que subsista el contrato de préstamo hipotecario sin la cláusula de vencimiento anticipado expulsada por abusiva, entiendo procedente realizar dos reflexiones:

  1. La primera, para sostener y demostrar que la cláusula de vencimiento anticipado por impago de cuotas de amortización es consustancial a los contratos de préstamo hipotecario como prueba la manera habitual de redactar tales contratos que inevitablemente la han incorporado, la incorporan y la incorporarán hasta el 16 de junio por acuerdo de las partes inscrito en el Registro (cfr. art 693 LEC). Hasta tal punto es eso así que el art. 24 de la LRCCI, la Ley 5/2019, considera con carácter imperativo y sin posibilidad de pacto en contrario que el impago de las cuotas de amortización en las condiciones que en ese artículo se establecen y para los préstamos que regula la citada Ley que se celebren a partir del domingo próximo provocará la pérdida del derecho al plazo del prestatario y el consiguiente vencimiento anticipado del mismo. Pese a ese carácter imperativo y “ex lege” que resulta, como acabo de decir, del art. 24 de la Ley 5/2019, para los préstamos a los que el mismo se refiere, que se incorpora literalmente al art. 129 bis LH en sede de la regulación de la venta extrajudicial ante notario (DF primera. Cuatro LRCCI) y al art 693 LEC en sede de la regulación del procedimiento de ejecución directa (DF quinta. Dos LRCCI) y confirma el punto 5. de la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE) tal como queda redactada por la Orden ECE/482/2019, de 26 de abril, el párrafo segundo del art. 12 LH tal como queda redactado por la DF primera. uno. de la Ley 5/2019 sigue hablando de cláusulas de vencimiento anticipado que el registrador debe calificar cuando ninguno de los artículos antes citados, por imperativos, exige, lógica y obviamente, ni el pacto ni la inscripción registral del mismo que sí se exigían en la regulación autorizatoria anterior al 16 de junio próximo (categoría normativa, la de las normas autorizatorias, acuñada por Modestino como nos explica Juan-María Díaz Fraile en artículo publicado en esta misma revista y rescatada muy oportunamente por él para referirla al art. 693. 2. LEC). El artículo 24 de la Ley 5/2019 no habría establecido esa regulación imperativa si el vencimiento anticipado del préstamo hipotecario por impago de cuotas de amortización no fuera consustancial al préstamo hipotecario. El art. 24 de la Ley 5/2019 proclama, así, de esta manera, que el vencimiento anticipado por impago de cuotas de amortización está en la esencia del contrato de préstamo hipotecario y que ésta se vería sustancialmente modificada si acudiéramos a otros remedios que ofrece, sin duda, nuestro Ordenamiento como el de exigir judicialmente el cumplimiento del contrato al amparo del art. 1124 CC con pérdida del derecho del prestatario al plazo por aplicación del art. 1129 CC o el de las sucesivas ejecuciones tras cada incumplimiento de uno o varios plazos, verdadera singularidad ejecutiva entre los países de nuestro entorno. Sin perjuicio de estas posibilidades, nuestro legislador a la hora de estructurar el núcleo esencial del contrato de préstamo hipotecario impone su vencimiento anticipado por impago de cuotas de amortización con una regulación que sustrae en todos sus extremos a la autonomía de la voluntad de las partes, y por ello también a los controles de incorporación, transparencia y abusividad por aplicación del art. 1. 2. de la Directiva 93/13, y lo hace sobre el esquema del art. 693 LEC en la redacción que le dio la Ley de 2013 pero suavizando su rigor ya suavizado por ésta respecto de la regulación anterior, sin duda abusiva como así ha sido declarada y lo hace con ocasión de regular la venta extrajudicial y la ejecución directa; lo que nos lleva a la segunda reflexión no sin antes decir para intentar clarificar la trascendencia que el art. 24 de la LRCCI, la Ley 5/2019 tiene respecto de la solución del problema que estamos comentando (si la expulsión del contrato de la cláusula de vencimiento anticipado por abusiva produce o no la imposible subsistencia del contrato y, en caso de respuesta afirmativa, la necesidad de integración por el Juez de la ejecución del vacío dejado por la cláusula expulsada) clarifica tanto esta cuestión como en su día, prácticamente a toro pasado, clarificó el del sujeto pasivo del IAJD el artículo único del Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, al decir que “cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista”; solución que, como dice el preámbulo de la norma supone “una excepción a la regla general establecida en el párrafo primero del propio art. 29” con la consecuente aplicación “ex nunc” de la reforma, solución lógica y coherente con el principio de calificación del art. 2 del TR de la LITPAJD que nos lleva a la consideración del préstamo hipotecario, hecho imponible gravado por el impuesto como inequívocamente resulta del art. 29. 2. del TRITPAJD reformado, como un negocio unitario e inescindible en el que el papel principal correspondía al préstamo y el accesorio al derecho real de hipoteca como resultara y sigue resultando de la magistral definición que de éste diera en su día Don Ramón-María Roca Sastre.
  2. La segunda reflexión que quiero hacer es para postular y demostrar que el procedimiento de ejecución directa es tan consustancial a la hipoteca que ésta sólo podría existir sin aquél si así lo hubieran querido y consentido expresamente los contratantes fuera “ab initio” o fuera “a posteriori”. Como todos ustedes saben, uno de los requisitos para poder acogerse a este procedimiento es la fijación de un valor de tasación que sirva de tipo en la subasta que se ha de celebrar en su seno. En alguna ocasión este valor de tasación se establecía sin cumplir requisitos legales lo que se resolvía en la práctica registral suspendiendo la constancia de tal requisito en la inscripción de la hipoteca y advirtiendo a los otorgantes en la nota de despacho que la hipoteca quedaba inscrita pero que no se podría realizar por el procedimiento de ejecución directa, ni por el procedimiento de venta extrajudicial ante notario, hasta que no se completara este requisito adecuadamente. Pero este panorama cambió radicalmente cuando el BOE de 28 de marzo de 2014 publicó la resolución de la DGRyN de 18 de febrero de 2014 que en su F.D. 11 declaró que para poder inscribir un préstamo hipotecario en el que no se pueda hacer constar la tasación para subasta, aunque se pueda ejercitar la acción hipotecaria a través del declarativo o del ejecutivo ordinarios es necesario “solicitud expresa” de los otorgantes “por ser dicha estipulación, reproduzco literalmente el contenido de la resolución, delimitadora del contenido esencial del derecho real de hipoteca” en la medida en la que su inclusión en la inscripción o su exclusión de ella determinan la posibilidad o imposibilidad respectivamente de acudir a la ejecución directa ex art. 130 LH, posibilidad o imposibilidad que por afectar al contenido esencial del derecho de hipoteca sólo puede admitirse en la escritura e inscribirse en el Registro o no hacerse ni una cosa ni la otra si hay acuerdo expreso de las partes.

Si las partes que hoy están en la ejecución convinieron en su día válidamente o, al menos, al amparo de normas vigentes autorizativas en el momento de la celebración del contrato, imperativas con cierto efecto retroactivo a partir del día 16 de junio, el vencimiento anticipado por impago de cuotas y la ejecución directa incorporando así un binomio inescindible incrustado en la esencia del contrato de préstamo hipotecario, se hace difícil, a la luz del enfoque objetivo que impone la sentencia del TJUE de 26 de marzo pasado defender la subsistencia del contrato de préstamo hipotecario anulando una y otra por decisión judicial atendiendo exclusivamente al interés, por supuesto legítimo, de una parte contractual; legítimo, aunque no indiscutible pues…

…No creo que sea arriesgado pensar que el prestatario/consumidor no habría celebrado el contrato sin las ventajosas condiciones de la cantidad prestada, el plazo para su devolución y el bajo tipo de interés que le fueron ofrecidas por el prestamista y que éste no habría ofrecido tales condiciones sin contar con el mecanismo del vencimiento anticipado tal como se convino atemperada su abusividad, desde luego, ligado a un procedimiento de ejecución directa, es decir, a una posibilidad de recuperación ágil en caso de incumplimiento por el prestatario, sin perjuicio de las ventajas que tal ejecución directa implica para el prestatario consumidor, según ha reconocido el propio TS, incluida la del aplazamiento del lanzamiento prorrogado sucesivas veces y actualmente hasta mayo de 2020, que permitirá al prestamista poner el dinero nuevamente en circulación con la consecuente dinamización general de la economía.

¿O acaso es lo mismo un vencimiento anticipado desencadenante de una ejecución directa cuando se den las condiciones pactadas por los contratantes que un vencimiento declarado en juicio ordinario en base a la prueba de un incumplimiento del prestatario de tal entidad que frustre las legítimas aspiraciones o expectativas del prestamista?, lo más parecido a lo pactado en lo esencial y en las condiciones procesales estipuladas para evitar, por evaporación de su causa y de los consentimientos genéticos, la desaparición del contrato que, recordémoslo una vez más: no es el objetivo de la Directiva 93/13, es su integración con la norma autorizativa, imperativa a partir del próximo domingo, en la que se inspiró la cláusula declarada abusiva vigente en el momento de la ejecución por el juez que la está despachando que no es otra que el artículo 24 de la Ley 5/2019 que pasa a incorporarse al art. 693 LEC (cfr. disp. final quinta de la Ley 5/2019) que será aplicable a los contratos de préstamo hipotecario que se celebren a partir del próximo 16 de junio y a los anteriormente celebrados aún no vencidos sea cual fuere la cláusula de vencimiento anticipado que hubieren pactado o la situación fáctica de impago en la que se encuentren, verdadera operación de integración “ex lege”, salvo que el deudor alegare que la cláusula de vencimiento anticipado a suprimir le resultare más favorable, hipótesis de bastante difícil concurrencia; sustitución e integración que demuestran claramente que la cláusula suprimida e integrada legalmente, la de vencimiento anticipado, por ser medular generaría con su desaparición la imposible subsistencia del contrato; si el contrato pudiera subsistir el legislador, que es plenamente consciente de la existencia de los arts. 1124 y 11298 CC, no tendría por qué haber ofrecido la solución integradora. No olvidemos que estos artículos: el 24 LRCCI, la DT primera de la Ley 5/2019, el 693 LEC y el 129 bis LH, los dos últimos los encontramos en sede de la regulación de la venta extrajudicial del bien hipotecado ante notario y de la ejecución directa lo que traslada al nivel legal la inescindibilidad del binomio del que antes les hablé determinante del consentimiento de los contratantes y de la conformación de la causa del contrato formado por la cláusula de vencimiento anticipado en el seno de la ejecución directa judicial o extrajudicial. Y son esas normas, todas ellas, las normas de Derecho nacional que tiene que aplicar el TS para resolver la cuestión de la subsistencia del contrato por indicación del TJUE.

Por resumir: la similitud de la nueva redacción del artículo 693 LEC respecto a la anterior aunque sin rastro de abusividad; la inclusión del vencimiento anticipado regulado por la LRCCI en el seno de los procedimientos de ejecución directa y venta extrajudicial; el carácter imperativo de esta regulación y la integración que hace la Disposición transitoria primera. cuatro de las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos anteriores al día 16 de marzo y todavía no vencidos con la nueva cláusula predispuesta por el legislador en el art. 24 de la LRCCI puede hacer pensar que el TS declare la imposible subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario desprovistos de la cláusula abusiva de vencimiento anticipado y de la ejecución directa arrastrada por aquélla y por ello proceda a su integración muy probablemente también con la nueva cláusula predispuesta por el legislador en los arts. 24 de la LRCCI693 LEC y 129 bis LH.

 

Vicente Domínguez Calatayud

Registrador de la Propiedad de Altea

Nota: este trabajo procede de la contestación que el autor pronunció, como académico correspondiente, al discurso de ingreso en la Real Academia Valenciana de Jurisprudencia y Legislación de la magistrada Carolina del Carmen Castillo Martínez el dia 12 de junio de 2019.

 

 

ENLACES:

 

SECCIÓN DOCTRINA

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

SECCIÓN UNIÓN EUROPEA

IR A LA PORTADA

Cláusula de Vencimiento anticipado: ejecución de la STSJE 26 de marzo de 2019

Vista pintoresca de Altera (Alicante)

 

 

Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Vencimiento Anticipado y Suspensión de Procedimientos

VENCIMIENTO ANTICIPADO Y SUSPENSIÓN DE PROCEDIMIENTOS

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN, REGISTRADOR DE MURCIA Y MIEMBRO DE LA RALJM

 

 

En estos momentos hay en España muchos miles de procedimientos de ejecución hipotecaria guardados en el ordenador de los juzgados esperando una decisión sobre si continúan o se archivan.

No se discute que quien recibe un préstamo tarde o temprano tiene que devolverlo con sus intereses y en los plazos pactados. Eso es obvio. Se discute si se puede reclamar la devolución de todo el capital prestado de golpe por haber dejado de pagar alguna cuota el prestatario. Es lo que se llama vencimiento anticipado. El banco le presta a usted el dinero, usted se obliga a devolverlo con intereses en (por ejemplo) 240 cuotas mensuales. Si usted no paga alguna o algunas cuotas pierde el derecho de aplazamiento. Pasa lo mismo cuando se tiene una deuda aplazada con Hacienda, con la Seguridad Social o con su Ayuntamiento: si deja de pagar algún plazo le cobran la totalidad y si dio su casa en garantía, la puede perder.

En los últimos años el trasiego de los consumidores españoles a los juzgados y tribunales, incluido el Tribunal Supremo, el Constitucional y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha provocado un auténtico terremoto en todas las instituciones relacionadas con el mercado hipotecario. No solo se ha cambiado la jurisprudencia, también se han modificado leyes fundamentales en este campo como la Ley Hipotecaria y, la más importante a efectos de ejecución judicial, la Ley de Enjuiciamiento Civil. La última reforma aún no ha entrado en vigor, se trata de la Ley 5/2019, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario que lo hará el próximo 16 de junio. En esta Ley se limita la libertad de pactar el vencimiento anticipado exigiendo para los casos más sensibles desde un punto de vista social por recaer la hipoteca sobre viviendas, unos plazos mínimos (de 12 a 15 meses) que el acreedor deberá obligatoriamente respetar antes de iniciar la ejecución. Pero esta nueva ley no se aplica a los procesos abiertos antes.

El 26 de marzo de 2019 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado una sentencia (asuntos acumulados C‑70/17 y C‑179/17) que se suponía iba a dar respuesta a la pregunta sobre qué hacer con esos procesos pendientes. Dos opciones: la del Tribunal Supremo (C‑70/17) que pregunta si el juez puede sustituir la cláusula pactada por la regulación de 2013 que impuso una espera obligatoria de tres meses antes de declarar el vencimiento anticipado de forma que podrían continuar aquellas ejecuciones en que dicho plazo fue respetado, debiendo juzgarse la abusividad en función del uso que se hizo en cada caso de la facultad. La segunda opción es la del Juzgado del asunto C‑179/17: lo importante es si la letra de la escritura permite exigir la devolución de la totalidad con independencia del número de cuotas impagadas. De ser así debe sobreseerse la ejecución sin tener en cuenta las que se debieran en el caso concreto.

El problema es que la sentencia está escrita con cierta ambigüedad ya que admite que, con ciertos requisitos en los que ahora no puedo detenerme, las ejecuciones continúen. El juez del asunto C‑179/17, interpreta que las condiciones exigidas para continuar son incumplibles por lo que, mediante un auto de 15 de mayo de 2019, ha archivado el procedimiento. El Tribunal Supremo por su parte va a celebrar próximamente una sesión del Pleno de la Sala Primera para dar cumplimiento a la sentencia del TJUE, por lo que nos falta su criterio, que va a ser decisivo porque lo que queda claro es que se reenvía al derecho nacional la solución.

En mi opinión se trata de un caso que revela la dificultad de armonizar las concepciones jurídicas de los países miembros de la UE. La aplicación de la Directiva 13/93 que protege con enorme eficacia a los consumidores de todo tipo de abusos, se va construyendo a partir de sentencias que perfilan, más o menos, un escenario en que una cláusula es o no anulada en la medida en que la introduce (a conciencia, de mala fe) la contraparte en todos sus contratos para privar a todos los que se ven de alguna manera obligados a firmarlos de derechos a los que no tendrían por qué haber renunciado. No se tiene en cuenta la preparación o conocimientos del deudor ni su capacidad para evaluar el alcance de lo que firma, basta que haya un profesional y un consumidor. Ni siquiera es necesario que la cláusula se haya llegado a utilizar, por eso no hay que analizar las circunstancias económicas, sociales, humanas en las que se ha declarado el vencimiento. Se le pide al juez un análisis abstracto, en frio, de lo pactado: si una condición es anulada por abusiva todas las que tengan la misma redacción también lo son y merecen el mismo trato.

Creo que a la hora de decidir sobre los complicados criterios que la sentencia del TJUE establece es indispensable, aunque no sea decisivo, tener en cuenta el contexto en que se ha venido pactando el vencimiento anticipado por incumplimiento de plazo en los préstamos hipotecarios concedidos por las entidades especializadas.

Este contexto es esencialmente económico y hunde sus raíces en nuestra historia. Esta causa de vencimiento se introdujo, como indisolublemente unida a la hipoteca, en la Ley de creación del Banco Hipotecario de España que data de 1872. La función del nuevo banco era captar dinero de su clientela mediante la emisión de cédulas y prestarlo a los propietarios de entonces con garantía hipotecaria. Si el Banco no recibía a tiempo los pagos de muchos deudores, no podría pagar los intereses a quienes compraban las cédulas y quebraría por eso se le atribuyo directamente en la ley, sin necesidad de pacto, la facultad de acudir al juez en caso de impago para que declarara rescindido el préstamo y subastara la finca. Después, en 1909, se habilitó un procedimiento general de ejecución directa para los acreedores hipotecarios. Bancos, Cajas y otras instituciones públicas y privadas incluyeron sistemáticamente y sin excepción en las escrituras esta cláusula como garantía de supervivencia y, cuando surgió alguna duda jurisprudencial sobre su validez, ya a fines del siglo XX, el legislador (año 2000) introdujo en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil un artículo (693.2) que decía: “ Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro” .

Por eso carece de sentido, a mi juicio, equiparar el tratamiento material y procesal de una cláusula de vencimiento anticipado que reproduce sin desvirtuar la redacción de la ley vigente cuando se firmó con otras carentes de amparo alguno que han dado lugar a otros procesos similares ante el TJUE (demora, suelo, índices, gastos etc.). Este caso es diferente. Hasta que se ha declarado incompatible con la legislación comunitaria lo que nuestra ley autorizaba las entidades de crédito tenían total respaldo para incluir el vencimiento anticipado en su clausulado.

Por otro lado es evidente que una institución financiera, que toma dinero del público con obligación de devolverlo y pagar intereses periódicamente, no puede permitirse dar con ese dinero un préstamo a 15, 20 o 30 años si no puede exigir por su parte a todos sus clientes el pago puntual y, en su defecto, la venta de la finca para recuperar el capital. No es económicamente viable exigir a una entidad sea pública o privada que respecto del conjunto de los préstamos concedidos, pueda verse obligada a esperar a que pasen los años pactados o que ponga una demanda por cada plazo o que acuda para cobrar a un juicio ordinario que tarda mucho más que el ejecutivo directo.

Uno de los criterios que marca el TJUE es el de si puede existir el préstamo hipotecario sin la cláusula de vencimiento anticipado. Esto es discutible, pero sin esa facultad, a mi juicio, no lo es que, sin ella, no se puede prestar dinero a devolver en plazos tan largos como los usuales en estos casos.

1 de junio de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

ENLACES:

OTROS ARTÍCULOS DE ÁLVARO MARTÍN

SECCIÓN DOCTRINA

SECCIÓN JURISPRUDENCIA

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

SECCIÓN UNIÓN EUROPEA

IR A LA PORTADA

Vencimiento Anticipado y Suspensión de Procedimientos

Atardecer en Mazarrón (Murcia). Por Den Heslop

La nueva regulación del vencimiento anticipado en el proyecto de ley de contratos de crédito inmobiliario.

LA NUEVA REGULACIÓN DEL VENCIMIENTO ANTICIPADO PREVISTA EN EL ARTÍCULO 22 DEL PROYECTO DE LEY DE CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO

Juan María Díaz Fraile

Registrador de la Propiedad

Catedrático de Derecho Civil (acreditado)

Letrado adscrito de la DGRN

Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España

NOTA DE LA REDACCIÓN: ante la cercana Ley de Créditos Inmobiliarios, el autor analiza la cláusula de vencimiento anticipado en un extenso artículo con dos partes. En la primera, estudia el contexto jurisprudencial previo a la regulación. En esta segunda, trata de la regulación de estas cláusulas recogida en el artículo 22. 

SUMARIO:

1. La nueva regulación del vencimiento anticipado prevista en el artículo 22 del Proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario.-

2. Los objetivos de la nueva regulación.-

3. Los criterios de ponderación de las cláusulas de vencimiento anticipado del TJUE y su aplicación por el Tribunal Supremo español.-

4. Las dudas que suscita la materia. El carácter de “norma autorizatoria” del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sus consecuencias:

   4.1. Carácter concurrente o alternativo de los requisitos de ponderación del TJUE.-

   4.2. La dispensa de control de abusividad de las cláusulas que reflejen disposiciones legales o imperativas ¿se aplica también en el caso de las normas autorizatorias?-

   4.3. La doctrina del “control abstracto” de abusividad del TJUE y el nuevo artículo 28.1 de Directiva 2014/17/UE.-

   4.4. Otras críticas a la nueva regulación del vencimiento anticipado en el proyecto de Ley.-

5. Régimen transitorio.-

6. Enmiendas.

Notas

Enlaces

 

1.- La nueva regulación del vencimiento anticipado prevista en el artículo 22 del Proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario

El artículo 22 del proyecto tiene por objeto adaptar el Derecho español a la jurisprudencia del TJUE y es de gran importancia pues supone pasar en esta materia del paradigma del pacto contractual al de la norma imperativa. Dispone en concreto este artículo lo siguiente:

“1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

Al dos por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de nueve plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a nueve meses.

Al cuatro por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos quince días para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario.”

Se establece, por tanto, en la nueva regulación ahora proyectada que el deudor perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente estos requisitos:

a) que el deudor se encuentre en mora;

b) que las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan, al menos:

i) al 2% de la cuantía del capital concedido[1], si la mora se produjera dentro de la primera mitad de duración del préstamo. Se añade que “Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de nueve plazos mensuales …”. No queda claro si se trata de dos supuestos o requisitos alternativos de forma que cualquiera de ellas genera el efecto del vencimiento, o si son cumulativos y el primero no genera el vencimiento si, al menos, la mora no equivale a un incumplimiento de 9 meses (doble incumplimiento cuantitativo y temporal). Me inclino por la primera interpretación que tiene como explicación el hecho de que con arreglo al sistema de amortización francés (muy generalizado en la práctica) durante los primeros años de vida del préstamo la mayor parte de la cuota de amortización se compone de intereses, lo que obligaría a esperar plazos de incumplimiento muy dilatados para alcanzar una mora del 2% del capital ;

ii) al 4% del capital concedido, si la mora se produce dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. En este caso “se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas equivalente”;

En relación con estos porcentajes de incumplimiento se han presentado varias enmiendas al proyecto, de las que cabe destacar lo siguiente:

– suben los citados porcentajes al 10% en todo caso (nº 49 del Grupo Confederal Unidos-Podemos y 170 del Grupo Esquerra Republicana), o al 5 y 10% respectivamente en función del momento en que se produce el incumplimiento (nº 109 del Grupo Socialista, y 193 del Grupo Ciudadanos);

– se admite el pacto de mejora para el deudor (nº 49 Podemos, nº 109 del Grupo Socialista, y nº 193 del Grupo Ciudadanos); y

c) que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole al menos quince días para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total del préstamo.

 En la versión del anteproyecto de marzo de 2017, se exigía además que en dicho requerimiento el prestamista debía ofrecer al prestatario la posibilidad de negociar durante el mismo plazo un acuerdo de modificación de las condiciones del préstamo.

 Estas reglas se establecen con carácter imperativo, y no admiten pacto en contrario.

 Este precepto viene acompañado de la modificación del apartado 2 del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que vendría a cubrir los préstamos hipotecarios que no entran en el ámbito de aplicación de la nueva ley) y se añade un nuevo artículo 129 bis a la Ley Hipotecaria, con una redacción semejante y, en el caso de este último, redundante.

 

2.- Los objetivos de la nueva regulación.

 Con esta norma se pretende atajar la conflictividad judicial suscitada en relación con estas cláusulas, una vez constatado que la práctica totalidad de los créditos hipotecarios de la cartera viva incluyen cláusulas de vencimiento que, conforme a los parámetros resultantes de la sentencia Aziz y posteriores del TJUE, adolecen de nulidad por abusivas al prever el vencimiento por el incumplimiento de cualquier obligación de pago. Esto provocó, como se ha dicho, distintas interpretaciones judiciales en cuanto a las consecuencias de tal nulidad (básicamente la continuidad del procedimiento hipotecario, o bien el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria con reenvío al procedimiento declarativo, seguido de una ejecución ordinaria de la sentencia firme dictada en aquél, fundado en el artículo 1.124 del Código civil) que, como antes se avanzó, ha dado lugar a una nueva cuestión prejudicial elevada por el Tribunal Supremo mediante Auto de 8 de febrero de 2017, lo que a su vez ha provocado que la mayoría de los Juzgados hayan suspendido la tramitación de los procedimientos de ejecución hipotecarios hasta la resolución de la citada cuestión.

 

3.- Los criterios de ponderación de las cláusulas de vencimiento anticipado del TJUE y su aplicación por el Tribunal Supremo español.

 En el recurso prejudicial que dio lugar a la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 se pedía que el tribunal precisase los elementos constitutivos del concepto de “cláusula abusiva”, elementos que son dos: el de “desequilibrio importante en detrimento del consumidor entre los derechos y obligaciones de las partes”; y el de contradicción con las exigencias de la “buena fe”.

 El TJUE precisa que para ponderar aquel desequilibrio el juez nacional debe tener en cuenta, en particular en relación con las cláusulas de vencimiento anticipado, los siguientes extremos:

   1º si esa facultad depende de que el consumidor haya incumplido una obligación esencial del contrato;

   2º si está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y cuantía del préstamo;

   3º si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia; y

   4º si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado.

 El Tribunal Supremo español, como se dijo “supra”, en sus Sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016, en aplicación de tales criterios ha afirmado el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado por incumplimiento de una sólo cuota de amortización del préstamo.

 

4.- Las dudas que suscita la materia. El carácter de “norma autorizatoria” del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sus consecuencias.

 4.1. Carácter concurrente o alternativo de los requisitos de ponderación del TJUE.

   Una de las dudas que plantea este tema es la de si todas las circunstancias antes enumeradas deben entenderse en sentido concurrente o alternativo. Es decir, si fallando alguna de ellas ya no procede la calificación de abusiva de la cláusula. En concreto si previendo el ordenamiento nacional remedios contra los efectos del vencimiento anticipado, como es la liberación de la finca conforme al apartado 3 del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puede seguir manteniéndose el carácter abusivo de la cláusula. Es más, en el Derecho español existe una posibilidad – inexistente en el Derecho comparado -, cual es la subrogación de otra entidad financiera en la posición del acreedor inicial sin necesidad de recabar el consentimiento de este último, en virtud de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogaciones y modificaciones de préstamos hipotecarios[2], con la subsiguiente posibilidad de modificar o eliminar la cláusula abusiva del contrato mediante su novación parcial.

   Tampoco puede estimarse como un supuesto de carácter excepcional en el tráfico jurídico el pacto de vencimiento anticipado, pues no sólo está expresamente previsto en la norma, sino que su uso en la práctica contractual está generalizadísimo.

   Este aspecto de la cuestión es esencial y, en mi opinión, quizás podría existir aquí una laguna en las sentencias del Tribunal Supremo que han analizado este tema (sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016) al hacer aplicación de la jurisprudencia del TJUE. En los casos de los préstamos hipotecarios examinados en tales sentencias la redacción vigente del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, apartados 1 y 2, a la firma del contrato era la originaria dada por la LEC de 2000. Conforme a este apartado 2 (concordante con el 1) “Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro”. En concordancia exacta con esta previsión legal, la mayor parte de los préstamos hipotecarios firmados en España durante la vigencia de dicha norma (hasta su reforma por Ley 1/2013) contienen una cláusula como la prevista en dicha disposición legal.

4.2. La dispensa de control de abusividad de las cláusulas que reflejen disposiciones legales o imperativas ¿se aplica también en el caso de las normas autorizatorias?

   Se afirma que, no obstante ello, estas cláusulas pueden ser objeto de control de abusividad por cuanto que al no ser el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil una norma imperativa no resulta aplicable el artículo 1.2 de la Directiva conforme al cual “Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, …, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva”. Sin que tampoco merezca el citado artículo 693.2 el calificativo de norma dispositiva, pues no se aplica en caso de falta de pacto, sino sólo cuando hay un convenio entre las partes en tal sentido, por lo que tampoco puede acogerse a la citada exención del artículo 1.2 de la Directiva, que el preámbulo de la misma extiende a las “normas que, con arreglo a derecho, se aplican entre las partes contratantes cuando no exista ningún otro acuerdo”.

   Ahora bien, siendo correctas las premisas del razonamiento anterior, su conclusión no es, a mi juicio, acertada pues dichas premisas no son todas las que deben considerarse. En concreto, la dicotomía entre normas imperativas (en su doble versión de prohibitivas y prescriptivas) y normas dispositivas no agota todas las categorías en que pueden clasificarse las normas por razón de su eficacia. Junto a ellas hay que incluir las normas autorizatorias. Esta taxonomía normativa está recogida en el Diccionario Jurídico de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación española (edición 2016), que en relación con la voz “norma jurídica” afirma que es “un enunciado lingüístico de carácter preceptivo que obliga al destinatario de la misma a comportarse de una determinada forma. Las prescripciones o mandatos pueden ser de muy distinta naturaleza (una prohibición, una obligación o un permiso)”.

   En el caso de las normas imperativas no se admite el “pactum contra legem”, y se aplican en todo caso; en las dispositivas sí se admiten dichos pactos (en tanto no atenten contra otras normas imperativas, la moral ni el orden público), y sólo en caso de que no exista pacto se aplican supletoriamente. En el caso de las normas autorizatorias tampoco se admite el “pactum contra legem”, pero sí el “pactum secundum legem”, pues es la ley la que define directamente tanto la tipología del supuesto de hecho como la consecuencia jurídica, delegando en la autonomía de la voluntad de las partes la decisión sobre si se aplica o no a un contrato o negocio jurídico concreto dicho pacto (con sujeción a la definición del supuesto de hecho y a la consecuencia jurídica determinada por la norma). Y esto es exactamente lo que sucede en el caso de los pactos de vencimiento anticipado por “falta de pago de alguno de los plazos” de los préstamos hipotecarios, pues el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es norma autorizatoria (como otras muchas: v.gr. artículo 1153 del Código civil sobre la posibilidad del acreedor de exigir el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena; el artículo 1169 del mismo Código sobre la posibilidad de compeler al acreedor a recibir parcialmente la prestación; el 105 de la Ley Hipotecaria sobre el pacto de limitación de responsabilidad, etc).

   Observemos que el mismo preámbulo de la Directiva cuando explica el sentido del artículo 1.2 dice que “se supone que las disposiciones legales o reglamentarias de los Estados miembros por las que se fijan, directa o indirectamente, las cláusulas de los contratos celebrados con consumidores no contienen cláusulas abusivas” (suposición muy lógica, pues en caso contrario sería el Estado autor de la norma y no el oferente o empresario el responsable del abuso; la Directiva combate el abuso contractual, no un supuesto abuso normativo por parte de los Estados miembros), razonamiento del que colige el propio preámbulo citado que “por consiguiente, no resulta necesario someter a las disposiciones de la presente Directiva las cláusulas que reflejan las disposiciones legales o reglamentarias” (equiparando después a las disposiciones imperativas las dispositivas, como ya se ha señalado).

   Pero es evidente que la razón que funda esta conclusión es igualmente aplicable a las normas autorizatorias (disposición legal que fija indirectamente el contenido de la correspondiente cláusula), pues la misma suposición de que las normas legales y reglamentarias de los Estados miembros no contienen cláusulas abusivas (ni las contienen ni las permiten) debe aplicarse al caso de las normas autorizatorias que prevén una determinada regulación contractual sometida al requisito de que las partes lo pacten. Serían algo así como una “norma de adhesión”: sólo se aplica cuando las partes lo pacten, pero sólo será válido el pacto cuando se ajuste al contenido de la norma autorizatoria.

Si el pacto se adapta a la norma autorizatoria y las leyes nacionales se supone que no contienen cláusulas abusivas (suposición apodíctica y difícilmente cuestionable, pues lo contrario implicaría atribuir al legislador incuria o iniquidad en la elaboración de la norma), la conclusión lógica sería la aplicabilidad de la exención del artículo 1.2 de la Directiva también a tales pactos. Y quizás en ese sentido debería haberse interpretado la Sentencia Aziz cuando incluye entre los elementos que han de ponderarse en el juicio de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado el relativo a “si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia”, pues en este caso no sólo no es una excepción sino que está expresamente prevista y autorizada por el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Otra cosa distinta es la valoración social o de política legislativa que pueda hacerse del acierto o desacierto de la norma y de la posibilidad de su modificación legal, con aplicación de los criterios propios de la eficacia temporal de las normas sustantivas y sin generar situaciones de cláusulas “sobrevenidamente abusivas” por cambio ulterior de la norma vigente a cuyo amparo se introdujo la cláusula, que pueden atentar contra el principio de seguridad jurídica.

   De hecho si se lee con atención el parágrafo 69 de la Sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017, en el caso del Banco Primus, se puede apreciar esta misma tesis, si bien el Tribunal de Justicia comete el error de referirse, como término de comparación para ponderar la abusividad, no a la redacción del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente al tiempo de la contratación, sino a la vigente al tiempo de la ejecución, redacción que lógicamente los contratantes no pudieron tener en cuenta al celebrar el contrato, dando lugar a lo que podríamos llamar un supuesto muy discutible de “abusividad sobrevenida”. Esta lógica exigencia de ponderar la abusividad de las cláusulas contractuales en función de las disposiciones legales y reglamentarias vigentes al tiempo de la celebración del contrato, y no en relación con las que puedan aprobarse y entrar en vigor en un momento posterior resulta también de las conclusiones del Abogado General Sr. Evgeni Tanchev, presentadas el 3 de mayo de 2018, en el asunto C-51/17 – OTP Bank Nyrt contra Emil Kiss y otro -.[3]

4.3. La doctrina del “control abstracto” de abusividad del TJUE y el nuevo artículo 28.1 de Directiva 2014/17/UE.

Otra duda que plantea esta materia se refiere al alcance de la doctrina del TJUE sobre la interpretación de la abusividad de una cláusula en función de su redacción (control abstracto) y no en función de su efectiva aplicación práctica al caso concreto (vid. Auto de 11 de junio de 2015 – BBVA – y Sentencia Banco Primus), pues en todos los casos que han llegado al Tribunal de Luxemburgo la ejecución y la previa declaración de vencimiento anticipado tuvieron lugar no tras el impago de una sola cuota, sino después de constatar un incumplimiento de más de seis meses.

   Es posible que esta doctrina deba revisarse a la vista de la nueva Directiva 2014/17/UE en la que en relación con la ejecución hipotecaria se establece que “los Estados miembros adoptarán medidas para alentar a los prestamistas a mostrarse razonablemente tolerantes antes de iniciar un procedimiento de ejecución” (cfr. artículo 28.1), lo que pone de manifiesto la transcendencia que en relación con la protección de los consumidores tiene no sólo la redacción de los contratos, sino también la forma en que se aplican en la práctica.

 La reforma propuesta en esta materia por el proyecto de Ley de contratos de crédito inmobiliario pretende salir al paso de esta compleja situación: incorpora a la norma los elementos que permiten objetivar la abusividad en función del carácter esencial de la obligación incumplida, de la gravedad del incumplimiento (en función de la duración y cuantía del préstamo), y convierte en derecho imperativo el efecto del vencimiento anticipado cuando concurren circunstancias que lo justifican.

    La imperatividad de la norma, sin embargo, puede plantear problemas de rigidez pues genera el efecto resolutorio propio del vencimiento de forma automática, incluso en el caso de que ello resulte inconveniente tanto para el deudor como para acreedor, al que, en su caso, podría interesar más una refinanciación que una ejecución (para evitar su provisión como fallido). Habría bastado establecer la misma norma con carácter de derecho dispositivo aplicable supletoriamente en defecto de pacto, para evitar los riesgos del control discrecional de abusividad.

4.4. Otras críticas a la nueva regulación del vencimiento anticipado en el proyecto de Ley.

 También se han criticado otros aspectos de esta norma como los siguientes:

   1º. su ubicación sistemática fuera del Código civil, entendiendo que su lugar correcto es el correspondiente a la regulación de los préstamos en el Código;

   2º. su ámbito subjetivo, entendiendo que de mantenerse el carácter imperativo de la norma debería restringirse al ámbito de los contratos con consumidores;

   3º. la omisión de los préstamos a favor de sociedades mercantiles, cuando estén garantizados con hipoteca sobre la vivienda de persona física (hipotecante no deudor), siendo así que a estos últimos también se les ha de dispensar la protección frente a las cláusulas abusivas prevista en la Directiva 93/13, según el Auto del TJUE de 19 de noviembre de 2015 (Asunto Tarcau). El motivo de esta crítica se ha salvado en la redacción del proyecto remitido a las Cortes, pues ahora se refiere no sólo a los préstamos “cuyo prestatario sea persona física”, sino más ampliamente a préstamos “cuyo prestatario, fiador o garante sea persona física”;

   4º. y la indefinición de la referencia a la oferta de negociación que debía enviarse al deudor junto con el requerimiento de pago, lo que planteaba diversos interrogantes, como los siguientes: ¿qué sucede si el deudor contesta que está interesado en la negociación?, ¿cuál es el plazo límite en que dicha negociación podrá intentarse y durante la cual en buena lógica la ejecución deberá quedar en suspenso?, ¿un mes, seis meses, un año?; también este tema se ha salvado en el proyecto de Ley eliminando la referencia a ese impreciso ofrecimiento de negociación;

   5º. finalmente hay que señalar también la duplicidad que se produce entre el artículo 22 del proyecto y el nuevo artículo 129 bis de la Ley Hipotecaria que se pretende incorporar. Hay aquí un solapamiento claro contrario al principio de economía normativa.

Por el contrario, sí hay una adecuada correlación y complementariedad con la reforma que se propone respecto del apartado 2 del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de forma que finalmente en esta materia se aplican las siguientes reglas (por aplicación conjunta de ambas normas):

– en los préstamos de amortización podrá ejecutarse la finca en todo caso [es decir, tanto si se trata de préstamos sujetos a la Ley de contratos de créditos inmobiliarios como si no] si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago. Si para el pago de alguno de los plazos del capital o de los intereses fuere necesario enajenar el bien hipotecado, y aún quedaren por vencer otros plazos de la obligación, se verificará la venta y se transferirá la finca al comprador con la hipoteca correspondiente a la parte del crédito que no estuviere satisfecha.

Es decir, no se produce el vencimiento anticipado de los plazos todavía no vencidos, pero ello no impide la ejecución que se despacha para satisfacer exclusivamente el importe de las cuotas vencidas e impagadas y las eventuales costas. Por tanto, en la ejecución la adjudicación de la finca se producirá con subsistencia de la hipoteca respecto de la parte del crédito no satisfecha (artículo 693.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

– En cuanto al vencimiento anticipado, hay que distinguir un doble régimen jurídico en función de que se trate de un préstamo que entre en el ámbito de la aplicación de la nueva Ley (cuyo prestatario, fiador o garante sea persona física y tenga por objeto un inmueble de uso residencial) o no. En el primer caso, se aplica el nuevo régimen imperativo que condiciona el efecto del vencimiento anticipado a la concurrencia de los requisitos antes señalados. En el segundo caso (préstamo que no entra en el ámbito de aplicación de la nueva Ley), las partes pueden pactar libremente el régimen de vencimiento anticipado que quieran.

 

5.- Régimen transitorio.

   Sin embargo, a mi juicio, el mayor problema que plantea la proyectada regulación del vencimiento anticipado es la relativa a su régimen transitorio, lo cual es de especial gravedad toda vez que afecta prácticamente al total de la cartera de créditos contratados (más de 500.000 millones de euros), lo que puede poner en riesgo el total sistema financiero español, con importantes repercusiones en el conjunto de la economía del país.

 En concreto establece el proyecto de Ley en su disposición transitoria primera, apartado 3, que “Quedará regulado bajo los términos de esta ley el vencimiento anticipado de los contratos que tenga lugar a partir de la entrada en vigor de esta norma, aunque los contratos se hubieran celebrado con anterioridad e incluso aunque contuvieran alguna estipulación al respecto”.

 Esta regulación presenta dos problemas, ambos especialmente importantes:

– El primero es que deja fuera de su ámbito de aplicación todas las ejecuciones actualmente en tramitación y suspendidas (calculadas en unas 80.000), pues éstas responden a vencimientos producidos antes de la entrada en vigor de la ley (la transitoria se refiere a vencimientos posteriores).

– El segundo problema es todavía más grave: no tiene en cuenta la doctrina de la Sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015 (Unicaja) dictada a propósito de la disposición transitoria 2ª de la Ley 1/2013 relativa al recálculo en sede de ejecución de los intereses de demora que se hubieran pactado en cláusulas abusivas, para reducirlos al máximo legal de tres veces el interés legal del dinero establecido por la citada Ley. Este “recálculo” fue cuestionado por el TJUE por entender que obligaba al juez de la ejecución a proceder a una moderación de la cláusula abusiva para integrarla con la norma legal, en lugar de entender sencillamente suprimida dicha cláusula del contrato, tal y como ha establecido reiteradamente el TJUE al interpretar la expresión “no vincularán” del artículo 6 de la Directiva.

Recordemos que las consecuencias de la abusividad de una cláusula son:

– su no aplicación al consumidor (con mantenimiento del contrato en lo demás si ello fuera posible sin la misma –artículo 6-1 Directiva 93/13-);

– la imposibilidad de moderación o integración judicial (sobre esto la UE obligó, según hemos visto, a cambiar el artículo 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios española[4]); y

– la inaplicación de la normativa nacional dispositiva en defecto de pacto (vid. Sentencia del TJUE de 15 de junio de 2012, 21 de enero de 2015 y Auto del TJUE de 11 de junio de 2015, entre otras), porque los efectos de la abusividad se imponen coactivamente al profesional como una sanción, con objeto de generar en el mismo un efecto disuasorio de la incorporación al contrato de condiciones generales abusivas;

– según la Sentencia del TJUE de 21 enero 2015, la imposibilidad de sustituir la cláusula abusiva por una norma legal imperativa posterior que evite el desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, pero que suprima también el “efecto sancionador” que para el empresario (banco) supone la supresión total de la cláusula abusiva (la norma legal imperativa sería por ello contraria al principio de efectividad de la Directiva). 

 En congruencia con ello la referida Sentencia del caso Unicaja declaró que la disposición transitoria 2ª de la Ley 1/2013 no podía impedir la declaración judicial de nulidad de la cláusula de intereses de demora, lo que arrastra las consecuencias indicadas. Y lo mismo puede suceder con la disposición transitoria 1ª de la Ley ahora proyectada.

Esta interpretación es también la que resulta de las conclusiones del Abogado General Sr. Evgeni Tanchev, presentadas el 3 de mayo de 2018, en el asunto C-51/17 (OTP Bank Nyrt contra Emil Kiss y otro), derivado de una cuestión prejudicial planteada por el “Tribunal Superior de la Capital”, de Hungría. La cuestión prejudicial se refiere en este caso a una cláusula contractual impuesta por una Ley estatal posterior a la celebración del propio contrato (en un supuesto de préstamo denominado en moneda extranjera), dictada por el legislador húngaro a raíz de la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Kásler, y que tenía por objeto determinar la imputación del riesgo del tipo de cambio de la moneda (a efectos de convertir la deuda a moneda nacional) derivado de la cláusula multidivisa de dicho préstamo hipotecario. 

Mediante la primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente desea saber si una cláusula contractual impuesta por Ley que hace recaer sobre el consumidor el riesgo del tipo de cambio con efecto ex tunc” tiene la consideración de “cláusula no negociada individualmente” conforme al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, de modo que, en principio, estaría comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva. Y la conclusión del Abogado general es que dicha cláusula no puede considerarse que se “ha negociado individualmente” en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13.[5]

Mediante la segunda cuestión prejudicial el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si las medidas establecidas por las Leyes DH1 y DH3, promulgadas por el legislador húngaro a la luz de la sentencia Kásler constituyen “cláusulas contractuales” que reflejan “disposiciones legales o reglamentarias imperativas” conforme al artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13, de modo que “no estarán sometidas a las disposiciones” de dicha Directiva. La conclusión del Abogado General es igualmente negativa.[6]

   Por otra parte, más allá de las dificultades de compatibilizar la citada disposición transitoria primera, apartado 3, con la Directiva 93/13, en los términos indicados, además se podría cuestionar la constitucionalidad de la norma en relación con aquellos préstamos hipotecarios para los que el régimen contenido en la nueva disposición transitoria represente una “reformatio in peius” por ser más perjudicial para el deudor que el régimen que tuviere establecido contractualmente, por ejemplo cuando en la escritura no figure ningún pacto de vencimiento anticipado (vid. artículo 9.3 de la Constitución española). Supuesto estadísticamente reducido pero no inexistente

 

6.- Enmiendas.

No se ha librado esta polémica y compleja cuestión de la presentación de varias enmiendas al proyecto, entre las cuales cabe reseñar brevemente las siguientes:

  1. nº 66 del Grupo Unidos-Podemos: retroactividad máxima aplicando la nueva Ley a todos los contratos anteriores y en relación con todos los temas;
  2. nº 177 del Grupo Esquerra Republicana: se redacta la disposición transitoria de forma ambivalente: respecto del vencimiento anticipado se configura como imperativa para el banco y como potestativa para el deudor.
  3. nº 117 del Grupo Socialista: en relación con las cláusulas de vencimiento anticipado se distingue entre:
    1. las ya declaradas judicialmente nulas: no se aplica la nueva normativa y no se podrá declarar el vencimiento anticipado del préstamo;
    2. las no declaradas nulas: se someten al régimen de la nueva norma (integración legal).

   El problema de este planteamiento es que al interpretar el régimen de la nulidad (no vinculación) del artículo 6.1 de la Directiva, nos tropezamos con la Sentencia del TJUE de 4 de junio de 2009, conforme a la cual: “el art. 6.1 de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que, a este respecto, no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula.

   Por tanto, el hecho de que la cláusula no haya sido declarada judicialmente nula no evita que los términos de comparación con la nueva norma imperativa sobre vencimiento anticipado haya que referirlos a la situación resultante de entender la cláusula contractual sobre vencimiento anticipado por cualquier impago como inexistente. Y en tal caso podría reproducirse el debate sobre si la situación jurídica del deudor empeora o no con la nueva norma imperativa.

La situación sería (según esa lógica) la misma que aquella en la que se pueden encontrar los deudores en cuyos contratos de préstamos hipotecarios no existiese “ab initio” tal cláusula. 

En definitiva, estamos ante una cuestión de gran complejidad jurídica y de una indudable transcendencia económica y social, en la que más que la nueva regulación prevista en el actual proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliarios puede resultar determinante (en especial por lo que se refiere a la cartera hipotecaria ya contratada) la decisión que finalmente adopte el TJUE en la cuestión prejudicial elevada por el Tribunal Supremo español mediante Auto del 8 de febrero de 2017, y las cuestiones planteadas por otros Juzgados y a aquélla acumuladas.

 

NOTAS:          

[1] En la versión del anteproyecto de marzo de 2017 se empleaba la expresión equívoca del valor del préstamo” (que parecía debía entender como capital más intereses).

[2] Si de este condicionante se puede prescindir, ¿también se puede prescindir de otros? Por ejemplo, ¿cabe el vencimiento anticipado por un incumplimiento grave y reiterado de una obligación no esencial (distinta del pago del capital y los intereses, p.ej. impago de los recibos de contribución que generan una carga preferente a la hipoteca)?

[3] Vid. sus parágrafos 58 y siguientes.

[4] La redacción original del apartado segundo de este artículo establecía una facultad de moderación judicial en los siguientes términos: 2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. /A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario”. Tras la reforma introducida por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, dicha facultad de moderación judicial se suprimió, quedando redactado dicha norma en los siguientes términos: Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas”.

[5] La argumentación de soporte de dicha conclusión está incluida en los parágrafos 53 y 54 del informe del Abogado general, en los que afirma:

“53. Como se señala en las observaciones escritas del Gobierno de Polonia, la expresión «negociada individualmente» debe entenderse en el sentido de una cláusula que han convenido de común acuerdo las partes tras las negociaciones sobre la cláusula específica en cuestión, y que les vincula. Una vez que se genera una cláusula similar a la que se alega que se ha impuesto en el litigio principal mediante iniciativa legislativa, por definición no puede considerarse que se «ha negociado individualmente». (31)

54. No solo respalda esta interpretación el sentido literal del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, (32) sino que además resulta coherente con el propósito de la Directiva 93/13, reflejado en uno de sus considerandos, que se refiere a la protección de los intereses económicos de los consumidores, los adquirientes de bienes y servicios contra los contratos«de adhesión». (33) Por otra parte, el considerando 23 se refiere a la facultad de los Estados miembros de presentar un recurso contra las «cláusulas contractuales redactadas con vistas a su utilización general en los contratos celebrados con consumidores». (34)”

[6] Las razones que apoyan esta conclusión las desarrolla ampliamente el Abogado General en los parágrafos 58 a 67 de su informe, en los siguientes términos que se antojan difícilmente objetables:

“58. En primer lugar, el Tribunal de Justicia ha declarado que la exclusión del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 exige que se cumplan dos requisitos. La cláusula contractual debe reflejar una disposición legal o reglamentaria y ésta debe ser imperativa. (36) Así pues, para determinar si una cláusula contractual está excluida del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, incumbe al juez nacional comprobar si esa cláusula refleja las disposiciones del Derecho nacional que se aplican entre las partes contratantes con independencia de su elección, o aquellas que son de carácter supletorio y por tanto aplicables por defecto, es decir, cuando las partes no hayan pactado otra cosa. (37)

No obstante, también debo que el Tribunal de Justicia ha declarado que la excepción prevista por el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe ser objeto de interpretación estricta. (38) Así, aunque las Leyes DH1 y DH3 se aplican con independencia de la elección de las partes del litigio principal, tal y como se mencionó en las observaciones escritas de los demandantes, estas no estaban en vigor en el momento en que se negoció el contrato de 15 de febrero de 2008. (39)

Además, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que esta exclusión de la aplicación del régimen de la Directiva 93/13 se justifica por el hecho de que es legítimo presumir que el legislador nacional ha establecido un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en determinados contratos. (40)

Esta consideración no rige respecto de las medidas legislativas aprobadas después de la fecha en que se acordó el contrato correspondienteycon el objetivo específico de ejecutar una resolución judicial que declara el incumplimiento de la Directiva 93/13, lo que, según se desprende de los autos, sucede indiscutiblemente en el litigio principal. Como se ha explicado en los puntos 45 a 50 anteriores, las sentencias del Tribunal de Justicia sobre la interpretación de las disposiciones del Derecho de la Unión surten efecto a partir de la fecha de entrada en vigor de dichas disposiciones, salvo que el Tribunal de Justicia haya limitado su efecto temporal, en tanto que su ejecución ante los tribunales de los Estados miembros exige el respeto de las normas procesales de los Estados miembros, sin perjuicio de los principios de efectividad y de equivalencia. Además, como se ha señalado anteriormente, en el marco de la Directiva 93/13, los artículos 6, 7 y 8 son a menudo pertinentes a dichos efectos, puesto que regulan las medidas que deben prever los Estados miembros a fin de proteger los derechos de los consumidores que recoge dicha Directiva.

De hecho, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de examinar la compatibilidad de las disposiciones correctoras (legales) de un Estado miembro con los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 y con los principios de equivalencia y efectividad, en circunstancias en las que dichas disposiciones legales se adoptaron en respuesta a una resolución del Tribunal en la que se interpretaba la Directiva 93/13. En estos casos no se aborda la cuestión de si el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 deja las disposiciones legales en cuestión al margen de los parámetros de esta Directiva, probablemente, debido a que ningún análisis habría permitido considerar dichas disposiciones como «cláusulas contractuales» (41) en el sentido del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13. No obstante, ello probablemente se deba asimismo a la obligación inequívoca que impone el Derecho primario de la Unión, en virtud del artículo 19 TUE, de que los Estados miembros «establecerán las vías de recurso necesarias para garantizar la tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión».

En la medida en que las Leyes DH1 y DH3 afectan a la sustancia de las cláusulas contractuales (como pueda ser determinar sobre qué parte recae el riesgo de tipo de cambio), a diferencia de lo que sucede con las sanciones y las normas de procedimiento aplicables a la luz de la sentencia del Tribunal de Justicia en la sentencia Kásler, en relación con los hechos que se plantean en el litigio principal, este elemento sustancial está tan estrechamente vinculado a la obligación de que las Leyes DH1 y DH3 cumplan lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13, (42) así como a los principios de equivalencia y de efectividad, que es indisociable de ella. Además, una interpretación del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 en el sentido de que las Leyes DH1 y DH3 quedan comprendidas en la exclusión establecida por dicha disposición sustraería del control de los órganos jurisdiccionales la respuesta legislativa de un Estado miembro a una resolución del Tribunal de Justicia que declarase una normativa o una práctica nacional incompatible con la Directiva 93/13.

Por lo tanto, tal interpretación haría incompatible el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 con el requisito de que en las políticas de la Unión garanticen un nivel elevado de protección de los consumidores previsto en el artículo 38 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que constituye una guía para la interpretación del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13. (43) Asimismo, estaría en conflicto con el principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 47 de la Carta, (44) el cual confiere derechos a los particulares que estos pueden invocar ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro, incluso en el contexto de litigios entre particulares. (45)

Por último, el significado literal del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 es de escasa utilidad para establecer su sentido, y el propósito de dicha disposición, reflejado en sus considerandos, no ofrece ninguna orientación sobre si se aplica a cláusulas contractuales impuestas legalmente después dela celebración del contrato en cuestión ycon el objeto de que el Estado miembro cumpla la Directiva 93/13. Sin embargo, de los antecedentes de la disposición puede deducirse que se concibió con el fin de garantizar que se permitiera a los Estados miembros mantener o introducir normas que fuesen más allá del ámbito de las medidas de protección que contempla la Directiva, (46) pero no menoscabarlas, y un Abogado General ha señalado que estaba previsto que la excepción del artículo 1, apartado 2, de la Directiva «se aplicase a los contratos normalizados cuyo contenido ya hubiera sido regulado por el legislador nacional mediante disposiciones nacionales de modo que, al hacerlo, ya hubiese ponderado ope legis de forma equilibrada los intereses legítimos de todas las partes contratantes». (47)

Esto es coherente con la norma general según la cual el carácter abusivo de una cláusula de un contrato se apreciará en el momento de la celebración del mismo, (48) y por mi parte coincido con la observación en el sentido de que el «el equilibro contractual» no debe alterarse radicalmente «mediante una intervención de la autoridad estatal posterior a la celebración del contrato», (49) salvo en el caso de que la intervención haga que el Estado miembro cumpla la Directiva 93/13 o sea conforme con el objetivo de garantizar al consumidor un nivel de protección máximo, que establece el artículo 8 de la Directiva 93/13. (50)

Por consiguiente, propongo que se responda a la segunda cuestión prejudicial en el sentido de que, en las circunstancias del litigio principal, una cláusula que ha pasado a formar parte del contrato mediante una iniciativa legislativa y que hace recaer el riesgo del tipo de cambio sobre el consumidor con efectoex tuncno «refleja disposiciones legales o reglamentarias imperativas» en el sentido del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13.”

 

ENLACES

PARTE PRIMERA: JURISPRUDENCIA PREVIA A LA REGULACIÓN DE LA CLAUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS EN EL PROYECTO DE LEY DE CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO

EL TRIBUNAL SUPREMO PLANTEA CUESTIÓN PREJUDICIAL AL TJUE SOBRE CLÁUSULAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO

LA CUESTIÓN PREJUDICIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE EL VENCIMIENTO ANTICIPADO. Carlos Ballugera.

FICHAS SOBRE CONDICIONES GENERALES ENJUICIADAS POR TRIBUNALES Y DGRN

JURISPRUDENCIA SOBRE CLÁUSULAS SUELO

INTERESES DE DEMORA EN LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

SOBRESEIMIENTO O RECÁLCULO DE LO RECLAMADO EN CASO DE ABUSIVIDAD DEL VENCIMIENTO ANTICIPADO. Carlos Ballugera

FICHA VENCIMIENTO ANTICIPADO POR IMPAGO.

FICHA VENCIMIENTO ANTICIPADO POR CAUSAS DISTINTAS DEL IMPAGO

CALIFICACIÓN REGISTRAL DE LAS CLÁUSULAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO (2014). Carlos Ballugera

Artículos Ley Hipotecaria afectados por Ley Contratos Crédito Inmobiliario

 

OTROS ARTÍCULOS DE JUAN MARÍA DÍAZ FRAILE

SECCIÓN DOCTRINA

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

SECCIÓN UNIÓN EUROPEA

IR A LA PORTADA

La nueva regulación del vencimiento anticipado en el proyecto de ley de contratos de crédito inmobiliario.

Vista aérea de la bahía de Cádiz

Cláusula de vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios: última jurisprudencia

JURISPRUDENCIA PREVIA A LA REGULACIÓN DE LA CLAUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS EN EL PROYECTO DE LEY DE CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO

Juan María Díaz Fraile

Registrador de la Propiedad

Catedrático de Derecho Civil (acreditado)

Letrado adscrito de la DGRN

Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España

NOTA DE LA REDACCIÓN: calentando motores ante la próxima Ley de Créditos Inmobiliarios, el autor analiza la cláusula de vencimiento anticipado en un extenso artículo con dos partes. En esta primera, estudia el contexto jurisprudencial previo a la regulación. En la segunda, que publicaremos en una semana, tratará de la regulación prevista en el artículo 22. 

SUMARIO:

1.- Los precedentes judiciales y el cambio de doctrina legal con la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015.

2.- Consecuencias procesales de la declaración de nulidad por abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado.

3.- La supresión de la facultad de moderación e integración judicial del contrato. Posibles excepciones y su aplicación en la jurisprudencia.

4.- El criterio del Tribunal Supremo sobre la exclusión del sobreseimiento de la ejecución judicial directa de la finca hipotecada.

5.- La polémica sobre la opción judicial por la continuidad del procedimiento de ejecución hipotecaria.

Notas

Enlaces

 

1.- Los precedentes judiciales y el cambio de doctrina legal con la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015.

Hay que comenzar recordando que en nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 1.129 del Código civil prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor «pierde» el derecho a utilizar el plazo; y el artículo 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siempre y cuando se haya pactado expresamente.

En base a tales disposiciones, la jurisprudencia de la Sala primera del Tribunal Supremo no ha negado, antes al contrario ha afirmado, la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil (vid. Sentencias de 2 de enero de 2006, 4 de junio de 2008, 12 de diciembre de 2008 ó 16 de diciembre de 2009, entre otras).

Así, la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre, con base en el artículo 1.255 del  Código civil, reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos «cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo».

En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, “sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso”. Y en este sentido afirmó que corresponde al juez nacional comprobar especialmente “si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo”. En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 (asunto Banco Primus).

Sobre estas bases, el Tribunal Supremo español cambia su anterior jurisprudencia y declara en las sentencias de Sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 que la cláusula de vencimiento anticipado por impago o incumplimiento de cualquier obligación del deudor “no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación” (aunque en este punto admite el Tribunal que con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual -art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio-). Concluyen las sentencias que resulta “evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves”.

Una vez declarada la nulidad de la cláusula, y acudiendo a la función nomofiláctica de la jurisprudencia, añade el Tribunal una aclaración importante a efectos de precisar la compatibilidad de la revisión judicial sobre la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y la regulación que respecto de tales cláusulas establece en la actualidad, tras la reforma de la Ley 1/2013, el mencionado artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y así afirma en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 que:

“dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC, cuando dice que «Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo»; conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, al decir «la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión».

Por tanto, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores, los tribunales deberán verificar un doble control: por un lado, el cumplimiento de las condiciones mínimas establecidas en el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y por otro, deberán valorar además si en el caso concreto el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, justificación que debe ponderarse “en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11).”

 

2.- Consecuencias procesales de la declaración de nulidad por abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado.

A partir de la mencionada declaración de nulidad de la cláusula debatida, el Tribunal Supremo trata de fijar sus consecuencias, debiendo resolver la ardua cuestión sobre si dicha nulidad debe o no provocar el sobreseimiento del procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecado, en caso de haberse iniciado, o la imposibilidad de acudir a tal vía ejecutiva, en caso de plantearse la cuestión antes de su inicio. Es éste un punto crítico de la sentencia en la que se produce una importante discrepancia interna reflejada en un voto particular.

El Tribunal comienza su argumentación en esta materia afirmando que la tutela de los consumidores “aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad”. Criterio finalista de interpretación que ciertamente no debe perderse de vista, y a partir del cual la Sala invocando la admisibilidad de la cláusula de vencimiento anticipado (en los términos señalados), y el principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, llega a la conclusión de que resulta inadecuado obligar a las entidades prestamistas “ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual (art. 1124 Cc), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real”.

Refuerza en este punto la Sala su argumentación acudiendo a la cita de las estadísticas oficiales, que revelan que la duración media pactada de los préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda se incrementó entre 1990 y 2005 de 12 a 25 años, acercándose incluso entre 2006 y 2010 a una media de 26 años; “lo que redunda en la inconveniencia de obligar a la espera de un incumplimiento total en todos los préstamos vigentes a largo plazo que contengan cláusulas de vencimiento anticipado abusivas”.

Pero con ser importante lo anterior, no resulta suficiente para, una vez constatado el carácter abusivo de la cláusula, no extraer como consecuencia la inviabilidad de la vía ejecutiva directa para la realización forzosa del bien en base a las previsiones de la citada cláusula, pues la consecuencia que, con carácter general, se desprende de dicha abusividad es que la estipulación que incurre en tal vicio “no vinculará” al consumidor, según establece el artículo 6 de la Directiva 93/13. Pues bien, recuerda en este punto la Sala que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, “el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato”. Ahora bien, dicha posibilidad queda “limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización”.

Y es en este punto en el que el Tribunal Supremo, invocando su condición de tribunal nacional superior en el orden civil (art. 123.1 CE), establece el criterio de que tal penalización para el consumidor sería la consecuencia que se sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria “incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado”. Este criterio lo basa el Tribunal en la idea de que “no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor”. Las razones que da el Tribunal para abonar esta conclusión son las siguientes:

1º. En primer lugar, la posibilidad prevista en el artículo 693.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al reconocer que en los casos en que se reclame por causa del vencimiento anticipado la totalidad de la deuda, el acreedor puede solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de lo adeudado, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. Además, tratándose de vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades antes reseñadas. Incluso prevé el mismo precepto que el deudor podrá liberar el bien en varias ocasiones siempre que medien al menos tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuado por el acreedor.

Se trata de “un remedio enervatorio de la ejecución que permite neutralizar los efectos de la cláusula de vencimiento anticipado con la consiguiente rehabilitación del contrato y, por ende, del crédito hipotecario”.

2º. La legislación otorga al deudor hipotecario otras ventajas específicas en vía ejecutiva, y entre ellas:

a) la prevista en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con las posibilidades liberatorias de la responsabilidad del deudor para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el remate fuera insuficiente para lograr la satisfacción completa[1];

b) la contenida en el artículo 682-2-1ª de la Ley procesal civil, al establecer que el valor de tasación a efectos de la subasta no podrá ser inferior al 75 por cien del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo.

Estos beneficios del deudor hipotecario se perderían en caso de que, cerrada la vía de la ejecución directa contra los bienes hipotecados, el acreedor tuviese que acudir al juicio declarativo para obtener la resolución del contrato por incumplimiento.

De lo anterior colige el Tribunal que “no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor”, en comparación con la alternativa del sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecario.

 

3.- La supresión de la facultad de moderación e integración judicial del contrato. Posibles excepciones y su aplicación en la jurisprudencia.

El artículo 83.2 y 3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 2007 atribuía explícitamente la facultad de moderación de las cláusulas abusivas al juez al decir que “la parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el art. 1258 del Cc y al principio de buena fe objetiva”. Sin embargo, esta facultad de integración del contrato ha desaparecido tras la Sentencia del TJUE de 14 de junio de 2012 (Asunto C-618/10, Banco Español de Crédito), al afirmar el Tribunal que dicha facultad de integración no es compatible con la Directiva, que expresamente establece que el contrato seguirá siendo obligatorio “en los mismos términos” si puede subsistir sin la cláusula abusiva. Ello lo justifica el Tribunal afirmando que lo contrario “pondría en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el art. 7 de la Directiva 93/13”, pues “la mencionada facultad [de moderación] contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores … en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegare a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario”.

Esta jurisprudencia del TJUE obligó a reformar el artículo 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para eliminar la previsión de moderación judicial de la cláusula abusiva, reforma que ha tenido lugar a través del art. único.27 de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, que ha dado la siguiente redacción al citado precepto: “Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.”

No obstante, es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido, entre otras en la Sentencia de 21 de enero de 2015, que el juez nacional pueda sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6.1 de la Directiva y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización.

 

4.- El criterio del Tribunal Supremo sobre la exclusión del sobreseimiento de la ejecución judicial directa de la finca hipotecada

Es sobre la base de esta previsión de la jurisprudencia del Tribunal europeo que el Tribunal Supremo español en este transcendental tema ha adoptado una interpretación favorable al mantenimiento de la cláusula de vencimiento anticipado integrándola con el requisito del incumplimiento de las tres mensualidades a que se refiere el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tras su reforma por la Ley 1/2013, de forma que resuelve en la sentencia de 23 de diciembre de 2015 en sentido contrario al sobreseimiento de la ejecución, con continuidad por tanto del procedimiento hipotecario de ejecución, frente a la tesis mantenida por otros tribunales inferiores que abogaban por el sobreseimiento con reenvío al procedimiento declarativo ordinario fundado en el artículo 1.124 del Código civil.

Resulta muy interesante la polémica suscitada entre los magistrados autores de la sentencia y el magistrado autor del voto particular contrario. Así se afirma en la citada sentencia de 23 de diciembre de 2015 (al igual que la posterior de 18 de febrero de 2016) que:

“La tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad. Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual (art. 1124 Cc), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real. Cuando, además, las propias estadísticas oficiales revelan que la duración media pactada de los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda se incrementó entre 1990 y 2005 de 12 a 25 años, acercándose incluso entre 2006 y 2010 a una media de 26 años; lo que redunda en la inconveniencia de obligar a la espera de un incumplimiento total en todos los préstamos vigentes a largo plazo que contengan cláusulas de vencimiento anticipado abusivas”

Las razones que parecen avalar esta tesis mayoritaria son varias:

1º. Desde el punto de vista del deudor:

  1. Con el eventual sobreseimiento y reenvío al procedimiento declarativo no sólo pierde el deudor las ventajas que para él representa el procedimiento de ejecución especial (liberación de la finca mediante pago, tipo de subasta mínimo del 75% del valor de tasación, condonación parcial de la deuda remanente, etc), sino que además por la pérdida de valor de la hipoteca como garantía sufrirá un encarecimiento del crédito y una mayor dificultad de acceso al mismo, como acertadamente, a mi juicio, señala la sentencia. La afirmación (en vía de hipótesis) del voto disidente sobre la posibilidad de trasladar tales ventajas del procedimiento especial al marco del proceso declarativo suscita importantes dudas, pues una vez declarada la deuda en la correspondiente sentencia su ejecución deberá discurrir necesariamente por los cauces del procedimiento de ejecución ordinaria, cuya regulación es de orden público, dado que el título ejecutivo ya no será la escritura inscrita, sino la sentencia de condena al pago. Así, por ejemplo, la finca deberá ser objeto de tasación pericial para fijar el tipo de la subasta sin posibilidad de aplicar el mínimo del 75% del fijado en la escritura de constitución, lo que en periodos de crisis económica y fuerte depreciación de los activos inmobiliarios (que por obvias razones coincide con los periodos de mayor aumento de los impagos y de las ejecuciones) puede traducirse en un serio perjuicio económico para el deudor al no garantizar límite alguno a dicha depreciación que se traslada íntegra al deudor;
  2. la apertura de un procedimiento declarativo para declarar vencido o resuelto el préstamo hipotecario por la vía del artículo 1.124 del Código civil (partiendo “in casu” de la realidad no controvertida del incumplimiento de un determinado número de cuotas periódicas) podría generar dos efectos perjudiciales adicionales para el deudor: una previsible condena en costas y un incremento de los intereses de demora procesales por el tiempo de duración del procedimiento;
  3. el deudor perderá, además, la posibilidad de acogerse a los programas previstos por los Códigos de Buenas prácticas (cfr. Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo), que incluyen la posibilidad de permanencia en la posesión de la finca a título de arrendatario, o la posibilidad de la exoneración del pasivo no satisfecho en caso de declaración de concurso;
  4. la alternativa de que la entidad de crédito espere hasta la consumación del completo plazo de amortización inicialmente previsto puede generar en el deudor una deuda por intereses de demora muy considerable.

2º. Desde el punto de vista del acreedor:

  1. La alternativa de acudir al procedimiento declarativo o esperar al vencimiento final del plazo genera una onerosidad acaso excesiva e irrazonable, pudiendo incluso llegar a invocarse la jurisprudencia sobre la cláusula “rebus sic stantibus”, a la vista del cambio sobrevenido por consecuencia de la reciente interpretación del TJUE en la materia (sentencia de 14 de marzo de 2013), que no era previsible teniendo en cuenta que la disposición interpretada es nada menos que una Directiva de 1993, norma cuyo sentido se fija 20 años después. En este sentido se ha planteado una cuestión prejudicial al TJUE por un Juzgado del 1ª Instancia de Fuenlabrada, en virtud de auto de 8 de febrero de 2016.
  2. El principio del equilibrio real del contrato. El TJUE ha declarado reiteradamente (vid. por todos el Auto de 17 de marzo de 2016) que el art. 6 de la Directiva es una disposición imperativa que “pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas”. Esto implica que la supresión de la facultad de moderación de la cláusula penal o de integración de la laguna contractual acudiendo al derecho supletorio encuentra el límite derivado de este principio del equilibrio real del contrato, de forma que cuando la supresión de la cláusula produzca un desequilibrio manifiesto y una onerosidad irrazonable, debería caber la integración en la medida necesaria para salvar el principio sustantivo del equilibrio real del contrato.
  3. El principio de confianza legítima, principio acuñado por la propia jurisprudencia del TJUE (vid. sentencias de 22 de marzo de 1961 y 13 de julio de 1965 – Asunto Lemmerz-Werk –[2]), que ha de ser aplicado cuando se produzca la convicción en el sujeto beneficiado basado en signos externos producidos por la Administración suficientemente concluyentes que induzcan razonablemente a confiar en la legalidad de su actuación. Doctrina que cabría extrapolar teniendo en cuenta que las cláusulas ahora debatidas habían sido reiteradamente declaradas válidas por el Tribunal Supremo (vid. sentencias de 2 de enero de 2006, 4 de junio de 2008, o 16 de diciembre de 2009, entre otras).
  4. El principio de seguridad jurídica de las actividades económicas. A este principio se refiere explícitamente y en relación con esta materia el TJUE en su Sentencia de 30 de mayo de 2013: “Por lo que se refiere a los criterios que permiten determinar si un contrato puede efectivamente subsistir sin las cláusulas abusivas, el Tribunal de Justicia ha estimado que tanto el texto del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como los requisitos relativos a la seguridad jurídica de las actividades económicas abogan por un enfoque objetivo a la hora de interpretar esta disposición”.
  5. El principio de tutela judicial efectiva, que debe garantizar el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas, “dentro de un plazo razonable” (cfr. artículo 47 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales). Contrástese este principio con el caso a que se refiere la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 (Banco Primus), en el que un procedimiento de ejecución concluido mediante adjudicación en subasta en marzo de 2011, dio lugar a tres incidentes sucesivos que paralizaron la entrega de la posesión del bien hasta abril de 2014, momento en el cual el deudor promueve un recurso extraordinario de oposición por el carácter abusivo de la cláusula de los intereses de demora, que dio lugar al planteamiento de dicha cuestión prejudicial que no fue resuelta hasta el 26 de enero de 2017.

3º. Desde el punto de vista institucional:

  1. La eliminación del procedimiento de ejecución especial afecta al núcleo del contenido esencial del derecho de hipoteca, al desvirtuar el derecho de realización forzosa, que es esencial para no hacer ilusoria la propia garantía hipotecaria. Como dice el Código civil es de esencia en el contrato de hipoteca que vencida la obligación garantizada puedan venderse el bien hipotecado para pagar al acreedor. Como ha afirmado reiteradamente la Dirección General de los Registros y del Notariado, “la facultad del acreedor hipotecario para instar la enajenación forzosa del bien objeto de garantía forma parte del contenido estructural del derecho de hipoteca. La atribución del “ius vendendi” al acreedor no es un elemento añadido o circunstancial sino que integra el contenido esencial de su derecho” (vid. por todas la Resolución de fecha 13 de abril de 2012).
  2. Las alternativas hasta ahora barajadas a la nulidad plena de la cláusula de vencimiento anticipado (juicio declarativo de resolución y espera al vencimiento final del plazo para acudir al ejecutivo especial) no son las únicas posibles. Hay una adicional que hasta ahora ha pasado desapercibida que es la de la ejecución por el procedimiento especial para reclamar las cuotas impagadas (no el resto del capital pendiente de vencimiento). Esta posibilidad se desprende de los artículos 127 de la Ley Hipotecaria y apartado 1 del reiterado artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual el procedimiento especial de ejecución “será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses”. En tales casos se añade que “Si para el pago de alguno de los plazos del capital o de los intereses fuere necesario enajenar el bien hipotecado, y aún quedaren por vencer otros plazos de la obligación, se verificará la venta y se transferirá la finca al comprador con la hipoteca correspondiente a la parte del crédito que no estuviere satisfecha”. Aquí la diferencia sustancial con el caso de la ejecución por la totalidad del capital pendiente por vencimiento anticipado es que subsiste la hipoteca por la parte restante. ¿Cuál es el efecto de esto? Evidentemente la disminución de las pujas y la retracción de los postores, lo que redunda en perjuicio del deudor. Téngase en cuenta que en el improbable caso de que exista un postor en la subasta en tales condiciones, aunque éste se subrogue en la carga real de la hipoteca por el capital pendiente, esta subrogación no produce efecto liberatorio sobre el deudor ejecutado según Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1990 y 20 de junio de 1997. Por tanto, el deudor seguirá estando sujeto a la deuda no obstante haberse transmitido la finca hipotecada, de cuyo disfrute (y propiedad) queda sin embargo privado.
  3. Finalmente, en relación con la cuestión sobre si se producen efectos de aumento de los intereses del crédito hipotecario en la situación actual de incertidumbre jurídica, hipótesis afirmada en las citadas sentencias del Tribunal Supremo y negada en el voto particular, afirmando que están en mínimos históricos, hay que recordar que el tipo de interés que se aplica a estos contratos tiene dos partes: una es el índice oficial de referencia (generalmente el Euribor, que es el interés a que se prestan los bancos el dinero entre sí), y otra el diferencial que se añade. El primero depende de la política monetaria del Banco Central Europeo, que en la actualidad los ha bajado incluso por debajo del 0%. Este elemento se determina por tanto por razones económicas y monetarias globales, no vinculadas al mercado hipotecario. Por el contrario el diferencial es el elemento que depende específicamente del mercado hipotecario. Y en este elemento ha habido un importante incremento en términos porcentuales, pues se ha pasado de diferenciales inferiores al 1% a diferenciales del entorno al 2%, lo que supone más que duplicar (y en algunos casos más que triplicar) el coste de ese elemento. Baste para confirmar este extremo las advertencias de la Comisión europea en su Libro Blanco de 2007 advirtiendo que la ineficacia de los procedimientos de ejecución hipotecaria encarece de actividad del prestamista y eleva los costes de refinanciación, encareciendo el crédito.

Por todo ello, cabe concluir que la afirmación contenida en el Auto del TJUE de 17 de marzo de 2016 en el sentido de que “sin perjuicio de las comprobaciones que a este respecto deba realizar el órgano jurisdiccional remitente, la anulación de las cláusulas contractuales en cuestión [vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo] no parece que pueda acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que … interesa al consumidor que no se declare el vencimiento anticipado del reembolso del capital prestado”, es una afirmación que: a) no vincula a los jueces nacionales (pues se hace sin perjuicio de la comprobación del juez nacional, por tanto ésta debe prevalecer); b) carece de precedentes en la jurisprudencia del propio Tribunal (a diferencia del caso de los intereses de demora en que ese beneficio para el consumidor es incuestionable); c) se formula con carácter dubitativo (“no parece que …”), lo que es lógico pues el TJUE no tiene un conocimiento directo y completo del Derecho nacional. Y en tal sentido no parece haber base suficiente en tal aserto que permita prejuzgar o pronosticar la posición que finalmente se adopte por parte del citado Tribunal europeo sobre esta importante cuestión[3].

 

5.- La polémica sobre la opción judicial por la continuidad del procedimiento de ejecución hipotecaria.

Esta decisión del Tribunal Supremo, no compartida por otras instancias judiciales, provocó el planteamiento ante el TJUE de diversas cuestiones prejudiciales por parte de distintos juzgados españoles[4], cuestionando la compatibilidad de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 con la Directiva 93/13, de 5 de marzo de 1993, de protección de los consumidores frente a cláusulas abusivas, lo que a su vez dio lugar a que el propio Tribunal Supremo plantease su propia cuestión prejudicial sobre la misma materia mediante Auto de 8 de febrero de 2017, lo que finalmente ha provocado que la mayoría de los Juzgados españoles hayan suspendido la tramitación de los procedimientos de ejecución hipotecarios hasta la resolución de la citada cuestión prejudicial (lo que se estima que afecta a unos 80.000 procedimientos), generando así una situación inédita en España, de la que pretende salir al paso el actual proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, dedicando a esta materia su artículo 22 en los términos que examinaremos en las segunda parte de nuestro trabajo.

 

NOTAS:

[1] En concreto se prevé en la letra a) del apartado 2 de dicho precepto que “El ejecutado quedará liberado si su responsabilidad queda cubierta, en el plazo de cinco años desde la fecha del decreto de aprobación del remate o adjudicación, por el 65 por cien de la cantidad total que entonces quedara pendiente, incrementada exclusivamente en el interés legal del dinero hasta el momento del pago. Quedará liberado en los mismos términos si, no pudiendo satisfacer el 65 por cien dentro del plazo de cinco años, satisficiera el 80 por cien dentro de los diez años. De no concurrir las anteriores circunstancias, podrá el acreedor reclamar la totalidad de lo que se le deba según las estipulaciones contractuales y normas que resulten de aplicación”.

[2] Principio que tiene su origen en el Derecho Administrativo alemán (Sentencia de 14 de mayo de 1956 del Tribunal Contencioso-Administrativo de Berlín), y, desde las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 22 de marzo de 1961 y 13 de julio de 1965 (asunto Lemmerz-Werk), constituye un principio general del Derecho Comunitario.

[3] Vid. igualmente en sentido no concluyente la STJUE de 21 de enero de 2015.

[4] En concreto se trata de las cuestiones C-92/16, planteada en febrero de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Fuenlabrada, y la C-167/16, planteada en marzo de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Santander.

 

ENLACES

SEGUNDA PARTE: LA NUEVA REGULACIÓN DEL VENCIMIENTO ANTICIPADO PREVISTA EN EL ARTÍCULO 22 DEL PROYECTO DE LEY DE CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO

EL TRIBUNAL SUPREMO PLANTEA CUESTIÓN PREJUDICIAL AL TJUE SOBRE CLÁUSULAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO

LA CUESTIÓN PREJUDICIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE EL VENCIMIENTO ANTICIPADO. Carlos Ballugera.

FICHAS SOBRE CONDICIONES GENERALES ENJUICIADAS POR TRIBUNALES Y DGRN

JURISPRUDENCIA SOBRE CLÁUSULAS SUELO

INTERESES DE DEMORA EN LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

SOBRESEIMIENTO O RECÁLCULO DE LO RECLAMADO EN CASO DE ABUSIVIDAD DEL VENCIMIENTO ANTICIPADO. Carlos Ballugera

FICHA VENCIMIENTO ANTICIPADO POR IMPAGO.

FICHA VENCIMIENTO ANTICIPADO POR CAUSAS DISTINTAS DEL IMPAGO

CALIFICACIÓN REGISTRAL DE LAS CLÁUSULAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO (2014). Carlos Ballugera

Artículos Ley Hipotecaria afectados por Ley Contratos Crédito Inmobiliario

 

OTROS ARTÍCULOS DE JUAN MARÍA DÍAZ FRAILE

SECCIÓN DOCTRINA

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

SECCIÓN UNIÓN EUROPEA

IR A LA PORTADA

Cláusula de vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios: última jurisprudencia

Iglesia Mayor Prioral de El Puerto de Santa María (Cádiz). Por Paranaense81.

83.- Vencimiento anticipado por resolución de la relación laboral del empleado deudor

83.- VENCIMIENTO ANTICIPADO POR RESOLUCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL DEL EMPLEADO DEUDOR CON EL BANCO ACREEDOR

 

 

 

LA CLÁUSULA

1.- BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA – Hipoteca tranquilidad (Préstamo hipotecario de 5 junio 2008 con personas consumidoras)

El actor era beneficiario de un préstamo de empresa, por un principal de 27.000 € y duración de 84 meses. En su cláusula novena, apartado 3 se establecía: Vencimiento anticipado: No obstante el vencimiento pactado, se considerá vencido de pleno derecho el préstamo y exigibles la totalidad de las obligaciones de pago que tenga contraídas el beneficiario, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

  1. d) cuando se extinga la relación laboral del beneficiario con la empresa o en el caso de baja en plantilla por excedencia voluntaria.

En su cláusula duodécima, se establecía:

«La empresa podrá compensar las cantidades de que fuera acreedora por razón de este contrato, con los sueldos, indemnizaciones o retribuciones que pudiera adeudar por cualquier título al beneficiario.

Asimismo, podrá compensar las citadas cantidades con los saldos de las cuentas corrientes, de ahorro o imposiciones de que el beneficiario fuera titular, cualesquiera que sean las formas y documentos en que están representados y fechas de sus vencimientos que a estos efectos podrá anticipar la Empresa.

Igualmente, la Empresa podrá retener todos los títulos, bienes o valores del beneficiario que tuviere en su poder por cualquier título, incluso depósito, hasta que se cumplan debidamente las obligaciones que se derivan del presente contrato.» [STSJ Andalucía 15 setiembre 2016, se declara abusiva la cláusula novena de vencimiento anticipado por falta de reciprocidad y carácter unilateral y válida la duodécima de compensación. Aplica doctrina STS social de 4 diciembre 2007].

 

2.- Bankinter (préstamo con trabajador de 10 abril 2002)

Préstamo a empleados en cuya cláusula 9.7 se pacta como causa de resolución del contrato, autorizando al Banco a cerrar la cuenta y exigir desde el cierre el reembolso del saldo «la extinción de la relación laboral del titular con el Banco cualquiera que sea su causa (expresamente se establece como causa el despido aún declarado improcedente) o por suspenderse dicha relación en razón de que el Titular pasara a la situación de excedencia o por cualquier otra causa, teniendo en cuenta, como se ha manifestado anteriormente, que este préstamo se concede en atención a la condición de empleado en activo del Titular y que su solvencia está respaldada por la retribución a la que como empleado tiene derecho» (documento nº 21 de la actora y nº 4 de la demandada). [STS social de 4 diciembre 2007, la declara nula por abusiva].

 

 

INSCRIPCIÓN EN RCGC

NIF:

 

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante:

Por el demandado:

En 1ª INSTANCIA:

En la AUDIENCIA:

Por el TRIBUNAL SUPREMO:

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso:

Anteriores:

DGRN:

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado:

Decisión de la Audiencia:

Decisión del TS:

 

REGISTRO DE LA PROPIEDAD

 

BIBLIOGRAFÍA

Del autor de las fichas:

 

DOCUMENTOS

 

 

Links:

 

Condiciones generales enjuiciadas por tribunales y DGRN

 

Lista de cláusulas con link

 

Guía para saber si una cláusula es abusiva

 

Guía para saber si una cláusula es transparente

 

 

La cuestión prejudicial del Tribunal Supremo sobre el vencimiento anticipado

 

16 marzo 2017: TJUE deniega la solicitud TS de usar el procedimiento acelerado art. 105 Reglamento de Procedimiento

 

LA CUESTIÓN PREJUDICIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO

SOBRE EL VENCIMIENTO ANTICIPADO 

Integración de cláusulas abusivas

y falta de confianza del Tribunal Supremo en el mercado hipotecario 

Comentario del auto TS 8 febrero 2017

Carlos Ballugera Gómez, Registrador

@BallugeraCarlos

 

1.- INTRODUCCIÓN

Se habla de la prohibición de las cláusulas abusivas y de los efectos de su nulidad, no como si despertáramos de un largo sueño de veinte años, sino como si estuviéramos encarando la novedad del momento. Se levantan quejas de que los tribunales innovan el Derecho y que adolecemos de falta de seguridad jurídica[1].

Es difícil hablar de novedad. Esas materias empezaron a ser abordadas en el Derecho español en la ya lejana y preconstitucional fecha de 1973, se incluyeron en la Constitución de 1978 y, con menor rango, son Derecho positivo desde 1980 para el contrato de seguro y desde 1984, en general y con carácter expreso, para la contratación por adhesión con condiciones generales con personas consumidoras, pero con influjo en la contratación con adherentes profesionales por la conexión de la materia con el art. 7.2 CC en su redacción de 1973 y con el art. 9.2 CE.

No hay novedad, más allá de eso, en nuestras vetustas leyes. Los tribunales, con su natural parsimonia, vienen sentando la jurisprudencia adecuada a aquel Derecho y cuando un juez o tribunal no lo hace viene siendo corregido por un tribunal superior, como corresponde a nuestro Estado de Derecho, que además es social y democrático.

Así ha pasado con la STJUE de 21 diciembre 2016, que ante la pretensión del TS de limitar en el tiempo los efectos restitutorios de la nulidad por abusivas de ciertas cláusulas suelo ha dicho que no puede hacerse. Otro tanto ha ocurrido con la STJUE 26 enero 2017 que dice que no se puede apreciar un vencimiento anticipado por incumplimiento cuando la cláusula que lo dispone por impago de un plazo es abusiva, diciendo que “la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial [como la de las SSTS 23 diciembre 2015 y de 18 febrero 2016] de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el art. 693.2 LEC, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional[2]”.

El TS, pese a esa última sentencia parece no darse por enterado de que la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota, presente en casi todos los préstamos hipotecarios de amortización gradual o por plazos existentes en España, no se puede integrar con una facultad legal resolutoria, que en España es inexistente pero que, si existiera, incidiría en la prohibición de integración existente en nuestro Derecho. Solo la renegociación del contrato permitirá reparar los efectos de la falta de esa cláusula en las hipotecas. Sin embargo, como si hubieran dudas en esos temas ya resueltos con claridad por el Tribunal de Luxemburgo, el TS plantea dos cuestiones prejudiciales.

En el caso de las cláusulas suelo de la STS 9 mayo 2013 parecía claro que la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma europea, como la de nulidad de una cláusula suelo por abusiva, era competencia exclusiva del TJUE, a quien correspondía y corresponde decidir la cuestión a través de la correspondiente cuestión prejudicial.

Sin embargo, el TS, arrogándose la competencia del TJUE, decidió limitar los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo abusivas por falta de transparencia a la fecha de publicación de la sentencia, habida cuenta la buena fe de los círculos interesados, etc. Es duro admitir y es una contradicción en los términos, que una cláusula abusiva coexista con la buena fe del predisponente.

Ahora que está claro que la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota ha sido declarada nula por abusiva por la STS 23 diciembre 2015 y que no es posible integrar, en beneficio del predisponente, una cláusula nula por abusiva de vencimiento anticipado por impago de una cuota y que la competencia para declarar ambas cuestiones corresponde al tribunal nacional en exclusiva, sin embargo, el TS plantea dos cuestiones prejudiciales. En resumen, en lo que era competencia exclusiva del TJUE el TS entró y en lo que es su competencia, también exclusiva, apela al TJUE.

A nosotros nos parece más lógico, que, si el TS tiene dudas sobre estas cuestiones de su exclusiva competencia, lo lógico sería que se pronunciase sobre ellas teniendo en cuenta que como uno más y, muy relevante, de los poderes del Estado, está sujeto a los principios de protección de personas adherentes y consumidoras y, en consecuencia, debe resolver las dudas en beneficio de la persona consumidora.

En el primer caso, teniendo en cuenta que la nulidad por abusiva de una cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota resulta del art. 693.2 LEC para las ejecuciones posteriores a la Ley 1/2013 y, para las anteriores, de su sentencia de 23 diciembre 2015, que considera que dichas cláusulas no se ajustan a los criterios obligatorios de abusividad fijados por el Tribunal de Justicia- Se trata de pronunciamientos que le vinculan y que no puede modificar en perjuicio de las personas consumidoras[3].

En el segundo caso, tendrá que resolver las dudas respetando la doctrina del TJUE que impide integrar en perjuicio de la persona consumidora la laguna dejada por la nulidad por abusiva de una cláusula, integración que no cabe con ninguno de los materiales que brinda al intérprete el art. 1258 CC. Por tanto, que no cabe integración del abuso en beneficio del predisponente ni con la buena fe ni con el uso ni con ley y, en consecuencia, que no cabe con ninguna, por otro lado, inexistente, facultad legal resolutoria del préstamo por impago de cuotas.

 

2.- EL CASO

Sin embargo, vamos a tomarnos un momento para reflexionar sobre este auto del TS de 8 de febrero de este año, en el que se plantean las dos citadas cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Luxemburgo.

En el marco de un recurso de casación, se cuestiona por el banco demandado la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota de un préstamo hipotecario, declarada por la SAP Pontevedra de 14 mayo 2014.

La Audiencia, a petición de los deudores personas consumidoras, declaró nulas por abusivas no sólo dicho vencimiento anticipado, sino también una cláusula suelo, la cláusula de intereses de demora y la de gastos. Sólo se cuestiona en casación la primera nulidad, porque el resto han sido, al parecer, consentidas.

Las cuestiones relevantes, según el TS a efectos de la petición de la decisión prejudicial se refieren a si la cláusula de vencimiento anticipado es abusiva y al alcance de la ineficacia de dicha declaración de abusividad.

Respecto de la segunda cuestión, el TS ya ha ignorado el auto de 11 junio 2015, la STJUE 14 junio 2012 y, ahora, al hacer sus preguntas a Luxemburgo parece que vuelve a pasar por alto la de 26 enero de este año.

Según esa jurisprudencia constante, declarada la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado y suponiendo, lo que es muy improbable para las hipotecas anteriores a la Ley 1/2013, que haya pacto lícito inscrito conforme al art. 693.1 LEC, que permita la reclamación de las cantidades vencidas aun cuando haya otras no vencidas según el cuadro de amortización, la ejecución directa sólo puede continuar por las cuotas vencidas e impagadas según el programa de amortización estipulado, pero no por toda la deuda, ya que las cantidades aplazadas según el cuadro de amortización no pueden vencer anticipadamente sin pacto expreso inscrito[4].

En lugar de esto el TS busca la solución en una supuesta facultad resolutoria legal del acreedor en caso de incumplimiento grave del deudor. Si es así, ¿en qué ley o en qué artículo de una ley está esa facultad? ¿En el art. 1124 CC? Si consideramos al préstamo como un contrato unilateral, parece que no. ¿En el 1129? Tampoco, ya que la pérdida del plazo regulada en ese artículo se produce por causas distintas al impago[5].

Sobre la base de que la aparición de obligaciones de información previa al contrato ha convertido al préstamo en un contrato bilateral, la vía del art. 1124 CC presupuesta por el TS, es atractiva, pero desde la perspectiva de su validez en Derecho contractual de consumo, requeriría reciprocidad, es decir, el establecimiento de una facultad resolutoria a favor de la persona consumidora para el caso de incumplimiento por el predisponente de sus obligaciones y deberes. Cuando la obligación incumplida por el profesional sea una obligación de información previa al contrato, esa facultad resolutoria permitirá al deudor persona consumidora reclamar la ineficacia de la condición general afectada por la falta de información o transparencia, como ya dispone la STS 9 mayo 2013.

Sin embargo, creemos, como ya señalara Garrigues en 1969, que el asiento de una facultad resolutoria legal del préstamo no está en el art. 1124 CC ni en ningún otro del derecho español. Además, aunque lo estuviera en algún precepto que se nos escape ahora, los arts. 65 y 83 TRLGDCU prohíben colmar la laguna que deja una cláusula abusiva cuando la integración deba ser en beneficio del acreedor predisponente, es decir, cuando la integración incorpore al contrato una ventaja u obligación a favor del acreedor. Lo mismo está prohibido por las SSTJUE 14 junio 2012 y 30 abril 2014. Llenar la laguna con la ley, con el art. 1124 CC, es, según el art. 1258, integración y según los preceptos y sentencias citadas integración prohibida, por ser favorable al acreedor predisponente, al que se le atribuye y no al deudor persona consumidora, la citada facultad resolutoria[6].

Suponemos que como en los casos anteriores y con su proverbial suavidad, el TJUE volverá a repetir su doctrina, no sabemos si dando por resuelta la cuestión e inadmitiendo las preguntas, si usando el procedimiento abreviado al estar clara la cuestión o bien, dictando una nueva sentencia. En todo caso esperaremos su decisión con paciencia y sin perder la esperanza, aprovechando la espera para la reflexión que sigue sobre el auto.

 

3.- DESCONFIANZA EN EL MERCADO

En un auto lleno de ingenio, pero largo y algo oscuro, el TS nos muestra su radical desconfianza en el juego del mercado y lo que es peor, en el juego de un mercado sujeto a reglas equitativas con oportunidades para todos, incluso para las, hasta hace bien poco, desvalidas personas consumidoras.

Cuando se declara nula por abusiva la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota del préstamo, la única solución para restaurar la fuerza agresiva de la hipoteca sobre la vivienda dada en garantía, es renegociar con el deudor la inclusión en el contrato de una nueva cláusula de vencimiento anticipado.

En lugar de esto el TS busca la solución en una facultad resolutoria legal del acreedor en caso de incumplimiento grave del deudor. Pero, como he dicho, la única solución para restaurar la fuerza de la hipoteca, como garantía que tiene el banco al que le han condenado por usar una cláusula abusiva de vencimiento anticipado por impago de una cuota, supuesta la prohibición de integración del Derecho europeo, es renegociar con su cliente la incorporación al contrato de una nueva cláusula de vencimiento anticipado y, en su caso, de una cláusula de reclamación de tres cuotas vencidas sin reclamación del resto no vencido, conforme al art. 693.1 LEC.

La validez de esa renegociación está sujeta a los estrictos requisitos del Derecho contractual social propio del Estado democrático de Derecho, a saber, antes de re-negociar el banco tendrá que quitar la cláusula abusiva del contrato con su cliente. Hecho esto y, consciente el cliente que está libre de la cláusula abusiva, cabe iniciar una negociación cuyo rasgo más destacado, conforme a la STS 22 abril 2015, es que la persona consumidora reciba una contrapartida o ventaja apreciable que haga creíble la negociación[7].

Además, la cláusula que se estipule deberá ser equilibrada, transparente y deberá sujetarse a los criterios sobre abusividad de la jurisprudencia europea, debiendo la negociación de la estipulación resultante ser probada, cuando así sea necesario, por el banco profesional.

Ese es el único camino que tiene el sistema financiero para restaurar el efecto de los abusos pasados sobre el vencimiento anticipado en la hipoteca. Si tiene que haber reformas no es para establecer una facultad resolutoria legal, sino que, siguiendo el camino abierto por el R. D-l. 1/2017, deberían permitir, primero, que la eliminación del uso de la cláusula abusiva de vencimiento anticipado pudiera hacerse por una simple comunicación del banco al deudor.

Después se debería admitir que la novación en que se incorpore la nueva estipulación negociada tuviera un coste limitado, semejante a lo dispuesto en la disposición adicional tercera del R. D-l. 1/2017, con las novaciones a las que dé lugar un acuerdo extrajudicial por una cláusula suelo abusiva por falta de transparencia.

Finalmente, ese esquema debería completarse con rebajas y exenciones fiscales en AJD, cuyo coste deben compartir banco y cliente, pero, sobre todo, estableciendo legalmente la conservación de la prioridad de la hipoteca, pese a la novación, sin necesidad del consentimiento de titulares de gravámenes intermedios, en línea con lo dispuesto en la resolución DGRN de 26 octubre 2016[8].

Sin embargo, el TS, ajeno a que España forma parte del mercado único, ajeno al juego de las fuerzas del mercado en la financiación hipotecaria de la vivienda, pretende remediar el enorme daño infligido al mismo por la inclusión en las hipotecas de la cláusula abusiva de vencimiento anticipado por impago de alguna cuota, pretende que la solución no pasa por la re-negociación del contrato sino por su integración con una facultad legal de resolución del préstamo, pasando por alto que tal facultad legal no existe en España y que, aunque lo estuviera, la integración del contrato en beneficio del predisponente está prohibida en Derecho español y europeo.

Además, al perseverar en su jurisprudencia, desautorizada expresa, aunque suavemente, por el TJUE, no sólo quita todo carácter disuasorio a la ineficacia por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota, sino que priva a esa nulidad de cualquier efecto en contravención directa del art. 6.1 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas.

Lejos de sostener la no vinculación de la persona consumidora a la cláusula abusiva, lo que se consigue con la integración de la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado con una facultad resolutoria legal, es que la nulidad de pleno derecho por abusividad no signifique nada, pues de todos modos, caso de un incumplimiento de las cuotas que le parezca bien al juez en cuanto a su importancia, la persona consumidora deberá soportar una ejecución directa con vencimiento anticipado de la totalidad de la deuda. Repito ¡aunque el vencimiento anticipado por impago de una cuota se haya incorporado a la hipoteca, esté inscrito en el Registro de la Propiedad y se haya declarado nulo! Ese resultado parece contrariar directamente el art. 6.1 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas como ya tiene declarado, por otra parte, el mismo TJUE al que se pregunta.

 

4.- LAS DIFICULTADES PARA QUE LAS PREGUNTAS DEL SUPREMO SEAN RESPONDIDAS OTRA VEZ

Se nos dirá que el TS no pretende nada, que tiene unas dudas y pregunta por ellas, como es su derecho, al TJUE. Sin embargo, ateniéndonos a las evidencias existentes, sólo podemos pensar que tales dudas no existen: la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota es abusiva según la misma jurisprudencia de la sala que pregunta y, que, la integración del vencimiento anticipado nulo por abusivo en beneficio del predisponente no está permitida por el TJUE[9].

En efecto, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no negociada individualmente es competencia del juez nacional y, en cuanto tal, no puede ser objeto de cuestión prejudicial. Pero es que en Derecho español esa cláusula ya es abusiva por las SSTS 23 diciembre 2015 y de 18 febrero 2016 y por la SAP Pontevedra 6 febrero 15. En cuanto a la segunda duda ya ha sido resuelta, precisamente esa, por las SSTJUE 14 junio 2012 y 30 abril 2014, auto TJUE de 11 junio 2015 y STJUE de 26 enero 2017[10].

Planteada ahora la nulidad parcial de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota con subsistencia de un resto válido per se, no veo justificación para revisar la doctrina jurisprudencial sentada en perjuicio de la persona consumidora[11].

Esa cláusula, cuando se ha estipulado en hipotecas constituidas antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, es abusiva en cualquier ejecución, por serle aplicable a toda la que se emprenda, el art. 693.2 LEC en su redacción dada por esa Ley.

Es uno y no el más importante de los inconvenientes de haber pretendido obviar un problema sustantivo que dejó en evidencia con la mayor claridad la ya antigua STS de 27 marzo 1999, mediante un precepto procesal como el art. 693 LEC, cuyas reglas de Derecho transitorio, a diferencia de las de las normas sustantivas, permiten su aplicación “retroactiva” a contratos celebrados con anterioridad a su entrada en vigor, pero que dan lugar a ejecuciones que se empiezan después de esa puesta en vigencia.

Pretender ahora una nulidad parcial del abuso propio de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota por medio del blue pencil test tampoco tiene sentido.

Algún eminente autor, como Alfaro ya indicó con claridad en 1991 que esa regla, a la par que su aplicación es rechazada en Alemania, exige no sólo que el contenido contractual que queda en la cláusula tras tachar lo abusivo tenga sentido por sí mismo, sino que la parte abusiva excluida de la cláusula tenga también, sentido, también por sí misma, lo que no ocurre con la cláusula enjuiciada en el caso controvertido, donde difícilmente se entiende la cláusula después de quitar lo abusivo y menos aún se entiende la parte amputada de la cláusula sin volver a poner el texto excluido en su sitio[12].

Para los escépticos lo vemos a continuación. Abanca incluye en un préstamo hipotecario con los demandantes, de 30 mayo 2008, la siguiente cláusula: «6ª bis. Resolución anticipada por la entidad de crédito. La Caja [el banco], sin necesidad de requerimiento previo, podrá dar por vencido el préstamo y exigir judicialmente la totalidad de la deuda, tanto de las cantidades vencidas como pendientes de vencer, con sus intereses, demoras, gastos y costas, en los siguientes casos:

“a) Falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización, incluidos todos los conceptos que la integran, solicitando expresamente las partes la constancia de este pacto en los libros del Registro de la propiedad, según lo dispuesto en el artículo 693 de la Ley 1/2000 [el subrayado es lo que se tacha según el test del lapicero azul][13].

Lo tachado no tiene sentido por sí mismo y lo que queda de la cláusula sin lo tachado parece indeterminado ya que se limita a establecer el vencimiento anticipado del préstamo por falta de pago. Falta de pago ¿de qué? Nos seguimos preguntando.

Al margen del blue pencil test, la STS 16 diciembre 2009, respecto de la cláusula de vencimiento anticipado por arrendamiento, dejó claro que la nulidad por abusiva de la misma afecta a toda la cláusula, aunque teóricamente hubieran podido salvarse los efectos de parte de ella. Del mismo modo que a la persona consumidora le interesa la nulidad parcial del contrato está interesada, sin embargo, en la nulidad total de la cláusula, sobre todo si la misma sólo le impone obligaciones[14].

 

5.- PREGUNTAS CONTRADICTORIAS

Llama la atención que el TS haya acogido el alegato del banco y asuma en su integridad su pretensión, al margen de la cosa juzgada y de la doctrina del mismo TS en su sentencia de 23 diciembre 2015, de que se vuelva a cuestionar el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota para pronunciar una nulidad parcial y no total del abuso, conservando en el contrato una parte de la cláusula de vencimiento anticipado lícita per se.

Estas afirmaciones dejan ver una cierta nostalgia por el platonismo que ya usó el TS en su sentencia de 9 mayo 2013 sobre la nulidad por falta de transparencia de las cláusulas suelo[15].

No dudamos que habrá cláusulas de vencimiento anticipado lícitas, de las que estará perfectamente aquilatada la importancia del incumplimiento en duración y cuantía, pero como le dijeron al Dante, dime si esa cláusula está en tu contrato.

Aunque ya nos resulta evidente que no está en el del caso, lo tenemos que repetir porque es el único hecho que importa, esa cláusula lícita de vencimiento anticipado no está en el contrato que se enjuicia por el TS, al contrario, lo único que hay en ese contrato es una cláusula abusiva nula de pleno derecho y es sobre ese hecho sobre el que hay que discurrir[16].

Todo ello nos deja ver la contradicción de defender al mismo tiempo la subsistencia de una parte del pacto de vencimiento anticipado, válida per se y suficiente para desencadenar por sí solo la resolución total de la deuda y, junto a esa parte subsistente del pacto, una necesaria integración con una facultad legal de ese vencimiento anticipado. En suma, se pretende conformar el contenido contractual, a la vez, con un pacto en sí y con una facultad legal, con pacto y con integración, cuando la integración sólo cabe en defecto de pacto.

Si se tiene que aplicar una norma supletoria, que es lo que plantea en su segunda pregunta el Supremo, ¿de qué sirve conservar o mantener la validez del pacto de vencimiento anticipado por impago de cuotas supuestamente previsto con carácter general en la cláusula declarada abusiva en parte?

Conservar lo válido per se de la cláusula tendría sentido para aplicar un pacto de vencimiento anticipado subsistente ya que sin pacto no puede haber vencimiento anticipado, pero como ese pretendido pacto subsistente es indeterminado se completa e integra con otra facultad resolutoria legal del acreedor, así el planteamiento de preguntas contradictorias se subsana por la insuficiencia de las respuestas que nos salen de cada una de las preguntas.

Cada respuesta es insuficiente para producir por sí sola el vencimiento anticipado, el pacto subsistente de vencimiento anticipado es indeterminado, la facultad resolutoria a la par que no recogida en la ley española, sería una integración a favor del predisponente que no se admite en Derecho español y europeo. En la argumentación del Supremo, la integración pro predisponente concreta la indeterminación del pacto, la subsistencia del pacto oculta que hay integración. Ingenioso, pero no nos convence.

Mas lo principal que no puede olvidarse, como ya hemos visto, es que la segunda y original pregunta que hace el Supremo ya ha sido respondida con claridad no sólo por las SSTJUE 14 junio 2012 y 30 abril 2014 y por el auto de 11 junio 2015, sino recientísimamente por la STJUE 26 enero 2017.

 

6.- ¿A QUIÉN BENEFICIA LA EJECUCIÓN DIRECTA?

Como fondo, algo todavía más increíble, el banco al que el cliente ha demandado insiste en afirmar que defiende la continuación de la ejecución directa vía vencimiento anticipado abusivo porque es el procedimiento más ventajoso para la persona consumidora. El Tribunal hace suyo este planteamiento, pero, en contradicción con ese carácter favorable, el mismo TS reconoce que la ejecución directa con vencimiento anticipado es el procedimiento que los bancos usan prefieren sobre los demás procedimientos, por su carácter expeditivo que disminuye los fallidos y, sólo indirectamente, por esa vía hace que los tipos hipotecarios sean bajos en comparación con los del crédito personal[17].

En este análisis coincide con el Libro Blanco sobre la integración de los mercados hipotecarios primario y secundario en Europa de 2007, donde la Comisión considera que “la ineficiencia de estos procesos es un factor que encarece los costes de los préstamos hipotecarios y de la refinanciación”.

Nos dice el TS en su auto que va a analizar el “Marco jurídico nacional en el que se inscribe el litigio principal” pero en realidad analiza el marco jurídico para otro caso.

Lo que en realidad analiza el TS es el marco jurídico para el caso de un vencimiento anticipado según una cláusula válida, pero el litigio principal versa sobre el alcance del vencimiento anticipado según una cláusula nula por abusiva, es decir el caso versa sobre el alcance de la declaración de nulidad por abusiva de una cláusula de vencimiento anticipado. Tomar una u otra perspectiva produce resultados muy distintos.

Cuando se puede aplicar una cláusula válida de vencimiento anticipado por impago, lo que, hay que insistir, no es el caso, la ejecución directa tiene algunas ventajas que no están contempladas en el declarativo, pero es mucho más expeditiva que ese mismo declarativo, en donde la ejecución de la sentencia que recaiga requiere tasación del inmueble, según procedimiento sujeto a los arts. 637 a 639 LEC, procedimiento de duración incierta, que, por lo general, hace más lenta la ejecución ordinaria; razón que explica que es precisamente el pacto sobre la tasación del inmueble para subasta como requisito de la ejecución directa, el que da mayor rapidez a ésta que a la ejecución ordinaria, donde la tasación puede convertirse en otro pleito dentro de la ejecución.

Sin embargo, si lo que se ejecuta y reclama es el impago de cuotas de un préstamo o crédito donde el vencimiento anticipado es abusivo, entonces el acreedor podrá reclamar por la ejecución directa o por el declarativo, donde los procedimientos son parecidos. También por el procedimiento ordinario, lo que el TS no menciona[18].

Primero, como hemos visto, el acreedor no tiene acción de resolución en el declarativo si se parte que la cláusula de vencimiento anticipado es abusiva y la integración pro predisponente no es posible legalmente.

Además, en ninguno de los procedimientos hay lugar a la rehabilitación del préstamo porque no hay vencimiento anticipado en ninguno de los dos, por lo que no hay ventajas sino equiparación.

Las costas son sólo sobre lo vencido en ambos casos, por lo que tampoco hay ventaja para el deudor aquí. La mora es igual en ambos casos porque los intereses de demora de este préstamo son abusivos y no se pueden integrar ni siquiera con la mora procesal. Pero si in extremis se admitiese, que no admitimos, la integración con la mora procesal está no es del 18 por ciento sino dos puntos que se añaden al interés legal, es decir, una cifra mucho más baja.

Pero es que ni siquiera podemos admitir que el deudor de este caso pueda ser declarado en mora, ya que parece que el acreedor no ha quitado del contrato las cláusulas del mismo declaradas abusivas, ni restituido las cantidades cobradas indebidamente por las mismas, por lo que, curiosamente, el préstamo del caso sigue devengando intereses ordinarios.

La ventaja que se aduce a favor de la ejecución directa de que el tipo de subasta no puede ser inferior al 75{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de la tasación no se puede aplicar al caso porque ese límite no regía cuando se concertó el préstamo.

Finalmente, tampoco hay diferencias en caso de que no se pague toda la deuda con el precio de la subasta. En ambos procedimientos el tratamiento de la reclamación del resto de la cantidad adeudada es igual y se habrá de ajustar al mismo art. 579 LEC.

En definitiva, el fundamento de la conservación del vencimiento anticipado por una facultad legal resolutoria, a saber, la ventaja para la persona consumidora de la ejecución directa sobre el declarativo, es ficticia.

 

7.- CONCLUSIONES

Lo que más me choca de este auto es que pregunta por cuestiones ya resueltas por la jurisprudencia europea, aunque con ocasión de los alegatos del banco adopta su perspectiva, que es de defensa de los intereses bancarios, al preguntar, en su primera cuestión “si puede hacerse una declaración parcial de abusividad de una cláusula, manteniendo la validez de la parte que no se considera abusiva”.

A la vista de ello nos parece que las respuestas no van a cambiar la situación actual de la jurisprudencia europea, según la que la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado es total respecto de la cláusula y parcial respecto del contrato; y en la que no es posible integrar la falta de una estipulación de vencimiento anticipado por incumplimiento por causa de la abusividad del pacto sobre el mismo incorporado al contrato, con una facultad legal resolutoria inexistente y que de existir no podría incorporarse al contrato por ser integración pro predisponente.

Al margen de ello y por el tipo de solución que se apunta en las preguntas a la laguna dejada por la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota, el TS prefiere la intervención legislativa en el contrato a la del mercado por medio de la renegociación equitativa del contenido, preferencia que sólo se entiende por una inclinación pro bancaria hacia leyes, reales o supuestas, cuyo único efecto sea favorecer al acreedor, no al mercado ni al público.

Por todo ello, aunque confiamos que tras la decisión del TJUE, el régimen de la cláusula de vencimiento anticipado quedará igual que ahora, la importancia de sus decisiones es tan grande, que no podemos dejar de esperar alguna novedad en el discurso protector de las personas consumidoras del Tribunal de Justicia.

 


 

[1] Vid. en El Economista

[2] Vid. el camino hacia la STJUE 21 diciembre aquí: http://www.notariosyregistradores.com/web/secciones/doctrina/articulos-doctrina/el-negro-horizonte-que-deja-ver-el-uso-de-clausulas-suelo-abusivas/; y a la de 26 de enero aquí: http://www.notariosyregistradores.com/web/secciones/consumo-y-derecho/articulos-cyd/el-tribunal-de-luxemburgo-desautoriza-expresamente-la-jurisprudencia-espanola-sobre-integracion-de-la-clausula-de-vencimiento-anticipado/.

[3] Vid. tales criterios aquí: http://www.notariosyregistradores.com/web/secciones/consumo-y-derecho/articulos-cyd/guia-para-saber-si-una-clausula-es-abusiva/.

[4] Vid. mi “Sobreseimiento o recálculo de lo reclamado en caso de abusividad del vencimiento anticipado”, en www.notariosyregistradores.org (15 enero 2017).

El art. 693.1 LEC exige para la reclamación parcial de la deuda por el procedimiento de ejecución hipotecaria directa que hayan vencido por lo menos tres plazos mensuales y que esa posibilidad de reclamación parcial conste reconocida en pacto de la escritura pública de constitución de hipoteca y que se haya inscrito en el Registro de la Propiedad.

[5] Sobre la jurisprudencia que considera al préstamo como contrato unilateral vid. Martínez Carrión, S. U., “Dudas que suscita el ATS de 8 de febrero de 2017 planteando la cuestión prejudicial sobre vencimiento anticipado”, en Diario La Ley, Nº 8931, Sección Tribuna, 1 de Marzo de 2017, Editorial Wolters Kluwer, pg. 2, aquí

. Sin embargo, el préstamo en contrato por adhesión con condiciones generales se ha vuelto bilateral tal como vengo defendiendo ya en mi “Las pólizas bancarias”, Aranzadi, Cizur Menor, 2011; como lo demuestra, también, la existencia de obligaciones de información previa al contrato y la de restitución de cantidades cobradas de más en el caso de las cláusulas suelo o de los intereses ordinarios y de demora abusivos. Respecto de los primeros vid. http://noticiashuesca.com/una-pareja-pagara-solo-la-mitad-de-su-hipoteca-tras-anular-el-juez-sus-intereses-abusivos/.

[6] Vid. mi “La S.T.S. de 16 de diciembre de 2009: abusividad del vencimiento anticipado por impago de una sola cuota del préstamo hipotecario y efectos de la inscripción de las sentencias en el R.C.G.C.”, en Boletín del Colegio de Registradores, núm. 168, (2010), (2ª época), pgs. 1074-1075.

Un camino para llegar a la STJUE 14 aquí: http://www.notariosyregistradores.com/CONSUMO/BREVES/2012-intereses-demora-juez-no-integrar.htm; y para la de 30 de abril aquí: http://www.notariosyregistradores.com/CONSUMO/BREVES/2014-integracion-contrato-STJUE-30-04-2014.htm

[7] Sobre la re-negociación de cláusulas es caso de lagunas dejadas por la declaración de abusividad de una condición general vid. mi “La renegociación del contrato cuando hay cláusulas suelo abusivas”, Boletín del Colegio de Registradores, núm. 34, octubre, (3ª época), pgs. 1618-1619 (6 octubre 2010); y el mismo con resumen en www.notariosyregistradores.org (10 octubre 2016).

Para ver la STS 22 julio 2015 se puede ir por aquí: http://www.notariosyregistradores.com/web/secciones/doctrina/articulos-doctrina/el-tribunal-supremo-declara-nulos-los-intereses-de-demora-del-218-y-los-sustituye-por-los-remuneratorios/

[8] Según la letrada Dª Ana María Freile García, los costes del Impuesto AJD de la novación deberían ser compartidos, que la persona consumidora pague por el tramo que representa el capital pendiente de amortización y que el banco lo haga por el resto, ya que mientras el préstamo beneficia al deudor, la responsabilidad por intereses y costas beneficia al banco.

[9] Para Martínez Carrión, S. U., “Dudas que suscita …, ob. cit., pg. 4, está claro que el propósito de las cuestiones prejudiciales planteadas por el TS es justificar su doctrina expuesta en la sentencia de 23 diciembre 2015.

[10] A la STS 23 de diciembre puede llegarse por aquí: http://www.notariosyregistradores.com/web/secciones/oficina-registral/sentencias-o-r/otro-paso-de-los-jueces-en-la-lucha-contra-las-clausulas-abusivas-en-los-contratos-de-credito/; vid. la de 18 de febrero aquí: http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=7613346&links=&optimize=20160304&publicinterface=true.

[11] Tampoco Martínez Carrión, S. U., “Dudas que suscita …, ob. cit., pg. 3.

[12] Sobre la crítica del blue pencil test vid. Alfaro Águila-Real, J., “Las condiciones generales de la contratación”, Civitas, Madrid, 1991, pgs. 345-348.

[13] Un análisis de esa y otras cláusulas de vencimiento anticipado en mi “4.- Vencimiento anticipado por impago”, aquí: http://www.notariosyregistradores.com/web/secciones/consumo-y-derecho/clausulas-de-hipoteca/vencimiento-anticipado/4-vencimiento-anticipado-por-impago-4a-entrega/.

[14] Vid. mi “La S.T.S. de 16 de diciembre de 2009…, pgs. 1064 y 1097. La sentencia aquí.

[15] Un resumen de la STS de 1993 aquí http://www.notariosyregistradores.com/CONSUMO/ARTICULOS/2013-clausulas-suelo-sts-9-mayo-2013.htm.

[16] Martínez Carrión, S. U., “Dudas que suscita …, ob. cit., pg. 3.

[17] Martínez Carrión, S. U., “Dudas que suscita …, ob. cit., pg. 3.

[18] Lo denuncia Martínez Carrión, S. U., ibídem, pgs. 1 y 2, quien no entiende que el supuesto carácter ventajoso de la ejecución directa no se pueda extender también al juicio declarativo o al ejecutivo ordinario.

 

ENLACES:

16 marzo 2017: TJUE deniega la solicitud TS de usar el procedimiento acelerado art. 105 Reglamento de Procedimiento

EL TRIBUNAL SUPREMO PLANTEA CUESTIÓN PREJUDICIAL AL TJUE SOBRE CLÁUSULAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO EN HIPOTECAS

FICHAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO

CUESTIÓN PREJUDICIAL INTERESES DEMORA ABUSIVOS

GUÍA PARA SABER SI UNA CLÁUSULA ES ABUSIVA

SOBRESEIMIENTO O RECÁLCULO DE LO RECLAMADO EN CASO DE ABUSIVIDAD DEL VENCIMIENTO ANTICIPADO

STJUE 26/01/2017 

RESUMEN Y COMENTARIO DE LA ANTERIOR

DIRECTIVA 93/13 CEE 

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

NOTICIAS

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2017.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

WEB:   Qué ofrecemos  NyR, página de inicio   Ideario

CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

IR ARRIBA

La cuestión prejudicial del Tribunal Supremo sobre el vencimiento anticipado

Escultura El Variante Ovoide de Jorge Oteiza, en Bilbao. Foto: Tomás Fano.

 

Paseos jurisprudenciales Diciembre de 2016

MIGUEL PRIETO ESCUDERO,

NOTARIO DE PINOSO (ALICANTE)

#justitonotario    www.justitonotario.es/

 

¿Qué que es un Paseo Jurisprudencial? Aquí lo tenéis.

Vamos a por el Paseo de este mes.

 

Tribunal Constitucional:

Este mes tenemos 21 Autos.

Se trata de los Autos 178 a 198 de los que solo me parece interesante el 197. 

Auto 197 2016 Inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 4542-2016, planteada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Alicante en relación con los artículos 695 y 698 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Tenemos además 5 Sentencias. Se trata de las Sentencias 182 a 186 del Tribunal Constitucional de las que os voy a destacar la siguiente:

STC 185/2016. Recurso de inconstitucionalidad 229-2016. Interpuesto por el Gobierno Vasco en relación con la Ley Orgánica 15/2015, de 16 de octubre, de reforma de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, para la ejecución de las resoluciones del Tribunal Constitucional como garantía del Estado de Derecho. Procedimiento legislativo y derecho de participación de los parlamentarios; modelo de justicia constitucional, principio de legalidad penal y aforamiento, control de la actividad de las Comunidades Autónomas: constitucionalidad de la regulación legal de medios de ejecución de las resoluciones del Tribunal Constitucional. Votos particulares.

Nos vamos al Cendoj.

 

Sentencias del TS:

Tenemos este mes, 47 Sentencias NUEVAS de la Sala 1ª del TS.

Se trata de las Sentencias 5.113 (permuta financiera; reiteración de la doctrina de la sala), 5.125 (error en la valoración de la prueba), 5.128, 5.131, 5.132 (aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles), 5.133, 5.134 (aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles), 5.136, 5.139 (demanda de revisión), 5.141, 5.143, 5.146 (contrato de transporte de mercancías; doctrina jurisprudencial aplicable), 5.149 (responsabilidad extracontractual; caída), 5.154, 5.160 (anulabilidad de swap), 5.161 (responsabilidad civil médica), 5.162 (derechos fundamentales), 5.163 (procesal), 5.164, 5.165, 5.166 (permuta financiera; reiteración de doctrina), 5.167 (permuta financiera), 5.169 (anulación de swap), 5.170 (error judicial), 5.222, 5.224, 5.225, 5.226 (contrato de transporte aéreo; doctrina jurisprudencial), 5.227, 5.228, 5.229 (contrato de seguro: suspensión de empleo y sueldo), 5.230 (particiones subordinadas Eroski; reiteración de doctrina), 5.231 (aportaciones financieras subordinadas), 5.232 (error judicial), 5.233 (swap; reiteración de jurisprudencia), 5.234 (permuta financiera), 5.235 (swap), 5.284 (derechos fundamentales), 5.285 (custodia compartida), 5.287 (modificación de medidas), 5.288, 5.289, 5.308, 5.311, 5.376 (derechos fundamentales), 5.377 (seguro de vida) y 5.378 (producto de inversión complejo).

De las 47, 18 me parecen interesantes y voy a descartar las demás, aunque os he indicado entre paréntesis de que van y las enlazo para los que os puedan interesar.

Estas son las 14 elegidas del Paseo de este mes: 

Contrato de ejecución de obra

5.128  Relación contratista y subcontratistas de la obra. Aplicación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, con relación a la naturaleza y alcance de la limitación temporal dispuesta para el plazo de pago. Criterios de interpretación normativos. Actos propios y control de abusividad. Doctrina jurisprudencial aplicable.

Aval a primer requerimiento

5.131 . Naturaleza y alcance. Determinación del plazo de vigencia conforme a su literalidad (artículo 1281.1 del Código Civil). Modificación de los calendarios de entrega. Inaplicación del artículo 1851 del Código Civil. Abuso de derecho y retraso desleal en el ejercicio de la acción. Doctrina jurisprudencial aplicable.

5.133  Arrendamientos urbanos. Derecho de retracto. Puede ejercer el derecho el arrendatario aun cuando tenga simplemente la posesión mediata del inmueble por haberlo subarrendado.

5.136 Concurso de acreedores. Acción rescisoria concursal que pretende la reintegración de los inmuebles transmitidos con la rama de actividad objeto de escisión. La transmisión de los activos y pasivos de la rama de actividad escindida a favor de la sociedad beneficiaria es un efecto propio de la escisión, sin que sea un acto posterior o distinto de la propia escisión. Este efecto se produce con la inscripción en el Registro Mercantil (art. 46 LME). En consecuencia, dejando a un lado la cuestión de la resistencia de las modificaciones estructurales traslativas a la rescisión concursal, no cabría ejercitar, en un caso como el presente, una acción rescisoria concursal que afectara sólo a la transmisión de los inmuebles y dejara incólume la escisión. La transmisión de los inmuebles incluidos en los activos de la rama de actividad escindida forma parte del propio negocio traslativo que supone la escisión, de la que no puede disociarse para su impugnación. El art. 73.1 LC expresamente prevé como efecto consiguiente a la estimación de la rescisión concursal la ineficacia del acto de disposición impugnado, así como la restitución de las prestaciones objeto de aquel, con sus frutos e intereses. En contraprestación con la estimación de la acción pauliana que conlleva la ineficacia relativa y parcial del acto de disposición. Interpretación del art. 47 LME: el efecto sanatorio de la inscripción registral de la fusión (y por extensión de cualquier modificación estructural traslativa) no es total, ya que no alcanza a la infracción del procedimiento previsto en la propia LME para su validez. La nulidad sólo podrá fundarse en la infracción de las normas legales para la realización de cada concreta modificación estructural, y está sujeta a un plazo de caducidad de tres meses, contados desde que la fusión fuera oponible a quien invoca la nulidad, que cuando menos coincidirá con la publicidad registral derivada de la inscripción. Esta previsión afecta a cualquier acción que pretenda la ineficacia de la modificación estructural, no sólo la nulidad, sino también la rescisión concursal. Evidentes razones de seguridad jurídica son las que justifican este restrictivo régimen legal de impugnaciones, que deja a salvo el derecho de los socios y de los terceros al resarcimiento de daños y prejuicios.

Sociedad Cooperativa

5.141. Contrato de prestación de ayuda financiera mediante compra de títulos de participaciones sociales. Disolución de la cooperativa, término o condición del derecho de devolución. Baja voluntaria del socio y derecho al reembolso de las participaciones sociales. Doctrina jurisprudencial aplicable.

Contrato de préstamo con pagarés

5.143. Instrumentalización del pago mediante la emisión de pagarés. Autocontratación: libramiento del efecto cambiario por el administrador de ambas sociedades. Prescripción de la deuda y renuncia tácita de la misma. Validez del negocio realizado y acciones de responsabilidad social contra el administrador. Doctrina jurisprudencial aplicable. Motivación de la sentencia.

5.154 Contrato de permuta. Resolución de contrato por incumplimiento de una parte. Consecuencias.

5.164 Divorcio. Privación de patria potestad acordada en sentencia penal, posterior a la sentencia de la Audiencia Provincial.

Crédito al consumo

5.165. Contratos vinculados. Reclamación previa al proveedor: lo constituye la conducta del comprador que ha acudido reiteradamente al proveedor para que facilite un remedio a los defectos del automóvil vendido, sin obtener una solución. Posibilidad de ejercer frente al financiador los derechos que le correspondían frente al proveedor, no solo de modo activo, mediante demanda o reconvención, sino también de modo reactivo, mediante la excepción de incumplimiento contractual.

5.222 Derecho de Familia: Impugnación del «reconocimiento de complacencia» al amparo del art. 140 CC.

Liberación del afianzamiento y vencimiento anticipado

5.224 Contrato de préstamo. Pacto de liberación del afianzamiento y vencimiento anticipado de la obligación. Artículo 1288 del Código Civil. Doctrina jurisprudencial aplicable.

Responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil

5.225 Acción de repetición o de regreso (artículo 1145 del Código Civil) del constructor que pagó la reparación de los daños de la obra conforme a la responsabilidad solidaria declarada por una previa sentencia, sin determinación de las cuotas de responsabilidad de los agentes intervinientes. Exoneración del promotor que no participó en las labores de construcción, ni dio instrucciones de la misma. Doctrina jurisprudencial aplicable.

5.227 Oposición a resolución administrativa en materia de protección de menores. Extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad: No tiene la condición de indocumentado quien posea pasaporte expedido por las autoridades de su país de origen (Senegal) acreditando su minoría de edad.

5.228 Sociedad de Responsabilidad LimitadaDisolución por encontrarse la sociedad en una situación de pérdidas que reducen el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social. Si bien, de acuerdo con la normativa contable, a estos efectos forman parte del patrimonio neto tanto los préstamos participativos como las aportaciones de los socios para compensación de pérdidas o, en general, a fondo perdido, es necesario que en cada caso se acredite que se cumplen sus condiciones propias. En el presente caso, no consta que las aportaciones de los socios realizadas inicialmente como préstamos a largo plazo se hubieran convertido en aportaciones a fondo perdido, y por lo tanto hubieran dejado de ser pasivo exigible.

Participaciones preferentes

STS 5.288 Nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error en el consentimiento. Alcance de los efectos restitutorios: restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

STS 5.289 Calificación del concurso. Irregularidades en la contabilidad. Responsabilidad concursal.

STS 5.308 Vivienda familiar. Se deja sin efecto la atribución al padre y se asigna a las hijas menores, junto con la madre que las custodia.

STS 5.311 Responsabilidad civil de los progenitores de un menor de diez años. Prescripción de la acción. Interrupción de la prescripción por seguirse diligencias preliminares en la Fiscalía de Menores a pesar de tener el menor menos de catorce años.

Nos quedamos para el mes que viene en el ATC 197/2016, la STC 186/2016 y en la STS 5.378/2016.

 

Hasta otra. Un abrazo. Miguel Prieto Escudero (Notario de Pinoso, Alicante).

 

Enlaces:
Paseos en el blog de Miguel:

5 de diciembre de 2016 y Doctrina

12 de diciembre de 2016 y Doctrina

26 de diciembre de 2016

PORTADA DE LA SECCIÓN 

PRESENTACIÓN DE LA SECCIÓN

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2016.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

WEB:   Qué ofrecemos  NyR, página de inicio   Ideario

CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

IR ARRIBA

http://www.notariosyregistradores.com/web/practica/jurisprudencia/paseos-jurisprudenciales-diciembre-de-2016/

Tren pasando por acueducto.


 

 

STSJUE 26 de enero de 2017. Vencimiento anticipado préstamos hipotecarios.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA

de 26 de enero de 2017 (Sala Primera)

 

FALLO:

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara:

1)      Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición de Derecho nacional, como la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que supedita el ejercicio por parte de los consumidores, frente a los cuales se ha iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria que no ha concluido antes de la entrada en vigor de la Ley de la que forma parte esa disposición, de su derecho a formular oposición a este procedimiento de ejecución basándose en el carácter supuestamente abusivo de cláusulas contractuales, a la observancia de un plazo preclusivo de un mes, computado a partir del día siguiente al de la publicación de esa Ley.

2)      La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, modificada por la Ley 1/2013 y posteriormente por el Real Decreto-ley 7/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes de naturaleza tributaria, presupuestaria y de fomento de la investigación, el desarrollo y la innovación, y por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada.

Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas.

3)      El artículo 3, apartado 1, y el artículo 4 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que:

–        El examen del eventual carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor implica determinar si ésta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato. Este examen debe realizarse teniendo en cuenta las normas nacionales aplicables cuando no exista acuerdo entre las partes, los medios de que dispone el consumidor en virtud de la normativa nacional para hacer que cese el uso de ese tipo de cláusulas, la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato en cuestión, y todas las circunstancias que concurran en su celebración.

–        En caso de que el órgano jurisdiccional remitente considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses ordinarios, como la controvertida en el litigio principal, no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, le incumbe examinar si tal cláusula es abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva. En el marco de este examen, el órgano jurisdiccional remitente deberá, en particular, comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por esa cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato controvertido en el litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado.

–        Por lo que se refiere a la apreciación por parte de un tribunal nacional del eventual carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado por incumplimientos de las obligaciones del deudor durante un período limitado, incumbe a ese tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

4)      La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la Ley 1/2000, modificada por el Real Decreto-ley 7/2013, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional.

ENLACES

RESUMEN Y COMENTARIO POR CARLOS BALLUGERA

TS PLANTEA CUESTIÓN PREJUDICIAL SOBRE VENCIMIENTO ANTICIPADO

VER SENTENCIA

DIRECTIVA 93/13 CEE 

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

NOTICIAS

Carlos Ballugera Gómez,

Abusividad de cláusula de vencimiento anticipado: ¿procede el sobreseimiento de la ejecución o su continuación con recálculo de lo reclamado?

 SOBRESEIMIENTO O RECÁLCULO DE LO RECLAMADO EN CASO DE ABUSIVIDAD DEL VENCIMIENTO ANTICIPADO

Breve comentario y resumen AAP Valencia de 22 marzo 2016

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

La AP de Valencia declara la nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado por impago de alguna cuota y ordena el sobreseimiento de la ejecución, pese al hecho de que la misma se inició tras el impago de once cuotas y al tiempo de la interposición del recurso se habían devengado e impagado veintinueve cuotas.

Según el mismo auto “tal declaración de nulidad conlleva el sobreseimiento del proceso conforme al tenor del apartado 3 del art. 695 LEC”. Sin embargo, esa decisión me parece algo precipitada y con consecuencias muy graves, ya que cierra la ejecución directa al acreedor y le obliga a ir a un juicio declarativo, a pesar de que el deudor sigue en mora por las cantidades vencidas y no pagadas según el programa de amortización[1].

En rigor, el régimen de la ejecución ordinaria, sin perjuicio de la decisión que finalmente se tome sobre las consecuencias del carácter abusivo de la cláusula, antes de tal decisión, obliga a una reflexión cuyo desarrollo bien debiera reflejar la resolución judicial para evitar cualquier tacha de arbitrariedad sobre la misma. El auto no hace esa reflexión. Vamos a intentarla nosotros.

Conforme al régimen de la ejecución ordinaria, el art. 561 LEC dispone que “1. Oídas las partes sobre la oposición a la ejecución no fundada en defectos procesales y, en su caso, celebrada la vista, el tribunal adoptará, mediante auto, a los solos efectos de la ejecución, alguna de las siguientes resoluciones: […]

3ª Cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas”.

Por tanto, la declaración de nulidad de una cláusula por abusiva no determina automáticamente el sobreseimiento de la ejecución, sino que deja al juez ante una opción: la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula será [1] o la improcedencia de la ejecución o [2] su despacho sin aplicación de las cláusulas abusivas.

La misma opción resulta del art. 695.3.II LEC: o sobreseimiento o continuación de la ejecución sin la cláusula abusiva. En efecto, el art. 695.3.II LEC dice “De estimarse la causa 4.ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva”.

Para ordenar el sobreseimiento es necesario que la cláusula abusiva haya servido de fundamento a la ejecución, pero cuando pese a la nulidad de una cláusula por abusiva, queden todavía otros fundamentos para la misma, entonces lo procedente es continuar con ella.

En este caso, declarada nula la cláusula de vencimiento anticipado, no se habrá producido ese efecto, pero todavía quedan fundamentos para continuar la ejecución. En efecto, el deudor está en mora ya que al momento de la interposición de la demanda había dejado de pagar once cuotas y el acreedor debería poder reclamárselas al mismo por la ejecución directa.

A efectos de la liquidez de la deuda bastará la determinación por el acreedor de la cantidad adeudada mediante su recálculo, en el que consideramos que habrá podido incluir aquellas cuotas incumplidas durante el procedimiento.

Aunque con esto nos parece suficiente para argumentar la opción por la continuación de la ejecución por las cantidades vencidas según el programa de amortización, todavía podemos señalar algunos argumentos más que abonan esta solución.

Como he dicho al principio la opción por el sobreseimiento en caso de nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado me parece exagerada. Es verdad que esa nulidad, por su carácter disuasorio, es una de las ineficacias más intensas del Derecho español en caso de contravención de normas imperativas.

Digamos que la norma de equilibrio que prohíbe las cláusulas abusivas lo merece. Pero de ahí a castigar al acreedor sin ejecución cuando el deudor está en mora me parece exagerado. La sanción por el uso de cláusulas abusivas ya está determinada en la ley: que se sancione al predisponente según ella, pero la ley no contempla el sobreseimiento automático de la ejecución por la declaración de nulidad de cualquier cláusula abusiva, sino que deja al juez ante la opción que hemos indicado, que deberá resolverse en el sentido de continuar la ejecución por las cantidades debidas sin el vencimiento anticipado eliminado por la nulidad de la cláusula que lo preveía.

La nulidad de una condición general por abusiva es nulidad parcial con subsistencia del contrato sin la cláusula abusiva en los mismos términos, pero la subsistencia del contrato tiene una proyección procesal sin la que su conservación sería una ficción. Lo subsistente permanece en todo su vigor, lo que obliga a continuar la ejecución por la parte del contrato que se conserva y no se ha cumplido.

Por la continuación de la ejecución en caso de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado también aboga su parecido con el caso de la nulidad de la cláusula de interés de demora, donde la ejecución continúa por el resto de cantidades sin demora como ocurre con el caso del auto que comentamos, donde el juez apreció de oficio el carácter abusivo de los intereses de demora, pero continuó la ejecución por el resto de cantidades sin adición de mora.

Igualmente, para el AAP Álava 21 mayo 2016, donde se confirma la nulidad de una cláusula abusiva de intereses de demora y otra añadiendo que “La nulidad de ambas clausulas no llevara aparejada ninguna modificación en los intereses aplicados ni en el vencimiento de la obligación, debiendo continuar la ejecución según los trámites legales”. Para el AAP Álava 21 mayo 2016, núm. 76/16, “la nulidad de la cláusula 8ª de intereses moratorios, contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 7 de abril de 2006, lleva apareja la exclusión e inaplicación de interés moratorio contractual alguno en la ejecución”, ejecución que parece continuar por el resto[2].

Esa misma solución se desprende de los arts. 1169.II CC y 558.1 LEC, según los que “cuando la deuda tuviere una parte líquida y otra ilíquida, podrá exigir el acreedor y hacer el deudor el pago de la primera sin esperar a que se liquide la segunda” y “La oposición fundada exclusivamente en pluspetición o exceso no suspenderá el curso de la ejecución, a no ser que el ejecutado ponga a disposición del Tribunal, para su inmediata entrega por el Secretario judicial al ejecutante, la cantidad que considere debida. Fuera de este caso, la ejecución continuará su curso, pero el producto de la venta de bienes embargados, en lo que exceda de la cantidad reconocida como debida por el ejecutado, no se entregará al ejecutante mientras la oposición no haya sido resuelta”.

La cantidad reclamada por el vencimiento anticipado será mayor que la cantidad adeudada según el devengo del calendario de amortizaciones graduales, por lo que, anulada por abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, procederá su reducción a las cantidades devengadas según el programa de amortización gradual.

La dificultad de esta solución estriba en la falta de previsión expresa de la LEC y la falta de un mandato como el del art. 695.3.I LEC según el que el juez, tras el triunfo de la oposición del deudor, deberá fijar “la cantidad por la que haya de seguirse la ejecución”, lo que a su vez le facultaría, una vez declarado el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, a reclamar del acreedor el recalculo de las cantidades vencidas según el programa de amortización gradual.

Por su parte el art. 558 LEC, en caso de pluspetición, exige que se abone la cantidad vencida sin la cláusula abusiva. Y es que en la impugnación por abusiva de una cláusula, en ciertos aspectos, como cuando la estimación de la nulidad de la cláusula dé lugar a una rebaja de la cantidad devengada, como es el caso, lo procedente será continuar la ejecución por el resto como en el caso de pluspetición.

Queda en el aire si la oposición por este motivo (nulidad por abusiva de la cláusula fundamento de la ejecución) asimilada en parte a la pluspetición, produce o no suspensión de la ejecución.

Una interpretación pro persona consumidora de las normas y la aplicación preferente del art. 695.2 LEC, nos lleva a considerar que lo procedente es suspender la ejecución, aunque el deudor no page las cantidades vencidas según el programa de amortización.

La continuidad de la ejecución por las cantidades adeudadas según el programa de amortización, es una solución aconsejable a la luz de algunos argumentos, como los de la STS 23 diciembre 2015: siempre que estemos efectuando el control del eventual carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado que cumpla las condiciones mínimas del art. 693.2 LEC, el TS recomienda una interpretación estricta que no impida la vía ejecutiva ante incumplimientos que denoten una situación de flagrante morosidad, por estimar que ello privaría al consumidor de las ventajas que le proporciona el procedimiento ejecutivo.

Aconseja lo mismo el art. 575.2 LEC según el que “el tribunal no podrá denegar el despacho de la ejecución porque entienda que la cantidad debida es distinta de la fijada por el ejecutante en la demanda ejecutiva”.

Finalmente, también la lógica parece aconsejar que si se declara nula la cláusula de vencimiento anticipado la ejecución continúe por las cantidades vencidas según el programa estipulado de amortización, ya que tales cantidades siguen en mora.

Aparece entonces la cuestión de si basta el impago de cualquier cantidad o si para ir a la ejecución directa es necesario que se impaguen varias cuotas, en atención a la importancia del incumplimiento.

Abona la exigencia de que es necesario el impago de más de una cuota al tenor literal del art. 693.1 LEC, que exige tres, pero también el art. 28.1 Directiva 2014/17/UE de 4 febrero 2014, según el que los Estados miembros adoptarán medidas para alentar a los prestamistas a mostrarse razonablemente tolerantes antes de iniciar un procedimiento de ejecución.

Resumen AAP Valencia de 22 marzo 2016

            EL CASO.- Se interpone demanda de ejecución hipotecaria de la escritura pública de préstamo hipotecario de 21 abril 2005 que concede un capital inicial de 150.000 euros a devolver en el plazo de 29 años. La finalidad del préstamo fue la «edificación por estar construyéndola a sus expensas». Dicha vivienda constituye el domicilio habitual de la parte contra la que se dirige la demanda. No ha sido un hecho controvertido el carácter de consumidor de los prestatarios. La presente ejecución se sustenta en la declaración de vencimiento anticipado del préstamo hipotecario efectuado por la parte ejecutante en 1 marzo 2013 [por impago de 11 cuotas].

          La Cláusula Sexta Bis de la escritura de 21 abril 2005 contiene el pacto de vencimiento anticipado «1º)- Vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos.

            «La Caixa» podrá dar por vencido el crédito aunque no hubiese transcurrido el total plazo del mismo, y reclamar la totalidad de lo adeudado por capital e intereses, en caso de falta de pago de alguno de los vencimientos de capital intereses y/o cuotas mixtas u otras obligaciones dinerarias derivadas del presente contrato (…)».

EL RECURSO.- […] el objeto del recurso de apelación [se reduce] a la nulidad por abusividad de la cláusula del vencimiento anticipado y la validez del pacto de liquidez […] Dado que la estimación de la cláusula de vencimiento anticipado conllevaría el sobreseimiento de la ejecución, por razones de sistemática, se entrará primero al estudio de esta cláusula; y, sólo en caso de desestimación, se entrará al análisis del pacto de liquidez.

            En los procedimientos ejecutivos posteriores a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, es posible un control de oficio sobre la existencia de cláusulas abusivas […]

            Para examinar la posible abusividad de la cláusula habrá que considerar la Directiva 93/13/CEE, TRLGDCU, así como la jurisprudencia emanada en su aplicación. Así lo ha hecho el Juez de primera instancia en la resolución impugnada y en este sentido ya se ha pronunciado esta Sala, así en el Auto de 2 marzo 2016 (rollo 1043/2015) […] Por tanto, hay que valorar si la cláusula pactada se sustenta en un «incumplimiento esencial y de carácter grave», considerando la cuantía del capital prestado y el plazo concedido, en relación al tenor de la cláusula trascrita.

            Conforme el título ejecutado el capital prestado asciende a 150.000 euros a devolver en un plazo de 29 años en cuotas mensuales. Visto que el vencimiento anticipado se puede decretar con el incumplimiento «falta de pago de alguno de los vencimientos de capital intereses y/o cuotas mixtas u otras obligaciones dinerarias«, el tenor de esta cláusula resulta absolutamente desproporcionada con el número de cuotas y capital pendiente.

            Y esta misma conclusión se alcanza considerando las circunstancias del caso, pues la entidad dio por vencido anticipadamente el préstamo por el impago de 11 cuotas el 13 enero 2014 -aunque a la fecha de la oposición se habían impagado 18 cuotas y a la fecha de la oposición al recurso de apelación 29 cuotas-, ascendiendo el capital impagado a 5.058,33 euros, quedando pendiente el resto. Frente dichos impagos, la prestataria había cumplido puntualmente sus obligaciones durante casi ocho años consecutivos.

            Idéntica conclusión en similares circunstancias sienta el ya mencionado Auto de 2 de marzo de 2016 […] Por tanto, esta cláusula de vencimiento anticipado, por su ambigüedad y por dejar al mero arbitrio de la ejecutante la facultad de privar al demandado del beneficio del plazo, es nula por abusiva, y tal declaración de nulidad conlleva el sobreseimiento del proceso conforme al tenor del apartado 3 del art. 695 LEC.

            Nos remitimos a la posición que hemos venido manteniendo desde el Auto de 14 julio 2015 (Rollo 343/15), que supuso un cambio de criterio respecto del que veníamos aplicando con anterioridad, con causa en el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del pasado 11 junio de 2015 […] según la que cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» […] de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión. » Y la consecuencia no es otra que la expulsión del contrato, lo que determina el sobreseimiento del proceso de ejecución puesto que la ejecución tiene su fundamento en la aplicación de una estipulación nula por abusiva [por impago de 11 cuotas] […]

RESPUESTA A LOS MOTIVOS DEL BANCO.- Procede ahora pronunciarse sobre los concretos motivos de apelación esgrimidos por la entidad recurrida y considerados en el auto impugnado.

            Sobre el cumplimiento del requisito previsto en el art. 693.3 LEC respecto el impago de tres cuotas en relación al art. 693.2 LEC y que se había cumplido esa previsión al tiempo del vencimiento, ese argumento ya fue descartado en el Auto mencionado porque la cláusula no es reflejo literal de ese precepto, que, por otra parte, sólo recoge un requisito procesal de procedibilidad para la acción en la ejecución directa y no de cal de abusividad de la cláusula

            Lo mismo sucede con el argumento relativo a la posibilidad de enervación del prestatario, desestimado porque dicha posibilidad no es un remedio de la persona consumidora contra el vencimiento anticipado sino una posibilidad de sobreseer la ejecución ya despachada mediante el pago de lo adeudado y las costas.

            Valora, como en el caso concreto, que el burofax remitido a la prestataria comunica la decisión de la entidad de dar por vencido el préstamo y proceder a su reclamación judicial; y requiere formalmente de pago el capital de 142.694,12 euros más los intereses de demora. Es decir, no se reclaman las cuotas impagadas y no se informa de la posibilidad de enervar tal decisión. Y ello es aún más grave cuanto que dicha decisión se comunica el 17 enero 2014, estando ya vigente el tenor actual del art. 693.3 LEC.

                        En cuanto al argumento del número de cuotas impagadas y las circunstancias existentes en el caso concreto -ninguna otra se indica-, que deban ser consideradas para valorar la abusividad de la cláusula, no puede tener acogida. Menciona el Auto citado «no es acertado enjuiciar tal carácter abusivo, tal como pretende la apelante, desde la fase del cumplimiento del contrato o de cómo la aplica de forma unilateral, pues no tiene apoyo tal tesis en la Directiva 93/13 […] al contrario está totalmente desautorizada por dicho Tribunal con el Auto de 11/6/2015 del TJUE […] al dejar sentado que la abusividad debe configurarse sobre la cláusula, haya sido o no, ejercitada (…) En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto. «

            Esta conclusión no se ve alterada por la STS de 23 diciembre 2015, como ya hemos declarado en Auto de esta Sala de 9 marzo 2016 (rollo 1034/2015). Exponíamos «Dicha resolución -y esto es lo esencial- declara la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipada sometida a su consideración, y por tanto inaplicable. Las apreciaciones incluidas en la fundamentación jurídica (motivo quinto apartados 4, 5, 6 y 7) sobre la aplicación integradora del art. 693.2 de la LEC no dejan de ser meras reflexiones dirigidas a las entidades bancarias respecto a las alternativas para la canalización de sus reclamaciones frente a un eventual incumplimiento del deudor, y constituyen, por ello, un mero «obiter dicta», sin fuerza vinculante […]«

                        En relación a ello, y a pesar de no ser vinculantes, hay que tener en cuenta las conclusiones del Abogado General Sr. Maciej Szpunar (presentadas el 2 febrero 2016) relativas a la Petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Santander en el Asunto C-421/14 (Banco Primus) relativas a esta misma materia, que siguen la misma línea ya sentada por el TJUE y que han sido valoradas en el Auto de esta Sala de fecha 8 marzo 2016 dictado en el rollo 1034/2015.

[…]

            Es de nuestro interés resaltar, a los efectos de nuestra decisión, que el Abogado General tiene en cuenta extremos tales como:

a) La eventual consideración de la incidencia de circunstancias posteriores a la celebración del contrato -y en concreto un incumplimiento grave del deudor- a la hora de valorar el carácter o no abusivo de una cláusula contractual, atendido el hecho de que la Directiva 93/13 CEE se refiere a las circunstancias concurrentes a la celebración del contrato;

b) […] en referencia a la eventual aplicación del artículo 693.2, cuando se ha declarado nula por abusiva la cláusula de vencimiento anticipado y el prestamista ha respetado la previsión legal contenida en la norma, el abogado general destaca que la norma no refleja una disposición legislativa o reglamentaria «imperativa», y a tenor de las «observaciones del Gobierno español y de la Comisión se desprende que ese artículo tampoco es una disposición de carácter supletorio, por cuanto no puede aplicarse a falta de acuerdo entre el profesional y el consumidor». Y añade: «por el contrario dicho artículo indica que, para producir sus efectos, es necesario un acuerdo explícito entre las partes.»

            Por otra parte, dice en el parágrafo 85: «… el hecho de que la entidad bancaria no diera inicio al procedimiento de ejecución hipotecaria hasta el impago de siete mensualidades consecutivas es un elemento fáctico que no ha de tenerse en cuenta en la apreciación de una cláusula contractual que tenía en realidad por objeto permitir a la entidad bancaria proceder a la ejecución hipotecaria en caso de impago de una sola mensualidad. Cabe observar a este respecto, que, en el ámbito de la protección de los consumidores, un comportamiento razonable en un marco contractual abusivo no priva a una cláusula de su carácter abusivo«. Y amplía en el 86: «Además, de una reiterada jurisprudencia se desprende que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no puede entenderse en el sentido de que permite, en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que dicho juez modifique el contenido de la cláusula abusiva, en lugar de limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor […]«

DECISIÓN DE LA AUDIENCIA.- Por todo lo expuesto, estimamos parcialmente el recurso de apelación y revocamos el auto de 6 mayo 2015 procediendo a declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y a acordar el sobreseimiento del procedimiento.

            La estimación de la nulidad de esta cláusula y el sobreseimiento del procedimiento impide entrar al análisis de la nulidad del pacto de liquidez.

[1] También propone que la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado produzca el sobreseimiento de la ejecución Adicae, “Por un pacto de Estado en materia de transparencia como valor o principio para la protección integral de los consumidores y la mejora y competitividad de las empresas”, Madrid, (2016), pg. 6.

[2] Vid. también AAP Barcelona 13 marzo 2015, donde se requiere al ejecutante para que tras la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de intereses de demora “en 15 días, aporte una nueva liquidación de saldo pero sin hacer aplicación de la capitalización de los intereses, de la cual se dará nuevo traslado a la parte ejecutada”.

ENLACES:

LISTA NUMERADA DE CLÁUSULAS CON LINK A SU FICHA

LISTA DE FICHAS POR MATERIA

LA FICHA 4.- VENCIMIENTO ANTICIPADO POR IMPAGO

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2016.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

WEB:   Qué ofrecemos  NyR, página de inicio   Ideario

CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

IR ARRIBA

Abusividad de cláusula de vencimiento anticipado: ¿procede el sobreseimiento de la ejecución o su continuación con recálculo de lo reclamado?

Museo Guggenheim y Ría de Bilbao. Por Vicente Quintanal.

Informe 47 de Consumo y Derecho. Octubre de 2016

 Mª del Mar Gómez Lozano

Profesora de Derecho Mercantil de la Universidad de Almería

@margomezlozano

Repositorio en la UAL para descarga en PDF

ARTÍCULOS

DOCUMENTOS 

BLOGS / OPINIÓN

NOTICIAS

LEGISLACIÓN

JURISPRUDENCIA (Selección)

ENLACES

 

ARTÍCULOS

ÁNDUJAR: Notas sobre la Sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de julio de 2016 por la que declara la inconstitucionalidad de los números 1 y 2 del artículo 7 de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre (Ley de Tasas)

BALLUGERA: ¿A quién beneficia la expresión manuscrita?

BALLUGERA: Los intereses en el crédito al consumo tienen límite máximo

BERMÚDEZ: Showroom: apreciar el producto para después comprarlo online. Régimen jurídico aplicable

CARRASCO: Un elenco de los hitos más importantes de la jurisprudencia civil reciente sobre garantías de compradores por cantidades adelantadas en adquisición de viviendas

CARRASCO: Sobre el control de abusividad de la cláusula de ejecución notarial de la hipoteca

GONZÁLEZ: ¿Estamos ante el mismo producto si se adquiere en línea un viaje combinado o distintos servicios de viaje vinculados?

MARTÍN: ¿Cómo se ha estabilizado en las Audiencias Provinciales la doctrina en materia de abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado en préstamos hipotecarios derivada de las sentencias del tribunal supremo de 23 de diciembre de 2015 y de 18 de febrero de 2016?

MESA / RAMÓN: La trazabilidad como instrumento de garantía para la seguridad alimentaria

SILLERO: La protección del comprador de vivienda. Ley 57/1968 versus disposición adicional primera de la LOE

 

DOCUMENTOS

Bibliografía sobre Consumo y Derecho. Informe nº 3. Tercer trimestre 2016

 

BLOGS / OPINIÓN

AMAT: El notario protege al consumidor frente a cláusulas abusivas

GUERRERO: Ley Uber. Primera ley en Europa diseñada para plataformas digitales de movilidad

MUÑOZ: Derecho a la portabilidad de los datos personales

MUÑOZ: Ámbito de aplicación del nuevo Reglamento Europeo de Protección de Datos

MAEZTU: Cobrar por ceder nuestros datos personales a las empresas de internet 

 

NOTICIAS

TWITTER: lista NR-CONSUMO (posibilidad de suscripción)

CONSUMO RESPONDE: La Junta multa a Endesa Distribución con 400.000 euros por la introducción de cláusulas abusivas en contratos

FACUA: El organismo australiano de Competencia y Consumo demanda a Volkswagen por el fraude de las emisiones

FACUA: FACUA considera indignante la defensa de la CNMC de las gasolineras desatendidas

FACUA: Bruselas acusa a Volkswagen de vulnerar la protección europea del consumidor en 20 Estados miembro

FACUA: La comisaria de Justicia y Consumidores se niega a exigir a Volkswagen que indemnice a los conductores

FACUA: FACUA critica que la Comisión Europea eluda tomar acciones reales contra Volkswagen

FACUA: Fraude en el alquiler de contadores: tras la denuncia de FACUA, la Junta multa a Endesa con 1,8 millones

FACUA: Expediente sancionador a varias agencias publicitarias de medios por fijar precios y condiciones

FACUA: La comisaria europea de Comercio contradice a la de Consumo y pide a Volkswagen que pague indemnizaciones

FACUA: Un juez ordena embargar a Bankia «dinero y muebles» por la venta de preferentes a una anciana

FACUA: El comprador de una vivienda puede recuperar el anticipo si se le ocultan fallos urbanísticos, dice el TS

MINECO: El CBP ha permitido a 40.446 familias reestructurar la deuda hipotecaria o la dación en pago 

OCU: WhatsApp impone sus condiciones

PODER JUDICIAL: El Tribunal Supremo fija doctrina sobre la devolución del dinero anticipado para la compra de vivienda por causas urbanísticas

RDMF: Santander, condenado a devolver un millón a dos hermanas que invirtieron en Tridentes

RDMF: MasterCard afronta la mayor demanda colectiva de Reino Unido

RDMF: Necesaria cobertura legal del control notarial del préstamo bancario (STS 1 marzo 2016)

RDMF: Consulta del BCE sobre el proyecto de guía para préstamos con incumplimientos

RDMF: Missé disecciona las preferentes: “La orden era vender a toda costa, no informar”

RDMF: Italia crea un ‘TripAdvisor’ bancario

RDMF: La cláusula IRPH supera el filtro de la transparencia (SAP Álava 10 marzo 2016)

TICBEAT: HSBC permitirá abrir una cuenta bancaria con un ‘selfie’

TICBEAT: La Cámara de EE.UU aprueba proyecto de “Ley Antimordaza” para las reseñas online

TICBEAT: WhatsApp y Facebook no podrán sincronizar datos de usuarios en Alemania

 

LEGISLACIÓN

UNIÓN EUROPEA

Corrección de errores del Reglamento (UE) nº 1169/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre la información alimentaria facilitada al consumidor y por el que se modifican los Reglamentos (CE) nº 1924/2006 y (CE) nº 1925/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, y por el que se derogan la Directiva 87/250/CEE de la Comisión, la Directiva 90/496/CEE del Consejo, la Directiva 1999/10/CE de la Comisión, la Directiva 2000/13/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, las Directivas 2002/67/CE, y 2008/5/CE de la Comisión, y el Reglamento (CE) nº 608/2004 de la Comisión.

 

AUTONÓMICA

PAÍS VASCO

Ley 13/2016, de 28 de julio, de Turismo.

 

JURISPRUDENCIA (Selección)

TJUE

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Quinta) de 7 de septiembre de 2016. «Procedimiento prejudicial — Aproximación de las legislaciones — Directiva 2009/73/CE — Energía — Sector del gas — Fijación de los precios de suministro de gas natural a los clientes finales — Tarifas reguladas — Obstáculo — Compatibilidad — Criterios de apreciación — Objetivos de seguridad de suministro y de cohesión territorial»

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Octava) de 7 de septiembre de 2016. «Procedimiento prejudicial — Protección de los consumidores — Prácticas comerciales desleales — Directiva 2005/29/CE — Artículos 5 y 7 — Oferta conjunta — Venta de un ordenador equipado con programas preinstalados — Información sustancial relativa al precio — Omisión engañosa — Imposibilidad de que el consumidor se procure el mismo modelo de ordenador pero desprovisto de programas» (Nota de prensa)

AUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Quinta) de 8 de septiembre de 2016. «Procedimiento prejudicial — Directiva 93/13/CEE — Cláusulas abusivas — Tipo de los intereses moratorios — Aplicación del tipo de los intereses remuneratorios — Artículo 53, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia — Inadmisibilidad»

AUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Décima) de 14 de septiembre de 2016. «Procedimiento prejudicial — Protección de los consumidores —Directiva 93/13/CEE — Cláusulas abusivas — Artículo 1, apartado 1 — Artículo 2, letra b) — Condición de consumidor — Transmisión de un crédito mediante novación de contratos de crédito — Garantía inmobiliaria suscrita por particulares que carecían de cualquier relación profesional con la sociedad mercantil nueva deudora»

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Segunda) de 22 de septiembre de 2016. «Incumplimiento de Estado — Libre circulación de mercancías — Artículo 34 TFUE — Restricciones cuantitativas a la importación — Medidas de efecto equivalente — Metales preciosos punzonados en un país tercero conforme a la legislación neerlandesa — Importación en la República Checa tras la puesta en libre práctica — Denegación del reconocimiento de contraste — Protección de los consumidores — Proporcionalidad — Admisibilidad»

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Segunda) de 22 de septiembre de 2016. «Procedimiento prejudicial — Aproximación de las legislaciones — Propiedad intelectual — Derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor —Directiva 2001/29/CE — Derecho exclusivo de reproducción — Excepciones y limitaciones — Artículo 5, apartado 2, letra b) — Excepción de copia privada — Compensación equitativa — Conclusión de acuerdos de Derecho privado para determinar los criterios de exención del pago de la compensación equitativa — Devolución de la compensación que sólo puede solicitar el usuario final»

 

TRIBUNAL SUPREMO

Compraventa de vivienda. Resolución por incumplimiento (STS, Primera, de 23 de septiembre de 2016; STS, Primera, de 21 de septiembre de 2016; STS, Primera, de 14 de septiembre de 2016)

Contrato de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles. Nulidad (STS, Primera, de 14 de septiembre de 2016; STS, Primera, de 14 de septiembre de 2016; STS, Primera, de 14 de septiembre de 2016)

 

AUDIENCIAS PROVINCIALES, JUZGADOS DE LO MERCANTIL Y JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA

Contratación de préstamos hipotecarios. Cláusulas abusivas (SJPI, núm. 4, de Talavera de la Reina, de 26 de septiembre de 2016; SAP Barcelona, Sección 15ª, de 9 de septiembre de 2016; SAP Barcelona, Sección 15ª, de 9 de septiembre de 2016; SAP Barcelona, Sección 15ª, de 9 de septiembre de 2016; SAP Barcelona, Sección 15ª, de 8 de septiembre de 2016)

 

ENLACES

Juristas con futuro

Revista de Derecho civil. Volumen III. Número 3

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

INFORMES PERIÓDICOS

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2016.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

WEB:   Qué ofrecemos  NyR, página de inicio   Ideario

CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

IR ARRIBA

Consume y Derecho. Octubre 2016.

Castillo de Cuéllar (Segovia). Por Romerín.

Cláusulas nulas por abusivas de intereses de demora y vencimiento anticipado

 

Cláusulas nulas por abusivas de intereses de demora

y vencimiento anticipado

 

Comentario y resumen del auto TJUE 17 marzo 2016

 

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

COMENTARIO

  Ha llegado a mis oídos que en algún país del Este de Europa recientemente incorporado a la UE las hipotecas no despegan por culpa de una minoría ilustrada que se ha declarado enemiga de las cláusulas abusivas de intereses de demora y vencimiento anticipado, impidiendo a los bancos comercializar sus productos.

  Por suerte, en España, aunque el Gobierno está en funciones, la democracia es real y, aunque las cláusulas abusivas abundan, nadie acusa a los que las denunciamos de ir contra la hipoteca ni contra ningún otro producto financiero, incluso se oyen ciertos aplausos –no muchos- cuando algún juez pone coto a la impunidad en esos abusos.

  Por lo demás, todavía afectados por los excesos que condujeron a la crisis y por la crisis misma, la concesión de hipotecas, si bien no alcanza el volumen de antaño, parece que empieza a recuperarse. Dicho esto vamos a comentar brevemente un auto que reitera una doctrina del TJUE, no por sabida menos incumplida.

  Los dos ejes de la decisión del Tribunal son la declaración, primero, de que el juez nacional para apreciar el carácter abusivo de una cláusula de intereses de demora no debe restringir su análisis al límite del art. 114.III LH y que, para apreciar el carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado, no debe atender únicamente al impago por el deudor de tres plazos mensuales. El segundo eje es el recordatorio de que la cláusula nula por abusiva, tanto de intereses de demora como de vencimiento anticipado, no puede modificarse por el juez.

 

1.- ELEMENTOS A EXAMINAR PARA DETERMINAR EL CARÁCTER ABUSIVO DE UNA CLÁUSULA

  El juez nacional cuando examina el carácter abusivo de una condición general de interés de demora en hipotecas no debe limitarse en su apreciación, únicamente a comprobar que el interés establecido no supera el límite de tres veces el interés legal dinero.

  Cuando examina ese carácter respecto de la cláusula de vencimiento anticipado no debe limitarse a comprobar que se han dejado de cumplir tres plazos mensuales de amortización de capital e intereses.

  La STJUE 14 marzo 2013 estableció un conjunto de criterios obligatorios que deben tener en cuenta los jueces para declarar el carácter abusivo de cláusulas como las indicadas. Esos criterios siguen vigentes.

  Por otro lado la DGRN a partir de su resolución de 1 octubre 2010 tiene declarado que “Según la Sentencia Von Colson (As. 14/83) y la reiterada jurisprudencia posterior de la Corte de Luxemburgo, la obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva, de conseguir el resultado previsto por la misma, así como su deber de adoptar todas las medidas generales o particulares necesarias para asegurar la ejecución de esta obligación, se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros, autoridades entre las que deben incluirse tanto notarios como registradores”.

  De ahí se desprende que las consideraciones vistas anteriormente son aplicables también a notarios y registradores, que no deberán limitarse en su calificación del carácter abusivo de una condición general de interés de demora o vencimiento anticipado a los criterios legales del art. 114 LH y 693 LEC, sino que habrán de tener en cuenta todos los aplicables por las autoridades nacionales conforme a la STJUE de 2013, en lo que incide el punto 2 de la decisión de la sala 1ª del TS respecto del motivo tercero de casación sobre intereses de demora, en su sentencia de 23 diciembre 2015.

 

2.- PROHIBICIÓN DE INTEGRACIÓN EN BENEFICIO DEL PREDISPONENTE DE LA CLÁUSULA NULA POR ABUSIVA

  La sentencia reitera la prohibición de integración de la STJUE 14 junio 2012, al decir que el último inciso del art. 6.1 Directiva 93/13/CEE no “permite al juez nacional, en el supuesto de que éste constate la existencia de una cláusula abusiva, modificar el contenido de la misma”.

  Esta prohibición de modificación de la cláusula se especifica en el auto diciendo que la nulidad de la cláusula de intereses de demora impide incrementar la cantidad reclamada “con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas” declaradas nulas.

  Esta especificación en cuanto a la cláusula nula de vencimiento anticipado diciendo que la imposibilidad de modificar la cláusula le asegura a la persona consumidora su interés en que “no se declare el vencimiento anticipado del reembolso del capital prestado” en caso de impago de alguna cuota.

  Este último pronunciamiento parece que deja muy quebrantada la posición del TS en su sentencia de 23 diciembre 2015, respecto del vencimiento anticipado, que se admite sin pacto en caso de incumplimiento prolongado y que fue denunciado por un voto particular, como un caso de integración prohibida de cláusula abusiva.

  En mi opinión, el remedio en estos casos no pasa por la integración del contrato con un Derecho supletorio inexistente, pues el pacto es exigible siempre para la ejecución directa con vencimiento anticipado. El único remedio para el acreedor en el caso de que le declaren la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por abusiva, es la renegociación y la introducción en la hipoteca de una nueva cláusula de vencimiento anticipado mutuamente beneficiosa para las partes y respetuosa con la doctrina del TJUE.

 

EL RESUMEN

Resumen auto TJUE 17 marzo 2016

 

EL CASO.-

Litigio principal y cuestiones prejudiciales

El 5 marzo 2007, Ibercaja celebró un contrato de préstamo hipotecario, cuya cláusula 6, «intereses de demora», prevé que, en caso de retraso en el pago, se devengarán intereses de demora del 19 % nominal anual; y en la cláusula 6 bis, «vencimiento anticipado», que el banco puede declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo en caso de falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses y plazos de amortización del capital prestado.

El banco promueve una ejecución hipotecaria basada en esas cláusulas, ante el Juzgado de Primera Instancia n.° 5 de Alcobendas en reclamación de 190.743,30 euros de capital del préstamo, 38.000 euros de intereses de mora, y 20.000 euros por costas y gastos

18 Los prestatarios formularon oposición alegando el carácter «abusivo» de las cláusulas 6 y 6 bis, citadas. Asimismo, consideran que el establecimiento, en la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de un plazo preclusivo de un mes contado a partir de la entrada en vigor de esa Ley para hacer valer las causas de oposición asociadas al carácter abusivo de una cláusula es contrario a lo dispuesto en la Directiva 93/13.

 

CUESTIONES PREJUDICIALES.-

24 Mediante sus cuestiones prejudiciales, que el Tribunal analiza conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, si los arts. 3.1, 4.1, 6.1, y 7.1 Directiva 93/13 se oponen a disposiciones nacionales con arreglo a las cuales la apreciación por parte del juez del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato de préstamo hipotecario relativas, por una parte, al tipo de intereses de demora y, por otra parte, al vencimiento anticipado del contrato en cuestión, depende exclusivamente, respecto de la primera, de la cuantía de dicho tipo y, respecto de la segunda, del número de mensualidades que se encuentren en mora de pago.

La petición de decisión prejudicial versa sobre la interpretación de los arts. 3.1, 4.1, 6.1, y 7.1 Directiva 93/13/CEE. Marco jurídico: mismo artículos de la Directiva 93/13. Derecho español: art. 83 TRLGDCU; arts. 561.1.3; 693; y 695 LEC; 114.III LH; y disposiciones transitorias segunda y cuarta de la Ley 1/2013.

25 Con carácter preliminar debe recordarse lo resuelto respecto al establecimiento del plazo preclusivo de un mes para apreciar el carácter abusivo de una cláusula, la STJUE 29 octubre 2015.

26 Una vez recordado esto, del auto de remisión resulta, por una parte, que el art. 114 LH establece una limitación de los intereses de demora. De este modo, se prevé que en los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 ―esto es, el 15 de mayo de 2013―, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, tal cantidad deberá ser recalculada aplicando un interés de demora calculado a partir de un tipo no superior a tres veces el interés legal del dinero cuando el tipo del interés de demora fijado en el contrato de préstamo hipotecario exceda de ese límite.

27 Por otra parte, el art. 693 LEC permite al acreedor reclamar anticipadamente, a través del procedimiento de ejecución hipotecaria, la totalidad de un préstamo garantizado mediante hipoteca cuando el deudor incumple su obligación de pagar, al menos, tres plazos mensuales, siempre que esta facultad de declarar el vencimiento anticipado haya sido convenida en la escritura de constitución del préstamo.

28 Según el órgano remitente, de lo anterior se sigue que, el juez, cuando deba apreciar el carácter abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario, relativa al tipo de los intereses de demora, sólo podrá comprobar si el tipo de intereses pactado por las partes es superior a tres veces el interés legal del dinero, sin que tenga la posibilidad de tomar en consideración a este respecto otros elementos. Asimismo, tal normativa impide que ese juez, cuando deba pronunciarse acerca del carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado, tenga en cuenta cualquier otra circunstancia que no consista en la falta de pago de tres mensualidades.

30 [Del art. 3.1 Directiva 93/13/CEE] se deriva que corresponde al juez nacional comprobar si las cláusulas en cuestión provocan un desequilibrio en detrimento del consumidor.

31 El art. 4.1 Directiva 93/13 precisa que el carácter abusivo de una cláusula deberá apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y tomando en consideración, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración.

32 El Tribunal de Justicia ha deducido de lo anterior que deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional.

33 Así pues, los arts. 3.1 y 4.1 Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora y de una cláusula del mismo contrato que determina las condiciones del vencimiento anticipado del préstamo quede limitada a criterios como los definidos en el art. 114 LH y en el art. 693 LEC.

34 Por lo que respecta a las consecuencias que deban extraerse en caso de que el juez considere abusivas esas cláusulas contractuales, conforme al art. 6.1 Directiva 93/13 incumbe a los tribunales nacionales que aprecien el carácter abusivo de las cláusulas deducir todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se derivan de ello, a fin de evitar que estas cláusulas vinculen al consumidor.

36 Habida cuenta de la redacción de la segunda parte de la frase del citado art. 6.1, el Tribunal de Justicia consideró que no puede entenderse en el sentido de que permite al juez nacional, en el supuesto de que éste constate la existencia de una cláusula abusiva, modificar el contenido de la misma.

37 En consecuencia, los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, en su caso procediendo a su anulación, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor.

38 Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor a una penalización.

39 No obstante, en el litigio principal, y sin perjuicio de las comprobaciones que a este respecto deba realizar el órgano jurisdiccional remitente, la anulación de las cláusulas contractuales en cuestión no parece que pueda acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que, por una parte, los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas y, por otra parte, interesa al consumidor que no se declare el vencimiento anticipado del reembolso del capital prestado.

 

FALLO.-

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Décima) declara que la Directiva 93/13/CEE debe interpretarse en el sentido de que:

– sus arts. 3.1 y 4.1, no permiten que el Derecho de un Estado miembro restrinja la facultad de apreciación del juez nacional en lo que se refiere a la constatación del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional, y

– sus arts. 6.1 y 7.1, exigen que el Derecho nacional no impida que el juez deje sin aplicación tal cláusula en caso de que aprecie que es «abusiva».

STJUE 17 DE MARZO DE 2016

CONSUMO Y DERECHO

FICHAS CLÁUSULAS DE HIPOTECA

Bilbao. Vicente Quintanal

Bilbao. Vicente Quintanal