TEMA 80 CIVIL. JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

Concepción Pilar Barrio Del Olmo

Notario de Madrid

5 de septiembre 2016 (archivo de tres páginas)

Tema 80. La jurisdicción voluntaria: Concepto y desjudicialización. Principales supuestos de intervención notarial y registral.  

Primera pregunta: La jurisdicción voluntaria: Concepto y desjudicialización.

Segunda pregunta: Principales supuestos de intervención notarial y registral.  

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La jurisdicción voluntaria: Concepto y desjudicialización.

Uno de los problemas que plantea la jurisdicción voluntaria es la propia dificultad de definirla, la diversidad de actuaciones que comprende hacen de ella una especie de cajón de sastre de difícil definición y caracterización.

El art. 1811 de la LEC de 1881, por arrastre histórico, contenía la clásica definición procedente del Derecho romano que identificaba la jurisdicción voluntaria con el ejercicio pacífico de derechos y la ausencia de conflictividad, sin embargo esta doctrina fue criticada por autores como Wach, Chiovenda o Guasp que define la jurisdicción voluntaria como administración judicial del derecho privado y señala que la clásica distinción de la jurisdicción contenciosa frente a la voluntaria porque la primera se ejerce inter nolentes y la segunda inter volentes solo con muchas reservas puede ser aceptada, ya que hay verdaderos procesos sin contradicción de voluntades, y hay jurisdicción voluntaria en que la repulsa de algún interesado no basta para desvirtuar el carácter que normalmente tiene.

Asimismo, antes de la publicación de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria [en adelante LJV] ya estaba superada la doctrina de Manresa Navarro que  señalaba como notas características de la jurisdicción voluntaria la jurisdiccionalidad y la ausencia de conflicto.

La jurisdiccionalidad porque la intervención del juez en la mayor parte de los expedientes no era necesaria aunque históricamente, por razones de oportunidad, se haya encargado de ellos, y la ausencia de conflicto porque en muchos de ellos sí existe una controversia aunque no de tanta entidad como para iniciar un proceso contencioso, o, al menos, el conflicto está latente. En nuestro ordenamiento jurídico tenemos ejemplos de expedientes de jurisdicción voluntaria como medio para resolver disputas; por ejemplo, en el ámbito de la comunidad conyugal, o en sede de patria potestad, (vid.  art. 158 in fine CC) y en sede de tutela el art. 216 CC.

En muchos casos la contradicción está en el núcleo del expediente y es precisamente la que obliga acudir al mismo, piénsese en el nombramiento de contador-partidor dativo que sólo se solicita cuando los herederos discrepan sobre cómo hacer la partición o en la mayoría de los conflictos de familia.

Sin embargo la Ley 15/2015 parece volver al criterio tradicional al señalar en el art. 1.2 “Se consideran expedientes de jurisdicción voluntaria a los efectos de esta Ley todos aquellos que requieran la intervención de un órgano jurisdiccional para la tutela de derechos e intereses en materia de Derecho civil y mercantil, sin que exista controversia que deba sustanciarse en un proceso contencioso”.

Han sido muy los diversos criterios que la doctrina ha mantenido para caracterizar la jurisdicción voluntaria:

Para Allorio la nota característica que diferencia la jurisdicción contenciosa y la voluntaria es la cosa juzgada que se produce en la primera y de la que están privadas la actividad administrativa y la jurisdicción voluntaria.

Otros autores han atendido como criterio diferencial de ambas al fin que persigue cada una, si bien con matizaciones. Para Goldschmidt (J.) la jurisdicción voluntaria persigue la prevención de infracciones jurídicas y la contenciosa reprimirlas. Según Carnelutti, la institución procesal, y en particular la actividad del juez, pueden servir tanto para componer o reprimir los litigios como para prevenirlos siendo la prevención de los mismos el fin específico del proceso voluntario y en la doctrina española podemos citar a Prieto-Castro y Gómez Orbaneja.

En opinión del magistrado Gimeno Gamarra, el fin que el Estado persigue en la jurisdicción voluntaria es proteger y asegurar los derechos privados de los particulares, y, citando a Kisch y Calamandrei, concluye que ejerce una especie de administración de derecho privado.

Aunque también es debatida y polémica la naturaleza jurídica de la jurisdicción voluntaria, consideramos que debemos tratar de ella, aunque sea muy brevemente, no solo por no ser un tema baladí, como en cualquier institución, sino, además, por su incidencia a la hora de abordar su posible desjudicialización, que es uno de los objetivos de la LJV, pues de considerar que todos los actos contenidos en la jurisdicción voluntaria tienen naturaleza jurisdiccional y suponen el desempeño de potestades jurisdiccionales reservadas por el art. 117.3 CE a los Juzgados y Tribunales, sería inconstitucional atribuir su competencia a otros operadores jurídicos, entre los que se encuentran los letrados de la Administración de Justicia.

Tradicionalmente se han clasificado en tres las doctrinas relativas a la naturaleza jurídica de la jurisdicción voluntaria:

1ª.- La que ha defendido su naturaleza jurisdiccional, entre sus defensores encontramos a Satta y a Carnelutti, frente a otros autores que niegan tal naturaleza como Gómez Orbaneja o Alcalá-Zamora y Castillo quien afirma que en la variadísima lista de negocios que la integran sería difícil encontrar alguno que satisfaga fines jurisdiccionales en sentido estricto.

2ª.- La doctrina que se considera mayoritaria, entiende que constituye una actividad administrativa y así se pronuncian Allorio, Calamandrei, Chiovenda, Prieto-Castro, o Gimeno Gamarra que añade que aunque la jurisdicción voluntaria haya de ser considerada como una función administrativa presenta caracteres que la diferencian de los actos administrativos y la aproximan a la actividad jurisdiccional.

Guasp considera que la jurisdicción voluntaria no es auténtica jurisdicción por no comprender verdaderas actuaciones procesales y añade que es en el campo de la Administración donde debe buscarse su naturaleza pues, siendo Administración cualquier actividad de realización de los fines de interés general, distinta tan solo de la actividad legislativa y de la actividad procesal, no queda otro cauce dentro de las figuras del derecho público, al que la jurisdicción voluntaria indudablemente pertenece dada la presencia en ella de un órgano del Estado, que atribuirle un cometido estrictamente administrativo.

Concluye que puede aceptarse el fundamento de la jurisdicción voluntaria como una realidad presente, pero encaminando la reforma a un acercamiento a aquellos otros sectores del derecho que verdaderamente son más afines a la misma que el judicial, como ocurre con los notariales y registrales, los cuales, verdaderamente, asumen una fisonomía extraordinariamente próxima a la jurisdicción voluntaria.

Serra Domínguez clasifica los numerosos supuestos de jurisdicción voluntaria en cuatro grupos distintos: actos constitutivos, homologadores,  de mera documentación y  actos de simple presencia. Considera que el juez no desarrolla actividad jurisdiccional alguna, que  todos los actos de jurisdicción voluntaria son de carácter administrativo sin negar las diferencias con los restantes actos administrativos, y que si los actos de jurisdicción voluntaria están confiados a los tribunales ordinarios es debido principalmente a las características de estos órganos: imparcialidad y objeto tradicional, lo que no excluye que parte de dichos actos sean confiados a otros órganos establecidos especialmente al respecto como notarios y registradores.

3ª.- La jurisdicción voluntaria es un tertium genus entre Jurisdicción y Administración, teoría sustentada, entre otros, por Fazzalari, Mezquita Del Cacho y Font Boix para quien la jurisdicción voluntaria no es verdadera Jurisdicción, porque no con­curren en ella los datos definidores de esta última, destacados por la doc­trina procesalista, pero tampoco puede afirmarse que sea Administración. A su juicio la opinión general que atribuye naturaleza administrativa a la jurisdicción voluntaria parte de un concepto residual de aquélla, propio de la clásica teoría de división de poderes. Concluye que la llamada jurisdicción voluntaria constituye una actividad autónoma del Estado, caracteriza­da por la circunstancia de actuarse una función pública sobre relaciones o intereses jurídicos privados.

También por su incidencia en la desjudicialización debemos referirnos, al fundamento de la jurisdicción voluntaria y a la potestad jurisdiccional.

El art. 117.3 CE  recoge el principio de reserva de jurisdicción, o de exclusividad en sentido positivo, según el cual el ejercicio de la potestad jurisdiccional, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales (vid., también, art. 2.1 LOPJ), principio que en nuestro ordenamiento jurídico no admite excepción, a diferencia del principio de exclusividad jurisdiccional, o de exclusividad en sentido negativo, según el cual los tribunales solo pueden realizar la función jurisdiccional. Este principio no es absoluto, ya que según el art 117.4 CE, la ley puede atribuir a los órganos jurisdiccionales otras funciones en garantía de cualquier derecho (vid. art. 2.2 LOPJ).

La Memoria del Análisis de Impacto Normativo del Anteproyecto de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, de fecha 25 de julio de 2014, elaborada por el Ministerio de Justicia, justifica la atribución de competencias a notarios y registradores de la propiedad y mercantiles en ser una consecuencia directa de la incardinación de la jurisdicción voluntaria en el apartado 4 del art. 117 de la Constitución. Asimismo el  Tribunal Constitucional justifica la jurisdicción voluntaria en el art. 117.4 CE; así por ejemplo en las Sentencias 93/1983, de 8 de noviembre, y 124/2002, de 20 de mayo.

Por el contrario el Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria de fecha 27 de febrero de 2014 señala que “de acuerdo con autorizada doctrina en la materia, no es del todo acertado mantener que la fundamentación de la JV se asienta única y exclusivamente en el apartado 4 del art. 117 CE, sino que, al menos algunos procedimientos de JV, deben permanecer en el ámbito de la reserva jurisdiccional ex art. 117.3 CE”.

La LJV sin decantarse sobre la controversia suscitada sobre la naturaleza jurídica y el fundamento de la jurisdicción voluntaria declara en su Preámbulo “constitucionalmente admisible que, en virtud de razones de oportunidad política o de utilidad práctica, se encomiende a otros órganos públicos diferentes de los órganos jurisdiccionales la tutela de determinados derechos que hasta el momento actual estaban incardinados en la esfera de la jurisdicción voluntaria y que no afectan directamente a derechos fundamentales o suponen afectación de intereses de menores o personas que deban ser especialmente protegidas” y consecuentemente con esta declaración, la LJV distribuye las competencias en el seno del órgano jurisdiccional y atribuye a los jueces, según el art. 2.3, II LJV, “los expedientes que afecten al interés público, al estado civil de las personas, los que precisen la tutela de normas sustantivas o puedan deparar actos de disposición, reconocimiento, creación o extinción de derechos subjetivos, así como cuando afecten a los derechos de menores o personas con capacidad modificada judicialmente”, las que no afecten a estas materias corresponde a los letrados de la Administración de Justicia.

Aunque en nuestro ordenamiento jurídico desde finales de los años ochenta aparecen manifestaciones legislativas de la tendencia desjudicializadora presente en Europa, de la de la que es exponente y referente obligado la Recomendación del Consejo de Europa de 16 de septiembre de 1986, sobre eliminación de tareas no propiamente jurisdiccionales del ámbito de actuación de los Tribunales de Justicia, tales manifestaciones lo son siempre con carácter parcial.

Una primera manifestación fue la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje; posteriormente la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal de la cual podemos citar la atribución al notario de la competencia para la declaración de herederos abintestato, pero sólo en la línea recta y entre cónyuges; otro exponente lo encontramos en la regulación de las formas del matrimonio civil en la cual la desjudicialización se realizó en favor de autoridades y funcionarios municipales, primero con la Ley de 7 de julio 1981 y posteriormente con la Ley de 23 de diciembre de 1994.

La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil constata esta tendencia en supuestos concretos, entre los que son destacables los “convenios de realización” y la “realización por persona o entidad especializada” (arts. 640 y 641 LEC); la atribución al notario de la ena­jenación de acciones y participaciones societarias no cotizables en Bolsa (art. 635.2 LEC); y la restauración del procedimiento extrajudicial de realización de la hipoteca, la denominada venta extrajudicial del bien hipotecado, dando nueva redacción al art. 129 LH en la disposición final novena de la LEC, haciendo frente y superando a las Sentencias del Tribunal Supremo (4 de mayo de 1998, 30 de enero de 1999 y 20 de abril de 1999), que habían entendido ser anticonstitucional la actuación notarial en tal materia. Estableció que siguiera vigente provisionalmente el Título III de la LEC de 1881, que regulaba la jurisdicción voluntaria, y ordenó al Gobierno en su disposición final decimoctava que en el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de la Ley (que fue el 8 de enero de 2001) remitiera a las Cortes Generales un Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria.

Esta decisión de la Ley era ya claramente indicativa de un deseo de separar la jurisdicción voluntaria de la contenciosa, probablemente con la idea de que muchos de los actos comprendidos hasta el momento en la misma dejaran de ser atribuidos a la jurisdicción de los jueces, delegándolos bien en los Secretarios Judiciales, hoy letrados de la Administración de Justicia, bien en otros operadores jurídicos, como estaba pidiendo la doctrina y los propios organismos internacionales con el objetivo de descargar de trabajo, en la medida de lo posible, a los Jueces.

El Pacto por la Justicia firmado por los principales partidos políticos en 2002 aludía también a la necesidad de descargar a los Jueces de ciertos trabajos. Por último, la Ley Orgánica del Poder Judicial, tras la reforma introducida en la misma por Ley 19/2003 de 23 de diciembre, cita expresamente entre las facultades que las leyes procesales pueden prever tenga el letrado de la Administración de Justicia “b) la jurisdicción voluntaria, asumiendo su tramitación y resolución, sin perjuicio de los recursos que se puedan interponer”.

También la doctrina científica, principalmente dentro de la propia judicatura, entendía aconsejable descargar al Juez de un buen número de funciones asumidas por él en la llamada jurisdicción voluntaria que, o no son propiamente propias del mismo o pueden, sin disminución de garantías, ser ejercitadas por otros órganos incluidos en la Administración de Justicia, como son los letrados de la Administración de Justicia o, incluso, por otros funcionarios especialmente capacitados para ello, como pueden ser notarios o registradores.

Llegamos así a la LJV que se enmarca dentro del proceso general de modernización del sistema positivo del derecho privado iniciado por la LEC de 2000. En la Ley se ha optado por separar la jurisdicción voluntaria de la regulación procesal común, reconociendo de esta forma su autonomía conceptual, y, en la búsqueda de la optimización de los recursos públicos disponibles, opta por atribuir el conocimiento de un número significativo de los asuntos que tradicionalmente se incluían bajo la rúbrica de la jurisdicción voluntaria a operadores jurídicos no investidos de potestad jurisdiccional, tales como notarios, registradores y letrados de la Administración de Justicia. Según declara su Preámbulo estos profesionales, que aúnan la condición de juristas y de titulares de la fe pública, reúnen sobrada capacidad para actuar, con plena efectividad y sin merma de garantías, en algunos de los actos de jurisdicción voluntaria que hasta ahora se encomendaban a los Jueces, la desjudicialización de determinados supuestos de jurisdicción voluntaria sin contenido jurisdiccional, en los que predominan los elementos de naturaleza administrativa, no pone en riesgo el cumplimiento de las garantías esenciales de tutela de los derechos e intereses afectados.