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Apuntes para Opositores sobre la Ley de Apoyo a las Personas con Discapacidad.

APUNTES PARA OPOSITORES DE LA LEY DE APOYO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

 

JOSÉ ANTONIO RIERA ÁLVAREZ, NOTARIO DE ARUCAS 

 

CAPÍTULO 1

  • Entrada en vigor
  • Estructura de la Ley
  • Cuestión terminológica
  • Capacidad jurídica
  • Persona, personalidad y capacidad
  • Discapacidad
  • Medidas de apoyo

CAPÍTULO 2

  • Capacidad para testar
  • Testamento abierto
  • Testamento cerrado
  • Revocación de Testamento
  • Capacidad e incapacidad para suceder
  • Indignidad para suceder

CAPÍTULO 3

  • Sustitución ejemplar
  • Sustitución fideicomisario
  • Legítimas. Intangibilidad de las legítimas
  • Donación o legado del derecho de habitación
  • Aceptación de herencia
  • Colación
  • Particiones

CAPÍTULO IV

  • Ley del Notariado
  • Vecindad Civil
  • Nacionalidad
  • Separación y divorcio
  • Vivienda familiar

CAPÍTULO 5

  • Autocuratela
  • Disposiciones transitorias
  • Disposición derogatoria

CAPÍTULO 6

  • Medidas de apoyo en general

CAPÍTULO 7

  • Defensor judicial del menor

CAPÍTULO 8

  • Escritura pública de medidas de apoyo

CAPÍTULO 9

  • Poderes y mandatos preventivos

CAPÍTULO 10

  • Guarda de hecho

CAPÍTULO 11

  • Curatela (1)

CAPÍTULO 12

  • Curatela (2)

CAPÍTULO 13

  • La tutela de los menores

 

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Informe Opositores Notarías y Registros Abril 2022. Doble venta.

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

ABRIL – 2022

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

Nota: A partir del informe de Enero 2022 se recupera el apartado relativo a Legislación publicada durante el mes que aparece en el nombre del Informe.

  • Si la reforma es puntual respecto a algún tema, se indicarán los temas afectados principalmente.
  • Si la reforma es de más calado, tan sólo se avisará de ella y se hará remisión a material utilizable, al exceder su cometido de lo que son informes mensuales.
  • Puede haber situaciones mixtas, en las que se den algunos apuntes y se haga remisión para ampliar.

SUMARIO:

LEGISLACIÓN

1. Ley 6/2022, de 31 de marzo. Sobre discapacidad.

2. Instrucción de 31 de marzo de 2022. Nacionalidad.

3. Ley 7/2022, residuos y suelos contaminados.

4. RDLey 9/2022, de 26 de abril: notas marginales invasión de Ucrania.

APUNTES PARA TEMAS.

1. Doble venta y buena fe.

2. Desheredación.

3. Partición por contador partidor.

4. Computación y colación.

CUESTIONARIO PRÁCTICO

1. Anotación preventiva caducada.

2. Asiento de presentación.

3. Poder.

4. Propiedad horizontal.

5. Sociedades. Junta general. Convocatoria.

Enlaces

 

LEGISLACIÓN

1. DISCAPACIDAD.

Ley 6/2022, de 31 de marzo, de modificación del Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, para establecer y regular la accesibilidad cognitiva y sus condiciones de exigencia y aplicación.

Esta Ley reforma el R.D.Legislativo 1/2013 para garantizar de forma efectiva la accesibilidad cognitiva de todas las personas con dificultades de comprensión y comunicación, lo que también implica la lectura fácil.

 El desarrollo reglamentario determinará su alcance efectivo en el día a día de notarías y registros.

 

2.  INSTRUCCIÓN CONVENIO DE NACIONALIDAD CON FRANCIA.

Instrucción de 31 de marzo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, por la que se acuerdan los criterios para la aplicación del Convenio de nacionalidad entre el Reino de España y la República Francesa.

En aplicación del Convenio de doble Nacionalidad con Francia, la Instrucción interpreta los artículos 23, 24 y 26 del Código Civil y da pautas procedimentales de actuación tanto en Registros Civiles como en Notarías.

 

3. SUELOS CONTAMINADOS.

 LEY 7/2022, de 8 de abril, de residuos y suelos contaminados para una economía circular.

Exige manifestación en las transmisiones y obras nuevas sobre si se han realizado actividades potencialmente contaminantes o no. Actuación registral (notas marginales, comunicaciones e informe).

Artículo 98. Actividades potencialmente contaminantes.

(…) 3. Las personas físicas o jurídicas propietarias de fincas están obligadas, con motivo de la transmisión de cualquier derecho real sobre los mismos, a declarar en el título en el que se formalice la transmisión si se ha realizado o no en la finca transmitida alguna actividad potencialmente contaminante del suelo. Dicha declaración será objeto de nota marginal en el Registro de la Propiedad. Esta manifestación sobre actividades potencialmente contaminantes habrá de realizarse también por el propietario en las declaraciones de obra nueva por cualquier título. Este apartado será también de aplicación a las operaciones de aportación de fincas y asignación de parcelas resultantes en las actuaciones de ejecución urbanística.

Artículo 99. Declaración de suelos contaminados.

1. Las comunidades autónomas declararán y delimitarán mediante resolución expresa los suelos contaminados (…)

2. La declaración de suelo contaminado obligará al sujeto responsable a realizar las actuaciones necesarias para proceder a su descontaminación y recuperación (…).

3. La declaración de suelo contaminado será objeto de nota marginal en el Registro de la Propiedad, a iniciativa de la respectiva comunidad autónoma en los términos que reglamentariamente determine el Gobierno. Esta nota marginal se cancelará cuando la comunidad autónoma correspondiente declare que el suelo ha dejado de tener tal consideración, tras la comprobación de que se han realizado de forma adecuada las operaciones de descontaminación y recuperación del mismo. A estos efectos, el sujeto responsable de la descontaminación presentará ante la comunidad autónoma un informe que así lo acredite, adjuntando la información necesaria para ello.

El plazo máximo para dictar la resolución que declare que el suelo ha dejado de estar contaminado será de seis meses desde la presentación del informe mencionado en el párrafo anterior. Transcurrido este plazo sin haberse notificado resolución expresa se entenderá desestimada la solicitud presentada para ello (…).

4. Los registradores comunicarán de modo telemático a las comunidades autónomas, las notas marginales que se practiquen en el Registro de la Propiedad referidas a la contaminación de los suelos. Asimismo, comunicarán esta información al propietario de los suelos.

 

4. PROHIBICIÓN DE DISPONER POR LA INVASIÓN RUSA DE UCRANIA. 

RDLey 9/2022, de 26 de abril: notas marginales relacionadas con la invasión de Ucrania. Permite practicar una nota marginal de prohibición de disponer sobre bienes que pudieran pertenecer a personas relacionadas con la oligarquía rusa relacionada con la guerra de Ucrania, a pesar de no estar inscritos los bienes formalmente a su nombre.

 

APUNTES PARA TEMAS.

1. DOBLE VENTA Y BUENA FE.

Civil: T. 64.

Hipotecario: Notarías T.5. Registros T.7.

I. COMPRAVENTA Y TRADICIÓN.

 En nuestro Derecho el contrato de compraventa es consensual porque se perfecciona por el mero consentimiento de los contratantes, aunque ni el precio ni el objeto de la venta se hayan entregado (art. 1450 CC).

 Conforme al artículo 609 CC, la compraventa es uno de los contratos que necesita la tradición del bien vendido para que se transmita el dominio, y conforme al artículo 1462 CC “cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario”.

Dice en este sentido la Resolución que “Precisamente, la compraventa es uno de esos contratos que constituyen un título que, si va unido a la tradición (entrega de la cosa, a la que equivale el otorgamiento de la escritura –cfr. artículo 1462–), produce la transmisión de la propiedad al comprador”.

II. DOBLE VENTA.

Hay doble venta cuando se celebran varios contratos de compraventa sobre el mismo objeto y con varios compradores, caso en el que, dice el artículo 1473 CC, la propiedad se transferirá a la persona que primero haya tomado posesión de ella con buena fe, si fuere mueble; y, si fuere inmueble, la propiedad pertenecerá al adquirente que antes la haya inscrito en el Registro.

Requisitos comunes a todos los supuestos en los que se pretenda la aplicación del artículo 1473 son: (i) Que los contratos en cuestión sean válidos. (ii) Que el comprador haya actuado de buena fe.

III DOBLE VENTA Y BUENA FE.

1 El requisito de la buena fe es exigible en el caso de la doble venta regulado en el artículo 1473 CC aunque no lo mencione expresamente (STS. 759/2009, de 13 de noviembre).

2 ¿En qué consiste la buena fe del comprador en el caso de doble venta?: (i) En ignorar que la cosa que adquiere ha sido vendida a otro. (ii) No es un estado de conducta, como ocurre en las obligaciones y contratos, sino de conocimiento: creer (aspecto positivo) o ignorar (aspecto negativo) si la titularidad registral es o no exacta.

En su aspecto positivo, la buena fe en materia de propiedad y derechos reales consiste en la creencia del comprador que pretende ampararse en la protección registral que la persona de quien adquirió la finca es dueño de ella y puede transmitirle su dominio.

En sentido negativo, la buena fe es la ignorancia y desconocimiento de inexactitudes o de vicios invalidatorios que puedan afectar a la titularidad del enajenante, por lo que carecen de buena fe quienes tienen noticia de la situación extratabular o de las posibles causas capaces de enervar el título de su transferente (por todas, sentencia de 19 de julio de 1989) dice la STS. de 22 de diciembre de 2000].

IV. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CITADA EN LA RESOLUCIÓN (SSTS número 928/2007, de 7 de septiembre; número 759/2009, de 13 de noviembre; número 73/2011, de 11 de febrero; número 392/2012, de 27 de junio, número 304/2019, 28 de mayo)

1: “No resulta necesario un conocimiento acabado y preciso de la transmisión anterior sino que basta un estado de duda sobre ello que el propio interesado no intenta resolver, con el fin de aprovecharse de tal preferencia, no bastando ni siquiera el error cuando este ha de considerarse como inexcusable, ya que no cabe premiar un comportamiento de grave negligencia”.

2 El artículo 1473 CC también es aplicable cuando el primer comprador hubiera adquirido la propiedad del inmueble en virtud de la tradición. “De acuerdo con la doctrina de la sala, si el dominio estaba inscrito a favor del vendedor, aunque realmente lo hubiera transmitido a otro comprador, prevalece el comprador que inscribe si reúne en ese momento la buena fe requerida por el art. 34 LH» (Sentencia número 304/2019, 28 de mayo).

3 No obstante, “… el Tribunal Supremo consideró aplicable el artículo 1473 del Código Civil en un caso (…) en el que la primera compraventa no había llegado a consumarse por no haberse entregado el inmueble al comprador, a diferencia de la segunda compraventa, que incluso se llegó a inscribir en el Registro de la Propiedad. Por apreciar mala fe en el segundo comprador, concluyó que «aquél que inscribió sin la concurrencia de la buena fe no deviene propietario y si el que compró anteriormente de buena fe no recibió la entrega de la cosa, tiene derecho a que se le dé la posesión y a la elevación a escritura pública del contrato que celebró en documento privado, con la subsiguiente inscripción en el Registro de la Propiedad deviniendo así en propietario».

Caso práctico: Se cuestiona si es o no inscribible una escritura de venta en la que la copropietaria de un inmueble, que a su vez actúa como apoderada del otro copropietario con facultades de autocontratación, compra dicha mitad indivisa, si bien manifiesta que dicho poderdante ya la había vendido anteriormente a una sociedad por documento privado aunque no le consta que se haya formalizado en escritura pública y no se ha producido efecto traslativo de la propiedad, ya que ella y su hijo han mantenido en todo momento la posesión pública, libre y pacífica de la finca.

En el caso del presente recurso es indudable que la compradora ahora recurrente reconoce tener conocimiento de que la participación indivisa objeto de la compraventa había sido ya vendida casi un año antes por el propietario poderdante. No es inscribible.

Resolución de 10 de enero de 2022

Comentario Emma Rojo. Informe abril 2022 (R.127).

PDF (BOE-A-2022-5413 – 7 págs. – 221 KB) Otros formatos

 

2. DESHEREDACIÓN.

Civil: T.114.

En caso de desheredación es necesario que en la escritura de partición los otorgantes declaren expresamente que desconocen la existencia de descendientes del desheredado.

Resolución de 21 de marzo de 2022

Comentario José Antonio Riera. Informe abril 2022 (R.136)

PDF (BOE-A-2022-5928 – 7 págs. – 222 KB) Otros formatos

 

3. PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR

Civil: 123.

Hipotecario: Notarías T.39. Registros T.44

La partición del contador-partidor no requiere el consentimiento de los herederos, aunque sean legitimarios y produce todos sus efectos mientras no se impugne judicialmente. Es directamente inscribible si del título particional no resulta una patente extralimitación del contador partidor en sus funciones.

NATURALEZA Y EFECTOS DE LA PARTICIÓN DEL CONTADOR PARTIDOR TESTAMENTARIO.

1 La partición realizada por el contador partidor testamentario se considera como si fuera hecha por el propio causante y no requiere el consentimiento de los herederos aunque sean legitimarios, siempre que el contador partidor actúe dentro de sus funciones.

2 Es título inscribible por sí sola (sin necesidad de la aprobación de los herederos o legatarios) y surte todos sus efectos mientras no sea impugnadas judicialmente (R. 24 de marzo de 2001). Por tanto, solo los Tribunales de Justicia son competentes para declarar la disconformidad del proceder de los contadores con lo querido por el testador, debiendo estarse mientras tanto a la partición por ellos realizada (RR. de 16 de septiembre de 2008 y 14 de septiembre de 2009, entre otras)

3 La comparecencia y asentimiento a las operaciones particionales por parte de todos los legitimarios o herederos no altera la naturaleza de la partición realizada por contador partidor testamentario dentro de los parámetros del artículo 1057 del Código Civil, salvo que la intervención de los herederos junto con el contador-partidor no se limita a aceptar la herencia -o las adjudicaciones-, sino que introduzca un factor que altera el carácter unilateral que tiene la partición practicada por contador-partidor, transformándola en un verdadero contrato particional y haciendo, por tanto, necesaria la intervención de todos los interesados en la herencia (R.11 de julio de 2013).

 FUNCIONES DEL CONTADOR PARTIDOR.

 A la vista de lo dicho es de suma importancia determinar cuáles son las funciones del contador partidor. Entiende la Dirección General:

1 La restrictiva expresión del artículo 1057 CC cuando habla de la simple facultad de hacer la partición debe interpretarse con flexibilidad, incluyendo todas aquellas facultades que son presupuesto para poder contar y partir”.

 2 Entre las funciones del contador partidor se encuentran: 1) Operaciones de inventario del activo y del pasivo, con la correspondiente calificación de la naturaleza privativa o consorcial de sus elementos, 2) avalúo, 3) formación de lotes o hijuelas y su entrega y adjudicación a los interesados, 4) además de las otras facultades legales si también es albacea y las demás que le fueren atribuidas testamentariamente (R. de 24 de marzo de 2001)

3 También «corresponde al albacea contador-partidor la interpretación de la voluntad del causante, así como la valoración de las donaciones realizadas y el análisis de su inoficiosidad, habiendo de pasarse por sus decisiones mientras no sean notoriamente contrarias a la ley o a lo dispuesto por el testador» (R. de 13 de octubre de 2005).

Resolución de 31 de marzo de 2022.

Comentario José Antonio Riera. Informe abril 2022. (R.154)

PDF (BOE-A-2022-6425 – 9 págs.- 230 KB) Otros formatos

 

4. DIFERENCIA ENTRE COLACIÓN Y COMPUTACIÓN.

Civil: Temas 110 y 124.

La computación es una operación contable necesaria para el cálculo de las legítimas y proteger su intangibilidad (art. 818 CC), mientras que la colación es una operación contable que se inserta en el proceso particional (arts. 1035 y ss CC).

 La importancia de distinguir entre la computación (art. 818 CC) y la colación propiamente dicha (arts. 1035 y ss CC) se pone de manifiesto en el siguiente párrafo de la Resolución:

“ (…) no puede entenderse que la operación de «colación» que realiza la contadora-partidora contradiga lo ordenado por la testadora sobre el carácter no colacionable de las donaciones referidas; y ello porque, como manifiesta expresamente la contadora-partidora, esa operación denominada con cierta impropiedad como «colación» no es sino la mera computación de tales donaciones a los únicos efectos de la fijación de las legítimas, conforme a lo establecido en el artículo 818 del Código Civil, y no debe confundirse con la colación a que se refieren los artículos 1035 y siguientes del mismo Código que es, precisamente, la que es objeto de dispensa por la testadora”.

Resolución de 31 de marzo de 2022.

Comentario José Antonio Riera. Informe abril 2022. (R.154)

PDF (BOE-A-2022-6425 – 9 págs.- 230 KB) Otros formatos

 

CUESTIONARIO PRÁCTICO

1. ANOTACIÓN PREVENTIVA CADUCADA.

¿Cabe cancelar las cargas y asientos posteriores a una anotación si cuando se presenta el decreto de Adjudicación ya está caducada, aunque no lo estuviera en el momento que se aprobó la adjudicación? NO.

Los efectos del principio de prioridad no pueden contarse desde la fecha de los documentos, sino desde la presentación en el Registro de la Propiedad.

Resolución de 5 de abril de 2022.

Comentario María Núñez. Informe abril 2022 (R.161)

PDF (BOE-A-2022-6654 – 10 págs. – 239 KB) Otros formatos

2. ASIENTO DE PRESENTACIÓN.

¿Cabe la prórroga del asiento de presentación si se impugna judicialmente una resolución de la Dirección General? NO.

En caso de impugnación judicial de una resolución de la DGSJFP no es posible la prórroga del asiento de presentación del documento. Sólo será posible la anotación preventiva de la demanda (arts. 42 LH y 721 a 745 LECivil).

Resolución 21 de marzo de 2022.

Comentario José Angel García-Valdecasas. Informe abril 2022 (137)

PDF (BOE-A-2022-5929 – 8 págs. – 226 KB)Otros formatos

3. PODER.

¿El artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, sobre el juicio de suficiencia de los poderes y su acreditación en el documento público, es aplicable a las escrituras autorizadas antes de la entrada en vigor de dicha norma? NO.

La forma de acreditar la representación en el instrumento público ha de resolverse conforme a la legislación vigente al tiempo de autorizarse la escritura. Tratándose de una escritura autorizada el 2 de febrero de 1993 no es aplicable el citado artículo 98 sino los artículos 164, 165 y 166 del Reglamento Notarial entonces vigentes.

Resolución l23 de marzo de 2022.

Comentario Inmaculada Espiñeira. Informe abril 2022 (R.144).

 PDF (BOE-A-2022-6250 – 13 págs. – 283 KB) Otros formatos

4. PROPIEDAD HORIZONTAL.

¿Para desvincular elementos vinculados ob rem en una propiedad horizontal, en este caso trasteros vinculados a una vivienda, se necesita licencia municipal? NO.

No es necesaria licencia municipal para la desvinculación si la vinculación “ob rem” de los trasteros a las viviendas no ha sido un requisito para la concesión de licencia de edificación y no lo exige la legislación urbanística aplicable (en el caso debatido la legislación canaria).

La vinculación «ob rem» de dos fincas supone la unidad de destino jurídico y económico entre las mismas fundada en el principio de autonomía de la voluntad, en consideración a circunstancias económicas y funcionales, por lo que es posible la desvinculación posterior en caso de desaparición de la finalidad perseguida.

Resolución de 10 de enero de 2022.

Comentario Alfonso de la Fuente. Informe abril 2022 (R.141).

PDF (BOE-A-2022-5932 – 7 págs. – 222 KB) Otros formatos

5. SOCIEDADES. JUNTA GENERAL. CONVOCATORIA.

¿Cabe la previsión estatutaria de que las juntas generales se convoquen mediante telegrama? SI.

Pero debe contenerse en los estatutos la previsión de que se trate de telegrama con aviso de recibo remitido por medio del operador postal «Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.».

Según el artículo 173 de la LSC, puede sustituirse el sistema legal de convocar la junta por otro estatutario siempre que se haga “por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios…”.

La DG admite como procedimientos de convocatoria de junta el envío por correo certificado con aviso de recibo (cfr., por todas, la Resolución de 16 de abril de 2005), y el burofax con certificación del acuse de recibo, por ser un sistema equivalente a la remisión de carta certificada con aviso de recibo (vid. R. 21 de marzo de 2011R. 5 de julio de 2011R. 2 de enero de 2019R. 6 de noviembre de 2019, y R. 15 de junio de 2020) ambos remitidos por medio del operador postal «Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.».

Resolución de 22 de marzo de 2022.

Comentario José Angel García-Valdecasas. Informe abril 2022 (R.139)

PDF (BOE-A-2022-5931 – 6 págs. – 222 KB)Otros formatos

 

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Informe Opositores Notarías y Registros Enero 2021. Ley Discapacidad-3

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

ENERO – 2021

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:  

APUNTES PARA TEMAS.

  1. Régimen económico matrimonial y autonomía de la voluntad.
  2. Notas sobre expediente para reanudación tracto sucesivo.
  3. Conflicto de intereses. Atribución o confesión de privatividad

TEMA DEL INFORME: Embargo de bienes gananciales.

INFORME ESPECIAL. [LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (3)]

ENLACES

 

APUNTES PARA TEMAS.

1. RÉGIMEN EC. MATRIMONIAL Y AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.

Alteración del carácter ganancial o privativo de los bienes.

CIVIL: TEMA 89

LIBERTAD DE CONTRATACIÓN ENTRE CÓNYUGES.

En virtud del principio general de libertad de contratación entre los cónyuges (artículo 1.323 CC), éstos pueden provocar de común acuerdo el desplazamiento de un concreto bien ganancial al patrimonio de uno de ellos por cualquier negocio jurídico: venta, permuta, donación u otro título suficientemente causalizado.

NEGOCIO AUTÓNOMO DE ATRIBUCIÓN DE PRIVATIVIDAD.

1 La atribución de privatividad es un negocio atributivo por el que los cónyuges deciden de común acuerdo el desplazamiento de un concreto bien ganancial al patrimonio de uno de ellos.

La atribución puede ser previa, simultánea o posterior a la adquisición del bien y tiene sustantividad propia, por lo que, para conseguir el desplazamiento patrimonial, no se necesita acudir a contratos típicos como compraventa o donación, o a la confesión de privatividad (que no es contrato).

2 Atribución y causa negocial: Este negocio de atribución, como cualquier otro negocio, ha de obedecer a una causa lícita y suficiente para excluir la operatividad del principio de subrogación real (1.347.3.º del Código Civil).

Esta necesidad de causa ha de ser interpretada en sus justos términos: “En este sentido, se ha considerado suficiente que se mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación, o que la misma resulte o se deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura”. (R.22 de junio de 2006).

 Cita la Resolución como ejemplo de suficiente expresión de causa “la previa transmisión gratuita de la contraprestación a favor del cónyuge adquirente, el derecho de reembolso al que se refiere el artículo 1.358 del Código Civil, etc.

(También se ocupa de esta materia el Apunte para temas número 3 de este informe).

Hechos: En la escritura de compraventa cuya inscripción se cuestiona comparecen ambos cónyuges casados en gananciales y declaran que la adquisición de la finca se hace con carácter privativo para el marido y “solicitan expresamente que se inscriba a nombre del cónyuge adquirente por haber sido adquirida con tal carácter y no por confesión”.

 También declaran, a los únicos efectos de lo dispuesto en el artículo 1.358 del Código Civil, que el precio pagado es privativo del cónyuge adquirente porque procede de la herencia de su hermano, “… de modo que no procederá compensación o reembolso alguno actual o futuro entre los patrimonios ganancial y privativo de los cónyuges, sin perjuicio de las acciones que en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales pudieran corresponder a acreedores o legitimarios en caso de demostrarse su falta de certeza”.

Registradora: Opone a la inscripción la falta una atribución expresa de privatividad y que “La mera manifestación, sin prueba documental, no tiene eficacia para destruir la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código civil. La confesión del art. 1324 CC es un medio de prueba que opera en la esfera interconyugal. Pero es excluida expresamente por las partes. Por lo tanto, no se acredita fehacientemente la privatividad de la contraprestación -art. 95.2 Reglamento hipotecario-».

Notaria: Alega que los cónyuges sí que declaran en términos inequívocos su voluntad y solicitan la inscripción del bien con carácter privativo la escritura. La atribución de privatividad que se realiza en la escritura deriva de la voluntad de los cónyuges claramente expresada (arts. 1255, 1323 y 1355 CC), y la manifestación sobre el origen de los fondos sólo afecta a la existencia o no de un derecho de reembolso al tiempo de liquidar la sociedad de gananciales (art. 1358 CC) del Código Civil, reembolso que, por otra parte, puede ser excluido en cualquier momento por acuerdo entre los cónyuges.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Conclusión: “En el presente caso debe concluirse que los cónyuges, por pacto, están determinando el carácter privativo del bien comprado por el marido, sin necesidad de acreditar documentalmente el origen privativo del dinero invertido”.

Resolución de 15 de enero de 2021

PDF (BOE-A-2021-1229 – 7 págs. – 247 KB) Otros formatos

 

2.  NOTAS SOBRE EXPEDIENTE PARA REANUDACIÓN TRACTO SUCESIVO.

HIPOTECARIO. Notarias T.28. Registros T 31.

EXCEPCIONALIDAD DEL EXPEDIENTE.

Dada la excepcionalidad del expediente para la reanudación del tracto interrumpido, se impone “una interpretación restrictiva de las normas relativas al expediente de reanudación del tracto y en especial de las que definen la propia hipótesis de interrupción de tracto…”.

HIPÓTESIS DE INTERRUPCIÓN DE TRACTO.

1 Hay interrupción de tracto a los efectos del expediente “cuando existen varios títulos pendientes de inscripción”.

2 No hay interrupción de tracto a los efectos del expediente cuando el promotor sea causahabiente del titular registral. En tal caso no hay verdadero tracto interrumpido y lo procedente es documentar y aportar el título adquisitivo (RR 2 y 23 de octubre de 2014).

3 No obstante la excepcionalidad del expediente, el precepto legal no impone ninguna limitación para acudir al mismo por razón de la antigüedad de los títulos de dominio o de la mayor o menor dificultad para su documentación pública.

SOBRE LA INTERVENCIÓN DEL TITULAR REGISTRAL.

Cuando la última inscripción de dominio tiene menos de treinta años de antigüedad, el artículo 208 LH considera que la comparecencia y conformidad del titular en el expediente es un trámite esencial, cuya falta no deja otra salida al promotor que entablar demanda en juicio declarativo contra todos los que no hubieran comparecido o se hubieran opuesto, ante el Juez de primera instancia correspondiente al lugar en que radique la finca

Hechos: Se cuestiona la inscripción de un acta notarial de expediente de dominio para la reanudación del tracto sucesivo, planteándose dos cuestiones que resultan de la calificación registral.

Registrador: Opone a la inscripción las dos siguientes cuestiones: (i) No ha intervenido en el expediente el titular registral cuya inscripción de dominio tiene menos de treinta años. (ii) No existe realmente tracto interrumpido porque lo procedente es elevar a documento público las dos ventas sucesivas que constan en documento privado.

Recurrente: Alega que el titular registral fue notificado en dos ocasiones, una antes de la tramitación del expediente y otra posteriormente, y en ninguna de las dos se ha opuesto al expediente. Por otro lado, sí que hay interrupción del trato sucesivo registral.

Resolución: Confirma el defecto de la no intervención del titular registral en el expediente y revoca el segundo porque considera que sí está interrumpido el tracto.

Resolución de 23 de diciembre de 2020

PDF (BOE-A-2021-938 – 8 págs. – 253 KB) Otros formatos

 

3. CONFLICTO DE INTERESES. ATRIBUCIÓN O CONFESION DE PRIVATIVIDAD

CIVIL: TEMA 89

CONFLICTO DE INTERESES Y AUTOCONTRARO.

El concepto de conflicto de intereses es más amplio que el de autocontrato porque, aun no habiendo autocontrato, habrá conflicto de intereses siempre que se produzca a resultas del contrato una situación de ventaja para los intereses del representante sobre los del representado.

 En la compraventa cuestionada existe tal conflicto porque el cónyuge apoderado (comprador) “realiza una manifestación que, por sí sola, impide que entre en juego la presunción del carácter de bien de conquista que tendría la finca adquirida (vid. ley 88 de la del Derecho Civil Foral de Navarra o Fuero Nuevo), y tiene como consecuencia que dicho bien tenga carácter privativo de la compradora –favorecida por dicha manifestación sobre la naturaleza del bien adquirido– que, a la vez, es representante de su consorte…”.

ATRIBUCIÓN O CONFESION DE PRIVATIVIDAD.

Igual que en el apartado 1 de este Informe, se plantea una posible confesión o atribución de privatividad, posibilidades ambas que son admitidas por la resolución. Lo que sucede es que “… de los términos empleados en la escritura calificada no puede concluirse indubitadamente si se trata de un negocio de atribución o de confesión de privatividad, pues se limita a expresar que la compradora y su esposo, «este último debidamente representado, declaran en este acto que la compra se ha efectuado con dinero propio de ella y para ella, solicitando la inscripción de la finca adquirida en concepto de bien privativo». Y tal expresión resulta incompatible con la claridad exigible tanto respecto del título inscribible como de los asientos registrales…”.

Hechos: La compradora, que interviene en su nombre y en el de su esposo, casados en régimen de conquistas, adquiere y declara que “la compra se ha efectuado con dinero propio de ella y para ella, solicitando la inscripción de la finca adquirida en concepto de bien privativo”.

Registrador: Opone a la inscripción los siguientes argumentos (i) Hay autocontratación que no salva el juicio notarial de suficiencia del poder. (ii) Resulta de la escritura que hay un negocio de atribución patrimonial realizado al amparo del artículo 1355 CC, pero no expresa la causa concreta que desvirtúe el principio de subrogación real (Art. 1347 CC y 88 Compilación de Derecho Foral de Navarra).  

Notario: Argumenta que no hay autocontratación porque el apoderado formula dos declaraciones de voluntad paralelas. Añade que, si no hay autocontratación, no existe conflicto de intereses. También dice que no se trata de un negocio de atribución (por eso no se necesita expresión de causa alguna), sino que hay una confesión de que el dinero con el que se adquiere el bien es privativo de la esposa adquirente.

Resolución de 17 de diciembre de 2020

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TEMA DEL INFORME: EMBARGO DE BIENES GANANCIALES.

HIPOTECARIO. Notarías: T. 41 Registros: T.46.

Doctrina:

Para que sea anotable un embargo sobre un bien inscrito con carácter ganancial es imprescindible que la demanda se haya dirigido contra ambos esposos, o que, habiéndose demandado sólo al que contrajo la deuda, se le dé traslado al otro cónyuge (no demandado) de la demanda ejecutiva y del auto que despache ejecución.

Nuevamente reitera la doctrina del Centro Directivo (cfr., por todas, la Resolución de 15 de septiembre de 2020) sobre la anotación de embargo sobre un bien ganancial en el periodo que media entre la disolución de la sociedad de gananciales y su liquidación, distinguiendo tres hipótesis:

1 Embargo de bienes concretos de la sociedad ganancial en liquidación: Requiere que las actuaciones procesales se sigan contra todos los titulares (artículo 20 de la Ley Hipotecaria).

2 Embargo de la cuota global que a un cónyuge corresponde en esa masa patrimonial: Puede practicarse en actuaciones judiciales seguidas sólo contra el cónyuge deudor, y su reflejo registral se realizará mediante su anotación «sobre los inmuebles o derechos que se especifique en el mandamiento judicial en la parte que corresponda al derecho del deudor» (cfr. artículo 166.1.ª, «in fine», del Reglamento Hipotecario).

3 Embargo de los derechos que puedan corresponder a un cónyuge sobre un concreto bien ganancial: Tal posibilidad carece de verdadera sustantividad jurídica porque la hipotética titularidad no constituye un auténtico objeto de derecho susceptible de una futura enajenación judicial (cfr. Resolución de 8 de julio de 1991) y, por tanto, debe rechazarse su reflejo registral, conforme a lo previsto en los artículos 1 y 2 de la Ley Hipotecaria.

Conclusión: La diferencia entre los supuestos 2 y 3 es clara: En el supuesto 3 “puede perfectamente ocurrir que estos bienes no sean adjudicados al cónyuge deudor (…) con lo que aquella traba quedará absolutamente estéril; en el supuesto 2, en cambio, si se embarga la cuota global y los bienes sobre los que se anota no se atribuyen al deudor, éstos quedarán libres, pero el embargo se proyectará sobre los que se le haya adjudicado a éste en pago de su derecho (de modo que sólo queda estéril la anotación, pero no la traba)”.

Hechos: Se suspende la práctica de una anotación de embargo ordenada en un mandamiento librado en un procedimiento de ejecución de títulos judiciales, seguido contra la titular de una de las viviendas de determinado edificio en régimen de propiedad horizontal por deudas con la comunidad de propietarios. La referida vivienda figura inscrita a nombre de dicha señora para su sociedad de gananciales.

Registradora: Expresa en su calificación que no cabe la práctica de la anotación de embargo porque no consta que al esposo de la demandada se le haya notificado el embargo (conforme a los artículos 144 del Reglamento Hipotecario y 541 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Recurrente: Alega que el esposo de la demandada falleció y por ello no fue posible continuar el procedimiento contra él. (No obstante, el hecho del fallecimiento se plantea por primera vez en el recurso, y de ahí que no puede ser tenido en cuenta para la resolución del mismo)

 Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

 Resolución de 15 de enero de 2021

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INFORME ESPECIAL.

[LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (3)]

[Las dudas y opiniones que se exponen en algunos comentarios son meramente personales, sin contraste alguno y así deben considerarse.]

SUSTITUCIÓN EJEMPLAR. ARTÍCULO 776.

Civil. T.108.

Art. 776: Se suprime.

D.T cuarta. Sustituciones realizadas en virtud del artículo 776 del CC.

Cuando se hubiera nombrado sustituto en virtud del artículo 776 del Código Civil, en el caso de que la persona sustituida hubiera fallecido con posterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, se aplicará lo previsto en esta y, en consecuencia, la sustitución dejará de ser ejemplar, sin que pueda suplir el testamento de la persona sustituida. No obstante, la sustitución se entenderá como una sustitución fideicomisaria de residuo en cuanto a los bienes que el sustituyente hubiera transmitido a título gratuito a la persona sustituida.

Disposición Adicional cuarta del Código Civil

«La referencia a la discapacidad que se realiza en los artículos 96, 756 número 7.º, 782, 808, 822 y 1041, se entenderá hecha al concepto definido en la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, y a las personas que están en situación de dependencia de grado II o III de acuerdo con la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

A los efectos de los demás preceptos de este Código, salvo que otra cosa resulte de la dicción del artículo de que se trate, toda referencia a la discapacidad habrá de ser entendida a aquella que haga precisa la provisión de medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica.»

TEXTO ANTERIOR

NUEVO TEXTO

Art. 776.

El ascendiente podrá nombrar sustituto al descendiente mayor de catorce años, que, conforme a derecho, haya sido declarado incapaz por enajenación mental.

La sustitución de que habla el párrafo anterior quedará sin efecto por el testamento del incapacitado hecho durante un intervalo lúcido o después de haber recobrado la razón.

Treinta y siete. Se suprime el artículo 776.

 (recogía la sustitución ejemplar)

Ver la D. Tr. 4ª

El texto legal suprime el Art. 776 CC y desaparece la sustitución ejemplar, lo que no estaba previsto en borradores previos.

La supresión radical de la sustitución ejemplar no ha tenido en cuenta la complejidad de este tipo de sucesiones, en las que se trataba de proteger lo máximo posible a quienes habían sido incapacitados judicialmente, y para ello se dejaba al sustituto todo o una parte considerable de los bienes del sustituido siempre que lo cuidara y atendiera de por vida.

Sin embargo, la sustitución fideicomisaria de residuo prevista por la D.T. responde a un planteamiento que parece demasiado simplista porque desconoce tal complejidad: ¿Qué sucede cuando una parte importante del patrimonio de la persona con discapacidad no proceda del testador? Según el nuevo testo legal irá a parar a los herederos abintestato del sustituido aunque no se hayan ocupado de él. ¿Y qué hacer con testamentos otorgados simultáneamente por varios familiares (por ejemplo, padres y hermanos) en consideración a la sustitución ejemplar ordenada?

Por otro lado, me parece que el texto es poco claro a la hora de fijar los casos a los que se aplica, porque la única referencia temporal que utiliza es que la persona sustituida haya fallecido después de la entrada en vigor de la Ley.

¿Qué ocurre con los testamentos otorgados bajo la vigencia del artículo 776 CC si el testador fallece después de la entrada en vigor de la nueva Ley? Según parece, también en tales casos “la sustitución se entenderá como una sustitución fideicomisaria de residuo”. En todo caso, desaparecida la incapacitación judicial, parece lógico que sea imprescindible que el sustituido se encuentre en una situación excepcional, apreciada judicialmente, en la que el curador haya asumido la representación legal (Art. 269 CC en relación con la Disposición adicional cuarta párrafo segundo del Código Civil).

En fin, son bastantes las cuestiones que se plantearán en el futuro y que desbordan el propósito de estas notas, pero me parece que el legislador no ha estado fino.

Según el texto legal cabe concluir:

1º Como punto de partida, será de aplicación a la sucesión lo previsto en la nueva legislación, lo que se corresponde con lo previsto en la D.T. primera: “A partir de la entrada en vigor de la presente Ley las meras privaciones de derechos… quedarán sin efecto”.

2º La sustitución ejemplar no puede sustituir el testamento de la persona sustituida. Es decir, no cabe testar por el sustituido quien, por otro lado, ve su reducida libertar de testar a los bienes que no hubiera recibido del testador que ordena la sustitución.

3º La sustitución ejemplar se convierte ex lege en sustitución fideicomisaria de residuo y comprenderá todos los bienes que el sustituyente hubiera transmitido al sustituido a título gratuito, es decir, tanto en caso de transmisión inter vivos como testamentaria.

¿Qué alcance tiene la sustitución fideicomisaria de residuo? ¿Es aplicable lo dispuesto en la nueva redacción del artículo 808 CC, de modo que el sustituido no podrá disponer de tales bienes inter vivos a título gratuito ni mortis causa?

 

SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA. INTANGIBILIDAD DE LA LEGÍTIMA. LEGÍTIMAS. ARTÍCULOS 782, 808 Y 813.

Civil. T.108, 110 y 111

Art. 782.

Las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima, salvo que graven la legítima estricta en beneficio de un hijo o descendiente judicialmente incapacitado en los términos establecidos en el artículo 808. Si recayeren sobre el tercio destinado a la mejora, sólo podrán hacerse en favor de los descendientes.

Artículo 782:

Las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima, salvo cuando se establezcan, en los términos establecidos en el artículo 808, en beneficio de uno o varios hijos del testador que se encuentren en una situación de discapacidad.

Si la sustitución fideicomisaria recayere sobre el tercio destinado a mejora, solo podrá establecerse a favor de los descendientes

 

Art. 808.

 

Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre.

Sin embargo podrán éstos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes.

Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos.

La tercera parte restante será de libre disposición.

 

Treinta y nueve. Se suprime el tercer párrafo del artículo 808, pasando el actual cuarto párrafo a ocupar el tercer lugar, y se añaden a continuación dos nuevos párrafos, de forma que queda con la siguiente redacción:

«Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario de los progenitores.

Sin embargo, podrán estos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes.

 

La tercera parte restante será de libre disposición.

Cuando alguno o varios de los legitimarios se encontraren en una situación de discapacidad, el testador podrá disponer a su favor de la legítima estricta de los demás legitimarios sin discapacidad. En tal caso, salvo disposición contraria del testador, lo así recibido por el hijo beneficiado quedará gravado con sustitución fideicomisaria de residuo a favor de los que hubieren visto afectada su legítima estricta y no podrá aquel disponer de tales bienes ni a título gratuito ni por acto mortis causa.

Cuando el testador hubiere hecho uso de la facultad que le concede el párrafo anterior, corresponderá al hijo que impugne el gravamen de su legítima estricta acreditar que no concurre causa que la justifique.

Art. 813.

El testador no podrá privar a los herederos de su legítima sino en los casos expresamente determinados por la ley.

Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo de viudo y lo establecido en el artículo 808 respecto de los hijos o descendientes judicialmente incapacitados.

Cuarenta. Se da nueva redacción al segundo párrafo del artículo 813, según se indica:

 

Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo del viudo y lo establecido en los artículos 782 y 808.

1 La sustitución fideicomisaria puede gravar las legítimas de quienes no tienen discapacidad en beneficio de los legitimarios que se encuentre en situación de discapacidad.

Tal situación de discapacidad debe entenderse en los términos del párrafo primero de la D. Adicional cuarta del Código Civil:

«La referencia a la discapacidad que se realiza en los artículos 96, 756 número 7.º, 782, 808, 822 y 1041, se entenderá hecha al concepto definido en la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, y a las personas que están en situación de dependencia de grado II o III de acuerdo con la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

2 Aunque se ha suprimido la referencia a “hijos o descendientes” en el artículo 782 CC, que sólo se refiere a los hijos, es lógico extender la disposición a los descendiente de grado ulterior que tengan la condición de legitimarios, como resulta del artículo 808 CC.

3 El testador puede “disponer” de la legítima estricta de los legitimarios sin discapacidad para favorecer a los legitimarios que se encuentran en una situación de discapacidad.

En la redacción anterior se contemplaba sólo la posibilidad de ordenar una sustitución fideicomisaria pura, mientras que ahora se habla de disponer y, sólo en el caso de que el testamento guarde silencio, se entiende que se trata de una sustitución fideicomisaria de residuo que no permitirá disponer ni a título gratuito inter vivos ni mortis causa.

4 ¿Qué alcance tiene esa facultad de disposición que se concede al testador? ¿Cabe entender que tiene libertad absoluta para disponer de las legítimas en contra de lo dispuesto en el artículo 813 CC? Pienso que no.

Parece lógico entender que al testador se le permite establecer un gravamen sobre la legítima (y así lo sigue considerando el último párrafo del artículo 808 CC, que se refiere literalmente al “gravamen”). El testador podrá autorizar fundadamente que se pueda disponer por actos inter vivos gratuitos o mortis causa, sin perjuicio de que los legitimarios gravados puedan impugnar la disposición si consideran que no hay causa suficiente que justifique tal decisión

 

DONACIÓN O LEGADO DEL DERECHO DE HABITACIÓN. ARTÍCULO 822 CC. [modificaciones de estilo]

CIVIL. T. 111, 115 y 124

Art. 822.

 

La donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual que su titular haga a favor de un legitimario persona con discapacidad, no se computará para el cálculo de las legítimas si en el momento del fallecimiento ambos estuvieren conviviendo en ella.

Este derecho de habitación se atribuirá por ministerio de la ley en las mismas condiciones al legitimario discapacitado que lo necesite y que estuviera conviviendo con el fallecido, a menos que el testador hubiera dispuesto otra cosa o lo hubiera excluido expresamente, pero su titular no podrá impedir que continúen conviviendo los demás legitimarios mientras lo necesiten.

El derecho a que se refieren los dos párrafos anteriores será intransmisible.

Lo dispuesto en los dos primeros párrafos no impedirá la atribución al cónyuge de los derechos regulados en los artículos 1406 y 1407 de este Código, que coexistirán con el de habitación.

Cuarenta y uno. Se da nueva redacción a los párrafos primero y segundo del artículo 822, con el siguiente texto:

La donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual que su titular haga a favor de un legitimario que se encuentre en una situación de discapacidad, no se computará para el cálculo de las legítimas si en el momento del fallecimiento ambos estuvieren conviviendo en ella.

Este derecho de habitación se atribuirá por ministerio de la ley en las mismas condiciones al legitimario que se halle en la situación prevista en el párrafo anterior, que lo necesite y que estuviere conviviendo con el fallecido, a menos que el testador hubiera dispuesto otra cosa o lo hubiera excluido expresamente, pero su titular no podrá impedir que continúen conviviendo los demás legitimarios mientras lo necesiten.

=

El cambio en el texto no es sustancial y afecta a los dos primeros párrafos del artículo. Los dos restantes párrafos no se han modificado.

En el primer párrafo se sustituye la expresión “legitimario persona con discapacidad” por “legitimario que se encuentre en situación de discapacidad”.

En el párrafo segundo se sustituye la expresión “legitimario discapacitado” por la de “legitimario que se halle en la situación prevista en el párrafo anterior”, es decir, que se encuentre en situación de discapacidad.

 

ACEPTACIÓN DE HERENCIA. ARTÍCULO 996 CC. [nueva redacción]

CIVIL. T. 121. 

Art. 996.

Si la sentencia de incapacitación por enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas no dispusiere otra cosa, el sometido a curatela podrá, asistido del curador, aceptar la herencia pura y simplemente o a beneficio de inventario.

Artículo 996:

«La aceptación de la herencia por la persona con discapacidad se prestará por esta, salvo que otra cosa resulte de las medidas de apoyo establecidas.

Resultaba obligado modificar la redacción de este artículo que tenía como presupuesto la incapacitación judicial, que hoy ha desaparecido. En el actual contexto legal, quien se encuentra en situación de discapacidad tiene capacidad jurídica para el ejercicio de sus derechos de forma personal y conforme a su decisión, sin perjuicio de las medidas de apoyo que se hubieran dispuesto en su caso.

Sólo excepcionalmente puede decidirse judicialmente la curatela representativa, posibilidad que está comprendida en el último inciso de este artículo cuando se refiere a “salvo que otra cosa resulte…”.

 Fuera del tal caso, quien se encuentra en una situación de discapacidad puede aceptar la herencia en igualdad de condiciones que cualquier otra persona y sin perjuicio de los apoyos previstos.

Cuando una persona en situación de discapacidad no tenga medidas de apoyo, deberá el notario proveer lo que estime preciso según la situación de discapacidad que aprecie.

 

COLACIÓN. ARTÍCULO 1041 CC. [modificación leve]

CIVIL. T. 124. 

Art. 1041.

No estarán sujetos a colación los gastos de alimentos, educación, curación de enfermedades, aunque sean extraordinarias, aprendizaje, equipo ordinario, ni los regalos de costumbre.

Tampoco estarán sujetos a colación los gastos realizados por los padres y ascendientes para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes con discapacidad.

Artículo 1041:

No estarán sujetos a colación los gastos de alimentos, educación, curación de enfermedades, aunque sean extraordinarias, aprendizaje, ni los regalos de costumbre.

Tampoco estarán sujetos a colación los gastos realizados por los progenitores y ascendientes para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes requeridas por su situación de discapacidad

La supresión en el párrafo primero de la mención al “equipo ordinario” no tiene que ver directamente con el objeto de la Ley. Parece que se trata de una mera modificación terminológica, pues los gastos de equipo ordinario pueden entenderse incluidos, según los casos, en los gastos de alimentos y educación o en los regalos de costumbre, y su determinación estará en función de las circunstancias de cada familia.

La modificación del párrafo segundo, que sí se refiere directamente a las situaciones de discapacidad, no es sustancial y precisa que las necesidades que se deben cubrir en cada caso serán las requeridas por la concreta situación de discapacidad.

La discapacidad que contempla este artículo es la prevista en el párrafo primero de la Disposición adicional cuarta del Código Civil:

«La referencia a la discapacidad que se realiza en los artículos 96, 756 número 7.º, 782, 808, 822 y 1041, se entenderá hecha al concepto definido en la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, y a las personas que están en situación de dependencia de grado II o III de acuerdo con la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia …»

 

PARTICIÓN. ARTÍCULO 1052 CC.

CIVIL. T.123. 

Art. 1052.

Todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia.

Por los incapacitados y por los ausentes deberán pedirla sus representantes legítimos.

Artículo 1052.

Todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia. Lo harán sus representantes legales si el coheredero está en situación de ausencia. Si el coheredero contase con medidas de apoyo por razón de discapacidad, se estará a lo que se disponga en estas

No cabe hablar actualmente de representante legal de la persona con discapacidad, quien, como regla general, ejercitará su capacidad jurídica directamente con o sin medidas de apoyo.

Resumen:

1 Pueden pedir la partición, en cualquier tiempo, los coherederos que tengan la libre administración y disposición de sus bienes.

2 Por los menores de edad lo harán sus representantes legales (titulares de la patria potestad o tutores),

3 Por los ausentes también lo harán sus representantes legales.

4 Los herederos en situación de discapacidad ejercerán directamente su derecho a pedir la partición: (i) Si cuentan con medidas de apoyo se estará a lo que se disponga en las mismas, ya sean medidas judiciales o voluntarias. (ii) Sólo serán sustituidos en el ejercicio de este derecho cuando judicialmente se haya nombrado un curador con facultades representativas, caso en el que habrá que estar a lo que se haya dispuesto.

5 Cuando una persona en situación de discapacidad no tenga medidas de apoyo, deberá el notario proveer lo que estime preciso según la situación de discapacidad que aprecie.

 

PARTICIÓN: ARTÍCULO 1057 CC.

CIVIL. T.123.  

Art. 1057.

El testador podrá encomendar por acto «inter vivos» o «mortis causa» para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos.

No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Secretario judicial o el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de peritos. La partición así realizada requerirá aprobación del Secretario judicial o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.

Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad, tutela o curatela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas.

Cuarenta y cinco. Se modifica el párrafo tercero y se añade un cuarto párrafo al artículo 1057, con la siguiente redacción:

 

 

 

 

 

 

Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad o tutela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales de dichas personas.

Si el coheredero tuviera dispuestas medidas de apoyo, se estará a lo establecido en ellas

Se suprime en el párrafo tercero la referencia a la curatela, lo que resulta lógico porque la regla general es que el curador no tendrá facultades representativas sino que asistirá pero no limitará el ejercicio de la capacidad jurídica directamente por quien se encuentra en situación de discapacidad. Por ello la nueva redacción solo contempla la representación legal de los menores de edad que estarán sujetos patria potestad o tutela, según los casos.

Igual que se ha dicho en el caso del artículo 1052 CC, para los coherederos que cuentan con medidas de apoyo por razón de discapacidad se estará a lo que se disponga en las mismas, ya sean medidas judiciales o voluntarias. Y si no hubiera medidas de apoyo, deberá el notario proveer lo que estime preciso según la situación de discapacidad que aprecie.

La discapacidad a la que se refiere este artículo es la del párrafo segundo de la Disposición Adicional cuarta del Código Civil:

A los efectos de los demás preceptos de este Código, salvo que otra cosa resulte de la dicción del artículo de que se trate, toda referencia a la discapacidad habrá de ser entendida a aquella que haga precisa la provisión de medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica.»

 

PARTICIÓN: ARTICULO 1060

CIVIL. T.123. 

Art. 1060.

Cuando los menores o personas con capacidad modificada judicialmente estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la partición efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor o persona con capacidad modificada judicialmente en una partición, deberá obtener la aprobación del Juez, si el Secretario judicial no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.

 

Artículo 1060.

Cuando los menores estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la ya efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor en una partición, deberá obtener la aprobación de la autoridad judicial, si el Letrado de la Administración de Justicia no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.

Tampoco será necesaria autorización ni intervención judicial en la partición realizada por el curador con facultades de representación. La partición una vez practicada requerirá aprobación judicial.

La partición realizada por el defensor judicial designado para actuar en la partición en nombre de un menor o de una persona a cuyo favor se hayan establecido medidas de apoyo, necesitará la aprobación judicial, salvo que se hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento

Igual que sucede en los artículos precedentes, se suprime la referencia al representante legal en el caso de las personas en situación de discapacidad.

Sólo se necesitara la posterior aprobación judicial en el caso de actuación de curador con facultades representativas. Cuando intervenga directamente el interesado con discapacidad asistido por un apoyo no es necesario la aprobación judicial salvo que otra cosa se hubiera previsto.

En cuanto la partición realizada por el defensor judicial en nombre de un menor o de una persona para la que se hayan dispuesto medidas de apoyo, también se necesitará la aprobación judicial de la partición salvo que otra cosa se hubiera dispuesto en su nombramiento.

La discapacidad a la que se refiere este artículo es la del párrafo segundo de la Disposición Adicional cuarta del Código Civil:

A los efectos de los demás preceptos de este Código, salvo que otra cosa resulte de la dicción del artículo de que se trate, toda referencia a la discapacidad habrá de ser entendida a aquella que haga precisa la provisión de medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica.»

 

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Tema 124 Derecho Civil notarias y registros: Operaciones que comprende la partición.

Tema 124 Derecho Civil notarias y registros: Operaciones que comprende la partición.

TEMA 124 CIVIL:  

-oOo-

(temas remitidos por Galo Rodríguez de Tejada, elaborados por diversos autores)

Operaciones que comprende la partición. Examen especial de la colación. Efectos de la partición entre los herederos y respecto de terceros: evicción y saneamiento de los bienes adjudicados. Nulidad, rescisión y modificación de las particiones.

 

TEMA 124 DE CIVIL:

I. OPERACIONES QUE COMPRENDE LA PARTICIÓN.

II. EXAMEN ESPECIAL DE LA COLACIÓN.

III. EFECTOS DE LA PARTICIÓN ENTRE LOS HEREDEROS Y RESPECTO DE TERCEROS: EVICCIÓN Y SANEAMIENTO DE LOS BIENES ADJUDICADOS.

IV. NULIDAD, RESCISIÓN Y MODIFICACIÓN DE LAS PARTICIONES.

 

I. OPERACIONES QUE COMPRENDE LA PARTICIÓN.

Siguiendo a ROYO MARTÍNEZ se puede definir la partición como el negocio jurídico unilateral o plurilateral que, como resultado unitario de una serie de operaciones matemático jurídicas, liquida la herencia y pone fin a la comunidad hereditaria mediante la distribución entre ellos de las titularidades contenidas en el acervo hereditario.

Operaciones que comprende:

Desde el punto de vista de su mecánica interna, supone un conjunto ordenado de operaciones precedidas, en su caso de la liquidación de la sociedad conyugal. Son:

            – Inventario y avalúo.

            – Liquidación y colación

            – División y adjudicación.

  • Según el Art. 786.2 LEC las operaciones divisorias son: la relación de los bienes que forman el caudal partible (inventario), al avalúo de tales bienes, y la liquidación del caudal, su división y adjudicación a cada uno de los partícipes.

            Como reglas generales sobre la partición, según el Art. 786.1:

            – El contador realizará las operaciones divisorias con arreglo a lo dispuesto en la Ley aplicable a la sucesión del causante.

            – Si el testador hubiere establecido reglas distintas para el inventario, avalúo, liquidación y división de sus bienes se atendrá a ellas, siempre que no perjudiquen las legítimas de los herederos forzosos.

            – Procurará en todo caso, evitar la indivisión, así como la excesiva división de fincas.

            * Aprobadas la partición, entregará a cada uno de los interesados los bienes que le hayan sido adjudicados y los títulos de propiedad. Art. 788 LEC.

            Desde el punto de vista externo, aunque no hay en nuestro Código Civil precepto que señale el orden por el que deben hacerse las particiones, extrajudiciales, pero, como señala ROYO, el «usus fori», es decir, la práctica constante y generalizada de la curia, inspirada en las normas que para la partición judicial da la LEC, ha llegado a establecer reglas de carácter práctico a las que suelen ajustarse todas las particiones, que distinguen las siguientes partes:

1.- Parte preliminar. Comprende:

            1º) El encabezamiento. Expresivo de la naturaleza del acto, la persona o personas que realizan la partición y los conceptos o títulos en virtud de los cuales comparecen, así como, en su caso, la apreciación acerca de su capacidad

            2º) Supuestos, que pueden ser:

De hecho. Son el fallecimiento del causante, estado civil, otras condiciones personales y familiares, existencia o no de testamento y otras circunstancias que puedan influir en la partición.

De derecho. Son los fundamentos legales aplicables a la partición. Vgr. D. Común o Foral…

– El hecho del fallecimiento se acredita mediante el oportuno certificado de defunción.

– La circunstancia de haber fallecido con o sin testamento, se acredita con el correspondiente certificado del Registro General de Actos de Última voluntad destacando la Instrucción de la DGRN de 22 de enero de 2008 sobre solicitud y expedición telemática de certificaciones del Registro General de Actos de última voluntad. Se ha de hacer referencia al Proyecto de Reglamento Comunitario de octubre de 2009 sobre sucesiones transfronterizas que prevé la creación de un certificado sucesorio europeo como medio para acreditar la condición de heredero en cualquier Estado Miembro.

2) Cuerpo de la partición.

El cuerpo de la partición comprende las operaciones particionales propiamente dichas: inventario, avalúo, colación, liquidación, división y adjudicación. A estas operaciones hacen referencia – para las particiones judiciales – el artículo 786 LEC 1/2000.

3) Resumen general, que sirve de comprobación final.

4) Advertencias y estipulaciones finales de objeto diverso, como las reservas y advertencias legales, alteraciones en la valoración de los bienes, etc.

INVENTARIO, LIQUIDACIÓN, COLACIÓN, DIVISIÓN Y ADJUDICACIÓN.

2.1. Inventario.

            Consiste en una relación detallada e individualizada de todos los bienes y obligaciones del causante. Generalmente se agrupan en dos categorías, relativa una a bienes muebles y otra a inmuebles. La descripción de éstos acostumbra a ser hecha con arreglo a la legislación hipotecaria (artículos 9 LH y 51 R.H) para que el cuaderno pueda ser inscrito en el Registro de la Propiedad.

 El inventario se completa un resumen del activo y del pasivo de la herencia.

            El Art. 794 LEC señala que el inventario contendrá la relación de los bienes de la herencia y de las Escrituras, documentos y papeles de importancia que se encuentren.

2.2. Avalúo.

            Es la tasación o valoración de los bienes por quien practica la partición, bien sea por sí, bien por medio de árbitros o peritos.

Se ha planteado la cuestión de determinar el momento al que debe referirse la valoración: si ha de ser al fallecimiento del causante o, el momento en que se haga la partición.

*La doctrina mayoritaria entiende que ha de atenderse al momento en que se haga la partición. Además, se ha de advertir que es deseable que el valor consignado sea el de mercado y en todo caso, han de respetarse las normas fiscales sobre valoración a los efectos del Impuesto de Sucesiones.

* VALLET distingue:

– Para determinar la oficiosidad o inoficiosidad de las liberalidades, se atenderá al momento del fallecimiento del causante. Criterio del Art. 654.

– Para la partición y adjudicación a los herederos de sus cuotas en bienes concretos, se atenderá al momento de efectuar la partición. Criterio del Art. 1074.

Para la partición judicial, la tasación se realiza por peritos, designados por la Junta, conforme al Art. 784 LEC.

Según el Art. 785 para cumplir su cargo se pondrán a disposición de los peritos cuantos objetos, documentos y papeles necesiten para practicar el avalúo.

2.3. Liquidación.

            Es la operación aritmética mediante la cual, a partir del importe de los bienes inventariados y, previa la declaración de las bajas que de aquél deban hacerse, y el aumento del importe de los bienes colacionables, cuando los hubiere se fija el haber del difunto causante de una sucesión, divisible entre los partícipes de ella.

Bajas comunes. La liquidación de la sociedad conyugal, en su caso.

Bajas especiales. Las deudas particulares del difunto, cargas de la herencia (vgr. legados), gastos de última enfermedad, entierro y funerales y los de partición.

Respecto a estos según el Art. 1064: “Los gastos de partición, hechos en interés común de todos los coherederos, se deducirán de la herencia; los hechos en interés particular de uno de ellos, serán a cargo del mismo”.

2.4. División y adjudicación.

a) Mediante la división se fija la cuota o el haber de cada uno de los herederos, teniendo en cuenta su número, clase y posición jurídica.

b) La adjudicación es la aplicación de los bienes hereditarios determinados al pago de la cuota de cada causahabiente. Ello tiene lugar, bien mediante la adjudicación directa de los bienes, bien mediante la atribución de lotes o hijuelas previamente formadas.

– Dispone el artículo 1061 que, “En la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie”.

– Conforme al artículo 1062, “Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. Pero bastará que uno solo de los herederos pida su venta en pública subasta, y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga”.

Podemos realizar los siguientes comentarios a estos preceptos:

1) Es doctrina reiterada que el artículo 1061 no trata de una igualdad matemática y absoluta sino que la norma tiene carácter orientativo, más facultativa que imperativa. Ahora bien, la vulneración del espíritu del precepto, supone la nulidad de la partición.

2) La DGRN ha admitido que, cuando el único bien relicto sea indivisible, el contador partidor pueda adjudicarlo a uno de los herederos abonando el exceso a los demás en dinero, sin perjuicio de la posible impugnación por los interesados. Dicho exceso deberá ser abonado de su peculio particular, esto es, con activo extrahereditario. No obstante, el TS (STS de 10 de febrero de 1997) considera que el dinero con el que ha de satisfacerse el exceso debe ser el existente en la herencia pues en otro caso nos encontraríamos ante una venta de la porción hereditaria. Por lo tanto, sólo será posible realizar esta adjudicación cuando, además del bien, exista en el patrimonio, dinero suficiente para pagar el resto de la cuota hereditaria.

3) Estos preceptos no rigen en la partición la hace el testador, siempre que respete las legítimas, y tampoco en la hecha por los coherederos entre sí, que pueden partir como tengan por conveniente.

– El artículo 1063 dispone que, Los coherederos deben abonarse recíprocamente en la partición:

1º. Las rentas y frutos que cada uno haya percibido de los bienes hereditarios,

2º. Las impensas útiles y necesarias hechas en los mismos, y,

3º. Los daños ocasionados por malicia o negligencia”

– Según el artículo 1064, anteriormente citado

– Señala el artículo 1065 que, “Los títulos de adquisición o pertenencia serán entregados al coheredero adjudicatario de la finca o fincas a que se refieran”.

– El artículo 1066 dispone que, “Cuando el mismo título comprenda varias fincas adjudicadas a diversos coherederos, o una sola que se haya dividido entre dos o más, el título quedará en poder del mayor interesado en la finca o fincas, y se facilitarán a los otros copias fehacientes, a costa del caudal hereditario. Si el interés fuere igual, el título se entregará, a falta de acuerdo, a quien por suerte corresponda. Siendo original, aquel en cuyo poder quede deberá también exhibirlo a los demás interesados cuando lo pidieren”.

( También se puede citar el art. 1067Cc relativo al retracto entre coherederos que se estudia en el tema correspondiente y decir el art. 1086Cc si da tiempo)

 

II. 2.5 ESPECIAL REFERENCIA A LA COLACIÓN.

1.- CONCEPTO.

            La palabra colación (del latín, confero, llevar) significa el acto de aportar o llevar los herederos a la masa hereditaria lo que con anterioridad habían recibido del causante. En el Código Civil español la colación según DE BUEN tiene dos significados:

a) En un sentido amplio, se refiere a la colación el artículo 818, que dispone que, “Para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes que quedaren a la muerte del testador, con deducción de las deudas y cargas, sin comprender entre ellas las impuestas en el testamento. Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el de las donaciones colacionables”.

b) En sentido estricto, dispone el artículo 1035, “El heredero forzoso que concurra, con otros que también lo sean, a una sucesión, deberá traer a la masa hereditaria los bienes y valores que hubiese recibido del causante de la herencia, en vida de éste, por dote, donación, u otro título lucrativo, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición”.

  A la vista de este precepto, se puede definir la colación como la agregación que hay que hacer de ciertos bienes o valores recibidos del causante por uno o varios herederos forzosos en el caso de que concurran con otros de la misma naturaleza para computarlos en la regulación de las legítimas y en la cuenta de la partición.

Este precepto ha sido objeto de crítica por LACRUZ, quien afirma que el artículo 1035 confunde las operaciones de colación con las del cálculo y pago de las legítimas, si bien existen importantes diferencias entre ellas:

1) El cálculo de la legítima se rige por normas imperativas; la colación se puede dispensar por el causante.

2) Las reglas del cálculo de la legítima entran en juego con la existencia de un solo legitimario; la colación presupone la concurrencia de varios legitimarios y la existencia de donaciones colacionables.

3) El cálculo de la legítima puede dar lugar a la reducción de legados y donaciones; la colación sólo alcanza a modificar las proporciones en que serán adjudicados los bienes de la herencia.

4) En el cálculo de la legítima han de tenerse en cuenta todas las donaciones; en la colación, sólo las donaciones hechas a legitimarios.

2.- FUNDAMENTO DE LA COLACIÓN.

Para algunos autores el fundamento de la colación está en que la Ley presume que el causante quiere dar un trato de igualdad a los legitimarios. Otros en cambio señalan que la colación tiene un fundamento subjetivo y que se encuentra en la presunción iuris tantum de que las donaciones hechas en vida a los herederos forzosos se hacen con el carácter de anticipos de la cuota hereditaria. De todas formas ambas posturas no pueden considerarse antagónicas, aunque resulte sumamente difícil deslindar con nitidez la prevalencia general de uno cualquiera de tales aspectos, que están sumamente interrelacionados.

3.- NATURALEZA DE LA COLACIÓN.

Señala VALLET que en la colación existe un doble movimiento: uno primero, desde el patrimonio del donatario a la masa partible y, otro segundo, de la masa partible al haber de los coherederos – legitimarios

ELEMENTOS SUBJETIVOS:

            Para que proceda la colación, se exige la concurrencia de los siguientes requisitos subjetivos:

1) Que concurran a la sucesión varios herederos forzosos. El obligado a colacionar ha de ser un legitimario que además sea coheredero.

Ello es así porque de la colación se derivan efectos que sólo son procedentes entre quieres son parte en la partición de una herencia (los herederos).

Quedan excluidos de la colación:

1.- El heredero forzoso, cuando sea heredero único, o concurran con otros herederos no forzosos.

2.- Los sucesores a título particular aunque sean legitimarios, pues no son herederos.

3.- El que repudia la herencia y el heredero “ex re certa”, pues no concurren a la partición.

2) Que alguno de dichos coherederos haya recibido del causante de la herencia, en vida de éste, bienes o valores, sea por dote, donación u otro título lucrativo.

3) Inexistencia de dispensa de colación. Establece el artículo 1036 que, La colación no tendrá lugar entre los herederos forzosos: Si el donante así lo hubiese dispuesto expresamente o, Si el donatario repudiare la herencia, salvo el caso en que la donación deba reducirse por inoficiosa”.

En relación con la dispensa debemos señalar que ha de ser expresa (en contra, el Código Civil italiano de 1942), lo que supone, en opinión de RIVAS, que puede ser expresada tanto por palabras como por actos concluyentes e inequívocos.

– Señala el artículo 1037 que, No se entiende sujeto a colación lo dejado en testamento si el testador no dispusiere lo contrario, quedando en todo caso a salvo las legítimas”.

– Dispone el artículo 1038 que, “Cuando los nietos sucedan al abuelo en representación del padre, concurriendo con sus tíos o primos, colacionarán todo lo que debiera colacionar el padre si viviera, aunque no lo hayan heredado. También colacionarán lo que hubiesen recibido del causante de la herencia durante la vida de éste, a menos que el testador hubiese dispuesto lo contrario, en cuyo caso deberá respetarse su voluntad si no perjudicare a la legítima de los coherederos”.

ELEMENTOS OBJETIVOS:

La doctrina distingue entre bienes colacionables y no colacionables.

A) BIENES COLACIONABLES.

1) Bienes absolutamente colacionables.

1) Los bienes recibidos por el heredero en vida del causante por dote, donación u otro título lucrativo (artículo 1035).  

2) Las cantidades satisfechas por el padre para redimir a sus hijos de la suerte del soldado, pagar sus deudas, conseguirles un título de honor y otros gastos análogos (artículo 1043).

3) Los regalos de boda, consistentes en joyas, vestidos y equipos, no se reducirán como inoficiosos sino en la parte que excedan en un décimo o más de la cantidad disponible por testamento (artículo 1044). –esta regla trata no de la colación, sino de la reducción de donaciones por inoficiosidad.

4) Las donaciones hechas conjuntamente al hijo y a su consorte, que han de ser colacionadas por el hijo únicamente en cuanto a la mitad del valor de la cosa donada (artículo 1040).

2) Bienes relativamente colacionables.

1) Los gastos que el padre hubiere hecho para dar a sus hijos una carrera profesional o artística en los casos excepcionales en que el padre disponga que se colacionen o de que perjudiquen la legítima de los demás; pero aún, en estos casos, en que procede colacionarlos, se rebajará de ellos lo que el hijo habría gastado viviendo en casa y en compañía de sus padres (artículo 1042).

2) Los bienes dejados en testamento cuando el testador así lo disponga o perjudiquen las legítimas (artículo 1037).

B) BIENES NO COLACIONABLES.

1) Bienes absolutamente NO colacionables.

1) Los donados por los ascendientes a sus nietos, cuando no hereden éstos, sino los padres (artículo 1039).

2) Las donaciones hechas al consorte del hijo (artículo 1040).

3) Los gastos de alimentos, educación, curación de enfermedades, aunque sean extraordinarias, aprendizaje, equipo ordinario, ni los regalos de costumbre (artículo 1041).

4) Los gastos realizados por los padres y ascendientes para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes con discapacidad (artículo 1041).

2) Bienes relativamente NO colacionables.

            Son bienes relativamente no colacionables en los casos en que no existen circunstancias especiales que obligan a colacionar:

1) Los gastos de carrera profesional o artística (artículo 1042).

2) Los regalos de boda consistentes en joyas, vestidos y equipos (artículo 1044).

3) Lo dejado en testamento (artículo 1037)

4.- EFECTOS DE LA COLACIÓN.

            Teniendo en cuenta la posición de Vallet, en la colación existe un doble movimiento:

1º) Del patrimonio del donatario a la masa partible:

– Conforme al artículo 1045,“No han de traerse a colación y partición las mismas cosas donadas, sino su valor al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios. El aumento o deterioro físico posterior a la donación y aun su pérdida total, casual o culpable, será a cargo y riesgo o beneficio del donatario”.

Tras la reforma operada en este precepto por la Ley de 13 de mayo de 1981, se precisa que el valor de las cosas donadas es el que corresponde al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios.

No se tendrán en cuenta los cambios físicos, es decir, las transformaciones de la cosa por obra de la naturaleza o del hombre; pero si se tienen en cuenta las diferencias de cotización o precio debidas al entorno o cambio de circunstancias económicas (acciones, recalificación urbanística, etc…)

Liberalidades por ambos o por uno de los cónyuges. – Art. 1046: “La dote o donación hecha por ambos cónyuges se colacionará por mitad en la herencia de cada uno de ellos. La hecha por uno solo se colacionará en su herencia”.

2º) Desde la masa partible al haber de los coherederos

– Según el artículo 1047:“El donatario tomará de menos en la masa hereditaria tanto como ya hubiese recibido, percibiendo sus coherederos el equivalente, en cuanto sea posible, en bienes de la misma naturaleza, especie y calidad”.

– Según el artículo 1048, “No pudiendo verificarse lo prescrito en el artículo anterior,

1) Si los bienes donados fueren inmuebles, los coherederos tendrán derecho a ser igualados en metálico o valores mobiliarios al tipo de cotización; y, no habiendo dinero ni valores cotizables en la herencia, se venderán otros bienes en pública subasta en la cantidad necesaria.

2) Cuando los bienes donados fueren muebles, los coherederos sólo tendrán derecho a ser igualados en otros muebles de la herencia por el justo precio, a su libre elección”.

b) Efectos secundarios : Según el artículo 1049, “Los frutos e intereses de los bienes sujetos a colación no se deben a la masa hereditaria sino desde el día en que se abra la sucesión. Para regularlos, se atenderá a las rentas e intereses de los bienes hereditarios de la misma especie que los colacionados”.

– El artículo 1050 dispone que, “Si entre los coherederos surgiere contienda sobre la obligación de colacionar o sobre los objetos que han de traerse a colación, no por eso dejará de proseguirse la partición, prestando la correspondiente fianza”.

5.- COLACIÓN EN LOS DERECHOS FORALES:

ARAGÓN. No procede la colación por ministerio de la ley, pero puede ordenarse por testamento u otro Documento Público. Art. 47 LS.

CATALUÑA. Procede sólo entre hijos o descendientes que concurran con otros hijos o descendientes, siempre que sean herederos forzosos. Art. 43 CS.

NAVARRA. No procede, salvo cuando se establezca expresamente o se deduzca de la voluntad del causante. L. 332.

 

III. EFECTOS DE LA PARTICIÓN ENTE HEREDEROS Y RESPECTO DE TERCEROS: EVICCIÓN Y SANEAMIENTO DE LOS BIENES ADJUDICADOS.

Con relación a los EFECTOS DE LA PARTICIÓN

Hay que distinguir:

A) Efectos relativos a la propiedad de los bienes adjudicados

Art. 1068: “La partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados”.

Como se estudia en otro tema, la mayoría (MARÍN LOPEZ) estima que la partición no tiene naturaleza traslativa ni declarativa, sino especificativa o determinativa de derechos.

B) Efectos relativos a la garantía, que estudiamos a continuación.

La garantía que han de prestar los coherederos tiene dos manifestaciones: la garantía de los lotes y la garantía de la solvencia del deudor.

1) La garantía de los lotes. (efectos entre los herederos)

– Dispone el artículo 1069que, Hecha la partición, los coherederos estarán recíprocamente obligados a la evicción y saneamiento de los bienes adjudicados”. La finalidad de esta obligación es mantener la igualdad o proporcionalidad de la partición, que queda destruida cuando alguno de los coherederos se ve privado del goce normal de su cuota. La doctrina estima que son aplicables con carácter supletorio las reglas que rigen el saneamiento en la compraventa, tanto por evicción como por vicios ocultos.

Como casos excluidos, el artículo 1070, “La obligación a que se refiere el artículo anterior sólo cesará en los siguientes casos:

1º. Cuando el mismo testador hubiese hecho la partición, a no ser que aparezca, o racionalmente se presuma, haber querido lo contrario, y salva siempre la legítima.

2º. Cuando se hubiese pactado expresamente al hacer la partición.

3º. Cuando la evicción proceda de causa posterior a la partición, o fuere ocasionada por culpa del adjudicatario”.

Modo de prestarse el saneamiento y responsabilidad de los coherederosDispone el artículo 1071 que, “La obligación recíproca de los coherederos a la evicción es proporcionada a su respectivo haber hereditario; pero si alguno de ellos resultare insolvente, responderán de su parte los demás coherederos en la misma proporción, deduciéndose la parte correspondiente al que deba ser indemnizado.

Los que pagaren por el insolvente conservarán su acción contra él para cuando mejore de fortuna”.

2) Garantía de la solvencia del deudor.( efectos frente a terceros)

– El artículo 1072 señala que, “Si se adjudicare como cobrable un crédito, los coherederos no responderán de la insolvencia posterior del deudor hereditario, y sólo serán responsables de su insolvencia al tiempo de hacerse la partición.

Por los créditos calificados de incobrables no hay responsabilidad; pero, si se cobran en todo o en parte, se distribuirá lo percibido proporcionalmente entre los herederos”.

 

IV. NULIDAD, RESCISIÓN y MODIFICACION DE LAS PARTICIONES.

4.1. Idea general.

Con carácter previo se han de hacer las siguientes consideraciones:

1) Que la partición es un negocio jurídico y que por ello, aunque no lo diga expresamente el Código Civil, le son aplicables, como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, las normas generales de ineficacia de los negocios jurídicos (STS de 12 de diciembre de 2005).

2) El principio de “favor partitionis”: existe una clara tendencia, tanto en el Código Civil como en los pronunciamientos de los Tribunales, a mantener la partición verificada en la medida en que ello sea posible, con la consiguiente interpretación restrictiva de los preceptos sobre impugnación.

4.2. Nulidad de la partición.

El Código no la regula de forma completa y sistemática por lo que a efectos doctrinales se suele distinguir entre una nulidad radical y una anulabilidad.

1) Nulidad radical. Se produce:

– Por falta de algún elemento esencial, como la invalidez del testamento de la partición.

– Por haberse hecho contra una norma prohibitiva o imperativa en los términos del artículo 6.3 CC, como por ejemplo, la partición por contador – partidor que sea heredero o la partición efectuada por contador partidor fuera de plazo.

– El único supuesto de nulidad radical previsto en el Código es el recogido en el artículo 1081, según el cual, “La partición hecha con uno a quien se creyó heredero sin serlo será nula”.

2) La anulabilidad. Son causas de anulabilidad,

-Por falta de capacidad (cuando no llega a excluir el consentimiento).

– Por concurrencia de vicios de la voluntad (error, dolo, violencia o intimidación).

4.3. Rescisión de la partición.

CAUSAS DE RESCISIÓN.

            La regla general, el artículo 1073,“Las particiones pueden rescindirse por las mismas causas que las obligaciones”, debiendo recordar el artículo 1291 del Código, objeto de estudio en el tema 65 de Derecho Civil del programa.

– En cuanto a la naturaleza de la acción, será la misma que la de los contratos, es decir, tiene carácter subsidiario conforme al artículo 1294 del Código.

Como reglas especiales:

* Rescisión por lesión: según el artículo 1074 que “Podrán también ser rescindidas las particiones por causa de lesión en más de la cuarta parte, atendido el valor de las cosas cuando fueron adjudicadas”.

– En Cataluña, el Libro IV del Código Civil permite la rescisión por causa de lesión en más de la mitad del valor del conjunto de los bienes adjudicados al coheredero.

– El artículo 1.074 es un precepto de carácter especial pues el artículo 1.293 CC dispone que ningún contrato se rescindirá por lesión fuera de los casos mencionados en los números 1º y 2º del artículo 1.291.

– El momento en que debe apreciarse la lesión es el momento en los que los bienes son adjudicados a los herederos, es decir, en el momento de partir.

Supuestos en que no procede la rescisión por lesión:

– Dispone el artículo 1075 que, “La partición hecha por el difunto no puede ser impugnada por causa de lesión, sino en el caso de que perjudique la legítima de los herederos forzosos o de que aparezca, o racionalmente se presuma, que fue otra la voluntad del testador”.

El TS ha señalado reiteradamente (por todas, STS de 17 de septiembre de 2009) que sobre una partición “parcial” no cabe rescisión por lesión ya que sólo cuando se conozca el quantum hereditario se podrá saber si se ha producido tal lesión.

  • 1078: “No podrá ejercitar la acción rescisoria por lesión el heredero que hubiese enajenado el todo o una parte considerable de los bienes inmuebles que le hubieren sido adjudicados”.

Comentando este precepto señalar que se refiere a toda clase de enajenación, ya sea a título oneroso como gratuito, siempre que sea de carácter voluntario y que, la circunstancia de ser “considerable”, es una cuestión de hecho que será decidida por los Tribunales.

PLAZO DE EJERCICIO.

– Según el artículo 1076,“La acción rescisoria por causa de lesión durará cuatro años, contados desde que se hizo la partición”.

Indicar que se trata de un plazo de caducidad cuyo cómputo comienza en el momento en que ha sido practicada la partición o adjudicación y no de la apertura de la sucesión o al de la demanda impugnativa. Es un plazo no susceptible de prorroga ni de suspensión que coincide, con el que en sede de contratos, establece el artículo 1.299 CC. El mismo plazo de caducidad establece el Libro IV del Código Civil de Cataluña.

EFECTOS.

Rescisión por lesión- Según el artículo 1077, “El heredero demandado podrá optar entre indemnizar el daño o consentir que se proceda a nueva partición. La indemnización puede hacerse en numerario o en la misma cosa en que resultó el perjuicio. Si se procede a nueva partición, no alcanzará ésta a los que no hayan sido perjudicados ni percibido más de lo justo”.

El artículo 1077 se aparte del régimen general que sobre rescisión contiene el Código pues aquí la indemnización es un remedio electivo correspondiendo la elección al demandado mientras que en el régimen del artículo 1295.1, la indemnización es un remedio subsidiario. Se ha de recordar que por aplicación del artículo 1295.1, tampoco tendrá lugar la rescisión cuando las cosas, objeto del contrato, se hallaren legalmente en poder de terceros personas que no hubieran procedido de mala fe.

Efectos de la rescisión por cualquiera de las causas que no sea la de lesión. Deja sin efecto la partición, volviendo el caudal hereditario al estado de indivisión y comunidad hereditaria y procediéndose a una nueva partición.

LEGITIMACIÓN.

La acción rescisoria sólo puede ser ejercitada:

1) Por quien haya sufrido económicamente el perjuicio y,

2) Por los acreedores por la vía del artículo 1111 CC.

Finalmente señalar que la Ley 41/2003 ha modificado el artículo 831 del Código Civil y ha añadido un nuevo supuesto de rescisión de la partición. Dispone el artículo 831.3 que, “3. El cónyuge, al ejercitar las facultades encomendadas, deberá respetar las legítimas estrictas de los descendientes comunes y las mejoras y demás disposiciones del causante en favor de ésos. De no respetarse la legítima estricta de algún descendiente común o la cuota de participación en los bienes relictos que en su favor hubiere ordenado el causante, el perjudicado podrá pedir que se rescindan los actos del cónyuge en cuanto sea necesario para dar satisfacción al interés lesionado”.

4.4 MODIFICACION DE LA PARTICION:

            Como hemos indicado, el Código Civil está inspirado por el principio de conservación de la partición y de ahí que numerosos casos opte por su modificación antes que por su nulidad.

         Como supuestos en que procede la modificación de la partición:

  • Cuando se hayan omitido alguno de los bienes o valores de la herencia
  • Cuando se haya omitido alguno de los herederos, en este caso se habla de adición.

1) La modificación mediante adición.

– Según el artículo 1079, “La omisión de alguno o algunos objetos o valores de la herencia no da lugar a que se rescinda la partición por lesión, sino a que se complete o adicione con los objetos o valores omitidos”.

Esta modificación, no sólo procede por omisiones de bienes, sino también por defectos de valoración, si la lesión no alcanza la cuarta parte. S 26 II 1979.

2) Adición por preterición.

– Según el artículo 1080, “La partición hecha con preterición de alguno de los herederos no se rescindirá, a no ser que se pruebe que hubo mala fe o dolo por parte de los otros interesados; pero éstos tendrán la obligación de pagar al preterido la parte que proporcionalmente le corresponda”.

Los Arts 1058 y 1059 exigen la unanimidad para la partición entre coherederos, por lo que hay que entender que este Art. se refiere a los herederos desconocidos o ausentes.

Si hay mala fe de los intervinientes, hay nulidad de la partición. P. BRUTAU

Los efectos de la modificación o adición de la partición:

1.- En el caso de la modificación, se completará la partición con los bienes omitidos.

2.- En el caso de la adición los herederos deberán pagar al heredero omitido, preterido la parte que le corresponde

 

Tema de Galo revisado por Rebeca Ruz Gómez. MAYO 2015 y adaptado por Paula Escriva Giner

 

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Tema 124 Derecho Civil notarias y registros: Operaciones que comprende la partición.

Cigüeña y veleta en la Iglesia Parroquial de Retuerta del Bullaque (Ciudad_Real)