X.- INDEMNIZACIÓN POR EL TRABAJO PARA LA CASA (art. 1438 CC)

Fichero de Derecho de Familia de José Manuel Vara González,

Notario de Valdemoro (Madrid)

ÚLTIMA ACTUALIZACIÓN: SEPTIEMBRE 2023

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ÍNDICE:

RÉGIMEN LEGAL.

DOCTRINA GENERAL, EN DERECHO COMÚN.

• El trabajo fuera de casa como circunstancia obstativa a la indemnización
• Criterios de cuantificación del importe de la indemnización
• Compatibilidad con la pensión compensatoria
• Criterios complementarios.
• NUEVO Renuncia o exclusión anticipada de toda indemnización.

CATALUÑA.

ENLACES

RÉGIMEN LEGAL.

En Derecho Común: Art 1438 CC (Libro IV, Tit. III, Cap. IV -del régimen de separación de bienes-): “Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación”

En derechos forales:

Aragón: Hay alusión al trabajo para la casa en régimen primario, pero no específicamente en el de separación de bienes ni a su disolución. Vd. arts. 187 y 189 Código del Derecho Foral de Aragón (Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo).

Baleares: No hay regulación especial del trabajo para la casa, ni constante el régimen de separación ni a su disolución (arts 3 y 67 Decreto Legislativo 79/1990, de 6 de septiembre, TR de la Compilación del Derecho Civil de las Islas Baleares).

Cataluña: Cccat, Artículo 232-5. Compensación económica por razón de trabajo

1. En el régimen de separación de bienes, si un cónyuge ha trabajado para la casa sustancialmente más que el otro, tiene derecho a una compensación económica por esta dedicación siempre y cuando en el momento de la extinción del régimen por separación, divorcio, nulidad o muerte de uno de los cónyuges o, en su caso, del cese efectivo de la convivencia, el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo establecido por la presente sección.
2. Tiene derecho a compensación, en los mismos términos establecidos por el apartado 1, el cónyuge que ha trabajado para el otro sin retribución o con una retribución insuficiente.
3. Para determinar la cuantía de la compensación económica por razón de trabajo, debe tenerse en cuenta la duración e intensidad de la dedicación, teniendo en cuenta los años de convivencia y, concretamente, en caso de trabajo doméstico, al hecho que haya incluido la crianza de hijos o la atención personal a otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges.
4. La compensación económica por razón de trabajo tiene como límite la cuarta parte de la diferencia entre los incrementos de los patrimonios de los cónyuges, calculada de acuerdo con las reglas establecidas por el artículo 232-6. Sin embargo, si el cónyuge acreedor prueba que su contribución ha sido notablemente superior, la autoridad judicial puede incrementar esta cuantía.
5. En caso de extinción del régimen de separación por muerte, el cónyuge superviviente puede reclamar la compensación económica por razón de trabajo como derecho personalísimo, siempre y cuando los derechos que el causante le haya atribuido, en la sucesión voluntaria o en previsión de su muerte, o los que le correspondan en la sucesión intestada, no cubran el importe que le correspondería,

Navarra: Hay regulación constante el régimen, no a su disolución. Vd. Ley 103, Compilación del Derecho Civil de Navarra.

 Valencia: Ley 10/2007, declarada inconstitucional de futuro, por STC 82/2016, de 28 de abril. Art. 13: Criterios de valoración del trabajo para la casa:

1. Se tendrán en cuenta con carácter orientativo y como mínimo los criterios siguientes de valoración del trabajo para la casa, sin perjuicio de la ponderación que realice la autoridad judicial correspondiente o del acuerdo al que lleguen los cónyuges: el costo de tales servicios en el mercado laboral, los ingresos que el cónyuge que preste tales servicios haya podido dejar de obtener en el ejercicio de su profesión u oficio como consecuencia de la dedicación al trabajo doméstico en cualquiera de sus manifestaciones enumeradas en el artículo precedente, o los ingresos obtenidos por el cónyuge beneficiario de tales servicios en la medida en que su prestación por el otro cónyuge le ha permitido obtenerlos.

2. La consideración de los servicios previstos en este artículo como colaboración para el levantamiento de las cargas del matrimonio determina la obligación de compensarlos al tiempo de la disolución del régimen económico matrimonial, atendiendo a los criterios de valoración señalados en el apartado anterior.

DOCTRINA GENERAL, EN DERECHO COMÚN.

La supletoriedad legal del régimen de gananciales en Derecho Común ha condicionado la aplicación práctica de esta figura, escasa hasta tiempos recientes, y su repercusión en la jurisprudencia. Cabe destacar que, a diferencia de otros aspectos sustantivos y procesales del régimen de separación de bienes, en los que la normativa foral -señaladamente la catalana- ha inspirado interpretaciones judiciales en Derecho Común, en esta materia la Sala I ha establecido un radical criterio diferenciador, de dudoso respaldo histórico y legal, excluyendo el incremento patrimonial del deudor como requisito del reconocimiento de la indemnización. A partir de la escueta regulación en Derecho Común la jurisprudencia ha construido las siguientes notas definitorias:

 Premisa: Procede la compensación, a la disolución del régimen de separación de bienes si concurren los siguientes requisitos:

a.- Que uno de los cónyuges haya contribuido al levantamiento de las cargas solo con su trabajo para la casa, de modo exclusivo, pero no excluyente, es decir:

a.1: Exclusivo; no procede -en general- si el cónyuge que la pretende trabajó fuera de casa durante el régimen de separación de bienes; se exceptúa de la excepción (o sea, SÍ procede indemnización) si el cónyuge solo trabajó para el otro cónyuge o para la familia o los negocios familiares de éste, sin retribución o con retribución inferior a condiciones de mercado.

a.2.- No excluyente: Procede, aunque el cónyuge del que se pretende indemnización también prestara su trabajo personal para la casa o la familia, o se contara con servicio doméstico externo, y aunque dicha ayuda externa fuera retribuida exclusivamente a costa de los ingresos de aquél.

b.- No es requisito que el otro cónyuge haya experimentado incremento patrimonial durante la duración del régimen (diferencia con art. 232-5 Ccat, y exclusión de analogía con régimen de participación en las ganancias 1411-1434 CC).

Importe: Criterios usados en algunas audiencias: a.- El salario mínimo interprofesional, o b.- El equivalente al salario medio del servicio doméstico en la zona. La mayoría de las sentencias utilizan los criterios anteriores de modo lineal, fijando la indemnización sobre la totalidad de dichos salarios, y no sobre la mitad o cualquier otra proporción; es decir, de algún modo se considera que el trabajo doméstico ha beneficiado exclusivamente al deudor de la indemnización o a “la casa”, y en ninguna medida al propio cónyuge que ha trabajado en su hogar, o a sus propios familiares consanguíneos convivientes distintos de los hijos comunes. Plazo de cómputo para el cálculo del importe: En general, durante todo el tiempo en que estuvo vigente el régimen de separación de bienes y, además, la convivencia.

Procedibilidad: Es una norma liquidatoria del régimen de separación de bienes; exige rogación de modo preclusivo y no puede ser establecida de oficio por los tribunales.

Fija doctrina legal: STS 14/07/2011, nº 534/2011, rec. 1691/2008: “Esta norma (1438 CC) contiene en realidad tres reglas coordinadas y que hay que tener en cuenta de forma conjunta en el momento de decidir en este tipo de asuntos: 1ª Regla: la obligación de ambos cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio. La separación de bienes no exime a ninguno de los cónyuges del deber de contribuir. 2ª Regla: puede contribuirse con el trabajo doméstico. No es necesario, por tanto, que ambos cónyuges aporten dinero u otros bienes para sufragar las cargas del matrimonio, sino que el trabajo para la casa es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes, cuando uno de los cónyuges solo tiene posibilidades de contribuir de esta manera y ello para que pueda cumplirse el principio de igualdad del art. 32 CE..- 3ª Regla. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen. (…) Para que uno de los cónyuges tenga derecho a obtener la compensación establecida en el art. 1438 CC será necesario: 1º que los cónyuges hayan pactado un régimen de separación de bienes; 2º que se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Deben excluirse, por tanto, criterios basados en el enriquecimiento o el incremento patrimonial del otro cónyuge que no pueden tenerse en consideración cuando uno de ellos ha cumplido su obligación legal de contribuir con trabajo doméstico.

«El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge».

 Reitera doctrina: STS 26/03/2015, rec. 3107/2012: “Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge” la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, solo con el trabajo realizado para la casa, lo que impide reconocer el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado una u otra labor. No obstante; lo que no se exige es que sea excluyente, de modo que no queda vedado su derecho cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa.

STS 26/03/2015 (s. 135/2015), STS 14/04/2015 (s. 136/2015) y STS 15/11/2015 (s. 614/2015): Esta jurisprudencia «por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, («solo con el trabajo realizado para la casa»), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen “.

El trabajo fuera de casa como circunstancia obstativa a la indemnización.

STS 14/04/2015, rec. 2609/2013: No procede si la esposa trabajó en una de las empresas de las que era administrador el marido, por el que recibía una retribución. El requisito del trabajo para la casa debe ser exclusivo.

STS 28/02/2017, nº 136/2017, rec. 556/2016: Revoca instancia y apelación, denegando la indemnización solicitada por la esposa, porque la actividad laboral de la esposa, como administrativa y contable, se desarrolló también por cuenta ajena antes y después de que ambos cónyuges pasaran de un régimen de gananciales a otro de separación de bienes, realizada un año antes de que el esposo abandonara el domicilio familiar (tiempo único que debería computarse), pues no de otra forma se entiende la sentencia, trabajando asimismo desde la ruptura matrimonial. La actividad profesional durante parte del matrimonio se desarrolló en el domicilio familiar.

STS 26/04/2017, rec. 1370/2016. Se considera trabajo para la casa el trabajo para los negocios familiares: La Sala -en pleno- fuerza la argumentación contra su propia doctrina en este especialísimo caso: Procede indemnización en un caso en que la esposa trabajó en el negocio familiar de la suegra, con salario moderado (600 €), y sin derecho de indemnización por despido en este caso; durante el matrimonio la esposa había trabajado parte del tiempo por cuenta ajena, parte, solo para la casa, y otra parte como autónoma en el estanco de la suegra; la audiencia computa 7 años y medio a 300 € mensuales y concede 27.000 € de indemnización; a la esposa se le atribuye además la custodia de los tres hijos del matrimonio, dos de ellos minusválidos al 37 y al 97%.

STS 29/09/2020, rec. 5628/2019: Se restringe el ámbito de aplicación del criterio de la anterior sentencia, en este caso contra el marido. Matrimonio de dos farmacéuticos en Cataluña pero que pactan el REM de separación de bienes del CC, excluyendo el foral; la esposa adquiere en propiedad una farmacia en la que trabaja el marido como asalariado de ella varios años, acreditando ella ingresos de más del triple que el sueldo de él, si bien ella pagaba gastos familiares y de hipotecas; al desatarse el conflicto el marido es despedido por su mujer sin indemnización, y contratado en otra farmacia por un sueldo ligeramente superior. La sentencia de instancia rechaza la indemnización por el trabajo para la casa, la AP se la concede por importe de 50.000€ y el TS estima el recurso: se considera que en este caso no quedó acreditado que el marido trabajara “para la casa” en mayor proporción que la esposa y la remuneración de su trabajo era la adecuada, sin entrar a considerar el posible despido sin indemnización.

SAP Castellón 03/11/2011 (nº 109/2011, rec. 64/2011). Con cita de jurisprudencia anterior, rechaza la indemnización porque del “matrimonio no ha habido hijos, no ha habido dedicación anterior a los mismos, ni hay dedicación futura a ellos. Ha habido una dedicación de la Sra. Julieta al hogar, pero ha sido totalmente voluntaria, compaginándolo con la realización de ciertos trabajos de artesanía”-

SAP Valencia -10ª- 15/05/2014, rec. 1350/2013. No procede la indemnización si consta que la esposa solo se dedicó en exclusiva a la familia cuatro años, compatibilizando determinados trabajos en otros periodos. La dedicación a la casa se ha compensado a través de la pensión compensatoria.         

SAP Asturias -7ª- 20/10/2021 (rec. 254/2021):  No procede la indemnización porque la esposa no trabajaba fuera de casa, pero era a causa de su incapacidad laboral permanente, que tenía declarada desde un año antes de contraer matrimonio y por la que estuvo cobrando pensión durante todo el tiempo de duración del mismo.

Nuevo SAP Pontevedra -6ª- 25/11/2022 (rec. 538/2022): Sentencia de exagerada y distorsionada repercusión en los medios. Matrimonio de 33 años de duración, parte de ellos en régimen de gananciales y a partir de cierta incidencia económica que afectaba al marido, en régimen de separación de bienes. La verdadera ratio decidendi de la sentencia consiste en que la esposa, de bajo nivel cultural y educativo, había trabajado la mayor parte del tiempo colaborando con su suegra en la venta ambulante en mercadillos, o bien sustituyendo a su marido como repartidor de productos de oficina durante periodos de enfermedad, habiendo cotizado solo como autónoma y por cuantías bajas. La instancia, en un exhaustivo análisis de antecedentes, pondera el trabajo en interés de la familia política, más que el realizado dentro  de casa, y establece como criterio de indemnización el del SMI, referido solo al tiempo de vigencia del régimen de separación de bienes y reducido a algunos periodos al 70% por haber compatibilizado la esposa el trabajo para la familia de su marido con cursos y estudios de formación.  La AP confirma la indemnización fijada por la instancia en €34,980.15, sin entrar a valorar el acervo probatorio acreditado, suma que condena al marido a abonar en un solo pago en el plazo de dos meses, sin fraccionamiento ni aplazamiento alguno.

Criterios de cuantificación del importe de la indemnización.

STS 14/07/2011, nº 534/2011, rec. 1691/2008: Acepta el criterio de primera instancia «en función del sueldo que cobraría por realizar el trabajo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar servicio doméstico ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar«.

STS 05/05/2016, rec. 3333/2014: No cabe establecer un criterio jurisprudencial único para fijar su importe; en algunas audiencias se fija el salario mínimo interprofesional por el número de meses que estuvo vigente el sistema; ponderadas razonablemente las circunstancias por el tribunal de instancia; no cabe revisarla en casación.

STS 11/12/2019, nº 658/2019, rec. 5664/2018: Divorcio contencioso, de gran repercusión en los medios, del presidente de Ferrovial. La instancia establece la custodia compartida de las tres hijas del matrimonio (el esposo tenía otros tres hijos de otra relación), por períodos, el padre, fines de semana alternos desde el miércoles al lunes, con una pernocta intersemanal la otra semana y vacaciones compartidas.. El padre retiene la vivienda familiar, (le había donado 3 millones € a su esposa en trámites previos, con los que ella había comprado y reformado otra vivienda) y se le impone, pese a la convivencia alternada, el pago de pensión alimenticia de 7.000€ por cada una de las tres hijas, el pago directo de gastos académicos y extras, y 100.000 € anuales a la esposa para “viajes” con las hijas, pero se le deniega desde la alzada el pago de otros 10.000€ mensuales  para “alquiler” de vivienda. En la instancia se fijó pensión compensatoria de 3 Millones € repartidos en 5 años y se rechazó la compensación del 1438. En la alzada (SAP Madrid -24ª- 24/05/2018, rec 1015/2017, sólo con los votos de Francisco Javier Correas y Ángel Sánchez Franco de ponente) se mantiene la custodia compartida, pero se sube la compensatoria a 4,5 millones (en 5 años) y se  reconoce indemnización ex 1438 por importe de 6 Millones €, sin ninguna fundamentación jurídica ni contable (José Ángel Chamorro Valdés formula voto particular negando el derecho a la compensación, o estimándolo, en su caso, a lo reconocido por el esposo en al recurso, esto es 180.000 €). La casación mantiene la cuantía de la compensatoria, pero reduce la compensación a 840.000€ (a razón de 7.000 € cada mes de duración del matrimonio; ella pedía 50 Millones €) rechazando que el aumento patrimonial del marido dé derecho a participación alguna si el REM es el de separación y no el de participación en ganancias, y en cuanto al trabajo para la casa, aprecia que contó con no menos de 11 empleados de servicio doméstico si bien: “sí abordó las funciones de dirección, supervisión, control y coordinación necesarias para la buena marcha del hogar familiar, durante la vigencia del matrimonio, así como la atención personalizada a las hijas comunes”

STS 13/01/2022 (rec. 2040/2021): Estimando el recurso, establece indemnización de € 122.790,88 a cargo del esposo en un matrimonio de algo menos de 18 años de convivencia, en separación de bienes, en que la esposa estuvo dada de alta menos de dos años como empleada de la carnicería de su esposo, sin trabajar de facto, pero trabajó por cuenta ajena algunos meses en la fase final. La instancia calcula la indemnización sobre la base de la totalidad (no la mitad) del SMI vigente al tiempo del conflicto, en 14 pagas anuales y  aplica una reducción del 70% sobre ese cálculo solo respecto al tiempo en que las dos hijas estuvieron escolarizadas. El importe de la indemnización, siempre exigible ejecutivamente de modo global y no aplazado, contrasta con las restantes cifras económicas del conflicto: alimentos de €600 en favor de las hijas y pensión compensatoria de €200 a favor de la esposa durante un año.

Nuevo STS 10/03/2023, rec. 2070/2022: Pareja valenciana que convive more uxorio desde el año 2005; en 2008 y 2012 nacen dos hijas, que en el divorcio quedan en custodia compartida pero con pensión de alimentos a cargo del padre; matrimonio en 2015 sin capitulaciones pero sujeto al régimen de separación de bienes de la Ley Valenciana 10/2007, por ser el matrimonio anterior a su declaración de inconstitucionalidad por la STC 28/04/2016 (S. 82/2016). La instancia concede a la esposa indemnización por contribución a las cargas, acreditado que se dedicó casi en exclusiva a la familia tras el nacimiento de la primera hija en 2008 y acepta como criterio el del SMI por 14 pagas, pero referido en exclusivo al tiempo de convivencia matrimonial y vigencia del régimen de separación de bienes, excluyendo del cómputo todo el tiempo de convivencia anterior al matrimonio. El marido opone compensación con cantidades satisfechas por él, en concepto de contribución a las cargas, definidas como “pagos favorables a la señora X “(esposa), entre las que se incluían cuotas hipotecarias de una vivienda titularidad de la esposa, dentista, clínica, colchón, teléfono y la adquisición de un vehículo para ella, lo que reducía la indemnización pretendida de €41.983 a 1.423€. La AP desestima la compensación de las cantidades aportadas por el marido rechazando que se trate de cantidades adelantadas por el marido a cuenta de la futura indemnización, y calificándolas como en su caso “posibles créditos a reclamar en el proceso declarativo correspondiente”. La casación confirma la cuantía de la indemnización rechazando también la compensación, argumentando que el marido también estaba obligado a contribuir a las cargas de la familia en proporción a sus recursos económicos y, respecto al coche “además de que su importe es mi adorado es razonable pensar que en una casa con dos niñas de las que se ocupaba sustancialmente la madre su uso se dirigía a satisfacer necesidades familiares, y resulta difícil concluir por el contrario que se utilizarán exclusivo provecho e interés de ella”. La doctrina que emana de esta sentencia es que las contribuciones económicas a las cargas familiares no generan derecho a indemnización, aunque el otro cónyuges se beneficie primordialmente de ellas, mientras que por el contrario la contribución en forma de trabajo doméstico sí que genera indemnización, y no por la mitad de su valoración estimada, como habría de ser si se aceptara que quien hace el trabajo doméstico también se beneficia de él, sino por la totalidad de su valor.

SAP Cantabria -2ª- 23/01/2017 (nº 37/2017, rec. 331/2016): Usa como criterio el salario mínimo, pero “aplicando una reducción del 50%, en la medida en que el trabajo prestado también redundó en la satisfacción de las necesidades propias de la actora.

SAP Bilbao -4ª- 15/12/2020, rec. 2047/2019: Matrimonio de 20 años de duración, 17 de ellos en separación de bienes; la instancia concede a la esposa pensión compensatoria de 325€ años durante 15 años y indemnización por el trabajo para la casa más de 156.000€, calculados por el importe del salario mínimo interprofesional multiplicado por 213 meses en que estuvo vigente el REM. La AP rebaja la duración de la pensión a 5 años y la indemnización a menos de la tercera parte (50,000€), descartando el criterio del SMI; lo fundamenta en que la esposa no había sufrido pérdida económica por el abandono de su profesión de peluquera, que durante la separación de bienes el marido ingresaba entre 600 y 900€ mensuales en una cuenta exclusiva de ella y que él invirtió 50000€ en un negocio privativo de ella, que fracasó. Sobre la proporcionalidad de la indemnización, argumenta : parece contrario a los principios más elementales que en un régimen económico-matrimonial de separación de bienes en el que las partes han acordado no hacer comunes las ganancias respectivas ni participar en las del otro, el consorte que haya contribuido a las cargas mediante el trabajo en el hogar y cuidado de la familia reciba en concepto de compensación un patrimonio superior al que le hubiera correspondido si el régimen económico matrimonial hubiera sido el de gananciales. Y es oportuno señalar que en la contestación al recurso de apelación se calcula el importe total del patrimonio mobiliario de D.  Eulogio  en 155.000 euros(41.000 euros fondo de pensiones y 114.000 euros inversiones en bolsa”.

SAP Guadalajara -1ª- ‘3/02/2022 (rec. 364/2021): Matrimonio de 25 años de duración, con dos hijos, uno mayor de edad y otro cerca de serlo; al tiempo del divorcio están casados en separación de bienes, si bien hay cuatro viviendas, tres privativas del marido y una común,  todas de bajo valor económico;  el esposo tiene una incapacidad total y percibe una pensión de €850 mensuales, además del alquiler de una de las viviendas, de 508 €; la esposa nunca ha trabajado y padece una minusvalía del 41%. La instancia establece la custodia compartida del menor,  pensión alimenticia de €500 a cargo del marido por los dos hijos; a  la esposa se le asigna uso de una de las viviendas, a expensas de la futura liquidación de los gananciales, y una indemnización por el trabajo para la casa de unos €65.000, calculados sobre el importe del SMI, y fraccionada en mensualidades de €400, rechazándose la pensión compensatoria. La apelación, con una larga reseña de jurisprudencia sobre el 1438 CC, reduce la pensión alimenticia a €400 por cada, le concede pensión compensatoria de €100 durante dos años y rebaja la indemnización a €45000, ponderando que sería aproximadamente un tercio del SMI, computando toda la duración del matrimonio. Revoca el pronunciamiento relativo al fraccionamiento por no estar contemplado en el 1438  CC,  proporcionando un título ejecutivo a la esposa para la inmediata ejecución alzada de los €45000.

Nuevo SAP Pontevedra -6ª- 25/11/2022 (rec. 538/2022): Matrimonio de 33 años de duración, solo parte en separación de bienes. La esposa había trabajado la mayor parte del tiempo colaborando con su suegra en la venta ambulante en mercadillos, o bien sustituyendo a su marido como repartidor de productos de oficina durante periodos de enfermedad, habiendo cotizado solo como autónoma y por cuantías bajas. La instancia establece como criterio de indemnización el del SMI, referido solo al tiempo de vigencia del régimen de separación de bienes y reducido a algunos periodos al 70% por haber compatibilizado la esposa el trabajo para la familia de su marido con cursos y estudios de formación. La AP confirma la indemnización fijada por la instancia en €34,980.15, a abonar en un solo pago en el plazo de dos meses, sin fraccionamiento ni aplazamiento alguno.

Compatibilidad con la pensión compensatoria.

STS 26/04/2017, rec. 1370/2016: La indemnización del 1438 CC es compatible con pensión compensatoria, pues son medidas que pretenden compensar o indemnizar hechos diferenciados.

En el mismo sentido: STS 11/12/2015, (nº 678/2015, rec. 1722/2014):

Sin embargo, en jurisprudencia menor:

“A la hora de afrontar una compensación de este tipo debe cuidarse el no incurrir en una duplicidad de prestaciones derivadas la misma razón de ser”. Aplican esta doctrina:

SAP Castellón -2ª- 22/10/2002 nº 317/2002, rec. 171/2002; SAP Castellón -2ª- 28/12/2004 (rec. 253/2004); SAP Castellón -2ª- 12/11/2008, rec. 62/2008.

SAP Barcelona -12ª- 23/02/1998, rec. 1313/1996: (Aplica derecho catalán, pero declarando expresamente la analogía con derecho común). Pueden pedirse ambas de forma incluso subsidiaria, pero en este caso desestima las dos.

SAP Murcia de 15/06/1998 nº 244/1998, rec. 479/1997: Confirma la pensión compensatoria para la esposa -invidente, con 33 años de duración del matrimonio- y alimenticia para la hija; deniega la indemnización ex 1438 CC.

Criterios complementarios

STS 31/01/2014, rec. 2535/2011. Quedarse en casa no implica trabajar para la casa: Declara justificado que el sueldo del marido se dedicó exclusivamente al levantamiento de las cargas familiares, pero recuerda el TS que el enriquecimiento del esposo no debe ser tenido en cuenta para fijar ni la procedencia de la indemnización ni su cuantía. Se rechaza el recurso en este caso porque la sentencia declaró como hechos probados que la mujer no ha probado una dedicación esencial o significativa a las tareas familiares sin que pueda «presumirse por el mero hecho de no haber trabajado fuera de casa, ni se ha producido una prueba de pérdida de expectativas profesionales o económicas que le hubiesen proporcionado más recursos o tantos recursos al menos como los que pretende que se le compensen por la vía del art. 1438 «.

STS 25/11/2015 rec. 2489/2013: Es compatible trabajar para la casa con tener abundante servicio doméstico: Procede, aunque se modera su importe, en un caso en que la esposa, que cuenta con un «innumerable patrimonio», se dedicó en exclusiva a la casa y a los dos hijos, aunque con la ayuda de un servicio doméstico incluido chófer, pues ella era quien llevaba la carga de la “dirección y organización del trabajo doméstico”.

STS 11/12/2015, (nº 678/2015, rec. 1722/2014): Procedibilidad: es una norma liquidatoria del régimen de separación de bienes; exige rogación: “este art. 1438 CC no deja de ser una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes, que puede hacerse efectiva bien en el proceso conyugal o en un procedimiento independiente en el que rigen los principios de libre disposición y autonomía de la voluntad. Por ello, si los cónyuges libremente en la separación previa, que se tramitó de mutuo acuerdo, en el convenio regulador no fijaron compensación alguna a favor de la esposa, por su dedicación a las tareas del hogar, no puede ahora ella solicitar la misma en el proceso de divorcio posterior”.

STS 14/03/2017, nº 185/2017, rec. 893/2015. Procede, sin consideración a si la esposa no trabajó fuera de casa porque no pudo o porque no quiso: En ningún caso el artículo 1438 exige que para ser merecedor de la compensación haya existido una imposibilidad probada y manifiesta, para poder trabajar fuera casa por parte del cónyuge que solicita la compensación.

STS 20/02/2018, rec. 1164/2017: Procedibilidad: Declara nulidad de actuaciones en la sentencia de la AP que rechazó entrar a valorar la impugnación de la denegación de la compensación en la sentencia de instancia por considerar que debía dilucidarse en un procedimiento declarativo independiente.

En jurisprudencia menor:

SAP Valencia -10º- 24/01/2013 (nº 45/2013, rec. 1048/2012): Separación de hecho desde 1.986; en 1987 pactan en escritura separación de bienes pero ninguno insta la separación judicial ni el divorcio; en 2013 el esposo demanda el divorcio y la esposa reconviene pidiendo pensión compensatoria e indemnización. Se le niega la compensatoria, pero se conceden 100.000 € de indemnización a razón del salario del servicio doméstico por el número de años de separación de bienes –ý separación de hecho -, en que la esposa atendió a las necesidades del hogar integrado por ella y su hijo, aunque moderada en su cuantía porque la esposa trabajó durante algunos periodos de esa separación y porque el hijo fue adquiriendo cierta independencia económica.

SAP La Coruña -5ª- 17/01/2014. rec. 262/2013. No procede cuando la esposa ha recibido el 50% de los bienes adquiridos por el matrimonio durante el régimen de separación de bienes. La decisión de dejar de trabajar de la esposa se supone que ha sido tomada de mutuo acuerdo.

SAP Asturias, -4-ª- 31/03/2014 rec. 114/2014: Procede, a favor del marido, aunque la causa de la separación de bienes no sea el pacto en capitulaciones o el régimen foral supletorio, sino una sentencia de separación anterior, pese a la cual subsistió la convivencia.

SAP Cáceres -1ª- 16/10/2017, nº 512/2017, rec. 544/2017: Procede por haber trabajado 20 de los 30 años de matrimonio (los que rigió la separación de bienes) para la casa, “menos aun resulta de interés el que se alegue que el demandado nunca impidió a la demandante trabajar constante el matrimonio”. Sin embargo, en el caso parte del trabajo consistió en atender en casa a dos tías de la esposa, no del marido, de las que ella terminó heredando cono carácter privativo dos inmuebles, que se tuvieron en cuenta para reducir el importe de la pensión compensatoria.

NUEVO Renuncia o exclusión anticipada de toda indemnización.

STS 13/03/2023, rec. 4354/2020: Matrimonio tras cuatro años de relación, ambos anteriormente divorciados;  el esposo, con tres hijos de un matrimonio anterior y unos €100.000 de ingresos anuales; ella economista y empresaria autónoma. Pactan capitulaciones prenupciales en 2012 con separación de bienes y renunciando ambos a pensión compensatoria y indemnización por trabajo doméstico. Divorcio contencioso a instancia de ella en 2018, con un hijo menor. El juzgado (23 de Madrid) atribuye la custodia a la madre con visitas convencionales al padre, y le obliga a pagar el 70% del alquiler de la vivienda habitual familiar; la esposa solícita pensión compensatoria e indemnización del 1.438 CC, ambas desestimadas. La esposa apela y la audiencia (SAP Madrid 24ª 03/06/2020) le reconoce pensión compensatoria de €500 durante 3 años (ella había pedido 71.000 como cantidad alzada) e indemnización por trabajo doméstico de 30.000 euros (ella había pedido 51.000 en el juzgado). El marido recurre en casación, que confirma el 70% del pago del alquiler por tener carácter alimenticio y no estar comprendido en la renuncia anticipada; anula la pensión compensatoria y la alimenticia y ordena a su reintegro al marido con intereses. Considera la renuncia -a la que califica explícitamente con ese nombre- como negocio de familia admisible al amparo del principio de autonomía de la voluntad y de libertad de contratación entre los esposos, tratándose además de cuestiones puramente patrimoniales disponibles y que no afectan a alimentos futuros de los hijos; descarta que exista vicio de consentimiento en la esposa ni relación de superioridad del futuro esposo, valorando que la renuncia se formuló en escritura pública, lo inequívoco de su redacción, y las reforzadas advertencias formuladas por el Notario. Admite como hipótesis que la aparición de circunstancias no previstas puede hacer irracional el cumplimiento de las previsiones negociales, pero descartan que concurran en el caso, porque aunque la esposa se dedicó al cuidado del hijo nacido (consta que había servicio doméstico) no concurrían ninguna circunstancia que requiriera una dedicación especial de la madre que le hubiera impedido trabajar.

CATALUÑA.

Una figura de parecido fundamento, pero con régimen jurídico diferencial se regula en el artículo 232-5 CCC.

Resume doctrina legal sobre la figura:

STJSC 21/06/2017, S. 56/2017:   Como hemos dicho en nuestras últimas resoluciones, por todas STSJCat 28/09/2017, s. 41/2017 de, la regulación de la compensación económica por razón del trabajo en el Libro II del CCCat difiere de la anterior que contemplaba el art. 41 del Código de Familia. Según señala su Preámbulo, la compensación económica por razón del trabajo abandona ahora toda referencia a la compensación como remedio sustitutorio de un enriquecimiento injusto y se fundamenta en el desequilibrio que se produce entre las economías de los cónyuges o de los convivientes, por el hecho de que uno desarrolle una tarea que no genera excedentes acumulables y el otro realice otra que sí los genera. Es presupuesto para la compensación que uno de los cónyuges o miembro de la pareja haya trabajado para la casa sustancialmente más que el otro o bien que haya trabajado para el otro sin remuneración o con una que sea insuficiente y que en el momento de la extinción de la convivencia se hayan producido o generado excedentes acumulables en el patrimonio de uno de los cónyuges o miembros de la pareja, configurado como un elemento objetivo, declarándose por la más autorizada doctrina que la reforma gravita sobre la descompensación de las ganancias entre ambos cónyuges con un límite que no se relaciona con el enriquecimiento sino con un porcentaje de la diferencia entre las ganancias. En consecuencia, además de la mayor dedicación a la casa o el desempeño gratuito o mediante un salario bajo de un trabajo para el otro, para que el cónyuge o miembro de la pareja acreedor tenga derecho a la compensación económica del art. 232-5 CCCat, al que se remite al art- 234-9.2, es necesario que en el patrimonio del deudor se hayan producido o generado excedentes sobre su patrimonio inicial, calculados con arreglo a unas reglas prefijadas que pretenden restringir el margen de discrecionalidad judicial(art. 232-6 CCCat Sirva lo anterior para aclarar que resulta ahora indiferente (…) que no exista una correlación directa entre el trabajo de uno de los cónyuges o miembros de la pareja en el hogar familiar y en los negocios del otro, y las ganancias económicas obtenidas por el otro. Se prescinde también de la idea de sobrecontribución a los gastos familiares, implícita en la formulación del artículo 41 del Código de familia. Lo único preciso es que la diferencia entre incrementos patrimoniales se genere durante la convivencia. Como dijimos en nuestra Sentencia 3/2017, de 23 de enero, las reglas de cálculo de la compensación (art. 232-6CCCat) detallan ahora de forma clara y precisa cómo han de hacerse los cálculos para obtener la existencia delos incrementos patrimoniales compensables que parten del resultado contable de sumar al activo patrimonial de cada uno de los cónyuges integrado por los bienes y derechos que tuviesen en el momento de la extinción del régimen deducidas las cargas que les afecten, el valor de los bienes de que hubiesen dispuesto a título gratuito deducir el valor de los bienes que cada cónyuge tenía al comenzar el régimen y que conserve en el momento en que se extingue, así como el valor de los adquiridos a título gratuito durante la vigencia del régimen y las indemnizaciones por daños personales. Como dijimos en la STSJCat 94/2016 de 17 de noviembre, cuya doctrina ahora reiteramos, obtenida la cantidad correspondiente, según las reglas de cálculo señaladas, comparando ambos patrimonios, a la diferencia entre los incrementos patrimoniales de los cónyuges o miembros de la pareja se aplica un porcentaje. Respecto a dicho porcentaje sobre la cuantía del incremento patrimonial resultante, debe tenerse en cuenta, de conformidad con lo establecido en el art. 232-5.3 CCCat, la duración y la intensidad de la dedicación en función de los años de convivencia. Concretamente, en caso de trabajo doméstico, el hecho de la dedicación a los hijos o a otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges y en el caso del trabajo para el otro, la entidad de este, si era o no cualificado, y en el caso de haberse obtenido alguna remuneración también su importe en relación con el tiempo de dedicación. La ley fija con carácter general un límite de la cuarta parte de la diferencia de los incrementos patrimoniales. Dicha cuarta parte equivale a un 25% de la diferencia de los incrementos. La ley da un margen para la discrecionalidad del juzgador para fijar un porcentaje menor, una parte o fracción inferior al 25%, pero no permite establecer cualquier cantidad sin relación con la fracción matemática que se considere procedente. Así se infiere de la motivación facilitada en la propia ley cuando ha tratado de acotar precisamente el «elevado margen de discrecionalidad en manos de la autoridad judicial» que devino en un factor de difícil predicción para las partes, lo que dificultaba alcanzar pactos extrajudiciales e incluso desnaturalizar la finalidad dela compensación. Dice al respecto el Preámbulo del libro II del CCCat que se ha estimado necesaria una intervención legislativa que proporcione unas pautas normativas más claras y unas reglas que faciliten la determinación de la procedencia y el cálculo de la compensación. De otro lado, parece obvio que si el acreedor de la compensación ha trabajado sustancialmente más que el otro para la casa y también en los negocios, no de terceros, sino del esposo o miembro de la pareja, con insuficiente retribución, la suma de ambos factores deba incrementar la compensación y no rebajarla(…).

La desarrollan:

 TSJ Cataluña 30/06/2016, rec. 108/2015: Las reglas de computación del art. 232.6 para calcular la compensación por el trabajo parala casa son imperativas y no cabe apartarse de ellas, o no explicitar cuales se han utilizado, pese a que haya dificultades en la valoración de las distintas partidas patrimoniales.

TSJ Cataluña 28/09/2017, rec. 19/2017: El requisito de fijar en la demanda el inventario de bienes del demandado para poder reclamar la indemnización se cumple con una somera relación de bienes y la valoración de alguno de ellos.

TSJ Cataluña 26/11/2018, rec. 110/2018: Reglas de cómputo y valoración del aumento patrimonial. Vivienda comprada por el marido dos meses antes del matrimonio y pagada, parcialmente mediante hipoteca durante el matrimonio: la sentencia de la AP incluye la totalidad de valor de la vivienda al tiempo de la liquidación como activo patrimonial del marido; el TSJ declara que no hay que incluir la vivienda (tampoco, por tanto su valora actual) sino solo el nominal de las cantidades pagadas por la hipoteca constante el régimen de separación.

SAP Barcelona -12ª- 23/02/2021, rec. 258/2020: Aplica la anterior doctrina, ejemplificando el minucioso desglose de los cálculos matemáticos que exige: “la diferencia patrimonial entre ambos cónyuges se constituye fundamentalmente por el valor del piso de la  CALLE000  nº  NUM001  de Terrassa, para cuyo valor tomamos el del informe pericial acompañado por la propia parte de 80.766,99 € del que deduciremos la cantidad de 35.000 € procedentes de la herencia del padre del Sr.  Máximo, por lo que la cantidad que computamos es 45.766,99 €, más la cantidad de 25.985 € de los planes de ahorro. En consecuencia, la diferencia patrimonial entre ambos se cuantifica en 71.751,99 €. No computaremos como patrimonio de la Sra. Brígida el saldo de las cuentas bancarias donde aparece junto a su padre o su hermana ya que no consideramos acreditado que dichos saldos se hayan integrado en su patrimonio, sino que opera la titularidad de dichas cuentas como simple disponibilidad de saldos para ayudar a la administración de dichos familiares. Sobre esa diferencia patrimonial, estimamos aplicar un 7% ya que, de los 36 años de matrimonio, únicamente han sido 10 años los que la Sra. Brígida se ha dedicado al cuidado del hogar, sin que incluyera el cuidado dela hija común que ya era mayor de edad y con vida independiente, y además se compaginaba con el cuidado de terceras personas. Por ello, estimamos que procederá una compensación por razón del trabajo de 5.022,63 €”. Lo llamativo del caso es que las terceras personas cuyo cuidado justificó que la esposa se dedicará en exclusiva al trabajo doméstico eran, según se deduce de los autos su propio padre y su hermana, no su marido ni sus hijos.

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