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Funciones jurisdiccionales del notariado español en materia sucesoria

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FUNCIONES JURISDICCIONALES DEL NOTARIADO ESPAÑOL EN MATERIA SUCESORIA

Vicente Martorell. Notario de Oviedo

  

  1. FUNCIONES JURISDICCIONALES Y ACTIVIDAD DOCUMENTADORA
    1. Delimitación teórica
    2. Delimitación práctica
  2. EFECTOS
    1. Función jurisdiccional
    2. Calificación registral: Resoluciones 15/01/2020 y 19/02/2021
    3. Circulación documental
    4. Prueba «ad nutum»
    5. Responsabilidad notarial
  3. COMPETENCIA JURISDICCIONAL
    1. Normas de conflicto internacionales del Reglamento (UE) 650/2012
    2. Renuncia de derechos hereditarios y aceptación a beneficio de inventario
    3. Competencia internacional en declaraciones de herederos abintestato
    4. Cuadro de competencias

Notas.   Enlaces

 

1.- FUNCIONES JURISDICCIONALES Y ACTIVIDAD DOCUMENTADORA

La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 de enero de 2020 y la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 19 de febrero de 2021 han puesto de manifiesto algo que ya había sido abordado por la doctrina en su análisis del Reglamento (UE) 650/2012 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo, pero que en la práctica ofrece cierta resistencia injustificada: junto a la tradicional actividad documentadora notarial en materia sucesoria, basada en el acuerdo unánime e informado de las partes, son cada vez más los actos en que el notario español ejerce funciones jurisdiccionales, en el sentido de que resuelve o declara a instancia de parte, sin acuerdo unánime, pero con garantía de imparcialidad y audiencia de la partes, y sujeta tal resolución o declaración a recurso judicial.

1.1 Delimitación teórica

Resume el estado de la cuestión Javier MICÓ[1], para quien no se trata de extrapolar los conceptos internos de jurisdicción contenciosa o voluntaria al Derecho de la UE (Considerando 59 del Reglamento europeo de Sucesiones); ni de atender a la comunicación o no del Estado respecto de cada Reglamento concreto (España sí lo ha hecho para el Reglamento europeo de Sucesiones y no respecto de los que regulan los regímenes económico matrimoniales y convivenciales[2], aunque como dice la STJUE, asunto WB, de 23 de mayo de 2019 ello tiene un valor meramente indicativo); sino que lo decisivo es esa posibilidad de resolver en caso de controversia (STJUE, asunto E.E. de 16 de julio de 2020, que incide en las notas de imparcialidad, audiencia de las partes, revisión judicial y efectos análogos a los de la resolución judicial del art. 3-2 del Reglamento europeo de Sucesiones).

Insiste, además, mi compañero en que la STJUE de 23 de mayo de 2019 y la STJUE de 16 de julio de 2020 niegan que los notariados polaco y lituano, respectivamente, tengan el carácter de tribunal a efectos del Reglamento europeo de Sucesiones, pues carecen de la facultad de resolver en caso de controversia, lo cual no se predicaría respecto del notariado español para las declaraciones de herederos abintestato, como resulta del art. 55 de la Ley del Notariado.

Como decía ya Marta REQUEJO[3], antes de la última de estas sentencias pero no de su planteamiento, la determinación de qué operadores jurídicos que no son órganos judiciales desempeñan funciones jurisdiccionales depende no de la ausencia de controversia sino de la ausencia de controversia que deba sustanciarse en un procedimiento contencioso, de forma que el operador jurídico (juez o no) está facultado para seguir adelante y formarse, a la luz de lo alegado, un juicio autónomo que dirime materialmente un conflicto y tiene efectos vinculantes, sin que quepa iniciar otro expediente con el mismo objeto salvo cambio de circunstancias.

Pero descendiendo al terreno de lo cotidiano, la pregunta que se hace ese perplejo operador jurídico es ¿se altera algo la práctica notarial usual desde el 17 de agosto de 2015? Como anticipara Javier CARRASCOSA[4] y resulta de los Considerandos 20, 21, 22 y 29 del Reglamento europeo de Sucesiones, las reglas de competencia afectan únicamente a los notarios españoles cuando su actividad en el sector sucesorio suponga el ejercicio de funciones jurisdiccionales, pero no en su actividad documentadora o fedataria[5]. Sin perjuicio, evidentemente, de que el notario español debe aplicar a las cuestiones sucesorias internacionales que se le planteen la Ley designada por las normas de conflicto del Reglamento europeo de Sucesiones.

Problema particular presenta el certificado sucesorio europeo, respecto del cual señala Pilar JIMÉNEZ[6] (con fundamento en la STJUE, asunto Oberlé, de 21 de junio de 2018) que, a pesar de carecer de tal naturaleza jurisdiccional y no tener la consideración de resolución, su expedición está sujeta a criterios de competencia internacional en favor de los «tribunales» (en España jueces y notarios) del Estado miembro en el que el causante tuviera su residencia habitual, y ello con el fin de permitir el tratamiento unitario de la sucesión; pero que no está reñido con que los notarios puedan expedir certificados sucesorios nacionales[7] conforme a sus normas internas de competencia, en cuyo caso su régimen de circulación será el general de los documentos públicos pero no el privilegiado y autónomo del certificado sucesorio europeo. Confirma esta interpretación la STJUE, asunto E.E. de 16 de julio de 2020.

1.2 Delimitación práctica

Para entendernos, actividades no jurisdiccionales serían la autorización de un testamento, de un pacto sucesorio, de una aceptación de herencia sin beneficio de inventario, de una renuncia de derechos hereditarios o de una adjudicación hereditaria.

Mientras que actividades jurisdiccionales en materia sucesoria serían en principio aquellas afectadas o previstas por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (en vigor desde el 23 de julio de 2015), respecto de las cuales el Estado español ha comunicado a la Comisión europea[8] las siguientes[9]: la declaración de herederos abintestato (art. 55 de la Ley del Notariado), la formación de inventario de la herencia para gozar del beneficio de limitación de responsabilidad (arts. 1010 y siguientes del Código Civil y arts. 67 y 68 de la Ley del Notariado), la apertura del testamento cerrado arts. 57 a 60 de la Ley del Notariado), la adveración de los testamentos ológrafos (arts. 61 a 63 de la Ley del Notariado) y orales (arts. 64 y 65 de la Ley del Notariado).

Aunque señala Francisco MARIÑO[10] que tal comunicación constituye una presunción iuris tantum, que podría ser desvirtuada por una sentencia del TJUE, y cita como supuestos no incluidos en la comunicación, pero de posible naturaleza jurisdiccional, el nombramiento de contador-partidor dativo a petición del 50% del haber hereditario y aprobación de su partición (art. 1057 del Código Civil y art. 66 de la Ley del Notariado), la aprobación de partición con pago en metálico de legítima a los descendientes (art. 843 del Código Civil), el requerimiento al heredero para que acepte o repudie (art. 1005 del Código Civil  y art. 461-12 del Código Civil catalán), la aprobación de la renuncia del albacea (art. 899 del Código Civil), la prórroga del albaceazgo (art. 905 del Código Civil).

Por su parte, Ricardo RUEDA[11], después de afirmar el carácter jurisdiccional de la declaración notarial española de herederos abintestato, excluye de tal naturaleza todos aquellos expedientes notariales encaminados a la «autenticación» de testamentos no notariales, por entender que cualquier controversia que se pueda suscitar entre los interesados en torno a la autenticidad del material presentado, necesariamente se habrá de dilucidar en vía contenciosa. Lo mismo respecto de la formación de inventario. Más dubitativo se muestra respecto del nombramiento de contador-partidor dativo y aprobación de su partición. Si bien admite que en tal caso el notario tiene una «indudable capacidad decisoria», añade que «no parece que las controversias puedan tener cabida». No es eso lo que sucede en la práctica, siquiera por la aplicación supletoria del párrafo segundo del art. 17-3 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria. En cualquier caso, posteriormente a la publicación de sus comentarios, la Resolución DGSJFP de 19 de febrero de 2021 ha reconocido naturaleza jurisdiccional a dicho expediente de nombramiento de contador-partidor dativo y aprobación de su partición.

Además, la anterior clasificación debe matizarse en el sentido de que una aceptación y adjudicación de herencia, en las que la competencia depende exclusivamente de la voluntad de las partes, precisan de la previa determinación de la ley sucesoria aplicable, para la que el notario realiza comprobaciones de hechos y calificaciones de los mismos. El Considerando 63 del Reglamento europeo de Sucesiones excluye de tal naturaleza jurisdiccional “… la determinación de los herederos y demás beneficiarios establecidos en virtud de la ley aplicable a la sucesión, sus partes alícuotas respectivas y la existencia de legítima o cualquier otro elemento establecido en virtud de la ley aplicable a la sucesión…”; si bien tal exclusión jurisdiccional no puede predicarse de aquellas adjudicaciones de herencia fundadas en declaraciones de herederos abintestato resueltas por notario español.

Y en el plano interno, como dice Ana FERNÁNDEZ-TRESGUERRES[12], no cambia el sistema ni puede hacerlo: Las sucesiones no están sujetas a competencia sino a la libre elección de notario y por ende tampoco los certificados, que serán emitidos por quien sustancia la sucesión. Salvo casos especiales como la adición de herencia o entrega de legados.

 

2.- EFECTOS

Varias son las consecuencias prácticas del posible carácter jurisdiccional de la actividad notarial en materia sucesoria, que no se agotan en lo seguidamente expuesto y abren un nuevo mundo. Incluso la posibilidad de plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE.

2.1 Función jurisdiccional

La concurrencia de un elemento que caracterice la situación jurídica en cuestión de transfronteriza presupone que la competencia notarial sobre la misma habrá de determinarse conforme al Reglamento europeo de Sucesiones; y sólo después entrarían en juego las reglas internas sobre competencia funcional y territorial. Para las concretas normas de determinación de tal función jurisdiccional nos remitimos al apartado correspondiente y al cuadro práctico final sobre competencia internacional en declaraciones de herederos abintestato.

2.2 Calificación registral: Resoluciones 15/01/2020 y 19/02/2021

La reconducción de la calificación registral a la propia de los documentos judiciales del art. 100 del Reglamento Hipotecario, según el cual, “… La calificación por los Registradores de los documentos expedidos por la autoridad judicial se limitará a la competencia del Juzgado o Tribunal, a la congruencia del mandato con el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro…”.

Si el art. 22-2 de la Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria limita la calificación registral a aspectos formales, no solo cuando se califican resoluciones en procedimientos contenciosos, sino también cuando se califican esas mismas resoluciones en procedimientos ahora de jurisdicción voluntaria, tal limitación opera también respecto de los documentos notariales cuando el notario actúa como órgano de jurisdicción voluntaria.

Así lo ha entendido, por ejemplo, la Resolución DGRN de 15 de enero de 2020 con relación a una declaración de herederos abintestato, de la cual sólo se incorporaba a la escritura de adjudicación hereditaria el acta final conteniendo todos los elementos necesarios.

También la Resolución DGSJFP de 19 de febrero de 2021 en relación al nombramiento de contador-partidor dativo y aprobación notarial de las operaciones particionales, considerando que conforme al art. 22-2 de la Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria el notario ejerce en tales expedientes una función jurisdiccional y que la calificación registral ha de limitarse a la competencia del notario, la congruencia del resultado con el expediente[13], las formalidades extrínsecas y los obstáculos que surjan del Registro. Sobre dicho procedimiento pueden verse los comentarios de Francisco MARIÑO[14] y su distinto tratamiento según medie aprobación notarial del mismo o no.

El problema estriba más, como decíamos, en cual sea el alcance de esa calificación registral en relación con las herencias testadas en que sea preciso una previa determinación de la ley sucesoria aplicable. Curiosamente la Resolución DGSJFP de 28 de agosto de 2020 estima una calificación registral negativa que entendía que la ley aplicable a una sucesión transfronteriza testada de residente español era otra distinta a la determinada notarialmente en una escritura de adjudicación hereditaria. Argumenta que, como la eficacia del acto es meramente interna (sic), es de aplicación el art. 18 LH. Para a continuación añadir que “… Cuestión distinta será la aceptación del documento notarial en otro Estado miembro (artículos 59 y 60 y considerandos 59 a 61) o la expedición del certificado sucesorio europeo en base al documento notarial (disposición final 26.ª de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, en redacción de la disposición final 2.ª de la ley 29/2015, de Cooperación jurídica internacional); ahí el notario, como autoridad internacional –siempre que realice los correspondientes juicios y bajo su responsabilidad–, determina la ley aplicable solo sujeto a las eventuales acciones judiciales sobre sus elementos instrumentales o su contenido dispositivo, como lo es la selección de la ley…”. Por el contrario, la Resolución DGSJFP de 1 de octubre de 2020 reconoce que en las “… herencias no contenciosas ante notario español… actúa como autoridad sucesoria…”.

2.3 Circulación documental

Según el Considerando 22 del Reglamento europeo de Sucesiones, “… Los actos expedidos por notarios en materia de sucesiones en los Estados miembros deben circular de acuerdo con el presente Reglamento. Cuando los notarios ejercen funciones jurisdiccionales, están vinculados por las normas de competencia, y las resoluciones que dicten deben circular de acuerdo con las disposiciones sobre reconocimiento, fuerza ejecutiva y ejecución de resoluciones. Cuando los notarios no ejercen funciones jurisdiccionales, no están vinculados por las normas de competencia, y los documentos públicos que expidan deben circular de acuerdo con las disposiciones sobre estos…”.

2.4 Prueba «ad nutum»

Considero que en las actas de declaración de herederos abintestato, dada su naturaleza jurisdiccional, cabe la llamada prueba «ad nutum» del art. 33-3 de la Ley 29/2015, según el cual, “… Con carácter excepcional, en aquellos supuestos en los que no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del Derecho extranjero, podrá aplicarse el Derecho español…”[15].

El problema práctico es entonces acreditar esta imposibilidad de prueba del Derecho extranjero. Entiendo que respecto de los Estados miembros de la UE no cabe acogerse a tal imposibilidad. Y en relación a los restantes, parece que únicamente cuando se hubiese instado por el Notario el procedimiento del art. 35 de la Ley 29/2015 y no hubiese recibido contestación o la contestación fuese negativa o incongruente.

2.5 Responsabilidad notarial

Siendo jurisdiccional la actividad notarial desplegada en los anteriores expedientes sucesorios, la responsabilidad civil, y no digamos penal, del notario en los mismos ha de ser exactamente igual a la que anteriormente tenían jueces y secretarios judiciales[16], compartiendo con estos últimos bajo su actual denominación de letrados de la administración de justicia muchos de estos expedientes. Máxime cuando son de obligatoria tramitación, a veces sujetos a un turno imperativo y otras suponen un trabajo por debajo de costes; y sin olvidar que, a diferencia de la tradicional actividad documentadora notarial, la controversia es consustancial a la mayoría de ellos.

Y lo mismo cabe decir de aquellos otros en que no habiendo propiamente controversia o decisión, persiguen la autenticación de lo actuado precisamente al margen del circuito notarial. Punto este en el que me remito a Novedades en la responsabilidad civil del notario, publicado en www.notariosyregistradores.com, julio de 2018.

  

3.- COMPETENCIA JURISDICCIONAL

3.1 Normas de conflicto internacionales del Reglamento (UE) 650/2012

Según resulta del art. 4 del Reglamento europeo de Sucesiones, la competencia jurisdiccional corresponde a los tribunales [y Notarios en las declaraciones de herederos abintestato y demás funciones jurisdiccionales[17]] del Estado miembro en el que el causante tuviera su residencia habitual, salvo en alguno de los casos siguientes:

  • Que el causante hubiese optado por su ley nacional, ésta sea la de un Estado miembro y todas las partes interesadas se sometan a sus tribunales (art. 5).
  • Que el causante no tuviera su residencia habitual en un Estado miembro, siendo entonces competentes los tribunales del Estado miembro de su nacionalidad (art. 10-1-a), en su defecto, los del Estado miembro donde hubiera tenido previamente su residencia siempre que no hayan transcurrido 5 años desde entonces (art. 10-1-b) y, en su defecto, los del Estado miembro en que se encuentren los bienes y respecto de los mismos (art. 10-2).
  • Que, respecto de los bienes situados en un tercer Estado, se estime a instancia de alguna de las partes interesadas que la resolución no vaya a ser reconocida como ejecutiva en este tercer Estado (art. 12-1).
  • Que todas las partes interesadas limiten el alcance del procedimiento en virtud de la Ley del Estado miembro del tribunal que conozca del asunto (art. 12-2).

3.2 Renuncia de derechos hereditarios y aceptación a beneficio de inventario

Como puso de manifiesto Ignacio MARTÍNEZ-GIL VICH, en la jornada organizada por el Consejo General del Notariado en Salamanca el 7 de octubre de 2016, el art. 28 del Reglamento europeo de Sucesiones sobre declaraciones relativas a una aceptación o una renuncia hereditarias es una norma de validación formal, no de competencia, limitándose a decir que serán válidas en cuanto a la forma si se acomodan a la ley reguladora de la sucesión o a la ley de la residencia habitual del declarante.

Entiende, además, que tales puntos de conexión no neutralizan, sino que se añaden a los existentes. Pone el ejemplo de una sucesión sujeta al Derecho alemán en que uno de los herederos residente en Alemania renuncie a la herencia en escritura española, considerando válida formalmente dicha renuncia, aunque el Derecho alemán exija que deba hacerse ante el juez, a diferencia del Derecho español.

Y lo mismo todas aquellas declaraciones destinadas a limitar la responsabilidad del aceptante. Así la Resolución DGRN de 5 de octubre de 2018, en una sucesión de nacional holandés, pero sujeta al Derecho español común de su residencia, admitió la aceptación a beneficio de inventario realizada por los beneficiarios ante la autoridad holandesa correspondiente a su residencia[18].

3.3 Competencia internacional en declaraciones de herederos abintestato

Una vez determinada la competencia jurisdiccional internacional conforme al cuadro siguiente (que responden al Reglamento europeo de Sucesiones y al art. 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), entrarían en juego los criterios internos de competencia territorial de los artículos 55 y 56 de la Ley del Notariado:

  • Se tramitará por Notario territorialmente competente para actuar en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante.
  • También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores.
  • En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente.

COMPETENCIA EN DECLARACIONES DE HEREDEROS ABINTESTATO

Causante

Bienes

Requirente

Competencia española

Fallecido hasta 16/08/2015

Nacionalidad española o extranjera

Residencia española

España o extranjero

Uno

Sí

Fallecido hasta 16/08/2015

Nacionalidad española o extranjera

Residencia extranjera

España

Uno

Sí

Fallecido hasta 16/08/2015

Nacionalidad española

Residencia extranjera

Extranjero

Todos

Sí

Fallecido hasta 16/08/2015

Nacionalidad extranjera

Residencia extranjera

Extranjero

Uno o todos

No

Fallecido desde 17/08/2015

Nacionalidad española

Residencia española

España

Uno

Sí

Fallecido desde 17/08/2015

Nacionalidad extranjera

Residencia española

España o extranjero

Uno

Sí

Fallecido desde 17/08/2015

Nacionalidad en Estado no miembro

Residencia en Estado no miembro

España o extranjero

Uno

Sí

bienes en España

Fallecido desde 17/08/2015

Nacionalidad española o extranjera

Residencia en Estado miembro

España o extranjero

Todos

Sí

a efectos limitados

Fallecido desde 17/08/2015

Nacionalidad española o extranjera

Residencia en Estado miembro

España o extranjero

Uno

No

NOTAS

[1] MICÓ GINER, Javier. A propósito de la STJUE de 16 de julio de 2020 (C-80/19). La función del notario español en la UE. Consecuencias. Ejes estratégicos. La Notaría, Colegio Notarial de Cataluña, número 1-2, octubre 2020.

[2] Pero recordemos la «vis attractiva» del Reglamento europeo de Sucesiones cuando la cuestión económico matrimonial o convivencial se plantea con motivo de la defunción de uno de los cónyuges o miembros de la unión (arts. 4 de sus respectivos Reglamentos 1103 y 1104/2016).

[3] REQUEJO ISIDRO, Marta. El artículo 3, apartado 2, del Reglamento nº 650/2012: autoridades no judiciales y otros profesionales del Derecho. Revista electrónica de estudios internacionales (REEI), nº 39, junio 2020.

[4] CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier. Reglamento sucesorio europeo y actividad notarial, Cuadernos de Derecho Transnacional, marzo 2014, Vol. 6, Nº 1, pp. 5-44, ISSN 1989-4570 – www.uc3m.es/cdt.

[5] La actividad «fedataria» es sólo uno de los aspectos, quizás el más llamativo y que provoca normalmente la sinécdoque, de la actividad notarial, que en su principal vertiente documentadora comprende el asesoramiento y consejo a los comparecientes, el control positivo y negativo de la legalidad del acto o negocio documentado, la redacción del documento, la autorización del documento que le atribuye los efectos de la fe pública, y la conservación del documento y la expedición de copias.

[6] JIMÉNEZ BLANCO, Pilar. El concepto de “órgano jurisdiccional” en los Reglamentos europeos de Derecho internacional privado, Anuario español de Derecho internacional privado (AEDIPr), tomos XIX y XX, abril de 2020.

[7] La cuestión no tiene tanta relevancia para España, como emisora, por cuanto la inmensa mayoría de los testamentos son notariales y éstos tienen la consideración de título sucesorio caracterizado por su inmediata eficacia, una vez fallecido el testador y acompañado del correspondiente certificado de nuestro Registro de Actos de Última Voluntad; y en cuanto a las sucesiones intestadas por tener su declaración naturaleza jurisdiccional en nuestro Derecho. Más importancia, conforme se aborda en el apartado correspondiente, tiene como receptora de tales certificados sucesorios nacionales cuando el ordenamiento en cuestión exija el cumplimiento de determinados requisitos complementarios para que el testamento sea eficaz, esto es, para ser título sucesorio; o en aquellos otros en que el título sucesorio, aun cuando el causante haya otorgado alguna disposición «mortis causa», puede sustituirse por un acta notarial, una declaración de los interesados o un certificado sucesorio.

[8] Información disponible en https://e-justice.europa.eu/content_succession-380-es-es.do?.

[9] Coincidentes con los expedientes sucesorios en que la competencia notarial no es compartida con otros órganos.

[10] MARIÑO PARDO, Francisco. De nuevo sobre la actuación notarial en el marco del Reglamento europeo de sucesiones. Sentencia del Tribunal de Justicia, de 16 de julio del 2020. La Ley, nº 85, octubre 2020.

[11] RUEDA VALDIVIA, Ricardo. Competencia internacional del notario español para la tramitación de expedientes sucesorios nacionales en sucesiones de dimensión transfronteriza: un análisis a la luz de la jurisprudencia del TJUE. Sucesión mortis causa de extranjeros y españoles tras el Reglamento (UE) 650/2021: Problemas procesales, notariales, registrales y fiscales. Tirant lo Blanch, 2020.

[12] FERNÁNDEZ-TRESGUERRES, Ana. Práctica notarial y Regl. (UE) nº 650/2012, sobre sucesiones internacionales, El Notario del siglo XXI, número 61, mayo-junio 2015.

[13] Incluido quién ha solicitado la designación, lo cual parece más bien un intento de salvar la cara de la calificación, pues la apreciación de la legitimación es algo que compete al propio órgano.

[14] MARIÑO PARDO, Francisco. El contador partidor dativo: el artículo 1057.2 del Código Civil. Blog Iuris Prudente, 10 de junio de 2020 [actualizado posteriormente].

[15] Así lo apunta también el Catedrático de Derecho Internacional Privado Francisco GARCIMARTÍN ALFÉREZ, en la jornada organizada por el Consejo General del Notariado en Salamanca el 7 de octubre de 2016.

[16] Como decía alguien gráficamente, “no cambian las sillas, sólo los culos”.

[17] Como apunta Inmaculada ESPIÑEIRA en De la declaración de herederos abintestato, comentario a los artículos 55 y 56 de la sección 1ª del capítulo III del Título VII de la Ley del Notariado, publicado en www.notariosyregistradores.com, julio de 2015; y también la Guía-resumen de la Ley de Jurisdicción Voluntaria publicada en la intranet SIC por el Consejo General del Notariado.

[18] En la escritura se hizo constar que la aceptación a beneficio de inventario en Holanda se realiza ante el secretario judicial competente y se acreditó incorporando el acta de aceptación a beneficio de inventario en el Juzgado de la Haya, que la notario tradujo al castellano en lo necesario.

 

Vicente Martorell, notario

4 de abril de 2021

 

ENLACES:

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Ayuntamiento de Oviedo. Por Javier.losa en Wikipedia.

Venta extrajudicial: dictamen ante una inhibitoria notarial

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CONTRATO DE CREDITO INMOBILIARIO: INHIBITORIA NOTARIAL

Antonio Ripoll Jaén, Notario

 

“Por entre unas matas,/seguido de perros,/-no diré corría- volaba un conejo.//De su madriguera/salió un compañero,/y le dijo: “Tente,/amigo: ¿qué es esto?//”Qué ha de ser -responde-/sin aliento llego…/Dos picaros galgos/me vienen siguiendo.”//”Si -replica el otro-/por allí los veo…/pero no son galgos”/”¿Pues qué son?” “Podencos”//”¿Qué? ¿Podencos dices?//Sí, como mi abuelo./galgos y muy galgos,/bien visto los tengo.”//”Son podencos, vaya,/que no entiendes de eso”/”Son galgos, te digo.”/”Digo, que podencos.”//En esta disputa,/llegando los perros/pillan descuidados/a mis dos conejos.///Los que por cuestiones/de poco monto/dejan lo que importa,/llévense este ejemplo.” (Tomas de Iriarte (1750-1791) “Galgos o podencos”, “Los dos conejos”).

 

SUMARIO:

 

Entro directamente en materia: Las letras que siguen esquematizan un dictamen sobre hechos, con trascendencia jurídica, sometidos a nuestra consideración (la vuestra y la mía) y que se conocen en dos tramos sucesivos, uno vía telefónica y otro vía telemática, por exigencias de la pandemia y con las limitaciones que implica el acto no presencial al que ya están preparados, en serio, los notarios y así lo confirman, como antecedentes, las comunicaciones institucionales, las juntas societarias de hoy y las, que bien pueden decirse, subastas online arraigadas. (1)

Supuesto de hecho:

En escritura autorizada, vigente el “Antiguo Régimen”, ante un Notario de Tempranillo, se pacta un crédito, afianzado con “hipoteca de máximo”, ofreciéndose en garantía, con la consiguiente distribución de responsabilidad hipotecaria, dos fincas “rústicas”, una situada en termino de Tempranillo y otra en el de Monastrel, pertenecientes a la misma provincia y a distintos distritos notariales y que fueron tasadas con idéntico valor.

Acreedor y deudor son dos “sociedades mercantiles” cuyo objeto es ajeno al tráfico crediticio; la operación es “afianzada personalmente” por el administrador de la sociedad acreditada o deudora.

En las mencionadas localidades están demarcadas quince y cuatro notarias respectivamente.

En el referenciado instrumento se pactó que además del procedimiento judicial sumario podría ejercitarse, a elección del acreedor, el procedimiento ejecutivo extrajudicial (hoy de venta extrajudicial del bien hipotecado o de venta forzosa de finca hipotecada), designando para tal fin al notario autorizante de la escritura de préstamo, su sustituto o sucesor, en su caso. El punto de conexión es pues, aunque parezca violento decirlo y entenderlo así, la notaria cualquiera que sea el notario que la sirva y el concepto en que lo haga, incluso aunque el pacto no se hubiera apostillado con “Notario sustituto o sucesor” y es que para las cuestiones procesales, como es esta, no son admisibles las designaciones ad nominem y sí ad locus.

La escritura tuvo acceso a los Registros de la Propiedad competentes, causando las correspondientes inscripciones y quedando así constituida la hipoteca de máximo.

Vencido el préstamo e impagado, el acreedor opta por el procedimiento notarial o ejecutivo extrajudicial, pero antes de iniciarlo solicita y obtiene nota informativa registral de la que resulta que la finca hipotecada, en termino de Tempranillo, ha cambiado de titular en virtud de procedimiento ejecutivo judicial, iniciado vigente el Antiguo Régimen, y causado por cargas anteriores y preferentes, con la consiguiente liberación y cancelación de las posteriores

Así las cosas y ya en vigor el “Nuevo Régimen”, el acreedor pretende la venta forzosa de la finca situada en el término de Monastrel y acude al delegado de distrito para que designe notario de turno; evacuado este trámite, el Notario designado deniega su ministerio fundado en que una hipoteca de máximo no es susceptible “legalmente” de procedimiento notarial de realización de valor.

Ante tal circunstancia el acreedor pretende la venta forzosa ante el notario de Tempranillo (autorizante de la escritura de préstamo y designado para autorizar el procedimiento ejecutivo extrajudicial, hoy venta forzosa de finca hipotecada) quien también deniega su ministerio fundado en su incompetencia territorial, según la legislación ahora y entonces vigente.

Ante esta situación, que recuerda al reenvío, el acreedor acude en consulta.

Vistos los artículos 9.3, 14 y 24 de la Constitución, Ley 5/2019 de Contratos de Créditos Inmobiliarios y las Disposiciones Transitorias 4ª y 5ª de la LH y 1ª, 2ªy 4ª del Código Civil Español.

Fundamentos de Derecho:

Primero.- La cuestión planteada se resume en dilucidar si es fundada en derecho la doble inhibitoria notarial a impulsos de los hechos nuevos, de las sucesivas producciones legislativas y, en consecuencia, el cierre del cauce notarial.

El método de atenta observación de la realidad, constituida por los hechos sucesivos que la conforman en su dimensión histórica, nos lleva a las consideraciones que siguen.

Segundo.-Nos encontramos ante una relación jurídica compleja y ello por tres razones:

a) Es la primera que el contrato de préstamo o de crédito hipotecario es en sí mismo complejo al concurrir un contrato principal, el préstamo, con otro accesorio, la garantía hipotecaria, complejidad que bien ponen de manifiesto las contradictorias sentencias del Tribunal Supremo de 16, 22 y 23 de octubre de 2018, sobre el sujeto pasivo del Impuesto de Actos jurídicos Documentados y que motivaron el RDL 17/2018 de 8 de noviembre (2) (3);

b) Es la segunda el estar involucrados en el procedimiento dos notarios, dos fincas situadas en distintos términos municipales y distritos notariales así como diversos momentos procesales;

c) en fin, a todo ello se une la complejidad también de la hipoteca de máximo.

Tercero.- Si la complejidad denunciada fuera poca el factor tiempo impide ver la probable sencillez del tema que aquí se plantea, el de una pretendida inhibitoria notarial con posibles repercusiones constitucionales, según veremos después.

Cuarto.- El instrumento, en apariencia, adecuado para atender a esta problemática no puede ser otro que el Derecho Transitorio, con una visión temporal muy sui generis.

Quinto.- No debe soslayarse el hecho de que la situación del acreedor puede considerarse neutra y tal vez, como ya se anticipaba, próxima a un estado de indefensión con connotaciones en el artículo 24 de la Constitución, supuesto que la tutela judicial efectiva es extensible también, por analogía, a los funcionarios públicos de la Administración, y más si lo son del Estado, como es el caso de los Notarios de expresa mención constitucional en el artículo 149.8ª al indicar la “ordenación de los instrumentos públicos” como competencia exclusiva estatal.

Hay que reconocer que la materia que se estudia no es ajena al principio de Seguridad Jurídica sancionado por el artículo 9.3 del texto constitucional y a la excepcionalidad de la retroactividad de las leyes y también ¿por qué no? de los hechos.

Aquí y ahora se enjuician hechos pasados, el statu quo inicial, hechos latentes en el recuerdo instrumental (la escritura de hipoteca de máximo) y por ello en Derecho presentes.

Y eufemismos aparte habremos de convenir que en el antiguo procedimiento notarial sumario y hoy en el de venta forzosa de finca hipotecada el Notario ejerce una función jurisdiccional o cuasi jurisdiccional, afirmación esta que se consolida con la realidad social legislativa de hoy y sirva de ejemplo la ley 15/2015, de 5 de julio de la Jurisdicción Voluntaria.

Sea por resumir diré, provisionalmente, que esa doble inhibitoria notarial priva al acreedor de un derecho que adquirió legítimamente y que no es otro que la realización de valor y cobro de su crédito por la vía notarial.

Sexto.- Un mejor entendimiento del caso que se examina sugiere una valoración de la ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario y la crítica no puede ser más negativa, excepción hecha de su espíritu social y tuitivo.

Es una ley que invita a no leerla, especialmente por sus disposiciones transitorias y adicionales que crean confusión; porque al ser tan amplia su vocación de reforma se aparta de su espíritu y finalidad que no es otro que informar al prestatario persona física y de forma singular además proteger al prestatario en situación de exclusión social, siempre que la finca hipotecada sea la “vivienda residencial” (4); introduce conceptos de difícil comprensión que van mucho más allá de lo jurídico y no cumple la exigencia de hoy consistente en que las normas sean comprensibles, una ley dirigida al ciudadano; y por no decir más concluyo la crítica alertando sobre su vicio repetitivo y cansino sin olvidar su endeble sistemática. (5)

Y ¿acaso es aplicable esta ley al contrato que se examina y su pendiente consumación?

Séptimo.- El que podría denominarse “principio de unidad de procedimiento” (un solo juez, un solo notario) que siempre ha reclamado para si nuestro sistema procesal e hipotecario inclina a pensar, prima facie, que la competencia para la venta forzosa de las fincas hipotecadas no puede ser de dos notarios, solo uno y este es el notario designado para tal fin aunque las fincas estén sitas fuera de su distrito, solución esta no exenta de problemas y que es necesario fundamentar en su devenir histórico.

Es, entre otros, contestar a esta pregunta: ¿Las partes del contrato gozan de absoluta libertad para pactar y designar al notario autorizante de la venta forzosa, cualquiera que sea su residencia y el termino o términos municipales donde radiquen las fincas hipotecadas? ¿Es la radicación de las fincas punto de conexión necesario?

 Tal vez la respuesta pueda ser afirmativa en el Antiguo Régimen; distingamos:

1.- Competencia territorial: el Notario tiene fe pública (jurisdicción) solo en su distrito (art. 3 RN) exceptuados los casos expresamente previstos y así puede citarse, en materia testamentaria, la autorización del testamento en distrito colindante (art. 118 RN) y su competencia, incluso provincial y autonómica, en materia electoral ( Anexo IV RN).

2.- Efectos espaciales o territoriales de la fe pública: Son universales o ilimitados, con sujeción, fuera del territorio del Estado, a las normas de la Unión Europea, a los tratados internacionales y a los principios rectores del Derecho Internacional.

Como decía Alfonso X en las Partidas “e de cuyas cartas nasce averiguamiento de prueba e deben ser credidas en todo el Reino”.

Si las partes son libres, que efectivamente lo son, para otorgar las escritura de préstamo hipotecario ante notario de su elección, cualquiera que sea su residencia y el lugar donde radiquen las fincas, el iter discursivo sugiere afirmar la licitud del pacto por el que se señala, a efectos de procedimiento, a un notario sin conexión real y jurisdiccional alguna con las fincas hipotecadas.

A la tesis expuesta se opone el anterior art. 236 RH que exige la competencia notarial ob rem, limitando la libertad de pacto, a lo que puede reconvenirse que estamos ante un supuesto no previsto y por ello no prohibido, solución esta a la que no se pueden objetar más que razones prácticas y reglamentarias (¡no legales!) que socaban la libertad de contratación ex art. 1255CcE.

Aquí también se podría exclamar como en Aragón, aunque con fundamento distinto, “Que callen Fueros e fablen barbas”. Entiéndase aquí por “barbas” el foro de la libertad contractual, más acorde con el espíritu constitucional ya vigente en el antiguo régimen.

Habrá de convenirse que la argumentación que antecede es francamente endeble y se ofrece a los solos efectos de rechazarla, por lo que ese “tal vez si” deviene en un no.

Pero ¿y hoy con el Nuevo Régimen?

La inconstitucionalidad hoy del régimen hipotecario de entonces no es este momento oportuno para justificarla ni rechazarla.

La vinculación ob rem, ahora con más apoyatura legal, art. 129 LH y reglamentaria, art. 236 RH así como la analogía procesal, obliga a dar una respuesta también negativa al problema planteado, en definitiva esa libertad de pacto es limitada, lo ha sido siempre, pero bien entendido que su interpretación es libre siempre que esté adecuada a las circunstancias del momento contractual en que la norma se aplica (art. 1091 CcE).

 Me explico, por norma ha de entenderse tanto la que deriva de los preceptos invocados como de la ley contractual que debe respetarse.

Octavo.- Que el tiempo es inexorable obliga a preguntar qué ha de entenderse por “Antiguo Régimen” y “Nuevo Régimen”.

El “Antiguo Régimen” nace con la Ley Hipotecaria misma, se desarrolla con su Texto Refundido y se inicia su actualización con las normas posteriores, que no son pocas, dada la sensibilidad técnica y social de todo lo hipotecario.

El “Nuevo Régimen” se inicia con la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 11 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

A estas fracciones temporales hay que adicionar otra, no menos importante, que es la del “Tiempo Intermedio” en el que se inicia la verdadera modernización y armonización de nuestro sistema hipotecario regido, así lo creo, por el principio de equidad, principio este que, atenuando la generalidad de la Ley, desciende a sectores humanos concretos necesitados de la tutela jurídica.

El tiempo intermedio tiene muchas manifestaciones normativas entre las que pueden citarse la ley 2/2009, de 31 de marzo, el RDL 6/2012 de 9 de marzo y Ley 1/2013 de 14 de mayo, movimiento legislativo este dirigido a restablecer el principio de igualdad en la contratación mediante la protección de la parte más débil, el prestatario.

A todo ello hay que añadir el importante impulso jurisprudencial comunitario.

Noveno.- Y en este contexto, el temporal, me preguntaba, líneas atrás, “Y ¿acaso es aplicable esta ley al contrato que se examina?”, me refiero a la ya mencionada Ley 5/2019, de 11 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

La respuesta es mixta, si digo que no lo mismo que sí, diría una verdad a medias.

No es aplicable por no concurrir los requisitos que determinan su ámbito de aplicación y que se concretan en sus arts 1 y 2 que se resumen así: El prestatario no es persona física, el acreedor no se dedica profesionalmente al tráfico crediticio y la garantía no es una vivienda de uso residencial por lo que también la fianza personal, presente en nuestro caso, queda excluida del ámbito legal.

Se da además la circunstancia, atendiendo a la realidad, que la hipoteca de máximo está destinada al mundo empresarial y no es concebible ni operativa para un sujeto con riesgo de exclusión social que es al que la ley pretende proteger.

Sí es aplicable porque esta ley, además de su ámbito competencial modifica otras y regula, en sus disposiciones adicionales, materias que nos afectan, especialmente la reforma de la LH y de la LEC, destacando entre todas la nueva redacción del art. 129 de aquella.

Decimo.- Lo expuesto hasta ahora nos permite ya una aproximación a nuestro tema:

1.- Si la mencionada ley del 2019 no es plenamente aplicable a nuestro caso ¿por qué encabezar las letras que anteceden así “Contrato de Crédito Inmobiliario…”? La respuesta es bien sencilla y es que esta ley convierte lo que es género en especie porque bajo esta rúbrica tiene cabida toda hipoteca de tráfico y de máximo en garantía de cualquier obligación siempre que la garantía ofrecida sea un inmueble.

 Mejor hubiera sido hablar de “Crédito inmobiliario protegido” o “Deudores y fiadores hipotecarios especialmente protegidos”.

2.- Ya en sede de competencia notarial se observa en esta evolución normativa que la competencia notarial instructora, con mayor o menor apoyatura legal, sigue siendo la misma, notario competente el estipulado en la escritura de constitución de hipoteca siempre que tenga jurisdicción en el territorio donde radique alguna de las fincas hipotecadas, aunque no la tenga en todas; la vinculación ob rem es imperativa.

De ahí que en líneas anteriores hablara de “una visión temporal suigéneris” porque la problemática de la competencia no surge de cambios legislativos y si de la mutación de los hechos lo que hace que nos encontremos ante un Derecho Transitorio atípico.

Undécimo.- Supuesto que el notario paccionado tiene, en nuestro caso, originariamente, jurisdicción en el territorio donde está sita una de las fincas, la de Tempranillo, ¿el hecho de que esta finca haya desaparecido por ejecución anterior y preferente, con liberación y cancelación de cargas posteriores (la nuestra) pasando a otro titular, hace que esta circunstancia sobrevenida determine la incompetencia de este notario? ¿Decae la competencia por este hecho?

La respuesta es negativa, subsiste la competencia y para ello me fundo en los siguientes argumentos:

1:- El principio de conservación del negocio jurídico en su integridad y sobre todo si no existe perjuicio para tercero.

2.- El principio, de la Escuela de Derecho Natural, “pacta sunt servanda” que es consecuencia y también causa de la anterior al que se añade el principio de libertad, extensible también a lo contractual, que inspira nuestra Constitución.

Los pactos han de ser respetados, sí, pero no solo por los contratantes (art. 1256 CcE) sino también por el Estado y sus distintos poderes así como por terceros, el doctrinal poenitus estranei, terceros que están obligados a respetar una relación jurídica libremente constituida por otros.

Que esto recuerda al texto y doctrina del art. 1257 CcE no lo oculto.

3.- Y en fin, ya más en serio, las disposiciones transitorias, no las de la ley del 19 y sí las de las propias leyes que modifica, en nuestro caso la LH y, por su carácter general, el CcE, teniendo en cuenta además la alusión que se hace, en el art. 129 LH y en el que le precedió, al art. 1858 del mismo.

En esta tesitura observamos como en las disposiciones 4ª y 5ª LH se respetan las inscripciones de posesión anteriores, hoy imposibles, y la referencia a los procedimientos ejecutivos en cuanto a hipotecas anteriores que aunque se rijan por la presente ley, la nueva, se da la circunstancia que en tema de competencia las sucesivas normas dicen lo mismo (Art. 236 RH).

4.- A la misma conclusión se llega atendiendo al principio constitucional de Seguridad jurídica y a la excepcionalidad de la retroactividad aunque esta sea motivada por hechos posteriores ajenos a la voluntad de las partes del negocio jurídico.

5.- El acreedor adquirió un derecho del que no puede ser privado; si equiparamos normas sobrevenidas con hechos sobrevenidos, se estará a la irretroactividad y al respeto de los derechos nacidos (fecha del otorgamiento de la escritura) y no ejercitados antes del hecho sobrevenido, conforme a las disposiciones transitorias primera, segunda y cuarta del CcE (Téngase en cuenta que la determinación de la competencia, en lo que nos afecta no ha variado normativamente, insisto en ello, aunque sea reiterativo).

Duodécimo.- Y se cierran estas consideraciones jurídicas con el tema de la hipoteca de máximo. ¿Es susceptible esta modalidad hipotecaria de ejecutarse mediante el procedimiento notarial de venta forzosa de finca hipotecada?, ¿es fundada la negativa del notario de Monastrel?

La respuesta debe ser negativa y a la búsqueda de su fundamentación debe dirigirse el intérprete.

Hipoteca de máximo e hipoteca de tráfico tienen en común: 1) Son derechos de garantía al servicio de una obligación principal; 2) Son derechos reales de constitución registral; 3) Una y otra exigen, por lo general, la determinación de lo adeudado al tiempo de la ejecución, por todos los conceptos, mediante los medios estipulados y los exigidos por la ley; 4) El incumplimiento de las obligaciones garantizadas determina la vía ejecutiva, judicial o notarial, para reclamar lo adeudado.

Hipoteca de máximo e hipoteca de tráfico difieren: 1) La primera se basa en un contrato de tracto sucesivo mientras que la segunda, por lo general, tiene su causa en un contrato de tracto único; 2) La de máximo garantiza cualquier obligación y la de tráfico solo obligaciones dinerarias que son las reguladas en el art. 1170 del CcE; 3) Lo adeudado respecto a terceros está garantizado con las cantidades que resultan de la responsabilidad hipotecaria, mientras que la deuda por principal, inter partes, es desconocida ab initio en la primera y determinada en su origen en la segunda, circunstancia esta que no altera, en ninguna de ellas, la seguridad y protección jurídica de terceros, ; 4) Una tiene su ámbito natural de actuación, aunque no excluyente, en el mundo empresarial y la otra en la sociedad en general, genuinamente en el consumidor persona física.

Las diferencias, respecto a terceros, no son tan acusadas para excluir del procedimiento notarial a las de máximo que son las más necesitadas de un procedimiento ágil y con suficientes garantías, agilidad que es la que reclama la estabilidad de la empresa y las obligaciones causadas por las relaciones entre empresarios. Así lo exige el tráfico mercantil.

No alcanzo a entender por qué la de tráfico si y las de máximo no. ¿Acaso se piensa que el procedimiento judicial es más garantista para el deudor y terceros? De ser las cosas así encuadraríamos al consumidor persona física y sus acreedores en una situación protectora de segundo grado con vulneración del art. 14 de la Constitución.

Nuestro Derecho Procesal es garantista sí pero nunca obstruccionista como parece pretender un sector de la doctrina.

Entonces ¿estas elucubraciones en que desembocan? Obsérvese lo que sigue.

 El problema de limitar la ejecución de la hipoteca de máximo a la vía judicial es tradicional en nuestra doctrina y antes de la reforma del 19 y la anterior(2013) de la que trae causa la DG, en contra de esa corriente, admitió, en dos resoluciones (RR 8 y 9 febrero 2001) la vía notarial ya que la limitación de cauces procesales se derivaba de la vía reglamentaria, hoy sin embargo el tema es de ardiente actualidad porque esta limitación parece derivarse de la ley, concretamente del art. 129.2.c LH que vuelve a reiterar lo que ya decía el RH, que “La venta extrajudicial solo podrá aplicarse a las hipotecas constituidas en garantía de obligaciones cuya cuantía aparezca inicialmente determinada…”

Derecho y sociedad, ésta causante de aquél. ¿Vía judicial o notarial? La respuesta a pie de calle todos la sabemos.

CONCLUSIONES:

1ª.- La alegación de falta de competencia del notario de Tempranillo es infundada.

Contra la negativa notarial el acreedor puede interponer recurso de queja ante la DG de conformidad con lo previsto en el art. 145 RN.

El notario puede acudir en consulta de duda a la DG, a través de la Junta Directiva del Colegio Notarial, aunque la viabilidad de la misma es dudosa porque los arts 70 y 313 parecen limitarla a las dudas que surjan de la aplicación de la Ley del Notariado, su Reglamento y disposiciones complementarias (¿?); sin embargo el recurso de queja es el que legitima y resuelve la consulta de duda.

2ª La negativa del notario de Monastrel es inocua e infundada por falta de competencia.

3ª El tema de la hipoteca de máximo es el que debería de haber opuesto el Notario de Tempranillo por ser cuestión, a pesar de lo fundamentado en este trabajo, muy dudosa y de ardiente actualidad.

Este trabajo, bajo la forma de dictamen o de ´…, queda sometido a otro mejor fundado.

 

Alicante 28 noviembre 2020

Antonio Ripoll Jaen

Notario.

NOTAS

  1. Que la infraestructura informática del Notariado es de vanguardia los hechos lo evidencian, véase la editorial y los trabajos de la revista Escritura Pública, septiembre-octubre-2020, número 125, con su ilustrativa portada ”España digital”; pero no basta con los servicios telemáticos del Notariado y la preparación de sus miembros y colaboradores; hoy es exigible, a pesar de los riesgos que entraña, una nueva Ley del Notariado que aborde, con las debidas limitaciones, los otorgamientos no presenciales y el desembarazo del protocolo, limitándolo a casos muy concretos y sustituyéndolo por un asiento abreviado en un nuevo libro indicador, asientos que serían firmados por los otorgantes o requirentes con la autorización notarial, completado todo ello con la garantía que ofrece hoy el archivo informático, siendo objeto de circulación el instrumento original, tantos como otorgantes, que podrá ser testimoniado cuantas veces se quiera, con nota en el mencionado libro; “e de cuyas cartas guarda memoria” (Partidas) pero no las cartas.
  2. Los efectos de estas sentencias y del RDL han sido contrarios a lo que se perseguía pues el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados ahora lo pagamos todos los ciudadanos, incluidos los deudores hipotecarios, con la cuasi imposición de los fondos de inversión, con sus correspondientes comisiones y el cobro, también de estas, por los depósitos bancarios. Y es que para enjuiciar y legislar hay que tener en cuenta también la infraestructura económica y las circunstancias sociales.
  3. Vide sobre esta cuestión mi trabajo “¿Jurisprudencia? Y ¿Por qué? ¿Para qué? en notariosyregistradoresww.com.
  4. “Vivienda residencial”. La expresión es, cuanto menos, hiriente teniendo en cuenta el uso social de “residencial” y el espíritu y finalidad de la ley; mejor hubiera sido “vivienda habitual” o “vivienda habitacional”, abstracción hecha de si constituye o no domicilio; esta última expresión no se confunde, aunque pueda pretenderse, con el derecho de habitación que por su naturaleza e imperativo legal no es hipotecable (arts 525 CcE y 108.3º LH).
  5. Vide Instrucción de la DGRN de 20-XII-2019.

 

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La competencia territorial del Notario en los Expedientes de Jurisdicción Voluntaria

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Indice:
  1. 1.- Introducción.
  2. 2.- Competencia territorial del notario.
  3. 3.- Competencia material del notario.
  4. 4.- Excepciones al principio de competencia funcional universal del notario.
  5. 5.- Expedientes especiales de la Ley del Notariado (introducidos por la LJV).

 

Por F. Javier Oñate Cuadros.

Notario de San Sebastián (Guipúzcoa) 

 

1.- Introducción.

La publicación y entrada en vigor de la Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria (también la ley 13/2015, de modificación de la Ley Hipotecaria y del Catastro Inmobiliario) atribuye a los notarios la tramitación y aprobación de un buen número de “expedientes especiales”, mediante escrituras y actas.

Una de las especialidades de dichos expedientes es la restricción de la competencia funcional del notario autorizante atendiendo a determinados puntos de conexión con elementos reales personales o reales de los mismos. En ocasiones la atribución competencial es clara, pero en otras la dicción legal plantea algunas incógnitas, que nos proponemos despejar en este breve trabajo.

Para ello, es preciso tratar primero los criterios generales de atribución de competencias a los notarios, en la Ley y el Reglamento Notariales.

2.- Competencia territorial del notario.

Desde su misma creación por la Ley de 28-5-1862, la competencia notarial ha estado delimitada por razón de un territorio determinado:

Art. 3º. “Cada partido judicial constituye distrito de Notariado (…)”

Art. 7º. “La residencia habitual de los Notarios ha de ser el punto designado en la creación de su respectivo oficio.”

Art. 8º. “Los Notarios podrán ejercer indistintamente dentro del partido judicial en que se halle su Notaría.”

El Reglamento Notarial que define al Notariado como un órgano de jurisdicción voluntaria, actualiza y modaliza lo dispuesto por la Ley:

“Artículo 3. El Notariado, como órgano de jurisdicción voluntaria, no podrá actuar nunca sin previa rogación de sujeto interesado, excepto en casos especiales legalmente fijados. (…) La jurisdicción notarial, fuera de los casos de habilitación, se extiende exclusivamente al Distrito Notarial en que está demarcada la Notaria.”

“Artículo 116. Los Notarios carecen de fe pública fuera de su respectivo distrito notarial, salvo en los casos de habilitación especial. Tendrán su residencia en la población designada en su nombramiento.”

La competencia territorial normal para actuar en el distrito en el que tiene jurisdicción el notario tiene dos excepciones:

– Una excepción restrictiva:

Art. 117 RN, “Los notarios (…) salvo los casos de sustitución y habilitación, sólo podrán autorizar instrumentos públicos en el término municipal correspondiente al domicilio de otro u otros nota­rios, cuando éstos sean incompatibles o haya otra causa que imposibilite su intervención y siempre que, en ambos supuestos concurra además alguna de las circunstancias siguientes:

1.º Imposibilidad física permanente de alguno de los otorgantes o requirentes.

2.º Imposibilidad accidental de los otorgantes, cuando se trate de escrituras de testamento, recono­cimiento de hijos no matrimoniales, capitulaciones matrimoniales o actas notariales.

3.º Cuando exista un caso de verdadera impor­tancia por vencimiento del plazo legal o contractual.”

– Una excepción expansiva:

El art. 118 RN permite “a los notarios de cualquier residencia sin necesidad de habilitación para actuar en los términos municipales conti­guos al suyo y pertenecientes a otro Distrito nota­rial, cualquiera que sea el Colegio a que correspon­dan, para el solo caso de autorizar el testamento del que se halle gravemente enfermo, protestos o docu­mentos de plazo perentorio, siempre que en tal tér­mino no resida notario o el notario único o todos los notarios residentes en el lugar sean incompatibles o haya otra causa que imposibilite su intervención.”

Como tales excepciones, habrán de ser interpretadas de forma restrictiva o, al menos, estricta, con carácter general.

La finalidad de la atribución de jurisdicción territorial limitada a los distritos no es otra que una organización pública, segura, ordenada y al mismo tiempo, eficiente del servicio público notarial. Por este motivo, en los casos en que el reglamentador considera que tal estructura pueda generar disfunciones, no duda en extender el ámbito jurisdiccional del notario a los distritos colindantes, aunque estuvieran en otro Colegio notarial.

Otra de sus funciones, de importancia secundaria respecto a la anterior, es la ordenación del régimen de competencia entre los notarios con jurisdicción compartida, tratándose de evitar con carácter general la actuación en el lugar donde tenga su residencia otro notario. Estas restricciones se fundamentan en la prohibición del libre establecimiento (la notaría debe establecerse en la población en que esté demarcada), pues en otro caso, carecerían de sentido.

La diferencia entre ambos supuestos es esencial. Mientras que el documento público autorizado por un notario fuera de sus distrito (salvo sustitución o habilitación) será nulo por carecer de fe pública (art. 1223 Cc), el autorizado dentro del distrito pero en población donde tenga su residencia otro notario será plenamente válido, sin perjuicio de las compensaciones económicas que procedan entre los notarios afectados y de la adopción de las medidas de corrección disciplinaria pertinentes (art. 125 RN).

En consecuencia, cabe concluir que el notario que actúa en su distrito en la población en que otro tiene su residencia, es competente para ello, pero actúa irregularmente, quedando sujeto a las consecuencias económicas y disciplinarias correspondientes.

3.- Competencia material del notario.

Con carácter general, la competencia o jurisdicción de los notarios se extiende a todas las materias que les atribuyan las leyes y reglamentos, sin excepción por razón de los sujetos, el objeto o el contenido del instrumento:

– Art. 1,2 LN, “Habrá en todo el Reino una sola clase de estos funcionarios.”

– Art. 1 RN “El Notariado está integrado por todos los Notarios de España, con idénticas funciones y los derechos y obligaciones que las leyes y reglamentos determinan.”

– Artículo 77 RN “Todos los Notarios de España tienen idénticas funciones.”

El corolario de esta delimitación competencia es el derecho a la libre elección de notario que corresponde a todo usuario del servicio notarial, con las excepciones derivadas de la sujeción a turno de los documentos en que sea parte una administración o sus organismos dependientes, derivada de la condición de funcionario público del notario.

4.- Excepciones al principio de competencia funcional universal del notario.

Frente al principio general de competencia funcional universal, ilimitado por razón del territorio en que se encuentren los elementos personales y reales del acto jurídico de que se trate, existen algunas restricciones o excepciones respecto de determinados “expedientes especiales”. Su fundamento no es otro que la conveniencia o prudencia, (según Exposición de Motivos, VI, in fine de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria) que aconseja el establecimiento de determinados criterios de competencia territorial que tengan una conexión razonable con los elementos reales o personales del expediente. Inicialmente estas excepciones se establecieron extramuros de la legislación notarial, por ejemplo, en la legislación hipotecaria en lo relativo a los expedientes de concordancia entre la realidad física y el registro o en la ejecución de garantías reales mediante venta extrajudicial ante notario. Con el tiempo, la regulación de algunos “expedientes especiales” fue incorporándose formalmente a la propia legislación notarial.

En efecto, el art. 209 bis del Reglamento Notarial limitó la competencia notarial para la autorización de las actas de declaración de herederos abintestato. Posteriormente, el RD 50/2007 reguló en el art. 210 RN las actas complementarias de título público inmatriculador, restringiendo la competencia notarial por razones territoriales, de forma contraria al criterio que sostuvo, ante el silencio legal la DGRN en Resolución de 6 de julio 2005. Sin embargo, la STS 20-5-2008 anuló esta regulación, inspirada en la Circular 6/98 del CGN en su momento, de manera que hasta la entrada en vigor de la Ley 13/2015 (1 de noviembre) debe considerarse vigente el criterio de la citada Resolución, como ha señalado la STSJ de Madrid de 4-2-2015.

Los supuestos más importantes son los siguientes:

1.- Venta extrajudicial de bienes hipotecados. El criterio básico de atribución de competencia es el lugar donde radica el bien ejecutado, si bien en las últimas disposiciones se observa una tendencia a su ampliación:

– Bienes inmuebles: Notario hábil para actuar en el lugar donde radique la finca hipotecada y, si hubiese más de uno, el que corresponda con arreglo a turno (art. 236 RH).

– Bienes muebles (incluyendo los buques): Notario competente para actuar en el lugar donde radiquen los bienes hipotecados o de un distrito colindante a él (art. 87 LHMPSD y por remisión, art. 480 LNM).

2.- Concordancia entre la realidad y el Registro de la Propiedad:

– Expedientes de deslinde de fincas inscritas, expediente de dominio para la inmatriculación de fincas o la reanudación del tracto interrumpido: Notario hábil para actuar en el distrito notarial en donde radiquen las fincas o en cualquiera de los colindantes. Si las fincas estuvieran ubicadas en territorio perteneciente a distintos distritos notariales, ante Notario hábil para actuar en el distrito notarial de cualquiera de ellas o de cualquiera de sus distritos colindantes (arts. 200, 203 y 208 LH).

3.- Expedientes de derecho marítimo:

– Del expediente sobre extravío, sustracción o destrucción del conocimiento de embarque: Notario con sede en el lugar de destino fijado en el conocimiento para la entrega de las mercancías (art. 516 LNM).

4.- Situaciones de preconcurso de personas jurídicas no inscritas en el Registro Mercantil o personas naturales no empresarias:

– Nombramiento de mediador concursal (art. 232,3 Ley Concursal), acuerdo extrajudicial de pagos de personas naturales no empresarios (art. 242 bis LC): Notario del domicilio del deudor.

5.- Expedientes especiales de la Ley del Notariado (introducidos por la LJV).

1.- Acta de expediente matrimonial previo a la celebración del matrimonio: Notario que tenga su residencia en el lugar del domicilio de cualquiera de ellos (art 51 LN).

2.- Acta de notoriedad para la constancia del régimen económico matrimonial legal: Notario con residencia en cualquiera de los domicilios conyugales que hubieran tenido, o en el domicilio o residencia habitual de cualquiera de los cónyuges, o donde estuvieran la mayor parte de sus bienes o donde desarrollen su actividad laboral o empresarial, a elección del requirente. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores (art. 53 LN).

3.- Escritura pública de separación o divorcio: Notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes (art. 54 LN)

4.- Acta de declaración de herederos abintestato: Notario competente para actuar en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores. En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente. (art. 55 LN)

5.- Actas o escrituras de presentación, adveración, apertura y protocolización de testamentos cerrados, ológrafos u otorgados en forma oral, nombramiento o prórroga del plazo de albaceas y contadores partidores dativos, aprobación de la partición de estos últimos y expediente de formación de inventario: Notario competente para actuar en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, con independencia de su naturaleza de conformidad con la ley aplicable, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores. En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente (arts. 57, 61, 64, 66 y 67 LN).

6.- Acta de reclamación de deudas dinerarias no contradichas: Notario con residencia en el domicilio del deudor consignado en el documento que acredite la deuda o el documentalmente demostrado, o en la residencia habitual del deudor o en el lugar en que el deudor pudiera ser hallado (art. 70 LN).

7.- Expedientes de subasta: Entre los Notarios con residencia en el ámbito de competencia de la autoridad judicial o administrativa, el que designe el titular del bien o derecho subastado o de la mayor parte del mismo, si fueran varios, de entre los competentes. Si los diversos titulares fueran propietarios por partes iguales, la elección del Notario corresponderá a aquel que lo fuera con anterioridad. (art. 72 LN).

8.- Expedientes mercantiles de hurto, extravío o destrucción de título-valor: Notario del lugar de pago cuando se trate de un título de crédito; del lugar de depósito en el caso de títulos de depósito; o el del lugar del domicilio de la entidad emisora cuando los títulos fueran valores mobiliarios, según proceda. (art. 78 LN).

9.- Expediente de nombramiento de perito en los contratos de seguros: Notario al que acudan de mutuo acuerdo el asegurado y la aseguradora. En defecto de acuerdo, cualquiera entre los que tengan su residencia en el lugar del domicilio o residencia habitual del asegurado o donde se encuentre el objeto de la valoración, a elección del requirente. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores. (art. 80 LN).

La mención en numerosos expedientes a los notarios del distrito colindante parece implicar una ampliación de la competencia o jurisdicción notarial. Sin embargo esto es mera apariencia. En efecto, no se produce un aumento del ámbito geográfico de la competencia notarial natural, puesto que ésta es potencialmente ilimitada siempre que el notario actúe dentro de su distrito, cualesquiera que sean los elementos reales o personales del acto jurídico documentado, motivo por el cual se habla, más que de competencia territorial del notario de competencia notarial “por razón del territorio”. En estos casos, ya sea por la influencia de la legislación procesal, ya por razones de seguridad jurídica o mera prudencia del legislador, lo que se establece precisamente es lo contrario, una serie de limitaciones a la competencia funcional del notario, excluyendo en principio a todos aquellos que no tengan por razón de su competencia territorial una relación determinada con los puntos de conexión del acto o expediente en cuestión. La relajación de tan tajantes excusiones entiendo que no sólo no chocan con los principios básicos de la legislación notarial sino que por el contrario, se aproximan a sus principios generales, permitiendo, aun de forma restrictiva, que opere el principio de libre elección de notario.

4.- El caso especial de las declaraciones de herederos abintestato.

Mientras que el art. 209 bis RN atribuía la competencia a cualquier notario que sea competente para actuar en la población donde el causante hubiera tenido su último domicilio en España; en su defecto el correspondiente al lugar de su fallecimiento y si hubiere fallecido fuera de España, al del lugar donde estuviere parte considerable de los bienes, el art.55 LN establece literalmente que será “Notario competente para actuar en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores. En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente.”

La redacción del precepto, extensible a los demás expedientes hereditarios, plantea algunas dudas interpretativas. Algunos sostienen que no serán competentes los notarios cuando en el lugar en que se dé el punto de conexión haya demarcada una notaría, cuya competencia excluiría a las demás, fueran del mismo distrito o del colindante. Otros entienden que la redacción literal de la norma excluiría a los del distrito y no a los del colindante, sin duda para poner de manifiesto la incongruencia legal y acabar restringiendo la competencia al del lugar.

¿Qué debe pues entenderse por “Notario competente para actuar en el lugar”? Caben dos interpretaciones, una amplia, entendiendo que conforme a lo dispuesto en los arts. 3 y 116 RN será cualquiera del distrito y otra, más estricta, que excluiría de la competencia a los del mismo distrito cuando en la población en cuestión hubiera notario, conforme al art.117 RN. Parece evidente que la norma podría haberse redactado en términos más claros, indicando por ejemplo “cualquiera del distrito o del colindante”, que habría despejado cualquier duda. La redacción enrevesada obedece, sin duda, al iter legislativo de la norma y la pelea o lucha entre quienes pretendían una competencia ilimitada entre los notarios (Economía) y quienes pretendían una competencia territorial (Justicia). Al final, la solución de compromiso podrá o no gustar o ser compartida, pero en mi opinión, es clara.

A favor de la segunda interpretación cabe argüir que es el criterio que se ha seguido unánimemente hasta la fecha en la aplicación del art. 209 bis RN y que es el más conforme con la práctica notarial habitual hasta la fecha.

Sin embargo, son muchos más y más convincentes, a mi juicio, los argumentos en favor de la primera:

1º.- La competencia territorial del notario la determina el distrito notarial. Las prohibiciones de actuar dentro del distrito no obedecen a falta de competencia jurisdiccional, sino a razones organizativas y de regulación de la concurrencia entre los notarios, como vimos antes. Por otra parte, frente a la referencia del art. art. 209 bis RN a la “población”, asimilable aunque no totalmente a “término municipal”, el art. 55 LN se refiere al “lugar”, que es mucho más genérico. Por todo ello y por su carácter de excepción frente a la competencia general, se impone una limitación restrictiva o al menos estricta, de las mismas.

2º.- La restricción de la competencia obedece a la conveniencia de ligarla a puntos de conexión razonables con los elementos personales o reales del expediente (EM LJV). Es absolutamente ilógico, por no decir absurdo, considerar que hay una mayor proximidad de un punto de conexión con el distrito colindante que con el propio, no sólo geográfica, por lo general, sino también competencial, al ser el ámbito en el que se despliega la jurisdicción del notario.

3º.- La EM de la LJV considera conveniente “avanza(r) hacia una mayor flexibilización de las reglas competenciales” respecto a los criterios más rígidos de las leyes procesales, por lo que la interpretación finalista conduce a la misma solución. Y esta conveniencia deriva de la necesidad de agilizar en beneficio del ciudadano estas actuaciones y de conseguir la máxima eficiencia del servicio público, evitando situaciones de acumulación de expedientes, bloqueos o retrasos, en la forma más armónica posible con los principios de rogación y libre elección de notario. Y también con el principio de concurrencia de operadores jurídicos que inspira la Ley, aunque en este caso sean del mismo cuerpo.

4º.- Desde un punto de vista sistemático, la Ley 13/2015, al reformar la Ley Hipotecaria en lo relativo a los expedientes de concordancia entre el Registro de la Propiedad y la realidad física y jurídica extrarregistral, atribuye la competencia a “Notario hábil para actuar en el distrito notarial en donde radiquen las fincas o en cualquiera de los distritos notariales colindantes a dicho distrito”, sin que haya razón alguna para establecer criterios diferentes, cuando la verdadera novedad en todos los casos es la mención, aparentemente perturbadora, del “distrito colindante”. Sobre todo teniendo en cuenta que la competencia territorial estaría mucho más justificada respecto del lugar de situación de los bienes inmuebles, donde la atribución competencial es más rígida, que de las circunstancias personales del testador, donde se establecen varios puntos de conexión sucesivos o alternativos.

En conclusión, considero incuestionable la atribución en estos expedientes de una competencia ilimitada a todos los notarios del distrito y a todos los del colindante, siempre que se dé el punto de conexión, sin excepción. En este sentido se pronuncia de modo informal la “Nota de urgencia” del CGN. Sin embargo, a diferencia de lo que indica esta Nota, carece de respaldo legal o reglamentario alguno el requisito de “pertenezcan al mismo Colegio”. Limitación que expresamente rechaza el propio Reglamento Notarial cuando extiende el ámbito geográfico de la jurisdicción notarial fuera del distrito. De hecho, la propia Nota informa de la inmediata puesta en marcha de una base de datos nacional para controlar el comienzo de la tramitación del acta, frente al ámbito meramente colegial vigente hasta la fecha (al menos en teoría).

 

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