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Sobre el Proyecto de Ley de digitalización de registros y notarías: Ley del Notariado y Código de Comercio.

SOBRE EL PROYECTO DE LEY DE DIGITALIZACIÓN DE ACTUACIONES NOTARIALES Y REGISTRALES

Primera entrega:

LEY DEL NOTARIADO Y CÓDIGO DE COMERCIO

José Ángel García-Valdecasas Butrón, registrador

 

Nota previa.

Iniciamos hoy la publicación de una serie de notas y breves comentarios, sobre el Proyecto de Ley señalado más arriba. Son notas y comentarios abiertos de forma que pese a su publicación no las damos por concluidas y podrán recibir adiciones o mejoras a medida que se vayan conociendo las enmiendas que se proponen para el Proyecto de Ley en lo que nos afecta, o se vaya madurando y reflexionando con más tiempo sobre las reformas propuestas.

Dada su complejidad y los cambios sustanciales que introduce en la legislación notarial e hipotecaria, hemos preferido dividir el proyecto en varias entregas para facilitar su toma en consideración y promover su estudio crítico, pues todavía se está en período de enmiendas y alguna de las opiniones que puedan expresarse quizás sirvan de ayuda a nuestros legisladores.

Ahora bien, dado que el proyecto que vamos a estudiar se encuadra en otro con modificaciones legislativas que nada tiene que ver con los Registros y Notarias, estimamos que la Comisión encargada de su estudio en el Congreso, la Comisión Derechos Sociales y Políticas Integrales de la Discapacidad, no parece que sea una gran especialista en la materia ni la más adecuada para su estudio y aprobación. Quizás ello justifique también esta publicación urgente por partes.

1.- Introducción.

Por no remontarnos a fechas más remotas, ya el párrafo tercero del artículo 19 de la Ley 14/2013 de 27 de septiembre de Emprendedores preveía que “Los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles se llevarán en formato electrónico mediante un sistema informático único en la forma que reglamentariamente se determine”.

Para dar efectividad a dicha exigencia, el apartado tercero de la disposición final décima de la misma Ley, instaba al Gobierno para la aprobación de un nuevo Reglamento del Registro Mercantil.

A finales del año 2014 se aprueba un Proyecto de Real Decreto de aprobación de dicho nuevo Reglamento, transformando el Registro Mercantil en un Registro electrónico como avanzadilla de la también necesaria transformación digital del Registro de la Propiedad. Dicho Proyecto fue debidamente informado por el Colegio de Registradores. Sin embargo, el proyecto nunca vio la luz desconociendo las razones que lo abortaron, si fue la desidia de la Administración o quizás distintas presiones para que no saliera por parte de otros operadores académicos o jurídicos.

Ha tenido que ser ahora cuando por fin parece que va en serio la ansiada transformación, no sólo del Registro Mercantil, sino también del Registro de la Propiedad y de Registros de Bienes Muebles en Registros electrónicos. Hagamos notar antes de seguir adelante que el Registro de Bienes Muebles, por mor de su propia naturaleza, en la realidad funciona ya como Registro electrónico. Junto a ello y por imperativo comunitario, para dar salida nacional a la obligatoria constitución de sociedades “en línea”, se aborda una profunda reforma de la función notarial.

Efectivamente el pasado 17 de noviembre se publicó en el Boletín de las Cortes el trascendental proyecto de Ley sobre digitalización de actuaciones notariales y registrales, proyecto enmarcado en el global proceso de digitalización de toda la Administración pública, y que tendrá una gran incidencia en la forma de funcionamiento de los despachos notariales y de las oficinas registrales.

Quizás sea el más importante proyecto de Ley, desde el año 1946, sobre determinados aspectos procedimentales y también sustantivos que han sufrido dichas oficinas.

Viene motivado por la necesaria transposición de la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades, conocida como «Directiva de digitalización de sociedades» o «Directiva de herramientas digitales», y cuyo plazo de transposición expiró el día 1 de agosto de 2021.

Aunque el ámbito de la Directiva comunitaria aparece limitado al derecho de sociedades, en cuanto solo obliga a la constitución de sociedades “en línea”, lo que va a supone una distinta forma de autorización de escrituras públicas y la necesaria llevanza del Registro mercantil en forma electrónica -algo que desde el año 2007 habría que haberlo implementado-, el legislador aprovecha la ocasión para acometer una reforma de calado sobre la función notarial, en lo que se refiere al otorgamiento y autorización de las escrituras, y sobre el tradicionalmente llamado derecho hipotecario, en lo que se refiere a la llevanza de los Registros en general, en formato electrónico.

Son las nuevas tecnologías y la más eficiente gestión de las Administraciones públicas, las que aconsejan la puesta en marcha de los nuevos modos de prestación de servicio público por parte de notarios y registradores.

También, como expone el preámbulo de la Ley, “el actual contexto económico y social exige una Administración Pública fuerte, eficaz y adaptada digitalmente de forma que contribuya a la reactivación económica y robustezca el Estado Social y Democrático de Derecho.”

Parcialmente, y en el ámbito del derecho de sociedades, se han ido dando pasos en dicho sentido como se hizo en la Ley de Emprendedores de 2014, o en la Ley de Crea y Crece o de forma más reciente en la Ley de empresas emergentes; pero lo que ahora se pretende es una digitalización total mediante la transformación de los Registros en papel en Registros electrónicos, admitiendo también la existencia de otorgamientos notariales  sin necesidad de presencia física de las partes y no sólo en el ámbito del derecho societario. Se aprovecha para ello la necesaria urgente adaptación a la normativa europea contenida en la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132.

En definitiva, se trata de asegurar “un entorno jurídico y administrativo” que de cumplida respuesta a la digitalización que se va imponiendo en todos los ámbitos sociales y de forma especial en el ámbito de las Administraciones Públicas.

En ejecución de la Directiva de la UE, se va a establecer la posibilidad de constitución de sociedades limitadas íntegramente en línea, así como también algunos de sus actos posteriores o sucesivos, lo que conlleva la necesidad de suprimir como obligatoria la presencia física de las partes en el acto del otorgamiento de la escritura -se sustituye por una presencia virtual-  y la transformación en electrónico del Registro Mercantil, aprovechando la ocasión para el cambio de modelo de papel a electrónico del Registro de la Propiedad y del Registro de Bienes Muebles, aunque en realidad este último y por razones de pura eficiencia y necesidad, como antes hemos apuntado, ya es un registro prácticamente electrónico.

En consecuencia, se llevan a cabo las siguientes modificaciones:

— la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Emprendedores;

— la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862;

— el Código de Comercio;

 — la Ley Hipotecaria;

 —la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas fiscales,
administrativas y del orden social, y

— el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Como vemos se tocan prácticamente todas las leyes que tienen incidencia en el ámbito notarial y registral, estableciéndose, dado que se trata de una reforma fundamentalmente de procedimiento que exigirá medidas técnicas, un preciso calendario para la aplicación de todas estas reformas, que esperemos no se revele insuficiente.  

En  este trabajo nos limitaremos a las reformas contenidas en el Proyecto de Ley en cuanto afectan a los RP, a los RRMM y de BM y a la constitución de sociedades y de forma muy breve a la reforma de la Ley del Notariado en lo relativo a los otorgamientos por videoconferencia por ser una materia muy relacionada con la nueva forma constitución de sociedades “en línea”.

 

2.- Reformas llevadas a cabo.

Todas las reformas que nos afectan están contenidas en el Título II y en el Título IV del Proyecto de ley.

   2.1.- Título II. Reforma Ley de Emprendedores.

El Artículo 32 modifica la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.

Se limita a modificar la letra a) del apartado 1 del artículo 22, que es el que autoriza a realizar en los llamados Puntos de Atención al Consumidor (PAE), todos los trámites administrativos necesarios para el cese de la actividad de empresarios individuales y para la extinción y cese de la actividad de sociedades mercantiles. Ahora extiende esa posibilidad a lo que llama “constitución primera y sucesivas(sic) y también a “los actos posteriores”.

Parece que la intención del legislador es extender la facilidad que ofrecen los PAE a través del DUE, para que los empresarios los puedan utilizar en todas sus relaciones con las notarías o los RRMM.

No obstante, la modificación es difícilmente comprensible. El artículo 22, como hemos señalado, en su apartado 1, autoriza a realizar en los llamados Puntos de Atención al Consumidor (PAE), hoy también notarías y registros, todos los trámites administrativos necesarios para el cese de la actividad de empresarios individuales y para la extinción y cese de la actividad de sociedades mercantiles. Y ahora, al modificar el apartado a) que antes se refería, en concordancia con el apartado en el que está incluida la letra, a la disolución y en general al cierre de la hoja de la sociedad o de la sucursal en el Registro Mercantil, ahora también se va a ocupar de constitución primera o sucesivas y de todos los actos posteriores; es decir que por medio de los PAE se podrán realizar todos los trámites para la documentación e inscripción de cualquier acto referido a sociedades.

Nos parece bien, si lo que se quiere es facilitar la vida a la sociedad y en consecuencia a las empresas, pero el legislador se debía haber tomado la molestia de reformar el apartado 1 en dicho sentido.

Aparte de ello entre los actos que pueden realizarse hay uno que nos llama poderosamente la atención: “constitución primera o sucesivas”, así en plural como si una sociedad pudiera fundarse varias veces. Suponemos que se refiere al sistema de fundación sucesiva de la sociedad anónima, pues la fundación o formación sucesiva de la sociedad limitada ha sido derogada por la Ley 18/2022, de 28 de septiembre de Creación y Crecimiento de empresas. Bastaría con referirse sin más a la constitución de la sociedad, pues bajo ello se comprenderán todos los tipos de fundaciones existentes.

 

3.- Título IV. Diversas modificaciones. 

Se dedica íntegro a la transposición de la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades.

Para esa transposición se van a modificar las siguientes leyes:

   3.1.- Modificación de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862. 

El artículo 34 se dedica a la modificación de esta importante Ley.

Modifica varios artículos de la Ley del Notariado, pero los que realmente nos interesan a nosotros en primer lugar son los relativos a la regulación del protocolo electrónico y a la posibilidad de expedición de copias electrónicas autorizadas con su firma electrónica bajo las mismas condiciones que las copias en papel, permitiendo también que se pueda solicitar copia por comparecencia electrónica en la sede electrónica notarial, y dotando a esas copias electrónica de un CSV. De la misma forma se podrán expedir las copias simples. Nótese que se trata de auténticas copias electrónicas, en las que el soporte ya no será el papel, sino un fichero electrónico o cualquier otro dispositivo capaz de albergarlo, siendo este fichero independiente de la posibilidad de que el notario remita la copia electrónica a quien corresponda de forma telemática.

Respecto del protocolo señalemos que no desaparece el protocolo físico -los clásicos tomos encuadernados-, o al menos así lo entendemos nosotros al no modificarse el apartado 1 del artículo 17 de la LN, sino que el protocolo electrónico se hace obligatorio y se sobrepone y complementa al protocolo físico el cual prevalece sobre el electrónico en caso de discrepancia. Quizás en este punto la reforma se queda corta.

Ahora bien, la reforma fundamental que se hace en la LN, en concordancia con la reforma del TRLSC, está en la posibilidad que se admite en el artículo 17 ter nuevo de realizar el otorgamiento y autorización de la escritura a través de videoconferencia en determinados actos o negocios jurídicos. Estos actos o negocios serán los siguientes:

  • Las pólizas mercantiles.
  • La constitución de sociedades, nombramientos y apoderamientos mercantiles, así como el otorgamiento de cualquier otro acto societario, siempre que en caso de contener aportaciones de los socios al capital social sean dinerarias.
  • Los poderes para pleitos o para actuar ante las AAPP y los electorales.
  • Los poderes especiales.
  • La revocación de poderes excepto preventivos.
  • Cartas de pago y cancelaciones.
  • Actas de junta y de referencia.
  • Los testimonios de legitimación de firmas.
  • Los testamentos en caso de epidemia siempre que se declare el confinamiento.
  • En general todos aquellos en que así se establezca reglamentariamente.

Para estos otorgamientos por videoconferencia se utilizarán los sistemas de identificación electrónica previstos en el artículo 9 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

También para mayor facilidad en estos otorgamientos por videoconferencia, si uno o todos los otorgantes no dispusieran de firma electrónica, se les podrá suministrar gratuitamente una “ad hoc”.

No obstante la generalidad de la admisión de los otorgamientos por videoconferencia, el artículo termina diciendo que el “notario habrá de denegar la intervención o autorización del documento cuando no concurran los presupuestos establecidos en la Ley del Notariado”.

Es decir, el sistema se configura como potestativo para los otorgantes, con posibilidad de rechazo por el Notario. Ahora bien si no existe causa para ese rechazo, que si se da deberá ser motivado, una vez elegido por los otorgantes este sistema el notario estará obligado a seguir ese camino para la autorización de la escritura salvo que tenga dudas sobre la identidad y libre expresión de la voluntad de todas las partes, o aprecie cualquier otra causa que el aconseje denegar su intervención en la forma dicha.

En materia de sociedades ya hemos visto que existe la limitación de que no será admisible la videoconferencia si existen aportaciones no dinerarias de los socios a la sociedad. Aquí el legislador español extiende la posibilidad que le da la Directiva de no constitución de sociedad en línea cuando haya aportaciones en especie, a toda clase de actos posteriores de la sociedad. Ello puede plantear problemas con las modificaciones estructurales de las sociedades, pues aquí no van a existir en principio aportaciones de los socios en especie, salvo que impliquen un aumento de capital no dinerario, pero en el balance de las sociedades que se fusionan o se escindan pueden existir bienes inmuebles que se transmitirán de una sociedad a otra. Ahora bien, dado que en estos actos en puridad no existen o pueden no existir aportaciones de los socios, y se trata de una sucesión a título universal, en principio parece que puede ser admisible la utilización de la videoconferencia para los otorgamientos de las escrituras que contengan modificaciones estructurales de la sociedad, sea cual sea el contenido de su balance.

Terminamos esta brevísima reseña con la indicación de que los otorgamientos por videoconferencia no son una total novedad de la reforma, pues en tiempos de la pandemia por el COVID-19 el art. 40.7 del RD 8/2020, admitió la dación de fe en remoto por parte del notario en la celebración de Juntas Generales.

   3.2.- Modificación del Código de Comercio.

El artículo 35 de la Ley se dedica a la modificación del Código de Comercio, publicado por el Real Decreto de 22 de agosto de 1885.
Las modificaciones son las siguientes:

      3.2.1.- Interconexión registros y publicidad gratuita.

Uno. Se modifica el apartado 5 del artículo 17.

Ese apartado se ocupaba y se ocupa también ahora de la interconexión del Registro Mercantil con la Plataforma Central Europea.

La novedad está en que, por medio de esa plataforma, se deberá suministrar información gratuita sobre determinadas indicaciones de la sociedad, como son sus datos generales que comprenden la denominación, forma jurídica, domicilio y Estado miembro, su número de registro y su Identificador Único Europeo (EUID). También se dará información sobre la web de la sociedad, si la tuviere, e igualmente si la sociedad ha sido disuelta y cerrada su hoja y si, en su caso, está económicamente activa o inactiva, su objeto, su órgano de administración y datos de las personas que lo componen, así como forma de actuación, y finalmente las sucursales en otros estados miembros con su denominación, el número de registro EUID y el Estado miembro en que esté registrada la sucursal.

Para evitar cualquier duda se aclara que el mismo Registro Mercantil deberá facilitar gratuitamente dichos datos de forma directa o indirecta por conexión a la Plataforma Central Europea.

Como vemos la información gratuita incluye, entre otros, los datos esenciales de la sociedad, algunos de los cuales son ya de acceso gratuito por medio de diversas plataformas de información empresarial. Aparte de esos datos esenciales, que como decimos son fáciles de obtener en internet, destaca la información sobre administradores, que normalmente no está disponible en abierto.

También llama la atención el dato relativo a si la sociedad está o no económicamente activa o inactiva; la única forma de saberlo para el registrador será aplicando la presunción de que si la sociedad lleva varios ejercicios sin depositar cuentas, no nos dicen cuántos, o si de las cuentas depositadas no resulta actividad alguna de la sociedad en la cuenta de pérdidas y ganancias, será que la sociedad está inactiva. De todas formas, para poder suministrar este dato entendemos que deberá aclararse reglamentariamente cuándo se entiende que una sociedad está inactiva, pues como decimos el RM sólo podrá presumir esa inactividad o actividad económica de forma indirecta y con muchas probabilidades de equivocarse, pues existen sociedades activas que no depositan cuentas y otras inactivas pueden depositarlas y puede resultar difícil de sus datos económicos conocer la actividad de la sociedad. También serán importantes indicativos de inactividad de una sociedad la existencia de notas de baja en la AEAT, de revocación del CIF o la existencia de notas de créditos incobrables.

Se excluyen de la gratuidad datos importantes como el capital de la sociedad, o el contenido de sus estatutos o las modificaciones estructurales que haya tenido. También los apoderados y auditores.

Entendemos que el espíritu de la Directiva de 2019 al imponer esta gratuidad está en facilitar la contratación entre empresas y sus clientes y en hacerla más segura. Es decir, que será la información solicitada por una empresa, o la información solicitada por un empresario o consumidor o persona con interés en conocer el estado de la sociedad, la que tenga carácter gratuito. Por ello deberá articularse algún sistema para que se rechacen las informaciones solicitadas en masa que pueden vaciar de contenido a las bases de datos del RM y propiciar el nacimiento de sistemas de publicidad paralelos sin ninguna garantía. Reconocemos que es difícil definir cuando una publicidad solicitada respecto de varias sociedades es o no en masa, pues ello va a depender no sólo del tamaño del Registro, sino de la naturaleza del solicitante. No es lo mismo pedir una publicidad a un registro pequeño, o a uno de los grandes registros mercantiles y no será lo mismo la solicitud realizada por una empresa pequeña que por una multinacional. Pese a ello creemos que debe articularse un sistema que evite el abuso del sistema de gratuidad, no ya en beneficio del Registro, sino en beneficio de la seguridad jurídica mercantil.

Quizás por vía de enmienda se pudiera establecer la posibilidad de que el registrador pueda calificar cuando una petición de publicidad gratuita puede ser considerada fuera de lugar, en masa o ser una petición con fines distintos de la seguridad o contratación entre empresas, dándole una serie de parámetros en los cuales pudiera apoyarse para denegar esa publicidad, sin perjuicio del posible recurso: número de peticiones acumuladas en un determinado periodo de tiempo, número total de peticiones  simultáneas, dimensión en número de hojas del registro al que se solicita la publicidad, tamaño, carácter y naturaleza de la sociedad o de la persona solicitante, posibilidad de solicitar que se indique la causa de la petición en la solicitud, etc.

Sobre los problemas de la publicidad gratuita ya ha tenido ocasión de pronunciare nuestra DG en la resolución de 27 de julio de 2022. A ella nos remitimos no si antes dejar constancia de que el registrador al denegar esa publicidad hecha a un registro que se puede considerar grande -se refería a 164 sociedades – alegó  que dado que se trataba de una publicidad en masa “no se acredita el interés legítimo del solicitante conforme a lo dispuesto en el artículo 12.3 del Reglamento del Registro Mercantil e Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 17 de febrero de 1998 desarrollada por la Instrucción de la misma Dirección General de 27 de enero de 1999, debiendo en todo caso el solicitante a comprometerse por escrito a que el tratamiento y publicación de los datos se realizará por agregación de los mismos, de manera que se salvaguarde el derecho a la intimidad y a la privacidad”.

      3.2.2.- Puntos de información.

Dos. Se añade un nuevo apartado 6 al artículo 17.

Este apartado se limita a establecer la posibilidad del establecimiento por parte del Gobierno puntos de información adicionales conectados con la Plataforma Central Europea. Añade que también podrán ser establecidos por la Comisión Europea.

Dudamos de la utilidad de esos puntos adicionales y de que los mismos sean establecidos de forma efectiva. Lo normal para la persona física o jurídica que desee información sobre determinada sociedad será conectarse directamente al Portal Europeo, al portal web de los RRMM, o solicitarlo directamente de un RM, los cuales por otra parte están obligados a tener terminales de ordenador a disposición del público en sus oficinas.

Además, parece ocioso referirse en una ley española a lo que pueda hacer la Comisión Europea salvo de lo que se trate sea de una autorización general a la misma para establecer estos portales. La Comisión podrá implementar los portales informativos que le permita la Directiva, o que estime convenientes y, en todo caso, que se puedan autorizar conforme a la Ley española. No creemos que tampoco se de este supuesto.

Señalemos que estas modificaciones entrarán en vigor al año de su publicación en el BOE.

(Continuará…)

 

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Puerto Sherry (Cádiz). Por Fernando Sánchez de Lamadrid Sicre, notario de Gijón y piloto de drones.

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Informe Enero 2019 Registros Mercantiles. Registro de Prestadores de Servicios a Sociedades.

INFORME DE ENERO DE 2019 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Destacamos las siguientes:

Reforma Código de Comercio, Ley de Sociedades de Capital y Auditorías de Cuentas. Esta Ley reforma las leyes indicadas, la de Instituciones de Inversión Colectiva y la de Emprendedores. Sus novedades más importantes son la no necesidad en limitadas de justificar aportaciones dinerarias. Se reforma también el pago de dividendos a cuenta. Diversas reformas contables en materia de Información no financiera. Reforma integral del derecho de separación de socios por no reparto de dividendos. No publicidad en el RM del reglamento del Consejo de Administración. Admite la constitución express de SRL sin estatutos tipo, sea cual sea el sistema utilizado.

Ley de Protección de Datos de carácter personal. Esta ley sustituye a la actual ley orgánica en materia de protección de datos, procediendo a su adaptación al Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo, que entró en vigor en mayo del año pasado. Incluye una serie de novedades y especialidades de aplicación en el territorio nacional, modificando sus disposiciones finales, entre otras muchas, la LEC, LRJAPyPAC o el Estatuto de los Trabajadores.

Sistema financiero: herramientas macroprudenciales. Límites a los préstamos. El RDLey 22/2018 incluye herramientas para hacer frente a posibles vulnerabilidades para el sistema financiero. Destaca que el Banco de España podrá fijar límites a la parte de la renta disponible que un prestatario puede destinar al pago de su deuda o al endeudamiento máximo que puede obtener dadas las garantías aportadas. Trata de evitar el sobreendeudamiento o la petición de préstamos por encima de las posibilidades económicas del deudor. Se echa en falta la existencia de una autoridad macroprudencial nacional.

Precios medios Vehículos y Embarcaciones 2019. Como en años anteriores, se publican para 2019 las tablas de precios medios de mercado de vehículos usados, embarcaciones de recreo y motores marinos así como los porcentajes de reducción en función de los años de uso. Se aplica a los impuestos reseñados en siglas y al Impuesto Especial sobre Determinados Medios de Transporte. Es norma muy interesante para los RRBBMM pues son estos precios medios los normalmente utilizados como valor de subasta o ejecución de los vehículos financiados.

Marcas, ferrocarril y viajes combinados. El RDLey 23/2018 transpone diversas directivas. En materia de marcas incluye reformas de convergencia sustantiva y procedimentales. Se liberaliza el transporte de viajeros de cercanías y media distancia. Se modifica el TRLDCyU para mejorar la posición del viajero en viajes combinados y servicios de viaje vinculados.

Mercado de valores: Empresas de servicios de inversión y protección del inversor. Este real decreto completa transposición del paquete regulatorio MIFID II que aumenta la protección de los inversores en productos financieros, mejora la estructura organizativa y el gobierno corporativo de las empresas de servicios de inversión y optimiza el funcionamiento de los mercados de valores.

Disposiciones autonómicas.

No existe en este mes ninguna de verdadero interés para los RRMM y de BBMM.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD 

La 457, que viene a establecer que para que una sentencia despliegue toda su eficacia cancelatoria y afecte a titulares de asientos posteriores –cuando no se haya anotado preventivamente la demanda de resolución, o la anotación practicada haya caducado– es necesario que éstos al menos hayan sido citados en el procedimiento.

La 458, según la cual la prórroga de una anotación preventiva practicada en virtud de mandato judicial debe también ser acordada por mandamiento judicial sin que sea admisible instancia privada.

La 471 expresiva de que en caso de herencia yacente, la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los supuestos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento.

La 484  que vuelve a reiterar que  si el testador no hace la partición y se limita a disponer en el testamento algunas normas particionales, la intervención de todos los legitimarios en la partición es inexcusable.

La 486 según la cual para que un contador partidor dativo pueda protocolizar las operaciones particionales es necesario que conste la firmeza del auto que aprueba las operaciones divisorias.

La 488 que declara que no debe inscribirse la cláusula de constitución de hipoteca en su integridad con simultáneo rechazo de la que contiene la definición y determinación del tipo de interés ordinario y de demora aplicables, que para rechazar la inscripción de estos intereses por falta de claridad  habría que haber expresado los motivos concretos de los que se derive tal afirmación y que es admisible la inscripción, en el caso planteado, de una cláusula de vencimiento anticipado en la que por la sola voluntad del acreedor se aprecia la existencia de dicho vencimiento anticipado.

RESOLUCIONES MERCANTIL

 La 459 según la cual es admisible convocar una junta según un artículo de los estatutos que en principio no servía para ello pero que diversas reformas legislativas posteriores lo han hecho posible. Muestra la DG una gran flexibilidad en esta resolución en cuanto facilita la vida de las sociedades.

La 469, muy clara en cuanto no admite un depósito de cuentas en la que figura un balance con una cifra de capital precedida por un signo negativo (-).

La 482 que exige para la legalización de un libro de detalle de actas que conste con claridad el ejercicio a que se refiere. En definitiva que la instancia de legalización de libros debe ser clara y terminante en cuanto a la naturaleza de los libros a legalizar.

La 485 elemental en cuanto exige para la inscripción de una modificación de estatutos escritura pública no siendo suficiente el acta notarial de la junta. No obstante esta doctrina debe ser matizada para cada caso concreto.

La 490 muy importante en cuanto admite como denominación social en una sociedad no profesional la referencia a una concreta profesión. Con ello se cambia la doctrina de la DG sostenida en anteriores resoluciones.

La 492 que incide de nuevo en la situación en que quedan las sociedades profesionales disueltas de pleno derecho por no adaptación, impidiendo como remedio a esta situación un traslado de domicilio a provincia distinta.

La 497 que impide la inscripción de un acuerdo social por un socio único distinto del que conste en el registro, si no se acredita debidamente su condición de tal.

Cuestión de interés.
Blanqueo de capitales: Enmiendas presentadas a la regulación del Registro de Prestadores de Servicios a Sociedades.
I. Introducción.

El Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto, en su modificación de la Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales, introduce en la misma una Disposición Adicional en la cual se procedió, en cumplimiento del art. 47.1 de la DIRECTIVA (UE) 2018/843 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 30 de mayo de 2018 por la que se modifica la Directiva (UE) 2015/849 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y por la que se modifican las Directivas 2009/138/CE y 2013/36/UE, a la creación del llamado Registro de Prestadores de Servicios a Sociedades.

Dicha DA, en cuanto impone la obligación a personas jurídicas y a determinados profesionales de registrarse en el Registro Mercantil y a informar de sus actividades en relación con la constitución y funcionamiento de sociedades y fideicomisos, ha originado cierta polémica entre los profesionales afectados.

Dada la trascendencia, no sólo para los profesionales, sino también e incluso más, para la debida transparencia de las operaciones que se relacionan con personas jurídicas, en cuanto dicha transparencia puede coadyuvar al debido control del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, y a que su regulación por motivos de urgencia para la debida transposición de la IV Directiva antiblanqueo, se hizo por Real Decreto-ley, ha parecido conveniente al Gobierno, que sin perjuicio de su entrada en vigor, lo que sucedió el pasado 4 de septiembre de 2018, la regulación contenida en el mismo sea tramitada como proyecto de ley.

Actualmente el proyecto de ley se encuentra en fase de informe de la Comisión de Economía y Empresa.

Previamente y por parte de los distintos grupos parlamentarios, en un período que se extendió desde el 28/09/2018 hasta 28/11/2018, pese a su tramitación con carácter de urgencia, se propusieron diversas enmiendas a la regulación contenida en la ya citada DA única de la Ley 10/2010 y al artículo 2 de la Ley que le sirve de fundamento.

Estas enmiendas, por su naturaleza las podemos clasificar en dos grupos.

Por una parte las enmiendas que pretenden un mejoramiento y perfeccionamiento del texto propuesto por el Gobierno, y por otra aquellas enmiendas que lo que pretenden es sustituir el sistema creado en la DA por otro sistema distinto.

Veámoslas todas ellas.

II. Enmiendas de mejora.

Dentro de este grupo de mejoramiento del texto, incluimos las siguientes:

Del grupo Unidos Podemos.

Proponen añadir un punto 10 a la DA con el siguiente texto: “10. Atendiendo al escaso riesgo de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo de las operaciones realizadas por los sujetos descritos en el artículo 2.1.o) de esta Ley, podrá establecerse reglamentariamente un umbral mínimo de volumen de operaciones anual global a partir del cual resultarían aplicables las obligaciones del presente artículo.» 

Es una propuesta razonable. El problema está en la determinación de ese umbral mínimo pues dependiendo del que se fije podría quedar desvirtuada la obligación de inscripción de los prestadores de servicios a sociedades.

De todas formas entendemos que ese umbral mínimo no debe ser global, sino referido a las concretas operaciones relativas a sociedades, y también hacemos notar el error material que se desliza al final de la enmienda pues se refiere “al presente artículo” cuando la referencia debe ser a la “presente disposición adicional única”.

Grupo Parlamentario de Esquerra Republicana.

Esquerra Republicana propone la modificación del artículo 2.1 de la ley en su letra o) la cual es la que establece el concepto de lo que se entiende por “prestador de servicios a sociedades” como sujetos obligados. Es obvio que enmendando la letra o) del artículo 2.1 se modifica la DA única pues la misma toma como guía de la obligación que establece la citada letra del artículo 2.

 Y lo que les preocupa fundamentalmente es el concepto y la amplitud que pueda darse al concepto de “asesoría externa de una sociedad”, actividad que no figura en la Directiva. Por ello propone que para que la asesoría externa de una sociedad sea una de las actividades que originarían la obligación de registrase se limite en los siguientes términos: “siempre que esa asesoría externa se preste a la dirección de dicha sociedad, entidad o persona jurídica asesorada, y respecto de los riesgos de blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo”.

Según su propuesta la letra o) del artículo 2.1 quedaría con la siguiente redacción:
«o) Las personas que con carácter profesional y con arreglo a la normativa específica que en cada caso sea aplicable presten los siguientes servicios por cuenta de terceros: constituir sociedades u otras personas jurídicas; ejercer funciones de dirección o de secretarios no consejeros de consejo de administración o de asesoría externa de una sociedad, socio de una asociación o funciones similares en relación con otras personas jurídicas o disponer que otra persona ejerza dichas funciones, siempre que esa asesoría externa se preste a la dirección de dicha sociedad, entidad o persona jurídica asesorada, y respecto de los riesgos de blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo; facilitar un domicilio social o una dirección comercial, postal, administrativa y otros servicios afines a una sociedad, una asociación o cualquier otro instrumento o persona jurídicos; ejercer funciones de fiduciario en un fideicomiso (trust) o instrumento jurídico similar o disponer que otra persona ejerza dichas funciones; o ejercer funciones de accionista por cuenta de otra persona, exceptuando las sociedades que coticen en un mercado regulado de la Unión Europea y que estén sujetas a requisitos de información acordes con el Derecho de la Unión o a normas internacionales equivalentes que garanticen la adecuada transparencia de la información sobre la propiedad, o disponer que otra persona ejerza dichas funciones.» 

La finalidad de la modificación propuesta consiste en delimitar el ámbito en el que debe moverse esa asesoría externa para que el profesional que la realice quede incluido en el artículo y por consiguiente en la obligación de registrarse.

Se trata de una enmienda en principio bien intencionada, pero no creemos que deba aceptarse pues esa delimitación podría predicarse de cualquiera de las otras actividades incluidas en la norma. Es decir que lo que delimita nuestra Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales, que en este punto como se destaca en la misma enmienda no sigue la literalidad de la Directiva,  son una serie de actividades que se consideran de riesgo y precisamente por esa consideración es por lo que originan las obligaciones de registrarse. Y tan de riesgo es la actividad de constituir una sociedad, o de facilitarle una dirección postal, como la de asesorarle en cualquier materia con incidencia económica. Aparte de ello no parece que tenga mucho sentido que esa asesoría externa incida en el blanqueo de capitales, pues si incidiera, es decir si se asesorara para blanquear dinero o para financiar el terrorismo ya se estaría cometiendo la actividad que se pretende prevenir e incluso en el tipo penal del artículo 301 del CP pues se trataría de una ayuda “a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos”.

También propone Esquerra Republicana la modificación de la misma DA única de la Ley.

Son cuatro las modificaciones que se proponen:

1ª. Excluir de la obligación de registrarse “a aquellos profesionales que por las actividades propias tipificadas ya están incluidos en alguno de los otros apartados del artículo 2.1 y se encuentran sometidos a sistemas de control equivalentes”. 

Creemos que se está pensando con esta enmienda en suprimir la obligación de inscribirse de auditores de cuentas, contables externos o asesores fiscales, de notarios o de abogados y procuradores.

Sin perjuicio de que alguna de esta profesiones pudiera quedar excluida de esa obligación, si se aceptara la enmienda se estarían confundiendo dos conceptos diferentes: una cosa son los “sujetos obligados” a los que se refiere el artículo 2 y que por ser sujetos obligados deben cumplir determinadas obligaciones fundamentalmente de identificación, o de adopción de medidas de diligencia debida, y otra cosa distinta son los prestadores de servicios a sociedades. Es decir se es prestador de servicios a sociedades si se realizan alguna de las actividades incluidas en el artículo 2.1.o) con independencia de la profesión que se tenga.

2ª. Establecer que “Los profesionales de la abogacía no deberán inscribirse obligatoriamente en el Registro Mercantil por la prestación de servicios de asesoría a sociedades, entidades o personas jurídicas, sin perjuicio de que su obligación de inscripción pudiera derivar de la realización de alguna de las otras actividades previstas en el artículo 2.1.o) de esta Ley que no estén incluidas en el artículo 2.1.ñ)”.

La finalidad perseguida al incluir este nuevo párrafo es también excluir de la obligación de inscribirse a los abogados que simplemente presten servicios de asesoría a sociedades, entidades o personas jurídicas o que presten alguno de los servicios que se señalan en la letra ñ del mismo artículo 2.1 y que son las relativas a “la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales, la gestión de fondos, valores u otros activos, la apertura o gestión de cuentas corrientes, cuentas de ahorros o cuentas de valores, la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas o la creación, el funcionamiento o la gestión de fideicomisos («trusts»), sociedades o estructuras análogas, o cuando actúen por cuenta de clientes en cualquier operación financiera o inmobiliaria”.

En definitiva que sólo estarían sujetos a la obligación de inscripción en el RM los abogados que realizaran las actividades señaladas en el art. 2.1 o) siempre que sean distintas de las antes vistas.

Con esta enmienda quedaría muy limitado el ámbito de aplicación de la norma en relación con los abogados pues casi todas las actividades del art. 2.1 o) quedan incluidas en el concepto de asesoría o expresamente especificadas en la letra ñ citada. A nuestro juicio se sigue confundiendo en esta enmienda dos cosas distintas, sujetos obligados y prestadores de servicios a sociedades.

Cuestión diferente sería excluir a los profesionales de la abogacía si dada su colegiación obligatoria fuera su colegio el encargado de su control a los  efectos del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Después veremos una enmienda en este sentido. Y lo mismo pudiera predicarse de los notarios, auditores u otros profesionales sujetos a colegiación obligatoria. No obstante estimamos que en ningún caso deberían quedar excluidos del suministro de datos exigido en la DA.

3ª. Dado que la inscripción de los profesionales se establece de forma telemática a IR le preocupa también las seguridades que deban adoptarse para la autenticidad de esa inscripción y también el establecimiento de la posible inscripción de apoderamientos o de otros actos y contratos que pudieran hacerse constar en la hoja abierta al profesional de que se trate.

Si con las enmiendas anteriores se pretendía restringir la aplicabilidad de la DA, en esta parece que lo que se hace es ampliarla, pues se habla de posible inscripción de otros  actos distintos que pueden no tener relación alguna con el blanqueo de capitales.

Se trata de una enmienda innecesaria pues en ningún caso la DA pretende establecer un registro completo de los profesionales, sino simplemente que si se  dedican a alguna actividad de riesgo se tenga conocimiento de ello y si efectivamente llevan a cabo esas actividades informen de las mismas para su debido control. Y por supuesto, dada la amplitud de la remisión reglamentaria contenida en la DA las seguridades en la inscripción telemática serán debidamente contempladas y reguladas.

4ª. Finalmente IR quiere que se establezca que para el depósito del documento que deben depositar los profesionales se dicten normas  “para respetar el secreto profesional de esas personas físicas profesionales”.

Es algo obvio que lo que se pretende con el depósito y con los datos que se incluyan en el mismo, es conocer determinados parámetros que debidamente cruzados o conectados con otros puedan servir de indicio de blanqueo de capitales, pero en ningún caso dichos datos deberán ser personalizados. Por ello estimamos que es una prevención innecesaria que por otra parte ya está contemplada en la Ley Orgánica de protección de datos de carácter personal.

Para IR la redacción de la DA quedaría como sigue:

«Disposición adicional única. Registro de prestadores de servicios a sociedades y fideicomisos. 
1. Las personas físicas o jurídicas que de forma empresarial o profesional presten todos o alguno de los servicios descritos en el artículo 2.1.o) de esta ley, deberán, previamente al inicio de sus actividades, inscribirse de forma obligatoria en el Registro Mercantil competente por razón de su domicilio. Se excluye a aquellos profesionales que por las actividades propias tipificadas ya están incluidos en alguno de los otros apartados del artículo 2.1 y se encuentran sometidos a sistemas de control equivalentes. 

Los profesionales de la abogacía no deberán inscribirse obligatoriamente en el Registro Mercantil por la prestación de servicios de asesoría a sociedades, entidades o personas jurídicas, sin perjuicio de que su obligación de inscripción pudiera derivar de la realización de alguna de las otras actividades previstas en el artículo 2.1.o) de esta Ley que no estén incluidas en el artículo 2.1.ñ). 

2. Si se trata de personas físicas empresarios, o de personas jurídicas, sea cual sea su clase y salvo que exista una norma específicamente aplicable, se inscribirán conforme a lo establecido en el Reglamento del Registro Mercantil. Si se trata de personas físicas profesionales, la inscripción se practicará exclusivamente de forma telemática con base en un formulario preestablecido aprobado por orden del Ministro de Justicia. 

Reglamentariamente se deberá determinar la forma de autenticar su identidad, la inscripción de apoderamientos surtiendo efectos contras terceros, y la delimitación de los actos y contratos que serán inscribibles en la hoja de la persona física profesional. 

3. En el caso de personas jurídicas, si no lo establece su norma reguladora, cualquier cambio de administradores, así como cualquier modificación del contrato social, serán igualmente objeto de inscripción en el Registro Mercantil. 

4. Las personas físicas o jurídicas que a la fecha de entrada en vigor de esta disposición adicional estuvieran realizando alguna o algunas de las actividades comprendidas en el artículo 2.1.o) de la ley, y no constaren inscritas ni estuvieren excluidas de inscripción según lo previsto en el apartado 1 de esta disposición, deberán, en el plazo de un año, inscribirse de conformidad con el apartado 2 de esta disposición adicional, igualmente, las personas físicas o jurídicas que ya constaren inscritas en el Registro Mercantil deberán, en el mismo plazo, presentar en el registro una manifestación de estar sometidas, como sujetos obligados, a las normas establecidas en esta ley. Las personas jurídicas además deberán presentar una manifestación de quienes sean sus titulares reales en el sentido determinado por el artículo 4.2.b) y c) de esta ley. Estas manifestaciones se harán constar por nota marginal y deberán ser actualizadas en caso de cambio en esa titularidad real. 

5. Las personas físicas y jurídicas prestadoras de servicios a sociedades, si no lo dispusieren sus normas reguladoras, estarán sujetas a la obligación de depositar sus cuentas anuales en el Registro Mercantil en la forma y con los efectos establecidos en los artículos 279 a 284 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. También le serán aplicables los artículos 365 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio. Se excluyen de esta obligación de depósito de cuentas anuales a los prestadores de servicios a sociedades que sean personas físicas profesionales. 

6. La falta de inscripción de las personas físicas o jurídicas que se dediquen a las actividades a que se refiere el artículo 2.1.o) de esta ley, o la falta de manifestación de sometimiento a la misma o de la titularidad real en el caso de personas jurídicas, tendrá la consideración de infracción leve a que se refiere el artículo 53. El procedimiento sancionador será el establecido en el artículo 61. 

7. Las personas físicas o jurídicas a las que les sea aplicable esta disposición adicional, con la salvedad de las personas físicas profesionales, deberán cada ejercicio, junto con el depósito de sus cuentas anuales en el Registro Mercantil competente, acompañar un documento para su depósito del que resulten los siguientes datos: a) Los tipos de servicios prestados de entre los comprendidos en el artículo 2.1.o) de esta ley. 
b) Ámbito territorial donde ópera, indicando municipio o municipios y provincias. 
c) Prestación de este tipo de servicios a no residentes en el ejercicio de que se trate. 
d) Volumen facturado por los servicios especificados en el apartado a) en el ejercicio y en el precedente, si la actividad de prestadores de servicio a sociedades no fuera única y exclusiva. Si no pudiera cuantificarse se indicará así expresamente. 
e) Número de operaciones realizadas de las comprendidas en el mencionado artículo 2.1.o), distinguiendo la clase o naturaleza de la misma. Si no se hubiera realizado operación alguna se indicará así expresamente. 
f) En su caso titular real si existiere modificación del mismo respecto del que ya conste en el Registro, en el sentido indicado en el apartado 4. Las personas físicas profesionales estarán obligadas a depositar el documento señalado en el apartado anterior en el Registro Mercantil en donde constaren inscritas con excepción de la mención señalada en el apartado f). El depósito que se efectuará dentro de los tres primeros meses de cada año, y se hará de forma exclusivamente telemática de acuerdo con el formulario preestablecido por orden del Ministerio de Justicia. En la Orden aprobatoria del modelo se establecerán las medidas que se estimen necesarias para garantizar la seguridad de la indicada comunicación. Esa Orden establecerá lo necesario para respetar el secreto profesional de esas personas físicas profesionales. La falta de depósito de este documento tendrá la consideración de infracción leve a los efectos de lo establecido en el artículo 53 de esta ley y podrá ser sancionada en la forma establecida en su artículo 58. Se autoriza al Ministerio de Justicia para que por medio de la Dirección General de los Registros y del Notariado dicte las órdenes, instrucciones o resoluciones que sean necesarias para el desarrollo de lo dispuesto en esta disposición adicional.» 

Del grupo Mixto (Carles Campuzano i Canadés).

Propone la modificación del artículo 2.1 letra o) en el mismo sentido que el Grupo Parlamentario de Ciudadanos. Es decir hacer referencia a que deben actuar “como interpuestos” para entrar en la categoría de prestadores de servicios.

Señalemos  al hilo de esta propuesta que pese a estar inspirada en la tradición del derecho anglosajón, dicha característica de los prestadores de actuar como interpuestos, no resulta de las Directivas comunitarias, y por ello sería una especificación totalmente al margen e incluso contraria a las mismas.

No obstante para este diputado la modificación propuesta “estaría en línea y permitiría la transposición de la Quinta Directiva que ha abordado la regulación del registro de titulares reales y el de fideicomisos, «trusts» o estructuras patrimoniales asimilables mediante la modificación del art. 31 de la Cuarta Directiva. Y añade que en su opinión “la expresión que utiliza la Cuarta Directiva cuando se refiere a «toda persona que preste con carácter profesional los siguientes servicios a terceros» debe interpretarse en el sentido de que estos servicios son prestados «por cuenta» de terceros, mediante una interposición o fiducia”. 

Para reforzar su tesis asegura que  “Otra interpretación nos conduciría a situaciones carentes de todo sentido, como podría ser pretender que todos los profesionales que presten servicios de dirección de una sociedad o de asesoría externa de cualquier naturaleza, estén sometidos a esta obligación adicional registral de carácter mercantil. Resultaría difícil de entender desde la perspectiva de la prevención del blanqueo de capitales que tuvieran que inscribirse en el Registro Mercantil y cumplir el resto de obligaciones periódicas que ello conlleva, profesionales que prestan un asesoramiento fuera de todo riesgo razonable. Por ejemplo. Los profesionales que asesoren a una sociedad en materia medioambiental, los que realicen un estudio de mercado, asesoren sobre la confección de un logo o diseñen una campaña publicitaria; los veterinarios que asesoren sanitariamente a explotaciones pecuarias o los técnicos que ofrezcan su opinión para la reforma de un local de una sociedad. Toda esta actividad de asesoramiento está incluida, con la redacción actual, en la obligación de registro y resulta absolutamente irrelevante desde el punto de vista de la prevención. Someter a cientos de miles de profesionales a esta obligación carece de toda lógica y fundamento”. 

El Diputado Campuzano sigue dando múltiples razones en apoyo de sus tesis, que pueden ser razonables, pero que no se ajustan al texto de la Directiva 2015/849 que en su artículo 3 nos dice que se entienden por «proveedor de servicios a sociedades o fideicomisos»: toda persona que preste con carácter profesional los siguientes servicios a terceros:…” y aquí hace una enumeración de cuáles son esos servicios similares a los señalados en nuestra Ley y si bien no se citan a los “asesores externos”, cuya supresión también propone,  es lo cierto que dicha figura es muy próxima  en cuanto a su actividad a las otras que se enumeran en la Directiva.

A la DA única también propone una modificación consistente en que al igual que los sujetos ya inscritos tienen un año para hacer constar que se dedican a las actividades señaladas en la Ley, a los de nueva constitución también se les dé el plazo de un año para esa inscripción.

Tampoco parece que tenga mucho sentido esta enmienda pues se aviene mal con el texto del art. 47.1 de la Directiva que tras su modificación  del año 2018, habla de “autorización”, antes “licencia” o de “registro” con lo que se ve que la intención del legislador europeo es que ese registro sea anterior al inicio de la actividad y el plazo del año se pone sólo para facilitar la transición a la nueva norma de los sujetos ya inscritos.

Finalmente el Sr. Campuzano propone una última enmienda añadiendo a la DA un apartado que literalmente dice: “10. Las obligaciones establecidas en el presente artículo no serán exigibles a aquellas personas físicas o sociedades profesionales que estén sometidas, en el ejercicio profesional, al régimen legal de colegiación obligatoria.»

Entiende, para la proposición de esta enmienda, que “No se trata propiamente de excluir de una obligación de registro que la Directiva impone, como de considerar suficiente, a efectos del control que la Directiva pretende, la inscripción en el Registro corporativo.” 

Se trata de una enmienda dirigida fundamentalmente a la exclusión de los abogados de la obligación de registro. Si ya tienen la obligación de registrarse en su Colegio profesional cumpliendo esa obligación cumplirían también con la del art. 47.1 de la Directiva pues este no especifica el tipo de registro en el que deben hacerse constar los prestadores de servicios a sociedades.

Es indudable que el desarrollo reglamentario de la DA de que tratamos, deberá aclarar este y otros puntos que pueden plantear problemas en su aplicación, pero no nos parece en principio suficiente con la inscripción en el Colegio profesional de esos prestadores pues por la misma razón las personas jurídicas que realicen esas actividades sin ser sociedades profesionales pudieran alegar que ya constan inscritas en el Registro Mercantil o es obligatoria su inscripción y lo que al parecer quiere la Directiva es que exista un especial control sobre esos prestadores y sus actividades y que ese control pueda, por medio de la interconexión de registros, ponerse en relación con los datos que consten en el resto de la UE.

III. Enmiendas de sustitución del sistema.
Del Grupo Parlamentario Ciudadanos.

El grupo parlamentario de Ciudadanos propone enmiendas, tanto al artículo 2, como a la DA única.

Dichas enmiendas, de ser aceptadas, desvirtuarían totalmente el sentido de la norma siendo incluso dudoso que la obligación establecida en el artículo 47.1 de la Directiva quedara cumplida y debidamente transpuesto el artículo citado.

Tratan de establecer en el artículo 2, letra o), que es básico para cumplimentar la obligación de registro, que el prestador de servicios a sociedades no sólo tiene que actuar por cuenta de terceros sino que ese tercero o el mismo profesional, debe ser persona interpuesta, de forma que no fuera él, el directamente interesado, profesional o cliente, sino que actuara en nombre de otra persona que quedara oculta.

El texto que propone Ciudadanos es el siguiente:

«o) Las personas que con carácter profesional y con arreglo a la normativa específica que en cada caso sea aplicable actúen por cuenta de terceros, como interpuestos, en la constitución de sociedades u otras personas jurídicas; ejerzan, como interpuestos, funciones de dirección o de secretaría de una sociedad o de asesoría externa de una sociedad, socio de una asociación o funciones similares en relación con otras personas jurídicas o disponer que otra persona ejerza dichas funciones; ejerzan funciones de fiduciario en un fideicomiso (trust) o instrumento jurídico similar o dispongan que otra persona ejerza dichas funciones; ejerzan funciones de accionista por cuenta de otra persona, exceptuando las sociedades que coticen en un mercado regulado de la Unión Europea y que estén sujetas a requisitos de información acordes con el Derecho de la Unión o a normas internacionales equivalentes que garanticen la adecuada transparencia de la información sobre la propiedad, o dispongan que otra persona ejerza dichas funciones; o presten los siguientes servicios por cuenta de terceros: facilitar un domicilio social o una dirección comercial, postal, administrativa y otros servicios afines a una sociedad, una asociación o cualquier otro instrumento o persona jurídicos.» 

Explican su enmienda en los siguientes términos: “Es por ello que se señala con claridad la intención de interponer, en línea con la tradición del derecho anglosajón, con plena validez jurídica, determinadas firmas u organizaciones en el capital, la secretaría o los órganos de administración o dirección de las sociedades mercantiles, ofreciendo adicionalmente servicios de constitución o domiciliación de las propias sociedades en las que se va a actuar como interpuestos”. 

Como vemos, aunque no con excesiva claridad, justifican su enmienda en la necesidad de señalar que para ser prestador de servicios a sociedades, es necesario que la persona a la que se presten los servicios sea una persona interpuesta con plena validez jurídica, que actúe en nombre de otra, en línea con lo que es usual en el derecho anglosajón. O bien que sea el propio profesional el que actúa como representante indirecto, en interés de otra persona para la realización de las actividades señaladas, aunque ello se deduce más de la justificación que de la redacción que se da a la norma. 

De acuerdo con esta enmienda los prestadores de servicios a sociedades quedarían en la práctica limitados a los señalados en el último inciso de la letra o), es decir los que faciliten un “domicilio social o una dirección comercial, postal, administrativa y otros servicios afines a una sociedad, una asociación o cualquier otro instrumento o persona jurídicos.» 

La enmienda, desde nuestro punto de vista, carece de sentido, pues aparte de que nuestro derecho no conoce las sutilezas del derecho anglosajón en materia de personas de confianza, para el propio profesional le será muy difícil saber si la persona a la que está prestando determinados servicios relacionados con sociedades, actúa en su propio interés o en interés de un tercero como persona interpuesta por el mismo. Es obvio que ello no le será manifestado por el cliente con lo que se crea un nicho de inseguridad para el profesional pues en ningún caso podrá estar seguro de si tiene o no obligación de registrarse.  Y si es el propio profesional el que lo hace como persona interpuesta, difícilmente lo pondrá de manifiesto mediante un registro de carácter público, pues ello sería contrario a la propia figura de interposición de personas de confianza en la realización de actividades relacionadas con sociedades. Por ello entendemos que la finalidad de control sobre dichas personas, que es lo que en definitiva pretende la Directiva, quedaría al albur de la buena voluntad del profesional.
Pero si esta modificación no tiene mucho sentido mucho menos lo tiene la modificación propuesta a la Disposición Adicional única.

En su enmienda propone que se “sustituya la mención del Registro Mercantil por un Registro propio creado ad hoc”, denominado “Registro de Prestadores de Servicios a Sociedades y Fideicomisos (RPSSF) dependiente del Ministro de Justicia, que garantizará que el Registro sea público y gratuito”. 

Junto a ello proponen que el plazo para la inscripción sea de un mes y la aprobación de un Reglamento para dicho Registro en el que se establezca la forma de inscripción. En consonancia con ello igualmente proponen que el depósito del documento especificativo de las operaciones llevadas a cabo se haga en el nuevo registro creado.

La justificación de estas enmiendas la encuentran en el hecho de que este registro debe ser “público y gratuito” y en que el Registro Mercantil tiene por principal finalidad “dar mayor seguridad jurídica y económica”.

 Las dos razones alegadas carecen de peso alguno pues el hecho de que el registro sea público se cumple sobradamente con la constancia en el Registro Mercantil de los prestadores de servicios a sociedades, pues dicho registro es público, y la circunstancia de que sea gratuito está falta de razón pues nada hay que sea realmente gratuito pues si no lo sufragan los interesados o afectados, deberá ser costeado con cargo a los presupuestos generales del Estado.

Aparte de ello la creación de una nueva estructura administrativa tiene grandes inconvenientes pues supondría que todas aquellas personas jurídicas o físicas que ya están inscritas en el Registro Mercantil o se vayan inscribiendo en lo sucesivo, deberán formalizar una nueva inscripción en el Registro especial lo que incrementará sus obligaciones burocráticas. Respecto de los profesionales u otras personas jurídicas que no estén inscritas en el RM, les será indiferente el tipo de registro en el que deban inscribirse. Y todo ello sin entrar en consideraciones acerca de que el Registro Mercantil cuente ya con una infraestructura lista para procurar de forma inmediata las inscripciones de los prestadores de servicios a sociedades.

La redacción de la DA única propuesta por Ciudadanos es la siguiente:

«1. Las personas físicas o jurídicas que de forma empresarial o profesional presten todos o alguno de los servicios descritos en el artículo 2.1.o) de esta ley, deberán inscribirse, en el plazo de un mes, de forma obligatoria en el Registro de Prestadores de Servicios a Sociedades y Fideicomisos (RPSSF) dependiente del Ministro de Justicia, que garantizará que el Registro sea público y gratuito. 

2. Si se trata de personas físicas empresarios, o de personas jurídicas, sea cual sea su clase y salvo que exista una norma específicamente aplicable, se inscribirán conforme a lo establecido en el Reglamento del RPSSF. Si se trata de personas físicas profesionales, la inscripción se practicará exclusivamente de forma telemática con base en un formulario preestablecido aprobado por orden del Ministro de Justicia. 

3. En el caso de personas jurídicas, si no lo establece su norma reguladora, cualquier cambio de administradores, así como cualquier modificación del contrato social, serán igualmente objeto de inscripción en el RPSSF.  […] 
7. Las personas físicas o jurídicas a las que les sea aplicable esta disposición adicional, con la salvedad de las personas físicas profesionales, deberán cada ejercicio, registrar en el RPSSF un documento para su depósito del que resulten los siguientes datos: a) Los tipos de servicios prestados de entre los comprendidos en el artículo 2.1, o) de esta ley. 
b) Ámbito territorial donde opera, indicando municipio o municipios y provincias. 
c) Prestación de este tipo de servicios a no residentes en el ejercicio de que se trate. 
d) Volumen facturado por los servicios especificados en el apartado a) en el ejercicio y en el precedente, si la actividad de prestadores de servicio a sociedades no fuera única y exclusiva. Si no pudiera cuantificarse se indicará así expresamente. e) Número de operaciones realizadas de las comprendidas en el mencionado artículo 2.1.o), distinguiendo la clase o naturaleza de la misma. Sí no se hubiera realizado operación alguna se indicará así expresamente. f) En su caso titular real si existiere modificación del mismo respecto del que ya conste en el Registro, en el sentido indicado en el apartado 4.»

También enmiendan el apartado 4 de la DA, en el sentido de reducir a “tres meses” el plazo que las personas jurídicas ya inscritas, tienen para hacer constar que se dedican a las actividades del artículo 2.1 letra o). Curiosamente aquí se les ha olvidado sustituir Registro Mercantil por el nuevo Registro con lo que parece que su intención es conservar el RM para lo ya inscrito y crear el nuevo para lo no inscrito. En definitiva un galimatías  tanto para los afectados por la nueva obligación, como para el mismo Registro mercantil, para el SEPBLAC, para el Banco de España y en definitiva para todos los relacionadas   preventivamente con el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. Las enmiendas se descalifican por sí solas.

La redacción  propuesta es la siguiente:

«4. Las personas físicas o jurídicas que a la fecha de entrada en vigor de esta disposición adicional estuvieran realizando alguna o algunas de las actividades comprendidas en el artículo 2.1.o) de la ley, y no constaren inscritas, deberán, en el plazo de tres meses, inscribirse de conformidad con el apartado 2 de esta disposición adicional. Igualmente, las personas físicas o jurídicas que ya constaren inscritas en el Registro Mercantil, deberán, en el mismo plazo, presentar en el registro una manifestación de estar sometidas, como sujetos obligados, a las normas 
establecidas en esta ley. Las personas jurídicas además deberán presentar una manifestación de quienes sean sus titulares reales en el sentido determinado por el artículo 4.2.b) y c) de esta ley. Estas manifestaciones se harán constar por nota marginal y deberán ser actualizadas en caso de cambio en esa titularidad real.» 

Finalmente también hacen determinadas reformas en el apartado 8 de la DA única, para insistir en el secreto profesional, para adaptar el depósito a la nueva estructura registral creada y para igualar en el depósito de ese documento a todos los prestadores de servicios a sociedades.

Su redacción quedaría en la siguiente forma:

«8. El depósito del documento señalado en el apartado anterior se efectuará dentro de los tres primeros meses de cada año, y se hará de forma exclusivamente telemática de acuerdo con el formulario preestablecido por orden del Ministerio de Justicia. En la Orden aprobatoria del modelo se establecerán las medidas que se estimen necesarias para garantizar la seguridad de la indicada comunicación. Esa Orden establecerá lo necesario para respetar el secreto profesional de esas personas físicas profesionales. La falta de depósito de este documento tendrá la consideración de infracción leve a los efectos de lo establecido en el artículo 53 de esta ley y podrá ser sancionada en la forma establecida en su artículo 58.» 

IV. Conclusiones.

En conclusión y resumiendo mucho la enmienda más razonable es la que propone Unidos Podemos pues con ella se podrá minimizar la obligación de registro a aquellos profesionales o entidades cuya importancia  económica justifique la obligación de control de sus actividades.

Paradójicamente quizás sea esta la enmienda que tenga más posibilidades de ser admitida pues dado que el Grupo Parlamentario del PSOE no presenta enmiendas y que el Grupo de Unidos Podemos son sus socios o aliados, es muy probable que la enmienda sea admitida.

También pudieran tener cierto éxito las enmiendas que pretenden la exclusión de determinadas profesiones o profesionales  con colegiación obligatoria. No obstante  para que ello fuera posible, desde nuestro punto de vista de lucha eficaz contra el blanqueo de capitales, se debería establecer a cargo de esos concretos Colegios profesionales unas obligaciones de información e interconexión a nivel de la UE similares a las que tiene el Registro Mercantil, lo que en principio no parece posible por las muchas dificultades que encierra.

 

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POR JOSÉ ÁNGEL GARCÍA-VALDECASAS, 

REGISTRADOR MERCANTIL DE GRANADA

 

Modificación del Código de Comercio. Designación de auditor.

La Disposición final segunda. modifica un único artículo del Código de Comercio, el artículo 40 sobre designación de auditor a petición de persona que acredite un interés legítimo. La finalidad de la modificación es atribuir también la competencia para designación de este auditor al registrador mercantil y aclarar ciertas cuestiones sobre el coste de la auditoría y quien la soporta.

El antiguo y todavía vigente por 20 días desde el 3 de julio artículo 40 del Ccom venía a disponer que 1. Sin perjuicio de lo establecido en otras leyes que obliguen a someter las cuentas anuales a la auditoría de una persona que tenga la condición legal de auditor de cuentas, y de lo dispuesto en los artículos 32 y 33 de este Código, todo empresario vendrá obligado a someter a auditoría las cuentas anuales de su empresa, cuando así lo acuerde el Juzgado competente, incluso en vía de jurisdicción voluntaria, si acoge la petición fundada de quien acredite un interés legítimo.

En este caso, el Juzgado exigirá al peticionario caución adecuada para responder del pago de las costas procesales y de los gastos de la auditoría, que serán a su cargo cuando no resulten vicios o irregularidades esenciales en las cuentas anuales revisadas, a cuyo efecto presentará el auditor en el Juzgado un ejemplar del informe realizado”.

Del nuevo artículo 40 del Código de Comercio nos interesa, como es lógico, lo relativo a la designación por el Registro Mercantil. Era un artículo, el 40, al que se aconsejaba acudir cuando en los expedientes tramitados por el artículo 265.2 de la LSC, pese al nombramiento hecho por el Registro de auditor a petición de la minoría, la sociedad no atendía ni colaboraba en la realización de la auditoría.

Ahora entra el Registro Mercantil en la posible solución de estos problemas empresariales o societarios según las siguientes reglas.

Objeto del expediente: La auditoría de las cuentas anuales ordinarias o consolidadas, en su caso, de los empresarios. Como vemos la competencia es más amplia que la establecida en el artículo 265.2 de la LSC pues no se limita a las sociedades de capital, sino que la designación de auditor procede respecto cualquier empresario, individual o social. Cuando se trate de empresario individual no será necesario que conste inscrito en el registro, ni que se inscriba previamente, pues el precepto no lo exige.

Registro competente: El del domicilio de la sociedad o empresario.

Legitimación: quien acredite un interés legítimo. ¿Cuál será ese interés? Desde un punto de vista subjetivo en principio creemos que serán los de los socios o acreedores de la sociedad o empresario por cualquier concepto, incluyendo entre esos acreedores a las administraciones públicas. ¿Podría ser solicitado por un trabajador o empleado de la empresa? Si acredita que las cuentas tiene una influencia, según convenio o contrato de trabajo, en sus retribuciones o condiciones laborales también podrían solicitar esa auditoría. Si es por impago de salarios entrarían en la categoría de acreedores. Desde un punto de vista objetivo es más difícil calificar el interés legítimo, aunque quizás pudiera aplicarse la tesis de la DG en relación a los auditores a petición de la minoría y estimar que ese interés coincide con el derecho de la persona legitimada a conocer las cuentas debidamente auditadas, es decir que esas cuentas sean la imagen fiel del patrimonio del empresario. En todo caso este interés deberá ser calificado por el registrador de forma que si estima que no existe dicho interés podrá denegar la instrucción del expediente. Como es lógico para calificar el interés podrá pedir la documentación que estime oportuna. De todas formas y dado que hay que anticipar los fondos para la realización de la auditoría, no creemos que se abuse de la posibilidad que presta este artículo y que la auditoría se pida simplemente por capricho o para presionar al empresario como ocurre en la actualidad con las peticiones de auditor por la vía del artículo 265.2 de la LSC.

Admisión de la solicitud: Exige que el solicitante adelante los fondos necesarios para el pago de la retribución del auditor. La estimación de cuáles sean estos fondos será muy difícil para el Registro Mercantil pues el coste de una auditoría depende de tantos y variados factores que sin tener a la vista la contabilidad del empresario será muy difícil fijar la cuantía, al menos aproximada, de la misma. Por ello con la solicitud entendemos que debe ofrecerse por el solicitante una estimación de cuáles sean, a su juicio, los costes de la auditoría y a su vista y quizás también cuando se trata de sociedades que hayan depositado sus cuentas en el registro, a la vista de sus balances, el registrador podrá fijar la retribución siempre sujeta a lo que en su momento determine el auditor designado que puede o no prestar su conformidad con los honorarios fijados. Habrá de tenerse en cuenta las normas de los auditores sobre esta materia. De todas formas a nuestro juicio este coste hará que sólo se solicite en casos que sean estrictamente necesarios para conocer la regularidad de las cuentas empresariales. Curiosamente en la redacción anterior se hablaba de costas procesales referencia que ahora se ha suprimido. No obstante si el nombramiento de auditor afectare a una sociedad o empresario inscrito deberá publicarse en el Borme a cuyo efecto el registro podrá pedir la previa provisión de fondos para ello.

Denegación de la solicitud: La solicitud será denegada de plano si antes de la fecha de la misma, constara inscrito en el Registro mercantil nombramiento de auditor para la verificación de las cuentas de ese mismo ejercicio o, en el caso de las sociedades mercantiles y demás personas jurídicas obligadas, no hubiese finalizado el plazo legal para efectuar el nombramiento de auditor por el órgano competente. Para que conste inscrito en el Registro Mercantil el nombramiento de auditor es obvio que la entidad deberá estar previamente inscrita, con lo que en la generalidad de los casos, y sólo exceptuando al empresario individual sólo podrá solicitarse la auditoría una vez cerrado el ejercicio a auditar. Ahora bien una vez cerrado el ejercicio no existe plazo límite y por tanto podrá pedirse en cualquier momento con el solo límite de los seis años que los empresarios están obligados a conservar sus documentos contables (cfr. Art. 30 Ccom).

Tramitación: Por las reglas del RRM. Estas reglas serán las generales de designación de auditor existentes en el RRM mientras no se aprueben otras específicas para este supuesto. Es decir de la solicitud se le dará traslado al empresario el cual podrá hacer, en su caso, las alegaciones pertinentes, el registrador resuelve sobre esas alegaciones y adopta una decisión que deberá igualmente notificar a todas las partes, incluyendo al auditor designado el cual deberá aceptar el cargo.

Oposición al nombramiento: La sociedad únicamente podrá oponerse al nombramiento aportando prueba documental de que no procede el mismo o negando la legitimación del solicitante. Bastante impreciso se muestra aquí el legislador cuando se trata de una cuestión que siempre suscita controversia. La prueba tiene que ser documental, lo que no parece ser necesario en caso de que se niegue la legitimación del solicitante, dado que se trata de un hecho negativo. En este caso el que deberá probar cumplidamente el cumplimiento para solicitar la auditoría será el propio solicitante.

Gastos de la auditoría: Sobre esta materia se dan reglas especiales que quizás pudieran ser importadas para el caso del artículo 265.2 de la LSC, a cuyo efecto la norma debe modificarse de forma que los gastos no sean siempre a cargo de la sociedad: El nuevo artículo 40 establece tres distintos supuestos que pueden darse en el informe del auditor y según sea el resultado de esa auditoría, así se reparte el coste de la misma: (i) Si el informe es con opinión denegada el empresario debe satisfacer al solicitante las cantidades que hubiera anticipado; (ii) si el informe contuviera una opinión con reservas o salvedades, se dicta por el registrador resolución determinando en quién deberá recaer y en qué proporción el coste de la auditoría. Decisión esta difícil de tomar pues habrá que ponderar la entidad de las reservas y salvedades que haga el auditor, aunque quizás lo mejor en estos casos es que cada parte pague la mitad del coste del auditor; y (iii) si el informe fuera con opinión favorable, el coste de la auditoría será de cargo del solicitante.

Resolución del expediente: Se resuelve por acuerdo del registrador, el cual a la vista de las alegaciones del empresario cuyas cuentas deban auditarse, si ha realizado alguna alegación, decidirá la procedencia o improcedencia del nombramiento del auditor entre las listas que anualmente se remiten tras el sorteo celebrado por el Registro Mercantil Central.

Recursos contra el mismo: El artículo se limita a decir, sin distinguir entre el nombramiento hecho por el registrador o por el secretario judicial, que el acuerdo sobre la procedencia o improcedencia de la auditoría será recurrible ante el Juez de lo Mercantil. No obstante creemos que dada la simplicidad que debe presidir estos expedientes, si la designación la hace el Registro Mercantil siempre será procedente el recurso ante la DGRN.

 

Modificación de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y prenda sin desplazamiento de la posesión. Procedimiento extrajudicial

La reforma, que aparece en la Disposición final segunda, queda concretada en los artículos 86,87 y 88 de la Ley que antes se referían al “procedimiento extrajudicial” para hacer efectivos los créditos garantizados y ahora se refieren a la “venta extrajudicial”.

Para que pueda pactarse la venta extrajudicial se exige la designación de mandatario para la venta, que pude ser el propio acreedor, que se fije un tipo para la subasta y un domicilio para requerimientos y notificaciones. Se añade que se puede señalar también una dirección de correo electrónico en cuyo caso las notificaciones también deben hacerse en este correo. No nos parece que sea buena idea pues si el deudor niega que haya recibido el correo electrónico, que si se designa es de obligatorio uso, será difícil de probar que la notificación se ha realizado, sobre todo en cuanto a su contenido.

En todo lo no especialmente regulado, se aplica supletoriamente a la venta forzosa extrajudicial derivada de la hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento, las normas sobre subasta electrónica contenidas en la legislación procesal.

El artículo 86 regula de forma muy prolija la tramitación a seguir para la venta y el artículo 89 contempla los supuestos en que procede la suspensión del procedimiento.

Por último se modifica el primer párrafo del artículo 89 sobre especialidades de la ejecución del establecimiento mercantil, pero simplemente para suprimir las referencias que antes se hacían a los artículos 84 y 87 de la propia ley que fueron derogadas por la LEC.

 

Modificación del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Llegamos así a lo que para nosotros se puede considerar la reforma estrella de la jurisdicción voluntaria en lo que afecta a las competencias del Registrador Mercantil, situada en la Disposición final decimocuarta. 

Se modifican los siguientes artículos de la LSC:

1. Infracción por suscribir sus propias participaciones. Artículo 139 LSC.

Los apartados 3 y 4 del artículo 139 que se refiere a las “consecuencias de la infracción” para la sociedad en caso de infracción del artículo 134 que establece que “en ningún caso las sociedades de capital podrán asumir o suscribir sus propias participaciones o acciones ni las creadas o emitidas por su sociedad dominante”.

1.1. Sociedades a las que se les aplica.

A las sociedades anónimas y limitadas y en general a todas las sociedades de capital.

1.2 Supuesto de hecho que determina la apertura del expediente.

Cuando en caso de adquisición originaria de acciones o participaciones la sociedad en el plazo de un año no proceda a la enajenación y transcurrido otros dos meses la sociedad no haya acordado en junta general la pertinente reducción de su capital social por la cuantía de las acciones o participaciones adquiridas.

1.3. Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquier interesado. Por interesado a estos efectos podemos considerar a los socios y acreedores de la sociedad. Los administradores están obligados a hacer la solicitud si pese a haber convocado la junta esta no acuerda la reducción del capital social.

1.4. Objeto del expediente.

Que se acuerde la reducción del capital en la cuantía de las acciones o participaciones adquiridas de forma originaria.

Si se trata de acciones o participaciones de la sociedad dominante que las mismas sean enajenadas.

1.5. Competencia.

Secretario judicial o Registrador Mercantil del domicilio de la sociedad.

1.6. Tramitación.

Si la petición se hace al Secretario, se tramita conforme a la propia LJV.

Si la petición se hace al registrador, se tramita conforme al RRM. Mientras este no sea modificado y adaptado al cambio legal estimamos que el registrador también podrá tramitarlo, con las necesarias adaptaciones, conforme a la LJV. Serán aplicables las normas generales pues no existen reglas especiales para ello y así además resulta del artículo 124 de la propia Ley. Ahora bien en el caso de que se tramite ante el RM no será necesaria la intervención de abogado ni procurador en base a los principios de simplicidad y ahorro de costes que se proclaman en la EM de la Ley.

1.7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

La decisión será recurrible ante el juez de lo mercantil. Dada la especialidad de este expediente y su trascendencia, pues se trata de reducir el capital social o de enajenar unas acciones o participaciones, no parece que sea posible, si se tramita en el Registro Mercantil, el recurso ante la DGRN, pues la claridad de la Ley no ofrece dudas al respecto.

2. Adquisición derivativa de participaciones. Artículo 141

Se modifica el apartado 2 de este artículo.

2.1. Sociedades a las que se le aplica.

Sólo a las sociedades limitadas.

2.2. Supuesto de hecho.

Adquisición derivativa de participaciones sociales cuando no sean enajenadas en el plazo de tres años, y la sociedad no acuerda inmediatamente su amortización y la reducción de capital consiguiente. Al igual que antes el artículo 141.2 no establece plazo para esa amortización y reducción del capital social. Creemos que dado el adverbio “inmediatamente” que se utiliza, puede ser aplicable el plazo de dos meses que fija el artículo 139 para el supuesto de adquisición originaria, plazo este que es común para anónimas y limitadas.

2.3. Personas legitimadas para la solicitud.

Las mismas que en el expediente anterior y con la misma obligación a cargo de los administradores.

2.4. Objeto del expediente.

Tiene como objeto o bien la enajenación de las participaciones o bien la reducción del capital social. Será el peticionario el que determine la finalidad que persigue con el expediente. Creemos que se podrán solicitar de forma cumulativa, es decir que se acuerde la enajenación y si esta no fuera posible en determinado plazo, que se podrá fijar en el curso del expediente, que se acuerde la reducción del capital de la sociedad.

2.5. Competencia.

Secretario Judicial o Registrador Mercantil del domicilio de la sociedad.

2.6 Tramitación.

La misma que el anterior expediente.

2.7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

Juzgado de lo Mercantil.

3. Convocatoria de junta. Artículos 169 y 170. 

Se reforman en su totalidad. Antes el 169 llevaba como título “convocatoria judicial, que ahora se cambia por “competencia para la convocatoria”.

3.1. Sociedades a las que se le aplica.

A todas las de capital, en especial a anónimas y limitadas.

3.2. Supuesto de hecho.

Son tres los supuestos en que puede darse este expediente:

— Que la junta ordinaria de la sociedad no sea convocada en el plazo legal.

— Si existe establecida por los estatutos de la sociedad, lo que no es usual, la celebración de alguna junta general, que no sea convocada en el plazo establecido en los propios estatutos.

— Si la minoría de al menos el 5% del capital social solicita de los administradores la convocatoria de una junta, estos no atienden la solicitud.

3.3. Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquier socio podrá instar el expediente sea cual sea el capital que represente.

No obstante en el caso de solicitud a petición de la minoría del 5% estimamos que debe ser esta minoría la que solicite la convocatoria judicial o registral.

3.4. Objeto del expediente.

Un acuerdo o resolución que acceda a la convocatoria de la junta.

3.5. Competencia.

Secretario Judicial o Registrador Mercantil.

3.6 Tramitación.

El único trámite común establecido es que se dé audiencia a los administradores. También será regla aplicable a los dos procedimientos que sólo se dará curso a la solicitud hecha en tiempo oportuno, es decir transcurrido el plazo para poder convocar la junta ordinaria, a cuyo efecto habrá que ver la fecha de cierre del ejercicio, transcurrido el plazo establecido, en su caso, en los estatutos, o transcurrido el plazo de dos meses establecido en el artículo 168 de la LSC que es el que regula la convocatoria de la junta a petición de la minoría.

Si la petición se hace al secretario judicial se tramita según las normas de la LJV.

Si la petición se hace al Registrador mercantil, este tiene el plazo de un mes para acordar la convocatoria desde la solicitud. En ese plazo deberá dar audiencia a los administradores y decidir lo que sea procedente. Si accede a la convocatoria, por estimar que se dan los requisitos para ello, dictará acuerdo en el que fijará el lugar, día y hora para la celebración así como el orden del día y designará al presidente y secretario de la junta. En cuanto al día deberá tener muy presente la antelación con la que en cada caso deba hacerse la convocatoria. El orden del día vendrá predeterminado por la Ley, es decir será o bien la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio anterior, o bien los puntos que solicite la minoría o bien lo que sobre el orden del día de la junta especial fijen los estatutos de la sociedad. En cuanto al lugar deberá ajustarse a lo que dispone la Ley o los estatutos en su caso, y en cuanto a la designación de presidente y secretario también deberá estar a lo que dispongan los estatutos o en su defecto la Ley, salvo que razones de especial trascendencia determinen que se aparte de estas normas en cuyo caso entendemos que deberá motivarlo debidamente. Ni que decir tiene que lo que acordará el Registrador será que se convoque la junta, pero la materialidad de esa convocatoria deberá ser realizada por los administradores de la sociedad ajustándose a lo que digan los estatutos o en su defecto a lo que establece el artículo 173 de la LSC.

3.7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

Contra la decisión del secretario o registrador no cabe recurso alguno.

3.8. Gastos de la convocatoria.

El punto 4 del artículo 170 dice que los gastos de la convocatoria registral serán de cuenta de la sociedad. La aclaración creemos que era innecesaria e incluso puede suscitar la duda de que los gastos de la convocatoria, si la acuerda el secretario judicial, correrán a costa del Estado lo que por supuesto no ha lugar.

4. Convocatoria en casos especiales. Artículo 171.

Se modifica el artículo 171 que estudiamos aparte por su especialidad.

4.1. Sociedades a las que se le aplica.

A todas las sociedades de capital.

4.2. Supuesto de hecho.

En caso de muerte o de cese del administrador único, de todos los solidarios, de alguno de los mancomunados o de la mayoría de miembros del consejo sin que existan suplentes, es decir en el supuesto de que no exista un órgano de administración válido para poder convocar la junta general.

4.3. Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquiera de los socios sin necesidad de que acredite un mínimo del capital social.

4.4. Objeto del expediente.

Tiene como objeto la convocatoria de la junta. El único punto del orden del día debe ser el relativo al nombramiento de administradores.

4.5. Competencia.

Secretario Judicial o Registrador Mercantil del domicilio de la sociedad.

4.6 Tramitación.

No hay reglas para este expediente, ni siquiera remisión a la LJV para cuando se solicite al Secretario judicial o al futuro RRM cuando se solicite el Registrador Mercantil. Creemos que la tramitación será similar a la del anterior expediente, debiendo dar audiencia a los administradores que queden, en su caso.

4.7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

Estimamos que como en el caso anterior no cabe recurso contra la decisión del Secretario o del registrador.

5. Nombramiento de auditor. Artículos 265 y 266.

Sobre este punto se reforman los artículos 265 y 266 dentro del Título VII, capítulo IV de la LSC relativo a la verificación de las cuentas anuales de la sociedad.

La modificación se limita a atribuir la competencia para estos expedientes, junto al Registrador Mercantil que ya la tenía, al Secretario judicial, siendo para este una nueva competencia. Simplemente se aclara que la resolución del registrador, como antes, será recurrible conforme a lo dispuesto en el RRM.

Dado que estos expedientes han sido muy frecuentes no entramos en su examen pues frente al registro, tanto la legitimación, como la tramitación no experimenta cambio alguno. Lo realmente criticable es que después de 25 años de tramitación de expedientes de auditor a instancia de la minoría, con una alta conflictividad y con resultados no satisfactorios, no se haya aprovechado esta reforma para establecer una nueva normativa, sobre todo en materia de gastos de la auditoría, que hubieran desincentivado estas peticiones que en la mayoría de los casos se hacen para presionar a la sociedad por motivos espurios o falsos y que pueden abocarla a gastos que acarreen su disolución o paralización de sus actividades sociales. Quizás se debería haber adoptado una política de gastos de auditoría similar a la que se establece en el nuevo artículo 40 del Código de Comercio aunque sin exigir la previa provisión de fondos al solicitante, para no coartar su derecho a la solicitud de auditoría, pero con la posibilidad de tener que soportar su coste en caso de peticiones maliciosas y no suficientemente motivadas. En algunos estatutos ya se prevé pero con la necesidad de especificar que para que los gastos sean a cargo del solicitante deberá preceder la pertinente resolución judicial que así lo declare en base a su mala fe.

6. Nombramiento de liquidadoresArtículo 377 de la LSC.

6.1. Sociedades a las que se le aplica.

A todas las sociedades de capital.

6.2. Supuesto de hecho.

En caso de muerte o de cese del liquidador único, de todos los solidarios, de alguno de los mancomunados o de la mayoría de los liquidadores que actúen de forma colegiada sin que existan suplentes, es decir se trata del supuesto de que quede inoperante el órgano de liquidación de la sociedad sin que pueda proceder a la convocatoria de una junta general.

6.3. Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquiera de los socios sin necesidad de que acredite un mínimo del capital social o persona que acredite un interés legítimo. En el caso de nombramiento de liquidador cualquier interesado. En principio ambas expresiones son equivalentes, pues el interesado debe tener un interés legítimo para hacer la petición y no nos cabe duda de que interesados los son también los socios.

6.4. Objeto del expediente.

Tiene un doble objeto, el primero la convocatoria de la junta con un único punto del orden del día que debe ser el relativo al nombramiento de liquidadores. El segundo objeto o finalidad del expediente puede ser, si la junta no procede al nombramiento de liquidadores, proceder al nombramiento de liquidador. Creemos que en la inicial solicitud del interesado se pueden acumular, por economía del procedimiento, ambas peticiones de forma que acreditada la no celebración de la junta, o la falta de acuerdo sobre la persona del liquidador, el registrador o secretario judicial continúen el expediente para efectuar el nombramiento. Lo que podría discutirse es si el expediente para nombramiento de liquidador sólo procede en el caso de que la junta sea convocada por el secretario judicial o registrador mercantil, como dice este artículo, o si es posible efectuar una petición de nombramiento de liquidador si una junta regularmente convocada procede al cese del liquidador o liquidadores sin nombrar unos nuevos. Creemos que dada la finalidad de la Ley, también será posible instar el expediente para nombramiento de liquidador en estos casos. No parece necesario aclarar que el expediente de nombramiento de liquidador también procederá en el caso de que la junta ni siquiera llegue a celebrarse.

6.5. Competencia.

Secretario Judicial o Registrador Mercantil del domicilio social.

6.6 Tramitación.

Si se solicita la Registro Mercantil la tramitación será conforme al RRM y si se solicita al Secretario Judicial se tramitará según la propia LJV. Es curioso y llama la atención que en este expediente que tiene la misma finalidad del regulado en el artículo 169 y 171, sí se haga una remisión a la regulación del RRM, mientras que en el artículo 170 no se dice nada de ello. Creemos que este expediente, sin perjuicio de que en el futuro sea regulado en el RRM, se podrá tramitar en la misma forma prevista en el artículo 170 pues su finalidad es la misma. En todo caso mientras no exista desarrollo reglamentario como supletorias se pueden aplicar las normas de la LJV debidamente adaptadas y sin necesidad de abogado ni procurador, sin perjuicio de que puedan intervenir, si los interesados lo consideran conveniente, para su propia seguridad y comodidad.

6.7. Separación de liquidadores nombrados en este expediente. Art. 380.2 LSC.

La competencia para la separación de los liquidadores nombrados en este expediente es exclusiva del que los nombró, es decir del Registrador Mercantil o del Secretario judicial. Puede ser pedida por quien acredite un interés legítimo y por tanto por socios o acreedores. Para su tramitación nos remitimos a lo que ahora se dice sobre el artículo 380.1 LSC.

6.8. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

Como no se dice nada en materia de convocatoria de junta, parece que contra la decisión del registrador o del secretario no cabe recurso alguno por analogía con lo dispuesto en el artículo 170.3 de la Ley. Si el acuerdo se refiere al nombramiento de liquidador, la decisión sí será recurrible ante el juez de lo mercantil.

7. Separación de liquidadores. Artículo 380.1

Se refiere a ella el modificado artículo 380.1 de la LSC.

7.1. Sociedades a las que se le aplica.

Exclusivamente a las sociedades anónimas.

7.2. Supuesto de hecho.

El supuesto de hecho es muy simple y se concreta en la petición de separación de los liquidadores siempre que exista “justa causa”.

7.3. Personas legitimadas para la solicitud.

Los accionistas que representen al menos la vigésima parte del capital social.

7.4. Objeto del expediente.

Tiene como finalidad conseguir la separación o cese de los liquidadores.

7.5. Competencia.

Secretario Judicial o Registrador Mercantil.

7.6 Tramitación.

Nada dice el precepto que comentamos. Le serán aplicables, según los casos, las normas de la LJV o las del futuro RRM. Mientras este no se apruebe estimamos como en otros expedientes que el Registrador Mercantil puede también aplicar las normas de la LJV.

7.7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

El acuerdo de separación de liquidadores será recurrible ante el juez de lo mercantil.

8. Interventores. Artículo 381 de la LSC.

8.1. Sociedades a las que se le aplica.

Exclusivamente a las sociedades anónimas.

8.2. Supuesto de hecho.

El deseo de nombrar “un interventor que fiscalice las operaciones de liquidación”.

8.3. Personas legitimadas para la solicitud.

Los socios que representen la vigésima parte del capital social.

8.4. Objeto del expediente.

El nombramiento de interventor con la finalidad antes expresada.

Aunque nada se dice sobre ello creemos que por analogía con lo dispuesto en el art. 380.1 segundo párrafo, este interventor podrá ser cesado por el registrador o secretario judicial a petición de socios que representen la vigésima parte del capital social si media justa causa. Es decir no se trata de un interventor inamovible, figura que sería extraña al derecho de sociedades que siempre parte de la revocabilidad libre de liquidadores y administradores y por tanto también debe ser aplicable a los interventores.

8.5. Competencia.

Secretario Judicial o Registrador Mercantil.

8.6 Tramitación.

Si se solicita la Registro Mercantil la tramitación será conforme al RRM y si se solicita al Secretario Judicial se tramitará según la propia LJV.

8.7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

La resolución por la que se acuerde o rechace el nombramiento o su cese según lo antes visto será recurrible ante el juez de lo mercantil.

9. Sustitución de los liquidadores por duración excesiva de la liquidación. Artículo 389.

9.1. Sociedades a las que se le aplica.

Todas las de capital.

9.2. Supuesto de hecho.

Que transcurran tres años desde la apertura de la liquidación sin que se haya sometido a la aprobación de la junta general el balance final de liquidación.

9.3. Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquier socio o persona con interés legítimo.

9.4. Objeto del expediente.

La separación de los liquidadores existentes y el nombramiento de otro u otros nuevos fijando su régimen de actuación siempre que sea más de uno.

9.5. Competencia.

Secretario Judicial o Registrador Mercantil.

9.6 Tramitación.

Requiere audiencia a los liquidadores cuyo cese se pide los cuales pueden justificar la dilación en las operaciones liquidatorias. No hay más reglas sobre tramitación, ni siquiera una remisión a la LJV o al RRM. No cabe duda de que pese al silencio serán aplicables.

9.7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

La resolución por la que se acuerde o rechace el nombramiento o su cese, según lo antes visto, será recurrible ante el juez de lo mercantil.

10. Convocatoria de la Asamblea de obligacionistas. Artículo 422.3 de la LSC.

10.1. Sociedades a las que se le aplica.

Dada la derogación del artículo 402 LSC por la letra g) de la disposición derogatoria de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial («B.O.E.» 28 abril) a todas las de capital y por tanto también a las sociedades limitadas.

10.2. Supuesto de hecho.

Que el comisario del sindicato de obligacionistas, requerido por la vigésima parte de las obligaciones emitidas, no convoque la asamblea de obligacionistas.

10.3. Personas legitimadas para la solicitud.

Los obligacionistas que representen al menos la vigésima parte de las obligaciones emitidas y no amortizadas.

10.4. Objeto del expediente.

Obtener la convocatoria de la Asamblea de obligacionistas.

10.5. Competencia.

Secretario Judicial o Registrador Mercantil.

10.6 Tramitación.

Requiere audiencia al Comisario. Por los demás se aplicarán o las reglas de la LJV o las del RRM en sus respectivos casos. Estimamos aplicable también de forma analógica el artículo 170.

10.7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

No cabe, como en otros casos de convocatoria, recurso alguno.

11. Convocatoria junta de la sociedad anónima europea. Artículo 492 LSC.

11.1. Sociedades a las que se le aplica.

A la sociedad europea bajo sistema dual de administración.

11.2. Supuesto de hecho.

Que la junta no sea convocadas dentro de los plazos establecidos por el Reglamento (CE) n° 2157/2001 o los estatutos, por el consejo de dirección de la sociedad.

11.3. Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquiera de los socios sin exigencias de capital mínimo. En estos casos también puede convocar la junta el llamado Consejo de Control pero dado que la convocatoria por el registrador se establece de forma alternativa y no subsidiaria, creemos que el socio puede recurrir a este expediente sin esperar a la convocatoria por este consejo, aunque como hay que citar a los administradores ese será el momento en que estos aleguen que ha sido convocada por el Consejo de Control.

11.4. Objeto del expediente.

Obtener la convocatoria de la Junta general.

11.5. Competencia.

Exclusivamente el Registrador Mercantil.

11.6 Tramitación.

La misma tramitación que la establecida para la convocatoria de la junta general.

11.7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

Dada la remisión que se hace no cabe, como en otros casos de convocatoria, recurso alguno.

 

Modificación de la Ley 211/1964, de 24 de diciembre, sobre regulación de la emisión de obligaciones

La Disposición final decimoquinta modifica la Ley 211/1964, de 24 de diciembre, sobre regulación de la emisión de obligaciones por Sociedades que no hayan adoptado la forma de Anónimas, Asociaciones u otras personas jurídicas y la constitución del Sindicato de Obligacionistas. Se modifica el artículo sexto de esta ley.

1. Sociedades a las que se le aplica.

A las sociedades distintas de las anónimas, asociaciones u otras personas jurídicas que puedan emitir obligaciones.

2. Supuesto de hecho.

Que no se constituya el Sindicato de Obligacionistas por la entidad emisora.

3. Personas legitimadas para la solicitud.

Los obligacionistas que representen al menos el 30% de la emisión.

4. Objeto del expediente.

Obtener la constitución del Sindicato.

5. Competencia.

Exclusivamente el Registrador Mercantil.

6. Tramitación.

Conforme a lo dispuesto en el RRM.

7. Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

Dada su tramitación conforme al RRM la decisión será recurrible ante la DGRN o el Juez de lo Mercantil.

 

Entrada en vigor de las disposiciones finales examinadas.

Se producirá el 23 de julio de este año de 2015.

Dada la novedad de todo lo expuesto se agradecerán opiniones o sugerencias sobre posibles omisiones o errores. Como adelantamos en próximos días seguiremos con el estudio de otros aspectos mercantiles de la LJV.

Jose Angel Garcia Valdecasas

RM de Granada.

 

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ASPECTOS MERCANTILES DE LA REFORMA

 

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