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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-38. Control de Transparencia y Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 38

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR,

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

1.- REVISIÓN DE OFICIO OBLIGADA PESE A LA FIRMEZA E IMPROCEDENTE EJECUCIÓN HIPOTECARIA

La sentencia 1424/2022, de 2 de noviembre de la sección 2ª de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo (Roj: STS 4027/2022 – ECLI:ES:TS:2022:4027) estima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del TSJ y declara que la Administración Tributaria no podía ejecutar la hipoteca constituida para garantizar el pago de una deuda tributaria.

Una ciudadana argentina no residente en España heredó de su marido un inmueble radicado en Albacete. En 2012 la Oficina Nacional AEAT liquidó el impuesto de sucesiones al ser ciudadana extracomunitaria no residente. Por la misma razón no se le aplicó la legislación de la CCAA, que hubiera supuesto una bonificación del 95%, sino la del Estado.

La liquidación quedó firme y se concedió aplazamiento y fraccionamiento mediante garantía hipotecaria.

Declarada por la sentencia TJUE de 3 de septiembre de 2014, Comisión/España, C-127/12 contraria al Derecho de la Unión la legislación española que amparaba diferencias de trato fiscal en casos como el de la recurrente, ésta pidió en 2015 que se declarara la nulidad de pleno derecho de la liquidación.

La Administración Tributaria inadmitió la solicitud de declaración de nulidad mediante resolución que quedó firme e, incumplido el calendario de pagos garantizado, procedió a la subasta de la finca tras rechazar el TEAR suspenderla, lo que concluyó con su adjudicación directa en 2018.

El procedimiento contencioso tramitado por el TSJ de Castilla-La Mancha pretendía la declaración de nulidad tanto de la liquidación como de la ejecución hipotecaria, pero la respuesta fue desestimatoria.

F.D. PRIMERO. 2.9”…en el caso de autos el sujeto pasivo ha mostrado una desatención suplementaria a las exigencias jurídico-procesales de reacción frente a los actos firmes establecidas por las leyes que hace que la situación creada exceda de lo que es posible salvar……”.

En suma, la parte dejó devenir firme no solo la liquidación, sino también la denegación del único remedio contradicha firmeza que podía derivar de la STJE (no entramos en la cuestión de las acciones de responsabilidad patrimonial). Esta Sección nunca ha hecho una interpretación rigorista de las exigencias formales, pero ello no quiere decir que no existan y que haya situaciones en que es imposible salvarlas sin gravísimo quebranto para la seguridad jurídica. Es lo que pasaría si al hilo de la impugnación de un mero acto ejecutivo se permitiera esta Sala la revisión de una liquidación firme respecto de la que, además, quedó firme también la intentada vía de la revisión.

El Tribunal Supremo rechaza esta decisión y ampara a la recurrente.

La liquidación tributaria resultó sobrevenidamente improcedente por contraria al derecho comunitario.

SEGUNDO.

1. “…la cuestión relativa a la aplicación de la doctrina de la STJUE de 3 de septiembre de 2014 [se refiere a la que estimó el recurso de incumplimiento interpuesto contra España, por las diferencias en el trato fiscal de las donaciones y las sucesiones, según el lugar de residencia de los causahabientes, donatarios o causantes a los residentes extracomunitarios] no puede considerarse ajena al recurso, sino, antes al contrario, un pilar fundamental sobre el que se asienta este recurso”.

“…este recurso es sustancialmente idéntico al decidido en nuestra sentencia de 19 de noviembre de 2020 (recurso de casación nº 6314/2018)… «[…] Atendidas la abundante argumentación de la sentencia impugnada y su inmediato y decisivo fundamento en la jurisprudencia del TJUE a que hemos hecho constante mención y, en conexión directa con ella, la de este Tribunal Supremo, Sección Quinta, reiteradísima en numerosos pronunciamientos, se impone con claridad, como conclusión, la siguiente:

1) La doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea establecida en su sentencia de 3 de septiembre de 2014 (C-127/12) se aplica a ciudadanos que no sean residentes en alguno de los Estados miembros de La Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, como aquí sucede, ya que el artículo 63 del TFUE, en materia de libre circulación de capitales -título o rúbrica que, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Unión, engloba la sucesión hereditaria-, prohíbe las diferencias de trato fiscal en las sucesiones o donaciones -particularmente respecto de bienes inmuebles ubicados en España- en función de la residencia de los causantes o los causahabientes.

2) No es admisible que, pese a la situación en el territorio de una comunidad autónoma de los bienes heredados, la cual prevea beneficios fiscales en el ámbito objetivo de la regulación complementaria autorizada en las normas de cesión del impuesto, no pueda gozar de tales beneficios el heredero o sucesor mortis causa, exclusivamente por razones de no residencia en un Estado miembro de la Unión europea o del EEE«.

La Administración no puede ejecutar la liquidación, aunque sea firme.

F.D. TERCERO.

4.-“ En cuanto a la interpretación del artículo 217.1 LGT, la nulidad de pleno derecho de una liquidación girada a un sujeto pasivo no residente en España, por el Impuesto sobre sucesiones, en aplicación de una ley declarada no conforme al Derecho de la Unión Europea, que es firme por haber sido consentida por éste antes de haberse dictado aquella sentencia, comporta que la liquidación adolezca de nulidad de pleno derecho, en virtud de la causa prevista en la letra a) del mencionado precepto, referida a los actos «a) Que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional», pues no otro efecto cabe aplicar a un acto administrativo basado en una ley que, al margen de su evidente contravención del Derecho de la Unión Europea, consagra una situación de diferencia de trato discriminatoria entre los residentes y los no residentes (con quebrantamiento del artículo 14 de la CE)…”

La Administración está obligada a comprobar la conformidad de la norma nacional con el derecho de la Unión.

Sigue F.D. 3º. 4 ”… dicha obligación[se refiere esa conformidad] recae también sobre la propia Administración que, en cierto modo, al ser llamada en primer término a interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico, en la mayor parte de las ocasiones será también la primera en demostrar su fiabilidad en la salvaguarda del derecho de la Unión.

En este sentido, como hemos recordado en nuestra sentencia 1336/2021, de 16 de noviembre, rca 2871/2020,ECLI:ES:TS:2021:4371, si la Administración desatendiera dicho compromiso, estaría eludiendo su obligación de conducirse de acuerdo con el principio de legalidad (artículos 9.1 CE y 103.1 CE, preceptos ambos que deben de leerse -especialmente en este caso-, en íntima conexión con el artículo 93 CE), pues, tal escenario situaría a la Administración en una posición de irresponsabilidad, inaceptable para el Estado de Derecho, uno de los valores en que se fundamenta la Unión ( art. 2 Tratado de la Unión Europea).”

Añadiendo el F.D. SEXTO (en realidad, como indico al final parece que hay un error de numeración)

5.“…la Administración no sólo no estaba facultada para ejecutar la liquidación tributaria firme, sino que debió declarar la nulidad de pleno derecho de la liquidación tributaria girada al sujeto pasivo no residente en España y abstenerse de realizar ningún acto de recaudación de la deuda tributaria desde el momento en que el Tribunal de Justicia declaró que el Derecho de la Unión Europea se oponía a la norma reguladora del impuesto, objeto de la liquidación.

En efecto, ya se ha expuesto que corresponde a la Administración garantizar la correcta aplicación del Derecho de la Unión Europea, inaplicado, en su caso, cualesquiera normas nacionales cuando constate que sus disposiciones dotadas de efecto directo se oponen a tales normas nacionales.

Consecuentemente, ante la solicitud de nulidad de pleno derecho planteada por la interesada al amparo del artículo 217 de la LGT frente a la liquidación provisional firme, en la que invocaba la nulidad de la liquidación al existir trato discriminatorio por su condición de no residente, con fundamento en la sentencia del TJUE de3 de septiembre de 2014, la Administración estaba obligada a considerar que se estaba invocando la causa de nulidad prevista en la letra a) del apartado 1 del artículo 217 LGT, debiendo haber entrado a resolver dicha solicitud, y no a inadmitirla a trámite como hizo en resolución de 14 de septiembre de 2016….. la Administración debió declarar la nulidad de pleno derecho…”

Primacía del derecho comunitario

6. “…. Los derechos que corresponden a los particulares no derivan de la sentencia que declara el incumplimiento sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno (Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, antes citada, apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93, Rec.p. I-1029, apartado 95)».

Ello comporta que los actos de aplicación en el derecho interno que incumplen las disposiciones del Derecho Comunitario son nulos con efectos ex tunc y por ello cabe la reacción contra aquellos con fundamento en el efecto directo y la primacía de dichas disposiciones del Derecho Comunitario, lo que, a su vez, significa que tanto si se trata de un acto de aplicación de los tributos, como de una resolución de un Tribunal Económico Administrativo o de una sentencia judicial que haya devenido firme, el interesado puede reaccionar contra las mismas”.

En este caso el contribuyente puede solicitar la revisión de la liquidación con ocasión de impugnar la ejecución hipotecaria.

F.D. CUARTO.

“Hasta en dos ocasiones la interesada solicitó de la Administración un pronunciamiento sobre la nulidad de la liquidación girada, pronunciamiento que no obtuvo en ningún momento, incumpliendo así la Administración su obligación de declarar la nulidad de pleno derecho de la liquidación…”

“…la hoy recurrente volvió a solicitar nuevamente la revisión de la liquidación por vía de la reclamación económico-administrativa formulada frente al acuerdo de enajenación del inmueble hipotecado, a través de cuya impugnación la reclamante solicitaba tanto la suspensión de la venta, como la nulidad de la liquidación original con fundamento en la sentencia del TJUE de 2014, y todo ello con el fin de obtener un pronunciamiento de fondo de la Administración que, como hemos expuesto, no había conseguido con anterioridad por haberse acordado la inadmisión a trámite de la solicitud de nulidad de pleno derecho. Consecuentemente, esta nueva solicitud de revisión presentada al hilo de la reclamación contra el acto de enajenación del inmueble, debió ser atendida y examinada por la Administración”…. Es un deber que alcanza tanto a la Administración tributaria, como, en especial, al Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla-La Mancha, cuya competencia para examinar «todas las cuestiones de hecho y de derecho que ofrezca el expediente, hayan sido o no planteadas por los interesados», conforme al art. 237.1 LGT, impide orillar, por mor de una formalista compartimentación de las fases liquidatorias y de ejecución, el examen de aquellos vicios de nulidad de pleno derecho que se denunciaron, y cuyo debido examen y respuesta se integran en el indeclinable deber que corresponde a la Administración de garantizar la primacía y efectividad del Derecho de la Unión Europea.”

“Por otra parte, en nuestra sentencia de 1 de diciembre de 2020 (RCA. 3857/2019) hemos precisado el singular alcance del ejercicio de las facultades de revisión de oficio cuando ello es preciso para restablecer la primacía efectividad del Derecho de la Unión Europea”.

En definitiva, la sentencia acuerda estimar el recurso: “con declaración de nulidad del acuerdo de liquidación, así como de los actos de recaudación y los revisorios recaídos en el procedimiento, con las consecuencias que sean inherentes a su ejecución, debiendo reponerse la situación de la recurrente al estado anterior al acto de liquidación nulo, de manera que desaparezcan todos los efectos dela ejecución de la liquidación, para lo que la Administración adoptará las medidas necesarias en ejecución de sentencia. No cabe pronunciarnos en este momento sobre si la medida adecuada para ello es la restitución del bien o su equivalente económico en los concretos términos que solicita la recurrente, pues estas cuestiones tan sólo se podrán resolver en ejecución de sentencia a resultas de la permanencia del bien embargado en el patrimonio de la Administración, que se lo adjudicó en la subasta”.

Me ha parecido que una buena manera de festejar el día de la Constitución es divulgar esta sentencia del Tribunal Supremo. La sección segunda de la Sala Tercera aborda una cuestión que había sido planteada también por otros contribuyentes por la vía de la reclamación patrimonial contra el Estado por acto legislativo, cuya competencia corresponde a la sección quinta y que dio también la razón a los que intentaron esa vía.

Hay que reconocer que la doctrina jurisprudencial que sienta se aparta del criterio usualmente seguido respecto de la revisión de actos administrativos firmes. El TSJ consideró que no había margen para atender el recurso sin grave quebranto de la seguridad jurídica y la Abogacía del Estado, al articular el recurso de casación, pidió que se mantuviera su decisión.

Sin embargo, la sentencia incardina la cuestión en el obligado respeto de los derechos constitucionales de los ciudadanos y reprende severamente a la Administración, particularmente al TEAR como hemos visto, por haber permitido que siguiera adelante la ejecución hipotecaria.

La sentencia tiene la particularidad de aparecer defectuosamente numerados sus fundamentos jurídicos. Después del tercero aparece el sexto, a continuación, cuarto y quinto y detrás otra vez el sexto, pero con distinto contenido.

Aunque no transcribo, por no prolongar el ya extenso resumen, tiene mucho interés el apartado del F.D. Cuarto dedicado a precisar el alcance del ejercicio de las facultades de revisión de oficio cuando ello es preciso para restablecer la primacía y efectividad del Derecho de la Unión Europea.

6 de diciembre de 2022

 

2.- EJECUCIÓN ADMINISTRATIVA QUE DEBIÓ PARALIZARSE POR CONCURSO DEL DEUDOR

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 789/ 2022, de 17 de noviembre (Roj: STS 4341/2022 – ECLI:ES:TS:2022:4341), obliga a la Administración a entregar al concurso lo obtenido en una ejecución ilegal.

La AEAT embargó en febrero y julio de 2016 bienes de una sociedad limitada que, pocos días después del segundo embargo, fue declarada en concurso, pese a lo que continuó el apremio y se subastaron bienes embargados con un resultado próximo a los cuatrocientos mil euros.

La Administración Concursal y la deudora promovieron incidente contra la AEAT solicitando del Juzgado Mercantil que se reintegrara a la masa del concurso dicha cantidad, lo que se acordó por auto de 2018, pero la Audiencia Provincial revocó dicha resolución en sentencia de 2019.

Consideró la Audiencia que se debía haber solicitado en su momento la declaración de ser necesarios los bienes embargados para la continuidad de la actividad de la concursada:

“ …debemos rechazar la pretensión deducida por una razón muy distinta, la de que, habiendo seguido adelante la ejecución, la Agencia Estatal de Administración Tributaria terminó por cobrar su importe, sin que llegara a declararse por el Juzgado la necesariedad para la continuidad de la actividad de la empresa de la concursada del importe de los créditos embargados, que fue instada por la concursada y la Administración Concursal cuando aquélla ya se había cobrado, y que, en todo caso, sería algo más que discutible, teniendo en cuenta que no se trata de maquinaria u otros elementos necesarios para la continuidad de la actividad, sino de dinero, y sin que llegara a aprobarse tampoco el plan de liquidación» .

El Tribunal Supremo casa la sentencia de la Audiencia, aplicando la Ley Concursal y la interpretación que de ella ha venido haciendo la Sala Primera.

F.D. SEGUNDO.2 Regla general

“El art. 55 LC, al regular los efectos de la declaración de concurso sobre los apremios y ejecuciones administrativas contra el patrimonio del concursado, parte de una regla general: la imposibilidad de iniciarse ejecuciones singulares o apremios administrativos (apartado 1) y la suspensión de las que estuvieran en curso (apartado 2). Las razones de esta previsión normativa fueron expuestas por la sentencia 319/2018, de 30 de mayo, y ratificadas por la posterior sentencia 90/2019, de 13 de febrero:

«Esta regla general es una medida que facilita la solución colectiva a la situación de insolvencia, en cuanto que preserva la integridad del patrimonio del concursado por si resulta necesario para un eventual convenio también una liquidación global de la unidad productiva; y, lo que es más importante, facilita que se cumpla la par condictio creditorum (representado por las reglas concursales de prioridad de cobro) en el pago de los créditos del deudor concursado».

Excepciones y salvedades

«En principio, quedan exceptuados de la regla general de la suspensión de las ejecuciones individuales y apremios administrativos contra bienes del deudor concursado, los procedimientos administrativos de ejecución en que se hubiera dictado diligencia de embargo y las ejecuciones laborales en las que también se hubieran embargado bienes del concursado. Se entiende que en estos casos no se suspende el procedimiento de ejecución administrativo o, en su caso, judicial laboral, pero queda constreñido a los bienes y derechos embargados con anterioridad a la declaración de concurso. En ningún caso será posible extenderla a nuevos embargos”.

«Estas excepciones están sujetas, a su vez, a dos salvedades:

«La primera salvedad es que los bienes y derechos embargados «no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor» (art. 55.1.II LC)…. Y corresponde al juez del concurso determinar cuándo los bienes embargados no son necesarios para la continuidad de la actividad económica del deudor……»En consecuencia, la mera declaración de concurso determina la paralización de las ejecuciones individuales o apremios administrativos en trámite. En el caso de las ejecuciones laborales o de los apremios administrativos en que se hubieran embargado bienes o derechos del deudor antes de la declaración de concurso, para poder continuar con la ejecución se precisa la previa declaración del juez del concurso embargados no son necesarios de que aquellos concretos bienes o derechos «.

«La segunda salvedad establece un límite temporal: en cuanto que puede continuarse la ejecución separada hasta la aprobación del plan de liquidación».

Lo que conlleva la estimación del recurso:

F.D. SEGUNDO

4.”La sentencia recurrida conculca esta doctrina jurisprudencial, pues expresamente parte de la consideración de que debía ser la administración concursal quien recabara del juez mercantil la declaración de que los bienes y derechos embargados eran necesarios para el concurso, para oponerla después en la ejecución administrativa. De tal forma que, según la Audiencia, mientras no se hiciera valer ese carácter necesario de los bienes o derechos embargados, la ejecución podía continuar adelante”.

F.D. SEGUNDO

5. “En consecuencia, procede estimar los motivos, casar la sentencia de apelación y, de acuerdo con lo argumentado, desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de primera instancia.

La AEAT, en el curso de un apremio administrativo contra Marhan, acordó dos embargos sobre bienes o derechos de esta entidad, antes de que fuera declarada en concurso de acreedores. El efecto de la declaración de concurso era la inmediata paralización de ese apremio o ejecución administrativa. Era la AEAT quien debía haberse dirigido al juez del concurso para obtener la declaración de que los bienes o derechos embargados no tenían la consideración de necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. Mientras no obtuviera esta declaración, no podía operar la excepción al efecto legal de paralización de ejecuciones contra bienes o derechos del concursado. En consecuencia, al apreciar injustificada la continuación de la ejecución separada y que, mientras no se declarara por el juzgado que eran bienes o derechos «no necesarios», resultaba procedente acordar la restitución a la masa del concurso del importe de lo obtenido con la realización de aquellos bienes o derechos”.

La vorágine que domina la legislación concursal produce situaciones como la de esta sentencia que aplica la Ley Concursal en un momento en que ya se ha aprobado no solo un Texto Refundido que, como declara el F.D. SEGUNDO.3, recoge lo sustancial de la doctrina jurisprudencial elaborada por la misma Sala, sino también una Ley de Reforma del mismo Texto Refundido –la Ley 16/2022, de 5 de septiembre- que supone un muy importante cambio legislativo.

En virtud de ésta última en todos los concursos que se tramiten conforme al libro tercero, cuya entrada en vigor está prevista el próximo primero de enero de 2023, deja de aplicarse el principio de paralización automática de ejecuciones y pasa a regir la regla de que es el juzgado concursal el que tiene que acordarla expresamente y (se entiende) comunicarla al órgano ejecutor (cfr. los artículos 701 y 712 TRLC) y, lo que es muy importante deja un buen número de ejecuciones al margen del concurso, impidiendo que el juzgado acuerde la paralización o limitándola con plazos fatales (cfr. los mismos artículos 701, 712 y el art. 694.4 TRLC de aplicación general tanto al procedimiento especial de continuación como al de liquidación).

Quiere esto decir que en el concurso de microempresas (menos de 10 trabajadores y un volumen de negocio inferior a 700.000 euros/pasivo inferior a 350.000 euros, según el art. 685.1 TRLC), sean personas físicas o jurídicas, que necesariamente habrá de tramitarse por el libro tercero, el legislador dificulta enormemente la paralización de ejecuciones paralelas que, como hemos visto, rige en el concurso ordinario “para facilitar que se cumpla la par condictio creditorum (representado por las reglas concursales de prioridad de cobro) en el pago de los créditos del deudor concursado” y sin que el remedio de la tercería de mejor derecho prevista en el art. 144.2 TRLC, que considero aplicable también en este caso, parezca suficiente para remediarlo.

Otras novedades, afectantes al concurso tramitado conforme al libro primero, es decir el de empresarios o profesionales que excedan los topes de microempresa y personas físicas o jurídicas netamente civiles, son:

a) por supresión del art. 144.3 del Texto Refundido las ejecuciones laborales o administrativas que se estén tramitando con la preceptiva declaración de innecesidad no se ven afectadas por la aprobación del plan de liquidación (que en este caso ha desaparecido) salvo, opino yo, que el juez dicte una regla especial de liquidación que impida continuar la ejecución.

b) por modificación del art. 149.1 del Texto Refundido, el titular del crédito especialmente privilegiado podrá iniciar la ejecución de la garantía si, transcurrido un año desde que se abrió la fase de liquidación, no se ha podido liquidar el bien.

No obstante, estas novedades solo afectan a aquellos concursos en que la apertura de la fase de liquidación se haya producido a partir del 26 de septiembre de 2022, que fue la fecha de entrada de la Ley 16/2022 (cfr. su Disposición Transitoria Primera 2 y 3. 5º).

9 de diciembre de 2022

 

3.- GRUPO DE SOCIEDADES Y CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 798/ 2022, de 22 de noviembre (Roj: STS 4343/2022 – ECLI:ES:TS:2022:4343) establece el criterio que debe utilizarse para apreciar si existe o no grupo de sociedades a efectos de aplicar la legislación de contratos públicos.

Se trataba de un procedimiento de licitación pública convocado por una filial de SEPES para la contratación de trabajos de acometida eléctrica para un inmueble de su propiedad.

Entre otros concurrieron dos sociedades anónimas con antecedentes de prácticas irregulares, domiciliadas en el mismo edificio y cuyo accionariado era prácticamente común.

La entidad pública convocante dejó fuera a la oferta que mejores condiciones reunía, que era la presentada por una de dichas sociedades, por considerar, a los efectos del art. 86.1 del RD 1098/2001, de 12 de octubre por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que ambas formaban un grupo de empresas del art. 42.1 del Código de Comercio, que actuaban concertadamente en detrimento de competidores.

La filial de SEPES fue demandada por la sociedad excluida (Extraco) para que le resarciera los daños y perjuicios causados por haber sido excluida.

La demanda fue desestimada en las instancias inferiores.

El recurso de casación es desestimado. Dice la sentencia del Tribunal Supremo:

F.D. SEXTO

“1.3. La relevancia de la interpretación del art. 42 Ccom en el caso deriva de la remisión al mismo que se contiene en el art. 86 del RD 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, a los efectos del art. 83.3 de esta ley, es decir, a los efectos de aplicar el régimen de apreciación de las bajas desproporcionadas o temerarias cuando concurran proposiciones presentadas individualmente por sociedades pertenecientes al mismo grupo”.

“3.2. En el caso de la litis, como afirma la demandada, la práctica seguida consistiría en que Extraco habría concurrido al procedimiento de licitación con Misturas emitiendo una oferta con bajas desproporcionadas con la finalidad de rebajar la oferta media para que, al realizar el cálculo de las ofertas desproporcionadamente bajas, solo una fuera excluida, y la otra resultara adjudicataria. La finalidad del art. 86 del Reglamento es precisamente evitar este tipo de prácticas o estrategias concertadas entre empresas vinculadas para obtenerla adjudicación de los contratos, para lo que establece una suerte de presunción legal de existencia de concierto entre esas empresas, de forma que solo será computada para definir la media del conjunto de las ofertas la más baja, con exclusión de las demás”.

F.D. SÉPTIMO

“1.,,,,La recurrente admite que las dos sociedades (Misturas y Extraco) están participadas por socios coincidentes y comparten la misma composición de su órgano de administración. Pero niega que ello se traduzca en la existencia de un «grupo familiar» en que se integren ambas sociedades pues ninguno de los socios ostenta la mayoría de voto en ninguna de las sociedades; no existe una relación de jerarquía ni una sociedad dominante de la que dependa la dominada; ni concurre ninguno de los supuestos del art. 42 Ccom”

“2.- El concepto de «grupo de sociedades» en la doctrina jurisprudencial.

2.1. Este tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el grupo de sociedades, a efectos del concurso, en las sentencias 738/2012, de 13 de diciembre, y 134/2016, de 4 de marzo, 190/2017, de 15 de marzo, y113/2021, de 2 de marzo, de las que resulta una doctrina que, en lo sustancial, resulta también aplicable para la resolución del presente recurso.

2.2. Como hemos visto, el art. 86.1 RD 1098/2001 entiende por «empresas pertenecientes a un mismo grupo “las que «se encuentren en alguno de los supuestos del artículo 42.1 del Código de comercio».

Con esta remisión, al igual que sucede en el caso de la remisión contenida en la disposición adicional sexta de la Ley Concursal, la noción de grupo viene marcada a los efectos del citado art. 86.1 RD 1098/2001, no por la existencia de una «unidad de decisión», sino por la situación de control, tal y como prevé el art. 42.1 Ccom, tras la reforma de la Ley 16/2007, de 4 de julio, cuyo párrafo segundo afirma que «existe grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras”.

2.3. Con esta referencia al control, directo o indirecto, de una sociedad sobre otra u otras, se extiende la noción de grupo más allá de los casos en que existe un control orgánico, porque una sociedad (dominante) participe mayoritariamente en el accionariado o en el órgano de administración de las otras sociedades (filiales).Se extiende también a los casos de control indirecto, por ejemplo, mediante la adquisición de derechos o la concertación de contratos que confieran a la parte dominante la capacidad de control, sobre la política financiera y comercial, así como el proceso decisorio del grupo. Y la noción de «control» implica, junto al poder jurídico de decisión, un contenido mínimo indispensable de facultades empresariales. Para ilustrar el contenido de estas facultades, sirve la mención que en la doctrina se hace al Plan General Contable, parte segunda, norma 19, que, al definir las «combinaciones de negocios», se refiere al «control» como «el poder de dirigir las políticas financiera y de explotación de un negocio con la finalidad de obtener beneficios económicos de sus actividades» ( sentencias 134/2016, de 4 de marzo, 190/2017, de 15 de marzo, y 113/2021, de 2 de marzo).”

4.2. “1.ª) Lo relevante a los efectos del art. 86 RD 1098/2001 es que (i) exista una concentración del poder de control sobre las sociedades concurrentes a la licitación, que permita una influencia decisiva en el proceso de toma de decisión de esas sociedades («poder jurídico de decisión») y en el ejercicio de las facultades empresariales(«política comercial y financiera»); (ii) ya sea ese control directo (participación mayoritaria en el accionariado en el órgano de administración de las sociedades filiales o dominadas), o indirecto, por ejemplo, mediante la adquisición de derechos o la concertación de contratos que confieran a la parte dominante la capacidad de control; y (ii) que ese control lo ostente bien una sociedad mercantil u otra persona jurídica (sentencia 601/2020, de 12 de noviembre), bien una persona física (sentencia 190/2017, de 15 de marzo), sola o en concierto con otras personas, físicas o jurídicas, a través, en su caso, de la concertación de contratos o acuerdos de sindicación de acciones.

De todo ello se deriva de forma lógica y racional un control real y efectivo por el citado núcleo familiar, mediante el poder de decisión que les otorga su participación mayoritaria en el capital, sobre las dos sociedades oferentes, mediante un concierto o pacto, expreso o tácito, formal o informal, sobre el ejercicio del derecho de voto y de dirección de la política empresarial.”

5.- Por todo ello, el recurso debe ser desestimado”.

Esta sentencia reitera la jurisprudencia de la Sala Primera sobre el concepto de grupo de sociedades del art. 42.1 del Código de Comercio, tras su reforma por la Ley 16/2007.

Es muy frecuente que distintas legislaciones, como la concursal o la de contratación pública citadas en el caso, utilicen la fórmula de reenviar a dicho artículo cuando quieren incluir un grupo de sociedades en su regulación.

Como se ve el TS se decanta por una formula flexible que descansa en la posición de control, aunque entre las sociedades del grupo no se pueda establecer una relación de sociedad dominante y sociedad filial.

Por lo demás, no deja la sentencia de aludir a la dificultad que en nuestra legislación societaria tiene la averiguación de quienes son los accionistas, incluyendo el párrafo con el que encabezo este comentario. El dato era relevante precisamente para acreditar que las personas que estaban detrás de las dos sociedades anónimas eran las mismas.

Aunque, en cumplimiento de la Directiva (UE) 2015/849, del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2015 sobre blanqueo de capitales, la Orden JUS/319/2018, de 21 de marzo impuso a las sociedades mercantiles la obligación de formular una declaración de titular real que debe acompañar a las cuentas anuales para que se puedan depositar en Registro Mercantil (ver por todas la reciente Resolución DGSJFP de 16 de noviembre de 2022) es evidente que a todos los demás efectos, en particular para que sean efectivas las solicitudes de información y las medidas cautelares que se acuerdan en las ejecuciones judiciales y administrativas, como son los embargos, las prohibiciones de disponer o las anotaciones preventivas de demanda, que operan hoy en día en el vacío por falta de inscripción de la titularidad de las acciones o participaciones, es indispensable atribuir para el Registro Mercantil esa competencia, que ya tuvo respecto de las sociedades limitadas, armonizando nuestra legislación con la de los países de nuestro entorno.

 12 de diciembre de 2022

 

4.- IMPUGNACIÓN DE ACUERDO SOCIAL POR ABUSO DE LA MAYORÍA

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 3/ 2023, de 10 DE ENERO (Roj: STS 32/2023 – ECLI:ES:TS:2023:32) desestima el recurso de casación interpuesto por un socio minoritario que había impugnado un acuerdo de aumento de capital por responder al deseo de la mayoría de reducir al mínimo su participación en el capital social.

Se trata de una consecuencia de la difícil situación que atravesó PESCANOVA S.A. que parecía abocada a la desaparición.

Se articuló un procedimiento de salvación consistente en crear NUEVA PESCANOVA S.L., a la que se aportaron todos los activos y la mayoría de los pasivos del GRUPO PESCANOVA, entre ellos, como elemento crucial, “la deuda concursal por importe de 670 millones de euros aproximadamente, correspondiente a la llamada opción alternativa a la que se acogió la mayoría de los acreedores concursales” (F.D. PRIMERO.1). Tras diversas modificaciones estructurales PESCANOVA S.A. recibió un 20 por ciento de las participaciones de la nueva sociedad y los acreedores financieros el 80 por ciento restante, pero el patrimonio neto de NUEVA PESCANOVA S.L., era negativo a finales de 2016.

Para salir de dicha situación la nueva sociedad suscribió un acuerdo de refinanciación con los acreedores financieros que implicaba un aumento de capital en la que éstos recibían participaciones sociales en compensación de los créditos que aportaban, lo que, previa aprobación del consejo de Nueva Pescanova, fue homologado judicialmente y, posteriormente sometido a una junta general de la sociedad que aprobó en la misma junta seis aumentos de capital por compensación de forma que PESCANOVA S.A. vio reducida su participación del 20 por ciento al 1,65 por ciento.

La pretensión que ejercita en el pleito PESCANOVA S.A. es que se declare la nulidad de los acuerdos y la cancelación de su inscripción en el Registro Mercantil basándose en que: “ i) Los acuerdos no responden a la satisfacción de una necesidad razonable de la sociedad (Nueva Pescanova), ii) se adoptaron por la mayoría de los bancos acreedores en un manifiesto conflicto de intereses entre el suyo propio y el interés social de Nueva Pescanova, resuelto por la mayoría en interés propio, y iii) se adoptaron en detrimento injustificado de Pescanova.” Se quejaba la demandante de haber sido privada del derecho de asunción preferente de participaciones con lo que se había diluido su participación en los términos vistos.

Dicha pretensión no fue acogida ni por el Juzgado Mercantil ni por la Audiencia Provincial. Tampoco por el Tribunal Supremo que en la sentencia que comento, entre otras cosas, dice:

F.D. SEGUNDO

2.”… Los acuerdos impugnados eran de ampliación de capital social por compensación de deudas y con ellos se daba cumplimiento al acuerdo de refinanciación homologado judicialmente, al amparo de la Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal (en adelante, DA4ª LC), entonces vigente. Se trataba de unos acuerdos alcanzados por el deudor, en este caso Nueva Pescanova, y la mayoría cualificada de sus acreedores financieros.

El acuerdo de refinanciación contenía una capitalización de deuda, la conversión de créditos (financieros) en participaciones de la sociedad deudora, y alternativamente una quita (35% de la participación en cada uno de los tramos del pasivo financiero). Para ello, en ejecución del acuerdo de refinanciación, bajo la normativa entonces en vigor (apartado 3, letra b), ordinal 3º de la DA4ª LC), era necesario que la junta de socios de la entidad adoptara el preceptivo acuerdo de ampliación de capital social.”

3. “Es cierto que los socios mayoritarios que votaron a favor de los acuerdos de ampliación de capital social son entidades financieras, que a su vez tenían créditos financieros frente a la sociedad Nueva Pescanova, y que a través de esta forma de refinanciación reforzaban su participación en el capital social en la entidad. Pero esto, por sí solo, no determina o muestra que el acuerdo se haya impuesto con abuso de la mayoría.

los acuerdos impugnados de ampliación de capital por amortización de deuda constituyen una ejecución del acuerdo de refinanciación homologado. Respondían a una necesidad inmediata y mediata de la sociedad. Había una necesidad inmediata de dar cumplimiento al acuerdo de refinanciación homologado judicialmente, por ser el único cauce para lograrlo, y su no adopción frustraría el acuerdo de refinanciación, con las consecuencias para la compañía que podría quedar abocada a la disolución y, en su caso, liquidación concursal. El acuerdo de refinanciación había sido ratificado por el consejo de administración de la sociedad en su reunión del día 19 de enero de 2017, a la que asistieron dos consejeros designados a instancia de Pescanova, quienes se limitaron a abstenerse. Y el acuerdo del consejo de administración no fue impugnado”.

4. “La circunstancia de que hubiera podido optarse por otras fórmulas alternativas de refinanciación, más acordes con el interés de Pescanova de que no se diluyera su participación en Nueva Pescanova, como la ampliación de capital con cargo a aportaciones, o por tramos, que conciliara los intereses de los socios financieros de ampliación con conversión de créditos y de Pescanova de ampliación con cargo a aportaciones, no es tan relevante en este caso como para excluir la necesidad de los acuerdos.

En primer lugar, porque existía la reseñada necesidad de dar cumplimiento al concreto acuerdo de refinanciación homologado judicialmente. En segundo lugar, porque, existiendo una necesidad real de refinanciación para evitar la insolvencia de la compañía, aunque hubiera varias opciones lícitas, está en la legítima voluntad de la mayoría optar por la que se acomode mejor a sus intereses y no por otra que podría ajustarse mejor a los intereses del socio minoritario”.

En este caso el Tribunal Supremo aplica la redacción del artículo 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital que fue modificado por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre que amplía el elenco de acuerdos sociales impugnables para incluir los que constituyan abuso de la mayoría aun sin causar perjuicio económico a la sociedad. En el caso parece decisivo que la fórmula de aumento de capital por compensación de créditos, que excluye el derecho de asunción preferente de los demás socios por asimilarse a la aportación no dineraria, procedía de un acuerdo de refinanciación homologado por el juez.

Por lo demás, ha cambiado tanto la legislación concursal que, para seguir las sentencias de los tribunales, en particular las del Tribunal Supremo, hace falta acudir a las versiones antiguas de la Ley. La reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal por Ley 16/2022 ha revolucionado el marco legal del preconcurso llevándose por delante tanto los acuerdos de refinanciación como los acuerdos extrajudiciales de pagos, hoy en día sustituidos por los planes de reestructuración de los artículos 614 y siguientes de dicho TR.

De hecho, conforme a la legislación reformada, de tratarse de un plan de reestructuración homologado no habría sido necesario que la junta de NUEVA PESCANOVA S.L. aprobara el aumento de capital controvertido porque el art. 650.2 TR dice “2. Cuando el plan contuviera medidas que requirieran acuerdo de junta o asamblea de socios y esta no las hubiera acordado, los administradores de la sociedad y, si no lo hicieren, quien designe el juez a propuesta de cualquier acreedor legitimado, tendrán las facultades precisas para llevar a cabo los actos necesarios para su ejecución, así como para las modificaciones estatutarias que sean precisas. En estos casos, el auto de homologación será título suficiente para la inscripción en el Registro mercantil de las modificaciones estatutarias contenidas en el plan de reestructuración.”

9 de febrero de 2023

 

5.- TAMBIEN LA FALTA DE TRANSPARENCIA TIENE ACCESO AL REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 958/2022, de 21 de diciembre (Roj: STS 4843/2022 – ECLI:ES:TS:2022:4843) estima en parte el recurso de casación interpuesto por una asociación de consumidores (ASUFIN) contra una entidad bancaria (BANKINTER).

Se trata de una demanda para que se declare nulo el clausulado multidivisa de una escritura de préstamo hipotecario con condena a recalcular las cuotas y regularizar lo pagado por exceso.

De las diversas cuestiones planteadas por la entidad demandante en los recursos presentados ante el Tribunal Supremo, a partir de la declaración, no discutida por la demandada en esta instancia, de no superar la cláusula discutida el control de transparencia y, por tanto, de ser nula por abusiva, se discute en primer lugar el apartado de la sentencia de apelación que deniega la inscripción de la sentencia en el Registro de Condiciones Generales de Contratación.

El argumento para la negativa es, según el F.D. PRIMERO.5, el siguiente: «No puede aceptarse, sin embargo, la inscripción de la sentencia estimatoria en el Registro de las Condiciones Generales de la Contratación, ex. Art. 22 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, pues dicha inscripción debe limitarse a aquellas cláusulas cuya nulidad venga determinada por su ilicitud o por ser objetivamente abusivas, supuesto en que afectara por igual a todos los consumidores, pero no a aquellas otras que por su propia naturaleza sean lícitas y cuyo carácter abusivo venga determinado por no haberse superado en el caso concreto los precisos controles de transparencia«.

La sentencia resuelve la cuestión de la inscripción a partir de la normativa vigente en la actualidad (artículos 11.4 y 22 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, al no contener el Reglamento del Registro de Condiciones Generales de la Contratación, aprobado por Real Decreto 1828/1999, de 3 de diciembre disposiciones sobre el particular, al haber sido anuladas judicialmente las que se aprobaron inicialmente). Tiene especial relevancia también la disposición final 5.1 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo que añadió un apartado 4 al artículo 521 LEC: «4. Las sentencias firmes dictadas en acciones colectivas o individuales por las que se declare la nulidad, cesación o retractación en la utilización de condiciones generales abusivas, se remitirán de oficio por el órgano judicial al Registro de Condiciones Generales de la Contratación, para su inscripción«.

Dice el F.D. SEPTIMO.”… Tanto la normativa que estaba en vigor cuando se dictó la sentencia recurrida como la actualmente en vigor establecen la obligación de remitir las sentencias estimatorias al Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

Lo declarado en la sentencia recurrida podría tener una cierta justificación en atención a la fecha en que se promulgó la LCGC, en que se partía de la base doctrinal y jurisprudencial de que solo cabían los controles de incorporación y contenido, que por su generalidad en cuanto a la validez de una determinada cláusula, facilitaban el acceso de las sentencias estimatorias al Registro de Condiciones Generales de la Contratación, mientras que el control de transparencia, de desarrollo jurisprudencial posterior, resulta más «extraño» o ajeno a la generalidad del Registro, en cuanto que excede de un mero control abstracto y exige no solo el examen de las circunstancias concretas de cada contrato sino también la información facilitada al consumidor, especialmente con antelación a la suscripción del contrato.

No obstante, la claridad y contundencia de las referidas normas determina que la sentencia estimatoria dictada haya de remitirse al Registro de Condiciones Generales de la Contratación, sin perjuicio de la función calificadora del Registro, razón por la que se ha de estimar este motivo del recurso de casación”.

Hay otra cuestión planteada sobre si el juzgado hubiera debido entrar a revisar de oficio todo el clausulado de la escritura por si existieran otras susceptibles de anulación.

Esto se rechaza en el Fundamento Jurídico Octavo: ”La parte recurrente considera que el tribunal de apelación debería haber entrado en el examen de oficio de las pretendidas cláusulas abusivas, aunque no se identificasen.

Dicho esto, en materia de examen de oficio, la sala, en consonancia con el TJUE, mantiene que la inactividad de las partes no puede ser suplida de oficio. Así, entre otras, en sentencia n.º 84/2021, de 16 de febrero, se establece lo siguiente:

«(i) El examen de oficio «debe respetar los límites del objeto del litigio, entendido como el resultado que una parte persigue con sus pretensiones, tal como hayan sido formuladas y a la luz de los motivos invocados en apoyo de las mismas» (apartado 28).

«(ii) La protección que supone el control de oficio «no puede llegar hasta el punto de que se ignoren o sobrepasen los límites del objeto del litigio tal como las partes lo hayan definido en sus pretensiones, interpretadas a la luz de los motivos que hayan invocado, de modo que el juez nacional no está obligado a ampliar el litigio más allá de las pretensiones formuladas y de los motivos invocados ante él, analizando de manera individual, con el fin de verificar su carácter eventualmente abusivo, todas las demás cláusulas de un contrato en el que solo algunas de ellas son objeto de la demanda de que conoce» (apartado 30).

«(iii) En otro caso, se vulnerarían el principio dispositivo y el principio de congruencia (apartado 31).

«(iv) Por lo que concluye que el examen de oficio afectará «únicamente [a] aquellas cláusulas contractuales que, aunque no hayan sido impugnadas por el consumidor en su demanda, estén vinculadas al objeto del litigio tal como las partes lo hayan definido, a la vista de las pretensiones que hayan formulado y de sus motivos» (apartado 34) […]«.

En esta sentencia se resuelve con gran amplitud la cuestión relativa a las resoluciones judiciales que tienen acceso al Registro de Condiciones Generales de la Contratación, que constituye una sección del Registro de Bienes Muebles a cargo de los Registradores de la Propiedad y Mercantiles (art. 11.1 de la citada Ley 7/1998).

No es preciso que el litigio verse sobre controles de incorporación o contenido, también cuando lo que se discute es el cumplimiento de las exigencias de transparencia, por ser exigible en el caso concreto, la sentencia que se dicte será remitida al Registro, sin que ello suponga necesariamente su publicación, al ser preciso que la calificación del registrador sea positiva, como se reconoce expresamente en el fundamento transcrito.

13 de febrero de 2023

 

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

 

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CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 17

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR:

Con el título Crónica Breve de Tribunales me acojo a la hospitalidad de NYR que me ha ofrecido publicar las noticias que hace años vengo difundiendo a través del correo electrónico por la intranet del Colegio de Registradores, lo que voy a seguir haciendo.

Mi interés por la jurisprudencia viene de lejos y ha estado siempre presente en los estudios que he ido publicando a lo largo de los años, así por ejemplo el estudio sobre la inmatriculación de fincas que apareció en el Libro Homenaje al registrador Jesús Lopez Medel (1999); el comentario a las sentencias del Tribunal Supremo sobre la reforma del Reglamento Hipotecario que publicó el Boletín del Colegio 70 bis (abril de 2001); la monografía titulada “Ultima jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial”, que apareció en la colección dirigida por Antonio Pau, Cuadernos de Derecho Registral, en 2015; el estudio sobre la jurisprudencia en materia de blanqueo de capitales que me pidió Juan María Diaz Fraile y editó Aranzadi en 2016 y mi participación en los Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil (Editorial Dykinson y B.O.E.) del que está a punto de aparecer el correspondiente a la transcendental   STS. 625/2017.

A diferencia de estas obras el sentido de la Crónica Breve de Tribunales es, esencialmente, dar noticia de la aparición de una sentencia que me ha llamado la atención por cualquier motivo y sea de la jurisdicción que sea. El protagonismo no corresponde al comentarista, prácticamente, no existe un comentario como tal, sino al juez o tribunal. Mi mayor y casi único interés en este caso es reflejar con fidelidad lo que me parece esencial de la cuestión resuelta. Al ir siempre acompañada la crónica del texto literal e íntegro de la resolución, queda siempre al criterio del lector si le interesa el asunto y el mayor o menor acierto de la sentencia de que se trate, según su propio sentido del derecho y la justicia.

 

DESTINO DEL SOBRANTE DE LA EJECUCIÓN SEPARADA Y CONCURSO DEL DEUDOR

La Sentencia núm. 259/2020 de 5 de junio de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo; ECLI: ES:TS:2020:1606, confirma la de la Audiencia Provincial respecto del destino del sobrante de una ejecución hipotecaria pendiente de distribuir cuando se declara el concurso de la sociedad ejecutada.

El problema deriva del retraso que, por razones que se exponen en la sentencia, padeció la distribución del sobrante de una ejecución hipotecaria tramitada en un JPI. La misma entidad bancaria tenía tres hipotecas sobre la finca, ejecutó la primera resultando sobrante que se depositó a disposición de acreedores posteriores. El Juzgado acordó la cancelación de la hipoteca ejecutada y de las cargas posteriores, lo que, se desprende de la narración de hechos, se llevó a efecto.

Pero antes de que se acordara entregar al mismo banco la totalidad del sobrante (muy inferior a las sumas garantizadas con la segunda y tercera hipoteca) fue declarado el concurso de la deudora/ejecutada y el JPI remitió lo actuado y el dinero depositado al Juzgado Mercantil que tramitaba el concurso, entendiendo que la competencia para decidir la atribución del sobrante correspondía a dicho juzgado.

A su vez el Juzgado Mercantil acordó la entrega del dinero a la masa del concurso para pago de los acreedores, con mención expresa a la observancia de las normas del art. 155.3 LC y la administración concursal inició el trámite del art. 97 LC para incluir el dinero consignado y el crédito en la masa del concurso.

En esta situación BBVA formula un incidente para que se le reconozca acreedor con privilegio especial respecto de dicha cantidad. Dicha pretensión es rechazada por sentencia del juzgado al considerar que : (i) la realización del bien hipotecado con anterioridad a la declaración concursal impide aplicar el art. 155.3 LC, porque la clasificación crediticia solo cabe formularla con ocasión de la declaración del concurso de acreedores conforme al art. 49.1 LC; (ii) dado que a esa fecha el crédito del BBVA carecía de garantía hipotecaria, no es posible clasificarlo como crédito con privilegio especial; (iii) el art. 155.3 LC es una norma de pago de créditos con privilegio especial en el proceso concursal que tiene como antecedente necesario la realización del bien en el seno del mismo proceso concursal; (iv) no es posible acudir al art. 692 LEC, ya que ha quedado como declaración firme en derecho, en el proceso de ejecución hipotecaria, que BBVA no es acreedor posterior y que el remanente debía ser puesto a disposición del concurso.

La sentencia de la Audiencia Provincial revoca la del Juzgado, estimando la petición del Banco, sus argumentos son ampliados y reforzados en la sentencia del Tribunal Supremo, cuyo ponente fue Don Juan María Díaz Fraile.

Destaco de los fundamentos jurídicos de ésta última sentencia, los apartados siguientes:

SÉPTIMO.-

1. Centrada la controversia en casación en determinar si el crédito preferente que se reconoce al acreedor hipotecario posterior sobre el eventual remanente resultante de la ejecución de una carga hipotecaria anterior, conforme a los arts. 672 y 692 LEC, puede ser calificado en el proceso concursal del deudor ejecutado como crédito con privilegio especial, conforme al art. 90.1 LC, sin vulnerar por ello el citado inciso final del art. 89.2 LC, la respuesta ha de ser positiva…….

6.- Ahora se trata de determinar si esa misma preferencia de los acreedores hipotecarios posteriores a la hipoteca ejecutada (en este caso BBVA titular de la hipoteca ejecutada y de otras dos de rango registral preferente al de los otros acreedores concurrentes con derechos inscritos o anotados sobre la misma finca) puede mantenerse en sede concursal, por la vía de su calificación como crédito singularmente privilegiado, en aplicación del art. 90.1.1º LC, conforme al cual «1. Son créditos con privilegio especial: 1.º Los créditos garantizados con hipoteca voluntaria o legal, inmobiliaria o mobiliaria, o con prenda sin desplazamiento, sobre los bienes o derechos hipotecados o pignorados».

Lo niegan los recurrentes con el argumento central de que una vez procede la cancelación de la hipoteca posterior por ejecución de la anterior, en virtud del principio de purga de las cargas posteriores, y la transmisión de la finca ejecutada a un tercero distinto del deudor concursado, el eventual crédito de los acreedores hipotecarios sobre el sobrante del precio del remate no puede ser calificado como crédito con privilegio especial al faltarle la garantía real, que se ha extinguido.

7.-… la existencia de inscripciones de hipoteca posteriores a la ejecutada determina que el sobrante deba quedar depositado precisamente a disposición de los titulares de esos asientos posteriores, preferencia que vendrá dada, según la regla general, por el orden de acceso de las mismas al Registro (sentencia 880/2004, de 23 de julio).

Desaparecida la finca como objeto de garantía, ésta se proyecta sobre el resto de su valor, es decir, sobre el sobrante, de tal modo que las normas referentes a la preferencia sobre el valor de la finca pasan a regir la distribución del sobrante como resto y parte de aquel valor. Las medidas de aseguramiento de esa preferencia, garantizando la efectividad de la vinculación del remanente mediante su depósito o consignación judicial, es una expresión más de la «sujeción» que sobre su objeto genera la hipoteca ex art. 1.876 CC. A tal garantía quedará subordinada la cancelación registral de la hipoteca ( art. 132.4 LH).

OCTAVO.-

3.- ……la concurrencia de varios derechos de hipoteca sobre la finca transmuta, llegado el caso de la ejecución de una hipoteca preferente, en una concurrencia en la participación en el valor líquido de la finca hipotecada obtenido en la subasta.

Por ello la realización del valor del bien gravado instada por el titular de una hipoteca anterior, impide el ejercicio de una nueva ejecución por parte del acreedor hipotecario posterior (desaparece su ius vendendi), pero no el derecho de cobro de su crédito, en la medida a que alcance su garantía, esto es, sobre el valor remanente que le corresponda en función de su cuantía y rango registral, siendo tal derecho de cobro el que está directamente vinculado con la causa de la hipoteca. Por tanto, desde un punto de vista económico la eficacia de las hipotecas posteriores estará determinada por la medida en que los gravámenes precedentes consuman el valor del bien hipotecado.

4.…….conviene distinguir básicamente dos situaciones, según que sea el acreedor hipotecario posterior o el preferente el que inste la ejecución hipotecaria. En el supuesto de ejecutarse la hipoteca preferente (como ha sucedido en el caso de la litis), además de los derechos que le correspondan al posterior en cuanto a ser notificado de la existencia de aquella ejecución, intervenir, en su caso, en el avalúo de los bienes y en la subasta o la facultad subrogarse por pago en el derecho de aquél ( arts. 689 y 659.3 LEC), la consecuencia esencial para el acreedor hipotecario posterior es la mutación objetiva de su garantía como consecuencia de un doble efecto paralelo: (i) la transmisión al adjudicatario de la finca libre de cargas posteriores ( art. 674 LEC y 175.2 RH), y (ii) la consignación de la cantidad que, después de satisfecho el crédito del acreedor preferente, haya sobrado del precio obtenido en el remate (remanente) y que servirá para pagar el crédito del acreedor posterior, en los términos antes analizados ( arts. 672 y 692 LEC).

5.- Esa mutación objetiva se produce mediante un mecanismo de subrogación real, de forma que el objeto de la garantía se desplaza de la finca hipotecada al sobrante del precio del remate. En este sentido la purga derivada de la ejecución de la hipoteca precedente no destruye todos los efectos de la hipoteca, ni altera la preferencia de cobro que ésta atribuye. Ya nos hemos referido a este último extremo. Interesa ahora destacar el hecho de que aun desaparecida la finca como objeto de la garantía, ésta sigue siendo identificable o reconocible institucionalmente como una garantía hipotecaria, pues no se desvirtúa su naturaleza ya que, conforme a la causa de la hipoteca (garantía de la obligación), su eficacia se consuma mediante el cobro del crédito, hasta el límite al que alcanza la misma garantía (reducida al sobrante).

7.- Como se ha señalado en la doctrina, los supuestos de subrogación real en la hipoteca se pueden clasificar en dos grandes grupos: (i) aquellos en que la hipoteca pasa a recaer sobre otra finca nueva o de reemplazo, que sustituye al inmueble anteriormente hipotecado en virtud del correspondiente expediente administrativo (concentración parcelaria, reparcelación o compensación urbanística), o por materialización de un derecho de aprovechamiento urbanístico; en estos casos la aplicación de la figura de la subrogación real es plena; y (ii) aquellos otros casos en que el bien hipotecado no es sustituido por otro inmueble, sino por una cantidad en metálico que cumple la misma función de garantía del pago de la obligación principal. Es también un supuesto de subrogación real, en el que la garantía inmobiliaria se ve sustituida no por otro inmueble, sino por un depósito o consignación de la cantidad…… a este mismo grupo pertenece la subrogación real que se desprende de la regulación de los arts. 672 y 692 LEC, en los términos ya analizados. En definitiva, como declaró la sentencia de esta sala de 854/2006, de 22 de septiembre, la culminación de la ejecución hipotecaria no implica necesariamente la extinción de las cargas y gravámenes posteriores y no preferentes a la de actor, pues, si bien estos dejan de afectar al bien realizado, pasan a recaer directamente sobre el exceso del precio de remate respecto al crédito hipotecario. La transformación objetiva de estas cargas justifica la cancelación de sus respectivos asientos registrales, pero la debida protección a los derechos inscritos impone que no sean cancelados en tanto no se hayan adoptado en el proceso correspondiente, las precauciones convenientes a fin de asegurar la efectividad de la vinculación del remanente, mediante su consignación a disposición de los titulares de las cargas y gravámenes posteriores y no preferentes. Como señaló la misma sentencia, las dudas que generó sobre este extremo la redacción imprecisa en algún punto de la regla 16ª del antiguo art. 131 LH, quedaron despejadas con la nueva regulación de la materia en los arts. 672 y 692 LEC, en los términos analizados «supra».

8.La Ley Concursal es plenamente armónica con la regulación y doctrina expuestas. No sólo porque no se aparta del concepto de «crédito garantizado con hipoteca» procedente del propio derecho civil e hipotecario, y reconoce la especial vinculación o afección de determinados bienes que genera (art. 89.1 y 90.1.1º LC), sino también porque: a) se respeta la preferencia de cobro de los créditos hipotecarios como créditos con privilegio especial ( art. 155.1 LC); b) restringe el privilegio del crédito a la parte que queda cubierta por la garantía ( art. 90.3 LC); c) el resto «será calificado según su naturaleza»; d) respeta el orden de preferencia de las distintas garantías que recaigan sobre un mismo bien a efectos determinar el «valor de la garantía» ( art. 94.5 LC); y e) en caso de concurrencia de varias hipotecas, y para el supuesto de enajenación dentro del concurso de bienes hipotecados, sin subsistencia del gravamen, al fijar el destino del precio obtenido en la enajenación respeta también el orden de preferencia entre los distintos gravámenes conforme al principio de prioridad registral que determina su rango: «si un mismo bien o derecho se encontrase afecto a más de un crédito con privilegio especial, los pagos se realizarán conforme a la prioridad temporal que para cada crédito resulte del cumplimiento de los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros» ( art. 155.3 LC).

Tal vez este caso no debería haberse planteado porque el sobrante no pertenecía al concursado ni se había depositado a su favor sino al de los acreedores posteriores y solo el crédito garantizado con la segunda hipoteca a favor del BBVA lo consumía por completo con lo que entregándoselo al Banco no creo que se hubiera podido plantear cuestión sobre que se estaba conculcando la competencia del juzgado concursal. Siguiendo esa línea el incidente que planteó el BBVA debería haber consistido en pedir al juzgado concursal que se separara de la masa dicho sobrante y se le entregara, cumpliendo la finalidad de la consignación.

En todo caso la Audiencia primero y el Tribunal Supremo después corrigieron la equivocación del juzgado concursal al entender que canceladas las hipotecas posteriores por ejecución de la anterior su titular no conservaba el privilegio sobre el sobrante, desconociendo los derechos atribuidos por la ley.

Por lo demás, en los fundamentos jurídicos de los que he transcrito lo que me parece más relevante pero que merece la pena leer íntegros, se contiene una perfecta síntesis de la significación del derecho de hipoteca y de los derechos que atribuye al acreedor garantizado, dentro o fuera del concurso.

24 de junio de 2020 (felicidades a juanes y juanas y, especialmente, al magistrado ponente)

 

SALDO DE CUENTA CORRIENTE PIGNORADO Y CONCURSO.

La Sentencia núm. 197/2020 de 26 de mayo, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo; ECLI:ES:TS:2020:1433, revoca las de instancia y rechaza degradar la clasificación de un crédito como con privilegio especial en el concurso de la deudora.

El privilegio nacía de una prenda constituida mediante póliza intervenida por notario. Un banco concedió en 2012 un préstamo por un determinado importe cuya devolución se garantizó pignorando los derechos que correspondían a la prestataria en el saldo de una cuenta abierta por una U.T.E. de la que formaba parte y sobre la que en ese momento pesaba una prohibición de disponer acordada judicialmente, de forma que la efectividad de la prenda se subordinaba a que se acordara la liberación del saldo correspondiente.

En 2015 se declaró en concurso de acreedores la prestataria/pignorante y se incluyó en la masa pasiva el crédito garantizado como especialmente privilegiado debido a la prenda. Así las cosas otro miembro de la U.T.E. impugna dicha clasificación sobre la base de que, vigente la prohibición, no cabía constituir prenda sobre el saldo, por lo que era nula y decaía el privilegio. Se allanaron, el deudor, el administrador concursal y la U.T.E. titular de la cuenta. Naturalmente se opuso el banco.

Tanto el JPI como la Audiencia declararon que la indisponibilidad del saldo impedía que se constituyera la prenda, declarando su nulidad.

Sin embargo el Tribunal Supremo, que considera la cuestión como de notorio interés casacional, estima el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por el Banco. Declara que aunque formalmente la acción ejercitada tuviera por objeto impugnar la lista de acreedores, en realidad se estaba ejercitando una acción rescisoria que en sede concursal tiene reglas especiales de legitimación activa que se atribuye con carácter preferente al administrador concursal. Por tanto, absuelve al banco.

Transcribo parte de los fundamentos jurídicos.

F.D. SEGUNDO.

1.”La impugnación, en realidad, encerraba una acción de nulidad de la constitución de esta prenda, pues existía entonces una prohibición de disponer acordada en unas medidas cautelares adoptadas judicialmente, razón por la cual no se cumplían los requisitos legales para la constitución de la prenda ( art. 1.857.3º CC).

Esta acción de nulidad no deja de ser una de esas acciones de impugnación de actos de disposición realizados por el deudor concursado con anterioridad a la declaración de concurso, que después del concurso tienen la consideración de acciones de reintegración. Son acciones que complementan a la acción de reintegración propiamente concursal, que es la rescisión concursal, que nace con el concurso y permite declarar la ineficacia de un acto de disposición del deudor concursado, realizado dentro del periodo de dos años antes de la declaración de concurso, por ser perjudicial para la masa. El art. 71 LC regula en sus cinco primeros apartados la rescisión concursal, las presunciones de perjuicio y los actos excluidos de la rescisión concursal; y en el apartado 6 se refiere al resto de las acciones de reintegración.

El art. 72 LC contiene reglas sobre legitimación activa y pasiva, así como sobre procedimiento, que resultan de aplicación tanto a la acción rescisoria concursal como al resto de acciones de reintegración, denominadas de forma genérica como acciones de impugnación.

En el caso del resto de las acciones impugnatorias, esto es, aquellas que, como la que es objeto de este pleito, no han nacido con el concurso y también podrían haberse ejercitado de no haberse declarado el concurso del disponente, es preciso hacer, como se ha hecho en la doctrina, alguna matización: i) respecto de las acciones impugnatorias que fuera del concurso hubieran estado legitimados los acreedores para interponer (la nulidad o la acción pauliana), «la legitimación originaria de la administración concursal para ejercitar estas acciones impugnatorias dentro del concurso tendría el mismo fundamento antes expuesto para la rescisión concursal: la asunción por parte de la administración concursal de la representación de los intereses patrimoniales del concurso y de los acreedores«; y ii) respecto de las acciones impugnatorias cuya legitimación fuera del concurso está reconocida exclusivamente al deudor concursado (rescisión por lesión o algunos supuestos de anulabilidad), después del concurso la legitimación activa se atribuye de forma originaria a la administración concursal «para garantizar la protección del interés colectivo de los acreedores«.

2. “Esta restricción de la legitimación activa para el ejercicio de las acciones de reintegración prevista en el art. 72 LC contrasta con la amplitud de legitimación reconocida en el art. 96 LC para la impugnación de la lista de acreedores.

………Ahora bien, cuando la impugnación de la clasificación de ese crédito con privilegio especial tiene como presupuesto la previa impugnación de la constitución de la garantía real, realizada antes de la declaración de concurso, en cuanto constituye una acción de reintegración cuyo ejercicio expresamente prevé el art. 71.6 LC , en relación con el art. 72.1 LC, no puede eludirse la aplicación de estas previsiones legales, que constituyen a estos efectos una ley especial. De otro modo, estaríamos amparando un fraude de ley procesal: para evitar la aplicación de unas normas que, en atención a una determinada razón de ser, restringen la legitimación para el ejercicio de la acción de impugnación (nulidad de una prenda constituida por el concursado antes del concurso), se acude al subterfugio de la impugnación de la lista de acreedores (en concreto, de la clasificación del crédito del acreedor pignoraticio como crédito con privilegio especial) para justificar la legitimación para ejercitar la acción de nulidad de la constitución de la prenda, de la que en realidad se carece”.

No obstante, señala la sentencia, existen otras alternativas para quien se considere perjudicado por la constitución de la prenda, así dice:

3. “Conviene advertir que lo anterior es compatible con que existan otros medios o acciones dentro del concurso que conlleven un efecto restitutorio a favor de la masa: por ejemplo, una acción social de responsabilidad o, como consecuencia de la calificación culpable del concurso, la condena a restituir o indemnizar daños y perjuicios prevista en el art. 172.2.3º LC. Estas acciones, aunque tengan un efecto restitutorio a favor de la masa, no son acciones propiamente impugnatorias de reintegración, a las que se refiere el art. 71.6 LC, y pueden hacerse valer por su cauce propio, y con el régimen de legitimación previsto para ellas”.

Es tradicional encabezar los fundamentos jurídicos de las demandas civiles con dos apartados dedicados a poner de relieve la competencia del juzgado y la adecuación del procedimiento y la legitimación activa y pasiva. Y en la contestación, el demandado alega lo que le interesa sobre esos particulares.

Muchas veces en el apartado de la legitimación lo que se hace es anticipar lo que en realidad es la cuestión de fondo con lo que carece de utilidad. En ese caso, en cambio, la dirección letrada del banco acertó al plantear desde el principio que el actor no estaba legitimado para formular la demanda de impugnación porque la legislación concursal exige requisitos específicos para constituirse en parte actora.

Y por eso, aun quedando patente a lo largo de las actuaciones que la prenda no se había constituido regularmente, tendrá que reconocerse el crédito con privilegio especial sobre el saldo de la cuenta de marras hasta donde alcanza la garantía y siempre que exista saldo bastante a disposición de la concursada.

El papel del administrador concursal no era el de allanarse a modificar la lista de acreedores. Debía haber impugnado la prenda desde el principio.

Obviamente la doctrina de esta sentencia es plenamente aplicable a todos los supuestos de crédito con privilegio especial en el concurso, singularmente a los garantizados con hipoteca.

25 de junio de 2020

 

INFORMACIÓN SOBRE PLAZOS EQUIVOCADA E INDEFENSIÓN

La Sentencia núm. 236/2020 de 2 de junio, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo; ECLI: ES:TS:2020:1456, estima interpuesto tempestivamente el recurso de apelación que se presentó en plazo indicado (erróneamente) por una resolución del L.A.J.

La sentencia del JPI había desestimado la demanda. Antes de transcurrir el plazo de apelación el abogado del actor presentó un escrito en el mismo Juzgado solicitando la suspensión de dicho plazo porque iba a someterse a una operación quirúrgica. El letrado A.J., sin suspender el procedimiento, resolvió que no procedía la suspensión y notificó a las partes una diligencia en la que indicaba que restaban 14 días para la interposición del recurso que, efectivamente, se interpuso dentro de dicho plazo.

Los demandados recurrieron en reposición contra la diligencia que concedía los 14 días. Argumentaron que, no habiendo sido suspendido el curso de los autos, el plazo de veinte días para apelar concluyó cuando correspondía, es decir, mucho antes de que se resolviera la solicitud del abogado. El Juzgado desestimo los recursos mediante decreto en el que se argumentó que la diligencia se limitaba a señalar el plazo restante para recurrir, sin conceder uno nuevo.

La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia por haber sido interpuesto fuera de plazo, dando la razón a los demandados.

Se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal que es estimado por el Tribunal Supremo. La sentencia declara que, como recoge la sentencia apelada, el letrado A.J. no llegó a acordar la suspensión de plazos que autoriza el artículo 134 LEC en casos de fuerza mayor pero considera que se debió valorar, desde la perspectiva de la indefensión, la importancia de la diligencia en la que se informaba de los días que restaban para presentar el recurso de apelación.

Y desde esta perspectiva considera que la sentencia apelada debe ser anulada, devolviendo los autos a la Audiencia, ya que la extensión indebida de los plazos procesales no es imputable a ningún tipo de fraude de la recurrente e infringe el principio proactione:

F.D. SEGUNDO:

«Para apreciar una indefensión vulneradora del artículo 24.1 de la Constitución Española , resulta necesario que la situación en que ésta haya podido producirse no se haya generado por una actitud voluntariamente consentida por el supuestamente afectado o atribuible a su propio descuido, pasividad, malicia o falta de la necesaria diligencia (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional 295/2005, de 21 de noviembre ). Es necesario que la indefensión que se denuncia no sea imputable a la propia negligencia de quien la efectúa ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de octubre de 2007 ). En igual sentido se pronuncia, entre otras muchas, la sentencia de esta sala 575/2014 de 27 octubre«.

“………..El TC en su sentencia, Sala Primera, núm. 75/2008, de 23 junio, entre otras, afirmaba, en referencia al principio proactione, que «Lo que en realidad implica este principio es la interdicción de aquellas decisiones de inadmisión -o de no pronunciamiento- que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas de inadmisión -o no pronunciamiento sobre el fondo preservan y los intereses que sacrifican (entre otras muchas, SSTC 160/2001, de 5 de julio , F. 3; 27/2003, de 10 de febrero , F.4; 177/2003, de 13 de octubre , F. 3; 3/2004, de 14 de enero , F. 3; 79/2005, de 2 de abril , F. 2; 133/2005, de 23 de mayo , F. 2)».

En definitiva, el TS considera que se debe amparar a quien confía en la información del juzgado y se atiene a su contenido aunque, como sucedía en este caso, esté equivocada.

9 de julio de 2020

 

RESOLUCIÓN DE FRANQUICIA Y KNOW HOW

La Sentencia núm. 254/2020 de 4 de junio, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo; ECLI: ES:TS:2020:1568, confirma la de la Audiencia Provincial respecto de las consecuencias de la resolución de un contrato de franquicia y el alcance de la restitución de prestaciones.

La cuestión fundamental que se discute es si, resuelto el contrato por incumplimiento de ambas partes, el franquiciador tiene derecho a retener el pago inicial íntegro que hizo el franquiciado por corresponder a la prestación inicial recibida por el mismo, en particular el know how, o si debe devolver la parte proporcional que se corresponde con el periodo de tiempo que faltó por cumplirse del previsto inicialmente.

Aplicando las reglas de los contratos de tracto único la resolución tendría efectos retroactivos pero aplicando las de los contratos de tracto sucesivo solo surte efectos para el futuro. El T.S. decide que al tener la franquicia naturaleza mixta, por integrar prestaciones recíprocas de tracto sucesivo y otras de tracto único se debe dar preferencia al régimen de las primeras y que, por tanto, el franquiciador no tiene derecho a retener íntegra la prestación inicial recibida.

El contrato recogía las obligaciones de ambas partes. Al tiempo de la firma el franquiciado entregó una cantidad alzada a cambio de la integración en la red, entrega de maquinaria y todo el conjunto de elementos precisos para aparecer públicamente como perteneciente a la organización, cursos de formación y técnicas de venta y el manual de franquicia «Electro-Body Center» en el que se explica, de forma pormenorizada, el saber hacer del franquiciador y se describen las pautas y procedimientos a aplicar por el franquiciado en la explotación de su negocio.

Durante la vigencia del contrato el franquiciado debía pagar determinada cantidad periódica en concepto de royalty mientras que el franquiciador debía prestar, entre otros, el servicio de asistencia técnica de la maquinaria suministrada.

La franquiciadora había demandado a la franquiciada pidiendo, entre otras, la resolución del contrato; el cese de la explotación del sistema y utilización de la marca; la devolución de toda la maquinaria entregada, rótulos y folletos; el cumplimiento del deber de confidencialidad; el pago de determinadas cantidades en concepto de royalty no abonado y de lucro cesante derivado de la terminación anticipada del contrato y del traspaso encubierto del know how a tercero y otros daños y perjuicios.

El franquiciado se opuso y reconvino pidiendo la declaración de nulidad o, subsidiariamente, resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones del demandante con devolución de las cantidades entregadas al formalizar el contrato y durante su ejecución.

El JPI estimo parcialmente ambas pretensiones; la AP estimó en parte el recurso de apelación declarando resuelto el contrato de franquicia por incumplimientos recíprocos.

Esta decisión es confirmada por el Tribunal Supremo y, en lo que va a ser objeto principal de la casación, decide que el franquiciador tiene que devolver la parte proporcional del pago inicial correspondiente al periodo contractual frustrado por la resolución frente a la posición del franquiciador que considera que ese pago se corresponde a una prestación íntegramente consumada al tiempo de firmarse el contrato sin que proceda devolución alguna.

Además de esta cuestión me interesa subrayar aquí la caracterización del know how como integrante de la prestación debida por el franquiciador.

RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE FRANQUICIA POR INCUMPLIMIENTO

El Tribunal Supremo caracteriza la prestación del franquiciador como mixta, en parte de tracto sucesivo y en parte de tracto único, de carácter inescindible:

F.D. TERCERO.

3.- (…) “el contenido esencial del contrato es la cesión al franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera, del derecho a la explotación de una franquicia, sobre un negocio o actividad mercantil, para comercializar determinados tipos de productos o servicios y que comprende, por lo menos: a) el uso de una denominación o rótulo común u otros derechos de propiedad intelectual o industrial y una presentación uniforme de los locales o medios de transporte objeto del contrato; b) la comunicación por el franquiciador al franquiciado de unos conocimientos técnicos o un saber hacer, que deberá ser propio, sustancial y singular, y c) la prestación continúa por el franquiciador al franquiciado de una asistencia comercial, técnica o ambas durante la vigencia del acuerdo; todo ello sin perjuicio de las facultades de supervisión que puedan establecerse contractualmente.

De estos elementos prestacionales, el primero y el tercero (uso de la denominación o rótulo, o de otros derechos de propiedad intelectual o industrial y la imagen uniforme de los locales o medios de transporte, y la asistencia comercial y técnica) constituyen prestaciones de tracto sucesivo o continuado, y su duración debe extenderse a la propia de la vigencia completa del contrato. Por el contrario, la comunicación de los conocimientos técnicos o «saber hacer» – know how – es una prestación que debe ejecutarse al comienzo de la vigencia del contrato, y una vez prestada no es preciso reiterarla pues su finalidad se satisface plenamente con su ejecución inicial, sin perjuicio de la referida asistencia técnica y comercial posterior, que aunque relacionada con la anterior es una prestación autónoma y diferente”.

EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO RECÍPROCO

Dice el F.D. QUINTO que, respecto de la declaración de resolución, la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado desde un cierto subjetivismo a un criterio objetivo: “la jurisprudencia de esta Sala se ha inclinado decididamente por exigir la frustración de la finalidad perseguida por los contratantes, prescindiendo de la «voluntad deliberadamente rebelde», exigida en etapas anteriores -la sentencia 364/2006, de 5 de abril, sistematiza la evolución desde cierto subjetivismo hacia un criterio objetivo…..”

La sentencia de la AP, revocando en este punto la del Juzgado, consideró que no solo había incumplido el franquiciador sus obligaciones de asistencia técnica sino también el franquiciado las suyas por impago de royalties y cesión encubierta. Por ello procede dar al caso el tratamiento de la resolución por mutuo disenso con incumplimientos recíprocos:

F.D. QUINTO.

2.1. “El artículo 1124 del Código Civil, a salvo la referencia a la indemnización de daños y perjuicios, no regula los efectos de la resolución del contrato por incumplimiento de una de las partes. Ante el silencio de la norma, la jurisprudencia aplica el principio de restitución que late en los artículos 1303 y 1295 del Código Civil y en las previsiones contenidas en los artículos 1122 y 1123 del propio Código, de acuerdo con el cual la regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses «se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas» (sentencia 843/2011, de 23 de noviembre).

Esto deviene aplicable a los casos de resolución porque, como sostiene la sentencia 99/2012, de 29 de febrero, «la resolución del contrato produce, además de la finalización de las obligaciones que había generado (efecto liberatorio), el efecto restitutorio, [con independencia de la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, que siempre será compatible con la restitución]», por lo que los efectos de la resolución del contrato, como regla, tiene efectos retroactivos.

2.2. Sin embargo, en los contratos de tracto continuo, cuando las partes han satisfecho sus intereses íntegramente en el pasado, se trata de situaciones agotadas e irreversibles, por lo que, en la medida en la que es imposible destruir las prestaciones ejecutadas, como declara la sentencia 1311/2006, de 22 diciembre , «la regla sobre los efectos recuperatorios ex tunc [desde entonces] de la resolución del contrato no puede ser mantenida con carácter absoluto. La STS de 15 de julio de 2002 declara que el incumplimiento frustra el fin del contrato, cosa que justifica la retroacción de la resolución, pero si éste es de tracto sucesivo, la resolución no priva de valor a las prestaciones ya realizadas antes del incumplimiento que satisfacen el interés de la contraparte, por lo que la resolución operará para el futuro».

2.3. (…)los acuerdos de franquicia pueden calificarse como contratos de tracto sucesivo, pero no en un sentido puro o estricto, sino como una modalidad mixta o híbrida, pues combina la existencia de prestaciones continuadas en el tiempo (la integración en la red de franquicias, el permiso para la utilización durante la vida del contrato de la marca y demás elementos de la propiedad intelectual o industrial del franquiciador), con otras prestaciones de carácter sucesivo (provisión de consumibles – cables, chalecos, etc; y productos de venta -cremas, ropa, etc-), que igualmente deben extenderse a lo largo de toda la duración del contrato.

A ello se suma la existencia, con carácter esencial (vid. art. 2 RD 201/2010), de otras prestaciones que no son continuas ni sucesivas, sino que únicamente deben ejecutarse al comienzo de la vida del contrato, muy singularmente la formación del personal de la franquiciada y, sobre todo, la transferencia del conocimiento y experiencia sobre el modelo de negocio, cuya explotación se cede, a través del know how del franquiciador….. para poder determinar si estas concretas prestaciones iniciales, únicas y no periódicas o continuadas, pueden considerarse como agotadas e irreversibles, y autónomas de las restantes prestaciones del contrato, debe concretarse con la precisión posible el citado concepto de «saber hacer» o know how” [me refiero a ello en epígrafe aparte].

2.5. …. hay que entender que entre la prestación (transferencia del know how y prestaciones complementarias -formación-) y la contraprestación (canon de entrada en la franquicia) hay reciprocidad. Ahora bien, tal prestación constituye un presupuesto necesario para posibilitar el ejercicio de las facultades de explotación comercial del franquiciado, y en tal sentido, aunque se trata de una prestación diferente y previa, no es autónoma sino interdependiente del resto de prestaciones del franquiciador. Por ello, aunque en el contrato de franquicia puede distinguirse entre prestaciones de tracto sucesivo y otras de tracto único, todas ellas conjuntamente integran el entramado prestacional que el franquiciador se compromete a proporcionar al franquiciado, que, como antes se dijo, no pueden desvincularse o escindirse sin afectar a la causa del contrato, y que en su conjunto integran una cesión del «derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios» ( art. 62.1 Ley 7/1996).

En tal sentido no hay un «interés» del franquiciado distinto del que se identifica con la propia finalidad del contrato, que haya quedado íntegramente satisfecho por la formación y know how recibidos al comienzo del contrato, pues dicha formación y «saber hacer» carecen de utilidad por sí solas una vez resuelto el contrato. No se trata de una prestación susceptible de un aprovechamiento independiente y separado de las restantes prestaciones pasadas o futuras de ese mismo contrato…….Por tanto, resulta procedente la devolución o restitución del importe de dicho canon de otorgamiento de la franquicia en la parte correspondiente a la proporción entre la duración efectiva del contrato, hasta su resolución, y la total duración inicialmente prevista su clausulado. Al haberlo declarado así la sentencia de la Audiencia Provincial no ha infringido la jurisprudencia de esta Sala y, en consecuencia, procede confirmarla y desestimar el recurso de casación en tal extremo”.

Lo que dice la sentencia que no puede pretender el franquiciado es que se le devuelva ninguna parte del IVA devengado por el canon inicial.

KNOW HOW COMO PRESTACIÓN DEL FRANQUICIADOR

Veíamos antes que la sentencia considera que para resolver el pleito debe concretarse con la precisión posible el citado concepto de «saber hacer» o know how.

A ello dedica el siguiente apartado del FD CUARTO:

“2.4. Hemos visto que la transmisión del know how del franquiciador al franquiciado es un requisito básico del contrato de franquicia según la legislación comunitaria, la nacional y la doctrina jurisprudencial.

La dificultad en este punto consiste en determinar qué cabe entender por know how , «saber cómo» (si bien en la traducción al castellano del Reglamento Comunitario 4087/88 (LCEur 1988, 1748) se utiliza la expresión «saber hacer», procedente de la versión francesa savoir faire).

Se trata, por tanto, de un conjunto de conocimientos prácticos no patentados, derivados de la experiencia del franquiciador y verificados por éste, que puede ser protegido como secreto empresarial, sustancial e identificado, y que tiene valor patrimonial, pudiendo ser considerado como un auténtico bien inmaterial susceptible de ser objeto de negocio jurídico. Siendo ello así, resulta innegable que la entrega o transferencia de ese conjunto de conocimientos, una vez ejecutada, es ya irreversible y, en tal sentido, con independencia de la duración del contrato, no puede ya ser restituida, pues el secreto empresarial que con tal transferencia de conocimiento se desveló, no puede ya volver a ser velado”.

Siguiendo esa interpretación es evidente que el know how puede ser objeto no solo de transmisión mediante el contrato de franquicia sino de constituir aportación no dineraria en la constitución o aumento de capital de una sociedad mercantil, como recientemente sancionó la Resolución de 4 de diciembre de 2019 (BOE 21 de enero de 2020) que revoca la nota del registrador que entendía que tal y como aparecía descrita la aportación parecía consistir en la prestación de un trabajo o de un servicio. Dice la Resolución que el saber hacer “ aun cuando sea un bien inmaterial, tiene carácter patrimonial, es susceptible de valoración económica y de apropiación por lo que puede aportarse a la sociedad y es apto para producir una ganancia. Además, es diferente de la mera obligación de hacer, por lo que no se infringe la norma que impide que sean objeto de aportación el trabajo o los servicios (artículo 58.2 de la Ley de Sociedades de Capital)”.

Comentando el acierto de esta Resolución, Luis Fernandez del Pozo llamaba la atención sobre que la reciente Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales contempla expresamente como objeto de transmisión y licencia el secreto empresarial (ver artículos 4 a 7).

14 de julio de 2020

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

 

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