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Informe Opositores Notarías y Registros Diciembre 2020. Ley Discapacidad-2

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

DICIEMBRE – 2020

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:  

APUNTES PARA TEMAS.

  1. Preterición.
  2. Propiedad horizontal.

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

  1. Representación gráfica. Dudas fundadas.
  2. Tracto sucesivo.
  3. Gananciales: liquidación.
  4. Anotación preventiva de crédito refaccionario.
  5. Comunidad hereditaria.
  6. Partición.
  7. Preterición.
  8. Desheredación.

TEMA DEL INFORME: Anotación preventiva de crédito refaccionario. 

INFORME ESPECIAL. [LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (2)]

ENLACES

 

APUNTES PARA TEMAS.

1.- PRETERICIÓN.

CIVIL: Temas 114 y 123

La partición hecha con la concurrencia de todos los interesados (instituidos y preteridos) subsana la preterición y es válida sin necesidad de que haya previa declaración judicial de nulidad de la institución. El consentimiento expreso de todos los interesados evita el ejercicio de la acción judicial de nulidad. (RR. de 20 de mayo de 1898, 30 de junio de 1910, 31 de mayo de 1931, 10 de mayo de 1950, 14 de agosto de 1959).

 Igual criterio se aplica también en los supuestos de desheredación ( RR. 5 de octubre de 2018 y 6 de marzo y 3 de octubre de 2019).

Recuerda la Resolución que se reconoce con carácter general, en el ámbito extrajudicial, eficacia a los negocios particionales realizadas de común acuerdo por todos los interesados (RR. de 25 de mayo de 2017 y 3 de octubre de 2019).

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de herencia otorgada por el único hijo del causante, nacido del primer matrimonio, y la segunda esposa. Se da la circunstancia de que en el testamento, otorgado por el causante durante su primer matrimonio, se instituye heredero universal al hijo y se lega el usufructo universal y vitalicio a su primera esposa omitiendo a la segunda.

R. 19 de noviembre de 2020. PDF (BOE-A-2020-15773 – 9 págs. – 261 KB) Otros formatos

 (535. Informe diciembre)

 

2.- PROPIEDAD HORIZONTAL.

CIVIL: Tema 39.

PROPIEDAD HORIZONTAL DE HECHO.

A la propiedad horizontal de hecho se le aplica la Ley de Propiedad Horizontal aunque no se haya otorgado el título constitutivo.

Hay propiedad horizontal de hecho, y le es aplicable el régimen legal de la propiedad horizontal, cuando «los varios pisos o locales pasan a pertenecer a diferentes personas aun cuando todavía no se haya formalizado e inscrito la constitución del régimen».

En tales casos «cuando la situación fáctica de un edificio es de división horizontal le es de aplicación la Ley de Propiedad Horizontal, aunque los propietarios no hayan otorgado el correspondiente título constitutivo» (RR. de 17 de octubre de 2010 o 27 de noviembre de 2013).

Respecto de las situaciones de propiedad horizontal de hecho anteriores a la entrada en vigor de la LPH, la disposición transitoria primera de la Ley, si bien ordena la aplicación de sus preceptos a las situaciones de hecho de propiedad horizontal, no impone la adecuación de la ordenación jurídica de los edificios a sus mandatos, sino tan solo la de sus estatutos en cuanto pudieren oponerse a la Ley.

COMUNIDAD ROMANA Y PROPIEDAD HORIZONTAL DE HECHO.

Ante un conjunto de departamentos físicamente independientes y con varios elementos comunes (corral, patio o «servimiento común), cabe configurar la situación como copropiedad romana o por cuotas o propiedad horizontal de hecho.

En el caso debatido considera que se trata de una propiedad horizontal de hecho y no de una situación de comunidad romana porque, a salvo el caso de los elementos comunes, el resto de elementos integrantes de la finca pertenece individualmente a diversos propietarios y no están en comunidad. Existe una propiedad horizontal aunque no se haya otorgado el título constitutivo.

Supuesto de hecho: En sucesivas inscripciones practicadas en el folio de una finca registral se describen las partes de una casa con sus respectivas descripciones, pero sin división horizontal formalizada. Se cuestiona ahora la inscripción de la donación de una de las partes integrantes de la casa con su patio, corral y «servimiento» comunes, y se pretende la constancia registral de la superficie de lo donado, para lo que se incorpora la documentación acreditativa de tal superficie, concretamente, la certificación catastral descriptiva y gráfica.

La Resolución admite que se pueda inscribir la transmisión de la cuota, “así como su asignación a una «parte de casa» pero para que se pueda inscribir la superficie y linderos de lo transmitido debe constar el consentimiento de todos los titulares de las distintas partes de casa por aplicación del artículo 5 de LPH.

 

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

1.- REPRESENTACIÓN GRÁFICA. DUDAS FUNDADAS.

¿Qué posibilidades hay cuando un expediente hipotecario se resuelve negativamente por haber dudas fundadas que impiden la inscripción?

Puede acudirse al expediente de deslinde (Art. 200 LH) y al juicio declarativo correspondiente.

Cuando existen dudas que impiden la inscripción de la representación gráfica cabe acudir al expediente de deslinde regulado en el artículo 200 de la Ley Hipotecaria (tal y como prevé para estos casos el propio artículo 199), sin perjuicio de poder acudir al juicio declarativo correspondiente (cfr. artículo 198 de la Ley Hipotecaria).

R. 20 de noviembre de 2020.

2.- TRACTO SUCESIVO.

¿Hay propiamente tracto sucesivo material interrumpido en la venta de bienes de la comunidad postganancial y de la comunidad hereditaria? NO.

Pero para ello es preciso que intervengan todos los llamados a la sucesión por cuotas, entre ellos, obligatoriamente, todos los herederos forzosos para proteger la intangibilidad de su legítima y los legatarios de parte alícuota (Tracto abreviado: artículo 20 LH).

r. de 20 de noviembre de 2020. PDF (BOE-A-2020-15784 – 6 págs. – 239 KB) Otros formatos

3.- GANANCIALES: LIQUIDACIÓN.

¿Con ocasión de la liquidación de la sociedad de gananciales cabe la transmisión de bienes privativos de los patrimonios de los cónyuges? SI (con matización).

La adjudicación del bien privativo no cabe hacerla sin más sino que habrá de expresarse la verdadera causa de esta adjudicación. La liquidación de la sociedad de gananciales es un negocio jurídico de mera especificación o concreción de un derecho abstracto preexistente en el patrimonio común de los cónyuges, por lo que no puede producir por sí misma desplazamientos patrimoniales o transmisiones entre sus respectivos patrimonios privativos, ni a efectos civiles ni a efectos fiscales. Por ello, en una escritura de liquidación de gananciales y partición de herencia no se pueden adjudicar al cónyuge supérstite, sin más, bienes privativos del causante por el concepto de pago de sus derechos en la sociedad conyugal, sino que habrá de expresarse la verdadera causa de esta adjudicación.

Resolución de 26 de noviembre de 2020. PDF (BOE-A-2020-15920 – 7 págs. – 248 KB) Otros formatos

4.- ANOTACIÓN PREVENTIVA DE CRÉDITO REFACCIONARIO.

¿Cabe anotación preventiva de crédito refaccionario cuando resulta de los asientos del Registro que la construcción de la edificación ya ha concluido? NO.

R. 20 de noviembre de 2020. PDF (BOE-A-2020-15779 – 11 págs. – 268 KB)

5.- COMUNIDAD HEREDITARIA.

¿Es nula la venta de un bien perteneciente a la comunidad hereditaria realizada por uno solo de los coherederos sin el consentimiento del resto? SI.

El Tribunal Supremo confirma (véase Sentencia de 7 de marzo de 2012) que la venta de bienes, propiedad de comunidad hereditaria, por alguno solo de los coherederos, sin consentimiento de los demás, antes de la partición es nula, por aplicación combinada de los arts. 397 y 1261 CC al implicar la disposición de la cosa común por uno solo de los partícipes una alteración que requeriría el consentimiento de los demás.

R. 20 de noviembre de 2020. BOE 7 de diciembre de 2020. PDF (BOE-A-2020-15784 – 6 págs. – 239 KB) Otros formatos

6.- PARTICIÓN.

¿Pueden los interesados en una herencia actuando de común acuerdo prescindir de las disposiciones testamentarias y partir de forma distinta creando una situación jurídica de plena y absoluta eficacia? SI.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo y de la Dirección General (SS.TS de 27 de mayo de 1909, 7 de noviembre de 1935; Resoluciones de 20 de mayo de 1948, 30 de junio de 1910, 31 de enero de 1913, 10 de mayo de 1950 y 14 de agosto de 1959).

R. 19 de noviembre de 2020. BOE 7 de diciembre de 2020. PDF (BOE-A-2020-15773 – 9 págs. – 261 KB) Otros formatos

7. PRETERICIÓN.

¿Es eficaz la partición hecha por todos los herederos (instituidos y preteridos) sin necesidad de la previa declaración judicial de nulidad de la institución de heredero? SI.

R. 19 de noviembre de 2020. BOE 7 de diciembre de 2020. PDF (BOE-A-2020-15773 – 9 págs. – 261 KB) Otros formatos

8.- DESHEREDACIÓN.

¿Y en caso de desheredación: pueden todos los herederos (incluido el desheredado hacer la partición sin necesidad de previa declaración judicial sobre la desheredación? SI.

R. 19 de noviembre de 2020. BOE 7 de diciembre de 2020 PDF (BOE-A-2020-15773 – 9 págs. – 261 KB) Otros formatos

 

TEMA DEL INFORME.

ANOTACIÓN PREVENTIVA DE CRÉDITO REFACCIONARIO. (Comentario de Emma Rojo a la resolución)

I CONCEPTO DE CRÉDITO REFACCIONARIO.

– En nuestro ordenamiento jurídico no existe norma alguna que defina el crédito refaccionario.

a) El Código Civil.

El Código Civil se limita a establecer determinada preferencia legal en favor de los créditos refaccionarios sobre los inmuebles que hubiesen sido objeto de la refacción, distinguiendo según consten o no en el Registro de la Propiedad (cfr. artículo 1923, números 3 y 5).

b) La Ley Hipotecaria.

La Ley Hipotecaria dispone que el acreedor refaccionario puede exigir anotación preventiva –con los efectos de la hipoteca– sobre la finca refaccionada (cfr. artículo 59 en relación con los artículos 42.8, 60 a 65 y 92 a 95).

c) Otras normas.

También se regula la preferencia del crédito refaccionario en la Ley de Hipoteca Naval (cfr. artículos 18, 20 a 23, 26, 27 y 35) y en el texto refundido de la Ley Concursal (artículos 270.3° y 271.1).

Se considera crédito refaccionario el contraído en la construcción, conservación, reparación o mejora de una cosa, generalmente un inmueble. Tradicionalmente se ha exigido a la figura del acreedor refaccionario una colaboración personal en las tareas vinculadas a la cosa refaccionada. Y según la evolución jurisprudencial, el crédito deriva de la anticipación de dinero, material o trabajo con dicha finalidad.

En efecto, la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo defiende un concepto amplio de crédito refaccionario señalando que el crédito refaccionario no nace necesariamente de un préstamo, en el sentido técnico-jurídico que ha de darse a dicho contrato, sino también de aquellos otros negocios que contribuyan de forma directa al resultado de una construcción, reparación, conservación o mejora de un inmueble, refiriéndolo a toda relación jurídica que implique un adelanto por el contratista al propietario.

Por otro lado,

– La palabra anticipar, empleada por el artículo 59 de la Ley Hipotecaria para anotar las cantidades entregadas de una vez o de modo sucesivo, ha de entenderse de modo amplio y comprensivo del adelanto que el contratista ha de hacer para ejecutar la obra,

– Siendo el término «cantidad» una referencia a la valoración y determinabilidad a que alude el artículo 1273 del Código Civil, máxime cuando el artículo 60 de la Ley Hipotecaria se refiere al «dinero o efectos en que consistan los mismos créditos».

II ASPECTO REGISTRAL.

El artículo 42.8 LH reconoce al acreedor refaccionario el derecho a pedir anotación preventiva «mientras duren» las obras que son objeto de la refacción; el artículo 92 de la misma Ley precisa el momento de la caducidad de esta anotación, a «los sesenta días de concluidas las obras», permitiendo el artículo 93 al acreedor refaccionario pedir la conversión de su anotación preventiva en inscripción de hipoteca.

El mismo criterio se sigue en el artículo 166.7 del Reglamento Hipotecario, al referirse a la necesidad de que en la anotación del crédito refaccionario se indique brevemente la clase de obras que «se pretende ejecutar».

En consecuencia, constando registralmente por nota marginal que las obras han concluido no puede practicarse anotación preventiva de crédito refaccionario cuando de los propios asientos del Registro resulta la terminación de las obras, y, por lo tanto, el incumplimiento de la conditio iuris («mientras duren las obras») que para la práctica de la anotación preventiva de crédito refaccionario exige el artículo 42.8 de la Ley Hipotecaria.

R. 7 de diciembre de 2020. PDF (BOE-A-2020-15779 – 11 págs. – 268 KB) Otros formatos

 

INFORME ESPECIAL.

[LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (2)]

 (Por su trascendencia, en el anterior, en este y en los siguientes Informe daremos un salto en el tiempo para comentar las modificaciones introducidas por la Ley 8/2021, de gran calado para el Temario de las oposiciones. 

[Las dudas y opiniones que se exponen en algunos comentarios son meramente personales, sin contraste alguno y así deben considerarse.]

ARTÍCULO 663 CC.

TEMA 103. CAPACIDAD PARA TESTAR.

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 663.

Están incapacitados para testar:

1.º Los menores de catorce años de uno y otro sexo.

2.º El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio.

Artículo 663

«No pueden testar:

1.º La persona menor de catorce años.

2.º La persona que en el momento de testar no pueda conformar o expresar su voluntad ni aun con ayuda de medios o apoyos para ello.»

1 El artículo suprime la referencia a los incapacitados coherentemente con el nuevo sistema legal, que suprime la incapacitación y la modificación judicial de la capacidad, sustituyéndolas por las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica (Título XI, Libro Primero del Código Civil). Sólo de manera excepcional puede atribuirse al curador facultades representativas

2 La redacción modificada del número 2 del artículo 663 CC comprende en general todas las situaciones de imposibilidad para otorgar testamento, pues se refiere a quienes no pueden conformar su voluntad y a quienes no pueden expresarla, supuesto este último que también abarca situaciones extremas de discapacidad sensorial.

De la discapacidad sensorial también se ocupan aquellas modificaciones que incorporan las nuevas tecnologías para facilitar la exteriorización de la voluntad. Es el caso del artículo 695 CC cuando se habla de la dificultad o imposibilidad para leer y se refiere a cualquier medio técnico, material o humano que permita expresar la voluntad. En el mismo sentido, el artículo 706 CC contempla el caso del testamento cerrado redactado en soporte electrónico.

3 Claramente refiere la aptitud para testar al momento mismo del otorgamiento. Es cierto que en la redacción anterior el mismo criterio ya estaba presente (y así sigue actualmente) en el artículo 666 CC. Únicamente añadir sobre este punto que la referencia al momento del otorgamiento como el decisivo para determinar la aptitud para otorgar testamento ha sido una constante en nuestro Derecho, así como opinión general en la doctrina y jurisprudencia.

Como curiosidad señalar que el artículo 605 del Proyecto de Código de 1851 y el artículo 740 del Anteproyecto de Código Civil español 1882-1888 también recogían el mismo criterio. Concretamente la redacción de este último es la que pasó al texto del artículo 666 del Código Civil.

ARTÍCULO 665 CC.

TEMA 103. CAPACIDAD PARA TESTAR.

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 665.

Siempre que el demente pretenda hacer testamento en un intervalo lúcido, designará el Notario dos facultativos que previamente le reconozcan, y no lo otorgará sino cuando éstos respondan de su capacidad, debiendo dar fe de su dictamen en el testamento, que suscribirán los facultativos además de los testigos.

Artículo 665.

La persona con discapacidad podrá otorgar testamento cuando, a juicio del Notario, pueda comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones. El Notario procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias.

1 La redacción actual elimina la referencia a la incapacidad para testar (demente e intervalo lucido) para referirse a persona con discapacidad.

Nuevamente destacar la generalidad de la expresión persona con discapacidad que abarca todo posible supuesto de discapacidad, a diferencia de lo que sucedía en la redacción anterior.

2 Se suprime la necesaria presencia de dos facultativos para autorizar un testamento, sin perjuicio de que el Notario pueda considerar aconsejable su presencia y teniendo en cuenta que el dictamen pericial no pueda suplir en ningún caso el juicio notarial de capacidad.

Resulta significativo que el Anteproyecto mantuviera la referencia a dos facultativos que reconocieran y dictaminaran favorablemente la capacidad del testador cuando el Notario tuviera dudas fundadas sobre la aptitud para otorgarlo. La supresión de esta redacción parece más acorde con los principios de la nueva Ley y con la consideración del Notario como apoyo del testador (María Paz GARCÍA RUBIO).

ARTÍCULO 695 CC.

TEMA 104. TESTAMENTO ABIERTO.

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 695.

El testador expresará oralmente o por escrito su última voluntad al Notario. Redactado por éste el testamento con arreglo a ella y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir.

Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos.

Artículo 695.

El testador expresará oralmente, por escrito o mediante cualquier medio técnico, material o humano su última voluntad al Notario. Redactado por este el testamento con arreglo a ella y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir.

Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos.

Cuando el testador tenga dificultad o imposibilidad para leer el testamento o para oír la lectura de su contenido, el Notario se asegurará, utilizando los medios técnicos, materiales o humanos adecuados, de que el testador ha entendido la información y explicaciones necesarias y de que conoce que el testamento recoge fielmente su voluntad.

1 La nueva redacción incorpora el empleo de medios técnicos, materiales o humanos que permitan superar las limitaciones derivadas de la discapacidad sensorial del testador, facilitando el ejercicio del derecho a testar en igualdad de condiciones, como dice el Preámbulo de la Ley.

 El empleo de estos medios actúa en una doble dirección: del testador al Notario para dar a conocer su voluntad, y de este al testador para que reciba las explicaciones precisas y conozca que lo escrito se ajusta a su voluntad.

2 El Notario se constituye directamente en medida de apoyo ex lege, lo que resulta coherente con el carácter personalísimo del testamento.

 Por tanto, sin perjuicio de la presencia auxiliar de terceros -por ejemplo, intérpretes o testigos si se entiende preciso- en la toma de cisiones por el testador no parece que pueda intervenir un tercero como medida de apoyo, pues tal función corresponde al Notario, que se asegurará, utilizando los medios técnicos, materiales o humanos adecuados, de que el testador ha entendido la información y procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones, apoyándole.

3 A tener en cuenta que, no obstante los medios técnicos, materiales o humanos empleados, es imprescindible en todo testamento que haya una previa, real y efectiva expresión de voluntad del testador ante el Notario (Juan José RIVAS MARTÍNEZ). Incluso aunque la voluntad del testador se hubiera aportado previamente por cualquier medio, siempre debe ser comunicada directamente por el testador al Notario previamente al otorgamiento utilizando los medios y ajustes que sean necesarios en cada caso.

ARTÍCULO 697 CC.

TEMA 104. TESTAMENTO ABIERTO.

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 697.

Al acto de otorgamiento deberán concurrir dos testigos idóneos:

1.° Cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar el testamento.

2.° Cuando el testador, aunque pueda firmarlo, sea ciego o declare que no sabe o no puede leer por sí el testamento.

Si el testador que no supiese o no pudiese leer fuera enteramente sordo, los testigos leerán el testamento en presencia del Notario y deberán declarar que coincide con la voluntad manifestada.

3.° Cuando el testador o el Notario lo soliciten.

Se suprime el ordinal 2.º del artículo 697, pasando el ordinal 3.º a ser 2.º

Al acto de otorgamiento deberán concurrir dos testigos idóneos:

1.° Cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar el testamento.

 

 

2.° Cuando el testador o el Notario lo soliciten.

1 Se reducen los supuestos en los que es obligatoria la presencia de testigos, que sólo se impone cuando el testador declara que no sabe o puede firmar. o cuando lo soliciten el testador o el Notario.

Se suprime la presencia obligada de testigos en los dos casos de discapacidad sensorial previstos en la redacción anterior (persona ciega o que declare que no sabe o puede leer el testamento y persona sorda que no sabe o puede leer el testamento).

La supresión es consecuente con el apoyo notarial previsto en el artículo 695 y porque se trata de que el ejercicio de la capacidad jurídica de la persona con causa de discapacidad se puede hacer en igualdad de condiciones.

2 Por tanto:

a) Si quien otorga el testamento no ve (o lo hace con tal limitación que no es posible asegurar una lectura comprensiva del texto) pero sí oye, bastará con la lectura realizada por el Notario (Art. 193 del Reglamento Notarial, aplicable tras la supresión de la norma especial del Código Civil para los testamentos).

b) Si quien otorga no oye (y no habla) y no sabe leer o escribir, el Notario utilizará los medios técnicos, materiales o humanos adecuados para suplir las limitaciones de la discapacidad.

En este sentido hay que tener en cuenta el nuevo párrafo añadido al artículo 25 de la Ley del Notariado: “Para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad que comparezcan ante Notario, estas podrán utilizar los apoyos, instrumentos y ajustes razonables que resulten precisos, incluyendo sistemas aumentativos y alternativos, braille, lectura fácil, pictogramas, dispositivos multimedia de fácil acceso, intérpretes, sistemas de apoyos a la comunicación oral, lengua de signos, lenguaje dactilológico, sistemas de comunicación táctil y otros dispositivos que permitan la comunicación, así como cualquier otro que resulte preciso”.

En igual sentido el artículo 193 del reglamento Notarial, que se refiere a la intervención de intérprete.

ARTÍCULO 706 CC.

TEMA 104. TESTAMENTO CERRADO.

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 706.

El testamento cerrado habrá de ser escrito.

Si lo escribiese por su puño y letra el testador pondrá al final su firma.

Si estuviese escrito por cualquier medio mecánico o por otra persona a ruego del testador, éste pondrá su firma en todas sus hojas y al pie del testamento.

Cuando el testador no sepa o no pueda firmar, lo hará a su ruego al pie y en todas las hojas otra persona, expresando la causa de la imposibilidad.

En todo caso, antes de la firma se salvarán las palabras enmendadas, tachadas o escritas entre renglones.

Se da nueva redacción al párrafo tercero del artículo 706:

 

 

 

Si estuviese escrito por cualquier medio técnico o por otra persona a ruego del testador, este pondrá su firma en todas sus hojas y al pie del testamento. Si el testamento se ha redactado en soporte electrónico, deberá firmarse con una firma electrónica reconocida.

La modificación incorpora la posibilidad de testamento cerrado en soporte electrónico, que deberá firmarse mediante firma electrónica reconocida.

ARTÍCULO 708 CC.

TEMA 104. TESTAMENTO CERRADO.

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 708.

No pueden hacer testamento cerrado los ciegos y los que no sepan o no puedan leer.

Artículo 708.

No pueden hacer testamento cerrado las personas que no sepan o no puedan leer.

Las personas con discapacidad visual podrán otorgarlo, utilizando medios mecánicos o tecnológicos que les permitan escribirlo y leerlo, siempre que se observen los restantes requisitos de validez establecidos en este Código.

1 El párrafo primero suprime la mención que se hacía a la ceguera y se refiere a las personas que no sepan o puedan leer, expresión suficiente que comprende todas las posibles situaciones que pueden darse.

Por tanto, una persona con discapacidad visual que no sepa o pueda leer utilizando medios mecánicos o tecnológicos no podrá otorgar testamento cerrado de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo primero del artículo, que es aplicable a cualquier persona que no sepa o pueda leer independientemente de la causa.

Sin embargo, las personas con discapacidad visual sí que podrán otorgar testamento cerrado utilizando medios tecnológicos que les permitan escribirlo y leerlo siempre que se observen el resto de los requisitos generales.

2 Hay que destacar la diferente redacción de este artículo respecto del artículo 706 CC cuando se refiere a que el testamento esté escrito por “cualquier medio mecánico o por cualquier otra persona a nombre del testador”. La posibilidad de que lo redacte un tercero no parece que la contemple el artículo 708 CC, que se refiere a medios que permitan a la persona con discapacidad escribir y leer el testamento.

Con arreglo a las reglas generales, el testamento deberá ser firmado en todas las hojas y al pie del testamento (Art. 706 CC).

ARTÍCULO 709 CC.

TEMA 104. TESTAMENTO CERRADO.

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 709.

Los que no puedan expresarse verbalmente, pero sí escribir, podrán otorgar testamento cerrado, observándose lo siguiente:

1.° El testamento ha de estar firmado por el testador. En cuanto a los demás requisitos, se estará a lo dispuesto en el artículo 706

2.° Al hacer su presentación, el testador escribirá en la parte superior de la cubierta, a presencia del Notario, que dentro de ella se contiene su testamento, expresando cómo está escrito y que está firmado por él.

3.° A continuación de lo escrito por el testador se extenderá el acta de otorgamiento, dando fe el Notario de haberse cumplido lo prevenido en el número anterior y lo demás que se dispone en el artículo 707 en lo que sea aplicable al caso.

 (se añade un párrafo final)

Se modifica el inciso inicial del artículo 709 y se añade un último párrafo:

Las personas que no puedan expresarse verbalmente, pero sí escribir, podrán otorgar testamento cerrado, observándose lo siguiente:

 

 

 

Al final se añade: 

Las personas con discapacidad visual, al hacer la presentación del testamento, deberán haber expresado en la cubierta, por medios mecánicos o tecnológicos que les permitan leer lo escrito, que dentro de ella se contiene su testamento, expresando el medio empleado y que el testamento está firmado por ellas.

 

 Igual que se comentaba en el artículo anterior, es el propio testador quien escriba en la cubierta del testamento.

ARTÍCULO 742 CC.

TEMA 106. REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO.

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 742.

Se presume revocado el testamento cerrado que aparezca en el domicilio del testador con las cubiertas rotas o los sellos quebrantados, o borradas, raspadas o enmendadas las firmas que lo autoricen.

Este testamento será, sin embargo, válido cuando se probare haber ocurrido el desperfecto sin voluntad ni conocimiento del testador, o hallándose éste en estado de demencia; pero si apareciere rota la cubierta o quebrantados los sellos, será necesario probar además la autenticidad del testamento para su validez.

Si el testamento se encontrare en poder de otra persona, se entenderá que el vicio procede de ella y no será aquél válido como no se pruebe su autenticidad, si estuvieren rota la cubierta o quebrantados los sellos; y si una y otros se hallaren íntegros, pero con las firmas borradas, raspadas o enmendadas, será válido el testamento, como no se justifique haber sido entregado el pliego en esta forma por el mismo testador.

Se modifica el segundo párrafo del artículo 742:

 

 

 

El testamento será, sin embargo, válido cuando se probare haber ocurrido el desperfecto sin voluntad ni conocimiento del testador o hallándose este afectado por alteraciones graves en su salud mental; pero si apareciere rota la cubierta o quebrantados los sellos, será necesario probar además la autenticidad del testamento para su validez.

Únicamente se cambia la expresión “en estado de demencia” por “alteraciones graves en su salud mental”

ARTÍCULO 753 CC.

TEMA 102. CAPACIDAD E INCAPACIDAD PARA SUCEDER.

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 753.

Tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria en favor de quien sea tutor o curador del testador, salvo cuando se haya hecho después de aprobadas definitivamente las cuentas o, en el caso en que no tuviese que rendirse éstas, después de la extinción de la tutela o curatela.

 

 

 

 

 

 

Serán, sin embargo, válidas las disposiciones hechas en favor del tutor o curador que sea ascendiente, descendiente, hermano, hermana o cónyuge del testador.

Artículo 753.

Tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria en favor de quien sea tutor o curador representativo del testador, salvo cuando se haya hecho después de la extinción de la tutela o curatela.

Será nula la disposición hecha por las personas que se encuentran internadas por razones de salud o asistencia, a favor de sus cuidadores que sean titulares, administradores o empleados del establecimiento público o privado en el que aquellas estuvieran internadas. También será nula la disposición realizada a favor de los citados establecimientos.

Las demás personas físicas que presten servicios de cuidado, asistenciales o de naturaleza análoga al causante, solo podrán ser favorecidas en la sucesión de este si es ordenada en testamento notarial abierto.

Serán, sin embargo, válidas las disposiciones hechas en favor del tutor, curador o cuidador que sea pariente con derecho a suceder ab intestato.

Curador representativo: El párrafo primero incorpora la figura del curador representativo al quedar limitada la tutela a los menores de edad. Respecto de los mayores de edad, una vez suprimida la incapacitación, será el curador representativo quien en supuestos “excepcionales” será nombrado judicialmente y por ello debe queda sujeto a igual régimen que el previsto para los tutores.

La regla general es que las disposiciones testamentarias sólo serán válidas si se hacen después de la extinción de la tutela o la curatela. Sin embargo, en el último párrafo del artículo se recoge una excepción, pues serán válidas las disposiciones testamentarias (incluso anteriores a la extinción de la tutela y la curatela) cuando el tutor, curador o cuidador sea pariente con derecho a suceder ab intestato en defecto de testamento.

Curador no representativo: La regla del párrafo primero nombra al curador representativo pero no a otro curador, por lo que plantea el problema de qué ocurre en los casos de nombramiento de curador no representativo. Hay que tener en cuenta, además, que el último párrafo del artículo nombra a tutores, curadores o cuidadores que sean parientes ab intestato sin distinguir si el curador es o no representativo.

Ante el silencio del Código se puede entender equiparable el caso de curador representativo (o del guardador de hecho) a quienes prestan labores asistenciales o de cuidado en general y que, por tanto, salvo en el caso de que sea heredero ab intestato, sólo se podrá testar a su favor en testamento abierto notarial. Como fundamento para tal conclusión puede argumentarse que se trata de evitar una posible captación de la voluntad el testador, razón por la que también cobra pleno sentido lo dicho anteriormente sobre que en el testamento no parece que sea posible la intervención de un tercero como medida de apoyo en la toma de decisión del testador.

Por otro lado, la referencia a quienes sean herederos ab intestato plantea dudas en cuanto al momento en que debe apreciarse tal condición, lo que excede en este momento del propósito de estas notas.

Centros y residencias: Este párrafo y los siguientes incluyen supuestos asistenciales que responden a la realidad social actual, donde cada vez es más frecuente que las personas mayores vivan en residencias cuando no pueden vivir solas o necesitan una asistencia permanente especializada.

 Si la persona está internada por razones de salud o asistencia en centros o residencias, son nulas las disposiciones hechas a favor de los cuidadores que sean titulares, administradores o empleados de dichos establecimientos públicos o privados, o las ordenadas directamente a favor de los mismos establecimientos en los que se encuentre internada.

Parece que el texto está pensando en internamientos necesarios por razones de salud o asistencia derivada de una avanzada edad, supuestos que generan un cierto aislamiento porque las personas internadas frecuentemente tienen limitada su autonomía de movimientos (casos frecuentemente vividos en la práctica notarial).

Otros asistentes o cuidadores: El párrafo parece referirse al caso cada vez más frecuente de los cuidadores y asistentes profesionales de personas que, sin estar internadas en centros, necesitan cuidados y asistencia para el desenvolvimiento de su vida cotidiana, con mayor o menor intensidad en función de la mayor o menor severidad de su dependencia.

 No obstante, de una lectura de los párrafos del artículo cabe plantear si también incluye en este apartado a cuidadores y asistentes profesionales externos que, no estando vinculados a los centros donde esté internada la persona, son elegidos autónomamente por quien otorga el testamento al margen de la organización del centro o residencia.

En tales casos la regla general es que sólo cabe testar en testamento notarial abierto, porque la intervención notarial velará por que no haya captaciones de voluntad y juzgará, junto a la capacidad, la autonomía vital de quien otorga testamento.

Sin embargo, si el cuidador es pariente con derecho a suceder abintestato no es preciso el testamento notarial abierto. Tal disposición parece estar pensando que en tales casos no prevalece el aspecto profesional sobre el afectivo.

ARTÍCULO 756 CC.

TEMA 102. INDIGNIDAD PARA SUCEDER.

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 756.

Son incapaces de suceder por causa de indignidad:

1.º El que fuera condenado por sentencia firme por haber atentado contra la vida, o a pena grave por haber causado lesiones o por haber ejercido habitualmente violencia física o psíquica en el ámbito familiar al causante, su cónyuge, persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad o alguno de sus descendientes o ascendientes.

2.º El que fuera condenado por sentencia firme por delitos contra la libertad, la integridad moral y la libertad e indemnidad sexual, si el ofendido es el causante, su cónyuge, la persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad o alguno de sus descendientes o ascendientes.

Asimismo el condenado por sentencia firme a pena grave por haber cometido un delito contra los derechos y deberes familiares respecto de la herencia de la persona agraviada.

También el privado por resolución firme de la patria potestad, o removido del ejercicio de la tutela o acogimiento familiar de un menor o persona con la capacidad modificada judicialmente por causa que le sea imputable, respecto de la herencia del mismo.

3.º El que hubiese acusado al causante de delito para el que la ley señala pena grave, si es condenado por denuncia falsa.

4.º El heredero mayor de edad que, sabedor de la muerte violenta del testador, no la hubiese denunciado dentro de un mes a la justicia cuando ésta no hubiera procedido ya de oficio.

Cesará esta prohibición en los casos en que, según la Ley, no hay la obligación de acusar.

5.º El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo.

6.º El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior.

7.º Tratándose de la sucesión de una persona con discapacidad, las personas con derecho a la herencia que no le hubieren prestado las atenciones debidas, entendiendo por tales las reguladas en los artículos 142 y 146 del Código Civil.

Se da nueva redacción al párrafo tercero del ordinal 2.º y al ordinal 7.º del artículo 756:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

También el privado por resolución firme de la patria potestad, o removido del ejercicio de la tutela o acogimiento familiar de un menor o del ejercicio de la curatela de una persona con discapacidad por causa que le sea imputable, respecto de la herencia del mismo.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

7.º Tratándose de la sucesión de una persona con discapacidad, las personas con derecho a la herencia que no le hubieren prestado las atenciones debidas, entendiendo por tales las reguladas en los artículos 142 y 146 del Código Civil.

 La modificación incluye al curador dada la sustancial modificación que introduce la Ley como se ha dicho.

 

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Tema 122 Derecho Civil notarias y registros: La Comunidad Hereditaria y Partición.

TEMA 122 CIVIL:  

-oOo-

(temas remitidos por Galo Rodríguez de Tejada, elaborados por diversos autores)

 

La comunidad hereditaria: Su naturaleza. Derechos de los partícipes. Partición de la herencia: Concepto y naturaleza jurídica. El derecho a pedir la partición: Capacidad para ejercitarlo. Intervención de los acreedores en la partición. Suspensión de la partición como medida precautoria cuando la viuda queda encinta.

 

TEMA 122 DE CIVIL:

I. LA COMUNIDAD HEREDITARIA: SU NATURALEZA.

II. DERECHOS DE LOS PARTÍCIPES.

III. PARTICIÓN DE LA HERENCIA: CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA.

IV. EL DERECHO A PEDIR LA PARTICIÓN: CAPACIDAD PARA EJERCITARLO.

V. INTERVENCIÓN DE LOS ACREEDORES EN LA PARTICIÓN.

VI. SUSPENSIÓN DE LA PARTICIÓN COMO MEDIDA PRECAUTORIA CUANDO LA VIUDA QUEDA ENCINTA.

 

I. LA COMUNIDAD HEREDITARIA: SU NATURALEZA.

Concepto. Es la comunidad resultante del llamamiento de varias personas como sucesores a título universal en una herencia y de su aceptación, hasta que se haga la partición.

Caracteres. Es una comunidad:

1) Universal; recae sobre el patrimonio hereditario como “universum ius”.

2) Forzosa; es independiente de la voluntad de los herederos.

3) Transitoria o incidental; está destinada a disolverse por la partición, que puede pedirse por cualquier coheredero en cualquier momento.

 Sin embargo puede imponerse cierta permanencia por voluntad del testador (art. 1051) o de los coherederos (art. 400-2).

Contenido.

El contenido de esta comunidad está constituido por el activo hereditario no destinado especialmente por el causante. Por tanto quedan excluídas de la comunidad hereditaria:

  • Las obligaciones hereditarias, las cuales son asumidas únicamente por los herederos de modo solidario según el común de los autores y sin perjuicio de la afectación del activo hereditario a su pago.
  • Los bienes especialmente destinados por el causante, ya por vía de legado, ya por vía de institución en cosa cierta.

Naturaleza.

¿Comunidad romana o germánica?

Romana. CHAMORRO. Son tantas comunidades romanas como bienes integran la herencia. Su especialidad es que ningún coheredero puede disponer de su cuota hasta que no se efectúe la partición.

– Germánica. GARCÍA VALDECASAS. Aunque idealmente pueden  distinguirse tantas comunidades como bienes, no existe división por cuotas, ni  puede pedirse la división material, caracteres de la comunidad en mano común.

La existencia de cuotas disponibles y la posibilidad de pedir su partición, no desvirtúan el principio de la mancomunidad. RDGRN 27 I 1987.

Posiciones intermedias. ROCA. GARCÍA GRANERO. Es una institución híbrida, en la que se distinguen:

  • Comunidad Romana. Respecto de la cuota de cada heredero.
  • Comunidad germánica. En relación con los bienes particulares de la herencia. TS 6 V 1958.

FUENTES LEGALES

El Código no la regula especialmente. Sobre la base del Art. 392.2 que dispone que “a falta de contratos o de disposiciones especiales se regirá la comunidad por las normas la comunidad de bienes, el orden de prelación es el ss: 

1º) Las disposiciones legales imperativas

2º) La voluntad, que resulte del testamento, o del contrato entre los  interesados         

3º) Disposiciones específicas desperdigadas por el C.C., vgr partición (1051 y ss. ), enajenación y retracto del derecho hereditario (1531, 1533, 1534, 1067) o en la LEC sobre juicio de división de la herencia.

4º) Supletoriamente las normas de la comunidad de bienes.

 

II. DERECHOS DE LOS PARTÍCIPES

Vamos a distinguir los derechos de los coherederos sobre la herencia indivisa, y derechos de los coherederos sobre la propia cuota.

a)Derechos sobre la cosa común (la herencia indivisa).

Se aplican las reglas de la comunidad de bienes, salvo disposición en contra del testador o los interesados. Así, las disposiciones relativas a:

Beneficios y cargas de la comunidad. Art. 393.

Posesión de la cosa común. Cada coheredero posee autónomamente su cuota, y en virtud de ella tiene los derechos de uso y coposesión de cualquier copropietario. Todo coheredero se entiende que posee la cosa heredada, no en exclusiva, sino en concepto de cosa común.

Uso de la cosa común. Art. 394.        

Conservación de la cosa o derecho común. Art. 395

En estos casos, la participación de los coherederos será proporcional a sus cuotas.

Alteración de la cosa común. Art. 397; principio de unanimidad.

Administración de la cosa común. Art. 398; principio de mayoría.

Comparecencia en juicio. Según el T.S. corresponde a cualquiera de los partícipes, el ejercicio y defensa de los derechos de la comunidad, ya que carece de personalidad jurídica; la sentencia dictada a su favor, aprovechará a sus compañeros, sin que les perjudique la adversa.

Prescripción. Art. 1933: “la prescripción ganada por un copropietario o comunero, aprovecha a los demás”.

Enajenación de bienes particulares de la herencia. Requiere unanimidad. Art. 397.

Según LACRUZ la venta hecha por uno de los partícipes está  suspensivamente condicionada a se le adjudique en la partición.

La jurisprudencia es contradictoria: 1958 venta condicional, en 1968 venta de cosa ajena y en 1971 y 1972 nulidad de la venta, pues el heredero no tiene poder de disposición sobre la cosa: es la tesis mayoritaria.

División de la cosa común, mediante el ejercicio de la “actio familiae ercinscundae” que es imprescriptible. A. 1965.

b)Derechos sobre la propia cuota

  1. Enajenación y gravamen. Se admite por la doctrina, jurisprudencia y expresamente aluden a tal negocio los Arts. 1067 C.C., para establecer el retracto de coherederos y el 1531 C.C;

También resulta del Art. 46 L.H., “El derecho hereditario anotado podrá transmitirse, gravarse y ser objeto de otra anotación”.

¿Que repercusión tiene la cesión de cuota hereditaria en la situación del cedente y cesionario en la comunidad hereditaria?

 ROCA, LACRUZ. La enajenación no es completa y absoluta, pues la cualidad de heredero inalienable; solo habrá cesión del contenido económico, adquiriendo el cesionario lo que se adjudique al partícipe en la partición, por lo que deviene como un comunero más.

Gravamen. Los gravámenes sobre cada cuota estarán limitados a la porción que se adjudique al heredero en la división. Art. 399.

     ROCA, junto a COSSIO admiten la hipoteca, lo cual es discutido por la doctrina.

  1. Facultades de aseguramiento y garantía

       – Facultades procesales. Promover la división judicial de la herencia. 782 y ss LEC.

       – Facultades registrales. Anotación preventiva del derecho hereditario. Art. 46 L.H.

  1. Derechos sobre la cuota de los demás. Retracto.

Art. 1067: “Si alguno de los herederos vendiere a un extraño su derecho hereditario antes de la partición, podrán todos o cualquiera de los coherederos subrogarse en lugar del comprador, reembolsándole el precio de la compra, con tal que lo verifiquen en término de un mes, a contar desde que esto se les haga saber”.

      – Ambito. Se aplica a toda enajenación onerosa. TS.

       – Legitimación activa. Aunque sólo habla de herederos, hay supuestos dudosos:

1º) Heredero “ex re certa”. Le corresponde si de la interpretación del testamento resulta que es un verdadero heredero y no un legatario. RIVAS.

2º) Legatario de parte alícouta. No puede ejercitar el retracto de coherederos, sino el de comuneros. ROCA, TS 1922.

3º) Heredero bajo condición suspensiva. No podrá ejercitarlo mientras no se cumpla la condición, pues no es heredero (Art. 1054). LACRUZ.

4º) Los herederos del heredero fallecido pueden ejercitar el retracto, pues ocupan el lugar del premuerto.. Art. 1055

5º) Cesionario de cuota. LACRUZ entiende que está legitimado, pues es partícipe en la comunidad hereditaria.

Según el T.S. S 1953 sólo podrá retraer como comunero (plazo de 9 días).

Si se subrogase más de un heredero, deberán hacerlo en proporción a sus cuotas.

Plazo. El mes se cuenta desde que el retrayente tuvo conocimiento de la venta, aunque no se le haga saber.

 

III. PARTICIÓN DE LA HERENCIA: CONCEPTO Y NATURALEZA

Concepto. DIEZ PICAZO. La partición de la herencia es el acto o negocio jurídico que extingue el estado de indivisión y comunidad, atribuyendo bienes y derechos singulares y concretos a los coherederos.

ROCA SASTRE. Aquel acto jurídico, unilateral o plurilateral, necesario e irrevocable, de naturaleza declarativa, compuesto por un conjunto de operaciones, verificadas sobre ciertas bases o supuestos de hecho o de derecho; y en el cual, después de determinarse el activo y el pasivo de la masa hereditaria, y de proceder a su avalúo y liquidación, se fija el haber de cada partícipe; se divide el caudal partible y se adjudica cada lote de bienes formado a cada heredero respectivo, provocando la transformación de las porciones abstractas de los herederos sobre el patrimonio relicto en titularidades concretas sobre bienes determinados.

Ámbito. La partición hereditaria no debe ser total, pues ninguna disposición lo impone, por lo que cabe partición parcial.

Naturaleza. Hay que distinguir:

1º) Aspecto formal o estructural, la partición puede hacerse mediante:

Negocio jurídico unilateral; partición efectuada por:

  • El testador, Art. 1056,
  • La persona designada por él (albacea, contador-partidor…) . Art. 1057. 1

-El contador-partidor dativo nombrado por el Juez a instancia de los herederos. Art. 1057.2

Negocio jurídico plurilateral, de común acuerdo todos los interesados; es un verdadero contrato.

Acto judicial. A falta de acuerdo, puede pedirse judicialmente la división de la herencia.

2º) Desde el punto de vista de la eficacia o esencia de la partición.

Dispone el Art. 1068 C.C.“La partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados”.

Existen varias posturas sobre la naturaleza de la partición.:

Tesis traslativa. MANRESA, SCAEVOLA, SANCHEZ ROMAN. La partición transmite la propiedad de los bienes. La partición implica así una recíproca cesión o permuta de cuotas entre los coherederos.

Como argumentos la literalidad el Art. 1068 y lo dispuesto en el Art. 1069: “Hecha la partición los coherederos estarán recíprocamente obligados a la evicción y saneamiento de los bienes adjudicados”, pues se refiere al saneamiento por evicción que sólo es posible en un acto traslativo.

Tesis declarativa. VALVERDE, ROCA. La partición se limita a declarar con efecto retroactivo los bienes que cada heredero recibe del causante,  confirmando su derecho anterior.

Como argumentos:

Art. 450.1. “Cada uno de los partícipes de una cosa que se posea en común, se entenderá que ha poseído exclusivamente la parte que al dividirse le cupiere durante todo el tiempo que duró la indivisión”.

Art. 399. In fine: “El efecto de la enajenación o de la hipoteca, con relación a los condueños, estará limitado a la porción que se le adjudique en la división al cesar la comunidad”.

Tesis especificativa o determinativa. MARÍN LÓPEZ:

– La partición no es un acto traslativo, pues lo que al heredero se le adjudica es aquello mismo a lo que tenía derecho por su título hereditario.

Tampoco declarativo, y consiguientemente retroactivo, pues modifica una situación jurídica anterior, transformando el derecho de los partícipes

  • La partición modifica o cambia un derecho impreciso en otro que se individualice en bienes concretos: tiene una naturaleza determinativa o especificativa de derechos.

         LACRUZ sigue esta tesis, si bien distingue:

La función de la partición en el total fenómeno sucesorio (relación entre el causante y los herederos) en que la partición es un acto complementario de la delación y cumple un efecto traslativo.

Y su función a la comunidad hereditaria (entre coherederos), que es el aspecto que aquí nos interesa, como acto que pone fin a la misma, en el que su naturaleza determinativa parece evidente.

 

IV. EL DERECHO A PEDIR LA PARTICIÓN: CAPACIDAD PARA EJERCITARLO

El derecho a pedir la partición. Es fórmula de escuela ampliamente repetida que las situaciones de comunidad implican un estado antieconómico y antijurídico.

En el C.C., si el causante no ha procedido directamente o a través de otra persona la partición, ésta corresponde a los coherederos.

Dispone el Art. 1051: “Ningún coheredero podrá ser obligado a permanecer en la indivisión de la herencia, a menos que el testador prohiba expresamente la división.

Pero, aún cuanto la prohíba, la división tendrá siempre lugar mediante alguna de las causas por las cuales se extingue la sociedad”.

Según el Art. 782 LEC, cualquier coheredero o legatario de parte alícuota podrá reclamar judicialmente la división de la herencia, siempre que ésta no deba efectuarla un comisario o contador-partidos designado por el testador o por acuerdo de los coherederos o resolución judicial.

Pero el principio de divisibilidad de la herencia tiene excepciones:

1º) Que el testador la prohíba. Ahora bien, este derecho no es ilimitado:

1.- La división tendrá lugar mediante alguna de las causas por las cuales se extingue la sociedad, lo cual deberá aplicarse con las debidas adaptaciones.

2.- La prohibición no puede afectar a la intangibilidad cualitativa de la legítima, sin perjuicio de la formulación de cláusulas tales como la “cautela socini

3.- Límite temporal. La mayoría estima aplicable el plazo máximo de 10 años del Art. 400.

Sin embargo la STS 21 XII 2000, permite que el testador imponga la indivisión hasta que se produzca un hecho cierto, más allá de los 10 años.

FORAL

En Aragón se establece el límite de 15 años. No obstante, el juez podrá autorizar la partición cuando exista justa causa.

En Cataluña, el plazo es de 10 años, que podrá ampliarse a 15 respecto a la viuda de los coherederos si es cónyuge o hijo del testador. También el juez podrá autorizar la partición por justa causa.

2º) Pacto de indivisión entre coherederos. Se funda en:

A) La autonomía de la voluntad.1255Cc

B) La renunciabilidad del derecho a pedir la partición, siempre que la renuncia no sea perpetua o definitiva, pues se admite para la comunidad de bienes.

Límite temporal. Se aplicará sin duda el de 10 años. Art.400Cc

3º) Suspensión de la partición, cuando existe una situación de incertidumbre que impide practicarla. Vgr.

1.- Cuando la viuda quede encinta Art. 959 y ss., que DIEZ PICAZO extiende a cualquier concebido a la muerte del testador llamado a la herencia, aunque la madre no sea la viuda.          

2.- Cuando se halle pendiente un juicio de filiación de algún llamado. (ROCA y LACRUZ).

Supuesto contemplado en Cataluña, que añade la existencia de un expediente de adopción

3.- Si hay constituida una fundación en el testamento, lo cual se recoge expresamente el CSC.

4º)- Caso de oposición por los acreedores, que luego veremos (Art. 1082).

PERSONAS LEGITIMADAS PARA PEDIR LA PARTICIÓN

1052-1: “Todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes, podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia”.

Puede, pedir la partición el coheredero; el fiduciario y el fideicomisario; y el instituido bajo condición resolutoria.

También podrán hacerlo:

Cónyuge supérstite. Su presencia es siempre necesaria en las operaciones de liquidación de una herencia y no puede realizarse la partición en que este interesado, sin su concurso o representación.

Legitimario que no sea heredero. CAMARA, pues tiene interés en conocer si el testador ha respetado su legítima..

Legatarios de parte alícuota, por ser miembros de la comunidad hereditaria y por poder promover el juicio de división de la herencia. Art. 782 LEC

Personas casadas. Aclara innecesariamente el Art. 1053 que: “cualquiera de los cónyuges podrá pedir la partición de la herencia sin intervención del otro”.

-Herederos instituidos bajo condición suspensiva. Art. 1054: “Los herederos bajo condición no podrán pedir la partición hasta que aquélla se cumpla. Pero podrán pedirla los otros coherederos, asegurando competentemente el derecho de los primeros para el caso de cumplirse la condición; y, hasta saber que ésta ha faltado o no puede ya verificarse, se entenderá provisional la partición”.

– Los herederos de un heredero. Art. 1055: “Si antes de hacerse la partición muere uno de los coherederos, dejando dos o más herederos, bastará que uno de éstos la pida; pero todos los que intervengan en este último concepto deberán comparecer bajo una sola representación”.

-Cesionarios de los herederos o legatarios de parte alícuota. Pueden pedir la partición por ser miembros de la comunidad hereditaria y por analogía con la comunidad ordinaria (Art. 403).

Acreedores de la herencia. CASTAN lo admitía sobre la base de la anterior LEC, que les autorizaba para promover los juicios de testamentaría y abintestato. Hoy el Art. 782 LEC lo rechaza expresamente, sin perjuicio de lasacciones contra la herencia o la comunidad hereditaria.

Acreedores particulares del heredero. CASTAN lo admitía en el caso en que el heredero hubiese repudiado la herencia en perjuicio de sus acreedores, como complemento del Art 1001. El Art. 782 LEC lo rechaza sin perjuicio de las acciones contra los herederos.

CAPACIDAD para solicitar la partición.

Regla general. Art. 1052 C.C.: “Todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes, podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia. Por los incapacitados y por los ausentes deberán pedirla sus representantes legítimos”.

 Hay que destacar en contraposición con el art.1052Cc que habla de libre administración y disposición de los bienes, cómo el art.1058Cc exige para la partición en sí “la mayor edad y la libre administración” ya que el acto de partición en sí mismo es un acto de administración de derechos siempre que se respeten los arts.1061 y 1062Cc y no existan concesiones recíprocas de bienes concretos

Reglas especiales

1º) Menores bajo patria potestad. Habrán de pedir la partición el padre o padres que la ejerzan.

Si existiera conflicto de intereses de uno de los padres con el menor, lo hará el otro, y si lo hubiera con ambos, se nombrará defensor judicial, art. 163 Cc.

Si a la partición concurren el viudo y los hijos menores, ¿es necesaria la intervención del defensor judicial?  Según la DG:

– En principio existe contraposición de intereses tanto para la liquidación de la sociedad conyugal como para las operaciones de partición, especialmente cuando existan bienes presuntivamente gananciales. R. 14 III 1991., 3 IV 1995.

También en caso de cautela socini o conmutación, según la DG

– Sin embargo, no existirá colisión, cuando la partición se realiza sobre un único bien hereditario, que se adjudica en porciones indivisas coincidentes con las cuotas hereditarias de cada partícipe. R., 10 I 1994, 6 II 1995. 

2º) Menores emancipados. La doctrina, LACRUZ le reconoce capacidad, siempre que la partición se realice respetando las disposiciones sobre la formación de lotes.

3º) Menores o incapacitados bajo tutela. Podrá pedir y  hacer la partición el tutor, sin autorización judicial, pero una vez hecha requerirá aprobación judicial. Art. 272 C.C.

Así ocurre en el caso de ser una partición en sentido puro, ya que si entraña disposición el art.271Cc exige autorización judicial.

Si existe conflicto de intereses, se designará un defensor judicial conforme al art.299Cc y el acto sería nulo por contrario al art.221Cc.

4º) Incapacitados y pródigos sujetos a curatela. Si nada establece la Sentencia habrán de actuar asistidos del curador.

5º) Ausentes. Pedirá la partición el representante legal. Art. 184.

6º) Personas casadas. En cuanto a las personas casadas no existe en España ninguna limitación desde la ley de 2 de mayo de 1975, que dejó redactado el art.1053 de la siguiente forma: “Cualquiera de los cónyuges podrá pedir la partición de la herencia sin intervención del otro”

En relación a la responsabilidad, el art. 995 nos dice: “Cuando la herencia sea aceptada sin beneficio de inventario por persona casada y no concurra el otro cónyuge, prestando su consentimiento a la aceptación, no responderán de las deudas hereditarias los bienes de la sociedad conyugal.”

 

V. INTERVENCIÓN DE LOS ACREEDORES EN LA PARTICIÓN

En primer lugar hay que señalar que en materia de sucesión rige la regla de que “primero es pagar, que heredar”

1º) RESPONSABILIDAD DE LOS HEREDEROS POR LAS DEUDAS HEREDITARIAS.

Después de la partición, la responsabilidad de los herederos es solidaria por imperativo del Art. 1084: “Hecha la partición, los acreedores podrán exigir el pago de sus deudas por entero de cualquiera de los herederos que no hubiere aceptado la herencia a beneficio de inventario, o hasta donde alcance su porción hereditaria, en el caso de haberla admitido con dicho beneficio.

En uno y otro caso el demandado tendrá derecho a hacer citar y emplazar a sus coherederos, a menos que por disposición del testador, o a consecuencia de la partición, hubiere quedado él solo obligado al pago de la deuda”.

Antes de la partición, Se plantea la cuestión de si la responsabilidad de los herederos es mancomunada o solidaria.

  • LACRUZ, DIEZ PICAZO: es mancomunada, por:

– El Art. 1084 solo establece la solidaridad una vez hecha la partición.

– La mancomunidad es la regla general en nuestro Derecho, y la solidaridad no es susceptible de interpretación extensiva y no se presume nunca.

– La mayoría, VALLET, CASTAN: es solidaria, por:

– Los antecedentes históricos

– Porque los herederos suceden al causante en todos sus derechos y                               obligaciones.

– Si el Art. 1084 proclama la responsabilidad solidaria tras la partición, es porque ya existía antes.

2º) INTERVENCIÓN DE LOS ACREEDORES EN LA PARTICIÓN

1.- Acreedores de la herencia

I – Podrán reclamar el pago de sus créditos. Según el Art. 782.3 LEC los acreedores pueden ejercitar en cualquier momento las acciones que les correspondan contra la herencia, la comunidad hereditaria o los coherederos, que se ejercitarán en el juicio declarativo que corresponda, sin suspender ni entorpecer las actuaciones de división de la herencia.

II- Tienen derecho a oponerse a la partición. Art. 1082 (y 782.4 LEC): “Los acreedores reconocidos como tales podrán oponerse a que se lleva a efecto la partición de la herencia hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos”.

 Procedemos al análisis de este Art. a través de su exégesis.

A) Acreedores reconocidos como tales. Según el Art. 782.4 LEC son:

a) Los acreedores reconocidos en el testamento o por los coherederos.

b) Los que tengan su derecho documentado en un título ejecutivo.

En cambio parece que se excluyen los acreedores cuyos créditos estuvieran                  asegurados con garantía real, o afianzados, pues a ellos no les puede perjudicar la partición.

B) Podrán oponerse a que se lleve a efecto la partición. El Art. 782.4 LEC aclara que esta petición puede deducirse en cualquier momento, antes de que se produzca la entrega de los bienes adjudicados a cada heredero. Parece, pues que puede ejercitarse aún después de la partición, siempre que no se haya producido la entrega.

Esta facultad es consecuencia del principio “nemo liberalis nisi liberatus”, que resulta del Art. 788.3 LEC: no se hará entrega de los bienes a ninguno de los herederos ni legatarios sin estar los acreedores completamente pagados o garantizados a su satisfacción.

Esta regla tiene un doble fundamento:

a) Evitar a los acreedores el perjuicio de tener que dirigir su acción contra los herederos, en vez de contra la herencia, que es siempre más homogénea.

b) Evitar que figure como activo hereditario lo que es pasivo.

C) Hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos. Queda al arbitrio de los coherederos utilizar uno u otro recurso, pues el interés de los acreedores queda suficientemente protegido con la garantía.

Efectos.

  • Si el acreedor se opone a que se verifique la partición, en principio ésta no podrá realizarse.
  • Si la partición se lleva a efecto no obstante, la oposición formalmente interpuesta por los acreedores, será impugnable, por analogía con establecido para la división de la cosa común en la comunidad de bienes (Art. 403).
  • Y con mayor razón se dará este efecto, si no se les ha notificado que la partición iba a realizarse. DIEZ PICAZO.

III – Los acreedores reconocidos en los términos vistos, tienen derecho a pedir la intervención del caudal hereditario (Art. 792.2 LEC).

En tal caso, si se hubieren opuesto a la partición en los términos que acabamos de ver, no se acordará la cesación de la intervención hasta que se produzca el pago o afianzamiento (Art. 796.3 LEC)

2.- Acreedores de los herederos

Podrán reclamar el pago de sus créditos. Art. 782.3 LEC.

Aceptar la herencia repudiada en su perjuicio. Art. 1001.

Podrán intervenir en la partición. Art. 1083 CC: “los acreedores de uno o más de los coherederos podrán intervenir a su costa en la partición para evitar que ésta se haga en fraude o perjuicio de sus derechos”.

En idénticos términos el Art. 782.5 LEC.

Efectos.

  • Es una facultad de control o vigilancia de la partición, sin que pueda llegar al extremo de suspender su práctica de aquella, u oponerse a que se lleve a efecto. TS.
  • No obstante, podrán impugnar los actos fraudulentos y podrá pedir la retención o embargo del remanente que pueda resultar a favor del heredero deudor.
  • Parece que la facultad concedida por este Artículo a los acreedores, obliga a los herederos a notificarles cuando va a llevarse a efecto la partición.

El Art. 783.5 LEC indica que tales acreedores serán convocados a la Junta que precede al nombramiento del contador de la división hereditaria.

 

VI. SUSPENSION DE LA PARTICION COMO MEDIDA PRECAUTORIA CUANDO LA VIUDA QUEDA ENCINTA.

Nuestro CC prevé  en los arts 959 a 967 el caso de que al fallecimiento de una persona su conyuge este encinta; en dicho supuesto toma una serie de medidas para proteger al nasciturus (concebido no nacido), y ello por la especial protección que el art 29CC le dispensa al disponer: El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente.

Algunos autores entienden que esta medida precautoria no solo es aplicable al caso de que la viuda quede encinta sino también a cualquier supuesto en que haya un nasciturus interesado en una herencia.

En primer termino el CC determina como proceder a efectos de comunicar que se esta embarazada. (En caso de que se vaya mal de tiempo (que es casi seguro) es preferible cantar solo los efectos que se producen en la partición: art 966 y 967CC)

Art 959 Cuando la viuda crea haber quedado encinta, deberá ponerlo en conocimiento de los que tengan a la herencia un derecho de tal naturaleza que deba desaparecer o disminuir por el nacimiento del póstumo.

Art 960  Los interesados a que se refiere el precedente artículo podrán pedir al Juez municipal o al de primera instancia, donde lo hubiere, que dicte las providencias convenientes para evitar la suposición de parto, o que la criatura que nazca pase por viable, no siéndolo en realidad.

Cuidará el Juez de que las medidas que dicte no ataquen al pudor ni a la libertad de la viuda.

Art 961  Háyase o no dado el aviso de que habla el artículo 959, al aproximarse la época del parto, la viuda deberá ponerlo en conocimiento de los mismos interesados. Estos tendrán derecho a nombrar persona de su confianza, que se cerciore de la realidad del alumbramiento.

Si la persona designada fuere rechazada por la paciente, hará el Juez el nombramiento, debiendo éste recaer en Facultativo o en mujer.

Art 962  La omisión de estas diligencias no basta por sí sola para acreditar la suposición del parto o la falta de viabilidad del nacido.

Art963  Cuando el marido hubiere reconocido en documento público o privado la certeza de la preñez de su esposa, estará ésta dispensada de dar el aviso que previene el artículo 959, pero quedará sujeta a cumplir lo dispuesto en el 961.

Art 964 La viuda que quede encinta, aun cuando sea rica, deberá ser alimentada de los bienes hereditarios, habida consideración a la parte que en ellos pueda tener el póstumo, si naciere y fuere viable.

Art 965 En el tiempo que medie hasta que se verifique el parto, o se adquiera la certidumbre de que éste no tendrá lugar, ya por haber ocurrido aborto, ya por haber pasado con exceso el término máximo para la gestación, se proveerá a la seguridad y administración de los bienes en la forma establecida para el juicio necesario de testamentaría.

El efecto principal de que la viuda este encinta es la suspensión de la partición

Art 966 La división de la herencia se suspenderá hasta que se verifique el parto o el aborto, o resulte por el transcurso del tiempo que la viuda no estaba encinta.

Sin embargo, el administrador podrá pagar a los acreedores, previo mandato judicial.

Artículo 967

Verificado el parto o el aborto o transcurrido el término de la gestación, el administrador de los bienes hereditarios cesará en su encargo y dará cuenta de su desempeño a los herederos o a sus legítimos representantes.

Revisado por Rebeca Ruz en mayo 2015 y adapatado al nuevo programa por Paula Escriva.

 

ENLACES:

TEMA 122 EN WORD

CÓDIGO CIVIL LIBRO TERCERO

DERECHO DE TRANSMISIÓN y ACRECER EN EL ÍNDICE DE JUAN CARLOS CASAS (voz Herencia)

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Volcán Etna en erupcion (Sicilia)

Comunidad hereditaria

COMUNIDAD

Comunidad hereditaria

Comunidad hereditaria

Se plantea el problema, en este recurso, ante una escritura por la que los herederos del causante declaran una obra nueva realizada por aquél, dividen horizontalmente el edificio y adjudican algunos pisos a los legatarios; el Registrador considera necesario determinar quiénes son los titulares de la obra nueva, de los pisos no entregados y la porción indivisa que corresponde a cada heredero. Y la Dirección revoca la calificación diciendo que la exigencia formal de titularidad debe cohonestarse con la libertad que tienen los herederos para, primeramente, entregar los legados, y dejar para un momento posterior la partición. Añadiendo que la dificultad que encuentra el Registrador para realizar las correspondientes inscripciones puede obviarse fácilmente inscribiendo la obra nueva y los pisos no entregados a favor de la comunidad hereditaria surgida por el fallecimiento del causante sin que, por la especial naturaleza de dicha comunidad, hayan de reflejarse participaciones proindiviso de los herederos en cada bien concreto.

16 mayo 2003

Comunidad hereditaria.- Antecedentes: el causante de una sucesión ordena, como norma particional, que entre sus cuatro hijos y un nieto se adjudiquen un piso cada uno, siento uno de aquéllos privativo de su esposa, por lo que ésta, previamente, dona la nuda propiedad a los hijos y al nieto por partes indivisas y, seguidamente, disuelven todos la comunidad existente adjudicándose los pisos en la forma ordenada por el testador, cuatro quintas partes por título de herencia y una quinta parte por título de donación. La Dirección no ve inconveniente en la operación realizada e incluso no cree que hubiera sido necesario aportar las cuotas, como se hizo, a una masa común, pues la comunidad hereditaria, una vez aceptada la herencia, se rige por las reglas ordinarias, sin que sea necesaria la previa liquidación, ni la adjudicación de bienes concretos, ni el consentimiento de los acreedores para realizar actos dispositivos y, por tanto, para proceder a su extinción. El negocio celebrado es complejo, pues en él se cumple la voluntad del testador y de la viuda, por lo que se rige por sus propias normas y no por las de los negocios que lo integran, careciendo de trascendencia el distinto origen de ambos condominios.

23 septiembre 2003