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Paseos jurisprudenciales Noviembre de 2017

PASEOS JURISPRUDENCIALES

MIGUEL PRIETO ESCUDERO, 

NOTARIO DE PINOSO (ALICANTE)

#justitonotario    www.justitonotario.es/

 

¿Que qué es un Paseo Jurisprudencial? Aquí lo tenéis.

Vamos a por el Paseo de este mes.

 

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:

Este mes tenemos 10 Autos del Tribunal Constitucional. Se trata de los Autos 135 a 144. De ellos, al margen de los relativos a la cuestión catalana, destaco estos dos:

Plusvalía municipal

Pleno. Auto 139/2017, de 17 de octubre de 2017. Inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 1685-2017, planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 29 de Madrid en relación con los artículos 107 y 110.4 del texto refundido de la Ley reguladora de las haciendas locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo.

Pleno. Auto 140/2017, de 17 de octubre de 2017. Inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 1686-2017, planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 29 de Madrid en relación con los artículos 107 y 110.4 del texto refundido de la Ley reguladora de las haciendas locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo.

También tenemos 10 nuevas Sentencias. Se trata de las Sentencias 115 a 124. De ellas, de nuevo al margen de la cuestión catalana, destaco solamente esta:

Ley de Montes: caminos naturales

Pleno. Sentencia 118/2017, de 19 de octubre de 2017 (BOE núm. 278, de 16 de noviembre de 2017).  Recurso de inconstitucionalidad 2143-2016. Interpuesto por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía frente a los apartados tercero a octavo de la disposición adicional sexta de la Ley 21/2015, de 20 de julio, por la que se modifica la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de montes. Competencias sobre montes y medio ambiente: nulidad parcial de la regulación legal de los caminos naturales, interpretación conforme de la habilitación para la construcción de dichos caminos. Voto particular.

Nos vamos al Cendoj.

 

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO:

Tenemos este mes 36 Sentencias NUEVAS de la Sala 1ª del TS.

Se trata de las Sentencias 3.732, 3.747 (modificación de medidas), 3.748, 3.749 (procesal),  3.750, 3.751 (medidas cautelares), 3.752, 3.753 (preferentes), 3.754 (modificación de medidas), 3.755 (guarda y custodia), 3756, 3.757, 3.796, 3797 (derecho al honor), 3.798, 3.799, 3.800 (seguro de transporte; doctrina), 3.801 (pensión compensatoria), 3.802, 3.879 (explotación de derechos televisivos; doctrina), 3.802, 3920/2017 Responsabilidad civil del procurador, 3922/2017 Modificación de medidas, 3926/2017 Recurso de casación. Se reitera la jurisprudencia sobre el alcance de los deberes de información contenida en la normativa MiFID, en un supuesto como el presente de contratación de un swap por alguien que no era inversor profesional. Se reitera también la jurisprudencia sobre la relevancia del incumplimiento del deber de informar sobre los concretos riesgos derivados de la contratación del swap, respecto de la apreciación del error vicio, 3929/2017 Modificación de medidas, 3930/2017 Incidente aéreo y  3931/2017 Desestimación por inadmisión del recurso de casación por interés casacional y, por ende, del recurso extraordinario por infracción procesal.

 

De las 36, 20 me parecen interesantes y voy a descartar las demás, aunque os he indicado entre paréntesis de que van y las enlazo para los que os puedan interesar.

Esta son las 20 sentencias del Paseo de este mes:

 

Concurso de acreedores (4)

3.750 Concurso de acreedores. Calificación culpable por irregularidades graves en la contabilidad relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada (art. 164.2.1º LC). No cabe integrar las conductas tipificadas en el art. 164.2 con lo regulado en el art. 164.1 LC para la causa general de calificación culpable. El art. 164.2.1º LC no exige que las irregularidades contables se hubieran realizado dentro de un determinado periodo de tiempo anterior a la declaración de concurso. Sin perjuicio de que el tiempo en que hayan sido realizadas las irregularidades contables pueda ser valorado por el tribunal para juzgar sobre uno de los elementos que conforman el tipo, que es la relevancia de las irregularidades en relación con la comprensión de la situación patrimonial y financiera del concursado.

3.752 Concurso. Calificación culpable. Irregularidades contables relevantes. Salida fraudulenta de bienes del patrimonio del concursado. El art. 164.2.1º LC no exige que las irregularidades contables se hubieran realizado dentro de un determinado periodo de tiempo anterior a la declaración de concurso. Sin perjuicio de que el tiempo en que hayan sido realizadas las irregularidades contables pueda ser valorado por el tribunal para juzgar sobre uno de los elementos que conforman el tipo, que es la relevancia de las irregularidades en relación con la comprensión de la situación patrimonial y financiera del concursado. Responsabilidad concursal.

STS 3918/2017 Concurso de acreedoresValidez de una hipoteca cuya escritura de constitución se otorgó cinco meses antes de la declaración de concurso del hipotecante, y que fue registrada poco después de la apertura del concurso. La capacidad para constituir la hipoteca, que se vería afectada después de la declaración de concurso por las limitaciones a las facultades patrimoniales previstas en los arts. 40 y 43 LC, debe darse al tiempo de otorgarse la escritura, sin que sea necesario que perdure hasta el momento de la inscripción registral. Razón por la cual, las consecuencias que la declaración de concurso conlleva respecto de las facultades de disponer o gravar bienes del deudor concursado no afectan a las escrituras de constitución de hipoteca otorgadas antes del concurso e inscritas después.

3.796 Calificación concursal culpable. Irregularidades contables graves. Demora en la solicitud de concurso. Complicidad. Responsabilidad concursal. Cobertura del déficit concursal.

Cláusula suelo (2)

3.802 Cláusula suelo. Control de transparencia. No es aplicable cuando el prestatario carece de la condición de consumidor.

STS 3919/2017 Cláusula suelo. Control de transparencia. Reiteración de la jurisprudencia de la sala.

Hipoteca multidivisas

3879/2017 Hipotecas multidivisas.

Discapacidad (2)

STS 3923/2017 Determinación de la capacidad y sistemas de apoyo. Curatela.

STS 3925/2017 Incapacidad. Interés superior de la persona con discapacidad para la designación de la persona que ejercerá la tutela.

Propiedad horizontal (2) Apertura puerta local

STS 3924/2017 Propiedad horizontal. Apertura de una segunda puerta en la fachada, permitida por los estatutos. Apertura de puerta del local al zaguán del edificio. Fachada como elemento común.

STS 3927/2017 Propiedad Horizontal. Distinción entre lo qu e es el título constitutivo (art. 5LPH) y convocatoria de Junta de Propietarios y nombramiento de órganos de gobierno (art. 13LPH).

Cónyuge del comerciante

STS 3956/2017 Condiciones generales de la contratación. Cualidad legal de consumidor. Vinculación funcional del cónyuge por las deudas empresariales del otro cónyuge empresario de las que responde legalmente, conforme a los arts. 6 y 7 del Código de Comercio.

Precario

3.757 Precario. Se estima cuando se ocupa una vivienda sin pagar renta, aunque se abonen ciertos gastos.

Otras

3.732 Vivienda familiar. Interés del menor; hijas habidas de relaciones distintas del padre. Valoración.

3.748 Falsedad de documento privado (Art. 510 LEC). Falso testimonio (Art. 515.3º LEC).

3.756 Ley 57/1968: Es inaplicable en favor de un comprador de tres viviendas en construcción con una finalidad inversora.

3.798  Contrato de mediación. Derecho a la retribución del mediador. Improcedencia de preceptos de carácter genérico para fundar el recurso de casación.

3.799 Reclamación de daños morales y patrimoniales por inclusión errónea en el CIRBE de datos sobre la condición de avalistas de los demandantes. Inexistencia de vulneración del derecho al honor.

STS 3921/2017  Resolución de contrato de arrendamiento de vivienda. Art. 118.2 LAU 1964. Necesidad de obras que exceden del 50% del valor real de la vivienda.

STS 3928/2017 Contrato de permuta de solar por obra futura. Interpretación de cláusula contractual. El aval de garantía no equivale a la liquidación de los daños y perjuicios acreditados por causa de incumplimiento contractual.

Nos quedamos para el mes que viene en el ATC 144/2017, la STC 124/2017 y en la STS 3.956/2017.

Hasta otra. Un abrazo. Miguel Prieto Escudero. Notario de Pinoso (Alicante).

 

Paseos en el blog de Miguel y otros enlaces:

6 de noviembre de 2017

13 de noviembre de 2017

20 de noviembre de 2017

27 de noviembre de 2017

 

PORTADA DE LA SECCIÓN (con Paseos de otros meses) 

PRESENTACIÓN DE LA SECCIÓN

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2017.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

WEB:   Qué ofrecemos  NyR, página de inicio   Ideario

CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

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Informe 58 de Consumo y Derecho. Diciembre de 2017

INFORME SOBRE CONSUMO Y DERECHO DICIEMBRE 2017

 

Mª del Mar Gómez Lozano

Profesora de Derecho Mercantil de la Universidad de Almería

@margomezlozano

El informe en PDF:

58 Informe Consumo y Derecho Diciembre 2017, Mª del Mar Gómez

 

ARTÍCULOS

AGÜERO: Resolución alternativa de conflictos en el ámbito financiero en la Ley 7/2017, de 2 de noviembre, de transposición de la Directiva 2013/11/UE

BALLUGERA: Urge reforzar el Registro de Condiciones Generales de la Contratación

CAMPOS: El sello notarial e-commerce como garantía en el comercio electrónico

CAPELL MARTÍNEZ: Resumen del Proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario

MARÍN: Control de transparencia, normas de transparencia en el Proyecto de Ley de contratos de crédito inmobiliario y “validez” de las cláusulas suelo y de gastos

MARTÍNEZ: Cancelación o modificación de reserva hotelera con tarifa no reembolsable

 

DOCUMENTOS

BASTANTE: Bibliografía sobre Consumo y Derecho. Informe nº 7. Tercer trimestre 2017

MONCLOA: Consejo de Ministros de 3 de noviembre de 2017. Aprobado un Proyecto de Ley que reduce las comisiones y refuerza la transparencia de los créditos inmobiliarios (Comparativa)

MONCLOA: Consejo de Ministros de 3 de noviembre de 2017. Informe sobre la modificación de la ley de defensa de los consumidores para incrementar la protección de los ciudadanos que contratan viajes combinados

MONCLOA: Consejo de Ministros de 18 de noviembre de 2017. Acuerdo por el que se solicita del Sr. Presidente del Gobierno la interposición de recurso de inconstitucionalidad en relación con determinados preceptos de la Ley de Extremadura 2/2017, de 17 de febrero, de emergencia social de la vivienda de Extremadura.

NN&RR: Condiciones generales enjuiciadas por tribunales y DGRN

NN&RR: Lista de cláusulas con link

NN&RR: Guía para saber si una cláusula es abusiva

NN&RR: Guía para saber si una cláusula es transparente

 

BLOGS / OPINIÓN

ÁLVAREZ: La nueva sentencia del Tribunal Supremo sobre préstamos en divisas

CAZORLA: El Supremo y las multidivisa

DE MIGUEL ASENSIO: Demandas internacionales contra redes sociales: el concepto de consumidor y la evolución de la legislación sobre datos personales

DEL OLMO: ¿Es abusiva la cláusula de apoderamiento a favor de una entidad bancaria?

LÓPEZ-DÁVILA: ¿Es posible la convalidación o subsanación de una cláusula suelo nula de pleno derecho?

LÓPEZ JIMÉNEZ: Sentido común financiero e “hipotecas multidivisa”

MURCIANO ÁLVAREZ: Ya es posible mediar en consumo

OJEDA BAÑOS: El Supremo se pronuncia sobre los acuerdos de novación, la (pen)última polémica de las cláusulas suelo

PÉREZ CARRILO: Hipotecas inversas. Nuevas reflexiones a raíz de sendas resoluciones de la DGRN, y de la transposición de la Directiva 2014/17/UE

TAPIA HERMIDA: El Tribunal Supremo fija la función del notario respecto de las cláusulas potencialmente abusivas en los préstamos hipotecarios

TAPIA HERMIDA: Nulidad parcial de hipoteca multidivisa con consumidores por falta de transparencia. Sentencia del Tribunal Supremo 608/2017, de 15 de noviembre

 

LEGISLACIÓN

ESTATAL

Ley 7/2017, de 2 de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo (resumen N&R)

Resolución de 15 de noviembre de 2017, de la Secretaría de Estado de Energía, por la que se pone en marcha la aplicación telemática que permita al comercializador de referencia comprobar que el solicitante del bono social cumple los requisitos para ser considerado consumidor vulnerable.

Real Decreto-Ley 17/2017, de 17 de noviembre, por el que se modifica la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco, para transponer la Directiva 2014/40/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014

Real Decreto-ley 19/2017, de 24 de noviembre, de cuentas de pago básicas, traslado de cuentas de pago y comparabilidad de comisiones. (resumen N&R)

AUTONÓMICA

ASTURIAS

Resolución de 3 de noviembre de 2017, de la Consejería de Sanidad, por la que se modifica la Resolución de 31 de marzo de 2016 por la que se aprueban las bases reguladoras de la concesión de subvenciones, en régimen de concurrencia competitiva, a entidades locales del Principado de Asturias para la promoción y desarrollo de la protección de los consumidores y usuarios y para el desarrollo de planes y/o programas municipales sobre prevención del consumo de drogas desde la promoción de la salud

INICIATIVAS LEGISLATIVAS

Proyectos de ley

Proyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (121/000012) (N&R)

Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal (121/000013) (N&R)

Proposiciones de ley

Proposición de Ley de impulso de la transparencia en la contratación predispuesta, por la que se modifica el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación, la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro y el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (122/000142)

Proposiciones no de ley

Proposición no de Ley relativa a regular adecuadamente la figura del consumidor vulnerable (162/000498) (161/002508)

Proposición no de Ley relativa a evitar denuncias falsas de intoxicaciones alimentarias en establecimientos hoteleros españoles (161/002460)

Proposición no de Ley relativa a habilitar puntos de información para atender reclamaciones de pasajeros en las zonas de embarque de los aeropuertos españoles (161/002489)

Proposición no de Ley relativa a la alimentación insana (161/002560)

Proposición no de Ley sobre la mejora de información a los consumidores en materia de seguros (161/002535)

Proposición no de Ley sobre la regulación de la herencia digital y el derecho al olvido (161/002530)

 

JURISPRUDENCIA (Selección)

TJUE

Auto del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 26 de octubre de 2017. Procedimiento penal entablado contra Wamo BVBA y Luc Cecile Jozef Van Mol. Procedimiento prejudicial — Artículo 99 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia — Directiva 2005/29/CE — Prácticas comerciales desleales — Norma nacional que prohíbe la publicidad de intervenciones incluidas en la cirugía estética o la medicina estética no quirúrgica.

Conclusiones del Abogado General Sr. Michal Bobek presentadas el 14 de noviembre de 2017 Asunto C‑498/16 Maximilian Schrems contra Facebook Ireland Limited. [Petición de decisión prejudicial planteada por el Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo Civil y Penal, Austria)]. «Procedimiento prejudicial — Cooperación judicial en materia civil — Reglamento (CE) n.º 44/2001 — Competencia judicial en materia de contratos celebrados por consumidores — Concepto de consumidor — Redes sociales — Cuentas de Facebook y páginas de Facebook — Cesión de acciones por consumidores domiciliados en el mismo Estado miembro, en otros Estados miembros y en Estados no miembros — Recurso colectivo» (nota de prensa)

TRIBUNAL SUPREMO

Contratación de productos financieros complejos

STS, Sala Primera, de 7 de noviembre de 2017. Swaps: Nulidad de contrato por error vicio de consentimiento.

Contratos de préstamo con garantía hipotecaria

STS, Sala Primera, de 29 de noviembre de 2017. Condiciones generales de la contratación. Nulidad de la cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de interés

STS, Sala Primera, de 24 de noviembre de 2017. Nulidad de cláusula suelo. Devolución de cantidades

STS, Sala Primera, de 23 de noviembre de 2017. Condiciones generales de la contratación. Cláusula suelo. La cualidad de consumidor ha de tenerse en el momento de la celebración del contrato. Diferencias entre las figuras del promotor y del auto-promotor

STS, Sala Primera, de 16 de noviembre de 2017. Condiciones generales de la contratación. Cláusulas abusivas (cláusula suelo-techo). Control de transparencia. Alcance de las exigencias de transparencia respecto de cláusulas que afectan a elementos esenciales del contrato.

STS, Sala Primera, de 15 de noviembre de 2017. Préstamo hipotecario multidivisa. Nulidad parcial de las cláusulas relativas a la divisa por no superar el control de transparencia. Información sobre los riesgos del préstamo en divisas

STS, Sala Primera, de 7 de noviembre de 2017. Nulidad de cláusula, en préstamo con garantía hipotecaria, de limitación de la variabilidad del tipo de interés pactado (cláusula suelo). Acción individual. Interrelación entre las acciones colectivas y las individuales. Control de transparencia

STS, Sala Primera, de 7 de noviembre de 2017. Contrato de préstamo con garantía hipotecaria con finalidad de refinanciación de deudas. Ausencia de condición legal de consumidor en el prestatario. Vinculación funcional de la esposa. La buena fe como parámetro de interpretación contractual. Inexistencia de vicio del consentimiento

STS, Sala Primera, de 2 de noviembre de 2017. Préstamo hipotecario para adquirir un local de oficina. Ejercicio de actividad profesional. Ausencia de efectos de la LCGC cuando el contratante no es consumidor. El control de transparencia vinculado a la previsión del art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas solo es aplicable en los contratos concertados con consumidores

Contrato de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles

STS, Sala Primera, de 27 de noviembre de 2017. Nulidad de contratos y subsidiariamente nulidad de cláusulas. Improcedencia de cobros anticipados.

STS, Sala Primera, de 27 de noviembre de 2017. Nulidad de contratos. Devolución de cantidades satisfechas

STS, Sala Primera, de 21 de noviembre de 2017. Aplicación de la Ley de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles a los casos en que se adquieren determinados productos vacacionales para su reventa. Nulidad del contrato

STS, Sala Primera, de 21 de noviembre de 2017. Certificados de licencia de vacaciones. Contratos de reventa

STS, Sala Primera, de 21 de noviembre de 2017. Aprovechamiento por turno de bienes inmuebles. Club de vacaciones

STS, Sala Primera, de 21 de noviembre de 2017. Derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico (certificado de fiducia y certificado de vacaciones sometidos a la Ley 42/1998) adquiridos con la finalidad de revender o alquilar para obtener beneficios. Condición de adquirente

STS, Sala Primera, de 20 de noviembre de 2017. Contratos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles. Ámbito de aplicación de la Ley 42/1998. Condición de consumidor del adquirente.

STS, Sala Primera, de 20 de noviembre de 2017. Contratos de afiliación a un club de vacaciones que eluden la regulación de la Ley 42/1998. Nulidad. Condición de consumidor del adquirente. La realización de una operación con ánimo de lucro no excluye la condición de consumidor

STS, Sala Primera, de 15 de noviembre de 2017. Aprovechamiento por turno de bienes inmuebles. Club de vacaciones. Nulidad de contrato y restitución de cantidades

STS, Sala Primera, de 15 de noviembre de 2017. Aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico (asociación a club vacacional/membresía). Incumplimiento de la Ley 42/1998: nulidad. Derechos adquiridos con el fin de revender para obtener beneficios. Condición de consumidor del adquirente

Compraventa de viviendas

STS, Sala Primera, de 23 de noviembre de 2017. Responsabilidad de entidad de crédito por cantidades entregadas a cuenta

STS, Sala Primera, de 23 de noviembre de 2017. Resolución contractual por incumplimiento del plazo previsto para la entrega de la vivienda. Devolución de cantidades a cuenta

STS, Sala Primera, de 20 de noviembre de 2017. Resolución de contrato de compraventa de vivienda. Valor contractual de la publicidad comercial

ENLACE PERMANENTE (CENDOJ – CLÁUSULAS ABUSIVAS)

 

RDGRN

Resolución de 31 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Cebreros, por la que se deniega la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario por la razón de considerar abusiva la cláusula referida al interés moratorio (N&R)

 

NOTICIAS

TWITTER: lista NR-CONSUMO (posibilidad de suscripción)

ABOGACÍA:

Ampliación de la inversión de la carga de la prueba en Derecho contractual europeo para bienes y contenidos digitales

FACUA:

R pagará un millón en multas por irregularidades en la facturación de llamadas de tarificación adicional

Real Madrid, Barça, Atlético… FACUA denuncia a diez clubes de fútbol de Primera por sus teléfonos 902

La Fiscalía defiende que Banco Popular mintió a sus pequeños inversores

Ya están en vigor las nuevas condiciones para acceder al bono social

EL DERECHO:

La AP de Castellón niega a la banca poder reclamar una deuda por una hipoteca cedida a un fondo de titulización

Proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario

Cancelada la deuda con 27 Bancos gracias a la Ley de la Segunda Oportunidad

PODER JUDICIAL:

El Tribunal Supremo establece que los bancos pueden ser sancionados por cláusulas abusivas sin previa sentencia judicial

La Audiencia Provincial de La Rioja declara abusiva la cláusula que repercute todos los gastos en el prestatario

El Tribunal Supremo declara la nulidad parcial de una hipoteca multidivisa por falta de transparencia (N&R)

La Audiencia de Castellón anula una claúsula de un contrato bancario por el tamaño de la letra

La Audiencia de Valencia establece que el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en una hipoteca ha de pagarlo el consumidor

El Tribunal Supremo establece que la mera referenciación de una hipoteca al IRPH no implica falta de transparencia o abusividad

El Tribunal Supremo establece que los bancos deben informar sobre las cláusulas suelo a los consumidores que se subrogan a un préstamo promotor

TICBEAT:

Hacienda gravará un 4% tus ventas en Wallapop, eBay, Vibbo, MilAnuncios o Amazon

UE:

Servicios de pago: Pagos electrónicos más seguros y más innovadores en beneficio de los consumidores

 

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

INFORMES PERIÓDICOS

REPOSITORIO DE PRODUCCIÓN CIENTÍFICA DEL DEPARTAMENTO DE DERECHO UNIVERSIDAD DE ALMERÍA

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2017.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

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CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

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Informe 58 de Consumo y Derecho. Diciembre de 2017

 

Nulidad de comisión de apertura declarada por SJPI 5 Cartagena, 28 abril 2017 (firme)

Nulidad de una comisión de apertura por abusiva

 

SJPI 5 CARTAGENA DE 28 ABRIL 2017

 

JDO. 1A. INSTANCIA N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00052/2017

CALLE ANGEL BRUNA, 21, 6ª PLANTA CP 30203

Teléfono: 968326165-66, Fax:

Equipo/usuario: JAV Modelo: N04390

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000382 /2016

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE , DEMANDANTE D/ña. EMILIO, ANA

Procurador/a Sr/a. FRANCISCO ANTONIO BERNAL SEGADO, FRANCISCO ANTONIO BERNAL SEGADO Abogado/a Sr/a. ,

DEMANDADO D/ña. BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA Procurador/a Sr/a. DIEGO FRIAS COSTA

Abogado/a Sr/a.

 

SENTENCIA

En Cartagena, a 28 de abril de 2017.

FERNANDO MADRID RODRÍGUEZ, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número cinco de los de Cartagena, ha visto los presentes autos de juicio ordinario nº 382/16, promovidos por D. Emilio y Dª Ana, representados por el/la Procurador(a) Francisco Bernal Segado y dirigido por el/la Letrado(a) Fernando Pignatelli Alix, contra Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A, representada por el/la Procurador(a) Diego Frías Costa y dirigidos por el/la/los Letrado(a)-s Manuel Lobatón Espejo, sobre reclamación de cantidad.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero: Por el/la Procurador(a) Francisco Bernal Segado, en nombre y representación de D. Emilio y Dª Ana, se presentó demanda de juicio ordinario que fue turnada a este Juzgado contra Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A. Expresó a continuación los hechos y los fundamentos de derecho que consideró aplicables y terminó en súplica al Juzgado para que dictara sentencia por la que por la que se establezca lo siguiente:

1)- Se declare la nulidad de la cláusula de interés de demora pactado al 18%;

2)- Se declare la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado;

3).- Se declare la nulidad de la estipulación de límite mínimo de interés del contrato de préstamo con garantía hipotecaria realizado entre las partes; manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de los límites de suelo que se han mencionado y constan en aquélla, y como consecuencia derivada condenando a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades que se han podido cobrar en exceso durante la vigencia del contrato de préstamo hasta la aplicación práctica de esa nulidad, en cuantía que determina, sobre las bases que se calculen en dicha nueva fase teniendo en cuenta la evolución que ha experimentado el tipo de referencia para interés del préstamo o Euribor y el diferencial pactado sin el suelo,

4)-comisión de apertura y reclamación de comisiones por posiciones deudoras.

Segundo: Admitida a trámite la demanda, se acordó emplazar al demandado para su contestación en el plazo de veinte días. Por el/la Procurador(a)Diego Frías Costa, en nombre y representación de Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A, se presentó escrito oponiéndose a la demanda interpuesta y solicitando que se desestimase con expresa imposición de costas a la parte actora.

Tercero: Se tuvo por contestada la demanda y se acordó citar a las partes, en legal forma, para la celebración de la audiencia previa, que se celebró el día señalado, y en la que ambas partes ratificaron sus respectivos escritos y dieron cumplimiento al resto de las previsiones legales, y recibido el pleito a prueba, por la parte actora y por la demandada se propusieron las diligencias de prueba que consideraron oportunas para la defensa de sus derechos – documental -, admitiéndose las mismas en los términos que constan en el acta levantada. Declarándose los autos vistos para sentencia.

 

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Planteamiento.

El Procurador de los Tribunales Francisco Bernal Segado, en nombre y representación de D. Emilio y Dª Ana, ejercita una acción de nulidad de condiciones generales de la contratación, solicitando que se declare nula la condición general de la contratación introducida por la parte demandada en el préstamo a tipo de interés variable – Euribor + 1 punto – con garantía hipotecaria firmado entre las partes el   2 de septiembre de 2004 (doc. 2), consistente en ningún caso el tipo de interés que resulte por aplicación de esta cláusula podrá ser inferior al 3,5% . “Sin perjuicio de lo anterior … en ningún caso el interés… el interés será inferior al 3,5% nominal anual”.

Considera que tal cláusula –denominada “cláusula suelo”- reúne los requisitos para ser calificada como condición general de la contratación, pues fue impuesta por la entidad, no hubo negociación individual y se aplicó a una pluralidad de contratos. El motivo de nulidad consiste en que causa un desequilibrio entre las prestaciones de las partes, ocupando la parte actora una posición de inferioridad, pues garantiza a la entidad un determinado interés fijo mínimo (3,50%) independientemente del tipo del índice de referencia (Euribor). Valora ese desequilibrio como evidente e importante, cualitativa y cuantitativamente, pues sólo beneficia a la entidad y genera importes muy importantes por la cuota mensual y la duración del contrato de préstamo.

También se solicita la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado así como de la cláusula de intereses de demora.

Hubo una reclamación extrajudicial infructuosa.

La parte demandada se opone a la demanda. Manifiesta que se trata de una cláusula lícita, que cumplió con sus deberes de información y transparencia y entiende que no se trata de una cláusula abusiva porque existió transparencia, tanto porque hubo negociación individualizada de la cláusula, como porque no causa un desequilibrio importante de derechos. Poco o nada dice sobre las otras cláusulas impugnadas (vencimiento anticipado e intereses de demora) sobre las comisiones se afirma que no se han pagado o que no tiene relevancia los intereses moratorios.

Se alega que existió negociación individual y buena fe por parte de la entidad de crédito. Si bien no se aporta solicitud de préstamo ni oferta vinculante.

Los hechos controvertidos consisten en determinar si la denominada “cláusula suelo” es una condición general de la contratación en el sentido definido en la Ley 7/1998 en relación a si afecta a un elemento esencial del contrato o a una cláusula financiera no esencial y si ha sido predispuesta e impuesta por la entidad o si nace de la libertad contractual de las partes. Determinado esto, para el caso de que sea una condición general de la contratación, habrá que analizar si la misma incurre en desequilibrio o desproporción entre las prestaciones de los contratantes, considerando si la entidad ocupa una posición de superioridad frente a la actora.

A raíz de la STS de 9 de mayo de 2013, habrá que analizar si, en el caso concreto, el actor tuvo una información suficiente y detallada que permitiera la correcta y válida formación de su consentimiento, de forma que supiera qué significaba la aplicación de la cláusula suelo. El actor niega que dispusiera de información alguna sobre la cláusula y la parte demandada considera que dio una información suficiente y detallada y que cumple el doble control de transparencia definido por el TS.

El objeto de este procedimiento no es novedoso en el ámbito mercantil al comienzo y ahora en el ámbito de los Juzgados de Primera Instancia. Se ha planteado con gran frecuencia la misma cuestión jurídica, a instancias de personas físicas consumidores o a instancias de asociaciones de consumidores. En consecuencia, existe, hoy en día, numerosa jurisprudencia al respecto, incluso de la segunda instancia.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, – resolviendo el recurso interpuesto frente la SAP de Sevilla-, dictada en Pleno, zanjando la polémica y diversidad de criterios existentes. A la hora de determinar la retroactividad de la presente sentencia en relación a la devolución de cantidades indebidamente cobradas, habría que estar a la doctrina sentada por la STS de 25 de marzo de 2015. A la hora de determinar la retroactividad de la presente sentencia en relación a la devolución de cantidades indebidamente cobradas, habrá que estar a la doctrina sentada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016, cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Granada (asunto C- 154/15) y la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante

(asuntos C-307/15 y 308/15), que fueron acumuladas.

El presente caso previo la reclamación de cantidad habrá que resolver sobre la nulidad de la cláusula antes transcrita de la escritura pública de préstamo hipotecario doc. 1 de la demanda y no ha sido impugnado de contrario.

La entidad no ha aportado documento alguno que acredite que el actor tuvo conocimiento de las condiciones económicas del contrato de préstamo hipotecario en fechas anteriores a la firma de la escritura pública.

SEGUNDO.- Condiciones Generales de la Contratación

La parte actora viene a solicitar que se declare la nulidad de esta cláusula exponiendo que estamos en presencia de una condición general de la contratación que nunca fue negociada por las partes sino que fue impuesta por la entidad.

El concepto de condición general de la contratación parte de la premisa de que el contrato haya sido suscrito entre un profesional (demandado) y un consumidor (actor) de acuerdo con el tenor de la LCGC. En este procedimiento no ha sido un hecho controvertido que el actor ostenta la cualidad de consumidor.

A continuación procede dirimir si estamos en presencia de una condición general de la contratación, sin que haya sido controvertido que la cláusula suelo tiene carácter contractual y que su inclusión en los contratos de préstamo hipotecario con consumidores es facultativa.

El concepto de condición general de la contratación se contiene en el art. 1.1 LCGC como “las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos”.

La parte demandada niega que se trate de una cláusula predispuesta, impuesta y aplicada a una generalidad de contratos. Sin embargo no expone, razona, justifica ni explica en qué supuestos consideran oportuno el pacto de la cláusula suelo ni de qué circunstancias depende la misma o el porcentaje aplicable en concreto. Mucho menos se justifica por qué en el caso concreto de D. Emilio y Dª Ana se acordó esta cláusula o si el actor pudo elegir entre la imposición de la cláusula suelo con las demás condiciones del préstamo hipotecario y otro contexto en el que no existiera cláusula suelo. Lo que queda meridianamente claro es que la cláusula suelo depende de la voluntad unilateral del banco, que considera, cuándo la exige y en qué porcentajes. Lo que no especifica es qué circunstancias concurrían en el caso del actor para la imposición de una cláusula suelo del 3,5 %. Y de ninguna forma esas afirmaciones vagas acreditan que se haya negociado individualmente en el caso concreto la cláusula suelo; sino más bien todo lo contrario, que se trata de condiciones predispuestas por la entidad e impuestas en los casos que considera oportuno.

Es más, como posteriormente se analizará, ni siquiera se acredita que el actor tuviera conocimiento de la existencia de dicha cláusula suelo.

En el presente caso era preceptiva la entrega de oferta vinculante porque, no pudiendo justificar la falta de aportación al procedimiento la parte demandada. De la misma forma, tampoco se ha presentado ningún documento interno que pusiera de manifiesto la petición de autorizaciones a instancias superiores del banco o una mínima negociación entre las partes.

Por tanto, esta ausencia de prueba tampoco acredita la existencia de negociación entre las partes que excluya la consideración de la cláusula suelo como condición general de la contratación.

En conclusión, la parte demandada no ha acreditado que existiera negociación individual, en el caso concreto, del límite inferior del interés variable fijado; carga de la prueba que le corresponde en virtud del art. 82.5 TRLGDCU. Es decir, no se justifica el origen, causa o razón de ser del límite mínimo del 3,5% en el préstamo de la parte actora ni la negociación que habría llevado a tal pacto. La contestación se limita a hacer afirmaciones genéricas de la forma de operar por las entidades financieras, sin que se sustenten en ningún documento. De la misma manera, tampoco se presenta por la parte actora la oferta vinculante ni la solicitud de préstamo, que acredite que la cláusula discutida fue puntualmente negociada, que era la práctica habitual de operar de la entidad.

Este mismo resultado alcanzaba la SAP Cáceres, Sec. 1ª, de 18 de julio de 2012, (ROJ SAP CC 666/2012) que continúa la línea de la Sentencia de 24 de abril de 2012. Manifiesta que “Ciertamente, si se prueba que la cláusula controvertida ha sido negociada de forma individual, se excluiría la protección al consumidor/adherente establecida tanto en el TRLGDCU como en la LCGC, por lo que si la entidad financiera hubiera acreditado en este procedimiento, al corresponderle la carga de la prueba de este extremo, que existió negociación, ya resultaría innecesario entrar a valorar si la cláusula es o no abusiva. Es obvio que en esta materia contamos con una específica regla de la carga de la prueba que se encuentra en el artículo 82.2, párrafo segundo de la LGDCYU, a cuyo tenor: «El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba».

La apelante sostiene que esa negociación individual existió en este supuesto, al conocer y aceptar la misma, (…) al existir oferta vinculante, y a través del control efectuado por ambos Notarios.” Esta sentencia concluye que no existió prueba en tal sentido y que, por tanto, estamos en presencia de una condición general de la contratación.

Resulta evidente y obvio que todas las cláusulas del préstamo hipotecario firmado por la parte actora fueron predispuestas e impuestas por la entidad demandada, de forma que la actuación de la parte actora se limitó a aceptar la propuesta de la entidad, quedando privada de cualquier negociación.

Ahora bien, el hecho de que no se incluyan necesariamente en todos los contratos o no se incluyan de la misma manera, no contradice que concurran en dicha cláusula los requisitos de generalidad y predisposición (redacción de la cláusula por la entidad para su aplicación a una pluralidad de contratos).

Por todo ello, estamos en presencia de una condición general.

Así se ha pronunciado la jurisprudencia. La STS de 9 de mayo de 2013 (FJ, 137 y 138) enumera los requisitos que debe reunir una cláusula para atribuirle la consideración de condición general.

“a) Contractualidad: se trata de “cláusulas contractuales” y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes –aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

De otro lado, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de contratación resulta irrelevante:

a) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y

b) Que el adherente sea un profesional o un consumidor –la Exposición de Motivos LCGC indica en el preámbulo que “la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual”, y que “[l]as condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores”.

Por todo lo expuesto, declaro que la parte demandada no ha acreditado que existiera una negociación individual de la cláusula impugnada, y ni siquiera acredita que la parte actora tuviera un conocimiento de la oferta vinculante de la entidad; afirmo que se trata de una cláusula predispuesta –redactada por la entidad con anterioridad a la contratación-, general e impuesta por la entidad demandada, que no pudo ser negociada por la parte actora en su condición de consumidor; y declaro que se excluyó la libertad contractual y el principio de autonomía de la voluntad en la determinación del contenido del contrato, que dependió exclusivamente de la voluntad de la parte predisponente, sabiendo la parte actora que no aceptar las condiciones tal y como estaban redactadas supondría la denegación del préstamo.

En conclusión, la cláusula impugnada es una condición general de la contratación, definida en el art. 1.1 de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación, cuya abusividad puede ser enjuiciada (art. 8.2 Ley 7/1998) y que queda sometida a la normativa protectora de consumidores.

CUARTO.- Normativa aplicable

Se puede plantear que, aunque se trate de una condición general de la contratación, quedaría excluida del ámbito de aplicación de la Ley 7/1998, CGC en virtud de su art. 4 (“La presente Ley no se aplicará a los contratos administrativos, a los contratos de trabajo, a los de constitución de sociedades, a los que regulan relaciones familiares y a los contratos sucesorios. Tampoco será de aplicación esta Ley a las condiciones generales que reflejen las disposiciones o los principios de los Convenios internacionales en que el Reino de España sea parte, ni las que versan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes») y le sería de aplicación la Orden 5 de mayo de 1994 del Banco de España, por aplicación del art. 48 de la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. Si bien esta cuestión no ha sido formalmente formulada por la entidad demandada, en virtud del principio iura novit curia y en aras a la exhaustividad, voy a determinar la legislación aplicable.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado con anterioridad la jurisprudencia citada, dejando zanjada la cuestión, declarando la aplicación de la Ley 7/1998. Así, la SAP Cáceres ya citada – siguiendo el criterio establecido en la Sentencia de 24 de abril de 2012 y la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a la misma Orden Ministerial referida a otras cláusulas bancarias- motiva lo siguiente: “la normativa contenida en dicha Orden Ministerial, no puede suponer exclusión del ámbito objetivo de aplicación de la LCGC 7/98 en los términos reseñados por el artículo 4 de la misma norma, pues como señalan varias sentencias, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de Octubre de 2.002, la existencia de disposiciones administrativas como la de dicha Orden Ministerial, «tienen una esfera y ámbito de actuación perfectamente delimitado, cual es la regulación interna y el control administrativo, con aquellas funciones específicas del Banco de España, que en modo alguno pueden incidir en la función jurisdiccional de los Juzgados y Tribunales, al amparo de los artículos 24, 117 apartados 3y 4 de la CE y 21y 22.4 de la LOPJ, que establece como competencia propia y específica, la tutela jurisdiccional civil de los contratos de consumidores».

En consecuencia, el cumplimiento de los deberes de información contenidos en esa norma no sirve para excluir per se el control de abusividad de la norma, ni impide que por ello que la cláusula pueda considerarse abusiva, tal como por otro lado resulta del artículo 2.2 de la Orden Ministerial de 1.994. Así se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Marzo de 2.011-al resolver sobre la cláusula de redondeo al alza- al señalar que «Ahora bien, la finalidad tuitiva que se procura al consumidor en el ámbito de las funciones específicas competencia

del Banco de España, en modo alguno supone la exclusión de la Ley 7/98 a esta suerte de contratos de consumidores, como ley general. Así lo dispone el artículo 2.2, según el cual «lo establecido en la presente Orden se entenderá con independencia de lo dispuesto en la Ley 26/1.984, de 19 de Julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, así como en las demás Leyes que resulten de aplicación». Sería una paradoja que esa función protectora que se dispensa a los consumidores, quedara limitada a una Orden Ministerial y se dejara sin aplicación la LCGC para aquellas condiciones generales que no están reguladas por normas imperativas o que reguladas han sido trasladadas de una forma indebida al consumidor.”

Continúa su exposición delimitando el objeto de la OM 5 de mayo de 1994 “La Orden Ministerial de 5 de Mayo de 1.994 lo que sanciona es la validez y legalidad de la inclusión de una determinada cláusula en un contrato de préstamo hipotecario, integrando los conceptos legales sobre los que se articula la protección del consumidor o usuario o del adherente, de ahí la referencia que el artículo 7.b LCGC hace «a la normativa específica que discipline en un ámbito determinado la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato». Pero esto nada tiene que ver con los términos en los que la cláusula viene expresada en el contrato, en cuanto al deber de comunicación escrita al prestatario del nuevo tipo de interés, y que se encuentra sometida al ámbito de la Ley 7/1.998, como condición general predispuesta cuya incorporación al contrato fue impuesta por el Banco, que la redactó con la finalidad de ser incorporada a una pluralidad de contratos, por cuanto no representa la normalidad de la cláusula que resultaría de su aplicación».

Ello significa que es de aplicación la LCGC 7/1998 en relación a la protección de los consumidores y a la posibilidad de calificación como condición abusiva de alguna cláusula introducida en los contratos bancarios.

QUINTO.- Abusividad en virtud de la LCGC

La parte una condición actora considera que la llamada cláusula suelo abusiva, por aplicación del art. 8.2 LCGC, que es se remite a la normativa de protección de consumidores. El art. 82 TRLGDCU – Real decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de General de Defensa de Consumidores y Usuarios- define como cláusulas abusivas “todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”, valorando “la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa” (art. 82.3 TRLGDCU).

En la demanda se invoca la infracción de esta normativa porque la cláusula impugnada es contraria a la buena fe y causa un desequilibrio evidente e importante de los derechos y obligaciones derivados del contrato en perjuicio de la actora. El perjuicio consiste en que en caso de bajada del tipo de interés fijado no se verá beneficiada la actora, debiendo pagar un límite mínimo de 3,50%, incluida la tasa de bonificación que supone un importe considerable durante toda la vigencia del contrato. En caso de subida del tipo de interés fijado no se verá beneficiada de ningún límite porque no se incluye una cláusula techo, habiendo de satisfacer el interés que resulte del tipo de referencia en todo caso.

La parte demandada niega que se pueda aplicar esta normativa por entender que la cláusula suelo se refiere al objeto principal del contrato –el interés sería el precio del préstamo- y que, por tanto, no puede ser objeto del control de abusividad.

La mencionada STS de 9 de mayo de 2013 ha resuelto esta cuestión tomando como premisa la normativa europea. “El decimonoveno considerando de la Directiva 93/13 indica que “[…] a los efectos de la presente Directiva, la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación; que en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas podrán tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio; que de ello se desprende, entre otras cosas, que en los casos de contratos de seguros las cláusulas que definen o delimitan claramente el riesgo asegurado y el compromiso del asegurador no son objeto de dicha apreciación, ya que dichas limitaciones se tienen en cuenta en el cálculo de la prima abonada por el consumidor”.

De forma coherente con tal planteamiento, la expresada Directiva dispone en el artículo 4.2 que “[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”.

No define la norma qué debe entenderse por cláusulas “que describan el objeto principal” del contrato o referidas “a la definición del objeto principal”, ante lo que la doctrina se halla dividida:

a) Un sector doctrinal diferencia entre las cláusulas “principales” que son las que definen directamente el “objeto principal” y las cláusulas “accesorias” que no definirían el “objeto principal”. Según esta tesis la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés realmente no regularía el precio pactado, ya que nada más se aplicaría en el supuesto de que se produjese la situación prevista como eventual.

b) Otro sector sostiene que para enjuiciar si una cláusula se refiere a la definición del objeto principal, hay que estar a la relación objetiva entre el objeto principal del contrato y la cláusula. Según esta postura, todo lo que se refiera al “precio” en un contrato oneroso, por muy improbable e irrelevante que sea o pueda ser en la práctica, debe entenderse incluido en la excepción al control de abusividad previsto en la Directiva.

c) Un tercer sector sostiene que para decidir si una cláusula define el “objeto principal” debe atenderse a la importancia que la misma tiene para el consumidor y su incidencia en la decisión de comportamiento económico. De acuerdo con esta posición las cláusulas referidas a situaciones hipotéticas que razonablemente se perciben como algo muy improbable carecen de importancia y entran a formar parte del “objeto principal” del contrato incluso si se refieren al mismo.

Por su parte, el IC 2000 diferencia entre “[l]as cláusulas relativas al precio, en efecto, están sometidas al control previsto en la Directiva ya que la exclusión se refiere exclusivamente a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o los bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra. Las cláusulas por las que se estipulan el método de cálculo o las modalidades de modificación del precio entran, por tanto, dentro del ámbito de aplicación de la Directiva».

En este contexto, la literalidad de Directiva 93/13/CEE: las “cláusulas que describan el objeto principal del contrato” y a “la definición del objeto principal del contrato”, sin distinguir entre “elementos esenciales” y “no esenciales” del

tipo de contrato en abstracto –en el préstamo no es esencial el precio ni siquiera en el préstamo mercantil, a tenor de los artículos 1755 CC y 315 del CCom)-, sino a si son “descriptivas” o “definidoras” del objeto principal del contrato concreto en el que se incluyen o, por el contrario, afectan al “método de cálculo” o “modalidades de modificación del precio”.

Tras esta larga exposición, el TS concluye: “189. En el caso sometido a nuestra decisión, las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato.

En consecuencia, debe confirmarse en este extremo la sentencia recurrida: las cláusulas suelo se refieren al objeto principal del contrato y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial. (…)

“196. a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato.

b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio.

Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone”.

La decisión final puede resumirse, siguiendo la SJM núm. 9 de Barcelona de 18 de junio de 2013: “En suma, la regla general, efectivamente, es que tales cláusulas, cuando se refieren al objeto principal del contrato, es que no son susceptibles de ser sometidas al control de abusividad por falta de reciprocidad de prestaciones al estar ante contratos con obligaciones recíprocas pero al no formar parte del elemento esencial, sí pueden someterse al control de transparencia, tal como sostiene el TS en su sentencia de 9 de mayo de 2013, con cita de sus sentencias anteriores 401/2010, de 1 de julio, RC 1762/2006; 663/2010, de 4 de noviembre, RC 982/2007; y 861/2010, de 29 de diciembre, RC 1074/2007, y STJUE de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08, la cual permite que las legislaciones nacionales establezcan normas más estrictas siempre que pretendan garantizar al consumidor un mayor nivel de protección.”

Si bien es cierto que la cláusula suelo es una condición general de la contratación, no puede ser sometida al control de abusividad por falta de reciprocidad de prestaciones en cuanto afecta al objeto principal del contrato, que constituye la pretensión ejercitada en la demanda (aun cuando en este caso, es evidente el desequilibrio de prestaciones porque la cláusula suelo del 3,5%; con más razón teniendo en cuenta que la cláusula suelo se va a aplicar al contrato durante gran parte de su plazo de duración, vista la actual situación económica y la fecha en que se firmó el préstamo hipotecario).

QUINTO.- Control de transparencia de la cláusula suelo. Cláusula abusiva

La STS de 9 de mayo de 2013 ha introducido un elemento nuevo en el debate, consistente en el control de transparencia. Con anterioridad a esta sentencia, la controversia jurisprudencial radicaba, principalmente, en si la cláusula suelo era una condición general de la contratación y, declarado tal carácter, si era abusiva por tener un contenido contrario a la buena fe y al equilibrio de prestaciones (así, SSAP Cáceres, Sec. 1ª, de 24 de abril y 18 de julio de 2012 –que se hace eco de otra de 19 de junio de 2012-; SAP Zaragoza, Sec. 5ª, de 8 de mayo de 2012; SAP Alicante, Sec. 8ª, de 13 de septiembre de 2012). Resueltas estas cuestiones se hacía innecesario debatir el control de transparencia de la cláusula suelo.

A raíz de la jurisprudencia reproducida, el objeto de este procedimiento se ha centrado, principalmente, en el análisis del control de transparencia. Así que habrá que determinar, vista la documentación aportada por la parte demandada, si ha cumplido el control de transparencia en los términos definidos jurisprudencialmente.

Se describen dos niveles en el control de transparencia: uno relativo a la forma de incorporación de la cláusula al contrato; y otro relativo a la claridad del tenor o redacción de la cláusula en sí.   Este segundo control puede ser apreciado de oficio de conformidad con los arts. 5.5 LCGC–“La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez”- y 7 LCGC -“No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato […]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles […]”-. Se trata de determinar si el cliente era o no consciente de las consecuencias jurídicas y económicas que producía la inclusión de la cláusula en el contrato.

El tenor de la cláusula de la escritura de préstamo hipotecario, considerado de forma aislada, es claro y acorde con los requisitos del art. 80.1 TRLCU -“En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente […], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa […]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido”.

Siguiendo la jurisprudencia citada, a continuación hay que analizar el proceso de incorporación de cláusula al contrato. De acuerdo con la OM de 5 de mayo de 1994, que regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores, el banco debe entregar al cliente solicitante un folleto informativo, seguido de una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés), dando al cliente la posibilidad de examinar la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir al cliente sobre las circunstancias del interés variable, y muy especialmente, de la existencia de limitaciones a la variación del tipo de interés y si son o no semejantes tanto al alza como a la baja. Cuando se reúnan tales requisitos la incorporación de la citada cláusula cumple las exigencias de la LCGC.

El FJ 215 de la STS mencionada expresa “a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato”.

Por tanto, para afirmar que la cláusula ha sido incorporada de forma transparente hay que hacer un control de la “comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato” en relación al proceso informativo. La entidad demandada no ha acreditado que entregara una oferta vinculante y tampoco se menciona ni se aporta el folleto informativo o solicitud de préstamo.

Por tanto, no queda acreditado que se cumpliera tal proceso informativo pues no aporta la entidad bancaria ningún medio de prueba relativo a que se le entregara al cliente ningún folleto informativo con carácter previo a la oferta vinculante del préstamo hipotecario, ni a que se le hubiera explicado su funcionamiento, ni a que el Notario hubiera hecho algo más, al margen de leer la escritura, es decir, le explicara expresamente que dicho préstamo hipotecario contenía una cláusula suelo y las repercusiones económicas y jurídicas de la misma, pues ninguna mención se hace al respecto en ninguna escritura pública.

En el presente caso, se observa que la limitación a la variabilidad del interés nominal aparece en la cláusula 3.3, relativa a las modificaciones sobre los límites a la variación de los intereses, dentro de la cláusula 3 sobre “Intereses”. Hay que destacar que el tipo de interés aplicable se fija en la cláusula tres, con una longitud de cinco folios, que contiene el interés, el tipo de interés inicial, el tipo de interés de referencia, los redondeos aplicables, la revisión del interés pactado u la fecha de devengo; donde aparece un gran número de datos en distintos párrafos, constando de forma destacada en negrita las fechas o periodos y un gran número de porcentajes, de forma que induce a confusión. En cláusula concreta, como si se tratara de algo distinto a la fijación del tipo de interés aplicable, se contiene exclusivamente la limitación a la variabilidad del interés aplicable. Aunque se destacan en negrita el título de los apartados concretos, los consumidores pierden la atención en la multitud de información contenida en una sola cláusula, con más razón cuando la limitación del interés inferior se contiene en cláusula concreta.

La cláusula Tercera de la mencionada escritura se rubrica “Intereses ordinarios”, en letra mayúscula, subrayado y negrita se titula la cláusula Tercera Bis: Revisión del Tipo de Interés una gran cantidad de datos, porcentajes, plazos y explicaciones durante más de seis folios (del 39 al 45). En la citad cláusula Tercera Bis se afirma que “ el interés nominal aplicable se fijará, al inicio de cada sucesivo periodo anual adicionando un diferencial de 1,00 PUNTO PORCENTUAL al índice de referencia denominado EURIBOR ”, con las palabras y números en negrita y mayúscula conforme se ha transcrito. Igualmente, y, en el penúltimo párrafo de dicha cláusula aparece la cláusula suelo, justo encima de un párrafo (el último de la tercera cláusula) que en negrita, minúscula y subrayado se denomina Cobertura del riesgo de incrementeo del tipo de interés; a continuacion la cláusula cuarta, escrita en mayúscula, subrayado y negrita con el nombre de “COMISIONES”, donde constan otros datos, porcentajes e importes también en mayúscula y negrita. Sin embargo, al establecer la cláusula suelo, este párrafo no está destacado con un título o rúbrica y únicamente se destaca la expresión 3,500 por ciento en negrita.   Pero lo que prevalece en el consentimiento del cliente es la gran rúbrica de la cláusula, que está firmando un préstamo con tipo de interés variable en función del Euribor.

Con este mecanismo, se transforma un préstamo de interés variable en un préstamo de interés fijo, pues cualquiera que sea la bajada del tipo de interés de referencia y la aplicación de la tasa de bonificación, el interés a pagar por el prestatario siempre será el 3,50 %. Y la entidad no menciona en ninguna cláusula de la escritura que se esté firmando un préstamo a interés variable “limitado o corregido” con la explicación de su funcionamiento.

Por otro lado, el ámbito de protección y tutela de los consumidores en los contratos bancarios es recientemente novedoso. Precisamente, la reclamación extrajudicial se plantea a raíz de la STS de 9 de mayo de 2013, primera acción colectiva interpuesta contra las cláusulas suelo. El hecho de que anteriormente no se plantearan estas acciones no puede perjudicar al actor en el legítimo ejercicio de sus derechos.

Por tanto, declaro que no se cumplen los requisitos legalmente exigidos por la OM de 1994 y que estamos en presencia de una cláusula abusiva por falta de transparencia atendiendo al proceso de incorporación de la cláusula. No superado el primer nivel del control de transparencia, es innecesario examinar el control de comprensión de los actores sobre el funcionamiento de la cláusula impugnada.

Aun así, en aras de la exhaustividad, voy a analizar el carácter abusivo de la cláusula por causar un desequilibrio en perjuicio del consumidor. Este desequilibrio se determina conforme a las pautas enumeradas en el FJ 253 de la STS: “Es necesario proyectarla sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido. Máxime tratándose de préstamos hipotecarios en los que es notorio que el consumidor confía en la apariencia de neutralidad de las concretas personas de las que se vale el empresario (personal de la sucursal) para ofertar el producto”.

Y añade en los FJ 257 a 259: “No es preciso que exista equilibrio “económico” o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo –máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-. Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo.

En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados –lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso.

Partiendo de lo expuesto, teniendo en cuenta la naturaleza de los contratos en los que se imponen las cláusulas impugnadas –contratos de préstamos hipotecarios a interés variable-, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto. Dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como “variable”. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza”.

En este caso, concurren tales requisitos pues se ha privado al cliente del derecho a beneficiarse de las bajadas del tipo de interés, máxime cuando en este caso, está fijado el suelo en un 3,5 %. Por su parte, la entidad demandada no asume riesgo ninguno a la variación del interés, pues en caso de bajada se asegura un interés mínimo -cuando el interés fijo pactado para los primeros meses de vigencia del contrato era del 3,5 %-, por lo que prácticamente se asegura un interés mínimo fijo y en caso de subida siempre será superior al 3,50 %.

En conclusión y en base a todo lo expuesto, declaro la abusividad de la cláusula suelo por falta de transparencia y causar un desequilibrio injustificado para el consumidor.

El efecto jurídico es la nulidad de la cláusula suelo, continuando en vigor el resto del contrato, pues dicha cláusula se refiere al objeto principal del contrato, pero no es un “elemento esencial del mismo” y con ello no forma parte de su objeto y causa.

SEXTO.- Devolución de cantidades

El Suplico de la demanda solicita la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la entidad bancaria en virtud de la aplicación de dicha cláusula por aplicación del art. 1303 C.Civil.

Ciertamente, uno de los efectos que comporta la declaración de nulidad de una cláusula, es que las partes deben restituirse recíprocamente lo que hubieran percibido de la otra con sus frutos y el precio con sus intereses por razón de las obligaciones creadas, tal como dispone el art. 1303 C.Civil. La finalidad es «que las personas afectadas vuelvan a tener la misma situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra» (STS de 23 junio 2008 y SAP Barcelona de 19 de abril de 2012). Se trata, como afirma la STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009, “[…] de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la «condictio in debiti». Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente”.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 9 de mayo de 2013, con cita de otra anterior de 12 de marzo de 2012, dispone que dicha retroactividad no se debe aplicar de forma automática, admitiendo su moderación si concurren una serie de circunstancias, como el principio de seguridad jurídica y el interés económico general. La STS de 25 de marzo de 2015, reproduce la STS mencionada anteriormente

No obstante, procede declarar la retroactividad íntegra, conforme a la doctrina del Tribunal Europeo de Justicia 21 de diciembre de 2016, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, conforme al artículo 4 bis LOPJ. Así, el TJUE declaró en dicha sentencia que: El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión. Por lo que deberán abonarse las cantidades reclamadas –8.614,50 euros -, la liquidación aportada por el actor ha sido impugnada de forma genérica, pero no se le ha achacado error alguno.

SÉPTIMO.- Clausula de intereses de demora pactados al 18%.

Conforme al artículo 405 LEC el silencio en la contestación a la demanda puede ser interpretado como admisión de los hechos alegado de contrario. A la hora de valorar esta cláusula arroja luz la Sentencia del Tribunal Europeo de Justicia de 14 de marzo de 2013 sobre la crucial cuestión de determinar cuándo son o no abusivos los intereses de demora. El Alto Tribunal remite al derecho interno para decidir la cuestión, pero aporta dos criterios interpretativos en su párrafo 76. El primer criterio interpretativo que ofrece para determinar si existe un desequilibrio importante en detrimento del consumidor es comparar las normas nacionales aplicables a falta de pacto y lo pactado. En este caso: el artículo 1108 CC establece que en caso de mora, a falta de pacto, se abonarán los intereses legales; el artículo

567 LEC fija como interés de demora el interés legal incrementado en dos puntos; y la norma sobre crédito al consumo fija como interés máximo de demora dos con cinco veces el interés legal del dinero. El segundo criterio interpretativo que facilita es valorar si el consumidor habría aceptado la cláusula en cuestión de haber sido negociada. La conclusión es sencilla sobre los intereses moratorios: no resulta creíble que el prestatario consumidor, en caso de ser posible la negociación, hubiera aceptado unos intereses de demora tales. Máxime cuando nuestro ordenamiento establece, al regular estas cuestiones, unos criterios mucho menos onerosos. Conforme a la constante y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo debe considerarse abusivo toda vez que excede de dos puntos sobre el interés remuneratorio, deben citarse las SSTS 3 de junio de 2016, 22 de abril de 2015, 23 de diciembre de 2015. Además también excede de 3 veces el interés legal del dinero – criterio fijado en el artículo 114 p 3 LH -.

Venía siendo constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo que integraba la declaración de nulidad de los intereses moratorios, declarando que las cantidades impagadas devengarán el interés remuneratorio hasta el completo pago del capital (SSTS 3 de junio de 2016, 22 de abril de 2015, 23 de diciembre de 2015). No obstante, el Tribunal Supremo ha planteado mediante auto de 22 de febrero de 2017 cuestión prejudicial sobre qué tipo de interés deberá aplicarse, para el caso de que deba aplicarse alguno, cuando se declare el carácter abusivo de la cláusula de los intereses de demora. Concretamente estas son las cuestiones segunda y tercera:

2ª) Los artículos 3, en relación con el anexo 1.e, 4.1, 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, ¿se oponen a una doctrina jurisprudencial que, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de un contrato de préstamo que establece el tipo de interés de demora, identifica como objeto del control de abusividad el recargo que dicho interés supone respecto del interés remuneratorio, por constituir la «indemnización desproporcionadamente alta impuesta al consumidor que no ha cumplido sus obligaciones», y establece que la consecuencia de la declaración de abusividad debe ser la supresión total de dicho recargo, de modo que solo se siga devengando el interés remuneratorio hasta la devolución del préstamo?

3ª) En caso de que la respuesta a la pregunta segunda fuera negativa: la declaración de nulidad de una cláusula que establece el tipo de interés de demora, por abusiva, ¿debe tener otros efectos para que sean compatibles con la Directiva

93/13/CEE, como por ejemplo la supresión total del devengo de interés, tanto remuneratorio como moratorio, cuando el prestatario incumple su obligación de pagar las cuotas del préstamo en los plazos previstos en el contrato, o bien el devengo del interés legal?

El Tribunal Supremo ha solicitado la acumulación de la cuestión por él planteada a la C-96/16, cuestión que acertadamente es citada por la parte ejecutada en su profundo escrito de impugnación de la liquidación de intereses. En el presente litigio, tal y como ha declarado el demandado, no se ha producido mora alguna del demandante de modo que no resulta necesario en este momento integrar el contrato, bastando con declarar la nulidad de la cláusula impugnada. Para el caso de que el demandante incurriese en mora deberá aplicarse, en su caso, el interés de demora que resulte conforme a lo doctrina que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Supremo.

OCTAVO.- Cláusula de vencimiento anticipado

La contestación a la demanda no hace especial argumentación sobre esta cláusula, conforme al artículo 405 LEC el silencio o las respuestas evasivas puede suponer una admisión de las afirmaciones vertidas de contrario.

La STJUE de 14 de marzo de 2013 vino a declarar la nulidad de la misma, en el mismo sentido la STS de 23 de diciembre de

Como dice el Tribunal Supremo la cláusula predispuesta por el Banco demandado no supera los estándares exigibles, pues no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, no permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación y posibilita la resolución del préstamo por el incumplimiento de un solo plazo.

Por lo que debo declarar la nulidad radical por abusiva de dicha cláusula.

NOVENO.- Comisión por posiciones deudoras.

Se solicita en la demanda la declaración de nulidad de la cláusula que fija comisión de apertura del 1% y la reclamación por comisiones por posiciones deudoras.

La cláusula que establece una comisión por impago, aquí denominada por posiciones deudoras ha sido declarada abusiva STS de 23 /12/2015 (Rec. Casación BBVA motivo séptimo apartado 5). En el mismo sentido la SAP de Asturias, sec. 6ª, de 21 de julio de 2014 , SAP de Madrid, sec.18, de 11 de febrero de 2013 , y SSAP de Tarragona de 16 de abril de 2013 y de 19 de febrero de 2013 . Juzgado de lo Mercantil N°. 2 de Murcia, Sentencia 173/2015 de 1 Jul. 2015, Rec. 229/2014. Se trata de comisiones aplicadas automáticamente sin justificar la realidad y existencia de las reclamaciones y su coste. Además, el predisponente se reserva la faculta de resolver el contrato para el caso de incumplimiento, de modo, que deja a su voluntad el mayor o menor crecimiento del importe de esta comisión.

Se reclama por este concepto en la demanda la cantidad de   1.230 euros que se habrían cargado a los consumidores en virtud de esta cláusula abusiva por lo que debe ser condenado el profesional a su abono.

DÉCIMO.- Comisión de apertura

Se estableció en la cláusula cuarta del contrato una comisión de apertura, la cual alcazaba un importe de 1.350 euros.

El fundamento séptimo de la contestación a la demanda se opone a la declaración de abusividad de esta cláusula manifestando que esta comisión “es aceptada desde tiempo inmemorial no solo por el Banco de España, sino además, por el tráfico bancario”, así como que la misma fue aceptada por la parte contraria.

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989 – actualmente derogada por Orden de 28 de octubre de 2011 – respecto a las tarifas de las comisiones establece que las mismas “deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria de un préstamo” , que deberán “responder a servicios prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente”.

Como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife, sec.3ª, de 29 de noviembre de 2013, rec.412/2013, – FD Tercero- debe ser declarada abusiva, y por tanto nula, por referirse a un concepto que queda en la más completa indefinición, pues no responde a gestiones concretas acreditadas. En el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Orense, sec.1ª, dispone de 18 de mayo de 2015 dispone: La cláusula no puede sino considerarse abusiva en atención a la normativa precedentemente expuesta, por falta de reciprocidad, dado que se fija la comisión mediante un porcentaje en relación con el importe total del préstamo, sin que conste causa para su devengo. Nótese que la entidad demandada se limita a indicar en la contestación que responde a un servicio, pero no concreta cual sea éste de entre todos los autorizados para la comisión de apertura por la orden precitada de 5 de mayo de 2014, incumbiendo la prueba sobre el particular a la entidad bancaria como profesional (en idéntico sentido sentencias de la AP de Madrid de AP Madrid de 12 de febrero de 2015 y de Tenerife de 29 de noviembre de 2013). También puede citarse en el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, sec. 1ª, de 14 de junio de 2016.

En presente caso el predisponente no ha alegado que la comisión de apertura se deba gestiones concretas y reales, y cuál sería su coste – la tasación la ha pagado también el cliente bancario -. No se ha acreditado actividad de estudio alguno por la entidad de crédito. Por lo que debe declarase la nulidad de la cláusula por abusiva, artículo 83 TRLGDCU, y con el derecho el derecho del consumidor a ser reintegrado en la cantidad pagada por esta cláusula, 1.350 euros.

UNDÉCIMO.- Intereses

En cuanto a los intereses el tenor del artículo 1303 CC debería aplicarse estrictamente, las cantidades entregadas por la actora han generado los intereses legales desde las diferentes fechas en que fueron abonadas a la demandada. Así, en cada uno de los pagos de las diferentes mensualidades en las que se ha aplicado la cláusula suelo, también el pago de cada una de las comisiones de reclamación de deuda – documento 6 de la demanda -, y el día del otorgamiento del préstamo respecto a la comisión de apertura – documento 2 de la demanda-.

La justificación del devengo de los intereses legales desde la entrega de las prestaciones viene explicada con claridad por la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2013, rec. 2434/2011, al afirmar “Los intereses del precio que prevé el art. 1303 no son intereses remuneratorios o moratorios, a los que es de aplicación el art. 1916, sino que responden al principio de restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces, por el que a la devolución de la cosa con sus frutos debe corresponder la devolución del precio con sus intereses, y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa” (FJ 11).Esta resolución cita a su vez ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 843/2011, de 23 de noviembre, recurso núm. 2061/2009EDJ 2011/312051, y las que en ella se citan.

Como se ha expuesto, la parte en el suplico reclama los intereses que legalmente procedan. En términos similares se posiciona en el cuerpo de la demanda – la última frase de los hechos -. En sus fundamentos no cita el artículo 1303 CC pero sí el artículo 1300 del mismo cuerpo que indudablemente lleva a su aplicación. Sobre este particular es especialmente útil para este supuesto los razonamientos de la STS de 23 de noviembre de 2011 – antes citada-. La misma diferencia la aplicación del artículo 1303 de los intereses moratorios, que deben ser reclamados expresamente por la parte en caso contrario se incurre en incongruencia extra petitum. Si bien este criterio no debe aplicarse a los supuestos de declaración de ineficacia de los contratos de contratos ejecutados – nulidad o anulabilidad -. Así, la citada sentencia dispone:

“Señala la Sala que los intereses moratorios cumplen la función de resarcir al acreedor del daño que se considera le causó el deudor, por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación. Sin embargo, no siempre los intereses constituyen el objeto de una prestación indemnizatoria. Antes bien, en ocasiones se consideran frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa. Por el contrario, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, la jurisprudencia considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio «iura novit curia» y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia.

Interpretación que se refuerza por el hecho de que las mencionadas normas se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 del Código Civil.

Esa doctrina es aplicable cuando el contratante hubiera omitido reclamar la restitución del precio y, también – argumento » a maiore ad minus»-, cuando, habiéndolo reclamado, no hubiera hecho referencia expresa a los intereses del mismo.”

En estos supuestos, aunque la parte actora no hubiera sido suficientemente clara en cuanto al alcance de los intereses que reclama, debe concluirse, conforme a la jurisprudencia citada, que no se produciría incongruencia extra petium; pues que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma y que viene motivada la norma por razones de estricta justicia, para evitar que exista un enriquecimiento injusto o sin causa en beneficio del banco que ha dispuesto de ese capital y sus frutos – los intereses – desde su entrega.

DUODÉCIMO.- Costas

Conforme al art. 394.1 LEC procede condenar en costas a la entidad demandada porque no aprecio en el presente proceso la existencia de serias dudas de derecho.

La jurisprudencia del TS sobre la materia quedó zanjada con anterioridad a la interposición de la demanda, por lo que la cuestión jurídica ya estaba judicialmente resuelta. Y existió, con base en ella, una reclamación extrajudicial del actor que no fue atendida.

Por otro lado, ya han recaído sentencias de la Audiencia

Provincial de Murcia en esta materia relativas a la misma entidad en supuestos idénticos. Además, la actora dirigió reclamación extrajudicial antes de interponer la demanda, lo que ha obligado a los actores a interponer demanda, a acudir a este proceso, ha actuado   en   perjuicio   del   consumidor   y   conociendo   la jurisprudencia recaída en esta materia, merece una condena en costas.

 

FALLO

ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales Francisco Bernal Segado, en nombre y representación de D. Emilio y Dª Ana, contra la entidad Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

DECLARO la nulidad, por tener el carácter de abusiva debido a la falta de transparencia, de la condición general de la contratación establecida como cláusula 3 en el contrato de préstamo hipotecario del que se deriva la presente demanda y que establece “Sin perjuicio de lo anterior…, el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será el 3,5%”. Ha lugar a la retroactividad total de esta sentencia.

Igualmente, DECLARO la nulidad por abusiva de la cláusula de intereses moratorios pactados al 18%, y la cláusula de vencimiento anticipado, de la cláusula de comisiones, incluyendo tanto la comisión por apertura como la comisión por posiciones deudoras.

Condeno a la demandada a eliminar estas cláusulas del contrato de préstamo suscrito, subsistiendo el contrato de préstamo hipotecario en vigor suscrito entre las partes.

Condeno a la demandada al pago de las cantidades reclamadas:

8.614,50 euros por la cláusula suelo, 1.230 euros por comisiones de posiciones deudoras hasta 22/4/2015 y 1.350 euros por comisión de apertura, con los intereses legales conforme al fundamento de derecho undécimo.

Todo ello con expresa condena en costas al demandado.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y contra ella podrán interponer RECURSO DE APELACIÓN, ante este mismo Juzgado, en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, y del que conocerá, en su caso, la Audiencia Provincial de Murcia. Para ello deberá consignarse la cantidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado abierta en Banco de Santander, acreditándolo en el Juzgado. Estarán exentos del abono de este depósito la parte que goce del beneficio de justicia gratuita.

Así, por esta mi sentencia, lo acuerdo, mando y firmo.

 

Enlaces:

 

Condiciones generales enjuiciadas por tribunales y DGRN

 

Lista de cláusulas con link

 

Guía para saber si una cláusula es abusiva

 

Guía para saber si una cláusula es transparente

 

Guía para saber si una cláusula define el objeto principal del contrato

 

 

 

 

La expresión manuscrita es un requisito pro bancario que no sana los abusos

La expresión manuscrita es un requisito pro bancario que no sana los abusos

 

Brevísima crítica de algunos puntos de la R. DGRN de 19 mayo 2017

 

Carlos Ballugera Gómez

 

@BallugeraCarlos

 

Pongo brevemente a continuación unos pocos puntos en los que no me cabe suscribir las afirmaciones de la resolución, por encerrar una interpretación que perjudica a las personas consumidoras. Son pobres opiniones personales que no menoscaban la decisión de la DGRN, a saber, que la expresión manuscrita debe incorporarse a la matriz y a las copias de la escritura si el interesado quiere obtener la inscripción de la hipoteca en el Registro.

Hemos dicho en otro lugar que la expresión manuscrita es un requisito pro bancario, sin embargo, esta resolución dice que el art. 6 Ley 1/2013 debe interpretarse de manera extensiva pro consumidor. Creemos que eso no es posible por dicho carácter pro bancario que obliga, no a una interpretación extensiva del precepto, sino a otra restrictiva que no impida el control del contenido sobre la condición general.

La resolución, también, hace una interpretación extensiva contra persona consumidora de qué debe entenderse por cláusula que define el objeto principal del contrato. Para la DGRN no es necesaria una verdadera definición, sino que basta que la cláusula se proyecte sobre un elemento esencial del contrato. Aparte de que todas las condiciones generales se proyectan poco o mucho sobre el objeto principal del contrato y afectan a la relación calidad-precio, esta materia debe interpretarse de modo restrictivo como exige la jurisprudencia europea [apartado 43 STJUE 30 abril 2014], ya que si la cláusula define el objeto principal del contrato no es objeto de control del contenido, de modo que la persona consumidora perdería la protección de la ley. No podemos admitir que la libertad de imponer cláusulas abusivas se extienda de ese modo. Además, si la falta de expresión manuscrita afectase al objeto principal del contrato el contrato sin la cláusula limitativa sería nulo, la persona consumidora perdería el bien que cimenta su bienestar, a saber, el crédito obtenido, y el defecto no se podría subsanar sin un nuevo otorgamiento, lo que no parece ser el caso.

La resolución dice también, que no cabe la inscripción parcial sin consentimiento del interesado, que es el banco, lo que deja la inscripción al arbitrio del que ha caído en el abuso, cosa que no puede aceptarse. Para mí, si la cláusula es abusiva el registrador o registradora denegará con inscripción del resto de la hipoteca y sin necesidad del consentimiento del interesado, ya que la nulidad parcial por causa de abusividad es coactiva para el predisponente, que deberá aceptar la subsistencia del contrato aunque no lo quiera sin la cláusula abusiva.

Se equipara la necesidad de incorporar la expresión manuscrita a la copia con la de incorporar también la FIPER. No he podido encontrar ninguna norma que exija dicha incorporación ni por lo general, existe una regla que obligue que los antecedentes se incorporen al contrato. La misma razón que exige incorporar la FIPER al contrato exigiría incorporar cualquier otro antecedente y aunque en España no existe la regla “parol evidence rule” que impida considerar formando parte del contrato ningún antecedente, la existencia de reglas como las de los arts. 1281 y 1282 del CC no obligan sino que, únicamente, permiten incorporar los antecedentes al contrato por decisión de las partes, quienes de mutuo acuerdo, son soberanas para establecer la interpretación que conviene a su acuerdo.

 

 

 

Resumen de la  R. 19 de Mayo de 2017

 

 

  1. HIPOTECA. EXPRESIÓN MANUSCRITA

Resolución de 19 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Villarrobledo, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (CB)

 

EL CASO, LA CALIFICACIÓN Y LA DECISIÓN DE LA DGRN.- Mediante escritura de 22 diciembre 2016 se formalizó un préstamo con garantía de hipoteca otorgada por personas físicas consumidoras a favor de «Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca, Sociedad Cooperativa de Crédito, Globalcaja», para financiar la adquisición de su vivienda habitual, hipoteca que fue constituida sobre esa misma vivienda.

Se suspenden y recurren la inscripción de diversas cláusulas del contrato, constituyendo el objeto del recurso, por suponer la razón del rechazo de la inscripción parcial del título y la única a la que se alude en el mismo (encontrándose los demás defectos claramente identificados), el análisis del apartado «tipo de interés negativo» de la cláusula tercera bis «tipo de interés variable» que señala: «En el supuesto que en la fecha de revisión del tipo de interés aplicable al préstamo, el tipo de interés de referencia sea inferior a 0, en ningún caso devengará intereses favorables para la parte prestataria», y la determinación de si en tal caso es aplicable el art. 6 Ley 1/2013, de 14 de mayo. La DGRN confirma la nota, con la salvedad de que el requisito se entenderá cumplido si está incorporado a la copia telemática objeto de presentación.

 

TEMA CONTROVERTIDO.- […] la cuestión que se debe resolver consiste en la determinación de si en los préstamos hipotecarios a interés variable en que se pacte que la parte deudora nunca podrá beneficiarse de descensos a intereses negativos, es decir, que no podrá recibir importe alguno por tal concepto, es precisa la confección de la expresión manuscrita por parte del deudor acerca de su comprensión de los riesgos que asume en presencia de dicha cláusula; expresión que viene impuesta por el artículo 6 de la Ley 1/2013 de 14 de mayo […] Adicionalmente debe resolverse también, dados los términos del recurso, si tal expresión manuscrita debe incorporarse a las copias autorizadas de la escritura de préstamo hipotecario que se expidan o es suficiente su incorporación a la matriz.

[…]

En consecuencia, debe abordarse ahora tanto el análisis de la necesidad sustantiva de la suscripción de la expresión manuscrita en el supuesto objeto de este recurso, como el examen de si, como se afirma en éste, dicho requisito se ha cumplido realmente a efectos de la inscripción.

 

NECESIDAD DE EXPRESIÓN MANUSCRITA.- 4. En cuanto a la primera cuestión, […] baste recordar ahora brevemente la doctrina de esta Dirección General, recogida en las Resoluciones de 8 y 27 octubre y 10 diciembre 2015 y 15 julio y 2 diciembre 2016, según la cual en los préstamos hipotecarios a tipo de interés variable en que se pacte que la parte deudora nunca podrá beneficiarse de descensos del tipo de interés a cotas negativas, es precisa la confección de la expresión manuscrita por parte del deudor acerca de su comprensión de los riesgos que asume en presencia de dicha cláusula a que se refiere el art. 6 Ley 1/2013, de 14 de mayo.

Este requisito de la expresión manuscrita en presencia de cláusulas suelo no se encuentra relacionado con la naturaleza, gratuita, onerosa o de otro tipo, del préstamo hipotecario mercantil, sino con los requisitos de información contractual y de transparencia material o comprensibilidad real que se deben cumplir en los contratos bajo condiciones generales celebrados entre profesionales y consumidores […]

[…] el control de transparencia y el cumplimiento de sus requisitos legales […] operan tanto si la limitación a la variabilidad de los intereses a la baja resulta de un pacto expreso del tipo cláusula suelo, como si la misma deriva, en determinados supuestos, de la propia naturaleza o tipicidad del contrato de préstamo, o bien de un pacto de exclusión de devengo de intereses en determinados supuestos, expreso o como consecuencia del sistema de amortización elegido.

La materialización o cumplimiento de este deber de transparencia material en el ámbito de las cláusulas limitativas de los tipos de interés se proyecta [1] en una adecuada diferenciación de las mismas, dentro del contenido contractual, [2] a través de su inclusión en una cláusula propia [3] o su indicación en párrafo separado [4] y con letras en negrita, mayúsculas o subrayado, [5] en una información acerca de los escenarios posibles y de la evolución histórica de los tipos de interés adoptados, [6] y, especialmente, en la actualidad, en la confección de la expresión manuscrita del art. 6 Ley 1/2013, de 14 de mayo.

[…] frente a la opinión de quienes defienden una interpretación restrictiva del art. 6.1 Ley 1/2013, debe prevalecer una interpretación extensiva pro–consumidor en coherencia con la finalidad legal de favorecer respectivamente la información, comprensibilidad y la protección de los usuarios de servicios financieros. (vid. Resolución de 29 septiembre 2014).

A este respecto, el Tribunal Supremo no ha considerado que el cumplimiento del proceso de contratación de los préstamos hipotecarios con consumidores recogido en la Orden EHA/2899/2011, de 28 octubre, sea suficiente para cubrir las exigencias del control de transparencia […]

Por ello, para asegurar la existencia de dicha transparencia, el referido art. 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, ha regulado, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, un requisito especial: «la expresión manuscrita» del prestatario […]

Este requisito, como ponen de manifiesto las Resoluciones de 12 marzo, 8 y 27 octubre y 10 diciembre 2015 y 15 julio y 2 diciembre de 2016, es de carácter imperativo […] por lo que la alegación de que al no fijar dicha norma de manera expresa los efectos de su incumplimiento, la falta de la expresión manuscrita no debe impedir la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario, no puede admitirse. Respecto de la no inscripción de la propia cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de interés, porque su nulidad derivaría de la declaración general que en tal sentido realiza el art. 8.1 LCGC en relación con las cláusulas predispuestas que contradigan una norma imperativa y el art. 83 TRLGDCU en relación con las cláusulas abusivas, dado que la falta de la expresión manuscrita provoca la ausencia trasparencia de la estipulación y, en consecuencia, su abusividad en los términos señalados por el TS. Y respecto de la no inscripción de la escritura de préstamo hipotecario en su conjunto, porque estas cláusulas de tipo suelo y similares configuran un objeto principal de los préstamos onerosos, como es el interés o precio, y, en consecuencia, la obligación de pago de intereses remuneratorios garantizada por la hipoteca, por lo que para la inscripción parcial de la escritura sin tales cláusulas, se precisa la solicitud expresa de los interesados (vid. arts. 19 bis y 322 LH y Resolución de 18 febrero 2014, entre otras).

[…]

CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO SOBRE LA EXPRESIÓN MANUSCRITA.- 6. En cuanto al examen de si, como se afirma por la notaria, el requisito de la confección de la citada expresión manuscrita por parte de los prestatarios se ha cumplido realmente y que el escrito que la contiene se incorporó a la copia autorizada de la escritura de préstamo hipotecario que se remitió telemática al Registro de la Propiedad; no cabe duda que si así hubiera sido el citado requisito debería tenerse por cumplido […]

[…] la registradora de la Propiedad calificante […] señala que ni la copia telemática ni la expedida en soporte papel incorporan el escrito que contiene la repetida expresión manuscrita, lo que unido a que la copia autorizada que se acompaña al recurso tampoco la recoge, hace que deba entenderse, como presupuesto de esta Resolución, la falta de incorporación del mismo a todas las copias expedidas.

Por otra parte, como señala registradora de la Propiedad, tampoco basta para entender que el requisito se ha cumplido con la mera manifestación de la notaria de haberse redactado la expresión manuscrita en su presencia, sino que la misma deberá incorporarse físicamente a las copias que se expidan de la escritura de préstamo hipotecario, del mismo modo que se exige la incorporación de la ficha de información personalizada o del certificado de tasación a efectos de subasta […]

El carácter imperativo de la incorporación de la expresión manuscrita que resulta del precepto citado, ya ha sido puesto de relieve por este Centro Directivo en diversas Resoluciones, entre ellas, las de 12 marzo y 10 diciembre 2015, siendo, por tanto, un aspecto que debe ser calificado por el registrador. Esta calificación se extiende tanto al hecho de la redacción misma del escrito por parte del propio prestatario o prestatarios y, en su caso, por el hipotecante o hipotecantes de deuda ajena (vid. STJUE de 19 diciembre 2015, asunto C–74/15, que considera consumidores a los garantes y fiadores que no tengan la condición de profesionales o no se encuentren vinculados funcionalmente con el prestatario profesional), como a que los términos concretos de la redacción se ajustan a la fórmula fijada por el Banco de España en el Anexo 9 de «la guía de acceso al préstamo hipotecario de julio de 2013».

En definitiva, el registrador de la Propiedad debe comprobar el cumplimiento de la forma –normal o reforzada– que, en cada caso, el legislador haya elegido para asegurarse el conocimiento por parte de los consumidores de los productos bancarios del riesgo financiero que comporta el contrato en general o alguna de las singulares cláusulas financieras que lo componen, y, es indudable, que para que el registrador pueda realizar estas comprobaciones es necesario que el indicado escrito se protocolice en la correspondiente escritura y se incorpore posteriormente a todas las copias que de la misma se expidan.

Cuestión distinta es que «lege ferenda» la aseveración notarial en instrumento adecuado del cumplimiento por el predisponente de la obligación de informar de los riesgos jurídicos y económicos del negocio, desplace la exigencia legal de la declaración manuscrita.

Por todo lo cual, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación impugnada; con la salvedad de que si realmente la copia autorizada remitida telemáticamente al Registro de la Propiedad contuviere el escrito objeto de este recurso, no será necesario aportar testimonio del mismo en soporte papel.

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Paseos jurisprudenciales Junio de 2017

PASEOS JURISPRUDENCIALES

MIGUEL PRIETO ESCUDERO, 

NOTARIO DE PINOSO (ALICANTE)

#justitonotario    www.justitonotario.es/

 

¿Qué que es un Paseo Jurisprudencial? Aquí lo tenéis.

Vamos a por el Paseo de este mes.

 

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:

Este mes tenemos 15 Autos nuevos del Tribunal Constitucional.

Se trata de los Autos 68 a 82 y ninguno de ellos me parece interesante, a nuestros efectos.

Tenemos además 22 Sentencias. Se trata de las Sentencias 38 a 59. De ellas voy a destacar estas 5:

STC 41/2017 Cuestión de inconstitucionalidad 5077-2016. Planteada por el Juzgado de violencia sobre la mujer núm. 1 de Tafalla respecto de la ley 71 de la compilación de Derecho civil foral de Navarra, aprobada por Ley 1/1973, de 1 de marzo, en la redacción dada por la Ley Foral 5/1987, de 1 de abril. Derecho a la tutela judicial e investigación de la paternidad: inconstitucionalidad del precepto foral que impide a los progenitores la reclamación de la filiación no matrimonial (STC 273/2005).

Plusvalía municipal (3)

STC 48/2017  Cuestión de inconstitucionalidad 232-2016. Planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Vitoria-Gasteiz, en relación, de un lado, con diversos preceptos de la Norma Foral 46/1989, de 19 de julio, del impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana del territorio histórico de Álava, y, de otro, con los artículos 107 y 110.4 del texto refundido de la Ley reguladora de las haciendas locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo. Principio de capacidad económica y prohibición de confiscatoriedad: inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad; extinción de la cuestión prejudicial de validez (STC 37/2017).

STC 57/2017 Cuestión de inconstitucionalidad 409-2016. Cuestión de inconstitucionalidad 409-2016. Planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 22 de Madrid, en relación con los artículos 107 y 110.4 del texto refundido de la Ley reguladora de las haciendas locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo. Principios de igualdad y capacidad económica: inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad por inadecuada formulación del juicio de relevancia.

STC 59/2017 Cuestión de inconstitucionalidad 4864-2016. Planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Jerez de la Frontera, en relación con diversos preceptos del texto refundido de la Ley reguladora de las haciendas locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo. Principio de capacidad económica y prohibición de confiscatoriedad: nulidad de los preceptos legales que regulan el impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana, en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor (SSTC 26/2017 y 37/2017).

Emplazamiento edictal

STC 50/2017 Recurso de amparo 4853-2016. Promovido por don Vincent Labrune en relación con las resoluciones dictadas por un Juzgado de Primera Instancia de Eivissa en juicio ordinario de reclamación de cantidad. Vulneración del derecho a la tutela judicial sin indefensión: emplazamiento edictal llevado a efecto sin agotar las posibilidades de cooperación judicial en el seno de la Unión Europea.

 

Nos vamos al Cendoj.

 

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO:

Tenemos este mes67 Sentencias NUEVAS de la Sala 1ª del TS.

Se trata de las Sentencias   2.010, 2.016, 2.017, 2.024 (derecho al honor; falsedad documental; doctrina), 2.026, 2.027, 2.028 (derechos fundamentales), 2.029, 2.030 (procesal), 2.031, 2.032 (swap), 2.033 (swap), 2.034 (procurador arancel), 2.040 (swap), 2.041 (permuta financiera), 2.042 (swap), 2.045 (contratos bancarios), 2.046 (contratos bancarios), 2.047 (swap), 2.051 (swap), 2.138, 2.142 (procesal), 2.143, 2.144 (pensión compensatoria), 2.145 (swap), 2.146, 2.154 (permuta financiera), 2.155 (swap), 2.156 (procesal), 2.157 (permuta financiera), 2.158 (permuta financiera), 2.159 (permuta financiera), 2.160 (producto financiero complejo), 2.162 (contratación bancaria),  2.244, 2.248, 2.249, 2.250 (permuta financiera; doctrina jurisprudencial), 2.251 (swap; reitera jurisprudencia), 2.252 (producto de inversión complejo), 2.253 (permuta financiera), 2.254 (permuta financiera; doctrina jurisprudencial), 2.255 (swap; reitera jurisprudencia), 2.256 (swap; reitera jurisprudencia), 2.257 (swap), 2.258 (permuta financiera; doctrina jurisprudencial), 2.259, 2.260 (swap; reitera jurisprudencia), 2.261 (swap; reitera jurisprudencia), 2.262 (swap), 2.263 (contratos bancarios), 2.264 (procesal), 2.265 (producto financiero complejo), 2.266 (permuta financiera), 2.267 (swap), 2.347 (guardia y custodia), 2.350 (derecho de rectificación), 2.361 (swap), 2.362 (honor, libertad de expresión y derecho a la información), 2.363 (procesal), 2.364 (seguros; doctrina jurisprudencial), 2.365, 2.369 (competencia desleal), 2.370, 2.371 (procesal), 2.372 (contratos bancarios) y 2.373 (permuta financiera; reitera jurisprudencia).

De las 6716 me parecen interesantes (a nuestros efectos) y voy a descartar las demás, aunque os he indicado entre paréntesis de que van y las enlazo para los que os puedan interesar.

Estas son las 16 elegidas del Paseo de este mes: 

Orden de apellidos del menor

2.010 Reclamación de paternidad. Orden de los apellidos del menor en caso de desacuerdo de los progenitores.

2.016 Nulidad, por tener el carácter de cláusulas abusivas, de ciertas condiciones generales de la contratación en una hipoteca.

¿El 129 LH es inconstitucional?

2.017 Sobre la posible inconstitucionalidad del art. 129 LH. Sobre si caber hacer discriminación entre la venta extrajudicial y la ejecución judicial de hipoteca al decidir sobre los efectos de la tercera hipoteca.

Responsabilidad civil del Procurador

2.026 Responsabilidad civil del procurador por la anotación preventiva de embargo. Obligaciones.

2.027 Pagaré en blanco. Contrato de venta y promoción de productos cerveceros. Carga de la prueba sobre si se rellenó el pagaré conforme a lo convenido por las partes.

2.029 Compraventa. Resolución por incumplimiento de la parte vendedora al no reunir las fincas vendidas las características previstas en el contrato en orden a satisfacer la finalidad de su adquisición.

2.031 Culpa extracontractual. Responsabilidad por hecho de otro. El perjudicado puede optar por reclamar directamente al responsable, a quien responde por los actos de aquél o a ambos conjuntamente.

2.138 Derecho fundamental a la intimidad y a la protección de datos de carácter personal. No resultan vulnerados por la práctica de análisis de sangre y del tratamiento de los datos obtenidos con la finalidad de erradicar el dopaje en la práctica del deporte.

2.143 Acción declarativa de aceptación tácita de la herencia y de nulidad e ineficacia de renuncia a la herencia, enriquecimiento injusto y levantamiento del velo, por actos del causante. Reclamación de cantidad.

2.146 Condiciones generales de la contratación. Cláusulas abusivas en contratos con consumidores. Cláusula suelo. Efectos retroactivos de su nulidad. Reiteración de la nueva jurisprudencia de la Sala.

Acción nulidad cláusula suelo (2)

2.244 Acción de nulidad de cláusula suelo en préstamo hipotecario. Control de transparencia. Importancia de la información precontractual. Efectos de la sentencia estimatoria dictada en un proceso en que se ejercitó una acción colectiva de cesación respecto de los procesos sobre acciones individuales.

2.249 Cláusula suelo. Efectos de la declaración de nulidad. Devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula declarada nula. Alegación de cosa juzgada porque el banco demandado fue uno de los condenados en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo.

Aval a primer requerimiento

2.248 Aval a primer requerimiento. Naturaleza y alcance. Determinación del plazo de vigencia conforme a su literalidad (artículo 1281.1 del Código Civil). Abuso de derecho y retraso desleal en el ejercicio de la acción. Doctrina jurisprudencial aplicable.

2.259 Aplicación de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles. Concepto de consumidor.

Legitimación del Presidente de la Comunidad.

2.365 El presidente de la comunidad de propietarios, constituida en régimen de propiedad horizontal, puede ejercitar, con autorización de los comuneros, las acciones relativas al incumplimiento contractual, por vicios en los elementos privativos.

Y 2.370 Concurso de acreedores. Clasificación de créditos. Crédito con privilegio especial. Pignoración de crédito futuro por devolución de IVA. Dato relevante para su resistencia al concurso.

 

Nos quedamos para el mes que viene en el ATC 82/2017, la STC 59/2017 y en la STS 2.373/2017.

 

Hasta otra. Un abrazo. Miguel Prieto Escudero (Notario de Pinoso, Alicante).

 

 

Paseos en el blog de Miguel y otros enlaces:

5 de junio de 2017

12 de junio de 2017

19 de junio de 2017

26 de junio de 2017

PORTADA DE LA SECCIÓN (con Paseos de otros meses) 

PRESENTACIÓN DE LA SECCIÓN

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2017.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

WEB:   Qué ofrecemos  NyR, página de inicio   Ideario

CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

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Paseos jurisprudenciales Junio de 2017

Informe Opositores Notarías y Registros Enero 2017

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

ENERO – 2017

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

NOTA IMPORTANTE: a partir de los informes correspondientes a los diversos meses de 2017, se va a dar aviso o breve resumen, según los casos, de disposiciones publicadas en el BOE y que puedan afectar a temas concretos.

 

SUMARIO:   

NORMATIVA: Prestamos. Consumidores. Cláusula suelo.

Filiación.

Donación. Cómputo y colación

Finca. Rectificación art 201 LH

Sociedades. Certificación acuerdos

Inmatriculación. Instancia

Propiedad horizontal. Rectificación cabida piso.

Cuestionario práctico.

 

NORMATIVA: PROTECCIÓN DE CONSUMIDORES EN PRESTAMOS HIPOTECARIOS.

Temas: Civil. Notarías (77). Registros (77).

(por ser una materia muy específica desborda el contenido del tema de oposición, sin perjuicio de que se pueda hacer una breve reseña)

Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.

  1. Esta norma introduce un (i) procedimiento extrajudicial(ii) voluntario para el consumidor y (iii) obligatorio para la entidad financiera a solicitud del cliente, (iv) cuyo objeto es facilitar la devolución de las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor a las entidades de crédito en aplicación de determinadas cláusulas suelo contenidas en contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria. (v) Se incentiva este procedimiento previo a la vía judicial mediante una regulación específica de las costas procesales en caso de reclamación judicial (art. 4)
  2. Duración del procedimiento: máximo de tres meses.
  3. Requisitos de aplicación: (i) Contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria. (ii) Con cláusula suelo. (iii) El deudor ha de ser un consumidor.
  4. Efectos durante el procedimiento: su inicio paraliza las acciones procesales, de modo que durante el procedimiento las partes no podrán ejercitar entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial sobre el objeto de la reclamación.

 ¿Qué sucede si durante el procedimiento se interpone una demanda sobre el mismo objeto de la reclamación? se producirá la suspensión del proceso hasta que se resuelva la reclamación previa.

¿Y respecto de los procedimientos judiciales ya iniciados a la entra en vigor de la norma?  La D. Tr única prevé que las partes de común acuerdo se podrán someter a este procedimiento extrajudicial, solicitando la suspensión del proceso.

  1. Se establece un régimen fiscal específico para las cantidades percibidas a resultas del procedimiento tratando de garantiza la neutralidad fiscal para el consumidor.

 

FILIACIÓN.

Impugnación de la filiación. Reconocimiento de complacencia.

Temas: Civil. Notarías (95 y 96). Registros (95 y 96).

Arts. 136 y 140 Código Civil

Ideas básicas.

1 Es doctrina jurisprudencial que la filiación determinada mediante reconocimiento de complacencia puede ser impugnada por quien reconoció la paternidad, en el plazo de un año del artículo 136 del Código Civil, cuando el reconocimiento haya dado lugar a una filiación matrimonial, o el de 4 años desde el reconocimiento, conforme al artículo 140 del Código Civil, si el reconocimiento dio lugar a una filiación extramatrimonial y ha existido posesión de estado, aunque esta no continúe al tiempo de la impugnación.

2 Hay que distinguir entre el reconocimiento de complacencia, en el que hay auténtica voluntad de reconocer una filiación no biológica, y el reconocimiento de conveniencia o en fraude de ley, donde no existe auténtica voluntad de reconocer la filiación, sino que trata de amparar un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico (art. 7 CC).

3 Hay que distinguir entre la impugnación de la filiación y la revocación del reconocimiento realizado, que es irrevocable (art. 741 CC). El reconocedor no puede retractarse del reconocimiento hecho, pero distinto es que pueda ejercitar la acción judicial de impugnación de paternidad. Es, por tanto, incorrecto calificar de revocación la ineficacia sobrevenida del reconocimiento, sea o no de complacencia, a consecuencia de haber prosperado la acción de impugnación de la paternidad por no ser el reconocedor el padre biológico del reconocido.

4 Reconocimiento de complacencia y fecundación por reproducción asistida:  Es cierto que el artículo 8.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo , sobre técnicas de reproducción asistida, prohíbe impugnar su paternidad al marido que haya prestado consentimiento formal, previo y expreso a la fecundación de su mujer con contribución de donante o donantes; pero la diferencia entre ese tipo de casos y los reconocimientos de complacencia de la paternidad es clara y decisiva: el reconocedor de complacencia es ajeno a la decisión de la madre de engendrar al que será reconocido por aquél.

STS 713/2016 (Sala de lo Civil), de 28 de noviembre de 2016.

 

DONACIÓN.

Computación y colación de donaciones.

Temas de oposición:  CIVIL: Notarías (T.110 y 124). REGISTROS (T.110 y 124).

Arts. 818 y ss y 1035 y ss Código Civil.

Ideas básicas.

  1. La computación es una operación contable y obligatoria para el cálculo de las legítimas (art. 818 CC), las cuales se determinan por relación a la suma del donatum más el relictum. En el donatum se incluyen totas las donaciones, sean o no colacionables y ya se hayan hecho a favor de legitimarios o de terceros extraños a la familia.
  2. La colación en sentido propio es una operación que tiene lugar con ocasión de la partición (ya se considere que es una operación propiamente particional, ya que se trata de una operación previa e independiente de la partición, aunque con transcendencia para la misma).
  3. La computación es una operación encaminada a proteger la legítima mientras que la colación va dirigida a lograr una determinada distribución del caudal relicto entre los herederos que son legitimarios, sin perjuicio de que indirectamente también pueda reforzar la protección de las legítimas.
  4. La computación se regula por normas imperativas mientras que la está regulada por normas dispositivas.

Cuestiones.

¿Una donación puede ser al mismo tiempo no colacionable e imputable a los tercios de libre disposición, mejora y legítima? SI. ¿Existe contradicción entre los conceptos de colación e imputación? NO.

Doctrina de la DGRN.

No existe contradicción alguna entre los conceptos de colación e imputación pues son instituciones diferentes. Sirva de recuerdo y ejemplo de compatibilidad lo dispuesto por el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de enero de 2008, cuando dice: «El cómputo de la legítima es la fijación cuantitativa de ésta, que se hace calculando la cuota correspondiente al patrimonio hereditario del causante, que se determina sumando el relictum con el donatum; así lo dicen expresamente las sentencias de 17 de marzo de 1989 y 28 de septiembre de 2005 y se refieren a ello las de 21 de abril de 1990, 23 de octubre de 1992 y 21 de abril de 1997. Artículo 818 del Código civil. La atribución es el pago de la legítima, por cualquier título; como herencia, como legado o como donación. Artículos 815 y 819 del Código civil. La imputación es el colocar a cuenta de la legítima lo que un legitimario ha recibido de su causante como heredero, como legatario o como donatario. A ella se refieren las sentencias citadas, de 31 de abril de 1990 y 28 de septiembre de 2005. Artículo 819 del Código civil, que se refiere a la imputación de las donaciones. Distinto de todo ello es la colación. Este es un tema de cálculo de legítima, cuando hay varios legitimarios y es, sencillamente, como la define la sentencia de 17 de diciembre de 1992, la adición contable a la masa hereditaria del valor del bien donado; o, más precisamente, la agregación intelectual que deben hacer al activo hereditario los legitimarios que concurran en una sucesión con otros, de los bienes que hubieren recibido del causante en vida de éste, a título gratuito, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de la partición, como dice el artículo 1035 del Código civil. El causante puede dispensar de la colación a uno o varios de los legitimarios, pero no puede impedir que se computen para calcular la legítima, por mor del artículo 813 del Código civil. La colación lleva simplemente a una menor participación de uno o varios legitimarios en la herencia equivalente a lo que recibió en vida del causante, pero no evita las operaciones de computación e imputación». Además, el artículo 818 en su párrafo segundo utiliza la expresión «colacionables» en sentido impropio. En realidad, como sostiene la doctrina, la expresión «colacionables» en el precepto quiere decir computables, pues si a la expresión «colacionables» se le diera el sentido técnico del artículo 1035 del Código Civil, las donaciones hechas a extraños no deberían tenerse en cuenta para saber si la donación ha sido inoficiosa, cuando no hay duda de que la regla contenida en el párrafo segundo tiene, precisamente, esa finalidad, averiguar el quantum global mediante la suma del valor de las donaciones inter vivos al patrimonio relicto neto. A mayor abundamiento debe tenerse en cuenta que para que procedan todas y cada una de las operaciones señaladas es necesaria la presencia de un causante, por lo que vivo el donante no cabe plantearse problema alguno de colación o imputación, que difieren al tiempo del fallecimiento y de la partición tanto la colación como la imputación, la reducción por inoficiosidad y la fijación de legítimas. No se olvide que la legítima no es un derecho latente, un derecho potestativo o una situación jurídica secundaria, sino tan solo un freno a la libre facultad dispositiva del testador o donante cuyos efectos se verán al tiempo del fallecimiento.

Resolución de 12 de diciembre de 2016. BOE 5 de enero de 2017/3/180.

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FINCA.

Expediente rectificación de fincas: Art. 201 L.H.

Temas de oposición. HIPOTECARIO. Notarias (T.17). Registros. (T.20)

Artículo 201 LH.

I Objeto de expediente:  la rectificación de datos erróneos descriptivos de la finca inscrita, por ejemplo: superficie y linderos.

Se trata de rectificar datos que están mal reflejados, es decir, que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior, sino que las modificaciones que ahora se incorporan son las que en su día debieron reflejarse. Por tanto, en cuanto a la superficie de la finca ha de quedar indubitado que la superficie que ahora se pretende reflejar es la que debió reflejarse en su día por ser la realmente contenida en los linderos originalmente registrados

II Tipos de expediente: Deben distinguirse los supuestos contemplados en los apartados 1 y 3 del artículo 201 L. Hipotecaria.

III Juicio de identidad de la finca y dudas fundadas del registrador:

  1. Juicio necesario: reforma operada por la Ley 13/2015, es indiscutible que para proceder a cualquier rectificación de la descripción es preciso que no existan dudas sobre la realidad de la modificación solicitada. Si tiene dudas el registrador pueden (y deben) calificar negativamente la inscripción del exceso o defecto de cabida declarado.
  2. Juicio fundamentado y concreto: (i) no puede ser arbitrario ni discrecional, sino que ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados (RR. de 8 de octubre de 2005, 2 de febrero de 2010, 13 de julio de 2011, 2 de diciembre de 2013, 3 de julio de 2014, 19 de febrero y 9 de octubre de 2015 y 21 de abril de 2016, entre otras). (ii) No puede ser abstracto o genérico, sino que debe basarse en circunstancias, fácticas o jurídicas, que evidencien que verdaderamente no se interesa rectificar un dato erróneo existente en los libros del Registro (iii) La existencia de operaciones previas de modificación de entidades hipotecarias (ej. segregación) no determina por si sola la duda fundada, sin perjuicio de que pueda servir de indicio concurriendo otras circunstancias.

 IV ¿Qué comprende el juicio de identidad? (i) Comprende la descripción literaria de la finca y la representación gráfica de la misma, ya sea la certificación catastral, ya una representación gráfica georreferenciada alternativa cuando la catastral no coincide con la rectificación solicitada. (RR. de 22 de abril y 8 de junio de 2016). (ii) Las dudas fundadas sobre la representación gráfica han de referirse a que la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o a que se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria, sin que exista limitación de utilización de estos procedimientos solo por razón de la diferencia respecto a la cabida inscrita.

Supuesto de hecho: En el presente caso, la duda del registrador consiste en que «se albergan dudas fundadas sobre la identidad de la finca y la realidad de la modificación solicitada, al proceder el inmueble de actos de modificación de entidades hipotecarias reiteradas (…) y su posible coincidencia con otras ya inscritas en este Registro, pudiéndose plantear un supuesto de doble inmatriculación». Por tanto, la única justificación de la existencia de dudas reside en la existencia de operaciones previas de modificación de entidades hipotecarias, que, aunque pueda servir de indicio concurriendo otras circunstancias, ni siquiera es un supuesto recogido en el apartado 1 del artículo 201 (a diferencia de lo que sucede con el párrafo 3). En cuanto a la posible coincidencia con otras fincas ya inscritas y la amenaza de doble inmatriculación, lo cierto es que la calificación del registrador carece de motivación alguna sobre tal extremo, ya que no se hace referencia a cuáles puedan ser tales fincas afectadas, en qué forma les afectaría la rectificación pretendida o qué elementos o circunstancias fácticas de las fincas (situación, linderos, etc.) llevan a tal conclusión.

R.20 de diciembre 2016. BOE 9 de enero 2017/247

 

SOCIEDADES.

Certificación acuerdos de junta universal. Lista de asistentes.

Temas de oposición. MERCANTIL. Notarias (T.19). Registros. (T.20)

Artículo 112.3. 2.ª del RRM

¿Es inexcusable que en las certificaciones sociales de las juntas universales conste que todos los socios firmaron la lista de asistentes o el acta? ¿La ausencia de tal aseveración en la certificación social es por si sola defecto que impida la inscripción en el Registro mercantil? NO.

Pese a que el artículo 112.3.2.ª del RRM exige que en caso de junta universal  “en el acta figure el nombre y la firma de los asistentes que sean socios o representantes de éstos” “lo cierto es que la falta de firma del acta no constituye un defecto que impida la inscripción, y ello porque la exigencia reglamentaria de la firma del acta ha sido notablemente flexibilizada por la jurisprudencia”.

“Así lo ha hecho el Tribunal Supremo, que consideró irrelevante la negativa a firmar el acta a efectos de entender válidamente constituida la junta como universal en su Sentencia de 16 de julio de 1994, y en la de  29 de diciembre de 1999, y también la  Dirección General en la Resolución de 17 de febrero de 1992, señaló  que el hecho de “no constar que el acta de la Junta ha sido firmada por los socios– carece (como defecto) de sólido fundamento, pues la falta de firma “no trasciende a su validez intrínseca y aunque estas firmas implican indudablemente una garantía añadida de la veracidad del acta en cuanto ratifican la asistencia de todos los socios y la aceptación por ellos del orden del día, su omisión no restringe ni compromete la eficacia probatoria del acta en cuanto a estos extremos, que se funda en su adecuada aprobación y autorización”.

R.12 de diciembre de 2016. BOE 5 de enero de 2017/179.

PDF (BOE-A-2017-179 – 7 págs. – 199 KB)   Otros formatos

 

INMATRICULACIÓN.

Instancia privada.

Temas de oposición. HIPOTECARIO. Notarias (T.14 y 26). Registros. (T.16 y 29)

Artículos 205 y 14 LH.

¿La instancia privada de heredero único puede ser título inmatriculador? NO.

El artículo 205 LH exige título público para la inmatriculación y para los casos en que excepcionalmente cabe el documento privado el artículo 14 LH  lo permite únicamente en aquellos supuestos en que los bienes estén previamente inscritos.

Supuesto de hecho.

Se presenta para inmatriculación una instancia de heredero único complementada por un Acta de Notoriedad tramitada antes de la entrada en vigor de la ley 13/2015.

R.15 de diciembre de 2016. BOE 7 de enero de 2017.

PDF (BOE-A-2017-217 – 8 págs. – 205 KB)   Otros formatos

 

PROPIEDAD HORIZONTAL.

Rectificación de la cabida de un piso.

Temas de oposición. HIPOTECARIO. Notarias (T.29). Registros. (T.33)

Requisitos para la rectificación de cabida: La rectificación de cabida de un piso en propiedad horizontal se debe ajustar a las reglas generales previstas para la modificación de cabida de una finca registral y, además, a las normas que regulan la modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal, cuando la rectificación incurra en una verdadera alteración de dicho título constitutivo, conforme al artículo 201.1.E LH.

R. 20 de diciembre de 2016. BOE 9 de enero de 2017/246

PDF (BOE-A-2017-246 – 14 págs. – 267 KB)   Otros formatos

 

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

COLACIÓN.

¿Una donación puede ser al mismo tiempo no colacionable e imputable a los tercios de libre disposición, mejora y legítima? SI.

¿Existe contradicción entre los conceptos de colación e imputación? NO.

R.de 12 de diciembre de 2016. BOE 5 de enero de 2017/3/180.

 

FILIACIÓN.

¿La filiación determinada mediante reconocimiento de complacencia puede ser impugnada por el reconocedor de la paternidad? SI.

STS 713/2016 (Sala de lo Civil), de 28 de noviembre de 2016.

 

FINCA

¿Qué la finca cuya superficie se pretende rectificar proceda de segregación (u otra modificación hipotecaria) es motivo suficiente por si solo para justificar una duda fundada? NO, sin perjuicio de que pueda servir de indicio concurriendo otras circunstancias.

R.20 de diciembre 2016. BOE 9 de enero 2017/247

 

INMATRICULACIÓN.

¿La instancia de heredero puede ser título inmatriculador? NO.

R.15 de diciembre de 2016. BOE 7 de enero de 2017.

 

SOCIEDADES.

¿Es inexcusable que en las certificaciones sociales de las juntas universales conste que todos los socios firmaron la lista de asistentes o el acta? NO.

R.12 de diciembre de 2016. BOE 5 de enero de 2017/179.

PDF (BOE-A-2017-179 – 7 págs. – 199 KB)   Otros formatos

 

 

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Informe Opositores Notarías y Registros Enero 2017

Escultura de Julio Nieto en Arucas (Gran Canaria)

Paseos jurisprudenciales Mayo de 2017

PASEOS JURISPRUDENCIALES

MIGUEL PRIETO ESCUDERO, 

NOTARIO DE PINOSO (ALICANTE)

#justitonotario    www.justitonotario.es/

 

¿Qué que es un Paseo Jurisprudencial? Aquí lo tenéis.

Vamos a por el Paseo de este mes.

 

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:

Este mes tenemos 19 Autos nuevos del Tribunal Constitucional. Se trata de los Autos 49 a 67. De ellos me han parecido interesantes estos 2:

ATC 64/2017  Inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 6263-2016, planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 9 de Valencia en relación con el artículo 187 bis de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, urbanística valenciana.

ATC 65/2017  Inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 715-2017, planteada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Talavera de la Reina en relación con el artículo 1.2 c) de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social (suspensión de lanzamientos).

Este mes no hay Sentencias.

Nos vamos al Cendoj.

 

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO:

Tenemos este mes82 Sentencias NUEVAS de la Sala 1ª del TS.

Se trata de las Sentencias  1.478 (permuta financiera; doctrina jurisprudencial), 1.479, 1.480 (marcas), 1.488 (permuta financiera; reiteración de doctrina), 1.492 (demanda de revisión), 1.493 (permuta financiera; doctrina jurisprudencial), 1.494 (swap), 1.495 (swap), 1.496 (demanda de revisión), 1.497 (participaciones preferentes), 1.498, 1.499, 1.500 (swap), 1.501, 1.591, 1.595 (pensión compensatoria), 1.596 (honor), 1.597 (procesal), 1.627 (derechos fundamentales), 1.628 (swap), 1.629 (competencia desleal), 1.630 (swap; reitera jurisprudencia), 1.631, 1.632 (permuta financiera; reiteración de jurisprudencia), 1.641, 1.644 (propiedad intelectual), 1.645, 1.649 (revisión), 1.650 (contratos bancarios), 1.651 (abogado; honorarios), 1.652 (participaciones preferentes), 1.653 (patentes; reiteración de jurisprudencia en cuanto a requisitos de la invención), 1.654, 1.655, 1.657 (permuta financiera), 1.658 (diseño industrial), 1.660, 1.785 (procesal), 1.786 (custodia compartida), 1.787, 1.788, 1.789 (revisión), 1.790 (custodia compartida), 1.791, 1.792 (guardia y custodia compartida), 1.853 (swap; reitera jurisprudencia), 1.854 (permuta financiera; doctrina jurisprudencial), 1.855 (reitera jurisprudencia sobre deberes de información en swap), 1.856 (permuta financiera; reitera doctrina jurisprudencial), 1.857 (swap), 1.858, 1.859, 1.860, 1.861 (permuta financiera), 1.862 (procesal), 1.863 (procesal), 1.864 (contratos bancarios; permuta financiera; reitera doctrina jurisprudencial), 1.865 (swap), 1.867 (contratos bancarios; permuta financiera), 1.891, 1.892 (permuta financiera), 1.893 (procesal), 1.894 (contratos bancarios), 1.895 (swap), 1.896, 1.897 (demanda de revisión; maquinación fraudulenta), 1.898 (cláusula suelo; reiteración de jurisprudencia), 1.901, 1.902 (divorcio; visitas), 1.903 (accidente de circulación), 1.904 (cláusula suelo; reiteración de doctrina), 1.905 (cláusula suelo; reiteración de jurisprudencia), 1.910 (competencia desleal), 1.911 (contrato de distribución; doctrina jurisprudencial), 1.918, 1.922 (competencia desleal), 1.923 (swap), 1.936 (competencia desleal), 1.937 (patentes), 1.938 (procesal), 1.939 (swap; reiteración de doctrina) y 1.991.

De las 8222 me parecen interesantes (a nuestros efectos) y voy a descartar las demás, aunque os he indicado entre paréntesis de que van y las enlazo para los que os puedan interesar.

Estas son las 22 elegidas del Paseo de este mes: 

1.479 Concurso de acreedores. Calificación de créditos. Crédito subordinado por integración en el mismo grupo de sociedades. Concepto de grupo en el concurso de acreedores. Grupo en el que el control es ejercido por una persona física.

Cláusula suelo

1.498   Retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula. Aplicación del nuevo criterio jurisprudencial.

1.499 Condiciones generales de la contratación. Cláusulas abusivas en contratos con consumidores. Cláusula suelo. Efectos retroactivos de su nulidad. Reiteración de la nueva jurisprudencia de la Sala.

1.501 Cláusula suelo. Retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula. Aplicación del nuevo criterio jurisprudencial.

Trabajo para la casa

1.591 Compensación del Artículo 1.438 del Código Civil. Compensación al cónyuge tras la extinción del régimen de separación de bienes. Interpretación del concepto «trabajo para la casa». Consideración del trabajo desarrollado en el negocio familiar, como trabajo para la casa.

Ejecución extrajudicial en caso de vencimiento anticipado

1.631 Nulidad de una cláusula general en un contrato concertado con un consumidor, en el que se habilitaba al acreedor hipotecario para acudir a la ejecución extrajudicial del art. 129 LH en caso de vencimiento anticipado. Respecto de cláusulas que no configuran el contenido del contrato, los deberes de transparencia exigibles son los previstos en el art. 5 LCGC para su incorporación. De tal forma que, superado este control de inclusión, el posible carácter abusivo de la cláusula no dependerá de la información previa o de cómo se haya presentado, sino de su carácter objetivamente desequilibrado en perjuicio del consumidor. Aunque el art. 129 LH, al regular la ejecución notarial de la hipoteca, en su redacción actual dota de facultades al consumidor para poder hacer valer ante los tribunales la nulidad de las cláusulas abusivas, con suspensión automática del procedimiento de ejecución, en la versión vigente en el momento en que se firmó el contrato y en que se ejecutó la garantía, carecía de una previsión específica en tal sentido. En atención al contenido de la cláusula cuya declaración de abusividad se pretende, que radica en el desequilibrio que podría suponer para el consumidor, si se acude a la venta extrajudicial, la limitación de garantías en relación con el control de la abusividad de otras cláusulas contractuales, como no se mencionan por la demandante la existencia de estas cláusulas abusivas que no han podido invocarse, debe rechazarse la apreciación de que haya existido una abusividad real.

1.641 Derecho de asociación. Infracción de los derechos de participación y sufragio del socio. Anulación de los acuerdos y de la elección de cargos en los que se impidió la participación de los socios demandantes. No es de aplicación el plazo de caducidad de cuarenta días.

Ficheros de morosos

1.645 Criterios de valoración del daño moral en supuestos contra el derecho al honor por inclusión en ficheros de morosos.

1.654 Competencia objetiva para conocer de las acciones de contenido patrimonial contra el deudor en cuyo concurso ha sido aprobado un convenio. Absolución de los fiadores del concursado. Invocación de preceptos legales inadecuados para fundar la impugnación del pronunciamiento de la sentencia de la Audiencia Provincial.

1.655 Mayoría necesaria para la aprobación de los acuerdos sociales en el supuesto del art. 201.1 TRLSC, con anterioridad a la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Acuerdos de modificación de los estatutos sociales adoptados en una junta de una sociedad anónima en la que estuvo presente o representado más de la mitad del capital social.

1.660 Acción individual de responsabilidad de administrador social. Requisitos. Recurso extraordinario por infracción procesal: no pueden denunciarse en este recurso infracciones procesales que no se denunciaron en la instancia, habiendo ocasión procesal para hacerlo.

Vicios ocultos

1.787 VIVIENDAS DE LAS FUERZAS ARMADAS. RECLAMACIÓN DE DAÑOS EN ELEMENTOS COMUNES. Renuncia en el contrato de venta a las acciones de saneamiento por vicios ocultos. Abusividad de la cláusula.

1.788 APROVECHAMIENTO POR TURNO DE BIENES INMUEBLES. PROHIBICIÓN DE ANTICIPOS. ARTICULO 11 LEY 42/1998. NO PUEDE CONSIDERARSE INFRINGIDA DICHA NORMA YA QUE EL CONTRATO Y LA ENTREGA TUVO LUGAR ANTES DE QUE SE PRODUJERA SU ENTRADA EN VIGOR.

1.791 DESAHUCIO.VIVIENDAS DE LA EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA Y SUELO DE MADRID, S.A. RÉGIMEN APLICABLE.

1.858 Contrato de cobertura de riesgos de interés (swap) vinculado a un contrato de préstamo hipotecario, en el que se convino la cancelación anticipada del contrato de cobertura en caso de cancelación anticipada del contrato de préstamo hipotecario. Control de abusividad de las cláusulas que regulan la liquidación de un contrato de cobertura. El hecho de que el juez pudiera apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula incluida en el contrato de cobertura de riesgos, aplicable al caso, y no lo hiciera, no puede por sí sólo conllevar en apelación la nulidad de la sentencia de primera instancia. Cuestión distinta es que también en esa segunda instancia, bien sea a petición de parte, bien sea de oficio, el tribunal de apelación pueda apreciar el carácter abusivo de la cláusula y resolver en consecuencia. Se reitera la jurisprudencia según la cual «la exigencia de claridad y comprensibilidad de una condición general, a los efectos de realizar el control de incorporación, no es uniforme, sino que depende de la propia complejidad de la materia sobre la que versa el contrato, y, más en concreto, de la cláusula controvertida». En atención a la complejidad de las operaciones de liquidación previstas en las cláusulas controvertidas, no se advierte que hubiera existido un oscurecimiento en su explicación, ni que se hubiera eludido una forma más nítida de explicarlo. Tampoco se advierte que las cláusulas ocasionen un grave desequilibrio para el consumidor prestatario, sobre todo en atención a la previsión de que, en ningún caso, la resolución del contrato puede generar una obligación de pago a cargo del prestatario que, sumada a las cantidades que debió pagar por la cancelación anticipada, excediera de la cuantía máxima legalmente prevista en cada momento para préstamos hipotecarios de interés fijo.

Responsabilidad del Administrador: Prescripción.

1.859  El recurso tiene razón en que la Audiencia aplicó de forma errónea las normas relativas al cómputo del plazo de prescripción, sin embargo no estimamos el motivo por carencia de efecto útil, ya que la Audiencia ha estimado la responsabilidad de la administradora demandada por actos realizados después de su cese formal, esto es, por actos realizados como administradora de hecho aparente. De tal forma que el comienzo del cómputo sería desde que cesó en la administración de hecho, que a los efectos que ahora interesa, cuando menos sería después de que hubiera intervenido por la sociedad al concertar la relación arrendaticia que privó a la sociedad del uso del local (junio 2006). Y computados desde ese momento los cuatro años, no hay duda de que no se habían cumplido cuando se presentó la demanda de responsabilidad. Recurso de casación. Acción social de responsabilidad. Se cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia: un comportamiento activo o pasivo desplegado por los administradores; que el mismo sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; que la conducta del administrador merezca la calificación de antijurídica, por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; que la sociedad sufra un daño; y que exista una relación de causalidad entre el actuar del administrador y el daño.

1.860 Concursal. Contrato de compraventa de vivienda. Resolución del contrato por incumplimiento posterior de la vendedora a su declaración de concurso. Calificación del crédito contra la masa.

1.891 Cumplimiento de contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda. Desistimiento unilateral del arrendatario, con ausencia de pacto sobre vencimiento anticipado. Condena al pago de rentas pendientes. Doctrina jurisprudencial.

1.896 Atribución del uso de la vivienda familiar en los supuestos de guarda y custodia compartida.

Curatela

1.901 Curatela. Procedencia. Apoyo de menos intensidad que, sin sustituir a la persona con discapacidad, le ayude a tomar las decisiones que le afecten. Designación y nombramiento de la persona llamada a ejercer el cargo.

1.918 Contrato de ejecución de obra. Aplicación de la Ley 3 /2004, de 29 de diciembre, con relación a la naturaleza y alcance de la limitación temporal dispuesta para el plazo de pago. Criterios de interpretación normativos. Actos propios y control de abusividad. Doctrina jurisprudencial aplicable.

Y 1.991 Sociedad de capital, válidamente constituida, y por lo tanto que ha estado inscrita en el Registro Mercantil, y que, conforme a las previsiones legales, fue disuelta y liquidada.

 

Nos quedamos para el mes que viene en el ATC 67/2017, la STC 37/2017 y en la STS 1.991/2017.

Hasta otra. Un abrazo. Miguel Prieto Escudero (Notario de Pinoso, Alicante).

 

Paseos en el blog de Miguel y otros enlaces:

1 de mayo de 2017

8 de mayo de 2017

15 de mayo de 2017

22 de mayo de 2017

29 de mayo de 2017

PORTADA DE LA SECCIÓN (con Paseos de otros meses) 

PRESENTACIÓN DE LA SECCIÓN

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Paseos jurisprudenciales Mayo de 2017

Caballos salvajes corriendo

 

OFICINA REGISTRAL (PROPIEDAD) INFORME MAYO 2017. Comunicaciones al tercer poseedor.

Indice:
  1. RESUMEN DEL RESUMEN:
  2. TEMA DEL MES: COMUNICACIONES AL TERCER POSEEDOR
  3. DISPOSICIONES GENERALES: 
  4. Planes de Vivienda: tipos de interés.
  5. Disposiciones Autonómicas 
  6. Tribunal Constitucional
  7. SECCIÓN II: 
  8. Concursos Registros
  9. Días inhábiles Registros por la Demarcación Registral
  10. RESOLUCIONES
  11. 188.** PACTO SUCESORIO DE MEJORA SOBRE BIENES GANANCIALES EN GALICIA.
  12. 191.** CONCENTRACIÓN PARCELARIA. INSCRIPCIÓN DE FINCAS DE REEMPLAZO: NECESIDAD DE APORTAR REPRESENTACIÓN GRÁFICA. SUPERFICIE CATASTRAL NO COINCIDENTE CON EL TÍTULO
  13. 193.** RENUNCIA A LA HERENCIA: RECTIFICACIÓN
  14. 196.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA. NO PUEDE BASARSE EN UNA TASACIÓN PARA SUBASTA NO INSCRITA
  15. 197.** VENTA DE VPO CON SOBREPRECIO EN ASTURIAS. RECURSO TRAS SUBSANAR EL DEFECTO Y PRACTICADA LA INSCRIPCIÓN
  16. 200.*** ANOTACIÓN DE EMBARGO EN PROCEDIMIENTO CONTRA LA HERENCIA YACENTE. RENUNCIA DE LOS HIJOS. TRASLADO AL ABOGADO DEL ESTADO
  17. 206.** COMPRAVENTA DE FINCA QUE LINDA CON CARRETERA. MOTIVACIÓN CALIFICACIÓN. DERECHO ADQUISICIÓN PREFERENTE Y CIERRE REGISTRO. MODIFICACIÓN LINDERO FIJO, JUSTIFICADO POR CATASTRO. 
  18. 209.() CONSTANCIA REGISTRAL REFERENCIA CATASTRAL. MODIFICACIÓN DE DESCRIPCIÓN
  19. 218.** CONCENTRACIÓN PARCELARIA. INSCRIPCIÓN DE FINCAS DE REEMPLAZO.
  20. 220.*** DIVISIÓN DE COSA COMÚN CUANDO UNA CUOTA ES GANANCIAL. INTERVENCIÓN DEL CÓNYUGE DEL DEMANDANTE.
  21. 224.*** VENTA DE VIVIENDA FAMILIAR POR BRITÁNICA SOLTERA.
  22. 225.** COMPRAVENTA. RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL EXTRANJERO y CONFESIÓN DE PRIVATIVIDAD. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO
  23. 226.*** RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL. DERECHO INTERTEMPORAL. VECINDAD CIVIL EN DEFECTO DE PRUEBA. 
  24. ENLACES:

por MARÍA NÚÑEZ NÚÑEZ y EMMA ROJO IGLESIAS

REGISTRADORAS DE LUGO Y PINTO (MADRID)

 

RESUMEN DEL RESUMEN:

En este mes apenas hay DISPOSICIONES GENERALES de interés registral, únicamente mencionar la Resolución de 28 de abril de 2017, de la Secretaría de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 31 de marzo de 2017, por el que se revisan y modifican los tipos de interés  en los Planes de Vivienda y el Real Decreto 536/2017, de 26 de mayo, por el que se crea y regula la Comisión de seguimiento, control y evaluación  en materia de clausulas suelo.  

Tampoco hay apenas DISPOSICIONES AUTONÓMICAS, salvo también en materia de clausulas suelo en NAVARRA la Ley Foral 2/2017, de 6 de abril, para regular la protección de los contribuyentes en materia de cláusulas suelo. 

De igual forma tenemos que volver a referirnos a las clausulas suelo en la JURISPRUDENCIA DEL TC ya que El Pleno del Tribunal Constitucional, por providencia de 9 de mayo actual, ha acordado admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad promovido por más de cincuenta Diputados del Grupo Parlamentario Confederal de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea del Congreso de los Diputados contra el Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo. 

Se ha admitido a trámite el recurso contra la Ley de Murcia 10/2016 de reforma de la ley de vivienda y de la ley del Estatuto de los consumidores y usuarios 

En la SECCIÓN SEGUNDA:

Se han publicado y resuelto los concursos de registradores nacional y catalán; y se ha publicado Resolución de 4 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publican los días de inhabilitación concedidos a los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, afectados por la modificación de la demarcación registral. 

En cuanto a las RESOLUCIONES destacamos por su interés: 

  • la de 19 de abril en Galicia sobre los pactos de mejora sobre bienes gananciales estableciendo la necesidad de liquidar previamente la sociedad de gananciales cuando se trata de mejora con entrega de bienes de presente, a diferencia de la r. de 13 de julio de 2016 donde no había transmisión de presente y entendió que cabía sin dicha previa liquidación
  • la de 20 de abril y de 8 de mayo sobre la no necesidad de aportar certificación catastral coincidente ni georreferenciar para inscribir fincas de concentración parcelaria al no considerarlo propiamente una inmatriculación; pero si es obligatoria aportar la referencia catastral de conformidad con el artículo 9 LH; y sobre la necesidad de que los título de concentración establezcan el DNI del titular
  • la de 21 de abril sobre la posibilidad de rectificar una escritura de renuncia de herencia a pesar de su irrevocabilidad
  • la de 24 de abril sobre la nulidad de un procedimiento de ejecución hipotecaria por haberse basado en una tasación para subasta pactada en una escritura no inscrita y la imposibilidad de inscribirla con posterioridad a haberse tramitado la ejecución para posibilitar la inscripción del remate
  • la de 24 de abril sobre la no nulidad de una venta de VPO por sobrepasar el precio fijado
  • la de 25 de abril sobre un embargo contra la herencia yacente habiendo renunciado los hijos considerándose suficiente el traslado al abogado del estado con posible heredero interesado
  • la de 23 de abril relativa a una finca que linda con una carretera, entendiendo que la falta notificación para el derecho de adquisición preferente establecido en la Ley de Carreteras (art. 30.9) no implica cierre registral y la posibilidad de cambiar un lindero fijo sin los procedimiento específicos si resulta acreditada fehacientemente la rectificación por certificación catastral
  • la de 9 de mayo sobre la necesidad de intervención de ambos cónyuges para ejercitar la acción de división de la cosa común cuando la cuota es ganancial
  • la de 10 de mayo relativa a la innecesaridad respecto a una vendedora británica y sotera, de que manifieste que no tiene una pareja no casada a los efectos del artículo 1320 CC
  • la de 10 de mayo sobre una compra efectuada por un ciudadano ucraniano casado en un régimen económico de comunidad ( el legal ucraniano) y la confesión de privatividad del precio por parte de la esposa y la necesidad de acreditar si tal posibilidad cabe en la legislación ucraniana.
  • Y la de 11 de mayo sobre un convenio regulador relativo a la extinción del régimen legal de separación de bienes catalán cuando la finca está inscrita para la sociedad conyugal foral aragonesa
  • La de 11 de mayo sobre la previa necesidad de inscribir en el RC español un matrimonio celebrado en el extranjero, para poder inscribir el convenio regulador del divorcio

 

TEMA DEL MES: COMUNICACIONES AL TERCER POSEEDOR

Con ocasión de la publicación en el BOE de la R. de 22 de mayo de 2017, se ha considerado oportuno revisar la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre las comunicaciones que se han de efectuar al tercer poseedor (artículo 662 LEC) de la finca hipotecada en sede de procedimientos de ejecución hipotecaria.

A la luz de las resoluciones del Centro Directivo, procede distinguir los siguientes momentos procesales:

Primero.- Cuando el tercer poseedor inscribe su adquisición antes de la interposición de la demanda ejecutiva: el Registrador debe calificar que se han cumplido los dos siguientes requisitos cumulativos: demanda y requerimiento de pago y ello con fundamento en los artículos 685.1 y 686.1 LEC. En este sentido, entre otras, las R. de 14 de febrero de 2014, 7 de marzo de 2014, 10 de abril de 2014 o de 11 de septiembre de 2015.

Señala la DGRN que, “De acuerdo con la STS de 3 de diciembre de 2004 que ha sostenido que la falta de requerimiento de pago determina la nulidad del procedimiento, sin que pueda suplirse con una providencia de subsanación posterior (sentencia que aunque se dictó refiriéndose a la regulación anterior es aplicable con mayor razón al procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados regulado en la LEC de 2001, ya que en la legislación anterior sólo se exigía el requerimiento de pago al tercer poseedor -art. 131.3.ª tercero de la LH antes de su reforma-, mientras actualmente se exige que la demanda se dirija frente a tal tercer poseedor -art. 685.1. LEC-), imponiendo al registrador la obligación de comprobar que se han cumplido los requisitos de la demanda y el requerimiento (art. 132 vigente de la LH)”.

Como reconoce la reciente R. de 22 de mayo de 2017, el artículo 685.1 LEC condiciona la legitimación pasiva del tercer poseedor a que éste hubiese acreditado al acreedor la adquisición de la finca. Frente a la postura inicial del Tribunal Supremo –con arreglo a la cual era necesaria una “conducta positiva” a cargo del adquirente no siendo suficiente con la inscripción registral-, en la actualidad y con arreglo a la STC de 8 de abril de 2013, “(…) la inscripción en el Registro produce la protección del titular derivada de la publicidad registral, con efectos “erga omnes”, por lo que debe entenderse acreditada ante el acreedor la adquisición desde el momento en que éste conoce el contenido de la titularidad publicada, que está amparada por la presunción de exactitud registral”.

Puede ocurrir que el tercer poseedor no tenga aún inscrita su adquisición pero sí presentado el título en el Registro y que éste se encuentre pendiente de calificación. En este caso, aunque la inscripción sea de fecha posterior a la interposición de la demanda, si el asiento de presentación es anterior, por aplicación del artículo 24 LH, el tercer poseedor deberá ser demandado y requerido de pago. En este sentido, R. de 7 de marzo de 2014.

Segundo.- Cuando el tercer poseedor incribe su adquisición después de la interposición de la demanda pero antes de la expedición de la certificación de dominio y cargas: deberá ser notificado por el Registrador con arreglo al artículo 689.1 LEC. En este sentido cabe citar la R. de 23 de julio de 2011 según la cual, no corresponde al Juez sino al Registrador -en la forma recogida por el artículo 659– notificar la existencia del procedimiento al actual tercer poseedor. En sentido similar, la R. de 10 de julio de 2013,

Tercero.- Cuando el tercer poseedor inscribe su adquisición después de la expedición de certificación de dominio y cargas: en este caso no es necesaria comunicación o notificación alguna dada la función notificadora que conlleva la nota marginal que, en cumplimiento del artículo 688 LEC, ha de practicar el Registrador.

 

DISPOSICIONES GENERALES: 
Planes de Vivienda: tipos de interés.

Resolución de 28 de abril de 2017, de la Secretaría de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 31 de marzo de 2017, por el que se revisan y modifican los tipos de interés efectivos anuales vigentes para los préstamos cualificados o convenidos concedidos en el marco del programa 1996 del Plan de Vivienda 1996-1999, Plan de Vivienda 2002-2005 y Plan de Vivienda 2005-2008.

Se publica un Acuerdo del Consejo de Ministros celebrado el 31 de marzo de 2017, por el que se revisan y modifican los tipos de interés efectivos anuales vigentes para los préstamos cualificados o convenidos concedidos en el marco del programa 1996 del Plan de Vivienda 1996-1999, Plan de Vivienda 2002-2005 y Plan de Vivienda 2005-2008.

El tipo de interés efectivo anual aplicable a los préstamos cualificados concedidos por las entidades de crédito para financiar actuaciones protegidas en materia de vivienda y suelo, en el marco de los convenios suscritos para el Programa 1996 del Plan de Vivienda 1996-1999, entre las entidades de crédito y el Ministerio de Fomento continuará siendo del 2,50 por ciento anual.

Para el Plan de Vivienda 2002-2005, el tipo será del 1,74 por ciento anual.

Y, para el Plan de Vivienda 2005-2008, será del 1,75 por ciento anual.

Las entidades de crédito que concedieron los correspondientes préstamos cualificados o convenidos referidos, aplicarán el nuevo tipo de interés establecido sin coste para los prestatarios.

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Comisión cláusulas suelo

Real Decreto 536/2017, de 26 de mayo, por el que se crea y regula la Comisión de seguimiento, control y evaluación prevista en el Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, y por el que se modifica el artículo 6 del Real Decreto 877/2015, de 2 de octubre, de desarrollo de la Ley 26/2013, de 27 de diciembre, de cajas de ahorro y fundaciones bancarias.

El Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (ver resumen), ha establecido un cauce extrajudicial para facilitar a consumidores y entidades de crédito, que tengan suscrito un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria, a alcanzar acuerdos y solucionar las controversias que se pudieran suscitar como consecuencia de los últimos pronunciamientos judiciales en materia de cláusulas suelo y, en particular, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (ver resumen).

Ahora, mediante este real decreto se crea una Comisión de seguimiento, control y evaluación del cumplimiento del RDLey 1/2017, de 20 de enero.

Los artículos 1, 2 y 3 crean y regulan la Comisión que se adscribe Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, con la naturaleza de órgano colegiado de carácter representativo. Estará presidida por el Subgobernador del Banco de España.

Aunque el artículo 3 da reglas de funcionamiento, la DF3ª prevé la aplicación supletoria de la regulación común de los órganos colegiados en el funcionamiento de la Comisión.

La Comisión publicará semestralmente un informe en el que se evalúe el grado de cumplimiento del Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero. Será remitido al Congreso de los Diputados (art. 4).

El artículo 5 establece determinadas obligaciones de información que han de cumplir las entidades de crédito (número de solicitudes, importe, medidas…). Entre otras, la información necesaria para constatar que la comunicación previa prevista en el Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, se ha realizado, con carácter especial a personas vulnerables, para lo cual se define el concepto de persona vulnerable por remisión al Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo.

La Comisión también puede solicitar del Ministerio de Justicia la información que estuviera disponible a través de la aplicación LexNet en el ámbito territorial en el que esté implantado dicho sistema relativa a los procedimientos judiciales en los que se ejerciten acciones individuales sobre condiciones generales de la contratación incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias cuyo prestatario sea una persona física.

Fundaciones bancarias. También se utiliza este real decreto para incluir dos disposiciones respecto a estas fundaciones:

– La DA 3ª establece la posibilidad de actualización del plan financiero por parte de las fundaciones bancarias y su plazo.

– La DF 2ª extiende el plazo del que disponen las fundaciones bancarias para la constitución del fondo de reserva exigido por la Ley 26/2013, de 27 de diciembre (ver resumen).

Entró en vigor el 28 de mayo de 2017.

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Disposiciones Autonómicas 

NAVARRA. Ley Foral 2/2017, de 6 de abril, para regular la protección de los contribuyentes en materia de cláusulas suelo.

Disposición dirigida a regular los efectos fiscales que para los contribuyentes navarros puede tener la restitución de las cantidades percibidas por la devolución de las cláusulas de limitación de tipos de interés de préstamos derivadas de acuerdos celebrados con las entidades financieras.

Por todo ello, se añade, con efectos desde la entrada en vigor del Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo y ejercicios anteriores no prescritos, una nueva disposición adicional quincuagésima segunda al Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por Decreto Foral Legislativo 4/2008, de 2 de junio. (GGB)

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Tribunal Constitucional

MURCIA. Recurso de inconstitucionalidad n.º 1302-2017, contra los artículos primero (apartados 10 y 11) y segundo (apartado 2) de la Ley de Murcia 10/2016, de 7 de junio, de Reforma de la Ley 6/2015, de 24 de marzo, de la Vivienda de la Región de Murcia, y de la Ley 4/1996, de 14 de junio, del Estatuto de los Consumidores y Usuarios de la Región de Murcia.

El Pleno del Tribunal Constitucional ha acordado admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad promovido por el Gobierno contra los artículos primero (apartados 10 y 11) y segundo (apartado 2) de la Ley de Murcia 10/2016, de 7 de junio.

Los preceptos impugnados se refieren a las siguientes materias:

– Medidas contra el sobreendeudamiento relacionado con la vivienda habitual.

– Procedimiento de mediación extrajudicial para la resolución de situaciones de sobreendeudamiento.

– Artículo 19 bis del estatuto de Consumidores, relativo al procedimiento de mediación para situaciones de sobreendeudamiento derivado de relaciones de consumo.

Se ha solicitado y producido la suspensión de la vigencia y aplicación de los preceptos impugnados

PDF (BOE-A-2017-4818 – 1 pág. – 149 KB)   Otros formatos

 

IRPF BIZKAIA. Cuestión prejudicial sobre normas forales fiscales n.º 1346-2017, en relación con el artículo 29.2 de la Norma Foral 6/2006, de 29 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del Territorio Histórico de Bizkaia, por posible vulneración del artículo 3 a) de la Ley 12/2002, de 23 de mayo, por la que se aprueba el Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco.

El Pleno del Tribunal Constitucional ha acordado admitir a trámite la cuestión prejudicial sobre normas forales fiscales planteada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco Sala, en relación con el artículo 29.2 de la Norma Foral 6/2006, de 29 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del Territorio Histórico de Bizkaia

El artículo 29 recoge normas para la determinación del rendimiento neto en estimación objetiva por signos, índices o módulos.

PDF (BOE-A-2017-5303 – 1 pág. – 150 KB)   Otros formatos

 CLÁUSULAS SUELO. Recurso de inconstitucionalidad n.º 1960-2017, contra el Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.

El Pleno del Tribunal Constitucional, por providencia de 9 de mayo actual, ha acordado admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad promovido por más de cincuenta Diputados del Grupo Parlamentario Confederal de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea del Congreso de los Diputados contra el Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (ver archivo especial).

PDF (BOE-A-2017-5307 – 1 pág. – 143 KB)   Otros formatos

  
SECCIÓN II: 
Concursos Registros

DGRN. Resolución de 18 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se convoca concurso ordinario n.º 296 para la provisión de Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.

Salen a concurso 67 plazas.

El plazo termina, salvo error, el 17 de mayo.

Enlace para presentar la instancia.

Ver archivo de concursos.

Resultado.

PDF (BOE-A-2017-4779 – 7 págs. – 355 KB)   Otros formatos

CATALUÑA. Resolución de 18 de abril de 2017, de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas del Departamento de Justicia, por la que se convoca el concurso ordinario n.º 296 para proveer Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.

Se ofrecen 11 plazas.

El plazo termina, salvo error, el 17 de mayo.

Enlace para presentar la instancia.

Ver archivo de concursos.

Resultado.

 

Resultado provisional concurso electrónico de Registros.

El 19 de mayo el Ministerio de Justicia ha dado a conocer el resultado provisional del concurso  nº 296. 

Ver DOCX.

Convocatoria.

Archivo concursos.

Página en el web del Ministerio de Justicia.

 

Días inhábiles Registros por la Demarcación Registral

Resolución de 4 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publican los días de inhabilitación concedidos a los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, afectados por la modificación de la demarcación registral establecida por el Real Decreto 195/2017, de 3 de marzo.

El Real Decreto 195/2017, de 3 de marzo, modificó la demarcación de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles (ver resumen).

Para su ejecución, puede ser necesaria la concesión de días inhábiles para cada uno de los registros afectados, previa solicitud de sus titulares.

El artículo 360 del Reglamento Hipotecario exige que la modificación del horario de apertura del Libro Diario se comunique a la Dirección General y se haga público mediante edicto fijado en lugar visible de la oficina.

Esta Resolución pretende dar la mayor difusión posible a dichas declaraciones de días inhábiles, así como establecer un único punto de consulta en la que puedan conocerse todas ellas.

Para ello, la DGRN hace uso de las competencias que, entre otros, le confiere el artículo 260 de la Ley Hipotecaria, disponiendo:

1. Que, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 360 del Reglamento Hipotecario, en la Sede Electrónica del Ministerio de Justicia, actualmente https://sede.mjusticia.gob.es se publicarán y actualizarán los días inhábiles que, en su caso, se concedan por este Centro Directivo a los diferentes Registros de la Propiedad, Mercantiles o de Bienes Muebles afectados por la modificación de la demarcación registral establecida por el Real Decreto 195/2017, de 3 de marzo.

2. Las fechas de inhabilitación publicadas a través de dicha dirección electrónica complementarán a las que, en su caso, se hubieran publicado previamente a través del «Boletín Oficial del Estado».

 

Enlace a la web del Ministerio de Justicia donde se publica el listado.

Nota 2: la resolución realmente se publica en la Sección III.

PDF (BOE-A-2017-5241 – 1 pág. – 153 KB)   Otros formatos

 

Jubilaciones

Se jubila a doña María José Triana Álvarez, registradora de la propiedad en situación de excedencia voluntaria.

 

RESOLUCIONES

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

187.** PARTICIÓN HECHA POR DEFENSOR JUDICIAL: APROBACIÓN JUDICIAL POSTERIOR.

Resolución de 19 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Almuñécar, por la que se suspende la inscripción de una escritura de partición y adjudicación de herencia. 

Supuesto de hecho. Se trata de una partición en la que, por haber un conflicto de intereses entre tutor y tutelado, interviene un defensor judicial que representa al tutelado. El decreto que nombra el defensor judicial designa al defensor judicial para la práctica de las operaciones particionales de los bienes dejados por su madre, pero no hay declaración alguna de dispensa de la aprobación posterior de la partición por el juez.

¿Es necesaria la aprobación judicial de la partición en este casoSI.

Doctrina de la DGRN.

1 Dado que en el decreto de nombramiento del letrado de la Administración de Justicia se designa defensor judicial para la práctica de las operaciones particionales, pero no hay declaración alguna de dispensa de la aprobación posterior de la partición por el juez, ha de obtenerse y acreditarse dicha aprobación judicial.

2 La doctrina de la DGRN ha cambiado al tenor de las sucesivas reformas del artículo 1060 CC: (i) La redacción inicial del artículo decía: «Cuando los menores o incapacitados estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la aprobación judicial». (ii) La Ley Orgánica 1/1996 modificó la redacción del citado artículo añadiendo un segundo párrafo en el siguiente sentido: «El defensor judicial designado para representar a un menor o incapacitado en una partición, deberá obtener la aprobación del Juez, si éste no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento». (iii) La Ley 15/2015, siguiendo en su esencia, pero modificando la redacción de la reforma anterior, dice: «Cuando los menores o personas con capacidad modificada judicialmente estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la partición efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor o persona con capacidad modificada judicialmente en una partición, deberá obtener la aprobación del Juez, si el secretario judicial –debe entenderse letrado de la Administración de Justicia– no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento». (JAR)

PDF (BOE-A-2017-5156 – 4 págs. – 171 KB)   Otros formatos

 

188.** PACTO SUCESORIO DE MEJORA SOBRE BIENES GANANCIALES EN GALICIA.

Resolución de 19 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Noia, por la que se deniega la inscripción de una escritura de pacto sucesorio de mejora con entrega de bienes. 

Hechos: el documento objeto de calificación es una escritura de pacto sucesorio de mejora con entrega de presente de bienes otorgada por uno sólo de los cónyuges – con el consentimiento del otro – a favor de sus hijos. Las fincas objeto del pacto tienen carácter ganancial.

El Registrador suspende la inscripción toda vez que no es posible disponer de los derechos que corresponden a un cónyuge sobre fincas de carácter ganancial sin la previa liquidación de la sociedad de gananciales.

La Dirección General confirma la calificación y realiza las siguientes afirmaciones:

1º. Dentro de los pactos sucesorios admitidos en Derecho gallego se encuentran los pactos de mejora. Dichos pactos de mejora pueden ir acompañados – o no – de entrega de bienes de presente, como ocurre en el supuesto objeto de este expediente. En estos casos, el mejorado adquiere desde ese mismo momento la propiedad de los bienes sin necesidad de “traditio” real de los mismos.

2º. Sobre cuál pueda ser el objeto de los pactos de mejora, el artículo 214 de la Ley 2/2006 restringe el pacto de mejora a “bienes concretos” por lo que no existe inconveniente para que el bien objeto del pacto tenga carácter ganancial. Ahora bien, en el caso resuelto, es sólo uno de los cónyuges el que otorga el pacto de mejora aun contando con el consentimiento del otro, y se señala como objeto del mismo “los derechos que le correspondan en las fincas descritas”. No existe, como señala el Centro Directivo, una falta de las facultades de disposición pues el acto se otorga con el consentimiento de ambos cónyuges que integran la comunidad postganancial, comunidad de naturaleza especial, próxima a la germánica.

3º. Cuando se trata de un pacto de mejora con entrega de bienes de presente no cabe, como hace el notario recurrente, alegar la aplicación de los artículos 206 y 207 de la Ley de Derecho Civil de Galicia cuyo ámbito es la interpretación e integración de las disposiciones testamentarias del testador sobre bienes gananciales ya que los citados preceptos presuponen una situación existente tras la apertura de la sucesión por el fallecimiento de uno de los cónyuges. Por el contrario, cuando estamos ante un pacto de mejora sin transmisión de bienes de presente, sí procede la aplicación de los citados preceptos y así lo defendió el Centro Directivo en las Resoluciones de 13 de julio de 2016 y de 26 de octubre de 2016, toda vez que estos pactos tienen una eficacia traslativa diferida al momento de fallecimiento del disponente. (ER)

190.** ACREDITACIÓN ABSORCIÓN ENTIDAD RELIGIOSA INSCRITA. CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE LIQUIDACIÓN DE IMPUESTOS. PLUSVALÍA

Resolución de 20 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Alicante n.º 3, por la que se deniega la práctica de los asientos solicitados en una escritura de compraventa complementada por otra de subsanación. 

– Mediante escritura de compraventa, la “Sociedad de San Francisco de Sales, Vulgo Congregación Salesiana o Salesianos de Don Bosco” transmite una determina finca registral.

– Dicha escritura ya fue objeto de calificación negativa en su día por resultar la finca inscrita a favor de persona distinta del transmitente, con diferente CIF, concretamente, por estar inscrita a favor de “Inspectoría Salesiana San José”. Tal calificación fue objeto de recurso dando lugar a la R. de 28 de julio de 2016, en la que fue confirmada la calificación registral señalando el Centro Directivo que “que en el presente expediente no quedan acreditadas las «fusiones» y reestructuraciones de las congregaciones religiosas, por lo cual es necesario que queden acreditadas las sucesivas transmisiones por fusión o reestructuración desde el titular registral hasta quien interviene como transmitente, lo cual puede realizarse bien mediante la aportación de la escritura de reestructuración debidamente inscrita en el Registro de Entidades Religiosas, o bien mediante certificación del Registro de Entidades Religiosas en la que se acrediten las indicadas fusiones o reestructuraciones de las congregaciones”.

 – En el presente expediente, de la documentación complementaria aportada, ha quedado acreditada las sucesivas transmisiones cumpliéndose con ello el tracto sucesivo, por lo que este defecto debe quedar revocado.

– En segundo lugar, el Registrador alega como defecto la falta de liquidación de la escritura de subsanación o rectificación y la presentación de la autoliquidación o declaración, en su caso, del ITP y AJD y del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (Plusvalía).

El Centro Directivo recuerda su doctrina sobre el cierre registral por no acreditar el cumplimiento de las obligaciones fiscales (artículos 254 y 255 LH) que puede ser sintetizada de la siguiente forma:

1º. La falta de acreditación de la liquidación del Impuesto de Plusvalía supone el cierre del Registro (salvo en lo relativo a la práctica del asiento de presentación) y la suspensión de la calificación del documento.

2º. Ante cualquier operación jurídica cuya registración se solicite, el Registrador no sólo ha de calificar su licitud y validez, sino que también debe decidir si el acto inscribible se halla sujeto o no a impuestos con la importante matización de que “no concurriendo circunstancias de realización de especial tarea de cooperación con la Administración de Justicia (Resolución de 21 de diciembre de 1987) ni resultando supuestos de expresa e indubitada no sujeción al Impuesto (apartados 2 a 4 del artículo 104 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales) o de clara causa legal de exención fiscal -como ocurre en la aceptación de una hipoteca unilateral efectuada por la Tesorería General de la Seguridad Social (Resolución de 23 de abril de 2007)-, imponer al registrador la calificación de la sujeción o no al Impuesto de ciertos actos contenidos en el documento presentado a inscripción supondría obligarle a realizar inevitablemente declaraciones tributarias que (aunque sea con los limitados efectos de facilitar el acceso al Registro de la Propiedad) quedan fuera del ámbito de la competencia reconocida a este Centro Directivo, de modo que, aunque es posible que el registrador aprecie la no sujeción de determinado acto a las obligaciones fiscales, ha de tenerse en cuenta que si para salvar su responsabilidad exigiere la correspondiente nota de pago, exención, prescripción o no sujeción, habrán de ser los órganos tributarios competentes -en este caso, municipales- los que podrán manifestarse al respecto al recibir la comunicación impuesta por ley (…)”. (ER)

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191.** CONCENTRACIÓN PARCELARIA. INSCRIPCIÓN DE FINCAS DE REEMPLAZO: NECESIDAD DE APORTAR REPRESENTACIÓN GRÁFICA. SUPERFICIE CATASTRAL NO COINCIDENTE CON EL TÍTULO

Resolución de 20 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Verín, por la que se suspende la inscripción de fincas de reemplazo resultantes de un acta de reorganización de la propiedad en procedimiento de concentración parcelaria.

Hechos:

El hecho que origina el presente recurso lo constituye un acta de reorganización de la propiedad por la que se adjudica a la Administración General del Estado nueve fincas.

El registrador suspende la inscripción entendiendo que no procede la inmatriculación de fincas en el procedimiento de concentración parcelaria al no existir una total coincidencia en la superficie de las fincas según la descripción que figura en los títulos de concentración y la que resulta de las certificaciones catastrales descriptivas y gráficas aportadas.

 El recurrente considera que las diferencias de superficie que hay entre la reconocida por el Catastro Inmobiliario y la asignada por el órgano correspondiente de la concentración parcelaria, no solo no exceden sino que, en la mayoría de las fincas, son muy inferiores al diez por ciento al que hace referencia el artículo 9, letra b), de la Ley Hipotecaria en su nueva redacción, existiendo una perfecta identificación de las fincas cuya inscripción se pretende y una correcta diferenciación respecto de sus colindantes.

Decisión:

La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador.

Para su resolución pone de relieve en un primer momento el hecho de no haberse puesto de manifiesto por el registrador ni por el recurrente, que la superficie de las nueve fincas que consta en el título es totalmente coincidente con la superficie alfanumérica que consta según Catastro como superficie total de cultivo de cada una de las fincas.

Al margen de lo anterior, nuestro Centro Directivo expone que el artículo 9.b) de la Ley Hipotecaria en la redacción dada por la Ley 13/2015, de 24 de junio, contempla expresamente la concentración parcelaria como uno de los supuestos en los que preceptivamente debe constar en la inscripción la representación gráfica georreferenciada de la finca que complete su descripción literaria, expresándose, si constaren debidamente acreditadas, las coordenadas georreferenciadas de sus vértices.

 El procedimiento en cuestión se ha tramitado y debe calificarse conforme a la legislación anterior a la mencionada Ley, siendo inscribible si cumple los requisitos de tales normas (cfr. disposición transitoria única de la Ley 13/2015, de 24 de junio) pero, al practicarse la inscripción bajo la vigencia de la nueva ley, deberá́ contener las circunstancias previstas en el artículo 9 de la Ley Hipotecaria y esto porque la DG tiene dicho que el modo de practicar los asientos y las circunstancias de éstos debe ajustarse siempre a las normas vigentes al tiempo de extenderse, aunque el título sea calificado e inscribible según una legislación anterior.

En base a lo anterior y sentada ya la necesidad de aportar la representación gráfica de las fincas, entra en el objeto que se debate en el expediente que consiste en determinar si la descripción literaria de los títulos de concentración parcelaria debe ser totalmente coincidente con la resultante de dicha representación gráfica.

Como sabemos, en la concentración parcelaria se produce un supuesto de subrogación real que implica el traslado íntegro de cargas y situaciones reales desde las parcelas de procedencia a las fincas de remplazo con la particularidad de que las inscripciones que se practiquen no se hará referencia alguna a dichas parcelas de procedencia lo que ha provocado en ocasiones que se confunda con un supuesto de inmatriculación de fincas.

En materia de inmatriculación, tanto antes como después de la última reforma hipotecaria, la aportación de certificación catastral descriptiva y gráfica sigue siendo requisito propio de esta al ser un instrumento imprescindible para incorporar la representación gráfica a los libros del registro y un requisito esencial para practicar la primera inscripción de una finca debiendo corresponderse con la descripción literaria que se haga de la finca (artículos 203 y 205 de la Ley Hipotecaria).

Por ello al no ser la concentración parcelaria propiamente una inmatriculación no juega aquí́ la exigencia previa de la total coincidencia con el Catastro, siendo, además, aplicable al presente caso lo dispuesto en la letra b) del artículo 9 de la Ley Hipotecaria, por el que se entiende que existe correspondencia entre la representación gráfica aportada y la descripción literaria de la finca cuando ambos recintos se refieran a la misma porción del territorio y las diferencias de cabida no excedan del diez por ciento de la cabida inscrita y no impidan la perfecta identificación de la finca inscrita ni su correcta diferenciación respecto de los colindantes.

Y sin perjuicio de que, conforme al mismo artículo 9.b), al practicarse la inscripción de la representación gráfica georreferenciada de la finca, su cabida será́ la resultante de dicha representación, rectificándose, si fuera preciso, la que previamente constare en la descripción literaria y notificándose por el registrador el hecho de haberse practicado tal rectificación a los titulares de derechos inscritos.

En conclusión, fuera de los casos de inmatriculación, en los que se sigue exigiendo que la certificación catastral sea totalmente coincidente con la descripción que de la finca se hace en el título, hay que estar a las normas generales de correspondencia de la descripción literaria con la que resulte de la certificación no exigiéndose por tanto la total coincidencia. (MGV)

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193.** RENUNCIA A LA HERENCIA: RECTIFICACIÓN

Resolución de 21 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de San Cristóbal de La Laguna n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia, declaración de obra existente, y previa escritura de renuncia de herencia por uno de los herederos.

Supuesto de hecho. Tras otorgar escritura de renuncia pura y simple de herencia, la renunciante, mediante diligencia autorizada el mismo día en la escritura rectifica su declaración de voluntad, haciendo constar que la renuncia se hizo a favor de su hermano, que es el otro heredero. O sea, que se trataba de una renuncia traslativa y no abdicativa.

¿Cabe en este caso la rectificación de la renuncia no obstante el principio general de irrevocabilidadSI.

Doctrina de la DGRN.

No es incompatible el principio de irrevocabilidad de la aceptación y renuncia de la herencia con la posibilidad de subsanación de una manifestación hecha en ese sentido siempre y cuando la segunda no encubra una revocación de la renuncia. En el concreto supuesto de este expediente, es clara la apreciación de que se trata de un error en el consentimiento, y, además, la primera copia autorizada de la escritura de renuncia se ha expedido tras el otorgamiento de la diligencia de subsanación, que se ha extendido en el mismo día del primer otorgamiento, sin que se hayan expedido otras copias en ese ínterin que puedan perjudicar o crear expectativas a los llamados como sustitutos.

Comentario.

En el presente caso la rectificación de la renuncia (que de abdicativa pasa a traslativa) no comporta que el renunciante adquiera los bienes por herencia, sino que es el heredero a cuyo favor se renuncia (art. 1000 CC) quien adquiere los bienes de la herencia en vez de los sustitutos, que heredarían en caso de renuncia pura y simple (art. 774 CC).

La DGRN admite la rectificación porque entiende que, a la vista del negocio escriturado, no se encubre una revocación de la renuncia inicialmente hecha, pues se trata de una herencia de padre y madre en la que hay dos llamados, la renunciante y otro heredero. El padre falleció intestado y la renuncia pura y simple produce el acrecimiento al otro heredero al excluirse el derecho de representación. Sin embargo, la madre murió bajo testamento abierto en el que dispuso una sustitución vulgar (genérica o sin expresión de casos), que determinaba la entrada de los sustitutos en caso de renuncia del primer llamado, y es ahí donde se produjo el error en el consentimiento. Estas circunstancias permiten entender que hay un error que invalida el consentimiento por recaer sobre la sustancia de la renuncia (art. 1266 CC), ya que la finalidad de la misma era la de trasladar la herencia al otro heredero como se puede deducir de una interpretación unitaria y completa del documento (art. 1285 CC).

 A más abundamiento, considera que la renuncia se hace el mismo día, mediante diligencia en la misma escritura y antes de expedirse copia de la misma, lo que determina que no se han podido perjudicar o crear expectativas a los llamados como sustitutos.

No obstante, excepción hecha de casos muy concretos en los que razonablemente cabe entender que hay un error en el consentimiento o un error material, el principio de la irrevocabilidad debe desplegar toda su eficacia sin perjuicio de que se pueda impugnar la aceptación o renuncia hechas cuando adoleciesen de algunos de los vicios que anulan el consentimiento, o apareciese un testamento desconocido (art. 997 CC). (JAR)

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194.() NO CABE RECURSO CONTRA ASIENTOS YA PRACTICADOS

Resolución de 21 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Palamós, por la que se suspende la inscripción de mandamiento dictado en un procedimiento de ejecución de títulos judiciales.

Hechos:

– Se presenta en el Registro de la Propiedad una escritura de compraventa de una finca.

– Pendiente de calificación y despacho la anterior escritura, se presenta diligencia de ordenación por la que, en ejecución de sentencia firme, se ordena dejar en suspenso la anotación de compraventa de la finca en cuestión por la que doña M. vende la misma a una entidad mercantil y, ello por no haberse dado cumplimiento a lo acordado en la sentencia firme dictada en un procedimiento del que dimana la ejecución.

El registrador, en su nota de calificación alega que la inscripción de los títulos en el Registro se hace por estricto orden de presentación como resulta del art 18 LH no pudiéndose despachar el mandamiento presentado por constar la finca ya inscrita a favor de persona distinta de la demandada en virtud del título de compraventa presentado con anterioridad.

El recurrente solicita se deje sin efecto la inscripción practicada entendiendo que el Registrador debe de acatar lo ordenado por el Juzgado.

La Dirección General desestima el recurso y confirmar la calificación impugnada.

Para la resolución de este expediente nuestro Centro Directivo hace referencia en primer lugar a su doctrina reiterada relativa a la regulación del recurso contra la calificación de los registradores de la Propiedad, siendo objeto exclusivo del mismo la calificación recaída a los efectos de suspender o denegar la práctica del asiento solicitado (artículos 19 bis, 66, 325 y 326 de la Ley Hipotecaria).

En segundo lugar, reitera en esta resolución que una vez practicado un asiento, el mismo se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos (artículos 1, 38, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria).

De lo anterior se deriva que una vez inscrita la compraventa queda bajo la salvaguardia de los tribunales, sin que ahora pueda pronunciarse sobre los efectos registrales de la medida cautelar ordenada sin audiencia del titular registral (cfr. artículos 727 y 733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y las diferencias con la anotación preventiva de prohibición de disponer. (MGV)

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196.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA. NO PUEDE BASARSE EN UNA TASACIÓN PARA SUBASTA NO INSCRITA

Resolución de 24 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 23, por la que se suspende la inscripción de la modificación del valor de subasta para la ejecución hipotecaria, cuando dicha ejecución ya se ha producido.

Mediante Decreto se adjudica la finca al acreedor hipotecario por el 50 {81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del valor de tasación. Del Registro resulta sin embargo una tasación para la subasta mucho más alta ya que posteriormente a la inscripción se pactó un valor para subasta muy inferior, pero dicha novación no se inscribió.

La registradora suspendió la inscripción por no corresponderse la adjudicación con la mitad de la tasación inscrita. Se pretende ahora inscribir la novación y posteriormente la adjudicación. La Registradora se opone porque, existiendo cargas posteriores, considera necesario el consentimiento de sus titulares al poder afectar la modificación del precio, a sus derechos sobre la finca.

El recurrente invoca las RR de 29 de febrero de 2016 y de 26 de octubre de 2016.

La Dirección sin embargo confirma la calificación: El supuesto no es igual al de aquellas RR, ya que en este caso no se trata de analizar el efecto que la inscripción de la modificación de la tasación produce respecto a los acreedores intermedios ni de si es necesario el consentimiento de dichos acreedores intermedios para la inscripción de la modificación. En primer lugar, el Centro directivo afirma el carácter constitutivo de la inscripción de la hipoteca (arts 682 LEC, 606 Cc y 32 y 130 LH) y por tanto la imposibilidad de tener en cuenta para la ejecución la tasación no inscrita. Es cierto que para inscribir la modificación no es necesario el consentimiento de los acreedores intermedios, como establecieron las 2 RR citadas, pero esto es aplicable a la fase de seguridad de la hipoteca, no a la fase de ejecución por el procedimiento especial de ejecución directa, donde la reducción del tipo de subasta sí que disminuye la posibilidad de existencia de sobrante que pueda destinarse al pago de los titulares de derechos posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipotecado, y más aún en el presente caso la hipoteca está ya completamente ejecutada. El momento en que se expide la certificación de cargas y se practica la nota marginal marca la frontera registral a partir de la cual el devenir del crédito hipotecario queda bajo el control judicial –salvo las excepciones legales, como la cesión–, y determina la imposibilidad jurídica de inscribir tanto novaciones del crédito como la alteración convencional de sus presupuestos procesales –incluida la tasación–, ya fueran anteriores o posteriores a su fecha. Es necesario en relación con dicha nota marginal que se cumpla el principio de concordancia del Registro con la realidad extrarregistral, lo que impide que acceda al Registro cualquier título que resulte contradictorio con la situación de pendencia del procedimiento de ejecución que publica dicha nota, en tanto ésta se encuentre en vigor; así como aquellos otros que supongan una vulneración del antes citado artículo 130 LH en cuanto a los extremos que debieran haber servido de base a la ejecución. Y con mayor razón finalizado el procedimiento de ejecución hipotecaria con subasta, sin perjuicio de la posible demanda de nulidad de la ejecución hipoteca por infracción de normas procesales.

Argumenta también el recurrente que de tomarse la valoración original el acreedor se la podría adjudicar por el total de la deuda por lo que tampoco habría sobrante; pero entiende la Dirección que no debe de tenerse en cuente este argumento como futurible que es, y porque la fijación del tipo subasta y la asignación del porcentaje de adjudicación de la finca respecto del mismo, operan también en el ámbito de la determinación de la cuantía de la deuda que se considera como satisfecha y de la que se fija como subsistente, en función de normas procesales sobre imputación de pagos (arts, 579, 654 y 692.1 LEC), lo cual afecta directamente también al prestatario. (MN)

 

197.** VENTA DE VPO CON SOBREPRECIO EN ASTURIAS. RECURSO TRAS SUBSANAR EL DEFECTO Y PRACTICADA LA INSCRIPCIÓN

Resolución de 24 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Avilés n.º 1, por la que se suspende la calificación de una escritura de compraventa de finca urbana.

Supuesto de hecho. Se cuestiona si puede inscribirse una escritura de compraventa de una finca que, según el Registro, consta que ha obtenido cédula definitiva vivienda de protección oficial general, manifestando los interesados en la escritura que dicha finca ha sido descalificada.

El registrador suspende la inscripción por considerar necesario aportar el certificado en el que conste que la referida vivienda carece de precio máximo de venta, o en caso de tenerlo, contrato de venta debidamente visado.

El notario recurrente señala que no son presupuestos necesarios para practicar la inscripción en el Registro de la Propiedad según la normativa aplicable del Principado de Asturias.

Doctrina de la Resolución.

1 Ni la legislación estatal ni la autonómica aplicable consideran que la venta de VPO con sobreprecio es nula, sin perjuicio de que se aplique el régimen sancionador previsto, por ejemplo, devolución de cantidades indebidamente percibidas, pérdida de beneficios económicos, exenciones y bonificaciones, etc). Se revoca la nota del registrador en este punto.

2 Exige la calificación registral que se presente el contrato privado visado por el órgano competente: También revoca la resolución este defecto porque la normativa del Principado de Asturias no exige presentar tal documento para la inscripción ni afecta a la validez de la venta, pues únicamente tiene efectos para dar noticia a la Comunidad Autónoma de la intención de vender y las condiciones de venta para que la Comunidad pueda ejercitar un derecho de adquisición preferente, pero sin que ello condicione la escrituración y la inscripción.

3 Recurso gubernativo. Reitera el criterio de que cabe el recurso, aunque el titulo ya se haya inscrito, pues lo que se recurre no es el asiento sino el acto de la calificación.

Comentario. Por ser materia susceptible de regulación autonómica, habrá que atender en cada caso a la normativa aplicable, No obstante, destacar que la DGRN dice que la legislación estatal no considera que la venta de VPO con sobreprecio es nula (JAR)

 

198.** AMPLIACIÓN DE CAPITAL CON APORTACIÓN DE INMUEBLES: PREVIA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL.

Resolución de 24 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Belmonte, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

Hechos: Se trata de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de aumento de capital con aportación de inmuebles.

Se da la circunstancia de que la hoja de la sociedad en el RM está cerrada por baja de la sociedad en el Índice de Entidades de la AEAT.

La escritura sin inscribir en el RM por dicho motivo se presenta en el Registro de la Propiedad.

La registradora, entre otros defectos relativos a las fincas que no son recurridos, suspende la inscripción por falta de la previa en el Registro Mercantil de conformidad con el artículo 383 del RH.

El abogado del estado, interesada en la inscripción precisamente la AEAT, recurre alegando la nueva doctrina sobre la sociedad irregular y el carácter no constitutivo de la inscripción en el RM del aumento de capital.

Para él, el artículo 383 mantiene su vigencia para el caso excepcional de que se trate de inscripciones constitutivas en el Registro Mercantil o para los supuestos en que la falta de publicidad sea perjudicial para los terceros (reducción de capital social), o cuando afecte gravemente a la coherencia del sistema registral (sociedad no inscrita en el Registro Mercantil”.

Doctrina: La DG confirma de forma contundente y con lujo de argumentos, cuya lectura recomendamos, la nota de calificación.

Habla de la claridad del precepto impide la inscripción de adquisición por cualquier título de bienes inmuebles «sin que previamente conste haberse extendido la que corresponde en el Registro Mercantil».

El fundamento de este precepto no está en el carácter constitutivo de la inscripción, sino que se fundamenta en los siguientes principios: (i) los propios antecedentes legislativos contenidos en el Código de Comercio; (ii) las exigencias del ordenamiento jurídico en general de las que resulta que la inscripción no sólo proclama oficialmente la legalidad del acto inscrito sino que además, proporciona la exigida publicidad a los pactos sociales, de acuerdo con el criterio de nuestro Derecho que exige, para su pleno reconocimiento que los pactos de la sociedad no se mantengan secretos entre los socios; y (iii) de las propias exigencias de la normativa mercantil registral que no sólo establece el carácter obligatorio que determinadas inscripciones tienen en el Registro Mercantil sino que además, determina que los actos sujetos a inscripción sólo alcanzan carácter regular y plenitud de efectos frente a terceros cuando se cumple con los requisitos de escritura e inscripción.

Concluye diciendo que “es cierto que de no existir tal precepto no podría mantenerse la exigencia de previa inscripción, pero el precepto existe, está plenamente vigente y no existe base legal alguna para afirmar lo contrario”.

Comentario: Clara resolución que no hace sino aplicar debidamente un precepto reglamentario que no puede estimarse tácitamente derogado como dice al Abogado del Estado, y que además responde, como también señala la propia DG, a una razón fundamental como es la de que si el aumento no llegara a inscribirse en el Registro Mercantil, por la causa que fuera, constarían unas inscripciones en el Registro de la Propiedad basadas en un título que no ha llegado a producir, según el ordenamiento jurídico, sus plenos efectos. Es más, si no llega a inscribirse el aumento, los socios de conformidad con el artículo 316 de la LSC, tienen derecho a pedir la restitución de sus aportaciones y en ese caso es obvio que la discrepancia entre ambos registros y frente a terceros, sería total con posible perjuicio no sólo para esos terceros sino también para los socios y con graves repercusiones en el balance de la sociedad que igualmente podrían afectarles. (JAGV)

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200.*** ANOTACIÓN DE EMBARGO EN PROCEDIMIENTO CONTRA LA HERENCIA YACENTE. RENUNCIA DE LOS HIJOS. TRASLADO AL ABOGADO DEL ESTADO

Resolución de 25 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Cartagena n.º 3, por la que se suspende la extensión de una anotación preventiva de embargo derivado de un procedimiento ejecución de títulos judiciales.

En un procedimiento dirigido contra la herencia yacente del titular registral resulta acreditado que los hijos y descendientes han renunciado a la herencia, Por lo que el juzgado dio traslado al Abogado del Estado para que pudiera alegar lo a que a su derecho convenga.

El registrador considera que ha de nombrarse administrador judicial ya que conforme a la reiterada doctrina del Centro Directivo en las ejecuciones contra herencia yacente su defensa ha de articularse bien mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y ss de la LEC, bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados.

La Dirección General sin embargo revoca la nota porque considera que, habiéndose dado traslado del procedimiento al Estado como posible llamado a la herencia en calidad de heredero intestado, no cabe apreciar una situación de indefensión que justifique la suspensión de la práctica de la anotación de embargo.

Comentario: no queda claro en el supuesto de hecho si ha quedado acreditado (como presupone la Dirección General) que todos los herederos posibles del causante –salvo el Estado- hayan renunciado a la herencia; ya que según la nota de calificación hay un acta de notoriedad que declara herederos del causante a sus hijos, que han renunciado, pero no resulta la inexistencia de otros parientes con derecho a la herencia. Si existieran otros parientes que entraran antes del Estado en el orden de sucesión abintestato entiendo que, si se estaría produciendo una indefensión, ya que simplemente se ha dado traslado a alguien que ni siquiera es heredero, por lo que a mi juicio tendría razón el Registrador: ni se ha nombrado un defensor judicial ni hay ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento. De modo que siempre que no constase la existencia de parientes del causante bastaría dar traslado al Abogado del Estado para que el embargo fuera anotable. Pero como he dicho ese matiz no resulta claro de los hechos relatados en la Resolución. (MN)

 

201.** PROYECTO DE PARCELACIÓN. MODIFICACIÓN DE LAS CANTIDADES EN LA CUENTA DE LIQUIDACIÓN PROVISIONAL. FIRMEZA ADMINISTRATIVA

Resolución de 25 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Villajoyosa n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una instancia suscrita por una entidad mercantil como agente urbanizador junto con distintos acuerdos de un Ayuntamiento por los que se modifican las cantidades en la cuenta de liquidación provisional de un proyecto de parcelación.

Hechos:

Se trata de una instancia con firmas legitimadas notarialmente suscrita por los apoderados mancomunados de una entidad mercantil que actúa como agente urbanizador que junto con distintos acuerdos del Ayuntamiento se solicita la constancia registral de la modificación de las cuotas de urbanización correspondientes a la cuenta de liquidación provisional de un proyecto de parcelación.

El registrador, en su nota señala que para proceder a la toma de razón en el Registro de la Propiedad de los acuerdos municipales en virtud del cual se modifican las cantidades en la cuenta de liquidación provisional de una parcelación urbanística, es preciso que hayan sido notificados a todos los propietarios y titulares de derechos y cargas de las fincas de que se trata y que dichos acuerdos sean firmes, habiendo puesto fin a la vía administrativa.

El recurrente por su parte alega que la exigencia relativa a la firmeza de los actos administrativos cuya inscripción se pretende no resulta conforme a derecho puesto que los preceptos que se toman como fundamento para tal exigencia (art. 2.2 y 7 RD 1093/1997) no resultan de aplicación al caso.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Comienza la DG viendo la necesidad de distinguir entre actos administrativos firmes y actos administrativos que agotan o ponen fin a la vía administrativa:

  • es firme cuando ya no cabe recurso alguno contra el mismo, ni administrativo (ante la Administración) ni contencioso-administrativo (ante los tribunales).
  • y el fin de la vía administrativa, se produce con los denominados actos administrativos definitivos, pero también con los actos de trámite que sin acabar con el procedimiento inciden en el fondo del asunto, hacen imposible seguir con el procedimiento o causan indefensión o un perjuicio irreparable en los derechos o intereses legítimos del interesado, contra los que cabe la impugnación en vía contencioso-administrativa.
  • la exigencia de que el acto sea firme y haya agotado la vía administrativa, no constituye una formalidad ritual y literalista sino que su incumplimiento supone la inadmisión del recurso contencioso-administrativo.
  • un acto es firme en vía administrativa cuando contra el mismo ya no cabe recurso ordinario alguno ante la Administración. La única vía para recurrirlos sería la representada por el recurso extraordinario de revisión, siempre que se den las causas tasadas que justifican su interposición.

Para que los actos administrativos sean inscribibles en el Registro de la Propiedad, se precisa como regla general que el acto ponga fin a la vía administrativa y además es necesario, pero suficiente, la firmeza en dicha vía, ya que con la innegable posibilidad de anotación preventiva de la demanda del recurso contencioso-administrativo quedan garantizados los derechos de los titulares registrales (criterios aplicables a los actos administrativos de naturaleza urbanística).

En el caso que nos ocupa en los acuerdos municipales consta que cabe la interposición de recurso de reposición. Y el hecho de que los acuerdos no tengan por objeto el establecimiento «ex novo» de las afecciones o garantías reales que aseguren la obligación de ejecutar o de conservar la urbanización, sino su modificación, no supone, excepción a la exigencia de tal requisito para su constancia registral.

Respecto a la necesidad de que dichos acuerdos hayan puesto fin a la vía administrativa, se trata de una exigencia que resulta tanto del artículo 1.1 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística, cuando regula los actos inscribibles, en cuanto se refiere al establecimiento de afecciones o garantías reales que aseguren la obligación de ejecutar o de conservar la urbanización, como del artículo 2.2 del mismo texto legal cuando establece los requisitos que deben constar en los títulos que documenten los citados actos entre los que figura que se exprese que el acto ha puesto fin a la vía administrativa.

En igual sentido se pronuncian el artículo 65.1.a) del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, y el artículo 92.5 de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de la Generalitat, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana aplicable a este supuesto.(MGV)

 

202.** ANOTACIÓN DE EMBARGO EN PROCEDIMIENTO CONTRA LA HERENCIA YACENTE

Resolución de 25 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Cartagena n.º 3, por la que se suspende la extensión de una anotación preventiva de embargo derivado de un procedimiento ejecución de títulos judiciales.

Hechos:

Se trata de un procedimiento de ejecución de títulos judiciales seguido a instancia de una comunidad de propietarios frente a la herencia yacente de Don A, habiendo quedado acreditado en el mismo que los hijos y herederos del titular habían renunciado a la herencia en virtud de escritura pública con anterioridad al inicio del procedimiento de ejecución.

Ante lo cual, el Juzgado da traslado al abogado del Estado para que manifestase e instase lo que a su derecho convenga, ante la posibilidad de que pudiera resultar heredero el Estado.

El registrador suspende la práctica del asiento solicitado por entender que es necesario dirigir el procedimiento contra alguno de los herederos o en su defecto, nombrar administrador judicial de la herencia yacente.

El recurrente haciendo referencia a doctrina de nuestra DG considera que no es necesario dirigir el procedimiento contra alguno de los herederos una vez se determinen quienes son, ni, en su defecto, nombrar administrador judicial que represente la herencia yacente.

Decisión:

La Dirección General estimar el recurso y revoca la nota de calificación del registrador, exponiendo que el problema que se trata en el expediente entronca con el principio de tracto sucesivo establecido en el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, que intenta evitar la indefensión proscrita en el artículo 24 de la Constitución Española. Éste tiene una doble aplicación, tanto procesal como registral, lo que implica que los procedimientos deben ir dirigidos contra el titular registral o sus herederos, y que esta circunstancia debe ser tenida en cuenta por el registrador, al estar incluida dentro del ámbito de calificación de documentos judiciales contemplado en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario.

El mencionado principio deriva a su vez de la legitimación registral pues si conforme al artículo 38 de la Ley Hipotecaria la inscripción implica una presunción «iuris tantum» de exactitud de los pronunciamientos del Registro a todos los efectos legales en beneficio del titular registral, el efecto subsiguiente es el cierre del Registro a los títulos otorgados en procedimientos seguidos con persona distinta de dicho titular o sus herederos, lo que ha de ser tenido en cuenta por el registrador, al estar incluida dentro del ámbito de calificación de documentos judiciales contemplado en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario.

Así el Tribunal Supremo haciendo referencia al art. 522.1 LEC, expresa que todas las personas y autoridades, especialmente las encargadas de los Registros públicos, deben acatar y cumplir lo que se disponga en las sentencias constitutivas y atenerse al estado o situación jurídicos que surja de ellas, salvo que existan obstáculos derivados del propio Registro conforme a su legislación específica. O también que “no puede practicarse ningún asiento que menoscabe o ponga en entredicho la eficacia de los vigentes sin el consentimiento del titular o a través de procedimiento judicial en que haya sido parte”.

Lo anterior implica que en los casos de herencia yacente se exija por la DG que toda actuación que pretenda tener reflejo registral deba articularse mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente

Dicha doctrina se ha matizado en el sentido de considerar que la exigencia del nombramiento del defensor judicial no debe convertirse en una exigencia formal excesivamente gravosa y debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

Asimismo, destaca la doctrina jurisprudencial por la que se admite el emplazamiento de la herencia yacente a través de un posible interesado, aunque no se haya acreditado su condición de heredero ni por supuesto su aceptación. Solo si no se conociera el testamento del causante ni hubiera parientes con derechos a la sucesión por ministerio de la ley, y la demanda fuera genérica a los posibles herederos del titular registral sería pertinente la designación de un administrador judicial.

En consecuencia, de lo anterior limita la exigencia de nombramiento de administrador judicial, al efecto de calificación registral del tracto sucesivo, a los supuestos de demandas a ignorados herederos; pero considerar suficiente el emplazamiento efectuado a personas determinadas como posibles llamados a la herencia.

En el caso que nos ocupa queda acreditado en el procedimiento que los hijos y herederos del titular registral habían renunciado a la herencia, desapareciendo de este modo del círculo de intereses relativo a la defensa del caudal hereditario lo que implica que serían otros los llamados, y por ello se acordó mediante diligencia de ordenación dar traslado del procedimiento al Estado como posible llamado a la herencia en calidad de heredero intestado por lo que no cabe apreciar una situación de indefensión que justifique la suspensión de la práctica de la anotación de embargo. (MGV)

203.* EJECUCIÓN HIPOTECARIA CONTRA LA HERENCIA YACENTE SIN DEFENSOR JUDICIAL

Resolución de 26 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador de la propiedad de Torrox, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas dimanantes de un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Hechos:

Se trata de un procedimiento de ejecución hipotecaria, seguido a instancia de una entidad mercantil, contra la herencia yacente de los titulares registrales, dictándose decreto de adjudicación de la finca a favor de la actora y expidiéndose el oportuno mandamiento de cancelación de cargas.

El registrador, aparte de otros defectos que no son objeto del recurso, considera defecto el hecho de haber dirigido la demanda contra la herencia yacente de los titulares registrales sin que se haya procedido a nombrar un defensor judicial que la represente.

El recurrente hace referencia al artículo 6.1- 4.LEC  que establece que podrán ser parte en los procesos ante Tribunales Civiles las masas patrimoniales o los patrimonios separados que carezcan transitoriamente de titular, supuesto en el que se encontraría la herencia yacente. Alegando haber cumplido con los presupuestos legales de notificación de la demanda a los eventuales herederos (herencia yacente), sin que nadie hubiere comparecido en juicio.

La Dirección General estima el recurso y revoca la calificación del registrador. Para ello comienza afirmando que es principio básico de nuestro sistema registral el de que todo título que pretenda su acceso al Registro ha devenir otorgado por el titular registral o en procedimiento seguido contra él (cfr. artículos 20 y 40 de la Ley Hipotecaria), lo que desenvuelve en el ámbito registral el principio constitucional de salvaguardia jurisdiccional de los derechos e interdicción de la indefensión (cfr. artículo 24 de la Constitución Española) y el propio principio registral de salvaguardia judicial de los asientos registrales (cfr. artículo 1 de la Ley Hipotecaria).

Este principio deriva a su vez de la legitimación registral pues si conforme al artículo 38 de la Ley Hipotecaria la inscripción implica una presunción «iuris tantum» de exactitud de los pronunciamientos del Registro a todos los efectos legales en beneficio del titular registral, el efecto subsiguiente es el cierre del Registro a los títulos otorgados en procedimientos seguidos con persona distinta de dicho titular o sus herederos, lo que ha de ser tenido en cuenta por el registrador, al estar incluida dentro del ámbito de calificación de documentos judiciales contemplado en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario.

Así el Tribunal Supremo haciendo referencia al art. 522.1 LEC, expresa que todas las personas y autoridades, especialmente las encargadas de los Registros públicos, deben acatar y cumplir lo que se disponga en las sentencias constitutivas y atenerse al estado o situación jurídicos que surja de ellas, salvo que existan obstáculos derivados del propio Registro conforme a su legislación específica. O también que “no puede practicarse ningún asiento que menoscabe o ponga en entredicho la eficacia de los vigentes sin el consentimiento del titular o a través de procedimiento judicial en que haya sido parte”.

En los casos de herencia yacente, nuestro Centro Directivo impone que toda actuación que pretenda tener reflejo registral deba articularse bien mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente.

No obstante, dicha doctrina se ha matizado considerando que la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

En el caso del presente expediente el juzgado señala que se ha llevado a cabo la notificación al domicilio fijado en la escritura y desconociéndose el posible domicilio de los herederos, se ha procedido a la notificación edictal, por lo que no cabe apreciar una situación de indefensión que justifique la suspensión de la práctica de los asientos solicitados. Y ello porque la exigencia del nombramiento del defensor judicial no debe convertirse en una exigencia formal excesivamente gravosa y debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico. (MGV)

Ver R. 22 de mayo de 2017.

204.() CONSTITUCIÓN DE SL.  EMISIÓN DE VOTO. SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN

Resolución de 26 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Palma de Mallorca a inscribir la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Su contenido es similar a la resolución resumida bajo el número 199, respecto de los defectos señalados bajo los números 3º y 4º, es decir el relativo al voto a distancia y a los distintos modos de organizar la administración de la sociedad. (JAGV)

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 205.() NO CABE RECURSO CONTRA ASIENTOS YA PRACTICADOS

Resolución de 26 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Burgos n.º 3, por la que se acuerda denegar la anulación de una inscripción en virtud de instancia privada.

Se solicita mediante instancia la anulación de una inscripción de usufructo vitalicio por no haberse acreditado debidamente el pago del impuesto.

La Dirección confirma la nota de acuerdo con su reiteradísima doctrina según la cual la rectificación o cancelación de los asientos exige, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho -lógicamente siempre que se trate de materia no sustraída al ámbito de autonomía de la voluntad-, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho. (MN)

 

206.** COMPRAVENTA DE FINCA QUE LINDA CON CARRETERA. MOTIVACIÓN CALIFICACIÓN. DERECHO ADQUISICIÓN PREFERENTE Y CIERRE REGISTRO. MODIFICACIÓN LINDERO FIJO, JUSTIFICADO POR CATASTRO. 

Resolución de 26 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sant Mateu, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Hechos: Se otorga una escritura de compraventa de una finca colindante a una carretera nacional (de titularidad estatal), según la descripción en el Registro, aunque en la escritura se modifica ese lindero y se describe como camino, tal como consta en el certificado catastral.

El registrador encuentra dos defectos: que no se han realizado las notificaciones prevenidas en La Ley de Carreteras (apartado 9 del artículo 30 de la Ley 37/2015, de 29 de septiembre) para el ejercicio del derecho de adquisición preferente por el Ministerio de Fomento, y que para modificar un lindero fijo, como se pretende, hay que acudir al procedimiento previsto en el artículo 199 LH de inscripción de la representación gráfica.

El notario autorizante recurre y alega que la calificación no está suficientemente motivada pues se basa en dudas, que no hay propiamente cambio de lindero sino rectificación de un error en el nombre de la vía pública (no es una carretera nacional sino un camino de titularidad municipal) y que además ello está justificado por el Catastro.

La DGRN revoca la calificación. Respecto de la queja previa sobre insuficiente motivación de la calificación la desestima, pues están reseñados los defectos y su fundamentación legal, con mayor o menor acierto, sin que la falta de transcripción de un asiento que se cita en la calificación altere esta conclusión.

En cuanto al primer defecto lo revoca, pues la citada Ley de Carreteras 37/2015 de carreteras no impone el cierre registral por falta de notificación de la venta para el ejercicio del derecho de adquisición preferente, a diferencia de lo que ocurre con otras leyes, por ejemplo (artículos 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos22 de la Ley de Arrendamientos Rústicos25 de la Ley 43/2003 de Montes40.2 de la Ley del Patrimonio Natural y Biodiversidad, y 38 de la Ley del Patrimonio Histórico Español 16/85) y recuerda que la situación de colindancia con una carretera nacional debe de reflejarse en las notas informativas (art 29.11 de dicha Ley 37/2015).

En cuanto al segundo defecto lo revoca también pues la mera sospecha del registrador sobre la naturaleza del lindero fijo, derivada de la apreciación de sus bases gráficas, y que le lleva a concluir que no se trata de un camino sino «aparentemente» de una vía de servicio, no es suficiente para desvirtuar la realidad física que figura acreditada en la certificación catastral cuando no existe pronunciamiento jurídico en contra en el Registro.

Admite que se pueda modificar un lindero fijo sin necesidad de acudir a los procedimientos específicos (artículos 9199 o 201.2 y 3 de la Ley Hipotecaria), si resulta acreditada fehacientemente la rectificación por certificación catastral, pues ello no implica la delimitación física de la totalidad de la finca, ni se altera su superficie, ni resulta contradicha por otras titularidades o por representaciones gráficas inscritas, ni se expresan dudas de identidad. (AFS)

 

207.** CONSTANCIA REGISTRAL REFERENCIA CATASTRAL. MODIFICACIÓN DE DESCRIPCIÓN

Resolución de 27 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Callosa d’en Sarrià, por la que se suspende la inscripción de una instancia privada para hacer constar la referencia catastral. 

– HECHOS:  Se presenta instancia solicitando, como operación registral específica, la constancia registral de la referencia catastral, así como la rectificación de la calle y número en que se sitúa un local en un edificio en Propiedad Horizontal.

– La REGISTRADORA califica negativamente, por no concordar los datos de situación y denominación de la finca catastral con los que ya constan en el Registro de la Propiedad, conforme a los arts. 45, 48 y 49 de la Ley del Catastro (TR 1/2004);

 – El INTERESADO recurre señalando (sic) que: “la última normativa existente (de junio de 2015) que creemos fomenta la colaboración entre el Catastro Inmobiliario y los Registros de la Propiedad” [e invoca los arts 198-1º y 199 LH, y Arts 3-1 y 10-2 de la Ley del Catastro; tras la reforma de la Ley 13/2015 de 24 de junio].

 – La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación señalando que:

1) NO puede confundirse, como hace el recurrente, la inscripción de la representación gráfica [arts. 10 y arts 198-1º y 199 LHcon la mera constancia registral de la referencia catastral [art. 9-a) LH], pues ésta tiene unos efectos limitados que no implican coordinación gráfica NI inscripción de representación gráfica NI rectificación de la descripción literaria conforme a la misma (art 9.b-7º LH).

2) En el presente caso, al tratarse de un local en un edificio en Propiedad Horizontal y aportarse solo la certificación catastral genérica de todo el edificio, NO es posible la inscripción de la misma ni la coordinación catastral sin rectificar el título constitutivo con sus requisitos en cuanto a quórums (ex Arts. 201-1-e) LH y 9.b) y 199 LH y Res DGRN 22 julio 2016) .

3) Lo que sí cabría es la mera constancia registral de la referencia catastral, si bien para ello el Art 45 L.C.I. exige correspondencia entre la finca registral y la certificación catastral aportada; y en caso de que NO concuerden el nombre o nº de la calle, como en el supuesto planteado, será preciso aportar Certificación Adva (municipal) que lo acreditesin que basten meras afirmaciones del interesado [RR DGRN de 16 mayo 20124 diciembre 2013 y 5 febrero 2016]. (ACM).

 

208.() CONSTANCIA REGISTRAL REFERENCIA CATASTRAL. MODIFICACIÓN DE DESCRIPCIÓN

Resolución de 27 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Callosa d’en Sarrià, por la que se suspende la inscripción de una instancia privada para hacer constar la referencia catastral.

Misma doctrina que la contenida en la anterior Res. resumida en este mismo informe. (ACM)

 

209.() CONSTANCIA REGISTRAL REFERENCIA CATASTRAL. MODIFICACIÓN DE DESCRIPCIÓN

Resolución de 27 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Callosa d’en Sarrià, por la que se suspende la inscripción de una instancia privada para hacer constar la referencia catastral.

Misma doctrina que la contenida en las 2  Res. anteriores resumida (la 1ª) en este mismo informe. (ACM)

 

210.** ACTA NOTARIAL PARA REANUDAR EL TRACTO ANTES DE LA LEY 13/2015. TÍTULO DE ADQUISICIÓN. NOTIFICACIONES

Resolución de 27 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Santander n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un acta de notoriedad para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido.

Hechos: Se tramita un acta notarial de notoriedad para reanudar el tracto sucesivo interrumpido sobre 1/5 parte indivisa de una finca, bajo la legislación anterior a la ley 13/2015, que finaliza con aprobación judicial y que se presenta a inscripción bajo la nueva ley.

El registrador la califica con dos defectos insubsanables: no se acredita el título de adquisición de dicha quinta parte y además no se ha notificado personalmente el procedimiento al titular registral (de más de 30 años de antigüedad) o a sus herederos conforme a lo dispuesto por el antiguo artículo 204 de la Ley Hipotecaria.

El interesado recurre; el notario autorizante informa que los defectos son subsanables, que la titularidad está acreditada por notoriedad y que las publicaciones de los edictos suplen la notificación personales

La DGRN desestima el recurso; comienza recordando que este tipo de expedientes iniciado antes de la reforma se han de tramitar conforme a la ley vigente anterior, según la disposición transitoria única de la Ley 13/2015.

En cuanto al primer defecto lo confirma pues en ninguna parte del acta tramitada se menciona ni justifica el título de adquisición para esa quinta parte, algo necesario conforme al artículo 289 C) del RH. Admite que puede alegarse como título adquisitivo la usucapión en estos expedientes, pero que ello no ha ocurrido en el presente caso.

En cuanto al segundo defecto lo confirma también, pues bajo la legislación anterior a la reforma (artículo 204 LH) se hacía necesario notificar personalmente o al titular registral o a sus herederos la tramitación del acta. Recuerda que la doctrina de la DGRN, respecto de la legislación vigente tras la reforma de la ley 13/2015 en este punto, es más flexible, ya que la notificación debe de ser personal únicamente si la inscripción tiene menos de treinta años, y si tiene más de treinta años debe de ser nominal, pero puede ser practicada por edictos.

Ambos defectos los considera insubsanables pues en el procedimiento no se justificó el título ni se efectuó el trámite de notificación personal. Serían subsanables únicamente si se hubieran omitido en el documento presentado (por error material) pero se hubieran justificado o practicado. (AFS)

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213.** REANUDACIÓN TRACTO SUCESIVO MEDIANTE SENTENCIA DECLARATIVA. DEMANDA TITULARES INTERMEDIOS. FIRMEZA SENTENCIA EN REBELDÍA.

Resolución de 3 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Arona, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de sentencia recaída en procedimiento ordinario.

Hechos:

El problema se centra en determinar si en un caso de sentencia declarativa de la que resulta la reanudación del tracto sucesivo de una finca es necesario demandar también a los titulares intermedios, caso de que existan. Los demandados, titulares registrales, fueron declarados en rebeldía, salvo uno de ellos que compareció.

La registradora, en la nota, señala que, tratándose de una reanudación de tracto mediante sentencia recaída en procedimiento declarativo, del documento no consta que se haya demandado a los titulares intermedios, que resultan de la propia sentencia. Así mismo, pone de relieve en los fundamentos de derecho de su nota que no consta que la sentencia haya devenido firme en derecho (artículo 524 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Los recurrentes, teniendo en cuenta la fecha de inicio del procedimiento, consideran aplicable la Disposición transitoria única de la Ley 13/2015, por la que no sería de aplicación el actual artículo 208 de la Ley Hipotecaria, sino el texto anterior a la entrada en vigor de la misma, en el que no se exigía para la reanudación del tracto sucesivo la notificación de la demanda a los titulares intermedios.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora en cuanto al defecto relativo a la necesidad de demanda a los transmitentes intermedios y, como veremos por error, pues resuelve sobre el mismo, considera como no puesto el defecto relativo a la falta de firmeza de la sentencia.

Reconoce nuestro Centro Directivo, en cuanto a la cuestión central de la nota de calificación y del recurso, encontrarse de nuevo con el difícil interrogante de si la reanudación del tracto sucesivo de una finca, cuando se han producido varias transmisiones que no han accedido al Registro, puede llevarse a cabo por medio de una sentencia dictada en un juicio declarativo.

Llega a la conclusión que la sentencia dictada en procedimiento declarativo sólo valdría para reanudar el tracto si aparecieran como demandados los titulares registrales, quienes de ellos adquirieron y todos los titulares intermedios hasta enlazar con la titularidad del demandante.

La exigencia de citar a los titulares intermedios se ha visto confirmada con la redacción de la regla segunda, apartado 2º, del nuevo artículo 208 de la Ley Hipotecaria que señala que «deberán aportarse por el interesado, junto con los documentos que acrediten su adquisición, aquellos otros de los que disponga que justifiquen la adquisición de los titulares intermedios de los que traiga causa».

En base a lo anterior concluye la Dirección General declarando que el defecto debe de confirmarse ya que el procedimiento del que dimana la sentencia se ha seguido solo frente a los titulares registrales, sin que hayan resultado demandadas las sociedades que han sido parte de las transmisiones intermedias que no han tenido acceso al Registro.

En relación a la no expresión de firmeza de la sentencia a la que hace referencia la registradora, echa en falta la motivación suficiente del defecto, necesario para que sean efectivas las garantías del interesado recurrente, quien al conocer los argumentos en que el registrador funda jurídicamente su negativa a la inscripción solicitada podrá alegar los fundamentos de Derecho en los que apoye su tesis impugnatoria.

Ahora bien, concluye, como ya lo ha hecho en otras muchas ocasiones, que la argumentación será suficiente si expresa la razón que justifica la negativa de modo que el interesado haya podido alegar cuanto le ha convenido para su defensa.

En el caso que nos ocupa, pese a haber sido la referencia al segundo defecto sucinta, el recurrente alude al mismo, efectuando las oportunas alegaciones.

 La aplicación del artículo 524.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil deriva de haberse dictado la sentencia en rebeldía de parte de los demandados, lo que determina la imposibilidad de practicar la inscripción, aun cuando la sentencia sea firme, en tanto no hayan transcurrido los plazos para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia cuyos plazos están previstos en el artículo 502 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que afirma que el defecto ha de mantenerse. (MGV)

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214.() CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE ANOTACIÓN DE EMBARGO. PRORROGADA.

Resolución de 4 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de El Vendrell n.º 1, por la que se suspende la cancelación de una anotación preventiva de embargo por caducidad.

El interesado pretende la cancelación por caducidad de una anotación de embargo prorrogada por entender: que deriva de un procedimiento en el que ya se habían tomado anteriores anotaciones ya caducadas y canceladas, y porque, al practicarse la prórroga, la finca pertenecía a un tercero diferente del deudor

La Dirección confirma la calificación de la Registradora. De acuerdo con el art. 86 LH, la vigencia de las anotaciones es 4 años prorrogables por 4 años más siempre que el mandamiento ordenando la prórroga sea presentado antes de que caduque el asiento, como es el caso; y ello independientemente de que previamente se hubiera practicado una anotación de embargo preventivo; Igualmente rechaza el argumento de haberse practicado la prórroga en procedimiento seguido contra persona distinta del titular registral porque la anotación preventiva de embargo se practicó en procedimiento seguido contra quien en ese momento era el titular registral y deudor y en ese momento ganó prioridad registral. (MN)

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216. CANCELACIÓN INSCRIPCIÓN DE AGRUPACIÓN. NO CABE RECURSO CONTRA ASIENTOS YA PRACTICADOS

Resolución de 5 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Villena, por la que se deniega la cancelación de una inscripción de agrupación.

Supuesto: Se pretende por una Administración Pública la cancelación de una inscripción de agrupación de fincas, en la que se ha inscrito la representación gráfica georreferenciada de la finca tras la tramitación del procedimiento previsto en el art. 199 LH, alegando que “no se han respetado los tres metros de dominio público contados desde el talud de desmonte o terraplén o borde de cuneta de la carretera colindante titularidad de dicha Administración”

La DGRN desestima el recurso reiterando su conocida doctrina: “los asientos registrales están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud (art. 1-3 LH)”

“La rectificación o cancelación de los asientos exige el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho-, o la resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho (art. 40 d LH)”

Por tanto, si el recurrente entiende que la titularidad reflejada en el Registro de la Propiedad es inexacta y la cancelación no puede obtenerse con el consentimiento unánime de todos los interesados, debe instar la correspondiente demanda judicial. (JCC)

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217.* SENTENCIA DE NULIDAD DE COMPRAVENTA SIN DETERMINAR EL ASIENTO A CANCELAR.

Resolución de 8 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Oropesa del Mar n.º 2 a cancelar una inscripción en virtud de una sentencia dictada en juicio ordinario.

Se presenta testimonio de una sentencia en la que se declara la nulidad de una escritura de compraventa inscrita.

El Registrador entiende que no procede practicar asiento alguno ya que la sentencia no declara la nulidad de ningún asiento.

La Dirección revoca la nota basándose en su propia doctrina (R. de 21 de noviembre de 2012) según la cual no debe caerse en un rigor formalista injustificado cuando por estar en una sentencia debidamente identificada la finca, el documento que recoge el negocio anulado, así como las partes intervinientes, de modo que no hay duda sobre su alcance cancelatorio. Como resulta del art. 521 LEC las sentencias constitutivas firmes no siempre tienen que ir acompañadas de un mandamiento de ejecución de su contenido, basta con que la propia sentencia contenga todos los requisitos exigidos para producir la inscripción y que, aunque no hagan referencia al asiento concreto a cancelar, del conjunto del documento se infiera indubitadamente cual es el asiento a que se refiere. En este caso, la inscripción de la nulidad declarada en la sentencia presentada cumple con los presupuestos que, para la rectificación del contenido del Registro, exige el artículo 40.d) y concordantes LH. Ciertamente la sentencia no ordena la cancelación de la inscripción, pero si se tiene en cuenta que: a) el contenido de dicha inscripción es incompatible con el contenido de la sentencia declarativa de nulidad de los derechos inscritos (art. 79 LH); b) que no existen otros asientos de dominio vigentes que pudieran quedar afectados por la sentencia; c) que aun existiendo otros asientos de cargas vigentes su subsistencia no se cuestiona, y d) que el titular ha sido inicialmente demandante y posteriormente demandado en reconvención dentro del mismo procedimiento, y por lo tanto ha tenido la oportunidad de alegar lo que a su derecho ha convenido, es forzoso concluir que el documento judicial presentado reúne los requisitos necesarios sin que quepa albergar duda sobre los asientos que deban ser cancelados como consecuencia de su despacho. (MN)

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218.** CONCENTRACIÓN PARCELARIA. INSCRIPCIÓN DE FINCAS DE REEMPLAZO.

Resolución de 8 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Lerma, por la que se suspende la inscripción de un acta de protocolización de la reorganización de la propiedad de una zona de concentración parcelaria.

Hechos:

Se trata de la inscripción de unas fincas de reemplazo resultantes de un proceso de concentración parcelaria en territorio de la Comunidad de Castilla y León.

 La registradora suspende la inscripción de las copias del acta de protocolización por los siguientes defectos:

a) por no indicar la relación de las fincas registrales afectadas por la concentración,

b) por no incorporar certificación catastral descriptiva y gráfica de cada una de las fincas resultantes de la concentración, y

c) por no indicar el D.N.I. ni domicilio de los adjudicatarios de las fincas resultantes de la concentración.

El recurrente alega en cuanto al primero de los defectos, el cumplimiento por parte de la Administración de las obligaciones impuestas por los artículos 21 y 34 de la Ley 14/1990, de 28 de noviembre, de Concentración Parcelaria de Castilla y León, aplicable por la disposición transitoria primera de la Ley 1/2014, de 19 de marzo Agraria de Castilla y León, habiendo comunicado al registrador los términos municipales afectados por el Decreto de concentración.

En relación a lo segundo,r considera que el régimen transitorio recogido en la Disposición transitoria única de la Ley 13/2015 no prevé, en el caso que nos ocupa, la exigencia de aportar la certificación catastral descriptiva y gráfica de las fincas objeto de inscripción.

Y en relación al último, hace referencia a la dificultad de determinar en muchos casos la dirección o las variaciones que se pueden producir durante el procedimiento, sin que haya habido una comunicación del cambio a la Administración, lo que ha provocado que en la práctica que se consigne únicamente la vecindad de los adjudicatarios de las fincas, sin especificación del domicilio

La Dirección General desestima el recurso y confirmar la nota de calificación de calificación, en cuanto al segundo y tercer defecto y revoca el primero.

Nuestro Centro Directivo parte del artículo 99 del Reglamento Hipotecario, relativo a la calificación de los documentos administrativos y de la clarificadora Resolución de 14 de septiembre de 2015 que nos recordó las peculiaridades que respecto del Registro presentan los expedientes de concentración parcelaria que, prescinde, con carácter general de los pronunciamientos registrales. Siendo la comunicación que se efectúa al registrador genérica, referida al perímetro a que afecta la parcelación y sin identificación de fincas afectadas o excluidas, de forma que la publicidad de la existencia de la concentración, que el registrador está obligado a suministrar en las notas de despacho extendidas en títulos relativos a dichas fincas y en las certificaciones que expidan, se limitará a dar conocimiento del desarrollo del procedimiento de concentración en la zona en la que está ubicada la finca.

A lo que añade, que la legislación especial que regula inscripción de títulos de concentración parcelaria,( Ley 14/1990, de 28 de noviembre, de Concentración Parcelaria de Castilla y Leónla Ley 1/2014, de 19 de marzo, Agraria de Castilla y León; Decreto 118/1973, de 12 de enero, Texto Refundido de Ley de Reforma y Desarrollo Agrícola) es clara al limitar la calificación de los títulos resultantes de la concentración y no exigir, a diferencia de los procesos urbanísticos, la correlación entre fincas de origen y resultado, a pesar de que pueda fundarse en el mismo principio jurídico de subrogación real.

 Además, señala que en el caso que nos ocupa la Administración cumplió con las obligaciones impuestas por los artículos 21 y 34 de la de la Ley 14/1990, de 28 de noviembre, de comunicar al registrador de la Propiedad correspondiente, los términos municipales afectados por el decreto de concentración.

En cuanto al segundo de los defectos, relativo a la no aportación de certificación catastral descriptiva y gráfica de cada una de las fincas resultantes de la concentración, el artículo 9.b) de la Ley Hipotecaria en la redacción dada por la Ley 13/2015, de 24 de junio, contempla de forma expresa la concentración parcelaria como uno de los supuestos en los que preceptivamente debe constar en la inscripción la representación gráfica georreferenciada de la finca que complete su descripción literaria, expresándose, si constaren debidamente acreditadas, las coordenadas georreferenciadas de sus vértices.

En nuestro caso, el procedimiento concluyó antes del 1 de noviembre de 2015; sin embargo, los títulos son presentados en el Registro vigentes los artículos 9 y 10 de la Ley Hipotecaria en su redacción dada por la Ley 13/2015.

Lo anterior implica que la inscripción que se practique ya bajo la vigencia de la nueva redacción legal deberá contener las circunstancias previstas en el artículo 9 de la Ley Hipotecaria. Y ello, aunque el título sea calificado e inscribible según una legislación anterior (R. 7 julio 2017).

Como sabemos en la concentración parcelaria se produce un supuesto de subrogación real que implica el traslado íntegro de cargas y situaciones reales desde las parcelas de procedencia a las fincas de reemplazo, pero el hecho de que las inscripciones se practiquen sin referencia alguna a las parcelas de procedencia ha dado lugar de que en ocasiones se confunda con un supuesto de inmatriculación de fincas.

Con anterioridad a la reforma en la legislación hipotecaria operada por la Ley 13/2015, era doctrina consolidada que, no podía procederse a la inmatriculación de una finca si no se aportaba certificación catastral descriptiva y gráfica en términos totalmente coincidentes con el inmueble tal y como resultaba descrito en el título inmatriculador.

Con la nueva ley el contenido de dicha exigencia se ha trasladado a los artículos 203 y 205 de la Ley Hipotecaria, de manera que la aportación de certificación catastral descriptiva y gráfica sigue siendo requisito propio de la inmatriculación, así como instrumento imprescindible para incorporar la representación gráfica de la finca a los libros del Registro, y requisito esencial para practicar la primera inscripción de una finca en los libros del Registro.

Sin embargo, fuera de los supuestos de inmatriculación hay que estar a las normas generales sobre correspondencia de la descripción literaria con la resultante de la representación gráfica catastral o alternativa (artículo 9.b Ley Hipotecaria), más aún cuando la concentración parcelaria no es propiamente una inmatriculación.

En el caso que nos ocupa no consta que se haya aportado ninguna representación gráfica georreferenciada de las fincas, por lo que la DG confirma el defecto con el matiz de que, conforme al artículo 204 de la Ley Hipotecaria, sería admisible también la aportación de una representación gráfica alternativa.

 En cuanto al último defecto afirma nuestro Centro Directivo que la expresión del DNI y el domicilio de los adjudicatarios de las fincas resultantes de la concentración son exigibles conforme al artículo 51.9.a) del Reglamento Hipotecario, pues permiten identificar a la persona a cuyo favor se practica la inscripción, conforme al artículo 9.e) de la Ley Hipotecaria y el propio artículo 254 respecto al documento nacional de identidad.

 Así mismo cita la resolución a la que hace referencia la registradora de 30 de enero de 2007 sobre la necesidad de observar, las determinaciones de la legislación hipotecaria en cuanto a los datos que deben constar en la inscripción de las fincas de reemplazo, en particular, respecto a las circunstancias personales de los adjudicatarios. (MGV)

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220.*** DIVISIÓN DE COSA COMÚN CUANDO UNA CUOTA ES GANANCIAL. INTERVENCIÓN DEL CÓNYUGE DEL DEMANDANTE.

Resolución de 9 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Zaragoza n.º 3 a inscribir decreto de adjudicación dictado en ejecución de una sentencia judicial.

HECHOS: El titular de una cuota ganancial [“consorcial” aragonés] sobre una finca, interpone la actio comuni dividundo contra sus condóminos, pero no contra su propia esposa (que no es demandada ni notificada judicialmente). Se presenta testimonio del auto de adjudicación de la finca a un 3º (que luego cede el remate a uno de los comuneros).

Paralelamente se había practicado un requerimiento notarial mediante acta, en la que se notificaba a la esposa la adjudicación judicial practicada y ofreciéndole un plazo para contestar, sin que se haya recibido contestación alguna.

Por tanto, se discute si la facultad de pedir la división de la cosa común inherente a todo condueño puede o no ejercitarse (unilateralmente) con independencia de cuál sea su régimen económico matrimonial y que incidencia tiene en el cónyuge y sus derechos.

– La REGISTRADORA califica negativamente, por las exigencias del Ppio de Tracto Sucesivo (Aº 20 LH) y el Ppio tutela judicial efectiva del Aº 24 CE-78;

– El procurador del ADJUDICATARIO recurre señalando en base a los arts. 94-3 RH y  235.2 del Código de Derecho Foral de Aragón (CDFA) que la esposa tenía conocimiento de la adjudicación, por lo que puede entenderse la existencia de un consentimiento tácito (que no presunto, vetado por el Aº 235 CDFA) y que podría inferirse de su silencio, como habría admitido en ocasiones el TS.

– La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación señalando, al igual que la R. de 1 febrero 2017 y las SS TS de 10 de julio de 2000 y de 25 de febrero de 2011, que, conforme a los Arts 400 CC, y 1347 en relación al 1385 CC:

1) Aunque cualquiera de los esposos puede ejercitar la defensa de los bienes comunes por vía de acción o de excepción, esta facultad no es susceptible de interpretación extensiva especialmente cuando la acción procesal afecte directamente a bien inmueble de naturaleza ganancial.

2) Ahora bien la facultad de pedir la división de la cosa común no tiene excepciones y a la que no puede oponerse el que las cuotas sean gananciales, por lo que, si los cónyuges NO actúan conjuntamente frente a los demás copropietarios, debe demandarse al otro cónyuge, aquí a la esposa conjuntamente con los demás, en su cualidad de copropietaria (o bien prestar su consentimiento “a posteriori” en documento público).

3) La cuestión de si cabe o no deducir el consentimiento tácito del silencio derivado de no haber contestado al requerimiento notarial que se le hizo al efecto, aunque es posible jurídicamente, la apreciación de estas circunstancias no corresponde al registrador, al requerir un juicio valorativo reservado a Jueces y Tribunales (además de que la legislación hipotecaria por regla general no admite consentimientos tácitos ni presuntos, rigiendo la exigencia de acreditación fehaciente [Aº 3 LH] de los actos y negocios que pretenden su acceso al Registro).

COMENTARIO: Interesante resolución que resuelve de forma práctica un problema sobre ganancialidad de cuota indivisa, aunque dogmáticamente no aborda la cuestión de si esa cuota ganancial supone también una comunidad germánica entre los esposos cotitulares y que aplicando las reglas generales no admitiría la actio comuni dividundo para obtener una liquidación -parcial- de la comunidad conyugal -la sociedad de gananciales-. Aunque en el caso concreto, al producirse un solapamiento de comunidades, una comunidad germánica (ganancial) sobre la cuota, y ésta a su vez sobre una comunidad romana y pro indiviso sobre la finca, la solución más justa y adecuada al espíritu del CC de evitar situaciones inestables de comunidad, es la de la propia DGRN de permitir la legitimación de uno de los cónyuges, demandando al otro y garantizándole su derecho a la tutela judicial. (ACM).

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221.* HERENCIA. TRACTO SUCESIVO. ASIENTOS YA PRACTICADOS.

Resolución de 9 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Badalona n.º 1, por la que se deniega la práctica de los asientos solicitados en una escritura de aceptación y adjudicación de herencia.

Supuesto de hecho. El asunto no da para mucho, planteándose la siguiente cuestión: ¿procede denegar la inscripción de una escritura de aceptación y partición de herencia cuando el causante no reviste el carácter de titular registral de ningún derecho respecto de la finca solicitada? SI.

Doctrina de la DGRN. Dice la resolución que “este Centro Directivo (debe) manifestarse respecto de dos cuestiones: en primer lugar, respecto de los asientos ya practicados y, en segundo lugar, respecto del principio hipotecario de tracto sucesivo”:

1 Asientos practicados: El asiento registral está bajo la salvaguardia de los tribunales y produce efectos en tanto no se declara su inexactitud, bien por la parte interesada, bien por los Tribunales (art. 1.3 LH).

2 Tracto sucesivo: conforme al artículo 20 LH cabe denegar la práctica del asiento cuando el derecho resulta inscrito a favor de persona distinta de quien otorga la transmisión o gravamen cuya inscripción se pretende. (JAR)

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222.* NO CABE RECURSO CONTRA ASIENTOS YA PRACTICADOS.

Resolución de 9 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la práctica de la cancelación de una anotación preventiva extendida por el registrador de la propiedad de Barcelona n.º 3.

Supuesto de hecho. Se discute en el presente expediente si el registrador debe cancelar una anotación preventiva de embargo a favor de una comunidad de propietarios en propiedad horizontal como consecuencia de la ejecución de una hipoteca prioritaria, Los términos del recurso, dice la DGRN, obligan a precisar nuevamente cuál es la finalidad y el objeto del denominado recurso contra la calificación del registrador, previsto en los artículos 19 bis y 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria.

Doctrina de la DGRN.

1 Efectos del asiento registral: El asiento registral está bajo la salvaguardia de los tribunales y produce efectos en tanto no se declara su inexactitud, bien por la parte interesada, bien por los Tribunales (art. 1.3 LH).

2 Calificación positiva: no es ni se confunde con la inscripción misma, siendo esta y no aquella la que está bajo la salvaguardia de los tribunales, de modo que practicado el asiento no es disponible por el registrador.

3 Objeto del recurso gubernativo: es la calificación negativa del registrador, aunque ya se hubiera practicado el asiento por rectificación del título (JAR).

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224.*** VENTA DE VIVIENDA FAMILIAR POR BRITÁNICA SOLTERA.

Resolución de 10 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Álora, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de compraventa.

Supuesto de hecho.

Se decide en este recurso si es preciso que una persona soltera que transmite una vivienda debe declarar su posible pertenencia a una pareja no casada, y. caso de convivir en régimen de pareja, si procede aplicar a la transmisión lo dispuesto en el artículo 1320 del Código Civil.

En el caso examinado, la transmitente es de nacionalidad británica, considerando el registrador que, de convivir en régimen de pareja, deberá acreditarse la concurrencia de los elementos que permitan, conforme a su ley personal, atribuir validez al acto de disposición realizado sin el consentimiento del otro miembro de la unión civil no titular de la vivienda. Todo ello dependiendo de la adscripción de la transmitente a uno u otro de los Derechos británicos internos en conflicto (a través del criterio conflictual del «domicile»).

El notario autorizante y recurrente, considera, por el contrario, que esta exigencia no se deduce de precepto alguno en el Derecho común, (la finca transmitida se sitúa en Málaga y en dicha provincia fue otorgada la escritura de compraventa); que tal exigencia complicaría extraordinariamente el tráfico jurídico y que en todo caso sería de aplicación del artículo 10, párrafo octavo, del Código Civil.

Ha de añadirse, como hecho relevante, que, en la escritura calificada, se manifiesta en el exponen I que la vendedora «(…) es dueña del pleno dominio de la siguiente finca que es su vivienda familiar.

¿La persona soltera que transmite una vivienda debe manifestar su posible pertenencia a una pareja no casada a los efectos de aplicar el artículo 1320 del Código Civil? NO, salvo que la normativa autonómica que resulte de aplicación así lo disponga en la legislación sobre parejas de hecho.

Doctrina de la DGRN.

1 Para determinar el derecho aplicable, parte la resolución de la situación normativa actual de las parejas de hecho en España, que “presenta como es sabido, carencias notables en la regulación de las parejas no casadas. No es excepción el ámbito del Derecho internacional privado”.

2 Tras un estudio sobre el estado actual de la normativa europea (cuya lectura se recomienda), concluye en el caso presente que conforme a la ley del foro la relación surgida de la pareja ha de considerarse familiar -de lo que no cabe duda pese a la insuficiente regulación del Derecho común- (por lo que) resulta inaplicable la normativa europea” actualmente en vigor.

3 Declara a continuación que, “no siendo posible acudir a una norma europea o convencional en búsqueda de una norma conflictual, debe acudirse al Derecho nacional, que conforme al artículo 149.1.8.ª de la Constitución Española, deberá ser el estatal”.

4. Partiendo de lo dicho, “la única norma aplicable sería –a día de hoy– el artículo 9, párrafo primero, del Código Civil, que remite a la ley de la nacionalidad de la otorgante”. 

Sin embargo, y con independencia de la responsabilidad en que pudiera incurrir la vendedora conforme a la ley personal aplicable por la enajenación realizada, esta remisión sin paliativos a la ley personal, “podría conducir a un resultado excesivo pues debería en caso afirmativo probar el cumplimiento de los requisitos que conforme a su ley personal debe cumplir la transmisión, teniendo en cuenta que en la escritura no se manifiesta tener una «civil partnership». La dificultad de esta prueba y su excesiva onerosidad es evidente.

5 Además, “téngase presente que se trata de una vivienda situada en una Comunidad Autónoma regida por el Derecho común y a la Ley 5/2002, de 16 de diciembre, de Parejas de Hecho, que no exige el consentimiento del no titular, por lo que establecer requisitos no exigidos para españoles supondría una multiplicidad de regímenes que dificultaría no solo la transmisión sino el acceso al crédito para la financiación de bienes inmuebles a un no nacional”.

Conclusión: revoca la calificación y estima el recurso, resolviendo el caso no por remisión a la ley personal (art. 9.1 CC) sino conforme al artículo 10.8 CC, por lo que “en aras a la seguridad jurídica (es) inexigible la prueba exigida por el registrador”.

Comentario. En el caso resuelto hay que tener en cuenta que la vivienda radicaba en Andalucía, cuya legislación autonómica sobre parejas de hecho no exige manifestación alguna para el caso de enajenación de una vivienda por persona no casada. Distinto sería el caso de radicar la vivienda en Cataluña, donde la Ley de parejas de hecho de dicha Comunidad Autónoma exige para la disposición de la vivienda familiar de la pareja el consentimiento de ambos, cualquiera que fuere su titularidad, lo que comporta (la sentencia, que devino firme, del Juzgado número 35 de Barcelona, de fecha 19 de abril de 2006, que anuló la Resolución de 18 de junio de 2004 del Centro Directivo) la obligación de que el transmitente de la vivienda manifieste su posible pertenencia a una pareja no casada. (JAR)

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225.** COMPRAVENTA. RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL EXTRANJERO y CONFESIÓN DE PRIVATIVIDAD. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO

Resolución de 10 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Valencia n.º 3, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de compraventa bajo régimen económico-matrimonial extranjero.

Hechos: Se otorga una escritura de compraventa en la que el comprador, de nacionalidad rusa, manifiesta que está casado bajo el régimen económico matrimonial legal de Ucrania (similar a la sociedad de gananciales), pero que realiza la compra con dinero privativo. Su esposa, de nacionalidad ucraniana, comparece y reconoce la privatividad del dinero empleado en la compra. Se aporta también como prueba de la legislación ucraniana un certificado de la embajada ucraniana que contiene una fotocopia de determinados artículos del Código de Familia de dicho país traducidos.

El registrador suspende la inscripción hasta que se le acredite la normativa sustantiva del régimen matrimonial legal ucraniano y en particular la posibilidad de inscribir el carácter privativo del bien por confesión.

El interesado recurre y alega que ha de aplicarse la ley española por ser la ley de situación del inmueble (“lex rei sitae”) y por tanto el artículo 1324 CC que regula la confesión de privatividad del dinero invertido en la compra. Acredita también con certificados bancarios el origen del dinero.

La DGRN desestima el recurso. Recuerda que el 29 de Enero de 2019 entrará en vigor el Reglamento (UE) número 2016/1103, de 24 de junio de 2016, que regulará esta materia de los regímenes matrimoniales, pero que actualmente y mientras tanto hay que aplicar lo dispuesto en el artículo 9.2 CC.

De dicha norma resulta que el derecho aplicable al régimen matrimonial del comprador es el Derecho Ucraniano, cuyo contenido habrá que probar en el Registro, conforme a lo dispuesto en el artículo 36 RH, y en particular la regulación en dicho ordenamiento de la atribución de privatividad por confesión del bien adquirido.

También rechaza como prueba del derecho extranjero el certificado aportado porque la traducción de parte de los artículos del Código Civil ucraniano aportada está descontextualizada y no es suficiente para conocer su alcance e interpretación y por ello no es admisible como prueba del Derecho extranjero vigente. (AFS)

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226.*** RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL. DERECHO INTERTEMPORAL. VECINDAD CIVIL EN DEFECTO DE PRUEBA. 

Resolución de 11 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Lleida n.º 1 a inscribir el convenio regulador de un decreto de divorcio.

Hechos: Consta inscrito en el Registro de la Propiedad un bien en favor de un matrimonio para su sociedad conyugal foral aragonesa. El matrimonio tuvo lugar en 1975 en Cataluña, siendo ambos residentes también en Cataluña desde hacía más de 10 años, aunque el marido había nacido en Aragón.

Ahora se divorcian y en el convenio regulador, homologado judicialmente, consideran que están casados en régimen de separación de bienes por su vecindad civil catalana, y adjudican dicho bien por entero a uno de ellos.

La registradora suspende la inscripción por la discordancia sobre el carácter del bien entre el convenio regulador y lo que publica el Registro.

La interesada, por medio de un apoderado, recurre y alega que en el momento del matrimonio ambos tenían vecindad civil catalana (el marido por residencia de más de 10 años y la mujer desde su nacimiento), por lo que su régimen matrimonial era del separación de bienes catalán, y que, en todo caso, la norma establecida en el artículo 9.3 CC que determinaba el régimen matrimonial por la vecindad civil del marido al tiempo del matrimonio (en defecto de otros puntos conexión) fue declarada inconstitucional y por ello no es de aplicación al presente caso.

La DGRN desestima el recurso. Entiende que es de aplicación el artículo 14.5 CC vigente en 1975, que establecía que en caso de duda sobre la vecindad civil prevalecerá la vecindad civil que correspondiera al lugar del nacimiento. Por ello, ante la falta de prueba de la vecindad del marido (de si adquirió la vecindad civil catalana por residencia) considera que prevalece, en el momento de celebrar el matrimonio, la vecindad civil aragonesa por nacimiento del marido.

En cuanto a la inconstitucionalidad del artículo 9.3 CC y su retroactividad entiende que es parcial, y que sólo afecta a los regímenes económico matrimoniales de matrimonios celebrados desde el momento de entrada en vigor de la Constitución el 29 de Diciembre de 1978, pero no a los celebrados antes, pues ello afectaría al principio de seguridad jurídica. (Ver sobre este tema la clarificadora y reciente Resolución de 15 de marzo de 2017).

Por tanto, para inscribir la nueva adjudicación habrá de rectificarse primero el Registro, bien por acuerdo de los cónyuges en escritura pública, bien por mandamiento judicial. (AFS)

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228.** DIVORCIO. NECESIDAD DE PREVIA INSCRIPCIÓN DEL MATRIMONIO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO.

Resolución de 11 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Alcalá de Guadaira n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un convenio regulador de los efectos del divorcio.

Hechos: Se aporta para su inscripción una liquidación de gananciales aprobada judicialmente dentro de un procedimiento de divorcio de un matrimonio en el que el marido es de nacionalidad española (antes tenía otra) y la mujer es extranjera. El matrimonio se celebró, en su momento, en el extranjero siendo los dos contrayentes no españoles, por lo que no está inscrito en el Registro Civil español.

La registradora, en una primera calificación considera que no se acredita la firmeza de la resolución judicial de divorcio, lo que se le acredita después. Una vez subsanado este defecto emite una segunda calificación en la que encuentra otro defecto y es que el matrimonio no aparece inscrito en el Registro Civil Central español y tampoco la sentencia de divorcio.

El interesado recurre y alega que la registradora se extralimita, pues es un documento judicial y la circunstancia de que la sentencia de divorcio declarada firme deba o no deba inscribirse en el Registro Civil correspondiente, es una cuestión ajena a la competencia propia de la Registradora ya que se trata de la ejecución de una sentencia dictada en un juicio declarativo ordinario, que no puede servir para denegar el despacho del documento presentado.

La DGRN confirma la calificación. Argumenta que no se cuestiona la sentencia de divorcio, sino el presupuesto previo de la misma, es decir la existencia del matrimonio, y que siendo uno de los cónyuges español el matrimonio tiene que ser inscrito en el Registro Civil Central o bien aportando el certificado del Registro extranjero (artículo 256.3 RRC) o bien mediante expediente (artículo 257 RRC).

Y ello es así porque los hechos que afectan a españoles, aunque hayan acaecido antes de adquirir la condición de tales, son inscribibles en el Registro Civil español según el artículo 15 LRC y 66 RRC siempre que se cumplan los requisitos exigibles en cada caso .

COMENTARIO.- En los divorcios ante notario, por tanto, habrá que exigir la previa inscripción del matrimonio en el Registro Civil español cuando uno de los contrayentes sea español (en el momento del divorcio) y el matrimonio se hubiera celebrado en el extranjero. (AFS)

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Efecto «ultra partes» de la nulidad de una cláusula suelo por abusiva: Sentencia JM 2 Bilbao de 10 febrero 2014

Efecto «ultra partes» de la nulidad de una cláusula suelo-techo por abusiva

SENTENCIA DEL JUZGADO MERCANTIL NÚM. 2 DE BILBAO

Núm. 29/2014, de 10 de febrero

Nota de C. Ballugera Gómez: Publicamos aquí esta importante sentencia porque es difícil de encontrarla donde, en teoría, debería hallarse [¿en el CENDOJ?] y porque la nulidad de una cláusula suelo, declarada en la instancia, es firme, según la STS 6 junio 2017 que confirma la declaración de nulidad del juzgado mercantil «en sus propios términos».

Según los términos confirmados se declara la nulidad de una cláusula suelo-techo por perjudicial para los deudores personas consumidoras contra la buena fe, ya que “con la excusa de fijar un límite bilateral, se supone para dar seguridad a las partes contratantes, se establece un límite mínimo con altas posibilidades de superarse durante un largo periodo de tiempo, y con prácticamente nulas opciones de que se supere el máximo». La cláusula también es nula por falta de transparencia.

Por tratarse de una condición general incorporada a un contrato por adhesión de hipoteca, conforme a las particularidades de ese modo de contratar, establecidas por el TS, la sentencia tiene efecto «ultra partes» a favor de otras personas consumidoras, pero sólo a favor y no contra. Para  su aplicación basta que exista semejanza entre la cláusula suelo declarada nula en esta sentencia firme y la incorporada a otro contrato B2C con otras personas.

Es una afirmación que, desde el punto de vista de la naciente teoría española sobre la contratación por condiciones generales, debe abrirse paso y se abrirá, de la mano de una ciudadanía dispuesta a reclamar lo suyo, conforme al Derecho estricto de nuestro ordenamiento social y democrático y con la imprescindible ayuda de todos los organismos de la sociedad civil, como plataformas, comités, ayuntamientos, abogados y asociaciones consumeristas. Aunque las leyes están de parte de las personas consumidoras, las españolas debemos de asumir la carga, no pequeña, de hacer que se cumplan.

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE BILBAO

BILBOKO 2.ZK.KO MERKATARITZA-ARLOKO

EPAITEGIA

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta -C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016688

FAX: 94-4016969

NIG PV/ IZO EAE: 48.04.2-13/024196

NIG CGPJ / IZO BJKN : 48.020.47.1-2013/0024196

Procedimiento / Prozedura: Proc.ordinario / Prozedura arrunta 888/2013 -A

Materia: CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

Demandante / Demandatzailea: Josefa y Emilio

Abogado / Abokatua: ANE MIREN MAGRO SANTAMARIA

Procurador / Prokuradorea: MARIA JOSE GONZALEZ

COBREROS Demandado / Demandatua: NCG BANCO S.A

Abogado / Abokatua:

Procurador / Prokuradorea: PABLO BUSTAMANTE ESPARZA

SENTENCIA Nº 29/2014

En Bilbao (Bizkaia), a 10 de febrero de dos mil catorce.

Aner Uriarte Codón, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao, ha visto los presentes autos de Juicio Ordinario nº 888/2012, instados por DÑA. JOSEFA y por D. EMILIO representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Maria José González Cobreros y asistidos por la Letrada Dña. Ana Miren Magro Santamaría; frente a la entidad NCG BANCO SA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Pablo Bustamante Esparza y asistida por el Letrado D. Agustí Bassols i Pascual; sobre condiciones generales de contratación y reclamación de cantidad, y los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-En fecha 3 de julio de 2013, Dña. JOSEFA y D. EMILIO en reclamación de que:

1.-Se declarara la nulidad, por abusiva, de la cláusula 3ª bis que fija un tipo mínimo de referencia del 3,75% y un tipo máximo de referencia del 10% en el interés variable del préstamo hipotecario, contenida en el contrato de 29 de marzo de 2007.

2.-Se añadía la solicitud de condena a la entidad bancaria a pagar a los actores las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de dicha cláusula, importe resultante de deducir a los 328.446,77 euros la cantidad de 222.617,81 euros (amortización del préstamo ya abonada), y la cuantía correspondiente a los intereses ascendientes al 0,5% más Euribor, desde el pago de la primera de las cuotas, hasta el momento en que se dicte la correspondiente sentencia; o bien desde el momento en que se haya procedido a la aplicación de la cláusula suelo, para el caso de que la entidad demandada deje de aplicar la misma durante el procedimiento, con posibilidad de determinarse en ejecución de sentencia. Asimismo, que se abonen los intereses legales a aplicar sobre cada una de las cuotas mensuales giradas en aplicación de la cláusula suelo, hasta la fecha de la sentencia, aplicándolos desde el momento del pago efectivo de cada una de las mensualidades, hasta el momento de su devolución; además de los intereses legales más dos puntos sobre la cuantía total que resulte como suma de lo indicado a partir de la fecha de la sentencia.

3.-Se condene a la demandada al pago de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.-La demanda se repartió inicialmente, tras petición de la parte, al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bilbao, dictándose decreto el 13 de setiembre de 2013, ordenando la devolución de los autos al Juzgado Decano. En un segundo reparto, este Juzgado pasó a conocer de los mismos, dictándose el 5 de noviembre de 2013 decreto, en el que se acordaba emplazar a la entidad demandada para que por veinte días contestase a la demanda, presentándose escrito de contestación por ésta el 30 de diciembre de 2013, en oposición a la demanda.

TERCERO.-La Audiencia previa tuvo lugar el día 4 de febrero de 2014, en la cual se planteadas por la parte demandada, dejándose los autos vistos para dictar sentencia, con el resultado que obra en autos.

HECHOS PROBADOS

1.-Dña. JOSEFA y D. EMILIO contrataron con la entidad NCG Banco SA (anterior Caja de Ahorros de Galicia) un préstamo hipotecario para la adquisición de su vivienda particular en fecha 29 de marzo de 2007, por un principal de 600.000 euros.

2.-La cláusula 3ª de la escritura recoge unos intereses ordinarios del 4,60% hasta el 31 de marzo de 2008, y una previsión de periodos sucesivos de un año. La cláusula 3ª bis determina un interés nominal sumando un margen de 0,50 puntos porcentuales al tipo de referencia que corresponda al periodo, sin que pueda exceder del 10% ni ser inferior al 3,75%, límites máximo y mínimo a la variación del tipo de interés convenidos conjunta e inseparablemente. En el contrato, se contienen dos referencias a tales límites, en el marco de dichas cláusulas (intereses ordinarios y tipo de interés variable, nº 3 y 3 bis, respectivamente), que ocupan casi siete caras mencionando conceptos como: intereses al tipo nominal; agrupación de periodos de intereses; tipo de referencia; margen de 0,50; referencia interbancaria de un año; media aritmética simple de los calores diarios de los días de mercado de cada mes; del tipo de contado publicado por la federación bancaria europea para las operaciones de depósito en euros a plazo de un año calculado a partir de la oferta por una muestra de bancos para operaciones similares; tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre del conjunto de entidades de crédito publicado antes del día uno del último mes del periodo anterior en el BOE por el Banco de España; media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años, para adquisición de vivienda libre que hayan sido iniciadas o renovadas por los índice; tipo de referencia sustitutivo; publicaciones de los mismos y exenciones de comunicación individual a la entidad; y posibilidad de renuncia del prestatario al nuevo interés. Dichos límites se incluían, asimismo, en la oferta vinculante de fecha 26 de marzo de 2007, no firmada por los demandantes.

3.-Dña. JOSEFA y D. EMILIO son personas ajenas al actor al mercado financiero. NCG Banco SA dejó de aplicar el límite mínimo de referencia desde el 9 de mayo de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-La parte actora ejercita una pretensión declarativa de nulidad, por abusiva, de una condición general de la contratación, consistente en la fijación de un tipo mínimo de referencia o “cláusula suelo” del 3,75%, y un tipo máximo o “cláusula techo” del 10%, contenida dentro de la cláusula 3ª bis del contrato de préstamo hipotecario de fecha 29 de marzo de 2007. El capital del préstamo ascendió a 600.000 euros, destinándose a la adquisición de la vivienda particular.

Se sostiene que no se presentó ninguna oferta vinculante, tal y como venía obligada la demandada por orden ministerial; sin que los demandantes se apercibieran de la existencia de los límites indicados hasta la bajada del Euribor por debajo del mínimo. En este sentido, se indica que la entidad financiera ofertó, tras requerimiento de los clientes, la no aplicación de la cláusula suelo por un periodo de ocho meses. A partir de lo cual considera que la cláusula es abusiva, dado que se vendió un producto con un interés fijo, a pesar de ofertar un interés variable; lo que denuncia como falta de transparencia. Añade que la parte ha sido informada verbalmente de la inaplicación de la misma, tras el dictado de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, pero la demandada se niega a informar por escrito al respecto. Reitera que la misma no fue propia entidad financiera, sin decirlo expresamente, asume su nulidad al inaplicar directamente la misma.

La parte demandada se opone a la pretensión ejercitada de contrario, planteando las excepciones de cosa juzgada, litispendencia, y carencia sobrevenida de objeto, que son rechazadas en la Audiencia Previa. Asimismo, señala que los actores eran perfectos conocedores de la existencia de los tipos mínimos en el préstamo, habiendo estado a su disposición la escritura con tres días de antelación a la firma del préstamo. Afirma que hubo oferta vinculante, que le fue exhibida al Notario, quien informó sobre la existencia de los límites en cuestión. Añade que tanto los mismos, como el resto de condiciones económicas del préstamo fueron objeto de negociación individual. Considera que la cláusula es lícita, que trata de asegurar que el prestamista pueda cubrir sus costes fijos, que ha sido habitual en la práctica, y que ha sido mantenida por los propios demandantes.

De conformidad con la sentencia referida del Tribunal Supremo, entiende que, en ningún caso, procede estimar la petición accesoria de restitución de las cantidades, sobre la base de la limitación de la retroactividad de la nulidad. En este punto, manifiesta que ha procedido (como parte demandada que fue en el procedimiento indicado) a dejar sin efecto la misma, devolviendo las cantidades cobradas desde el 9 de mayo de 2013. Añade, a todo ello, la impugnación de lo que considera pluspetición, pues se reclama la devolución de 168.506,19 euros, cuando el total de los intereses abonados hasta la fecha asciende a 97.946,17 euros, indicando que hasta marzo de 2008 los intereses se devengaron al 4,60%; hasta marzo de 2009 al 4,998%; entre setiembre de 2010 y abril de 2011 al 2,25%; y a partir de junio de 2011 al 3,25%. Calcula que la diferencia en la aplicación del suelo asciende a 19.630,87 euros; oponiendo compensación por un importe impagado de 500,14 euros, a fecha 4 de diciembre de 2013, sin perjuicio de que el mismo pueda aumentar.

En el trámite de delimitación del objeto de la prueba verificado en la Audiencia Previa, las partes fijaron como hechos no controvertidos: la realidad del contrato (aportado como documento nº 2 de la demanda), la inclusión de la cláusula cuya nulidad se insta, la ajenidad de que la entidad demandada ha dejado de aplicar el límite mínimo de referencia desde el 9 de mayo de 2013. La discusión fáctica se redujo a determinar si la cláusula se negoció, si se informó al respecto, y si hubo oferta vinculante.

SEGUNDO.-En cuanto a los hechos discutidos, como documento nº 6 de la demanda se acompaña la oferta vinculante, sin firmar por los actores, en la cual, y dentro del apartado del interés variable, se fijan los intereses nominales mínimos y máximos cuestionados. Ninguna otra prueba se despliega por la parte demandada en relación a la específica información recibida por los demandantes, o la negociación individual de la cláusula; extremos que (al afirmarse su existencia), están en el ámbito de disposición probatoria de la parte demandada, con arreglo al artículo 217.7 LEC. Asimismo, y a mayor abundamiento, la propia entidad financiera reconoce haber dejado de aplicar el límite mínimo tras el dictado de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013, asumiendo la declaración de nulidad que hacía tal resolución de este tipo de cláusulas, en el procedimiento en el cual fue parte, y en el que se razonaba sobre la falta de transparencia de este tipo de cláusulas.

En consecuencia, partiendo de tal reconocimiento (en este punto se aprecia una contradicción entre sostener la concurrencia de cosa juzgada con un procedimiento en el que se declara la nulidad de aquella; y, a la vez, defenderse del fondo del asunto, manteniendo su licitud), y de la falta de prueba al respecto; se considera acreditado que la única información que se ofreció a los actores al respecto fue la que figura en la oferta vinculante y en la propia escritura pública (documentos nº 6 y 2, respectivamente, de la demanda), se entiende, en el momento de la firma. Y ello, sin que se haya alegado, siquiera, que a los clientes se les ofreciera una pluralidad de préstamos con eventuales diferenciales más altos, sin incluir los referidos límites máximos o mínimos.

TERCERO.-Determinado lo cual, deben analizarse las numerosas cuestiones jurídicas planteadas; partiendo de la base de ese escenario, en el cual la entidad bancaria no clientes acudieron a su sucursal bancaria de confianza en solicitud de un préstamo, y se le ofreció el finalmente firmado, con la condición que nos ocupa, sin mayor alternativa. Lo cual, debe entenderse, sería habitual en los distintos préstamos hipotecarios que la parte demandada ofrecía entonces a sus clientes. En consecuencia, la cláusula tiene encaje en el art. 1.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación, “cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos”. Y ello, al concurrir el carácter de cláusula impuesta, predispuesta y aplicada con generalidad (se reitera, no se acredita que la demandada ofreciera otra alternativa a sus clientes) en los términos interpretados por sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de León dictada el 11 de marzo de 2011 (LA LEY 5466/2011).

En segundo lugar y por lo que respecta a la naturaleza de los límites contratados, la mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, consideró que este tipo de cláusulas constituyen una condición esencial del contrato. Extremo que, tal y como la propia resolución señala, no veda el control de acceso al contrato en cuestión, de conformidad con la jurisprudencia emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En este sentido, sus Sentencias de fechas 3 de junio de 2010 (La Ley 55532/2010) y 4 de noviembre de 2010 (La Ley 203282/2010), que interpretan el artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 (antecedente de la Ley de Condiciones Generales de Contratación), argumentando que, “una normativa nacional puede autorizar un control jurisdiccional del carecer abusivo de las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato, o a la adecuación entre precio y retribución, y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Por tanto, es claro que las cláusulas contractuales no negociadas individualmente, incluso las relativas a elementos esenciales del contrato, como es el precio; también son susceptibles de ser sometidas a control jurisdiccional sobre su posible abusividad”. contratación que constituye un pacto esencial del préstamo concertado en su día entre una entidad bancaria y sus clientes. Es de aplicación, por ello, el artículo 3 del RD-Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes Complementarias, al poder encuadrarse en él a los demandantes, como personas físicas que son, que actúan en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional, con objeto de adquirir su vivienda particular (recuérdese, hechos no controvertidos).

Sobre la cuestión el artículo 82.1 del mismo texto legal considera abusivas “todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa”; y el art. 8.2 LCGC “serán nulas las Condiciones Generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, aquellas que no cumplan los requisitos que relaciona el art. 10 LGDCU 1984 (concreción, claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes etc.), y, en todo caso las definidas en el artículo 10 bis) y Disposición Adicional primera LGDCU”. Remisión esta última, que debe entenderse referida, al texto de noviembre de 2.007.

De esta forma, procede analizar si en la cláusula aquí en cuestión conlleva un desequilibrio contractual y es contrario a buena fe; desde la perspectiva marcada por la sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de marzo de 2012, que focaliza en la fuerza de las posiciones de negociación, en cada caso concreto. Como se ha dicho, en este caso, se trata de dos particulares a los que se les ofrece un contrato en su integridad, y que no tienen otra posibilidad que aceptarlo como tal, o rechazarlo y buscar otro contrato con otra entidad financiera. Pues bien, si se observa la cláusula 3ª bis, se aprecia la concurrencia de las pautas desequilibrio y la falta de buena fe. Pautas enumeradas por sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, de 10 de diciembre de 2013:

1.-La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero. Así, la propia cláusula se titula tipo de interés variable, y, tras la bajada del Euribor por debajo del 3% (en este caso el diferencial era del 0,50%), se convierte en los últimos años, en un tipo fijo, sin aparente proyección de una subida de los mismos, que altere este escenario, cuanto menos a medio plazo.

2.-La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. Nada al respecto prueba la parte demandada, más allá de que exista una oferta vinculante, no firmada por los actores, en la que se reproduce el esquema de la cláusula con la misma denominación.

3.-La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo. De hecho, el interés nominal mínimo, va asociado a una máximo, del 10%, aparentemente con las mismas posibilidades de entrar en juego, pero que resulta de muy improbable aplicación. Se pactó, de esta manera un máximo o techo irreal, que cualquier persona con un mínimo acercamiento al sector financiero catalogaría como descabellado. Es decir, plantear siquiera que los tipos de interés variables se acerquen al 10% en la situación actual es algo que se aproxima a la imposibilidad, lo cual, asimismo, puede calificarse como hecho notorio sin necesidad de prueba. En consecuencia, con la excusa de fijar un límite bilateral, se supone para dar seguridad a las partes contratantes, se establece un límite mínimo con altas posibilidades de superarse durante un largo periodo de tiempo, y con prácticamente nulas opciones de que se supere el máximo. Por ello, se ha perjudicado al cliente, al tiempo que se beneficiaba a la entidad bancaria, la cual pactando un interés variable, se aseguraba un mínimo que lleva a caracterizar a dicho interés (en la coyuntura actual) como fijo con una vocación de permanencia, mientras no se vuelva a superar el 3%. La propia contestación ninguna comunicación por escrito en tal sentido.

4.-Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor. Como se ha dicho, se observan dos referencias a tales límites, en el marco de dos cláusulas (intereses ordinarios y tipo de interés variable, nº 3 y 3 bis, respectivamente), que ocupan casi siete caras mencionando conceptos como: intereses al tipo nominal; agrupación de periodos de intereses; tipo de referencia; margen de 0,50; referencia interbancaria de un año; media aritmética simple de los calores diarios de los días de mercado de cada mes; del tipo de contado publicado por la federación bancaria europea para las operaciones de depósito en euros a plazo de un año calculado a partir de la oferta por una muestra de bancos para operaciones similares; tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre del conjunto de entidades de crédito publicado antes del día uno del último mes del periodo anterior en el BOE por el Banco de España; media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años, para adquisición de vivienda libre que hayan sido iniciadas o renovadas por los bancos, cajas de ahorro y las sociedades de crédito hipotecaria en el mes al que se refiere el índice; tipo de referencia sustitutivo; publicaciones de los mismos y exenciones de comunicación individual a la entidad; y posibilidad de renuncia del prestatario al nuevo interés.

5.-La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonable previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual. Como se ha reiterado, extremos respecto a los cuales no se ha probado nada, sin que siquiera se haya llegado a insinuar.

6.-Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad. Sobre lo que tampoco se ha aprobado nada.

En consecuencia, nos encontramos ante un supuesto que presenta las notas jurisprudencialmente exigidas. Por un lado, el desequilibrio es palmario, se fija un mínimo o en el que se ha bajado del 1%); a la par que se fija un máximo o techo irreal. Lo cual debe ponerse en relación con el mandato del artículo 82.3 de Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes Complementarias, y la especialidad del sector financiero en el que opera la demandada. Así, a NCG Banco SA se le presupone un conocimiento preciso de las previsiones de evolución futura de los tipos de interés, que debió traducirse en una obligación de informar de manera pormenorizada a su cliente Recuérdese, en todo caso, el especial deber de información que debe adornar la contratación bancaria y la actuación de las entidades financieras en general, en el sentido de dotar de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan en dicho sector de la actividad económica, por la especial complejidad del sector financiero y la contratación en masa, pues sólo un consumidor bien informado puede elegir el producto que mejor le conviene a sus necesidades y efectuar una correcta contratación. Establecer, por ello, una cláusula como la estudiada evidencia una falta de buena fe, por parte de la entidad bancaria, al asegurarse un beneficio, conociendo que el perjuicio (la superación del límite máximo) sólo tiene una posibilidad ínfima de concurrir. De esta forma, puede concluirse que nos encontramos ante una condición general de contratación, con carácter de cláusula abusiva.

QUINTO.-Debe, en definitiva, estimarse la demanda, en virtud de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación, sin que ello conlleve, por un lado, la ineficacia del contrato, el cual puede subsistir sin los índices mínimos y máximos de referencia, con arreglo al artículo 9.2 del mismo texto legal.

Por otro lado, no procede integrar la cláusula de interés variable, la cual debe ser expulsada como consecuencia de su declaración de nulidad. Así, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unió Europea de 14 de junio de 2012, respondiendo a una petición de decisión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona en relación a un proceso monitorio y el examen de oficio del carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora. Dicha resolución sostiene que el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. Es decir, el juez una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello. Asimismo, declarado lo cual, manifiesta que no puede modificar ni integrar el contenido del contrato tras declararla nula por abusiva. Considera que, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el art. 7 de la Directiva 93/13; pues contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores. Esto es, si el contrato se corrige, los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales. El propio Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013, razona que la declaración de nulidad exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica.

En consecuencia, la cláusula por abusiva no puede ser ni modificada ni reparada, y se elimina del contrato, conservando el resto; sin contradicción con el artículo 83.2 del citado Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes Complementarias; el cual no puede permitir una integración en beneficio del predisponente (a quien se le ha atribuido mala fe para definir aquella como abusiva), dado que precisamente, tal integración debe operarse sobre el principio de la buena fe objetiva. Por todo ello, el préstamo hipotecario mantiene su vigencia, con eliminación de ambos límites, pasando a fijarse los intereses a partir de la fórmula de tipo variable contenida.

Por último, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil, como consecuencia de la nulidad declarada, deben restituirse las prestaciones derivadas de la nulidad de la cláusula. Así, deberán devolverse las cantidades cobradas en aplicación del tipo mínimo por encima del interés variable más el diferencial fijado, con sus intereses legales desde la fecha de cobro. Huelga decir, que no existen cantidades a restituir por el demandante, habida cuenta de que el tope máximo, también objeto de la declaración de nulidad, no ha entrado en juego. En este retroactividad declarada en la sentencia del Tribunal Supremo, que no es de aplicación en el presente caso. Así, aquí se ejercita una acción de nulidad del artículo 8 LCGC, frente a la acción ejercitada en aquel procedimiento, una acción declarativa del artículo 12 del mismo texto legal. En segundo lugar, no se aprecia ningún motivo para dejar de aplicar la literalidad de una norma con rango de ley, como es el mandato del mencionado artículo 1.303 CC, que determina las consecuencias de una declaración de nulidad. En tercer lugar, no se aprecia lógica en aplicar la consecuencia pretendida, lo que conllevaría una carrera de todos aquellos particulares que quisieran ejercitar una acción de nulidad como la que nos ocupa, toda vez que un retraso en plantear la demanda, en la tramitación del procedimiento, o en el dictado de la sentencia; conllevaría la generación de posteriores cuotas que no se podrían devolver.

Se sigue, de esta forma, la línea mayoritaria al respecto, seguida por los Juzgados de lo Mercantil, en primer instancia; y seguidas por sentencias, entre otras, de la Audiencia Provincial de Álava de 9 de julio de 2013, de la Audiencia Provincial Ciudad Real de 11 de julio de 2013, de la Audiencia Provincial de Alicante de 12 de julio de 2013, o de la Audiencia Provincial de Cuenca de 30 de julio de 2013.

Se condena, por ello, a la demanda a devolver las cantidades percibidas en aplicación de las cláusulas que se anulan; sin que se pueda acoger la petición concreta al respecto de la entidad actora; apreciando una posible pluspetición, tal y como alega la parte demandada. Así se solicita la condena al pago de un importe resultante de deducir a los 328.446,77 euros la cantidad de 222.617,81 euros (amortización del préstamo ya abonada), y la cuantía correspondiente a los intereses ascendientes al 0,5% más Euribor, desde el pago de la primera de las cuotas, hasta el momento en que se dicte la correspondiente sentencia; o bien desde el momento en que se haya procedido a la aplicación de la cláusula suelo, para el caso de que la entidad demandada deje de aplicar la misma durante el procedimiento, con posibilidad de determinarse en ejecución de sentencia. Y al respecto, no se aprecia una correlación entre lo cobrado de más como consecuencia del índice mínimo que se anula, y lo que debería cobrarse, un interés variable con arreglo al Euribor más un diferencial del 0,50%. En consecuencia, se reconduce la petición, condenando a devolver lo que se calcule en ejecución de sentencia, fijando las bases de la misma del tipo mínimo por encima del interés variable más el diferencial fijado, con sus intereses legales desde la fecha de cobro. Se estima, por ello, de manera sustancial la demanda.

SEXTO.-De conformidad con el artículo 394 LEC, y vista la estimación sustancial de la demanda, se imponen las mismas a la parte demandada.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia mencionados, y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional, que emana de la soberanía popular,

FALLO

1.-ESTIMAR SUSTANCIALMENTE la demanda planteada por DÑA. JOSEFA y por D. EMILIO representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Maria José González Cobreros; frente a la entidad NCG BANCO SA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Pablo Bustamante Esparza.

2.-DECLARAR LA NULIDAD de la condición general de contratación que fija un tipo mínimo y máximo de referencia en el interés variable, contenida en la estipulación tercera bis del préstamo hipotecario de fecha 29 de marzo de 2007.

3.-CONDENAR a que la demandada reintegre a los actores todas las cantidades cobradas en aplicación del tipo mínimo por encima del interés variable más el diferencial fijado, con sus intereses legales desde la fecha de cobro.

4.-Se imponen las costas a la parte demandada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA (artículo 455 LEC). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados (artículo 458.2 LEC).

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 2755 0000 04 0888 13, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un “Recurso” código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso (DA 15ª de la LOPJ).

No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, estando el/la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial doy fe, en BILBAO (BIZKAIA), a 10 de febrero de 2014.

Informe 52 de Consumo y Derecho. Marzo de 2017

Mª del Mar Gómez Lozano

Profesora de Derecho Mercantil de la Universidad de Almería

@margomezlozano

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ARTÍCULOS

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ARTÍCULOS

BALLUGERA: Guía para saber si una cláusula es abusiva

CÁMARA: Limitaciones y extralimitaciones del TS y también del TJUE

GARCÍA: La victoria del carpooling en España: Blablacar es legal

GARCÍA: La reclamación previa de las cláusulas suelo de las hipotecas

GÓMEZ: Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo

GUTIÉRREZ: El carácter abusivo de la cláusula suelo: cuestión de equilibrio, no de transparencia

IBORRA: Los consumidores y el tipo de interés: ¿era tan previsible el descenso?

LYCZKOWSKA: La licitud de la publicidad comparativa de precios de tiendas de diferente formato y/o tamaño requiere que se informe al consumidor de dichas diferencias

MENDOZA: Ni las sanciones ni las sentencias en contra impiden que Telefónica vuelva a subir el precio de fusión. ¿Qué falla en el sistema español de protección del consumidor?

NIETO: La repercusión de los gastos notariales de los préstamos hipotecarios

NN&RR: Cláusulas de vencimiento anticipado: el Tribunal Supremo plantea cuestión prejudicial al TJUE

NN&RR: Para gravar el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana ha de existir verdadero incremento de valor

NN&RR: Interés de demora abusivo: el Tribunal Supremo plantea cuestión prejudicial al TJUE

PÉREZ: Transparencia y seguridad jurídica

ROJAS: Las cláusulas suelo no son por si abusivas

ZEJALBO: Jurisprudencia de la Sala Tercera del TS y del TC sobre el sujeto pasivo en AJD de los préstamos hipotecarios

 

DOCUMENTOS

CNMC: Informe sobre el Proyecto de Real Decreto sobre reducción del consumo de bolsas de plástico

CONSEJO DE MINISTROS: Informe sobre el Anteproyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario

PARLAMENTO EUROPEO: Informe con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre normas de Derecho civil sobre robótica (2015/2103(INL)) (Nota: incluye “Opinión de la comisión de mercado interior y protección del consumidor”, pgs. 64-67).

 

BLOGS / OPINIÓN

ÁLVAREZ: La anulación de las cláusulas suelo: una perspectiva económica

BERTOLÁ: Aprobada la Ley del Libro Sexto del Código Civil de Cataluña, relativo a las Obligaciones y Contratos

BRU: Cinco consejos del notario antes de hipotecar tu vivienda

CAPELL: Anteproyecto Contratos de Crédito Inmobiliario–II (02-2017)

CAZORLA: Blablacar es consumo colaborativo y no vulnera la LCD

CAZORLA: El TS y las cuestiones prejudiciales en cuestiones bancarias con consumidores

COTORRUELO: Acude al notario en los tres días anteriores a la firma del préstamo hipotecario

DANS: Obsolescencia programada: ¿empresas o usuarios?

DEL OLMO: Préstamos hipotecarios: ¿Qué está pasando?

GOMÁ: Los notarios y las cláusulas suelo

LÓPEZ-DÁVILA: La banca siempre gana. A propósito del Real Decreto-ley 1/2015

RIPOLL: Reforma Ley Hipotecaria

RIPOLL: ¿Tiene suelo mi hipoteca?

RIPOLL: El enigma Guindos: información precontractual en la reforma hipotecaria

SÁNCHEZ: El TJUE y la cosa juzgada, el principio de efectividad y los consumidores

SÁNCHEZ-CALERO: Cláusulas suelo

TAPIA: Cláusulas de vencimiento anticipado y de intereses en los préstamos y créditos bancarios con consumidores: La Sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017

TAPIA: Cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos y créditos bancarios con consumidores: El Tribunal Supremo plantea al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sendas cuestiones prejudiciales sobre los efectos de la declaración de abusividad de aquellas cláusulas

TAPIA: Cláusulas de intereses moratorios en los préstamos y créditos bancarios con consumidores: El Tribunal Supremo plantea al Tribunal de Justicia de la Unión Europea tres cuestiones prejudiciales sobre la calificación y los efectos de la declaración de abusividad de dichas cláusulas

  

LEGISLACIÓN

UNIÓN EUROPEA

Reglamento (UE) 2017/236 de la Comisión, de 10 de febrero de 2017, por el que se deniega la autorización de una declaración de propiedades saludables en los alimentos relativa a la reducción del riesgo de enfermedad.

 

ESTATAL

Orden SSI/81/2017, de 19 de enero, por la que se publica el Acuerdo de la Comisión de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud, por el que se aprueba el protocolo mediante el que se determinan pautas básicas destinadas a asegurar y proteger el derecho a la intimidad del paciente por los alumnos y residentes en Ciencias de la Salud

Resolución de 31 de enero de 2017, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de convalidación del Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo

 

AUTONÓMICA

ANDALUCÍA

Orden de 1 de febrero de 2017, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de subvenciones, en régimen de concurrencia competitiva, a Entidades Locales de Andalucía para la financiación de actuaciones de mantenimiento y funcionamiento de los servicios locales de consumo en la Comunidad Autónoma de Andalucía

CATALUÑA

LEY 3/2017, de 15 de febrero, del libro sexto del Código civil de Cataluña, relativo a las obligaciones y los contratos, y de modificación de los libros primero, segundo, tercero, cuarto y quinto

EXTREMADURA

DECRETO 13/2017, de 7 de febrero, de creación y régimen jurídico de la Bolsa de Viviendas para el alquiler asequible en Extremadura

LA RIOJA

DECRETO 6/2017, de 17 de febrero, por el que se regula el registro de organizaciones de consumidores de La Rioja

MADRID

ORDEN de 3 de febrero de 2017, de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda, por la que se aprueba el nuevo modelo de hojas de reclamaciones de consumo para empresarios y profesionales de la Comunidad de Madrid

VALENCIA

LEY 2/2017, de 3 de febrero, de la Generalitat, por la función social de la vivienda de la Comunitat Valenciana

LEY 3/2017, de 3 de febrero, de la Generalitat, para paliar y reducir la pobreza energética (electricidad, agua y gas) en la Comunitat Valenciana

 

INICIATIVAS LEGISLATIVAS

PROPOSICIONES NO DE LEY ANTE EL PLENO Y EN COMISIÓN

Proposición no de Ley relativa a la prórroga del plazo previsto en el artículo 1º de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, para la medida de moratoria de lanzamiento de deudores hipotecarios de su vivienda habitual (162/000326) (En Comisión)

Proposición no de Ley relativa a ampliar el plazo de suspensión de lanzamientos establecido en el artículo 1 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (162/000336)

Proposición no de Ley sobre la reforma del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana para adaptarse a la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional (162/000344) (En Comisión)

Proposición no de Ley relativa a la revisión de oficio de las cláusulas suelo de los contratos hipotecarios, que sean objeto de procesos de ejecución hipotecaria, ya se encuentren concluidos o en fase en tramitación, y de los que se encuentren en fase de ejecución o de lanzamiento (161/001303)

Proposición no de Ley de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por la que se regula un procedimiento específico para garantizar la posesión de viviendas titularidad de propietarios personas físicas y para asegurar a las entidades sociales y a las Administraciones Públicas la disponibilidad de las viviendas en su haber destinadas a alquiler social (161/001302)

Proposición no de Ley relativa a la regulación de la reventa online (161/001426)

Proposición no de Ley sobre regulación de la reventa online (161/001404)

Proposición no de Ley sobre la lucha contra la obsolescencia programada y la reducción en la generación de residuos (161/001450)

Proposición no de Ley sobre la reforma del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (161/001457)

 

JURISPRUDENCIA (Selección)

TJUE

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Primera) de 16 de febrero de 2017. «Procedimiento prejudicial — Aproximación de las legislaciones — Política industrial — Directiva 93/42/CEE — Control de la conformidad de los productos sanitarios — Organismo notificado designado por el fabricante — Obligaciones de dicho organismo — Implantes mamarios defectuosos — Fabricación a base de silicona — Responsabilidad del organismo notificado» (Nota de prensa)

 

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Recurso de inconstitucionalidad n.º 4952-2016, contra los artículos 1, 9 y 12; las disposiciones transitorias segunda y tercera y la disposición adicional cuarta del Decreto-ley 3/2015, de 15 de diciembre, del Gobierno de Aragón, de medidas urgentes de emergencia social en materia de prestaciones económicas de carácter social, pobreza energética y acceso a la vivienda.

Sala Primera. Sentencia 3/2017, de 16 de enero de 2017. Recurso de amparo 3398-2015. Promovido por don Manuel Espinosa Sánchez y doña Irene Ortega Gallardo en relación con los Autos dictados por la Audiencia Provincial y un Juzgado de lo Mercantil de Barcelona en proceso sobre validez de cláusula suelo de un préstamo hipotecario. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso a la justicia): STC 148/2016 (apreciación de una situación de prejudicialidad o litispendencia basada en una interpretación irrazonable de la ley procesal y contraria a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea).

Sala Primera. Sentencia 4/2017, de 16 de enero de 2017. Recurso de amparo 4033-2015. Promovido por don Florencio Pérez Rodríguez en relación con los Autos dictados por la Audiencia Provincial y un Juzgado de lo Mercantil de Barcelona en proceso sobre validez de cláusula suelo de un préstamo hipotecario. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso a la justicia): STC 148/2016 (apreciación de una situación de prejudicialidad o litispendencia basada en una interpretación irrazonable de la ley procesal y contraria a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea).

Sala Primera. Sentencia 5/2017, de 16 de enero de 2017. Recurso de amparo 4591-2015. Promovido por don Luis Jesús Agrela Rubio respecto del Auto de un Juzgado de Primera Instancia de Fuengirola (Málaga) denegatorio de un incidente de nulidad de actuaciones en procedimiento de ejecución hipotecaria. Vulneración del derecho a la tutela judicial sin indefensión: emplazamiento mediante edictos de demandado cuyo domicilio figuraba en la documentación aportada con la demanda (STC 122/2013).

Sala Segunda. Sentencia 6/2017, de 16 de enero de 2017. Recurso de amparo 1881-2016. Promovido por don Jean-Pierre Georges Ollivier respecto del Auto de un Juzgado de Primera Instancia de Palma de Mallorca denegatorio de un incidente de nulidad de actuaciones en procedimiento de ejecución hipotecaria. Vulneración del derecho a la tutela judicial sin indefensión: emplazamiento mediante edictos de demandado cuyo domicilio figuraba en la documentación aportada con la demanda (STC 122/2013).

 

TRIBUNAL SUPREMO

Contratos de préstamo hipotecario. Nulidad de cláusulas Retroactividad total de las cláusulas suelo (STS, Civil, de 24 de febrero de 2017).

Contratación de productos financieros complejos (STS, Civil, de 15 de febrero de 2017)

Contratos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles (STS, Civil, de 15 de febrero de 2017; STS, Civil, de 15 de febrero de 2017; STS, Civil, de 9 de febrero de 2017)

 

AUDIENCIAS PROVINCIALES, JUZGADOS DE LO MERCANTIL Y JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA

Contratación de préstamos hipotecarios. Nulidad de cláusulas (SAP Bilbao, Sección 3, de 8 de febrero de 2017; SAP Murcia, Sección 4, de 2 de febrero de 2017)

 

JUZGADOS DE LO MERCANTIL

Plataformas virtuales de transporte privado de pasajeros. Actuación no contraria a las normas de competencia desleal (SJM núm. 2 de Madrid, de 2 de febrero de 2017)

 

NOTICIAS

TWITTER: lista NR-CONSUMO (posibilidad de suscripción)

EL DERECHO:

FACUA

  • La Junta reduce a 13 millones sus multas a la banca por defraudar miles de millones con la cláusula suelo
  • Volkswagen pagará 1.121 millones de euros en EEUU para recomprar los coches 3.0 afectados por el fraude
  • Santander deberá devolver 360.000 euros de un producto que coló a una mujer sin informarle de sus riesgos
  • La Comisión Europea investiga si Meliá ofrece precios diferentes a los clientes según su país de origen
  • Las autoridades de consumo no sancionaron el cobro de identificación de llamadas declarado nulo por el TS
  • La Audiencia de Pontevedra descarta «cosa juzgada» en una reclamación por las cláusulas suelo
  • La rebaja del Supremo de la multa a Iberdrola refleja la insuficiencia del marco sancionador
  • El CGPJ pretende crear un juzgado especializado en cláusulas suelo para cada provincia
  • FACUA urge a la banca a devolver ya lo cobrado de más con las cláusulas suelo
  • FACUA reclama al Gobierno que aclare si Bruselas multará a España por los desahucios
  • FACUA denuncia en Fiscalía una estafa telefónica que usa la devolución de la cláusula suelo como gancho
  • Alejandro Sanz reclama al Gobierno una ley «efectiva» contra la reventa, una «estafa» para los usuarios
  • Así distribuyó el Gobierno las subvenciones a las asociaciones de consumidores en 2016
  • La CNMV detecta irregularidades en la información que los bancos ofrecen al vender productos financieros
  • La CNMV alerta de cinco ‘chiringuitos’ financieros no registrados
  • Bochornoso: la DGT envía pegatinas de eficiencia medioambiental a los afectados por el fraude Volkswagen

IUSTEL

  • El Congreso convalida sin cambios el decreto que fija el mecanismo para devolver cláusulas suelo
  • Justicia baraja crear juzgados específicos para los afectados por las cláusulas suelo que opten por la vía judicial
  • La Comunidad de Madrid, sindicatos y abogados lanzan un sistema para facilitar la reclamación a los afectados por cláusulas suelo
  • La Audiencia Nacional archiva la causa sobre la comercialización de los ‘Valores Santander
  • El CGPJ propone especializar un juzgado por provincia para atender demandas por cláusulas suelo
  • La Audiencia de Valencia anula una cláusula suelo porque «no fue advertida» y no hubo «negociación alguna» sobre ella
  • El Gobierno estudia medidas para evitar desahucios por cláusulas abusivas
  • El CGPJ explica a los presidentes de TSJ su plan para hacer frente a demandas por cláusulas suelo
  • El Supremo estudiará hoy el primer recurso sobre cláusulas suelo tras la sentencia del TJUE
  • Justicia garantiza que los juzgados provinciales para cláusulas suelo contarán con medios suficientes
  • El CGPJ abordará con Justicia la puesta en marcha del plan de urgencia sobre cláusulas suelo
  • El Supremo asume la sentencia del TJUE y obliga a devolver las cláusulas suelo con retroactividad total
  • Justicia y el Consejo General del Poder Judicial acuerdan un sistema flexible para reforzar los juzgados en materia de cláusulas suelo
  • Catalá comunica a las CCAA que el refuerzo de los juzgados por cláusulas suelo garantizará certeza jurídica
  • CSIF pide a Justicia la negociación «urgente» de los medios para reforzar los juzgados especializados en cláusulas suelo
  • STAJ tilda de «chapuza» las medidas para reclamar las cláusulas suelo y avisa del colapso en los juzgados
  • El Supremo plantea al TJUE tres dudas para resolver un recurso sobre interés de demora abusivo en una hipoteca
  • El CGPJ exige a Justicia más jueces y recursos ante la previsible avalancha de procedimientos por las cláusulas suelo
  • El Supremo cambia su jurisprudencia en cláusulas suelo para adaptar la sentencia del TJUE

MINECO: 

OCU

PODER JUDICIAL:

RDMF:

  • Consulta sobre la transposición de la Directiva de cuentas de pago básicas
  • La información era suficiente para un inversor minorista experimentado (STS 17 enero 2017)
  • Un juzgado condena al Santander a devolver 860.000 euros por desviarse del precio de mercado en swaps
  • La prueba de la información es clave para apreciar la nulidad de una CGC desde el punto de vista de la buena fe (STS 18 enero 2017)
  • ¿Cómo salir del jardín de las cláusulas suelo?

UE:

  • Defensa de la competencia: la Comisión abre tres investigaciones sobre supuestas prácticas de comercio electrónico contrarias a la competencia  
  • Revista CESCO de Derecho de Consumo, núm. 20, 2016.

 

ENLACES

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

INFORMES PERIÓDICOS

REPOSITORIO DE PRODUCCIÓN CIENTÍFICA DEL DEPARTAMENTO DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE ALMERÍA

  

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

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NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

WEB:   Qué ofrecemos  NyR, página de inicio   Ideario

CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

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Informe 52 de Consumo y Derecho. Marzo de 2017

Torre dels Encantats en Caldes d´Estrac (Barcelona). Por Deosringas

Informe 51 de Consumo y Derecho. Febrero de 2017

Mª del Mar Gómez Lozano

Profesora de Derecho Mercantil de la Universidad de Almería

@margomezlozano

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ARTÍCULOS

DOCUMENTOS

BLOGS / OPINIÓN

NOTICIAS

LEGISLACIÓN

INICIATIVAS LEGISLATIVAS

JURISPRUDENCIA (Selección)

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ARTÍCULOS

AGÜERO: Nulidad de la cláusula de gastos en préstamos hipotecarios: no son sólo abusivos los gastos comprendidos en la STS de 23 de diciembre de 2015 (gastos, efectos y plazos)

BALLUGERA: Lista de posibles cláusulas abusivas enjuiciadas por los tribunales

BALLUGERA: Abusividad de cláusula de vencimiento anticipado: ¿procede el sobreseimiento de la ejecución o su continuación con recálculo de lo reclamado?

BALLUGERA: El Tribunal de Luxemburgo desautoriza expresamente la jurisprudencia española sobre integración de la cláusula de vencimiento anticipado

BALLUGERA: Guía para saber si una cláusula es abusiva

CARRASCO: ¿Cláusulas de vinculación abusivas o menú lícito de opciones alternativas?

CARRASCO: Retroactividad de la nulidad, procedimiento extrajudicial de reembolso de intereses por cláusulas suelo y el problema de la cosa juzgada

CORDÓN: Cuestiones sobre el Real Decreto Ley de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo

GARCÍA VILA: Los límites al control de legalidad notarial y registral de las cláusulas abusivas

GARCÍA VIDAL: El TJUE interpreta la norma transitoria del reglamento relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables

MARÍN: ¿Es consumidor el que adquiere un bien con ánimo de lucro? La doctrina del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 16 de enero de 2017

MERINO: Análisis del Real Decreto-ley 7/2016, de 23 de diciembre, por el que se regula el mecanismo de financiación del coste del bono social y otras medidas de protección al consumidor vulnerable de energía eléctrica

MERINO: Resumen Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo

MERINO: Modelos 181, 182, 184, 187 y 198

STROIE: Suspensión de la inscripción de escritura de préstamo hipotecario por apreciación de cláusulas de intereses de demora abusivas 

ZEJALBO: El Sujeto Pasivo en AJD de los Préstamos Hipotecarios (2ª ADENDA)

ZEJALBO: Fiscalidad de las devoluciones por cláusula suelo abusiva.

 

DOCUMENTOS

BASTANTE: Bibliografía sobre consumo y derecho. Informe nº 4. Cuarto trimestre 2016

BdE: Artículos Analíticos. Encuesta sobre Préstamos Bancarios en España: enero de 2017

DEFENSOR DEL PUEBLO: Consulta sobre cesión de créditos a clientes bancarios

ONTSI: Estudio sobre Comercio Electrónico B2C (edición 2016) con los datos del año 2015

 

BLOGS / OPINIÓN

ABELEDO: ¿Sanciones a quien imponga cláusulas abusivas a sabiendas? ¿Por qué no?

ABELEDO: Mi particular visión del decreto de devolución de las cláusulas suelo

ABELEDO: Cláusula nula de hipoteca. Sobreseimiento por falta de requisitos de exigibilidad y liquidez de la deuda

CABANAS – BALLESTER: El postulado del legislador racional y la cláusula suelo. Un poco de historia

CUENA: El “consumidor financiero” necesita una autoridad pública que le proteja

DEL CARPIO: El Real decreto-ley 1/2017 sobre cláusula suelo

DEL OLMO: Todo sobre las cláusulas “abusivas” a cargo del prestatario

GEORGIEVA: Las costas en los procesos sobre cláusula suelo

GOMÁ: Proyecto de Protocolo de Negociación sobre cláusulas suelo: ¿un nuevo engendro jurídico?

GOMÁ: ¿Realmente se ha reconocido la dación en pago por vía judicial? – Entrevista a Ignacio Gomá

HERRANZ: Consideraciones tras la sentencia sobre las cláusulas suelo

HERRANZ: La devolución de cláusulas suelo: 10 consideraciones sobre el procedimiento anunciado

HERRANZ: A vueltas con la devolución de cláusulas suelo

HERRANZ: Cláusulas suelo: ¿qué hacer? Explicación del procedimiento

LÓPEZ-DÁVILA: Cuestiones polémicas tras la sentencia del TJUE sobre la retroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo

PASQUAU: Las trampas difusas. (A propósito de las dichosas cláusulas suelo)

SANTOS: Fernando Santos Urbaneja, nombrado Fiscal Delegado de la especialidad civil y de protección de personas con discapacidad en la comunidad autónoma de Andalucía

SANTOS: Nº 98.-TemáTica: Judicial – Consumo – Noticias: la Fiscalía abre diligencias para investigar la conducta de las eléctricas

TAPIA: Las cláusulas de gastos de los préstamos hipotecarios con consumidores: alcance de su carácter abusivo conforme a la Sentencia de Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015

TAPIA: Seguro de accidentes: el Tribunal Supremo identifica el accidente como siniestro para calcular el interés moratorio en su Sentencia núm.736/2016, de 21 de diciembre

TAPIA: Cuestionarios y declaraciones de salud válidos en los seguros de vida. Sentencia de Tribunal Supremo núm.726/2016, de 12 de diciembre

TAPIA: Cláusulas suelo: el sistema de reclamación previa establecido en el Real Decreto-Ley 1/2017

ZUNZUNEGUI: Efectos contractuales del deber de evaluación de la solvencia (STJUE 9/11/2016)

 

NOTICIAS

TWITTER: lista NR-CONSUMO (posibilidad de suscripción)

AGCM: Firmato protocollo di intesa tra Agcom e Antitrust in materia di tutela dei consumatori nei mercati delle comunicazioni elettroniche

BDE: El principal índice de referencia de los préstamos hipotecarios (euríbor) baja al -0,08{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en diciembre

CNMC: La CNMC propone introducir cambios en la regulación de los números 118AB para proteger a los usuarios (Informe)

CONSUMO COLABORATIVO: Europa se toma la economía colaborativa muy en serio

EL BOE NUESTRO DE CADA DÍA: El precio de la bombona de butano sube esta madrugada hasta los 12,89 euros

EL BOE NUESTRO DE CADA DÍA: Las claves del Decreto-Ley de cláusulas suelo

EL DERECHO: Un juzgado anula una cláusula suelo desde la firma de la hipoteca en aplicación de la sentencia del TJUE

EL DERECHO: Límite al poder de las «eléctricas»: se prohíbe girar facturas de consumo con una demora superior a un año

EL DERECHO: El Gobierno aprueba el procedimiento extrajudicial para la devolución de las cláusulas suelo

EL DERECHO: Impago de una factura telefónica: ¿puede incluirme la compañía en un registro de morosos?

EL DERECHO: La regularización fiscal de las cláusulas suelo se hará en la declaración del IRPF

EL DERECHO: Tratamiento fiscal de las cantidades percibidas por la devolución de las cláusulas suelo

FACUA: La CNMV multa de 900.000 euros a Popular Banca Privada por cobrar comisiones indebidas

FACUA: FACUA denuncia a la web Jinnapp por vender tabaco a través de internet, práctica prohibida por ley

FACUA: El tique en papel sólo puede suplirse por un documento electrónico si el usuario acepta, recuerda FACUA

FACUA: El Gobierno negocia en secreto con la banca sobre las cláusulas suelo mientras elude reunirse con FACUA

FACUA: FACUA alerta de irregularidades en las supuestas subvenciones que ofertan las clínicas iDental

FACUA: Multa de 5 millones a Telefónica por declarar falsas las averías de las líneas alquiladas a otros

FACUA: El FBI detiene en EEUU a un ejecutivo de Volkswagen por el escándalo de los motores trucados

FACUA: El fiscal del caso Movistar Fusión califica de «ilícita» y «desleal» la subida de tarifas

FACUA: La AEPD permite a Movistar recoger la geolocalización de los móviles, en contra del criterio europeo

FACUA: EEUU acusa a Fiat Chrysler de falsear las emisiones de más de 100.000 vehículos

FACUA: #RebajasTrampa El 84{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de los consumidores ha detectado descuentos falsos en estas rebajas

FACUA: La Masía retira su aceite de oliva 0,0 tras la denuncia de FACUA por etiquetado engañoso

FACUA: FACUA alerta de la opacidad de los bancos con la cesión de créditos personales e hipotecarios a terceros

FACUA: FACUA advierte de que la factura de la luz de comienzos de enero es la segunda más cara de la historia

FACUA: Competencia sanciona a fotógrafos de orlas universitarias por formar un cártel y pactar precios

FACUA: FACUA advierte de despachos de abogados que llegan a quedarse con todo el dinero de la cláusula suelo

FACUA: FACUA lanza el primer simulador que calcula tanto el dinero de la cláusula suelo como los intereses

FACUA: FACUA denuncia que el real decreto-ley de las cláusulas suelo es puro humo y no obliga a la banca a nada

FACUA: FACUA no participará en el órgano de seguimiento del real decreto-ley sobre las cláusulas suelo

FACUA: El Gobierno regala una tregua de 4 meses a la banca y obliga a frenar nuevas demandas por cláusula suelo

FACUA: FACUA reclama a la CNMC que abra una investigación sobre las desproporcionadas subidas de la luz de enero

FACUA: FACUA denuncia a 20 aerolíneas por usar 902 y otras líneas de alto coste para la atención al cliente

FACUA: Más de 11.000 hipotecados se han unido ya a la plataforma de FACUA para batallar por su dinero

FACUA: Bankia habilitará el 3 de febrero el procedimiento para reclamar el dinero de la cláusula suelo

FACUA: El real decreto-ley pactado por PP, PSOE y Cs no aporta ninguna medida que frene la pobreza energética

FACUA: Francia revela que una veintena de agencias y compañías aéreas inflan los precios de venta ‘online’

FINANZAS PARA TODOS: El arte de ir de rebajas

FINANZAS PARA TODOS: Conozca un poco más sobre el asesoramiento financiero

IUSTEL: Dictada la primera sentencia retroactiva de cláusula suelo en Baleares

IUSTEL: Catalá propone la mediación entre banca y afectados por la cláusula suelo para no colapsar los juzgados

IUSTEL: Las Audiencias de Lugo y Pontevedra dictan las primeras sentencias sobre cláusulas suelo

IUSTEL: Un año y nueve meses por vender en Internet un Iphone 6 y no entregarlo

IUSTEL: Declara el TS que el control de transparencia no se extiende a los contratos hipotecarios en que el adherente no tiene la condición de consumidor

IUSTEL: El CVCA y la Conselleria de Justicia crearán un servicio gratuito de orientación jurídica para los afectados por las Cláusulas Suelo Hipotecarias

IUSTEL: El TSJ anula el Decreto de la Comunidad de Madrid en cuanto prohíbe alquilar viviendas de uso turístico por un plazo inferior a cinco años

IUSTEL: Catalá señala el interés del Gobierno en una solución «rápida y eficaz» a cláusulas suelo

IUSTEL: La Audiencia de A Coruña condena al Popular a pagar el dinero de cláusulas suelo a una clienta

IUSTEL: La Audiencia considera que la cláusula suelo en una hipoteca de Unicaja «es lícita y no abusiva»

IUSTEL: Justicia recuerda que las entidades están obligadas a someterse al procedimiento extrajudicial de las cláusulas suelo

IUSTEL: Las cláusulas limitativas de derechos contenidas en un seguro voluntario no son oponibles al tomador ni al asegurado si no se encuentran especialmente destacadas en la póliza

IUSTEL: El Supremo da la razón a una cliente de un club de vacaciones porque el contrato firmado infringía la ley

IUSTEL: Un juzgado anula una cláusula suelo de Caixabank desde la firma de la hipoteca por falta de transparencia

IUSTEL: El Gobierno asegura que su decreto sobre cláusulas suelo ahorrará 38 millones a Justicia

IUSTEL: El TS admite a trámite recurso de Gas Natural contra la revisión del margen de comercialización de la luz

IUSTEL: El ICAB aboga por adaptar la normativa procesal española al derecho comunitario

IUSTEL: La abogacía valenciana asesora gratuitamente a los ciudadanos sobre cláusulas suelo

IUSTEL: El Congreso convalida este martes el decreto que fija el mecanismo extrajudicial sobre las cláusulas suelo

OCU: Los bancos deben devolver los gastos hipotecarios: habla la justicia

OCU: Hipotecas ¿con interés fijo o variable?

OCU: Modelo de reclamación gastos hipoteca

OCU: Devolución de cláusulas suelo: una propuesta insuficiente

OCU: Nuevas app de pago por móvil

OCU: Devolución cláusulas suelo ¿sabes qué hacer?

OCU: Volkswagen no quiere buscar una solución

OCU: Bankia anuncia que devuelve cláusulas suelo

PODER JUDICIAL: La Audiencia de Sevilla aplica ya la doctrina europea de devolver lo cobrado por las clausulas suelo declaradas nulas

PODER JUDICIAL: Un juez de Murcia aplica por primera vez la sentencia europea sobre las cláusulas suelo

PODER JUDICIAL: El Tribunal Supremo anula la multa a Iberdrola por facturar teniendo en cuenta el consumo estimado de luz

PODER JUDICIAL: Un Juzgado de Barcelona declara nula por falta de claridad la cláusula de responsabilidad personal ilimitada de una hipoteca

PODER JUDICIAL: Primeras sentencias de Audiencias gallegas sobre retroactividad de cláusulas suelo

PODER JUDICIAL: El Tribunal Supremo anula la multa a Iberdrola por facturar teniendo en cuenta el consumo estimado de luz

PODER JUDICIAL: Primera sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña en la que se aplica el criterio del TJUE sobre cláusulas suelo

PODER JUDICIAL: El Supremo declara nulo un contrato de adhesión a un club de vacaciones de 49 años prorrogables

PODER JUDICIAL: Un juez condena al Santander a indemnizar a un hipotecado por incluirlo en el registro de morosos

PODER JUDICIAL: Un Juzgado de Barcelona declara nula por falta de claridad la cláusula de responsabilidad personal ilimitada de una hipoteca

PODER JUDICIAL: Un juzgado de Jaén decreta la nulidad de una cláusula suelo a una empresa

PODER JUDICIAL: Un juez de Murcia aplica por primera vez la sentencia europea sobre las cláusulas suelo

PODER JUDICIAL: Dos jueces de Pamplona conceden ya la retroactividad total en las cláusulas suelo tras la sentencia del tribunal europeo

PODER JUDICIAL: Los clientes no podrán cobrar costas en los recursos de cláusulas suelo anteriores a la decisión del TJUE

PODER JUDICIAL: Primera sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense sobre retroactividad de las cláusulas suelo

PODER JUDICIAL: La Audiencia de León condena a un banco a devolver al cliente los importes indebidos derivados de la cláusula suelo

PODER JUDICIAL: La Audiencia de Las Palmas archiva una ejecución hipotecaria tras declarar la nulidad de la cláusula suelo y la devolución retroactiva

PODER JUDICIAL: La Audiencia de Zaragoza declara nulo un contrato de subordinadas y obliga al banco a que restituya a un cliente 36.072,44 euros

PODER JUDICIAL: Un recurrente no pagará 1.264 euros de tasa tras plantear un Juzgado de Torrelavega su inconstitucionalidad

RDMF: La CNMV multa con 900.000 euros a Popular Banca Privada por actuar en contra del interés de sus clientes

RDMF: ESMA, EBA y EIOPA evalúan el asesoramiento financiero automatizado

RDMF: El jardín de las cláusulas suelo

RDMF: Los efectos de la nulidad alcanzan también a los inversores (STS 30 noviembre 2016)

RDMF: Opinión de la AEB y el Defensor del Pueblo sobre la STJUE sobre cláusulas suelo

RDMF: Las multas son un medio para el cese en el uso de cláusulas análogas a otras declaradas ilícitas (STJUE 21 diciembre 2016)

RDMF: Pausa para poder levantarse del suelo

RDMF: El Banco debía informar de las consecuencias de la subida o bajada de los tipos de interés y de los costes de cancelación anticipada (STS 30 noviembre 2016)

RDMF: Asesoramiento financiero, el momento de ser exigentes

TICBEAT: Primer fallo en España contra el cobro de comisiones por “números rojos”

TICBEAT: Cómo se establece el precio de la luz, por qué se ha disparado y cómo podría controlarse

UCCV: Formulario para reclamar la cláusula suelo

UE: Las empresas de alquiler de automóviles mejoran el trato a los consumidores gracias a una actuación a escala de toda la UE

 

LEGISLACIÓN

UNIÓN EUROPEA

Reglamento de Ejecución (UE) 2017/78 de la Comisión, de 15 de julio de 2016, por el que se establecen disposiciones administrativas para la homologación de tipo CE de los vehículos de motor en lo que respecta a sus sistemas eCall basados en el número 112 integrados en los vehículos, y condiciones uniformes de aplicación del Reglamento (UE) 2015/758 del Parlamento Europeo y del Consejo en cuanto a la protección de la intimidad y de los datos de los usuarios de dichos sistemas.

 

ESTATAL

Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo

 

AUTONÓMICA

ANDALUCÍA

Resolución de 18 de enero de 2017, de la Dirección General de Consumo, por la que se convoca la fase autonómica del concurso escolar 2016-2017 sobre consumo responsable Consumópolis12, «Internet: ¿Haces un uso responsable?».

Extracto de la Resolución de 18 de enero de 2017, de la Dirección General de Consumo, por la que se convoca la fase autonómica del concurso escolar 2016-2017 sobre consumo responsable Consumópolis12, «Internet: ¿haces un uso responsable?».

NAVARRA

Ley Foral 22/2016, de 21 de diciembre, por la que se adoptan medidas de apoyo a los ciudadanos y ciudadanas en materia de vivienda

 

INICIATIVAS LEGISLATIVAS

PROPOSICIONES DE LEY

Proposición de Ley de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por la que se regula un procedimiento específico para garantizar la posesión de viviendas titularidad de propietarios personas físicas y para asegurar a las entidades sociales y a las administraciones públicas la disponibilidad de las viviendas en su haber destinadas a alquiler social (122/000061)

Proposición de Ley de medidas para el fomento del autoconsumo eléctrico (122/000064)

 

PROPOSICIONES NO DE LEY ANTE EL PLENO Y EN COMISIÓN

Proposición no de Ley relativa a impulsar una solución para las cláusulas suelo que garantice los derechos de las personas afectadas (162/000294) (En Comisión: 161/001171)

Proposición no de Ley sobre devolución a los consumidores de los gastos abonados por constitución de préstamos hipotecarios (162/000292)

Proposición no de Ley relativa a implementar la transparencia y accesibilidad de la información referente a las titulizaciones de hipotecas (162/000303)

Proposición no de Ley sobre la evolución de los precios de la electricidad (162/000304)

Proposición no de Ley relativa a un nuevo baremo para la determinación de indemnizaciones por daños sanitarios (161/001164)

Proposición no de Ley por la que se insta al Gobierno a retirar el recurso de inconstitucionalidad de la Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, del Parlamento de Cataluña (161/001176)

Proposición no de Ley sobre los derechos de las personas con discapacidad o movilidad reducida en el transporte aéreo (161/001209)

Proposición no de Ley sobre la suspensión de lanzamientos sobre viviendas habituales de colectivos especialmente vulnerables (161/001198)

 

JURISPRUDENCIA (Selección)

TJUE

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 26 de enero de 2017. Banco Primus SA contra Jesús Gutiérrez García. Procedimiento prejudicial — Directiva 93/13/CEE — Contratos celebrados entre profesionales y consumidores — Cláusulas abusivas — Contratos de préstamo hipotecario — Procedimiento de ejecución de un bien hipotecado — Plazo de preclusión — Función de los tribunales nacionales — Fuerza de cosa juzgada. Asunto C-421/14

 

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Pleno. Sentencia 205/2016, de 1 de diciembre de 2016. Recurso de inconstitucionalidad 36-2016. Interpuesto por el Presidente del Gobierno respecto del apartado 12 del artículo único de la Ley de la Asamblea Regional de Murcia 11/2015, de 30 de marzo, de modificación de la Ley 10/2006, de 21 de diciembre, de energías renovables y ahorro y eficiencia energética de la Región de Murcia. Competencias en materia de energía: nulidad del precepto legal autonómico que regula el autoconsumo de energía eléctrica vulnerando la normativa básica estatal (STC 60/2016).

Sala Primera. Sentencia 206/2016, de 12 de diciembre de 2016. Recurso de amparo 1429-2015. Promovido por don Jaume Bassas Soriano respecto de los Autos dictados por la Audiencia Provincial y un Juzgado de lo Mercantil de Barcelona en proceso sobre validez de cláusula suelo de un préstamo hipotecario. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso a la justicia): STC 148/2016 (apreciación de una situación de prejudicialidad o litispendencia basada en una interpretación irrazonable de la ley procesal y contraria a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea).

Sala Primera. Sentencia 207/2016, de 12 de diciembre de 2016. Recurso de amparo 1765-2015. Promovido por doña Aroa Pardell Martín respecto de los Autos dictados por la Audiencia Provincial y un Juzgado de lo Mercantil de Barcelona en proceso sobre validez de cláusula suelo de un préstamo hipotecario. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso a la justicia): STC 148/2016 (apreciación de una situación de prejudicialidad o litispendencia basada en una interpretación irrazonable de la ley procesal y contraria a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea).

Sala Primera. Sentencia 208/2016, de 12 de diciembre de 2016. Recurso de amparo 3691-2015. Promovido por don José Antonio Pacheco Cordero respecto de los Autos dictados por la Audiencia Provincial y un Juzgado de lo Mercantil de Barcelona en proceso sobre validez de cláusula suelo de un préstamo hipotecario. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso a la justicia): STC 148/2016 (apreciación de una situación de prejudicialidad o litispendencia basada en una interpretación irrazonable de la ley procesal y contraria a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea).

Sala Primera. Sentencia 209/2016, de 12 de diciembre de 2016. Recurso de amparo 4093-2015. Promovido por don José Lara Aragón y doña María Nieves Rodríguez Guzmán respecto de los Autos dictados por la Audiencia Provincial y un Juzgado de lo Mercantil de Barcelona en proceso sobre validez de cláusula suelo de un préstamo hipotecario. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso a la justicia): STC 148/2016 (apreciación de una situación de prejudicialidad o litispendencia basada en una interpretación irrazonable de la ley procesal y contraria a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea).

Pleno. Sentencia 213/2016, de 15 de diciembre de 2016. Recurso de inconstitucionalidad 4985-2013. Interpuesto por más de cincuenta diputados del Grupo Parlamentario Socialista del Congreso de los Diputados respecto de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. Iniciativa legislativa popular y derechos a la igualdad, inviolabilidad domiciliaria, tutela judicial efectiva y a una vivienda digna; protección de los consumidores: constitucionalidad del texto legal resultante de la tramitación conjunta de una iniciativa legislativa popular y un proyecto de ley; pérdida parcial de objeto del recurso; constitucionalidad del régimen transitorio establecido en la ley.

Sala Segunda. Sentencia 218/2016, de 19 de diciembre de 2016. Recurso de amparo 7425-2014. Promovido por don Jordi Antoni Vives y doña María Inmaculada Cots Paltor respecto de los Autos dictados por la Audiencia Provincial y un Juzgado de lo Mercantil de Barcelona en proceso sobre validez de cláusula suelo de un préstamo hipotecario. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso a la justicia): STC 148/2016 (apreciación de una situación de prejudicialidad o litispendencia basada en una interpretación irrazonable de la ley procesal y contraria a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea).

Sala Segunda. Sentencia 221/2016, de 19 de diciembre de 2016. Recurso de amparo 2393-2015. Promovido por don Pablo Eduardo Estévez Boho y doña María del Mar Castaño Noguerol respecto de los Autos dictados por la Audiencia Provincial y un Juzgado de lo Mercantil de Barcelona en proceso sobre validez de cláusula suelo de un préstamo hipotecario. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso a la justicia): STC 148/2016 (apreciación de una situación de prejudicialidad o litispendencia basada en una interpretación irrazonable de la ley procesal y contraria a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea).

Sala Segunda. Sentencia 222/2016, de 19 de diciembre de 2016. Recurso de amparo 3857-2015. Promovido por Cap Deu, S.L., y Lasbolis 2001, S.L., en relación con los Autos dictados por la Audiencia Provincial y un Juzgado de Primera Instancia de Sevilla acordando el sobreseimiento de oposición a la ejecución hipotecaria. Supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso a la justicia): voluntad de desistimiento razonablemente inferida de la inasistencia al juicio de las mercantiles recurrentes.

Sala Segunda. Sentencia 223/2016, de 19 de diciembre de 2016. Recurso de amparo 4094-2015. Promovido por don Ricardo Vázquez Castañeda respecto de los Autos dictados por la Audiencia Provincial y un Juzgado de lo Mercantil de Barcelona en proceso sobre validez de cláusula suelo de un préstamo hipotecario. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso a la justicia): STC 148/2016 (apreciación de una situación de prejudicialidad o litispendencia basada en una interpretación irrazonable de la ley procesal y contraria a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea).

 

TRIBUNAL SUPREMO

Nulidad de hipotecas y de procedimientos de ejecución hipotecaria. Carácter abusivo de cláusulas. Aplicación del Real Decreto Ley 6/2012, de medidas urgentes de protección a deudores

hipotecarios sin recursos (STS, Sala Primera, de 13 de enero de 2017)

Nulidad de contrato de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles. Afiliación a club de vacaciones (STS, Sala Primera, de 16 de enero de 2017; STS, Sala Primera, de 20 de enero de 2017; STS, Sala Primera, de 20 de enero de 2017; STS Sala Primera, de 20 de enero de 2017)

Ejercicio de acción de cesación por Ministerio Fiscal en defensa de intereses colectivos. Nulidad de cláusula de compañía de telefonía (STS, Sala Primera, de 26 de enero de 2017)

 

AUDIENCIAS PROVINCIALES, JUZGADOS DE LO MERCANTIL Y JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA

Nulidad cláusulas de préstamo hipotecario (SAP León, Sección 1, de 25 de enero; SAP Ourense, Sección 1, de 20 de enero de 2017; SAP Lugo, Sección 1, de 13 de enero de 2017; SAP Burgos, Sección 3, de 13 de enero de 2017; SAP Zaragoza, Sección 5, de 3 de enero de 2017; SAP Pontevedra, Sección 1, de 1 de enero de 2017)

Responsabilidad sanitaria. Consentimiento informado (SAP Cuenca, Sección 1, de 3 de enero de 2017)

Planteamiento de derecho de desistimiento del consumidor en segunda instancia. Improcedencia (SAP Zaragoza, Sección 5, de 4 de enero de 2017)

Contratación de productos financieros complejos. Nulidad (SAP Zaragoza, Sección 5, de 4 de enero de 2017; SAP Lugo, Sección 1, de 11 de enero de 2017; SAP Luego, Sección 1 de 11 de enero de 2017; SAP Lugo, Sección 1, de 11 de enero de 2017)

Ejercicio de acción colectiva de cesación. Nulidad de condiciones generales de la contratación y publicidad engañosa. Acción colectiva restitutoria. Instrumentos financieros complejos (SJM, A Coruña, Sección 1, de 24 de enero de 2017

 

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Informe 51 de Consumo y Derecho. Febrero de 2017

Playa Calahonda. Motril. Granada. Por Jebulon

 

Auto JPI 8 Córdoba de 2 febrero 2016 – La nulidad por abusiva de una cláusula suelo declarada en ejecución produce cosa juzgada en las demás ejecuciones

La nulidad por abusiva de una cláusula suelo declarada en ejecución directa produce cosa juzgada en las demás ejecuciones

 

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE CÓRDOBA

[…]

 

AUTO NÚM. 48/2016

 

  1. FRANCISCO RAMÓN QUINTANA FERREIRA

En CÓRDOBA, a dos de febrero de dos mil dieciséis

 

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.- El día 28 de julio de 2.015, este Juzgado dictó Auto en cuya parte dispositiva se acordaba despachar ejecución a instancia de UNICAJA BANCO, S.A.U., frente a XXX y ZZZ por las siguientes cantidades 57.547,31 € en concepto de principal, más otros 17.264 euros inicialmente presupuestados para intereses y costas sin perjuicio de su posterior tasación, y esta última cantidad dentro del límite cubierto por la garantía hipotecaria.

SEGUNDO.- El día 18 de septiembre de 2.015, el Procurador de los Tribunales D. Héctor García de Luque, actuando en nombre y representación de D. XXX y de D. ZZZ, presentó ante este Juzgado escrito de oposición a la ejecución despachada en el que tras exponer los hechos y fundamentos de su pretensión, terminaba suplicando al Juzgado que se resuelva estimándolo en cualquiera de sus motivos y acordando por tanto según se tiene interesado.

TERCERO.- El día 9 de octubre de 2.015, este Juzgado dictó diligencia de ordenación en la que se señalaba el día 2 de diciembre de 2.015 para la celebración de la comparecencia. La comparecencia se celebró el día señalado con el resultado que obra en los medios audiovisuales, quedando las actuaciones pendientes del dictado de la presente resolución, en la que no se ha respetado el plazo legal para su dictado dada la complejidad de la cuestión jurídica sometida y la carga de trabajo derivada de la organización del órgano para reducir la pendencia del mismo.

 

 

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- La parte ejecutada se opone a la ejecución despachada denunciando la nulidad de varias cláusulas pactadas en la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes el día 11 de febrero de 2.004 que constituye el título ejecutivo de la presente ejecución hipotecaria, pero de forma previa, somete a la decisión judicial el efecto que sobre este procedimiento debe producir el Auto núm. 380/2.013, de 5 de noviembre dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de esta misma Ciudad en los autos de ejecución hipotecaria 1.917/2.012 seguidos ante aquel órgano entre las mismas partes y el mismo título ejecutivo, y en el que se acordó que se estima, a los solos efectos de esta ejecución, la oposición formulada por el Procurador SR. GARCÍA DE LUQUE, en nombre y representación de D. ZZZ y D. XXX a la ejecución despachada a instancia del Procurador SRA. LÓPEZ ARIAS, en nombre y representación de CAJA UNICAJA BANCO, S.A., acordándose el sobreseimiento de la ejecución.

La parte ejecutada, respecto a esa cuestión previa, entendió que el citado auto no impedía el presente proceso de ejecución hipotecaria porque atendido el contenido de aquella resolución, tan sólo le obligaba a practicar nueva liquidación de la deuda, con exclusión de las cantidades exigidas en aquel proceso derivadas de la aplicación de la llamada “cláusula suelo”, y con su notificación al deudor para en caso de impago, dar lugar a un nuevo despacho de ejecución, quedando reservada al ejecutado la posibilidad de solicitar en el proceso declarativo correspondiente la nulidad de las cláusulas que ahora invoca como oponibles a la presente ejecución hipotecaria.

Por tanto, de lo que se trata de determinar, aparte de la validez de las cláusulas cuya nulidad de invoca, es el efecto que ha de producir sobre este proceso el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de esta Ciudad, más en concreto, si el sobreseimiento equivale a un desistimiento o a la cosa juzgada del artículo 222.2 LEC.

SEGUNDO.- Pues bien, para analizar esta cuestión quizá sea necesario remontarnos a su origen, esto es, el motivo por el que la nulidad de la cláusula limitativa del interés variable da lugar al sobreseimiento de la ejecución despachada. Como es sabido, esa cuestión que resulta discutida tiene su origen en el hecho de considerar que el interés remuneratorio es un elemento esencial del contrato de préstamo ex. artículo 1.740 CC, porque si se estima que carece de este carácter, la nulidad de la cláusula suelo determinaría tan solo un efecto de re-cálculo de la cantidad exigible al amparo del artículo 695.1.4º LEC, por cuanto el contrato puede subsistir sin la cláusula declarada nula, o más bien, sin la parte de la cláusula de interés variable en el que se pacta ese tipo mínimo fijo; como sostienen entre otros los AAP de Barcelona, Secc. 1ª, de 11 de diciembre de 2.015, o el de la Secc. 11ª de 5 de noviembre de 2.015.

Por el contrario, si se parte de que el interés remuneratorio pactado es un elemento esencial al contrato de préstamo, en la medida que la “cláusula suelo” pactada afecta al mismo por cuanto determina el importe de la cuota mensual que constituye el “precio” del contrato, esto es, el importe que se ha de devolver a la terminación del mismo, su impago se encuentra en el origen del despacho de ejecución; y por ende su nulidad no sólo determina la cantidad exigible en la ejecución, sino que determina el fundamento de su despacho por cuanto esa cláusula nula ha determinado un sobrecoste para el consumidor y/o usuario que no pudo racionalmente prever en el momento de la contratación del préstamo – partiendo de lo resuelto en el Auto núm. 380/2.013 -, y que le ha dejado indefenso abocándolo a incumplir el pago de la cuota, que quizá de otra forma, esto es, de haber conocido los riesgos económicos que para él se le seguían de su suscripción, o no hubiese formalizado la operación; o una vez suscrita, de no existir la misma, quizá sin la cláusula nula podría haber atendido el importe que se derivaba de la mera aplicación del tipo de interés variable pactado sin la limitación del tipo de interés.

Por ese motivo, una nueva liquidación de la deuda sin la aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado no sana aquella nulidad por cuanto, además de que no consta que la misma haya sido seguida de la devolución al ejecutado de las cantidades indebidamente cobradas, esa nueva liquidación no excluye que le fueron exigidas cuotas calculadas con arreglo a aquella cláusula nula antes de dar por vencido el préstamo, cuyo impago se encuentra precisamente en el origen de esa liquidación para esta ejecución; más en concreto, un principio básico de economía procesal y de utilidad de los actos procesales lleva a pensar que si el sobreseimiento acordado permite a la entidad ejecutante instar una nueva ejecución hipotecaria sobre el mismo título y respecto a las mismas partes con la exclusión de la liquidación de la deuda de la cantidad liquidada por la aplicación de la “cláusula suelo”, no se entiende como de la mano de aquellos principios no se hace esa nueva liquidación dentro del proceso de ejecución hipotecaria donde los ejecutados disponen de la posibilidad del pago enervador de la acción hipotecaria a que se refiere el artículo 693.3 LEC.

Si no es así, será porque la nulidad se produce por el hecho de haber exigido cuotas con un importe determinado por la cláusula nula lo que motivó el impago que da lugar a la ejecución hipotecaria anterior y a la aquí despachada; de manera que el sobreseimiento acordado, debe producir los efectos de cosa juzgada material respecto al presente proceso de ejecución y cualquier otro basado en el mismo título, de manera que cuando el Auto referido indica que sin perjuicio de que los interesados insten el proceso declarativo correspondiente, se está refiriendo, por lo que se refiere a la parte ejecutante, que para hacer efectivo su crédito deberá instar su derecho a través de ese cauce procesal.

TERCERO.- Existen varios argumentos a favor de esta conclusión de que el sobreseimiento acordado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 produce efectos de cosa juzgada sobre este procedimiento. En primer lugar, un argumento de carácter sistemático que deriva del análisis del artículo 695 LEC; el número tercero de ese precepto legal asocia esa misma consecuencia al supuesto en el que conste registralmente la extinción de la garantía o de la obligación garantizada; por ende, sin posibilidad de subsanación ni de promover otro proceso posterior; en segundo lugar, un argumento analógico que se deriva de la dicción del artículo 552.3 LEC conforme al que una vez firme el auto que deniegue el despacho de ejecución, el acreedor sólo podrá hacer valer sus derechos en el proceso ordinario correspondiente, si no obsta a éste la cosa juzgada de la sentencia o resolución firme en que se hubiese fundado la demanda de ejecución; por tanto, del mismo modo que el acreedor cuyo crédito conste en una escritura de préstamo hipotecario puede ejercitar la acción que deriva de la propia escritura pública ex. artículo 517.2.4º LEC siguiendo la tramitación de la ejecución de los títulos no judiciales (Libro III, Títulos III y IV), o tan sólo la realización de la garantía hipotecaria (Libro III, Título IV, Capítulo V), en ambos casos, la firmeza del auto en que se deniegue el despacho de la ejecución o estime la oposición como consecuencia de la concurrencia en el título ejecutivo de cláusulas abusivas que determinan la improcedencia de la ejecución, como son aquellas que son fundamento de la ejecución despachada, en nuestro caso, la “cláusula suelo”, producen el efecto de cosa juzgada respecto a otro proceso de ejecución, lo que significa que ese sobreseimiento del procedimiento provoca que el título ejecutivo adolezca de una mácula que le priva de su carácter ejecutivo ex. artículo 517.1.4º LEC, quedando reducido su valor a la de un documento público, y por ende, con eficacia ad probationem ex. artículo 319.1 LEC en un eventual proceso declarativo, pero en modo alguno, se puede mantener esa eficacia ejecutiva del título cuando una de las partes predispuso una cláusula en perjuicio de las exigencias derivadas de la buena fe contractual con un consumidor y/o usuario, que tiene como efecto el archivo del procedimiento de ejecución y la imposibilidad de promover otro entre las mismas partes y sobre el mismo título ejecutivo, aun cuando la parte ejecutante inaplique la cláusula de limitación de intereses para efectuar nueva liquidación porque el “precio” pactado no equivale a lo que quiera exigir el predisponente, sino a lo que resulte de lo pactado, y lo pactado fue la cláusula de limitación de intereses que persiste en la escritura privándole de su eficacia ejecutiva por cuanto esa inaplicación se hace a efectos de la liquidación para la presente ejecución hipotecaria pero la mácula deriva de todas aquellas cuotas de préstamo devengadas y pagadas con la cuantía derivada de la aplicación de esa cláusula desde el nacimiento del préstamo, y cuyo impago final determinó el vencimiento anticipado del mismo; finalmente, y en tercer lugar, la propia dicción del artículo 695.4 LEC que establece que contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución… podrá interponerse recurso de apelación. Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten; lo que a sensu contrario, debe llevar a determinar que el auto que ordene el sobreseimiento por la nulidad de una cláusula que constituye el fundamento de la ejecución, extiende sus efectos al resto de procesos ejecutivos con los que guarde las identidades propias de la cosa juzgada, esto es, identidad objetiva consistente en el mismo título ejecutivo, identidad subjetiva referida a las mismas partes, identidad en la causa de pedir en el sentido de identidad de acción ejercitada ex. artículo 222.1 LEC lo que conforme a este precepto legal excluye conforme a la Ley este proceso, por lo que sin necesidad de entrar a resolver sobre el resto de cuestiones planteadas, procede estimar el motivo de oposición deducido como cuestión de orden público procesal, sin que por tanto, tenga que ubicarse sistemáticamente en las causas tasadas de oposición previstas en el artículo 695.1 LEC, puesto que es apreciable en cualquier momento, y en consecuencia, procede declarar el sobreseimiento del presente procedimiento por razón de la cosa juzgada formada por el Auto núm. 380/2.013, de 5 de noviembre dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de esta misma Ciudad en los autos de ejecución hipotecaria 1.917/2.012 seguidos ante aquel órgano.  

CUARTO.- El artículo 561.1.1º LEC señala que el auto que desestime totalmente la oposición condenará en las costas de ésta al ejecutado, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 para la condena en costas en primera instancia. En el supuesto de autos, la existencia de dudas de derecho sobre esta materia, como se desprende de la jurisprudencia citada, aconseja e impone que no se condene en costas a ninguna de las partes de manera que cada una de ellas abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

 

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.,

 

 

PARTE DISPOSITIVA

 

ESTIMO la excepción procesal de cosa juzgada material opuesta por D. XXX y D. ZZZ, y ACUERDO el sobreseimiento de la presente ejecución hipotecaria, todo ello, sin que proceda la condena en las costas causadas a ninguna de las partes de manera que cada una de ellas abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

 

 

La doctrina del auto es aplicable a esto: Nulidad por abusiva de la cláusula de reclamación de posiciones deudoras

 

Fiscalidad de las devoluciones por cláusula suelo abusiva.

Fiscalidad de las devoluciones por cláusula suelo abusiva.

CONSULTAS DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS

SOBRE LA CLÁUSULA SUELO EN EL IRPF 

 

Joaquín Zejalbo Martín

Notario con residencia en Lucena (Córdoba)

 

VER TRATAMIENTO TRIBUTARIO EN EL RDLEY 1/2017

 

RESUMEN:

Desde el año 2011 en ocho ocasiones se ha pronunciado la DGT sobre la llamada cláusula suelo. En los actuales momentos y. sin perjuicio del contenido de las normas próximas a promulgar, podemos decir que la devolución de intereses no ocasionará ningún ingreso en favor de la Hacienda Pública.

Sin embargo, los intereses legales, que produzcan las cantidades cobradas en exceso, son conceptuados como incremento de patrimonio. Pero esta regla cambia en el RDLey 1/2017.

En el caso de que el prestatario se hubiese beneficiado de una deducción por adquisición de vivienda habitual, que comprenda los intereses devueltos, se habrá de practicar la oportuna regularización en el IRPF.

Por otro lado, los gastos de abogado, procurador y tasas se pueden conceptuar como “gastos derivados de la financiación ajena con la que se ha procedido a adquirir la vivienda habitual, por lo que sí constituyen base de la deducción.”

Lo mismo ocurre, en su caso, con los gastos, de notaria, registro y gestoría. Es decir, puede formar parte de la base de la deducción por vivienda habitual.

Está exenta de AJD la eliminación en la escritura pública de la cláusula suelo.

 

CONSULTAS A LA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS:
Tributación en el IRPF de la devolución y de los intereses.

“NUM-CONSULTA  

V4977-16

ORGANO       

SG de Impuestos sobre la Renta de las Personas Físicas

FECHA-SALIDA       

17/11/2016

NORMATIVA 

Ley 35/2006. Art. 33

DESCRIPCION-HECHOS  

“El banco con el que el consultante tiene contratado un préstamo hipotecario le comunica que va a proceder a devolverle los intereses cobrados en exceso por la aplicación de una cláusula de limitación de tipo de interés (cláusula suelo). La percepción de tales cantidades por la entidad financiera derivan de un error administrativo pues la escritura de préstamo no contemplaba dicha cláusula. Una vez detectado dicho error, la entidad financiera va a proceder a devolverle voluntariamente las cantidades indebidamente percibidas y a abonarle el interés legal del dinero vigente en cada año sobre las cantidades cobradas por error.

CUESTION-PLANTEADA 

Tributación en el IRPF de la devolución y de los intereses.

CONTESTACION-COMPLETA    

En la comunicación efectuada por el banco al consultante, que lleva fecha de 18 de enero de 2016 y que acompaña al escrito de consulta, se dice lo siguiente:

“Con motivo de una revisión de la cartera hipotecaria de esta entidad, se ha observado que en el préstamo hipotecario del que es usted titular se aplicó una cláusula de limitación del tipo de interés variable, cláusula suelo, que no estaba contemplada en la escritura de préstamo. La aplicación de esa cláusula, derivada de un error en la grabación de los datos de su préstamo en los sistemas informáticos de la entidad (…).

Una vez identificado el error, que lamentamos y por el que pedimos disculpas, procedemos a abonarle una compensación (…).

Como podrá comprobar en la documentación que se adjunta a esta carta, la compensación abonada se compone de la suma de dos cantidades: por un lado, la diferencia entre los intereses que fueron efectivamente cargados a su préstamo como consecuencia del error descrito y los que hubieran debido aplicarse de conformidad con lo recogido en su escritura de préstamo, durante todo el período en el que el suelo fue aplicado; y por otro, adicionalmente, el importe resultante de aplicar el interés legal del dinero vigente cada año sobre las cantidades cobradas por error, desde la fecha en que fueron cobradas”.

Con esta configuración de los hechos —intereses cargados indebidamente al consultante en cuanto no estaban establecidos en la escritura de préstamo hipotecario— se procede a abordar a continuación la cuestión planteada.

La devolución al consultante de la diferencia entre los intereses que por error fueron efectivamente cargados a su préstamo y los que hubieran debido aplicarse, no constituye renta alguna sujeta al Impuesto.

No obstante, en el caso en que tales cantidades hubieran formado parte de la base de la deducción por inversión en vivienda habitual practicada por el contribuyente, se perderá el derecho a practicar la deducción en relación con las mismas, lo que le obligaría a regularizar su situación tributaria conforme lo dispuesto en el artículo 59 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto 439/2007 de 30 de marzo (BOE de 31 de marzo), añadiendo las cantidades indebidamente deducidas por tal motivo a las cuotas líquidas devengadas en el ejercicio 2016, más los intereses de demora a que se refiere el artículo 26.6 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria..

Por lo que respecta a la tributación de los intereses abonados por las cantidades cobradas por error, procede indicar que en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas los intereses percibidos por el contribuyente tienen diferente calificación, en función de su naturaleza remuneratoria o indemnizatoria. Los intereses remuneratorios constituyen la contraprestación, bien de la entrega de un capital que debe ser reintegrado en el futuro, bien del aplazamiento en el pago, otorgado por el acreedor o pactado por las partes. Estos intereses tributarán en el impuesto como rendimientos del capital mobiliario, salvo cuando, de acuerdo con lo previsto en el artículo 25 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE del día 29), proceda calificarlos como rendimientos de la actividad empresarial o profesional.

Por su parte, los intereses indemnizatorios tienen como finalidad resarcir al acreedor por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de una obligación o el retraso en su correcto cumplimiento. Estos intereses, debido precisamente a su carácter indemnizatorio, no pueden calificarse como rendimientos del capital mobiliario, lo que nos lleva al ámbito de las ganancias patrimoniales.

La determinación legal del concepto de ganancias y pérdidas patrimoniales se recoge en el artículo 33.1 de la Ley del Impuesto estableciendo que “son ganancias y pérdidas patrimoniales las variaciones en el valor del patrimonio del contribuyente que se pongan de manifiesto con ocasión de cualquier alteración en la composición de aquél, salvo que por esta Ley se califiquen como rendimientos”.

Partiendo de ese concepto y de lo dispuesto en el artículo 25 de la misma ley, los intereses percibidos por el consultante como consecuencia del cargo por el banco de cantidades indebidas, en cuanto comportan una incorporación de dinero al patrimonio de la contribuyente consultanteno calificable como rendimientos— dan lugar a la existencia de una ganancia patrimonial, tal como dispone el citado artículo 33.1 de la Ley del Impuesto. Ganancia patrimonial no amparada por ninguno de los supuestos de exención establecidos legalmente y que, al no proceder de una transmisión, debe cuantificarse en el importe percibido por tal concepto. Así resulta de lo dispuesto en el artículo 34.1,b) de la misma ley, donde se determina que “el importe de las ganancias o pérdidas patrimoniales será en los demás supuestos (distintos del de transmisión), el valor de mercado de los elementos patrimoniales o partes proporcionales en su caso”.

A la imputación temporal de las ganancias patrimoniales se refiere el artículo 14.1 c) de la Ley del Impuesto estableciendo como regla general que “se imputarán al período impositivo en que tenga lugar la alteración patrimonial”.

Conforme con lo anterior, la alteración patrimonial correspondiente a los intereses objeto de consulta sólo pueden entenderse producida cuando los mismos se reconocen, es decir, cuando se cuantifican y se acuerda su abono, circunstancia que en el presente caso parece haber ocurrido en 2016.

Una vez determinada la calificación como ganancia patrimonial y su imputación temporal, el siguiente paso es determinar cómo se realiza su integración en la liquidación del Impuesto.

Tradicionalmente, con la normativa del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas anterior a la actualmente vigente, en cuanto estos intereses indemnizaran un período superior a un año, este Centro mantenía como criterio interpretativo que su integración procedía realizarla en la parte especial de la renta del período impositivo; desaparecido este concepto en la Ley 35/2006, el mantenimiento de una continuidad en la aplicación de este criterio interpretativo, unido a la inclusión en la renta del ahorro de los intereses que constituyen rendimientos del capital mobiliario, llevan a concluir que los intereses objeto de consulta procederá integrarlos (cualquiera que sea el período que abarquen) en la base imponible del ahorro, en aplicación del artículo 49.1,b) de la Ley del Impuesto.

Aunque no aplicable en el presente caso, en relación con lo expuesto en el párrafo anterior procede realizar una matización que tuvo su efecto entre el 1 de enero de 2013 y el 31 de diciembre de 2014, debido a la modificación (vigente durante ese tiempo) del artículo 46.b) de la Ley 35/2006, realizada por la Ley 16/2012, de 27 de diciembre, por la que se adoptan diversas medidas tributarias dirigidas a la consolidación de las finanzas públicas y al impulso de la actividad económica (BOE del día 28): los intereses que indemnizaran un período no superior a un año formaban parte de la renta general, procediendo su integración en la base imponible general

Lo que comunico a usted con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE del día 18).”

—————————————————————————————————

      Las Consultas V2429-16, de 03/06/2016; V2430-16, de 03/06/2016; V2431-16 de 03/06/2015; y V4027-16, de 22/09/2016, ya habían anticipado el criterio expuesto.  

Gastos de abogado, procurador y tasas judiciales

Añadiremos que la Consulta V0237-15, de 21/01/206, efectuó una precisión de interés. Los hechos consultados fueron los siguientes: “El consultante adquirió su vivienda habitual en febrero de 2012, financiando su adquisición con un préstamo hipotecario con cláusula de limitación de tipo de interés (cláusula suelo) concedido por una entidad financiera, practicando la deducción por inversión en la adquisición de vivienda habitual en los períodos 2012 y 2013. Habiendo intentado (sin éxito) un acuerdo con la entidad respecto a la cláusula suelo, en 2014 presenta una demanda contra la entidad; planteándose la cuestión de “si, a efectos de aplicar la deducción por adquisición de vivienda habitual, pueden incluirse como mayor coste de financiación los gastos de abogado, procurador y tasas judiciales.”

Se respondió por el Centro Directivo que “los gastos en que incurra el consultante en su demanda contra la entidad financiera por la cláusula suelo (abogado, procurador y tasas judiciales), en cuanto destinados a la eliminación de la misma o a su minoración, procede considerarlos incluidos en el concepto de gastos derivados de la financiación ajena con la que se ha procedido a adquirir la vivienda habitual, por lo que sí constituyen base de la deducción, base que debe tener en cuenta el límite máximo de 9.040 euros anuales.”

Exención en AJD

La Consulta V0261-14, de 31/01/2014, a propósito de la modificación de la cláusula suelo, concluyó que “la escritura pública en la que se formalice la novación modificativa de un préstamo hipotecario concertado con una entidad financiera está sujeta a la cuota gradual de la modalidad de actos jurídicos documentados, documentos notariales, del ITPAJD, pero si la novación modificativa de dicho préstamo hipotecario se refiere a las condiciones del tipo de interés, como en el caso de la modificación de la cláusula suelo, y el préstamo hipotecario está concertado con una de las entidades financieras a que se refiere el artículo 1 de la Ley 2/1994, la escritura pública en que se formalice la operación estará exenta de la referida cuota gradual.”

Gastos de notaría, registro y gestoría

En la Consulta V0895-2001, de 05/04/2011, declaró que los gastos de notaría, registro y gestoría “ocasionados con motivo de una novación del préstamo hipotecario –destinada a eliminar la cláusula suelo- que financia la adquisición de la vivienda habitual del consultante, estos serán susceptibles de integrar la base de la deducción del periodo impositivo en el que se satisfagan, en la medida que dicho préstamo financie la citada adquisición. Por tanto, si el préstamo, en su caso, se hubiera destinado sólo parcialmente a la adquisición de la vivienda, los referidos gastos únicamente formarán parte de la base de la deducción en la misma proporción en que aquél se hubiera destinado efectivamente a financiar dicha adquisición.”

 

Joaquín Zejalbo Martín, Notario con residencia en Lucena.

 

12 de enero de 2017.   

 

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STS 23 DE DICIEMBRE DE 2015

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Fiscalidad de las devoluciones por cláusula suelo abusiva.

Torres del Paine Chile). Por Raquel Laguillo.

 

Informe 50 de Consumo y Derecho. Enero de 2017

Mª del Mar Gómez Lozano

Profesora de Derecho Mercantil de la Universidad de Almería

@margomezlozano

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BALLUGERA GÓMEZ: ¿Cómo afrontan las personas consumidoras y los jóvenes el acceso a la vivienda?

BALLUGERA GÓMEZ: Devolución de cantidades pagadas de más por el uso de cláusulas suelo abusivas

CAÑIZARES LASO: Efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo. STJUE de 21 de diciembre de 2016

CORDÓN MORENO: Acción colectiva y acción individual para la tutela de los derechos de los consumidores: relación entre ambos procesos. STC 148/2016, de 19 de septiembre

DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ: Datos que debe contener un ticket o recibo de compra

GONZÁLEZ CARRASCO: STJUE 21.12.2016: retroactividad ¿absoluta? de efectos de la declaración de nulidad de cláusulas abusivas

MARÍN LÓPEZ: El concepto de «previa reclamación contra el proveedor» y de ejercicio contra el prestamista de «los mismos derechos» que el consumidor tiene frente al proveedor (art. 15 de la Ley 7/1995, de crédito al consumo). Nota a la STS de 24 de noviembre del 2016

SALMERÓN MANZANO: La posición del avalista en la compraventa de viviendas acogida a la ley 57/1968 y resuelta por mutuo disenso

 

DOCUMENTOS

OBSERVATORIO RSC: Divulgación de información no financiera. Propuestas para la transposición de la Directiva Europea 2014/95

 

BLOGS / OPINIÓN

ABELEDO: Los peligros de reclamar la cláusula suelo. Lo que nadie te quiere contar

ALFIL ABOGADOS: ¿Pueden ceder los bancos nuestros datos personales a sus clientes?

ÁLVAREZ: La tasación en los préstamos hipotecarios: para qué sirve y cuándo es necesaria

ÁLVAREZ: El TJUE declara la retroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo, desautorizando a nuestro TS

CAZORLA: Y finalmente llegó el TJUE (en materia de cláusulas suelo)

DEL CARPIO: Sentencia del TJUE sobre cláusula suelo y retroactividad de 21 de diciembre de 2016

DEL OLMO: El TJUE tumba la Doctrina del TS de limitación de la restitución por nulidad de cláusula suelo

GARBAYO: El TJUE ha fallado en su sentencia de 21 de diciembre de 2016 la retroactividad de la devolución de las cantidades a los afectados por las cláusulas suelo

GONZÁLEZ: El triunfo de la economía colaborativa

GÓRRIZ: Retroacción de la nulidad de las cláusulas suelo

HAY DERECHO (EDITORES): Suelo es suelo: el Imperio contraataca

LÓPEZ: Los “Índices de Referencia de los Préstamos Hipotecarios” (IRPH)

MORENO: Propuesta de Directiva sobre Insolvencia, Reestructuración y Segunda Oportunidad

TAPIA: El Tribunal de Justicia de la UE publica sus Recomendaciones sobre las cuestiones prejudiciales. Importancia de estas cuestiones en los litigios financieros en la UE

TAPIA: Responsabilidad bancaria por falta de información oportuna a su clientela en contratos de asesoramiento de inversión en valores: Sentencia del Tribunal Supremo núm. 666/2016, de 14 de noviembre

TAPIA: Cláusulas suelo: El TJUE declara la retroactividad de las declaraciones judiciales de nulidad, por abusivas, de dichas cláusulas al momento de la contratación de los préstamos

 

NOTICIAS

TWITTER: lista NR-CONSUMO (posibilidad de suscripción)

AGCM (Italia): Mutui immobiliari, accolti gli impegni di Unicredit per Euribor negativi

AGCM (Italia): Riduzione del rinnovo da 30 a 28 giorni, multa a Vodafone per un milione di euro

BDE: El principal índice de referencia de los préstamos hipotecarios (euríbor) baja hasta el -0,074{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en noviembre

CNMC: La CNMC publica un Informe sobre los Importes Máximos de Financiación (IMF) de productos ortoprotésicos

EL DERECHO: El TJUE obliga a los bancos a devolver con efectos retroactivos lo cobrado por las «cláusulas suelo»

EL DERECHO: ¿Un particular que avala a una empresa tiene la consideración de consumidor?

EL DERECHO: El Código de buenas prácticas sobre las cláusulas suelo: ¿es la mejor solución para cumplir con la sentencia del TJUE?

EL DERECHO: Los afectados por las cláusulas suelo pueden mejorar su situación

FACUA: Baleares abre expediente sancionador a Volkswagen tras las denuncias de FACUA

FACUA: Bruselas expedienta a España por no sancionar la manipulación de emisiones de Volkswagen

FACUA: Multa a Bankia de 150.000 euros por manipulación de mercado en 2012

FACUA: Bruselas multa con 485 millones a Crédit Agricole, HSBC y JPMorgan por manipular el Euríbor

FACUA: La Audiencia de Madrid da por prescritas las demandas a Bankia posteriores al 25 de mayo

FACUA: Multa de 120.000 euros a Iberia, Iberia Express, Air Europa y Air Berlin por cláusulas ‘no show’

FACUA: La CNMC multa a dos gasolineras de Ourense y Las Palmas por no informar sobre sus precios

FACUA: Alertan de una estafa a través de WhatsApp con la que se ofrece Internet gratis sin wifi

FACUA: ¿Tienes cláusula suelo y quieres saber cómo recuperar tu dinero? Únete a la plataforma #micláusulasuelo

FACUA: Tras la sentencia del TJUE, FACUA emplaza a la banca a devolver lo defraudado con las cláusulas suelo

FACUA: FACUA aconseja a los premiados en el sorteo de la Lotería que denuncien ofertas de compra por sus décimos

FACUA: Cláusulas suelo y gobiernos títeres

FACUA: Deutsche Bank pagará 6.896 millones para zanjar el caso de las hipotecas basura en EEUU

FACUA: Tras la denuncia de FACUA, la Junta multa a Telefónica con 6,23 millones por la subida de Movistar Fusión

FACUA: Ikea paga 48 millones a tres familias en EEUU cuyos hijos fallecieron sepultados por uno de sus muebles

FACUA: Vitaldent deberá indemnizar con 40.000 euros a una paciente por los daños sufridos durante su tratamiento

FACUA: FACUA demanda a ayuntamientos y CCAA que inspeccionen los locales durante las fiestas de fin de año

FACUA: Más de la mitad de empresas analizadas por FACUA se saltan la ley con sus líneas de atención al cliente

FACUA: Rubén Sánchez: «PP y PSOE negocian sobre las cláusulas suelo de espaldas a los consumidores»

FINANZAS PARA TODOS: Cashback o cómo sacar dinero en el supermercado

FINANZAS PARA TODOS: 7 consejos para comprar artículos de segunda mano

IUSTEL: El TSJ de Madrid considera que los Registradores de la Propiedad facturan honorarios excesivos por las inscripciones que suponen simple novación modificativa de hipoteca

IUSTEL: El Supremo desestima el incidente de nulidad del Gobierno en contra de la sentencia del bono social

IUSTEL: Liberbank, condenado a devolver los intereses cobrados por cláusulas suelo

IUSTEL: La Abogacía pide que los tribunales de arbitraje canalicen la ejecución de la sentencia sobre cláusulas suelo

IUSTEL: “Todavía hay tela que cortar en las cláusulas suelo”; por José Manuel Otero Lastres, Catedrático de Derecho Mercantil

IUSTEL: El Gobierno articulará el viernes un procedimiento para tramitar la devolución de las ‘cláusulas suelo’

IUSTEL: El Supremo ajustará su jurisprudencia al fallo del TJUE sobre las claúsulas suelo

OCU: Gastos de formalización de hipotecas: hay millones de afectados

OCU: La Comisión Europea castiga la pasividad de España en el caso Volkswagen

OCU: ¿Adiós a las redes del cajero?

OCU: La publicidad engañosa del iPhone 7

OCU: Cláusulas suelo: se confirma su retroactividad

OCU: Cláusula suelo: pedimos que los pagos de su devolución no se retrasen

PODER JUDICIAL: Un juzgado prohíbe a Gas Natural emitir facturas de consumo con una demora superior a un año

PODER JUDICIAL: El Supremo determina el alcance de las devoluciones en casos de nulidad de preferentes

RDMF: El Parlamento Europeo demanda una mejor protección para inversores minoristas

RDMF: Reino Unido inicia una consulta para combatir la usura en créditos rápidos

RDMF: Nulidad por error en adquisición asesorada de producto estructurado con apalancamiento (Sinopsis SJPI Nº1 De Madrid 3 de noviembre 2016)

RDMF: Alergia en la jurisprudencia a los servicios de inversión

RDMF: La DGSFP define las malas prácticas en la contratación de seguros ligados a préstamos hipotecarios

RDMF: Retroactividad total de la nulidad de las cláusulas suelo

RDMF: Cuatro preguntas sobre la sentencia de las cláusulas suelo

TICBEAT: ¿Qué derechos tengo como consumidor online para mis compras de Navidad?

TICBEAT: Cómo saber si tu hipoteca tiene cláusula suelo y solicitar tu dinero

TICBEAT: Bancos devolverán el dinero que cobraron de más en las cláusulas suelo

TICBEAT: El Internet de alta velocidad ya es un derecho básico en Canadá

TICBEAT: ¿Merece la pena contratar un seguro para móviles?

UCCV: UCCV reclamará las cláusulas suelo incluso las de acuerdo previo

 

LEGISLACIÓN

UNIÓN EUROPEA

Decisión 2016/2395 de la Comisión, de 5 de agosto de 2016, relativa a la ayuda estatal SA.32619 [2012/C (ex 2011/N)] notificada por el Reino de España para la compensación de determinados costes derivados de la liberación del dividendo digital (DOUE L 361, de 31 de diciembre de 2016).

Directiva (UE) 2016/2102 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2016, sobre la accesibilidad de los sitios web y aplicaciones para dispositivos móviles de los organismos del sector público

Reglamento de Ejecución (UE) 2016/2214 de la Comisión, de 8 de diciembre de 2016, que modifica el Reglamento (CE) nº 474/2006 en lo que respecta a la lista de las compañías aéreas sujetas a una prohibición de explotación en la Unión.

Reglamento de Ejecución (UE) 2016/2286 de la Comisión, de 15 de diciembre de 2016, por el que se establecen disposiciones de aplicación relativas a la política de utilización razonable y a la metodología para evaluar la sostenibilidad de la supresión de los recargos por itinerancia al por menor, así como sobre la solicitud que debe presentar un proveedor de itinerancia a efectos de tal evaluación.

Decisión de Ejecución (UE) 2016/2297 de la Comisión, de 16 de diciembre de 2016, por la que se modifican las Decisiones 2001/497/CE y 2010/87/UE, relativas a las cláusulas contractuales tipo para la transferencia de datos personales a los encargados del tratamiento establecidos en terceros países, de conformidad con la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo [notificada con el número C(2016) 8471].

Reglamento de Ejecución (UE) 2016/2292 de la Comisión, de 16 de diciembre de 2016, por el que se establece la media ponderada de las tarifas máximas de terminación de la telefonía móvil en toda la Unión y se deroga el Reglamento de Ejecución (UE) 2015/2352.

 

ESTATAL

Real Decreto 543/2016, de 25 de noviembre, por el que se modifica el Real Decreto 1698/2003, de 12 de diciembre, por el que se establecen disposiciones de aplicación de los Reglamentos comunitarios sobre el sistema de etiquetado de la carne de vacuno.

Real Decreto 600/2016, de 2 de diciembre, por el que se aprueban las normas generales de calidad para las caseínas y caseinatos alimentarios.

Real Decreto-ley 7/2016, de 23 de diciembre, por el que se regula el mecanismo de financiación del coste del bono social y otras medidas de protección al consumidor vulnerable de energía eléctrica.

Corrección de errores del Real Decreto 314/2016, de 29 de julio, por el que se modifican el Real Decreto 140/2003, de 7 de febrero, por el que se establecen los criterios sanitarios de la calidad del agua de consumo humano, el Real Decreto 1798/2010, de 30 de diciembre, por el que se regula la explotación y comercialización de aguas minerales naturales y aguas de manantial envasadas para consumo humano, y el Real Decreto 1799/2010, de 30 de diciembre, por el que se regula el proceso de elaboración y comercialización de aguas preparadas envasadas para el consumo humano.

Resolución de 29 de diciembre de 2016, de la Dirección General de Política Energética y Minas, por la que se publica la tarifa de último recurso de gas natural.

 

AUTONÓMICA

ARAGÓN

Ley 10/2016, de 1 de diciembre, de medidas de emergencia en relación con las prestaciones económicas del Sistema Público de Servicios Sociales y con el acceso a la vivienda en la Comunidad Autónoma de Aragón

CASTILLA Y LEÓN

Orden EYH/1032/2016, de 14 de noviembre, por la que se modifica la Orden EYH/246/2016, de 22 de marzo, por la que se establecen las bases reguladoras de las subvenciones en materia de consumo destinadas a las asociaciones de consumidores y usuarios de Castilla y León

Ley 4/2016, de 23 de diciembre, por la que se adoptan medidas para reforzar la cobertura de las necesidades de atención social en el ámbito de la Red de Protección a las Familias de Castilla y León afectadas por la crisis

CATALUÑA

Ley 4/2016, de 23 de diciembre, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial

 

INICIATIVAS LEGISLATIVAS

PROPOSICIONES NO DE LEY ANTE EL PLENO Y EN COMISIÓN

Proposición no de Ley relativa a los servicios sociales y la lucha contra la pobreza y la exclusión social en la Ciudad Autónoma de Melilla (162/000265)

Proposición no de Ley relativa a la aprobación del Real Decreto 469/2016, de 18 de noviembre, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación (162/000272) (En Comisión 161/001022)

Proposición no de Ley sobre las ayudas de subsidiación de préstamos (161/001002)

Proposición no de Ley sobre el cumplimiento de la Sentencia del Tribunal Europeo de Justicia referente a las cláusulas suelo (161/001130)

Proposición no de Ley sobre medidas a favor de los afectados por el Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH) (161/001111)

Proposición no de Ley relativa a actuaciones a favor de los afectados por los Préstamos Renta Universidad (161/001101)

 

JURISPRUDENCIA (Selección)

TJUE

Auto del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 29 de noviembre de 2016. Jorge Sales Sinués contra Caixabank, S.A., y Youssouf Drame Ba contra Catalunya Caixa, S.A. (Catalunya Banc, S.A.). Rectificación de sentencia. Asuntos acumulados C-381/14 REC y C-385/14 REC

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Sexta) de 7 de diciembre de 2016. Vodoopskrba i odvodnja d.o.o. contra Željka Klafurić. Procedimiento prejudicial — Medio ambiente — Directiva 2000/60/CE — Marco de actuación en el ámbito de la política de aguas de la Unión Europea — Recuperación de los costes de los servicios relacionados con el agua — Cálculo del importe adeudado por el consumidor — Parte variable ligada al consumo efectivo y parte fija independiente de dicho consumo

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 8 de diciembre de 2016. Verein für Konsumenteninformation contra INKO, Inkasso GmbH. Procedimiento prejudicial — Directiva 2008/48/CE — Protección de los consumidores — Crédito al consumo — Artículo 2, apartado 2, letra j) — Acuerdos de pago a plazos — Pago aplazado sin gastos — Artículo 3, letra f) — Intermediarios de crédito — Empresas de gestión de cobro que actúan en nombre de los prestamistas.

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 21 de diciembre de 2016. Biuro podróży “Partner” Sp. z o.o, Sp. komandytowa w Dąbrowie Górniczej contra Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Procedimiento prejudicial — Directiva 93/13/CEE — Directiva 2009/22/CE — Protección de los consumidores — Efecto erga omnes de cláusulas abusivas que figuran en un registro público — Sanción pecuniaria impuesta a un profesional que ha utilizado una cláusula considerada equivalente a la que figura en dicho registro — Profesional que no ha participado en el procedimiento por el que se ha declarado el carácter abusivo de una cláusula — Artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea — Concepto de “órgano jurisdiccional nacional cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno”

Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016. Francisco Gutiérrez Naranjo y Ana María Palacios Martínez contra Cajasur Banco y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA). Procedimiento prejudicial — Directiva 93/13/CEE — Contratos celebrados con los consumidores — Préstamos hipotecarios — Cláusulas abusivas — Artículo 4, apartado 2 — Artículo 6, apartado 1 — Declaración de nulidad — Limitación por el juez nacional de los efectos en el tiempo de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva. Asuntos acumulados C-154/15 y C-307/15 (Nota de prensa) (Información en N&R)

 

TRIBUNAL SUPREMO

Compraventa de viviendas. Entrega de cantidades a cuenta (STS, Primera, de 21 de diciembre de 2016).

 

AUDIENCIAS PROVINCIALES, JUZGADOS DE LO MERCANTIL Y JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA

Contratación de productos financieros complejos (SAP Madrid, sección 11ª, de 1 de diciembre de 2016).

Nulidad de condiciones generales de la contratación (SJM núm. 1 Santander, de 14 de diciembre de 2016)

Facturación de energía de carácter abusivo. Ejercicio de acciones colectivas por el Ministerio Fiscal. Estimación (SJM núm. 1 A Coruña, de 2 de diciembre de 2016).

 

RDGRN

Resolución de 19 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de propiedad de Sant Mateu, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario (BOE)

Resolución de 7 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Valencia nº 3, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de constitución de hipoteca (BOE)

Resolución de 10 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación practicada por el registrador de la propiedad accidental de Sueca, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario unilateral (BOE)

Resolución de 24 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Valladolid nº 6, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cesión de préstamo hipotecario, por razón de no acreditarse el cumplimiento de los requisitos de la Ley 2/2009, de 31 de marzo (BOE)

 

AEPD

Guía sobre privacidad y seguridad en internet (enlace)

 

ENLACES

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

INFORMES PERIÓDICOS

El Informe 50 en la Universidad de Almería

REPOSITORIO DE PRODUCCIÓN CIENTÍFICA DEL DEPARTAMENTO DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE ALMERÍA

 

 

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2017.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

WEB:   Qué ofrecemos  NyR, página de inicio   Ideario

CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

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Informe 50 de Consumo y Derecho. Enero de 2017-

Puente sobre el río Alberche en Navaluenga (Ávila). Por Amancebog

Sentencia TJUE 21 de diciembre de 2016 retroactividad nulidad clausulas suelo

SENTENCIA TJUE 21 DE DICIEMBRE DE 2016

EFECTOS TEMPORALES DE LA NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS SUELO EN PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

Decisión: 

«El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.»

Textos citados (art. 6 apartado 1 y artículo 3 apartado 1 de la Directiva 93/13): 

«Artículo 6

1. Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.»

«Artículo 3

1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.»

 

 

Devolución de cantidades pagadas de más por el uso de cláusulas suelo abusivas

VER NOTA DE PRENSA RESUMEN

VER SENTENCIA

DIRECTIVA 93/13 CEE

RESUMEN STS 9 DE MAYO DE 2013

LAS CLAVES DE LA STS 9 DE MAYO DE 2013

JOSÉ ÁNGEL MARTÍNEZ SANCHIZ: RESPUESTA DEL NOTARIADO A LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

 

 

Paseos jurisprudenciales Octubre de 2016

MIGUEL PRIETO ESCUDERO,

NOTARIO DE PINOSO (ALICANTE)

#justitonotario    www.justitonotario.es/

 

¿Qué que es un Paseo Jurisprudencial? Aquí lo tenéis.

Vamos a por el Paseo de este mes.

 

Tribunal Constitucional:

Comencemos por los Autos que son 17, concretamente del 149 al 165. De ellos me parecen interesantes los 2 siguientes:

ATC 157/2016 Levanta la suspensión en el recurso de inconstitucionalidad 2255-2016, interpuesto por el Presidente del Gobierno en relación con diversos preceptos de la Ley del Parlamento de Cataluña 14/2015, de 21 de julio, del impuesto sobre las viviendas vacías, y de modificación de normas tributarias y de la Ley 3/2012.

ATC 160/2016 Mantiene la suspensión en el recurso de inconstitucionalidad 2501-2016, interpuesto por el Presidente del Gobierno en relación con diversos preceptos de la Ley del Parlamento de Cataluña 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética. Voto particular.

Y sigamos por las Sentencias que son otras 17, concretamente de la 143 a la 159. De ellas me parecen interesantes las 3 (aunque dos versan sobre el mismo asunto) siguientes:

Cláusula suelo

STC 148/2016 Recurso de amparo 7120-2014. Promovido por don Jorge Pacheco Cordero y doña Raquel Blanco Ruiz respecto de los Autos dictados por la Audiencia Provincial y un Juzgado de lo Mercantil de Barcelona en proceso sobre validez de cláusula suelo de un préstamo hipotecarioVulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso a la justicia): archivo de las actuaciones por litispendencia resultante de una interpretación irrazonable de la ley procesal (STC 106/2013) y contraria a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Notificaciones ejecución hipotecaria

STC 150 y 151/2016 Recursos de amparo. Promovido por don Alan Waite y doña Elaine Patricia Waite en relación con el Auto dictado por un Juzgado de Primera Instancia de Cartagena, que denegó su solicitud de nulidad de actuaciones en procedimiento de ejecución hipotecariaVulneración del derecho a la tutela judicial sin indefensión: emplazamiento mediante edictos de demandados cuyo domicilio en el Reino Unido figuraba en las actuaciones (STC 122/2013).

Nos vamos al Cendoj.

 

Sentencias del TS:

Tenemos este mes82 Sentencias NUEVAS de la Sala 1ª del TS.

Se trata de las Sentencias 4.086, 4.087 (protección de la intimidad y de la propia imagen), 4.089, 4.090 (derechos fundamentales), 4.091 (abuelos; derecho de visitas), 4.092 (modificación de medidas; custodia compartida), 4.093, 4.094 (swap), 4.095  (derechos fundamentales), 4.096(seguro de caución), 4.097 (modificación de pensión alimenticia), 4.098, 4.099, 4.100 (pensión de alimentos de los hijos), 4.101 (pensión de alimentos), 4.102 (seguro de vida), 4.160 (swap), 4.176, 4.177 (contrato de suministro, doctrina jurisprudencial), 4.178, 4.179, 4.180 (derechos fundamentales), 4.181, 4.182 (derecho a la información y derecho al honor), 4.183, 4.184, 4.185 (cambio de la guardia y custodia), 4.186 (aprovechamiento por turno de bienes inmuebles), 4.188, 4.189 (obligaciones subordinadas), 4.203 (visitas a menor y gastos), 4.208 (swap), 4.209 (swap, jurisprudencia), 4.266 (inexistencia de intromisión ilegítima en honor e intimidad y prevalencia de la libertad de información), 4.270 (procesal), 4.271 (contrato de suministro; doctrina jurisprudencial), 4.272, 4.273, 4.274, 4.275, 4.276, 4.277, 4.278 (pensión compensatoria), 4.279 (libertad de expresión e información y derecho al honor), 4.280 (procesal), 4.281, 4.282, 4.283, 4.284, 4.285 (competencia desleal), 4.286 (participaciones preferentes) 4.288 (interpretación del contrato), 4.287 (exequatur; doctrina jurisprudencial), 4.289 (derecho al honor), 4.290 (participaciones preferentes), 4.291 (libertad de expresión e información), 4.292, 4.293 (competencia desleal), 4.294 (obligaciones subordinadas), 4.300, 4.303 (swap), 4.304 (swap), 4.305 (swap), 4.306 (permuta financiera de intereses), 4.307 (swap; reitera jurisprudencia), 4.308 (swap; reitera jurisprudencia), 4.309 (swap), 4.405 (procesal), 4.412, 4.413, 4.415, 4.431 (permuta financiera), 4.525, 4.538 (demanda de revisión), 4.539 (procesal), 4.541, 4.542 (derecho al honor y libertad de información), 4.543, 4.544 (derechos fundamentales y libertades públicas), 4.545 (error vicio en la contratación de preferentes) y 4.620 (derecho al honor).

 

De las 82, 30 me parecen interesantes  y voy a descartar las demás, aunque os he indicado entre paréntesis de qué van y las enlazo para los que os puedan interesar.

Estas son las 30 elegidas del Paseo de este mes

4.086 Aprovechamiento por turno de bienes inmuebles. Prohibición de anticipos. Nulidad de pleno derecho del pago efectuado durante el tiempo en que rige la prohibición lega. Obligación de devolver la cantidad duplicada, aún cuando el contrato no se anule ni resuelva. Nulidad derivada del hecho de no fijar en el contrato el tiempo de duración del régimen.

4.089 Custodia compartida. Requisitos. Vivienda familiar.

4.093 Concurso de acreedores. Reconocimiento de un crédito como contingente por ser litigioso. Esta condición de litigioso la tiene cualquier crédito cuya existencia haya sido directamente cuestionada en un procedimiento judicial, mientras no recaiga una resolución firme o susceptible de ejecución provisional que lo reconozca. Lo normal es que este litigio sea civil, pero no existe objeción alguna para que pueda serlo también penal, cuando claramente sea objeto de controversia la validez o existencia del crédito.

Compraventa de viviendas en construcción

4.098 Compraventa de viviendas en construcción: Incumplimiento del vendedor por retraso de varios meses en el plazo de entrega pactado y su prórroga; resolución del contrato por el comprador, después de exigir el otorgamiento de escritura pública, ajustada al art. 1124 CC. Improcedente equiparación, por la sentencia recurrida, de dicha resolución a un desistimiento unilateral del comprador que autorizaba al vendedor a retener la mitad de las cantidades anticipadas a cuenta del precio. Falta de fundamento legal y jurisprudencial de no apreciar incumplimiento del vendedor que justifique la resolución del contrato por el comprador si el retraso en la entrega no es igual o superior a un año.

4.099 Custodia compartida. Falta de diálogo. Préstamo hipotecario como deuda de la sociedad de gananciales

4.176 Reclamación de reembolso de cantidades satisfechas por la madre para el mantenimiento y atención del hijo tras la declaración judicial de paternidad y sin reclamación de alimentos.

4.178 Incidente concursal. Impugnación del inventario del administrador concursal. Nulidad del préstamo, artículo 271.8 del Código Civil. Defectuosa técnica casacional. Motivación arbitraria. Cuestión sustantiva.

4.179 Contrato de compraventa de vivienda en construcción sin cláusula alguna sobre la fecha de entrega de la vivienda: no es causa de nulidad del contrato; no excluye la resolución del mismo por retraso en la entrega. Resolución del contrato por incumplimiento del comprador e indemnización de daños y perjuicio.

Escritura con incapaz no declarado

4.181 Negocio jurídico complejo. Escritura pública de reconocimiento de deuda y adjudicación en pago de la misma de un porcentaje de la titularidad de varios inmuebles, compraventa del resto del porcentaje de los citados inmuebles. Nulidad absoluta de la escritura por falta de causa (artículo 1.275 del Código Civil), con independencia de la modalidad de anulación que se derive del consentimiento prestado por un incapaz, no declarado incapacitado (artículo 1.301 del Código Civil).

4.183 Aprovechamiento por turno de bienes inmuebles. Nulidad de pleno derecho de los contratos que se concierten al margen de lo previsto en la ley. Falta de fijación del objeto y de la duración en contratos de aprovechamiento distintos a la modalidad de arrendamiento prevista en el Artículo 1.6 de dicha Ley.

4.184 Acción de reembolso, ejercitada por la madre contra el padre, de cantidades empleadas por aquélla en el mantenimiento del hijo común, menor de edad, desde el nacimiento del hijo hasta la fecha de interposición de la demanda de alimentos, sin que durante ese período el padre haya contribuido al mantenimiento del hijo: doctrina jurisprudencial.

4.188 Resolución de contrato. Ausencia de Licencia de Primera Ocupación. Compraventa entre particulares.

4.272 Cesión de contrato. Descuento de facturas. Reclamación del cesionario contra el deudor.

Legítima catalana: intereses

4.273 Derecho Civil Catalán. Pago de legítima en dinero y devengo del interés legal desde la muerte del causante (artículo 451.14 CCCat). Petición de principio. Falta de respeto a la valoración de la prueba practicada. Falta de práctica de pruebas solicitadas y nulidad de actuaciones.

4.274 Arquitecto técnico como director de la ejecución de la obra. Concepto arquitectónico de piezas húmedas. En la segunda instancia se desestimó parcialmente la demanda contra el arquitecto técnico al no considerarlo responsable de las partidas no ejecutadas, al ser un problema de cumplimiento del contrato, que solo debía ventilarse entre el promotor y el constructor. Diferenciación entre partidas no ejecutadas y unidades mal ejecutadas.

4.275 Aprovechamiento por turno de bienes inmuebles. Nulidad de pleno derecho de los contratos que se concierten al margen de lo previsto en la ley. Falta de fijación de la duración del régimen. Prohibición de cobro de anticipos.

4.276 Pensión alimenticia. Momento desde el que deben prestarse por el progenitor deudor los alimentos reclamados judicialmente para los hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada: doctrina jurisprudencialAplicación de dicha doctrina cuando no consta que se fijaran pensiones alimenticias en las piezas separadas de medidas provisionales registradas como abiertas, y el progenitor deudor pagó algunas cantidades en concepto de alimentos entre la fecha de interposición de la demanda en la que se le reclamaron las pensiones alimenticias y la fecha en la que se dictó la sentencia que las fijó.

4.277 Uso de la vivienda familiar habiendo hijos mayores. Proporcionalidad de los alimentos.

4.281 Derecho de familia. Interés superior del menor. Pernocta de la hija con el padre.

Falta de información sobre los riesgos del producto

4.282 Exigencia de responsabilidad a empresa de inversión por falta de información adecuada sobre los riesgos del producto. Improcedencia de indemnizar los daños morales.

4.283 Aprovechamiento por turno de bienes inmuebles. Contrato de duración indefinida posterior a la Ley 42/1998, sin sujetarse a la limitación de 50 años. Nulidad del contrato. Devolución proporcional de las cantidades pagadas.

Indemnización por despido y gananciales

4.284 Sociedad de Gananciales. Naturaleza ganancial o privativa de la indemnización por despido a efecto de la liquidación de la sociedad de gananciales.

4.292 Reclamación de créditos no incluidos en la lista de acreedores de la quiebra, una vez ha concluido la quiebra por convenio que ha resultado cumplido. Los arts. 904 y 937 CCom 1885, deben ser interpretados y aplicados poniéndoles en relación con el art. 134 LC (disp. ad. 1ª Ley 22/2003). Los créditos que no aparezcan reconocidos en la lista de acreedores no pueden ser reclamados durante la fase de cumplimiento del convenio, y sólo después de la declaración de cumplimiento del convenio puede dirigirse su reclamación frente al deudor concursado. Y es en este caso cuando la ley aclara que, caso de reconocerse la existencia, vigencia y exigibilidad del crédito, su importe se verá afectado por las quitas convenidas e impuestas a los acreedores concursales ordinarios y subordinados que sí habían sido reconocidos. En todos aquellos casos en que la existencia y la cuantía del crédito hubieran sido discutidos en un incidente de impugnación de la lista de acreedores, en la medida en que la sentencia firme provoca el efecto de cosa juzgada (art. 196.4 LC), lo no reconocido (total o parcialmente) no podrá ser reclamado después de finalizado el concurso.

4.300 Aprovechamiento por turno de bienes inmuebles. Nulidad de pleno derecho de los contratos que se concierten al margen de lo previsto en la ley. Falta de fijación del objeto y de la duración en contratos de aprovechamiento distintos a la modalidad de arrendamiento prevista en el Artículo 1.6 de la Ley. Prohibición de cobro de anticipos.

4.412 Rescisión por fraude de acreedores, plazo de caducidad de la acción. Suspensión del plazo en virtud de proceso penal anterior por alzamiento de bienes finalizado por sentencia condenatoria. Cosa juzgada: cuestión nueva en recurso por infracción procesal, no apreciable de oficio por no ser patente, manifiesta o notoria según la jurisprudencia sobre casos similares.

4.413 Compraventa de vivienda en construcción. Conjunto residencial con piscinas comunitarias. Sentencia de apelación que resuelve el contrato a instancia de los compradores por falta de licencia para las piscinas no solo al tiempo de haber manifestado su voluntad de resolver el contrato sino incluso al presentarse la demanda. Recurso de casación: por interés casacional en su modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencialInadmisibilidad por invocarse jurisprudencia meramente genérica sobre la no equiparación del mero retraso al incumplimiento y desconocerse la interpretación del contrato por el tribunal sentenciado

Tercería de mejor derecho

4.415 Tercería de mejor derecho. Ejecución instada por la TGSS. Prenda de derechos constituida antes que el embargo de la TGSS. Para no vaciar la garantía real, debemos admitir que el acreedor pignoraticio pueda hacer valer la preferencia de cobro que le concede su garantía real frente a la TGSS mediante la tercería de mejor derecho, aunque el crédito garantizado no sea líquido y vencido en el momento de ejercitarse la ejecución.

Pareja de hecho testigo en testamento

STS 4.525 Testamento abierto. Pareja de hecho de la instituida heredera testigo idóneo según las formalidades previstas en los artículos 682 y 697 del Código Civil .

Suelos contaminados

STS 4.541  Suelos contaminados: responsabilidad de los causantes de la contaminación frente a la actual propietario de los terrenos que los compró ya contaminados. Ley 10/1998, de 21 de abril, de residuos: aplicación inmediata del artículo 27.2; no es causa de exoneración de la responsabilidad del causante de la contaminación que su actividad estuviera autorizada por la Administración; subrogación en los derechos de la Administración del propietario, responsable subsidiario, que paga los costes de la descontaminación; responsabilidad solidaria, a su favor, de los causantes de la contaminación. Responsabilidad extracontractual de los causantes de la contaminación frente al actual propietario del suelo: requisito de la alteridad del daño. Aumento de capital con aportación de la única rama de actividad gestionada por una sucursal de la compañía aportante: inexistencia de fusión o absorción; segregación y alcance de la sucesión universal; falta de prueba de fraude de acreedores.

STS 4.543 Aprovechamiento por turno de bienes inmuebles. Nulidad de pleno derecho de los contratos que se concierten al margen de lo previsto en la ley. Falta de fijación de la duración máxima del régimen. Efectos de la nulidad. No procede dejar para ejecución de sentencia la determinación de la cantidad a devolver por las demandadas al no concurrir las condiciones previstas en el Artículo 219 Lec.

 

Nos quedamos para el mes que viene en el ATC 165/2016, la STC 159/2016 y en la STS 4.620/2016.

 

Hasta otra. Un abrazo. Miguel Prieto Escudero (Notario de Pinoso, Alicante).

 

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La renegociación del contrato cuando hay cláusulas suelo abusivas

La renegociación del contrato cuando hay cláusulas suelo abusivas

Breve comentario y resumen de la SAP Zaragoza de 14 marzo 2016

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

  Es tal la actualidad de todo lo que tiene que ver con la contratación con condiciones generales que pese a seguir los problemas de este tipo de contratación por publicaciones especializadas, a veces uno se entera de ellos por la prensa[1].

  Es el caso de un problema bastante particular y difícil cual es el de la negociación en el seno del contrato por adhesión. No hemos podido encontrar de momento la sentencia del Juzgado núm. 1 de Tarazona, por lo que vamos a ver la SAP de Zaragoza de 14 marzo 2016 que parece le ha servido de antecedente[2].

IMPOSICIÓN Y NEGOCIACIÓN

  Es característico del contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación que la imposición desplaza, sustituye y elimina a la negociación, para la determinación del contenido contractual.

  Esta sustitución no es una construcción jurisprudencial ni una mera opinión, se trata de un hecho que acompaña siempre a la contratación con condiciones generales, de la que ha quedado desterrada la negociación.

  Sin embargo, a veces, en contradicción con lo que se acaba de decir, aparece un resto negociado en el contrato por adhesión, lo que nos obliga a preguntarnos por las condiciones que hacen posible la negociación en un contrato que la excluye en su misma definición legal.

  Me he referido en otro lugar a este problema del que resulta que la negociación ha de probarse, que la carga de prueba gravita sobre el predisponente y que la cláusula resultado de la negociación deber ser más favorable para el adherente que la condición general a la que sustituye[3].

  La STS 22 abril 2015 se hace eco del carácter favorable a la persona consumidora de la negociación en el contrato por adhesión, cuando afirma que para que haya negociación en cláusulas favorables al predisponente, es menester que ésta acarree alguna contrapartida apreciable a favor del adherente[4].

SAP ZARAGOZA DE 14 MARZO 2016

  La sentencia que ahora se comenta contempla un problema agravado, no se trata sólo de las condiciones de la negociación en el seno del contrato por adhesión, sino de esas mismas condiciones, cuando el contrato tiene una cláusula nula por abusiva y la negociación o re-negociación se refiere a ella.

  Según la sentencia no se puede eliminar el carácter abusivo de una cláusula suelo por medio de la negociación plasmada en dos novaciones, con rebaja del suelo, porque la negociación no puede convalidar las condiciones generales nulas. Además, señala alguno de los requisitos de esa negociación para que pueda sustituir con éxito, con una verdadera negociación, la cláusula suelo nula por abusiva.

  En efecto, la sentencia descalifica el carácter negociado de la mejora de la cláusula suelo nula, porque lo nulo no puede convalidarse; porque la rebaja del carácter perjudicial del abuso no lo elimina sino que lo modera, lo que está prohibido; porque no es aceptable una negociación sin eliminar antes la cláusula abusiva; y porque la negociación no puede justificarse sólo por el temor de la persona consumidora a la eficacia de la cláusula abusiva que tiene su contrato.

  Retengamos que la novación de una cláusula abusiva y su sustitución por otra más beneficiosa para la persona consumidora no elimina el carácter abusivo de la segunda ni convalida la primera, sino que es una moderación prohibida.

  Termina la sentencia diciendo que la negociación exige que se parta de una verdadera libertad contractual, la cual se cifra en “la liberación al consumidor por la entidad del cumplimiento de la cláusula tachada como nula”, o sea que cuando haya cláusulas abusivas es necesario que antes de un nuevo pacto que sustituya al nulo por abusivo es necesario liberar expresamente a la persona consumidora de la cláusula abusiva y, después y sólo después podrá el predisponente, abrir la negociación.

  Se me objetará que de lo que hay que liberar a la persona consumidora es del “cumplimiento de la cláusula tachada como nula”, aunque no se haya eliminado del contrato. Sin embargo, la sentencia esgrime en este punto el auto TJUE de 11 junio 2015 según el que el hecho de que no se use no quita a la cláusula su carácter abusivo. De donde resulta que para librar a la persona consumidora de la cláusula tachada como nula, antes de nada, hay que quitarla formalmente del contrato.

  De aquí resulta que para la credibilidad de la negociación que sigue a la liberación formal de la persona consumidora de la cláusula abusiva, debe existir un cierto tiempo entre esa liberación y la re-negociación del contrato para suplir su falta, o sea que la negociación y re-negociación exige personas consumidoras libres, disfrutando de la libertad, no como una promesa sino como una realidad que tiene, en ese lapso de tiempo más o menos dilatado, su pequeña historia.

  En conclusión, la re-negociación de una cláusula abusiva exige la previa liberación de la persona consumidora de la misma mediante un reconocimiento expreso del predisponente hecho con antelación suficiente.

  Sólo cuando la persona consumidora vea reparada su libertad contractual con la eliminación de la cláusula abusiva y la continuación de la vigencia del contrato en los mismos términos y sin la cláusula abusiva, podrá acometerse una verdadera negociación.

  A esto cabe añadir que el resultado de esa negociación en ningún caso puede suponer un empeoramiento de la situación de la persona consumidora reflejada en el contenido jurídico y económico del contrato subsistente sin la cláusula abusiva. En definitiva, conforme a la STS 22 abril 2015, no puede haber una negociación válida sin que la persona consumidora haya “obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente”.

Resumen de la SAP Zaragoza de 14 marzo 2016

EL CASO.- Interesó el actor, consumidor y prestatario en dos contratos de préstamo con garantía hipotecaria de 21 enero 2008, la nulidad de la cláusula que fijaba en ambos una cláusula de interés variable mínimo o cláusula suelo. Existen dos novaciones de fechas 10 julio 2009 y 9 septiembre 2010, de las escrituras iniciales dirigidas a rebajar la indicada cláusula suelo. La demandada alegó que había existido información suficiente de la misma. La sentencia de la instancia estimó íntegramente la demanda.

Frente a tal resolución se alza la demandada fundada en que la sentencia de instancia sufrió error de hecho, ya que afirma que no hay oferta vinculante, cuando hay dos; y en error de derecho por mala interpretación de la doctrina del doble control de transparencia a los elementos principales del contrato.

ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.- Considera la recurrente que existe un error en la valoración de la prueba en cuanto se entregaron a los actores antes de las escrituras públicas sendas ofertas vinculantes y que en todo caso la indicada cláusula ha sido negociada a la baja al menos en dos ocasiones.

[…]

En el presente supuesto, ha de darse como probado que existen dos ofertas vinculantes de 15 y 17 enero 2008 previas a las escrituras de préstamo hipotecario de 21 enero 2008, cuestión distinta es que hubieran sido entregadas y conocidas por el actor.

[…]

CONTROL DE TRANSPARENCIA DE LA CONDICIÓN GENERAL QUE IMPONE LA CLÁUSULA DE INTERÉS MÍNIMO.- A juicio de la recurrente la cláusula suelo fue objeto de la debida información y explicación por la entidad al tiempo de suscribir los contratos de préstamo hipotecario por […] la existencia de una oferta vinculante previa al contrato, porque los trabajadores de la entidad afirman haber explicado la cláusula suelo y su rebaja por dos novaciones. Las propias novaciones muestran el conocimiento del deudor sobre la cláusula suelo y el notario hace constar en la escritura el cumplimiento de sus obligaciones de transparencia.

[…]

Frente a tales conclusiones el actor persona consumidora […] niega que se le entregase la oferta vinculante y que se le explicase que se incluía una cláusula que limitaba el tipo de interés […] De la prueba resulta que las ofertas vinculantes no figuran recepcionadas por el actor mediante su firma bajo un «recibí«, y resulta la contradicción entre las declaraciones de los empleados y el deudor sobre las explicaciones dadas, lo que impide dar como acreditado este hecho.

De otra parte, la declaración del notario de haber cumplido sus obligaciones de transparencia no permite dar como acreditado que se explicó por sí o por el personal de la entidad […]  la cláusula en litigio. Se trata de declaraciones reiteradas o rutinarias propias de todas las escrituras que no consta en el caso concreto se explicasen de forma detallada la verdadera trascendencia jurídica que las mismas tenían.

Las ulteriores novaciones, amén de no tener valor confirmatorio como se verá, impiden ser un instrumento de prueba útil para acreditar que el contenido y extensión real de las cláusulas litigiosas, tanto en el aspecto jurídico como en el económico, le fue explicado al actor en el preciso momento [no con una anterioridad suficiente a la decisión del deudor] de decidir sobre la aceptación o no de los créditos hipotecarios suscritos.

[…] En definitiva, no se acredita por la entidad que se hubiera suministrado al actor la concreta información atinente al carácter limitado de la bajada del tipo de interés de la cláusula y su real trascendencia económica y que con tales circunstancias el deudor hubiera decidido libremente aceptar o no la indicada cláusula […] En consecuencia, no existe el error en la valoración de la prueba […]

CARÁCTER NO CONFIRMATORIO DE LAS NOVACIONES CONTRACTUALES REALIZADAS.- Aunque parece que se alega como mero elemento de hecho que permite acreditar que el actor conocía las características de la cláusula en litigio, las ulteriores novaciones realizadas por el actor conociendo ya la cláusula [nula] y su contenido limitador de la bajada de los tipos de interés, no tienen carácter confirmatorio de la validez y eficacia de la misma […]

La sentencia recuerda que el auto rollo 565/2015 de esta Sala ha declarado que […] el reciente auto del TJUE de 11 junio 2015 ha declarado respecto a la posibilidad de declarar la nulidad de las cláusulas que infrinjan la Directiva 93/13 /CEE aunque no hayan sido aplicadas que:

«La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» […] de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión».

[…] ha de concluirse la imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga la renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle. [1] En primer lugar, por la vigencia del principio lo que es nulo -añadimos radicalmente nulo- ningún efecto produce […] De ahí que las novaciones de tal cláusula deben ser consideradas un intento de moderarlas por vía contractual. [2] De otra parte, la libertad contractual en la que se justifica su validez parte precisamente, no de un ámbito ilimitado [hay que quitar del contrato la cláusula suelo antes] contractualmente de la misma, sino, precisamente, de la validez de la cláusula que es nula y la percepción del carácter más favorable para el

La renegociación del contrato cuando hay cláusulas suelo abusivas.

Fotografiado en La Rioja por Vicente Quintanal

consumidor de la que se sustituye, cuando la misma sigue siendo la misma condición general de contratación, aparentemente negociada en el caso concreto, con una limitación al tipo de interés inferior[,] a la que se trata de dar efectividad por el banco para paliar los efectos de la condición general atacada de nulidad. [3] Incluso desde la propia eficacia del negocio jurídico, la convalidación de una cláusula radicalmente nula por nulidad absoluta, no meramente anulable, no produce efecto alguno […] [4] Por último, desde el punto de vista de la psicología del cliente, solo el temor en su momento a la posible eficacia de la cláusula tachada ahora de nula justifica acceder a una mera rebaja del tipo de interés impuesto; la verdadera libertad contractual se hubiera manifestado tras la liberación al consumidor por la entidad del cumplimiento de la cláusula tachada como nula [hay que eliminar antes la cláusula abusiva del contrato], con un acuerdo ulterior, muy improbable, en el que el consumidor libremente aceptara una limitación ex novo a la bajada del tipo de interés inferior al suscrito con la cláusula dejada sin efecto.

En definitiva, no puede ser admitida la renuncia a la aplicación de la cláusula tachada de nula o la novación de la misma por otra más favorable al consumidor […]

[1] Vid. la noticia en El Periódico de Aragón

[2] Vid. la sentencia aquí. La otra noticia también puede verse en El Economista.

[3] Vid. mi “El contrato-no-contrato”, SER; Madrid, 2006, pgs. 103 y ss.

[4] Se puede llegar a la sentencia desde nuestra web.

 

 

ENLACES:

 

La STS 11 abril 2018 pone la arena: declara válida una rebaja de una cláusula suelo y la renuncia a posteriores reclamaciones

Ahora lo dice el TS en sentencia de 16 octubre 2017, no se puede convalidar el abuso, pero a la pregunta de qué hay que hacer para poner una cláusula suelo en el contrato después de la abusividad hay que ir a STS 22 abril 2015 y SAP Zaragoza de 14 marzo 2016

Los jueces insisten: no se puede moderar una cláusula suelo nula: SJ1ª Instancia 11 de Bilbao de 13 setiembre 2017

La DGRN se pone al día sobre los requisitos de la renegociación: resolución de 19 mayo 2017

Subsanación de la falta de oferta vinculante en la hipoteca

Pero ¿no se había puesto al día? La resolución de 13 julio 2017 se vuelve a olvidar de los requisitos de la renegociación

El goteo sigue: SAP Palencia 14 noviembre 2016

Más de lo mismo: SSAP ZARAGOZA 27 abril 2017, 17 noviembre y 11 octubre 2016 y JPI de Pamplona núm. 164/2017 de 13 junio (JUR 2017/149083)

AUTO TJUE 11 JUNIO 2015

EL TS DECLARA NULOS INTERESES DE DEMORA ABUSIVOS

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

 

 

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Fotografiado en La Rioja por Vicente Quintanal

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¿A QUIÉN BENEFICIA LA EXPRESIÓN MANUSCRITA?

 

¿A QUIÉN BENEFICIA LA EXPRESIÓN MANUSCRITA? 

Brevísimo comentario y resumen de la resolución DGRN 15 julio 2016

 

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

 

  La presente resolución trata una vez más la necesidad de expresión manuscrita para inscribir una cláusula que limita la variabilidad del tipo de interés por debajo de cero. En efecto, es necesaria la expresión manuscrita, procediendo en caso contrario la suspensión de la hipoteca por un defecto que el registrador en su nota considera insubsanable.

  La inadaptación de la suspensión de la hipoteca en su totalidad, al régimen del contrato por adhesión con condiciones generales es especialmente visible aquí a propósito de las cláusulas suelo. Al respecto conviene tener presente con Gomá, que el consumidor en la contratación con condiciones generales “preferirá no enterarse de cláusulas que, siendo en principio lícitas, podrán depararle algún perjuicio económico no abusivo en el futuro[1]”.

  Frente a ese deseo, quizá quimérico, tenemos el art. 6 Ley 1/2013, que en el caso de la cláusula suelo le impone la expresión manuscrita. El precepto más que aumentar la protección de las personas consumidoras, parece buscar el poner a cubierto a los bancos frente a eventuales reclamaciones como la que dio lugar a la STS 9 mayo 2013. La protección del acreedor se cierra proclamando que corresponde al profesional fijar al interés al que presta el dinero y que la cláusula suelo no está sujeta al control del contenido.

  Muchos notarios creen que el precepto es pro bancario. El banco busca legitimar la cláusula suelo y la expresión manuscrita parece una manera inatacable de legitimación. Para que no quepa duda, lo que el banco quería, la suscripción indubitada por el deudor de la cláusula suelo, se convierte en una obligación del banco. Lo que el banco quería se convierte en su obligación, no puede haber un ejemplo mejor de ética kantiana[2].

  Es verdad que no se impone al deudor una obligación de suscribir la expresión manuscrita, pero sin ella no habrá crédito. Lo advertirá el notario al deudor y la DGRN se lo reitera, al establecer que sin la expresión manuscrita se suspenderá la hipoteca.

  Pese a que la posición de la DGRN entraña una interpretación cualificada de la ley, su posición actual nos parece insatisfactoria para la defensa de los intereses económicos de las personas consumidoras que quedarían mejor si lo que se hiciera, en caso de que no se incluya la expresión manuscrita, fuese inscribir la hipoteca sin la cláusula suelo y sin consentimiento del predisponente.

 

Resumen de la resolución DGRN 15 julio 2016

 

306**. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. INTERÉS NEGATIVO. EXPRESIÓN MANUSCRITA

Resolución de 15 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de propiedad de Villacarrillo, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (CB)

PDF (BOE-A-2016-7888 – 11 págs. – 232 KB)   Otros formatos

 

EL CASO.- El registrador suspende una hipoteca por el defecto insubsanable de no constar la expresión manuscrita respecto de una cláusula de interés variable en hipoteca de vivienda destinada a vivienda habitual entre banco y persona física que dice que: «En el supuesto de que en la fecha de revisión del tipo de interés aplicable al préstamo, el tipo de interés de referencia sea inferior a 0, en ningún caso devengaran intereses favorables para la parte prestataria». La DGRN confirma la nota.

 

ALEGACIONES DEL NOTARIO RECURRENTE.- El notario recurrente alega en favor de la no necesidad de la expresión manuscrita en este caso, que el préstamo es oneroso por naturaleza y no puede devengar interés a favor del prestatario, siendo la cláusula no una cláusula suelo sino meramente aclaratoria de la naturaleza del contrato de préstamo. Igualmente que el préstamo es conmutativo y no aleatorio, por lo que pensar que en algún momento el prestamista vaya a pagar intereses al prestatario troca la naturaleza del contrato de forma es que este se convierte en aleatorio.

 

PRECEPTOS INVOLUCRADOS, INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA Y RESUMEN RESOLUCIÓN 12 MARZO 2015.- El precepto objeto de debate es el art. 6 Ley 1/2013 desarrollado por el Anexo 9 de la guía de acceso al préstamo hipotecario del Banco de España de julio de 2013 que fija los términos de la expresión manuscrita. Al interpretar esta norma debe tenerse en cuenta que se ubica en el Capítulo II de la citada Ley 1/2013, de 14 de mayo, bajo la rúbrica del «fortalecimiento de la protección del deudor hipotecario en la comercialización de los préstamos hipotecarios». Una cuestión semejante ya fue resuelta por DGRN en resolución de 12 marzo 2015, que se resume a continuación.

Para la DGRN, la valoración de las «cláusulas suelo» se incardina en el ámbito del control de inclusión y de transparencia de los contratos con condiciones generales de la contratación, cuyo análisis en relación con las cláusulas de los contratos de préstamos hipotecarios relativos al objeto principal del contrato, ha sido abordada por STS 9 mayo 2013.

La resolución DGRN ha dicho en resolución 13 setiembre 2013 sobre el control de transparencia que el registrador no sólo puede sino que debe comprobar si han sido cumplidos los requisitos de información establecidos en la normativa vigente, pues se trata de un criterio objetivo de valoración de dicha transparencia.

Esta obligación de claridad y transparencia se controla a través de un doble filtro. El primero es aplicable a todo contrato con condiciones generales de la contratación, con independencia de que en el mismo intervenga o no un consumidor, a través del control de incorporación o inclusión de la cláusula al contrato. El segundo filtro, limitado al caso de los contratos con consumidores, se articula a través del control de transparencia, en relación con el cual la STS de 9 mayo 2013 permite concluir que el control de transparencia «cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la ‘carga económica’ […] como la carga jurídica del mismo […]». Añadiendo que «Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago […]».

 La STS de 26 mayo 2014 (núm. 86/2014)» dice que «(…) el control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales […] Se entiende, de esta forma, que este control de legalidad o de idoneidad establecido a tal efecto, fuera del paradigma del contrato por negociación y, por tanto, del plano derivado de los vicios del consentimiento, no tenga por objeto el enjuiciamiento de la validez del consentimiento otorgado, ni el plano interpretativo del mismo, irrelevantes tanto para la validez y eficacia del fenómeno, en sí mismo considerado, como para la aplicación del referido control sino, en sentido diverso, la materialización o cumplimiento de este deber de transparencia en la propia reglamentación predispuesta».

La caracterización básica que define el control de transparencia responde a la expansión conceptual del principio de buena fe, como fuente de creación de especiales deberes por parte del predisponente, que, por ejemplo, en este ámbito de las cláusulas limitativas de los tipos de interés se proyectarían en una adecuada diferenciación de las mismas a través de sus inclusión en una cláusula propia, o su indicación en párrafo separado y con letras en negrita, mayúsculas o subrayado, lo que no ha tenido lugar en este caso.

INTERPRETACIÓN EXTENSIVA.- La expresión manuscrita del art. 6 Ley 1/2013, de 14 de mayo, está relacionada con los criterios de transparencia e información contractual fijados por el TS en las citadas Sentencias.

Frente a la opinión de quienes defienden una interpretación restrictiva del indicado artículo, debe prevalecer una interpretación extensiva pro-consumidor en coherencia con la finalidad legal de favorecer respectivamente la información, comprensibilidad y la protección de los usuarios de servicios financieros (vid. Resolución de 29 septiembre 2014).

Las conclusiones que se extraen de estas sentencias del Tribunal Supremo, en cuanto a lo que ahora nos interesa, se pueden sintetizar en: a) los intereses del préstamo oneroso constituyen el precio que debe pagar el prestatario y, por tanto, si se pactan, son un elemento esencial del contrato, y el mismo carácter tendrán las cláusulas limitativas de los intereses en cuanto que son elementos configuradores de dicho precio e inescindibles del mismo; b) Las cláusulas limitativas de la variabilidad de los intereses, aunque tengan el carácter de condición general, al ser definitorias del objeto principal del contrato –el precio–, no admiten un control de abusividad, basado en el posible desequilibrio de las prestaciones, pero sí quedan sometidas al doble control de incorporación y transparencia; c) El cumplimiento de la regulación legal del proceso de concesión de los préstamos hipotecarios (entonces la Orden de 5 de mayo de 1994) satisface los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las condiciones generales a los contrato suscritos con consumidores; pero no supera el necesario control de transparencia que implica la existencia de una comprensibilidad real del prestatario acerca de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo razonable del contrato, ya que no se resalta adecuadamente -en los modelos analizados- su transcendencia y efectos, y se insertan de forma conjunta con otras estipulaciones que las enmascaran, y d) Las cláusulas limitativas de la variabilidad de los intereses son lícitas y, por tanto, no abusivas por sí mismas ya que corresponde al profesional fijar al interés al que presta el dinero [¿seguro?], pero sí se considerarán abusivas y, por tanto, nulas, si falta el requisito de la transparencia.

Por ello, para asegurar la existencia de dicha transparencia, el referido art. 6 Ley 1/2013, ha regulado, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, un requisito especial: la expresión manuscrita del prestatario acerca de su real comprensión del riesgo que asume, para que se pueda entender cumplida la necesaria transparencia respecto de las cláusulas de mayor transcendencia y dificultad cognoscitiva contenidas en este tipo de contratos, como son las que limitan la variabilidad del tipo de interés.

Y este requisito, es de carácter imperativo dada la literalidad del citado art. 6, por lo que la alegación de que al no fijar dicha norma de manera expresa los efectos de su incumplimiento, la falta de la expresión manuscrita no debe impedir la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario, no puede admitirse.

CLÁUSULA ACLARATORIA.- La alegación por el notario recurrente de que la cláusula discutida no constituye una cláusula suelo del cero por ciento sino una cláusula aclaratoria de la naturaleza del contrato de préstamo que se firma, ya que aunque no existiera, éste no podría generar intereses negativos porque en tal caso vería alterada su naturaleza jurídica y, por tanto, esta aclaración no puede provocar la exigencia de la constancia de la expresión manuscrita, tampoco puede admitirse.

Ello es así porque a los efectos de la aplicación del art. 6 Ley 1/2013 es irrelevante que la concurrencia de intereses negativos durante un determinado período del contrato, altere la naturaleza jurídica de éste convirtiéndole, por ejemplo, en un contrato de depósito retribuido; o que, por el contrario, al tratarse de un contrato de larga duración y constituir el interés, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo, el precio de préstamo, tal posibilidad sea únicamente una forma acordada por las partes de fijar el precio final, el cual gozará de cierta aleatoriedad (la fluctuación del interés) y vendrá constituido por el montante neto de los intereses devengados al término del contrato, montante que sí deberá ser siempre positivo. Como se infiere del propio art. 6, no altera la naturaleza jurídica del préstamo ni excluye la necesidad de la expresión manuscrita sino que la impone especialmente.

Lo que sí es posible interpretar es que con esta cláusula se quiere significar que existirán unos períodos del préstamo en los que el contrato devengará intereses y otros en los cuales no concurrirá tal devengo, posibilidad que se infiere del art. 1740 CC, determinándose por dicha cláusula cuándo tiene lugar esta circunstancia. Pero, aunque este fuere el caso, y reconociendo que en dicha situación no nos encontraríamos propiamente ante una cláusula suelo, la propia complejidad de la situación que se genera, como ponen de manifiesto las distintas tesis explicativas acerca de su naturaleza y efectos, reconducen el tema al marco del control de transparencia o comprensibilidad del deudor.

Por tanto, si el prestamista, en ejercicio de su legítimo derecho, predispone una cláusula que límite o excluya tal posibilidad, aunque sea a efectos aclaratorios, su incorporación al contrato de préstamo hipotecario exigirá, por disposición legal imperativa y como canon de transparencia, la aportación de la repetida expresión manuscrita.

La afirmación acerca de que la cláusula debatida no constituye una auténtica cláusula suelo y que, por tanto, la literalidad del art. 6 excluirá el requisito a que se viene haciendo referencia, tampoco merece una consideración favorable porque, aun siendo correcto que tal estipulación no constituye propiamente una cláusula suelo; lo cierto es que dicho artículo y sus concordantes no tienen como ámbito de aplicación las cláusulas suelo estrictamente consideradas sino todas aquellas, del tipo que sean, que limiten de alguna forma la variabilidad de los intereses, entre las cuales se encuadra la que es objeto de este expediente que excluye el devengo de intereses cuando los mismos puedan ser negativos.

De «lege ferenda» el control de transparencia debería entenderse cumplido con la manifestación expresa por parte del notario de haberse cumplido con las exigencias informativas y clarificadoras impuestas por la regulación sectorial, de que la cláusula es clara y comprensible y de que el consumidor ha podido evaluar directamente, basándose en criterios y explicaciones comprensibles, las consecuencias jurídicas y económicas a su cargo derivadas de las cláusulas contractuales predispuestas; añadiendo, si se estima conveniente, que expresamente éste ha manifestado al notario la compresión de las mismas en los supuestos especiales respecto a los que ahora se exige la expresión manuscrita. Pero como se ha expuesto anteriormente ésta no es la situación legislativa y jurisprudencial vigente en el momento actual. Por todo lo cual, concurriendo todos los presupuestos de aplicación del art. 6 Ley 1/2013; esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación.

[1] Gomá Lanzón, I., “El alcance de la intervención notarial”, en Transparencia notarial, 29 septiembre 2015, pgs. 7-8 en http://transparencianotarial.es/el-alcance-de-la-intervencion-notarial-en-la-contratacion-bancaria/.

[2] Vid. Gomá Lanzón, I., “El alcance de la intervención…, pg. 2; Mariño Pardo, F., “Crónica de Francisco Mariño sobre el curso organizado por el CGN en la UIMP: tutela del consumidor (I), en Transparencia notarial, 8 enero 2015, en http://transparencianotarial.es/?s=primera+jornada+del+curso+de+la+UIMP+relativa+a+la+tutela+del+consumidor+; y Fernández Maldonado, M. A., “A vueltas con la expresión manuscrita”, en www.notariosyregistradores.com, 28 diciembre 2014, en https://www.notariosyregistradores.com/OPINION/2014-expresion-manuscrita.htm.

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

Fotografiado en La Rioja por Vicente Quintanal

Martín Pescador fotografiado en La Rioja por Vicente Quintanal

1.- Cláusula suelo

1.- CLÁUSULA SUELO (8ª entrega)

 

LAS CLÁUSULAS

1.- Abanca, antes NCG Banco (préstamo hipotecario de 29 marzo 2007 con persona consumidora)

Estipulación o cláusula 3ª bis que establece: «… sin que en ningún caso dicho tipo de interés pueda exceder del diez por ciento ni ser inferior al tres coma setenta y cinco por ciento, límites máximo y mínimo a la variación del tipo de interés convenidos conjunta e inseparablemente por la Caja y el Prestatario» [STS 6 junio 2017, considerando que no cabe extender la limitación de efectos restitutorios de la STS 9 mayo 2013 contra la persona consumidora, por lo pagado de más por la cláusula suelo declarada nula, confirma la sentencia de instancia “en sus propios términos”, como cláusula abusiva por falta de transparencia y perjudicial para la persona consumidora contra la buena fe, según SJM 2 Bilbao de 10 febrero 2014].

 

2.- BBVA, antiguo Unim Banc S.A., antigua Caixa d’Estalvis Comarcal de Manlleu (préstamo hipotecario de 27 mayo 2005 con persona consumidora)

Préstamo con garantía hipotecaria, por importe de 283.000 €, a devolver en treinta años. Se pacta un interés fijo del 3% durante el primer año del préstamo y un interés variable de Euribor más 0,55 puntos para el resto del tiempo de duración pactado. No obstante, se incluyó una cláusula, tercera bis, apartado f), del siguiente tenor literal:

«Las condiciones de interés variable de esta operación se han de pactar entre prestataria y prestadora con el condicionante aceptado expresamente por la primera, que el tipo de interés que resulte de la revisión no podrá ser, en ningún caso, inferior al 3% nominal anual» [STS 24 febrero 2017 la nulidad de la cláusula es consentida, se declara no aplicable la cosa juzgada en perjuicio de la persona consumidora y se obliga a la restitución desde el inicio de la aplicación de la cláusula suelo nula, con los intereses de demora correspondientes].

 

3.- Abanca (préstamo hipotecario de 30 mayo 2008 con personas consumidoras)

El préstamo era de 100.000 €, a interés variable y a devolver en un plazo de treinta años, mediante 360 cuotas mensuales fijas. El contrato contenía la siguiente cláusula:

3º BIS.- TIPO DE INTERÉS APLICABLE

(…)

  1. e) No obstante la variación pactada, el tipo de interés nominal aplicable no podrá ser inferior al cuatro con treinta y cinco centésimas por ciento (4,35%), ni superior al quince por ciento (15%) [Auto TS 8 febrero 2017 plantea cuestión prejudicial sobre integración cláusula abusiva de vencimiento anticipado en casación SAP Pontevedra, Secc. 1ª, 14 mayo 2014, rec. 220/2014. No afecta a esta cláusula cuya nulidad se ha consentido sin retroactividad. No aparece en la macrodemanda de ADICAE. La cláusula, en mi opinión, es nula por falta de reciprocidad al ser el suelo más estrecho que el techo].

 

4.- PRÉSTAMO HIPOTECARIO BBVA

CLAUSULA RELATIVA A LA LIMITACION DEL INTERES VARIABLE (CONDICIÓN 3 BIS)

3- la citada cláusula tiene el siguiente tenor «En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea INFERIOR AL 2.25%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto [0,70%] determinará el «tipo de interés vigente» en el «periodo de interés». Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, SUPERIOR AL 15% NOMINAL ANUAL» [STS 23 diciembre 2015].

 

5.- Caixanova (préstamo hipotecario de 22 junio 2005 con personas consumidoras por subrogación)

En la cláusulas tercera y tercera bis de la escritura, rotuladas «Intereses ordinarios» y «Tipo de interés aplicable», se estableció que, para determinar el tipo de interés aplicable -calculado siempre sobre la base de meses de 30 días y años de 360 días-, el plazo total del préstamo se subdividiría en períodos anuales, el primero al tipo nominal anual del 3,50% (cláusula 3ª) y los demás a un tipo de interés variable trimestral, en función del Euribor incrementado en un margen o diferencial positivo de 0,40 puntos los cuartos primeros trimestres de aplicación y de 0,75 puntos los demás trimestres de la vida del préstamo (clausula 3ª bis), si bien en la propia cláusula tercera bis se contenía un apartado del siguiente tenor:

» e) No obstante la variación pactada, el tipo de interés nominal aplicable no podrá: ser inferior al TRES CON CINCUENTA POR CIENTO, ni superior al NUEVE CON VEINTICINCO POR CIENTO durante los cuatro primeros trimestres de aplicación de interés variable.

ser inferior al CUATRO POR CIENTO, ni superior al DIEZ CON CINCUENTA POR CIENTO, el resto de la vida del préstamo. [AAP 30 octubre 2015, no se pronuncia porque se sobresee procedimiento por nulidad cláusula vencimiento anticipado].

 

6.- CAJASUR BANCO, antes BBK BANK CAJASUR, antes BBK BANK antes CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE CÓRDOBA, CAJA SUR

‘Sin perjuicio de lo indicado anteriormente, el tipo de interés aplicable no podrá ser inferior al 3% nominal anual ni superar el 12% nominal anual. Si al cálculo efectuado según el criterio de variación pactado resultan unos tipos inferiores o superiores a los límites fijados anteriormente, se aplicarán estos últimos’.

«Sin perjuicio de lo indicado anteriormente, el tipo de interés aplicable en cada periodo, ya resulta de la aplicación de la referencia inicial o de los sustitutos previstos no podrá será (sic) inferior al 4% nominal anual ni superar el 12% nominal anual». [STS 24 marzo 2015].

 

7.- Caixabank (préstamo hipotecario con persona consumidora de 22 abril 2009)

La parte demandante sostiene la validez de la cláusula empleada la cual vamos a transcribir aquí:

«F) Límite a la variación del tipo de interés aplicable.

A efectos hipotecarios, tanto respecto de la PARTE ACREDITADA como de terceros, el tipo máximo que puede alcanzar el interés nominal anual aplicable al Crédito, durante la fase sujeta a intereses variables, será del SIETE COMA SETENTA Y CINCO POR CIENTO (7,75%)

A efectos obligacionales tal limitación del tipo de interés no existirá respecto de la PARTE ACREDITADA, cuya responsabilidad, conforme la ley será por tanto ilimitada, a excepción de la primera disposición del Crédito, cuyo tipo máximo y mínimo de interés nominal anual aplicable durante la fase sujeta a intereses variables será del OCHO POR CIENTO (8,00 %) y del TRES PORCIENTO (3,00%) respectivamente.»

Esta cláusula es del tipo que se ha venido a denominar comúnmente como «Clausulas Suelo» cuyo análisis se hizo en profundidad por el Tribunal Supremo en la importante sentencia 241/2013 de 9 mayo. [SSJCA 3 Vitoria-Gasteiz de 1 setiembre y 12 julio 2016, confirma sanción por uso de cláusula suelo abusiva del 3%].

 

8.- Liberbank (subrogación en 2009 y modificación en 28 febrero 2012 de préstamo hipotecario con personas consumidoras)

En la resolución administrativa impugnada se hace constar que la citada cláusula, reseñada en el apartado Tercero Grupo IV de la escritura, establece que «durante la fase sujeta a interés variable, las tipos de interés nominal anual mínimo y máximo aplicables al préstamo serán del 4% y del 15% respectivamente, con independencia de que el tipo resultante por aplicación de las reglas de variabilidad recogidas en la presente estipulación sea inferior o supere los referidos limites”. [SJCA 5 Oviedo, 28 enero 2015 confirma sanción por usar cláusula suelo abusiva].

 

9.- CAJA RURAL DE NAVARRA (préstamo hipotecario con persona consumidora)

Cláusula tercera del préstamo hipotecario: “En ningún caso el interés del préstamo podrá rebasar el dieciocho por ciento anual (18%)”; y la tercera-bis, “TIPO DE INTERÉS ORDINARIO MÍNIMO.- Pactan las partes expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al dos con cincuenta por ciento anual (2,50%)”. [SJM núm. 11 Madrid de 7 abril 2016 y SJC-A Álava 19 setiembre 2012]

 

INSCRIPCIÓN EN RCGC

BBVA NIF A48265169: No.

CAJAMAR NIF F04001475: No.

Cajas Rurales Unidas, F04743175: No.

Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Orense y Pontevedra, G70270293: No.

KUTXABANK – NIF A95653077

CAJASUR BANCO – NIF A95622841

NCG Banco, A70302039: No.

 

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante: Falta de equilibrio y reciprocidad.

Por el demandado: arts. 8.2 y 82.1 TRLGCU, doctrina jurisprudencial establecida en la STS 241/2013, de 9 de mayo [no la puede invocar a su favor: es acción colectiva].

En 1ª instancia: Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios; STS de 2 de marzo de 2011, STJCE de 3 de junio de 2010, art. 4.2 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas.

En la Audiencia: Implícitamente STS 9 mayo 2013.

Por el Tribunal Supremo: art. 222, apartados 1, 2 y 3 LEC.

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso: SJM 9 Madrid 8 setiembre 2011, AP Madrid 26 julio 2013, STS 23 diciembre 2015.

Anteriores y posteriores: STS 6 junio 2017, confirma nulidad de la cláusula sin que quepa extender la limitación de efectos restitutorios de lo pagado de más por STS 9 mayo 2013 contra la persona consumidora: no hay ni cosa juzgada ni efecto prejudicial contra la persona consumidora no personada aunque haya sido objeto del llamamiento del art. 15 LEC, salvo que la sentencia lo determine individualmente conforme art. 221.1.1ª LEC [esta excepción no se comparte porque la determinación es sólo a efectos de que el consumidor se pueda beneficiar, como dice literalmente el precepto. Confirma la sentencia de instancia “en sus propios términos”, a saber, la cláusula suelo es nula por contraria a la buena fe en perjuicio de las personas consumidoras ya que “con la excusa de fijar un límite bilateral, se supone para dar seguridad a las partes contratantes, se establece un límite mínimo con altas posibilidades de superarse durante un largo periodo de tiempo, y con prácticamente nulas opciones de que se supere el máximo”, según SJM 2 Bilbao de 10 febrero 2014; SSTS 247 a 249/2017, de 20 de abril, 334/2017 de 25 mayo reiteran la de 24 febrero 2017; STS 24 febrero 2017, la nulidad de la cláusula es consentida, se declara no aplicable la cosa juzgada en perjuicio de la persona consumidora y se obliga a la restitución desde el inicio de la aplicación de la cláusula suelo nula, con los intereses de demora correspondientes para adaptarse a la STJUE 21 diciembre 2016; Auto TS 8 febrero 2017 plantea cuestión prejudicial sobre integración cláusula abusiva de vencimiento anticipado en casación SAP Pontevedra, Secc. 1ª, 14 mayo 2014, rec. 220/2014 que declaró nula la cláusula suelo sin retroactividad; STJUE 21 diciembre 2016 [la limitación del efecto restitutorio de la nulidad de las cláusulas suelo declaradas abusivas por STS 9 mayo 2013 no es compatible con el Derecho de la Unión]; STC 146/2016, de 19 setiembre [declara vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso a la justicia) en el archivo de actuaciones en demanda singular por litispendencia de una acción colectiva, resultante de una interpretación irrazonable de la ley procesal y contraria a la doctrina del TJUE]; STJUE 14 abril 2016 [El consumidor tiene el derecho subjetivo a desvincularse de la acción colectiva]; SJM Madrid núm. 11 de 7 abril 2016 [macrodemanda]; AAP 30 octubre 2015, no se pronuncia porque se sobresee procedimiento por nulidad cláusula vencimiento anticipado. Si la cláusula suelo fuera definición del objeto principal del contrato –interés- su nulidad arrastraría la de la cláusula de intereses que también sería nula, sin integración y no se podría cobrar nada por intereses remuneratorios; SSJCA 3 Vitoria-Gasteiz de 1 setiembre y 12 julio 2016, confirma sanción por uso de cláusula suelo abusiva del 3%; SJCA 5 Oviedo, 28 enero 2015 confirma sanción por usar cláusula suelo abusiva del 3%; SSTS 22 abril 2015; 25 marzo y 24 marzo 2015 (SJM 1 Córdoba 16 noviembre 2012; SAP Córdoba 21 mayo 2013); 8 setiembre 2014 [cláusula suelo, información notario en FD 2.9]; SJPI 100 Madrid 5 diciembre 2013; STS 9 mayo 2013; SJC-A Álava 19 setiembre 2012; STJUE 3 junio 2010; STS 16 diciembre 2009 (SJPI Madrid 44 de 24 setiembre 2003 –LA LEY 2911/2003-, SAP Madrid 11 mayo 2005).

DGRN: Resoluciones 13 setiembre 2013, 19 abril 2006 (dos), 26 octubre y 23 octubre 1987 [límite máximo de responsabilidad].

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado: La declara justificada.

Decisión de la Audiencia: No supera el control de transparencia.

Decisión del TS: Es nula por cosa juzgada de la STS 9 mayo 2013.

 

OTRAS CLÁUSULAS SUELO DE BBVA[1]

1.- La referida sentencia de esta Sala nº 241/2013, de 9 de mayo, estableció en el apartado 7º de su Fallo: «Declaramos la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores descritas en los apartados 2, 3 y 4 del antecedente de hecho primero de esta sentencia». A su vez, dentro de tales apartados, se incluían las siguientes cláusulas suelo utilizadas por el BBVA (parte condenada en dicha resolución): a) El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 12,00 % ni inferior al 2,50 % nominal anual. b) En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2’50 %, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el «tipo de interés vigente» en el «período de interés». Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15 % nominal anual. c) En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2,25%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el «tipo de interés vigente» en el «período de interés». 2.- A su vez, la sentencia de esta Sala nº 139/2015, de 25 de marzo , en un supuesto de acción individual, confirmó la nulidad de una cláusula suelo de «BBVA» del siguiente tenor: «En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2’50%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el «tipo de interés vigente» en el «periodo de interés». Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15 % nominal anual». Es decir, una estipulación idéntica a la modalidad «b» antes transcrita. 3.- Asimismo, la sentencia 222/2015, de 29 de abril, también en un caso de acción individual, confirmó la nulidad de la siguiente cláusula utilizada por «BBVA»: » En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al dos con veinticinco (2,25) por ciento, este valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el «tipo de interés vigente» en el «periodo de interés». Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al quince (15) por ciento nominal anual». 4.- La cláusula suelo utilizada por el «BBVA» que fue declarada nula por la sentencia ahora recurrida dice: «En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea INFERIOR AL2.25%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto determinará el «tipo de interés vigente» en el «periodo de interés». Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, SUPERIOR AL 15% NOMINAL ANUAL». Esta condición general es idéntica a la tratada en la sentencia 222/2015.

 

 

BIBLIOGRAFÍA

– Trabajos del autor de esta ficha:

4/2017 “11. COMENTARIO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 3 DE JUNIO DE 2016 (367/2016). El escolasticismo trata de imponerse en los primeros compases, sin convencer, a la protección del trabajo autónomo en la contratación masiva”, Dykinson, Madrid, 2017 (en prensa).

3/2017 “Ni la responsabilidad patrimonial universal ni la fianza impiden la dación en pago o la limitación de la responsabilidad al precio del piso hipotecado (Comentario de la SJM núm. 10 de Barcelona de 7 de diciembre de 2016)”, en RCDI, núm. 761, 2017, pgs. 60 a 70.

2/2017 “Ni la responsabilidad patrimonial universal ni la fianza impiden la dación en pago o la limitación de la responsabilidad al precio del piso hipotecado. Comentario de la SJM núm. 10 de Barcelona de 7 de diciembre de 2016”, Diario La Ley, Nº 8913, Sección Doctrina, 2 de Febrero de 2016, Editorial Wolters Kluwer (LA LEY 726/2017), en http://laleydigital.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAC1OwU7DMAz9GnJE6diOOayt2AVtaASuyG2s1iIkKHa79u8xdJYsW8_vPT9eU07rt_NlQiPQsTsY6GWC2ObeVX87zeihUzyXgKVeFZUsEK_IrrKGx3w7w0wDCOVUQ9m8KATXequ121dPB2tmLKwE90EDJkEz0jC-aMvGB2biFgRcc2k_j-_-cn3Y7a2tTudnwwilH19hQKexpFCCR-CfxcT0pcDb_3nzmQlvjlLApYESjil4XORuUE8imqCTtClMH3XqU2wgYgr37L__ffz-FAEAAA==WKE.

1/2017 “Guía para saber si una cláusula no negociada individualmente es transparente”), en www.notariosyregistradores.com, (portada en 16 junio 2017).

3/2016 “La renegociación del contrato cuando hay cláusulas suelo abusivas”, Boletín del Colegio de Registradores, núm. 34, octubre, (3ª época), pgs. 1605-1606 (6 octubre 2010); y el mismo con resumen en www.notariosyregistradores.org (10 octubre 2016).

2/2016 ¿A quién beneficia la expresión manuscrita?, en www.notariosyregistradores.com, (11 setiembre 2016).

1/2016 “Los consumidores tienen el derecho subjetivo europeo a desvincularse de las acciones colectivas” en www.notariosyregistradores.com, (15 abril 2016).

4/2015 “Inscripción de una cláusula suelo del 0,5%”, en www.notariosyregistradores.com, (21 diciembre 2015).

3/2015 “Con la expresión manuscrita el profesional cumple su deber legal de transparencia”, Breve comentario y resumen de la resolución DGRN 8 octubre 2015, en www.notariosyregistradores.com (publicado el 18 noviembre 2015).

2/2015 “Registro de Condiciones Generales: entre la eliminación y el rescate”, Registradores, núm. 72, abril-junio, (2015), pgs. 51-52; blog.registradores.org, (publicado el 28 julio 2015); y web notariosyrgistradores.com (publicado el 15 noviembre 2015).

1/2015 “La devolución de las cantidades pagadas de más por cláusulas suelo”, en www.notariosyregistradores.com (publicado el 26 mayo 2015).

7/2013 “Suspensión cautelar del cumplimiento de una cláusula suelo” en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 19 octubre 2013).

6/2013 “Esquema breve para estudiar mejor la STS 9 mayo 2013”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 10 julio 2013).

5/2013 “Las cláusulas suelo en préstamos hipotecarios de financiación de la vivienda. Presentación del resumen de la STS de 9 mayo 2013”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 1 julio 2013).

4/2013 “Prontuario para saber cuándo una cláusula es abusiva”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 27 marzo 2013).

3/2013 “Sanción por usar cláusula suelo abusiva con tipo de interés mínimo del 2,5%”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 20 marzo 2013).

2/2013 “Validez de cláusulas suelo en hipoteca de vivienda celebrada por adhesión a condiciones generales”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 21 febrero 2013).

1/2013 “Nulidad cláusulas suelo-techo sostenida por el Ministerio Fiscal”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 26 enero 2013).

2012 “Nulidad cláusulas suelo-techo”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 13 noviembre 2012).

2011 Sobre las cláusulas suelo en Seminario de Derecho Registral de Bilbao, casos prácticos de la sesión de 19 de octubre de 2010, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 6 de octubre de 2011).

2003, “Límites de oscilación del tipo de interés” en “Casos Prácticos II del Seminario Registral del País Vasco. Cursos 2001 a 2006”, Centro de Estudios, Madrid, 2008, pg. 128; y “2. límites de oscilación del tipo de interés”, en Seminario de Derecho Registral, sesión de 13 de mayo de 2003, Bilbao, publicado en www.notariosyregistradores.com.

2001 “Cláusulas abusivas en los préstamos con garantía hipotecaria”, en Revista de Derecho Mercantil, núm. 242, (2001), pg. 1840.

 

Otros autores:

– Achón Bruñén, Mª José, “Efectos de la STJUE de 21 de diciembre de 2016: supuestos en que va a ser posible reclamar todas las cantidades indebidamente pagadas por la aplicación de la cláusula suelo y casos en que no”, en Diario La Ley, Nº 8904, Sección Doctrina, 19 de Enero de 2017, Editorial Wolters Kluwer, 20 pgs. en la edición de internet.

– Adan Domènech, F., “Creación de la Comisión de seguimiento de las reclamaciones extrajudiciales”, en Revista de Derecho vLex, núm. 157, junio 2017.

– Álvarez, S., “La jurisprudencia del TJUE y la necesaria revisión de la doctrina del TS sobre la cláusula suelo”, en Diario La Ley, Nº 8915, Sección Doctrina, 6 de Febrero de 2017, Editorial Wolters Kluwer, 11 pgs. en edición de internet.

– Amérigo Alonso, E., “¿Protege realmente al consumidor la calificación registral de las cláusulas abusivas?, en notariosyregistradores.com, 17 junio 2017, 8 pgs.

– Blázquez Peinado, M. D., “Cláusulas suelo, Tribunal Supremo español y Tribunal de Justicia de la Unión Europea: en torno a la sentencia del TJ de 21 de diciembre de 2016”, en Revista General de Derecho Europeo, núm. 42, 2017, pgs. 142-159.

– Cámara Lapuente, S., “Doce tesis sobre la STJUE de 21 diciembre 2016: Su impacto en la jurisprudencia del TJUE y del TS, no sólo sobre la retroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo” en InDret, núm. 1, 2017, 32 pg en la edición de internet.

– Conde Fuentes, J., “El procedimiento extrajudicial para la restitución de las cantidades pagadas en aplicación de las cláusulas suelo”, en Revista de Derecho Civil, vol. 4, núm. 1 (enero-marzo, 2017), 2017, pgs. 219-233.

– Estévez Torres, J. J., “Acción colectiva de cesación, cláusula suelo y función notarial”, en Diario La Ley, núm. 9000, 2017.

– Gómez Lozano, M. M., “La expresión manuscrita”, en https://www.notariosyregistradores.com/CONSUMO/ARTICULOS/2013-ley-deudores-hipotecarios.htm#2-expresion

– “La protección del consumidor en la comercialización de préstamos hipotecarios”, en La protección del deudor hipotecario. Aproximación a la ley de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, Á. Núñez Iglesias (Dir.), Granada, Comares, 2013, 232 pgs.

– Guillén Catalán, R., “El valor de los votos particulares en la extensión del control de transparencia de la contratación entre empresarios. A propósito de la STS 367/2016 de 3 junio”, en Diario La Ley, Nº 8841, Sección Tribuna, 11 de Octubre de 2016, Ref. D-360, Editorial Wolters Kluwer, 3 pgs. en la edición en internet.

– Gutiérrez Moreno, A., “El carácter abusivo de la cláusula suelo: cuestión de equilibrio, no de transparencia”, en www.notariosyregistradores.com, publicado el 15 febrero 2017.

– Herrera Sánchez, J. A., “De la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, al Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, ¿y ahora qué?”, en Diario La Ley, Nº 8928, Sección Doctrina, 23 de Febrero de 2017, Editorial Wolters Kluwer, 12 pgs. en edición de internet.

– Izquierdo Jiménez, J. y Pernas Ramírez, J., “El Supremo completa su doctrina sobre las cláusulas suelo centrándose en cuestiones de prueba”, en Diario La Ley, Nº 8958, Sección Tribuna, 10 de Abril de 2017, Editorial Wolters Kluwer, 5 pgs. en la edición de internet.

– Juan Gómez, M. C. “Cláusulas suelo: crónica de una inseguridad jurídica”, en Actualidad civil, ISSN 0213-7100, Nº 2, 2017, pgs. 12-34; y Diario La Ley, Nº 8958, Sección Tribuna, 10 de Abril de 2017, Editorial Wolters Kluwer, 24 pgs. en edición de internet.

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– Monestier Morales, J. L., “Modelo de reclamación frente a la negativa de la entidad financiera por existir un «preacuerdo sobre cláusula suelo» con los prestatarios”, en Diario La Ley, Nº 8986, Sección Práctica Forense, 24 de Mayo de 2017, Editorial Wolters Kluwer, 4 pgs. en edición de internet.

– Pazos Castro, R., “Retroactividad de la nulidad de la cláusula suelo: A propósito de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (Gutiérrez Naranjo)”, en La Ley Unión Europea, Nº 44, 31 de Enero de 2017, Año V, Editorial Wolters Kluwer, 4 pgs. en edición de internet.

– “La retroactividad de la nulidad de la cláusula suelo según el TJUE: luces y sombras STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15: Gutiérrez Naranjo y otros”, en La Ley Unión Europea, Nº 45, 28 de Febrero de 2017, Año V, Editorial Wolters Kluwer, 16 pgs. en la edición de internet.

– Pérez Beltrán, S., “Importancia de la acción colectiva de los consumidores en la lucha contra las cláusulas abusivas”, en www.notariosyregistradores.com, publicado el 21 junio 2013.

– Pertíñez Vílchez, F., “Falta de transparencia y carácter abusivo de la cláusula suelo en los contratos de préstamo hipotecario”, en Indret, núm. 3, (2013), pgs. 1 a 28 en la edición de internet.

– Robles Bujalance, P., “Mediación en conflictos derivados de límites a la variación del tipo de interés —cláusula suelo— en préstamos y créditos hipotecarios a interés variable”, en Diario La Ley, Nº 8938, Sección Tribuna, 10 de Marzo de 2017, Editorial Wolters Kluwer, 5 pgs. en edición de internet.

– Ruiz Martínez, F. A., “La ineficacia de las cláusulas suelo en contratos de préstamo con empresarios: un estudio jurisprudencial”, en Diario La Ley, Nº 8967, Sección Doctrina, 25 de Abril de 2017, Editorial Wolters Kluwer, 14 pgs. en la eed.

– Sánchez Álvarez, E., “In claris non fit interpretatio: una rápida reflexión respecto a la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (cláusulas suelo)”, en Diario La Ley, Nº 8900, Sección Doctrina, 13 de Enero de 2017, Editorial Wolters Kluwer, 10 pgs. en edición de internet.

– Sánchez Ruiz de Valdivia, I., “Cláusulas suelo en la contratación, con condiciones generales, entre empresas (autónomos, microempresas y pymes)”, en RCDI, núm. 748, (2015), pgs. 681-732.

– Soler Solé, G., “Cláusulas suelo. TJUE, TS, cosa juzgada y responsabilidad del Estado”, en Diario La Ley, Nº 8905, Sección Tribuna, 20 de Enero de 2016, Editorial Wolters Kluwer, 13 pgs. en edición de internet.

– Sáenz de Jubera Higuero, B., “La buena fe contractual como límite a las cláusulas suelo en contratos de préstamo a empresarios”, en Revista crítica de derecho inmobiliario, núm. 760, (2017), pgs. 1011-1029.

– Santos Urbaneja, F., “Urge una ley de acciones colectivas para la defensa de los consumidores y usuarios”, en www.notariosyregistradores.com, publicado el 30 mayo 2013.

– Tapia Hermida, A. J., “Cláusulas suelo: la retroactividad de las declaraciones judiciales de nulidad, por abusivas, de dichas cláusulas al momento de la contratación de los préstamos. STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15: Gutiérrez Naranjo y otros”, en La Ley Unión Europea, Nº 45, 28 de Febrero de 2017, Año V, Editorial Wolters Kluwer, 10 pgs. en edición de internet.

– Vela Torres, P. J. “Condiciones generales de la contratación”, Diario La Ley, Nº 8969, Sección Comentarios de jurisprudencia, 27 de Abril de 2017, Editorial Wolters Kluwer, 3 pgs. en edición de internet. [Defiende análisis individualizado y no estereotipado de un estereotipo o condición general].

– Vilaplana Ruiz, J., “Espejismos normativos: apuntes críticos al Real Decreto-Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de Cláusulas Suelo”, en Diario La Ley, Nº 8928, Sección Tribuna, 23 de Febrero de 2017, Editorial Wolters Kluwer, 5 pgs. en la edición de internet.

– Zejalbo Martín, J., “Fiscalidad de las devoluciones por cláusula suelo abusiva”, en www.notariosyregistradores.com (4 enero 2017).

 

 

Links:

 

Condiciones generales enjuiciadas por tribunales y DGRN

 

Lista de cláusulas con link

 

Guía para saber si una cláusula es abusiva

 

Guía para saber si una cláusula es transparente

 

Guía para saber si una cláusula define el objeto principal del contrato

 

 

 

[1] Vid. aquí las cláusulas controvertidas: https://www.notariosyregistradores.com/CONSUMO/ARTICULOS/STS-9-5-13-clausulas.doc.

Otro paso de los Jueces en la lucha contra las cláusulas abusivas en los contratos de crédito (con 17 fichas de otras tantas cláusulas)

 

OTRO PASO MÁS DE LOS JUECES EN LA LUCHA CONTRA LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS DE CRÉDITO

 

Resumen de la STS 23 diciembre 2015

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

Introducción

Estamos ante otra sentencia en la que sale a la luz el compromiso de los jueces en la lucha contra las cláusulas abusivas, en una sentencia de sentencias ya que plantea no unas pocas cuestiones, sino el carácter abusivo o no de unas cuarenta y nueve cláusulas de lo más variado, en préstamos hipotecarios y personales.

Aunque se afrontan cuestiones tanto procesales como sustantivas, destacaremos que la sentencia confirma la nulidad declarada por la Audiencia o el Juzgado Mercantil sobre el carácter abusivo de varias cláusulas suelo por falta de transparencia; de unos intereses de demora del 19% y el correspondiente anatocismo; del vencimiento anticipado por incumplimiento de una parte cualquiera de la obligación. Declara también la nulidad por abusivas de las cláusulas sobre imposición de gastos al deudor y sobre obligación de destino del bien dado en garantía.

La STS tiene luces y sombras, no en vano contiene un importante voto particular sobre la cuestión de si debe continuar o no la ejecución tras la nulidad por abusivo del vencimiento anticipado. Es evidente que el debate está servido.

Ponemos ahora delante del lector un resumen de la resolución que le pueda servir para asimilar y comprender este pronunciamiento complejo cuyo estudio merecerá paciencia y atención sosegada.

 

  RESUMEN DE LA STS 23 DICIEMBRE 2015

  La Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno, ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por BBVA y por el BANCO POPULAR ESPAÑOL, contra la sentencia de 26 julio 2013 de la Audiencia Provincial de Madrid, en recurso de apelación dimanante de juicio verbal núm. 177/2011, del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid, sobre condiciones generales de la contratación y acción de cesación de cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios y otros contratos bancarios. Ha sido parte recurrida la OCU y el Ministerio Fiscal.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La OCU, interpuso demanda de juicio verbal contra BANCO POPULAR ESPAÑOL y BBVA, en la que solicitaba sentencia con los pedimentos que se verán más adelante.

[…]

TERCERO.- Celebrada la vista de Juicio Verbal, el juez del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid dictó sentencia de 8 septiembre 2011: «FALLO: Con estimación parcial de la demanda promovida por la OCU contra BANCO POPULAR ESPAÑOL y BBVA, con la intervención del MINISTERIO FISCAL […] debo declarar como declaro: A) La nulidad de las varias cláusulas: […] 1) La nulidad ha de entenderse exclusivamente respecto de las partes de las condiciones generales y en los términos expuestos en el QUINCUAGÉSIMO PRIMERO […] La parte del contrato afectada por la declaración de nulidad se integrará conforme a las previsiones contenidas en el fundamento QUINCUAGÉSIMO PRIMERO in fine. Del mismo modo declare no haber lugar a la NULIDAD RESTO DE CLAUSULAS IMPUGNADAS.

B) Orden de cesación en el empleo y difusión de las condiciones generales declaradas nulas, debiendo eliminar las demandas de sus condiciones generales las estipulaciones reputadas nulas u otras análogas con idéntico efecto, así como abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo.

C) Publicación, […] total o parcial de la sentencia en el BORM y en uno de los periódicos de mayor circulación de la provincia.

D) Libramiento de mandamiento al titular del RCGC para la inscripción de la sentencia en el mismo»

CUARTO.- Por Auto de fecha 22 septiembre 2011 se rectifica la anterior […]

QUINTO.- La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la OCU, BBVA, BANCO POPULAR ESPAÑOL y por el MINISTERIO FISCAL. La resolución de estos recursos correspondió a la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que dictó sentencia el 26 julio 2013, cuya parte dispositiva dispone: «FALLAMOS: Estimamos parcialmente los recursos de apelación planteados por la OCU y por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el 8 septiembre 2011 (con las rectificaciones materiales acometidas por auto de 22 septiembre 2011 y en consecuencia adicionamos a la letra «A» del fallo de la mencionada resolución judicial las siguientes condiciones generales que también quedarán afectadas por la declaración de nulidad que en ella se pronuncia: 1.- la cláusula sobre límites a la variación del tipo de interés variable […] del préstamo hipotecario del BANCO POPULAR ESPAÑOL; 2.- la cláusula sobre límites a la variación del tipo de interés […] del préstamo hipotecario del BBVA; 3.- la cláusula de intereses de demora […] del préstamo hipotecario del BBVA; 4.- la letra «a» de la cláusula de vencimiento anticipado […] del préstamo hipotecario del BBVA; 5.- la letra «e» del punto 1 de la cláusula de tratamiento de datos personales del préstamo hipotecario del BBVA […] Desestimamos, en cambio, en su integridad los recursos de apelación planteados por BBVA y por BANCO POPULAR ESPAÑOL contra la referida sentencia, cuyos restantes pronunciamientos resultan, en consecuencia, confirmados por este tribunal […]»

SEXTO.- BANCO POPULAR ESPAÑOL, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación […] BBVA, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación […] Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO.- Desarrollo del litigio.-

1.- La OCU presentó demanda contra dos bancos en acción colectiva para que se declarasen abusivas determinadas condiciones generales; el juzgado estimó parcialmente la demanda y declaró nulas determinadas cláusulas.

4.- La sentencia fue recurrida en apelación por la OCU, por el Ministerio Fiscal y por los bancos demandados. La Audiencia Provincial, en su sentencia, hace una serie de consideraciones que resulta conveniente mencionar aquí […]

Tales consideraciones […] son las siguientes:

a) Destaca el control judicial de oficio de las cláusulas abusivas, partiendo del art. 6.1 Directiva 93/13 […] que también puede y debe hacerse en fase de apelación y aunque la formulación concreta no se hubiera precisado en la primera instancia; siempre y cuando se respete plenamente el principio de contradicción […]

b) Establece también que el control abstracto […] permite depurar del tráfico mercantil condiciones generales ilícitas. El ejercicio de esta acción conlleva, como presupuesto de la orden de cesación, el control de la posible nulidad de las condiciones objeto de la acción (control de legalidad, de incorporación y de abusividad), por lo que también cabe que el juez realice el pronunciamiento correspondiente al respecto. Además, en este ámbito de las acciones colectivas la regla «contra proferentem» cobra un significado distinto […] puesto que si la condición general, por su redacción ambigua o dudosa, admitiese significados que pudieran dar lugar a abusividad, lo procedente sería su expulsión [de toda la cláusula ambigua] del tráfico mercantil para que no pudiera producir tal efecto.

c) La acción colectiva de cesación no sólo aspira a […] evitar una futura contratación con cláusulas ilícitas (efecto de prohibición) sino que también persigue impedir que se persista en la utilización de las mismas en contratos de pretérita suscripción que todavía tengan vigencia al tiempo de la demanda (efecto de abstención).

d) En lo que se refiere a la carga de la prueba sobre la cualidad de condición general de una estipulación contractual, regiría la norma general del art. 217.1 LEC, conforme a la cual correspondería al adherente dicha prueba. Aunque puede probarse de otro modo cuando en el contrato figura la redacción del mismo conforme a las minutas o instrucciones de los bancos. Si existe regla específica sobre carga de la prueba (art. 82.2.II TRLGDCU) cuando se pretenda que determinada cláusula inserta entre el condicionado general habría sido objeto de negociación individual sería el predisponente el que debería demostrarlo.

e) Que la cláusula suelo afecte a los elementos esenciales del contrato (precio y prestación) no excluye su calificación como condición general de la contratación. Ni tampoco lo impide que estuviera autorizada por la legislación sectorial.

5.- La sentencia de apelación estimó parcialmente los recursos de la OCU y del Ministerio Fiscal, y desestimó los formulados por las entidades bancarias demandadas. Adicionando a lo resuelto por la sentencia de primera instancia la nulidad de otras varias condiciones generales impugnadas en la demanda.

 

SEGUNDO.- RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL. DEL BANCO POPULAR.-

a) Primer motivo.- Planteamiento: Hay infracción de los principios de justicia rogada e incongruencia por alteración de la causa petendi […] la demanda […] se centraba en un pretendido desequilibrio entre las partes y, sin embargo, la condena se ha basado en una falta de transparencia de la cláusula suelo.

Decisión de la Sala:

1.- La cuestión planteada ha sido ya resuelta por esta Sala en el auto de 6 noviembre 2013, que resolvió el incidente de nulidad de actuaciones deducido contra la sentencia del Pleno nº 241/2013, de 9 de mayo […]

3.- Las entidades bancarias recurrentes han gozado en ambas instancias de todas las garantías propias del proceso contradictorio, en igualdad de armas procesales y sin indefensión […] Y […] no cabe apreciar que se hayan infringido los arts. 216 (principio de justicia rogada) y 218 (congruencia de las sentencias) LEC, por cuanto la sentencia recurrida se ajusta a las peculiaridades que en esta materia de protección de consumidores impone el Derecho de la Unión, huyendo de indeseables formalismos y rigideces procesales, que lo único que harían sería desproteger a los consumidores.

 

Segundo motivo.- Planteamiento: […] vulneración del principio de contradicción […] la Audiencia ha resuelto introduciendo una cuestión nuevala falta de transparencia- no planteada por las partes en la demanda y contestación.

Decisión de la Sala:

1.- En primer lugar, hemos de dar por reproducido lo indicado al resolver el motivo anterior, en cuanto resulta aplicable a esta cuestión. Y en segundo término, hemos de remitirnos a la imperatividad del control de oficio de las condiciones generales […]

2.- La jurisprudencia del TJUE es tan clara y contundente que la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción […] garantizados y respetados los principios de audiencia y contradicción, este segundo motivo también debe perecer.

 

b) Tercer motivo.- Planteamiento: […] valoración absurda, arbitraria e ilógica de la prueba relativa a la transparencia de la cláusula suelo […] en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria la cláusula controvertida es suficientemente clara y comprensible por sí misma.

Decisión de la Sala:

1.- Formulado así, el motivo es directamente rechazable […] es doctrina jurisprudencial incontrovertida […] que la valoración de la prueba corresponde en principio al tribunal de instancia […] En todo caso, la valoración de la prueba debe afectar a la encaminada a la fijación de los hechos, sobre los que se proyecta la valoración jurídica, pero no puede alcanzar a la propia valoración jurídica, como ocurre en el presente caso, en que lo se impugna realmente es el criterio jurídico de la Audiencia para determinar que la cláusula relativa a la limitación de la variabilidad del interés remuneratorio, no supera el control de transparencia; cuestión que excede manifiestamente de este tipo de recurso extraordinario.

2.- […] este tercer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal debe ser desestimado.

 

c) Cuarto motivo.- Planteamiento: […] Se denuncia que, más allá del enjuiciamiento de unos hechos concretos, la sentencia hace una remisión a la fundamentación de la STS de 9 de mayo de 2013, y se refiere a unos hechos y causa de pedir alejados a las cláusulas esta entidad y en muchos casos en contradicción a éstas, como son las referentes a BBVA.

Decisión de la Sala:

1.- Basta con leer la sentencia recurrida para constatar que ello no es así […] Pero junto a estas remisiones, detalladas y extensas, se trata específicamente la cláusula controvertida, sin que se aprecie tacha alguna en que se haga de forma relacionada con la utilizada por la otra parte demandada, «BBVA», por cuanto ambas condiciones generales de la contratación presentaban similitudes evidentes y se referían a una misma problemática fáctica y jurídica.

2.- Como dijimos en la sentencia del Pleno de esta Sala 138/2015 de 24 de marzo, tratándose de cláusulas que presentan una configuración y un casuismo muy similares, no hay nada reprochable en que las resoluciones de instancia partan en sus argumentaciones de la jurisprudencia sentada por este Tribunal Supremo, sin que ello suponga falta de motivación; máxime si, como sucede en este caso, tras dicha apoyatura jurisprudencial, se analiza en concreto la cláusula que es objeto de litigio.

 

TERCERO.- RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL DEL BBVA.-

a) Primer motivo.- Planteamiento: […] vulneración del principio de contradicción, por cuanto la entidad bancaria no habría podido defenderse del segundo control de transparencia de la cláusula suelo. Se desestima por su identidad con los argumentos del primer y segundo motivos de infracción procesal de la otra entidad recurrente.

 

b) Segundo motivo.- […] inaplicación del art. 114.3 LH y la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013, al enjuiciar la validez de la cláusula del interés de demora. Sin embargo, hemos de advertir que el motivo no suscita una cuestión abordable en el recurso de infracción procesal, en tanto que no plantea la infracción de normas procesales, sino de normas sustantivas. Por ello […] debe conllevar su desestimación.

 

CUARTO.- RECURSO DE CASACIÓN DEL BANCO POPULAR, S.A.-

a) Primer motivo.- […] omisión de la ley aplicable y preterición de las fuentes del derecho con infracción del art. 1.1 y 1.7 C.C. […]

Decisión de la Sala:

1.- La doctrina emanada de las sentencias del Pleno de esta Sala […] ha tratado el control de transparencia en materia de cláusulas limitativas de la variabilidad del interés remuneratorio («cláusulas suelo») […]

2.- […] La sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las «contraprestaciones» […] de tal forma que no cabe un control del precio. El TJUE declara que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control […] que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia […] este doble control consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical […] el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del «error propio» o «error vicio«, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la «carga económica» que realmente supone para él el contrato celebrado […] como la carga jurídica del mismo […] Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación […] Lo que supone la desestimación del motivo.

 

b) Segundo motivo.- Planteamiento: Se denuncia que la sentencia no declare la nulidad de la cláusula suelo por la existencia de un desequilibrio, sino por no superar el control de transparencia.

Decisión de la Sala:

1.- El motivo desenfoca la doctrina de esta Sala, la cita parcial de la Sentencia 241/2013, de 9 de mayo, no lleva a concluir que, una vez determinado que la cláusula suelo controvertida no superaba el doble control de transparencia, la sentencia tendría también tendría que haberse pronunciado sobre el desequilibrio, a fin de poder declarar la nulidad.

2.- La sentencia recurrida afirma que la mencionada cláusula, pese a su comprensibilidad gramatical, no supera el control de transparencia, puesto que con independencia de la prestación del consentimiento, no garantizaba que los prestatarios pudieran tener conocimiento efectivo del coste del contrato y, en particular, de que el interés que aparentemente era variable, realmente no era sino un interés fijo variable al alza en función de las oscilaciones del mercado, pero nunca inferior a dicho tope mínimo. De donde se desprende […] que, no rebasando la condición general en entredicho el control de abusividad, debe declararse su nulidad, conforme a los arts. 8.2 y 9 LCGC. Por lo que no cabe apreciar infracción normativa alguna en la sentencia en cuanto a las consecuencias de dicha declaración.

3.- A mayor abundamiento, a efectos del control de transparencia, lo determinante es que la cláusula en cuestión no se ha acreditado que fuera negociada individualmente, sino que fue impuesta y predispuesta por la entidad prestamista […] En consonancia con ello, la jurisprudencia de esta Sala sobre cláusulas suelo, tras resolver que las mismas forman parte de los elementos esenciales del contrato (precio/prestación), ha establecido que lo que debe controlarse en cada caso concreto es la transparencia […]

4.- […] Una cláusula «incorporable» e «incorporada» al contrato, cuando se refiere a los elementos esenciales del mismo, puede no ser válida porque se considere que no es transparente. En el caso concreto de las cláusulas suelo, dijimos en la Sentencia 241/2013, de 9 de noviembre, que debe existir una proporción entre la «comunicación» que haya hecho el predisponente del contenido de la cláusula y «su importancia en el desarrollo razonable del contrato». Y constatamos, que se daba a la cláusula suelo una relevancia “secundaria” […] La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una «especial» comunicación al cliente es que su efecto […] es que «convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo. Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional […]

 

c) Tercer motivo.- Planteamiento: Se argumenta que la sentencia recurrida aplica los parámetros de la sentencia de esta Sala citada como infringida de forma automática, sin reparar en que la cláusula utilizada por el Banco Popular es diferente a las cláusulas a las que se refirió dicha resolución y, específicamente, a la utilizada por el «BBVA».

Decisión de la Sala:

1.- El razonamiento de la sentencia no sólo no es contrario a la jurisprudencia de esta Sala, sino que se ajusta escrupulosamente a su contenido, atiende al tenor de la cláusulas, que considera clara, está como un epígrafe más en la cláusula de interés variable creando la apariencia de variabilidad cuando en realidad se trata de una cláusula de interés fijo variable al alza, el mínimo es alto y se encuentra enmascarada entre una abrumadora cantidad de datos, recibiendo un tratamiento impropiamente secundario, por lo que la cláusula no supera el control de transparencia y ello conlleva su nulidad.

2.- La argumentación del tribunal de apelación se ajusta a los criterios jurisprudenciales y que, en contra de lo afirmado en el motivo, hace un enjuiciamiento individualizado de la cláusula utilizada por el banco recurrente, sin confundirla con las de otras entidades.

d) Decisión de la Sala sobre el recurso de casación del Banco Popular: […] debe desestimarse […]

 

QUINTO.- RECURSO DE CASACIÓN DEL BBVA, S.A.- […]
b) Primer motivo (referido a la cláusula suelo).-

Planteamiento: […] infracción de los arts. 8.2 y 82.1 TRLGCU, así como de la doctrina de la STS 241/2013, de 9 de mayo.

Decisión de la Sala. Apreciación de cosa juzgada.

1.- La referida sentencia de esta Sala nº 241/2013, estableció en el apartado 7º de su Fallo: «Declaramos la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores descritas en los apartados 2, 3 y 4 del antecedente de hecho primero de esta sentencia» . A su vez, dentro de tales apartados, se incluían las siguientes cláusulas suelo utilizadas por el BBVA […][1]: a) El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 12,00 % ni inferior al 2,50 % nominal anual. b) En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2’50 %, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el «tipo de interés vigente» en el «período de interés». Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15 % nominal anual. c) En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2,25%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el «tipo de interés vigente» en el «período de interés«.

2.- A su vez, la sentencia de esta Sala nº 139/2015, de 25 de marzo , en un supuesto de acción individual, confirmó la nulidad de una cláusula suelo de «BBVA» del siguiente tenor: «En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2’50%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el «tipo de interés vigente» en el «periodo de interés». Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15 % nominal anual«. Es decir, una estipulación idéntica a la modalidad «b» antes transcrita.

3.- Asimismo, la sentencia 222/2015, de 29 de abril, también en un caso de acción individual, confirmó la nulidad de la siguiente cláusula utilizada por «BBVA»: «En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al dos con veinticinco (2,25) por ciento, este valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el «tipo de interés vigente» en el «periodo de interés». Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en 21 el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al quince (15) por ciento nominal anual«.

4.- La cláusula suelo utilizada por el «BBVA» que fue declarada nula por la sentencia ahora recurrida dice: «En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea INFERIOR AL2.25%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto determinará el «tipo de interés vigente» en el «periodo de interés». Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, SUPERIOR AL 15% NOMINAL ANUAL«. Esta condición general es idéntica a la tratada en la sentencia 222/2015.

5.- Como recordamos en la sentencia nº 139/2015, de 25 de marzo, la de 9 mayo 2013 condenó a BBVA a eliminar las antedichas cláusulas de los contratos. Y en el parágrafo 300 de esta última resolución dijimos que los efectos de cosa juzgada se ceñían a cláusulas idénticas a las declaradas nulas. Es decir, los efectos de la sentencia 241/2013 se extienden, subjetivamente, a las cláusulas utilizadas por las entidades que fueron demandadas, y, objetivamente, a las «cláusulas idénticas a las declaradas nulas […]» Y según hemos visto, la afectada por el fallo de la sentencia ahora recurrida es igual a la del apartado «b» antes transcrito, salvo que el tipo inferior límite (suelo) era del 2,25% y no del 2,50%. Pero a su vez, esta cifra del 2,25%, al igual que el resto de la estipulación, es la misma que la de la cláusula tratada por la sentencia 222/2015. La identidad objetiva se individualiza a través del petitum («lo que se pide») y de la causa de pedir («con qué título o fundamento se pide»). Y en este caso, en las diversas sentencias citadas, coinciden esos dos elementos. De donde cabe concluir que existe identidad entre las cláusulas ya declaradas nulas en las sentencias de 9 mayo 2013 y 29 abril 2015 y la ahora enjuiciada, por lo que la nulidad de esta última es ya cosa juzgada, conforme al art. 222, apartados 1, 2 y 3, LEC. Lo que debe conducir a la desestimación del motivo […]

 

c) Segundo motivo (intereses moratorios en los préstamos hipotecarios)

Planteamiento: 1.- […] infracción del art. 114.3 LH y la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013, en cuanto regulan la limitación legal al tipo pactado para los intereses moratorios en los contratos de préstamo hipotecario. La cláusula declarada nula es del siguiente tenor: «Las obligaciones dinerarias de la parte prestataria, dimanantes de este contrato, vencidas y no satisfechas, devengarán desde el día siguiente al de su vencimiento, sin necesidad de requerimiento alguno y sin perjuicio de la facultad de vencimiento anticipado atribuida al Banco en la Cláusula 6ª bis, un interés de demora del 19% NOMINAL ANUAL, calculado y liquidable por meses naturales o fracción en su caso y siempre por periodos vencidos. Los intereses vencidos y no satisfechos devengarán y se liquidarán en igual forma nuevos intereses al tipo de interés moratorio aquí establecido. Las cantidades resultantes como intereses de demora se considerarán firmes en el momento en que se perciban, sin perjuicio del derecho del Banco a exigir los intereses moratorios devengados hasta cada momento, y quedarán garantizadas exclusivamente con cargo a la cantidad máxima consignada en el apartado b) de la cláusula 9ª«.

[…]

Decisión de la Sala:

[…] 2.- […] conforme a la jurisprudencia del TJUE, el art. 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la «imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones», en los términos del art. 85.6 TRLGDCU.

3.- Así, el auto del TJUE de 11 junio 2015, no admite que, una vez declarada la abusividad de la cláusula de intereses moratorios sea directamente aplicable el interés previsto en el art. 114.3 LH […]

4.- Y la sentencia TJUE de 21 enero 2015 ha negado la posibilidad del juez nacional de aplicar supletoriamente la normativa nacional, salvo para los casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligara al juez a anular el contrato en su totalidad en detrimento del consumidor […]

6.- […] el mismo auto TJUE reitera la imposibilidad del juez nacional de aplicar supletoriamente cualquier norma interna que vaya en contra de la Directiva 93/13 […] Es más, el TJUE declara que, en la medida que la cláusula predispuesta en el contrato con el consumidor es abusiva, debe declararse su nulidad absoluta con independencia de que se haya aplicado o no […]

 

d) Tercer motivo (intereses moratorios de los préstamos hipotecarios).- Planteamiento: […] por infracción de los arts. 85.6 y 82.1 TRLGCU […] se argumenta que la sentencia de la Audiencia se centra en el carácter resarcitorio o indemnizatorio del interés de demora olvidando su naturaleza sancionadora […]). Así como que no se han tomado en consideración los criterios establecidos por la STJUE de 14 marzo 2013, sobre la necesidad de tener en cuenta las normas dispositivas del Derecho nacional y la habitualidad del tipo pactado -19%-, cuando se celebró el contrato.

Decisión de la Sala:

1.- Cuando se trata de obligaciones dinerarias, no cabe la imposibilidad definitiva de cumplimiento, sino sólo la demora; de tal manera que la indemnización que haya de abonarse responderá a la cobertura del daño por el retraso en función del tiempo transcurrido hasta el pago efectivo. Como dijimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, hay una correlación entre lo pactado como interés remuneratorio y lo convenido para el caso de demora. Por ello, el pacto de intereses moratorios no sólo tiene como finalidad un efecto disuasorio para el deudor, sino que también está previendo la remuneración misma que va a recibir el acreedor durante el período de tiempo por el que se prolongue la mora […] «Mientras el interés ordinario retribuye la entrega del dinero prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario, el interés de demora supone un incremento destinado a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento por el prestatario de los plazos estipulados para el pago de las cuotas de amortización del préstamo, con la función añadida de disuadir al prestatario de retrasarse en el cumplimiento de sus obligaciones».

2.- Conforme al auto TJUE de 11 junio 2015 […] el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 LH no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula […] De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas […]

3.- […] el art. 114.3 LH no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios […] Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.[…] no se aprecia que la sentencia recurrida haya infringido las normas jurídicas que se citan en el motivo, que por ello ha de ser desestimado.

 

Cuarto motivo (intereses moratorios de los préstamos hipotecarios).- Planteamiento: […] por infracción del principio de conservación de los contratos […] realmente, el recurso se está refiriendo a la nulidad de otro aspecto del pacto de intereses distinto a su importe, como el de la capitalización de intereses o anatocismo.

Decisión de la Sala:

[…] no puede obviarse que el pacto de anatocismo no es autónomo, sino que tiene su virtualidad en la previa existencia de un pacto sobre los intereses moratorios […] declarada la nulidad de la estipulación principal, dicha declaración «arrastra» la validez de la estipulación accesoria, que no puede subsistir independientemente.

 

e) Quinto motivo (vencimiento anticipado).- Planteamiento:

1.- […] por infracción de los arts. 1.157 y 1.169 CC […] se aduce que el vencimiento anticipado previsto es válido, al concurrir justa causa […] la cláusula sería legal al ser conforme con los arts. 1157 y 1169 CC, en orden a la integridad del pago […]

2.- La cláusula cuestionada dice: «No obstante el plazo pactado, el BANCO podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia, en los siguientes casos: a) Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses«.

Decisión de la Sala:

1.- […] esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista […] la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , con base en el art. 1255 CC , reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos «cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo» […]

2.- […] la STJUE de 14 marzo 2013, sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso […] señala en el apartado 73 que: «[…] por lo que respecta […] a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar […] si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación […] esencial […] si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables […] y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor […] poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo».

3.- […] la cláusula controvertida no supera tales estándares […] aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno […] en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Sin que el hecho de que la cláusula sea enjuiciada en una acción colectiva impida dicho pronunciamiento, pues lo que procede ante ese tipo de acción es un control abstracto de validez y abusividad. Por ello, la Audiencia únicamente se pronuncia sobre la nulidad de la cláusula y no sobre su aplicación.

4.- […] debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado […] Pero ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita […] habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC […] conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 junio 2015, al decir «[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» […] de una cláusula […] la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión». Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores [¡incluso declarado nulo!] y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC, los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos […]

5.- La tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario […] Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual (art. 1124 Cc), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real [la vía ejecutiva la cierra la cosa juzgada material]. Cuando, además, las propias estadísticas oficiales revelan que la duración media pactada de los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda se incrementó entre 1990 y 2005 de 12 a 25 años […] lo que redunda en la inconveniencia de obligar a la espera de un incumplimiento total en todos los préstamos vigentes a largo plazo que contengan cláusulas de vencimiento anticipado abusivas [Subrayado nuestro].

6.- […] conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución […] permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad obligue al juez a anular el contrato en su totalidad [lo que no es el caso], quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio […] sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.

En efecto, el deudor puede liberar el bien, incluso sin consentimiento del acreedor, varias veces, puede aprovechar las ventajas del art. 579 LEC en caso de ejecución y tiene valores mínimos de tasación para subasta del art. 682-2-1ª LEC. “Especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecución se conduce por la vía de los arts. 681 y siguientes LEC, que no resultarían aplicables en el juicio declarativo”.

7.- De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor […]

 

f) Sexto motivo (cláusula de vencimiento anticipado en préstamos hipotecarios). Planteamiento: […] por infracción del principio de conservación de los contratos y doctrina jurisprudencial […] se postula la posibilidad de que se declare la validez de la cláusula suprimiendo el término «cualquiera» referido a una parte del capital o de sus intereses, de forma que su redacción, eliminada dicha posibilidad sería similar al art. 693 LEC vigente cuando se redactó.

Decisión de la Sala: En este motivo, aun sin proclamarlo expresamente, la parte está solicitando del tribunal que proceda a la integración del contrato. Y como hemos recordado […] «La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE […] es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria […] salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor […]

 

g) Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario)

.- Planteamiento: 1. – […] denuncia infracción del art. 89.3 TRLGCU […] se cuestiona la aplicación de los supuestos de abusividad previstos en las letras a y c del artículo 89.3 TRLGCU, ya que solo se refieren a contratos de compraventa de viviendas […] se aduce que la cláusula se limita a recoger unas atribuciones de gastos o costes a los prestatarios ya previstos en las leyes para determinadas prestaciones realizadas en su favor. Así […] el único tributo derivado del préstamo es el AJD, cuyo sujeto pasivo es el prestatario. En cuanto a los gastos, teniendo en cuenta que se trata de una hipoteca unilateral, le corresponden al prestatario, como sucede con los honorarios de notario y registrador. E igual ocurre con las primas del contrato de seguro de daños del bien hipotecado previsto en el art. 8 LRMH; y con los servicios complementarios realizados a favor del prestatario y a solicitud de éste, como el informe de antecedentes previo a la cancelación de la hipoteca.

2.- La cláusula cuestionada es del siguiente tenor: «Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª. La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula. Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca. La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador aún cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva. El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con arreglo a la cifra prevista para gatos y costas en la cláusula 9ª».

Decisión de la Sala:

1.- […] la cláusula […] pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto […]

2.- […] no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas […] en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas, que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal es el prestamista […] la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU) […]

3.- En lo que respecta a los tributos, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 TRLITPyAJD dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente […] el art. 27.1 de la misma norma sujeta al IAJD los documentos notariales, siendo sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación, sino que, en lo que respecta al IAJD, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante […] tanto porque contraviene normas que […] tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU […] la declaración de nulidad de la Audiencia es ajustada a derecho […]

4.- En lo que atañe a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal (art. 8 LMH) […] Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 LCS.

5.- En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal […] Tales normas se fundan en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante […] y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia […] la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio […] Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene el art. 32.5 LEC, que excluye tales gastos de la eventual condena en costas […] Por lo que, además de la falta de reciprocidad y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse el banco de tales profesionales sin ser preceptivo, lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC.

 

h) Octavo motivo (cláusula del destino profesional o empresarial del bien hipotecado).

Planteamiento: 1.- […] por infracción de los arts. 82.1, 85 y 88.1 TRLGCU […] se argumenta que esta cláusula no constituye la garantía de ninguna obligación y no entra en el art. 88.1 TRLGCU […] cambio de destino del inmueble de vivienda a una actividad empresarial modifica el régimen legal aplicable […] esta cláusula representa un equilibrio razonable en los derechos y obligaciones de las partes a la vista del perjuicio que se puede ocasionar al prestamista por la necesidad de realizar provisiones por insolvencia que permitan «contra garantizar» la depreciación del bien.

2.- La cláusula tiene el siguiente contenido: «La parte prestataria deberá destinar el importe del préstamo, junto con los recursos propios que sean necesarios, a la adquisición onerosa de la vivienda que luego se describe, que constituye su residencia habitual. La parte prestataria declara que el bien hipotecado no está afecto a ninguna actividad profesional y se obliga a no variar su actual destino sin la autorización expresa y comunicada por escrito del Banco«.

Decisión de la Sala:

[…] nos encontramos ante una condición general que por su falta de precisión y su indeterminación deja al completo arbitrio del prestamista su interpretación. Por ejemplo, nada prevé respecto de situaciones más que posibles en que un profesional desempeñe su actividad en el mismo inmueble donde tiene su domicilio. Por tanto, aunque una determinación razonable de los casos en que esta prohibición pudiera tener fundamento posibilitaría la validez de la correspondiente cláusula o cláusulas que contemplaran tales supuestos, la generalidad e indeterminación con que está redactada la cláusula impugnada no puede conducir más que a su declaración de abusividad, como correctamente concluye la sentencia recurrida, a tenor de los arts. 82.1, 85 y 88.1 TRLGDCU […] la cláusula incluso impediría al prestatario un cambio de residencia, contra el art. 19 de la Constitución.

 

i) Noveno motivo. Contratación telefónica

(cláusula 1ª de las condiciones específicas del servicio de contratación telefónica BBVA. Planteamiento: 1.- […] denuncia infracción de los arts. 89.1 y 88.2 TRLGCU […] la contratación telefónica prevista en ningún caso implica prueba de que el consumidor haya aceptado las condiciones del contrato, sino que parte de que se haya realizado previamente dicha comunicación y no se libera al banco de la carga de la prueba de esta comunicación.

2.- La cláusula es del siguiente tenor: «El Banco podrá ofertar al Titular la formalización de contratos y servicios mediante llamada telefónica a cualquiera de sus números de teléfono, fijos o móviles, que figuren en los registros del Banco. El Titular podrá aceptar la oferta del Banco mediante el contacto telefónico con el Banco. La aceptación de la oferta a través del referido contacto telefónico equivaldrá a todos los efectos a la firma manuscrita del Titular, y supondrá que el Titular ha recibido las condiciones particulares del mismo y que las acepta en su totalidad. Los correspondientes contratos se entenderán formalizados a partir del momento en que se produzca dicha aceptación. Todo ello sin perjuicio de cualquier otra documentación que el Titular y el Banco pudieran suscribir recogiendo la aceptación por el Titular de las condiciones contractuales«.

Decisión de la Sala:

[…] la cláusula se opone a lo dispuesto en los arts. 6 a 9 de la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores […] omite la remisión por escrito o en soporte duradero de las condiciones generales, y no hace mención a su remisión y recepción, que parece dar por supuesta, al referirse solo a las condiciones particulares. De donde resulta la vulneración de los arts. 88.2 y 89.1 TRLGDCU en relación con el art. 17 Ley 22/2007, al imponer al consumidor una manifestación de conformidad tácita con la recepción de unas condiciones generales y particulares que podría no haber recibido previamente y entrañar una inversión de la carga de la prueba sobre unos extremos cuya acreditación debería corresponder al banco.

 

j) Recapitulación. Decisión sobre el recurso de casación del BBVA […] ha de desestimarse.

  

T R I B U N A L  S U P R E M O

Sala de lo Civil

VOTO PARTICULAR

Voto particular concurrente con el fallo que formula el Excmo. Sr. Magistrado don Francisco Javier Orduña Moreno. Introducción, contexto valorativo de la discrepancia y planteamiento metodológico del voto particular formulado.

PRIMERO.- 1.Introducción […] el voto particular concurrente que formulo […] se realiza desde la finalidad primordial de que sea útil para la mejor comprensión y estudio de la naturaleza y alcance del control de abusivid