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Juntas y reuniones telemáticas de las sociedades no cotizadas en el año 2021.

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Indice:
  1. I.- La forma de tomar decisiones por los órganos colegiados de las sociedades. Incidencia de la pandemia.
  2. II.- La regulación de las juntas y reuniones telemáticas de las sociedades no cotizadas durante el año 2021 mientras estén en vigor los Reales decretos Leyes número 34/2020 y 2/2021.
  3. II.1.- Sociedades Anónimas. Juntas de Accionistas.
  4. II.2.- Sociedades limitadas. Juntas de socios.
  5. II.3.- Sociedades anónimas y limitadas. Órganos de gobierno colegiados.
  6. III.- La regulación de las juntas y reuniones telemáticas de las sociedades no cotizadas en la reforma de la Ley de Sociedades de Capital en tramitación. Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, de 18 de diciembre de 2020.
  7. IV.- REFLEXIÓN FINAL: TODO DEPENDE DE LOS ESTATUTOS.
  8. ENLACES:

JUNTAS Y REUNIONES TELEMÁTICAS DE LAS SOCIEDADES NO COTIZADAS EN EL AÑO 2021 (2º año del Covid 19).

Autor: Luis Jorquera García, Notario.

Socio-Consultor Jurídico en Saas Legal (www.saaslegal.es)

15 de febrero de 2021.

 

I.- La forma de tomar decisiones por los órganos colegiados de las sociedades. Incidencia de la pandemia.

Las sociedades mercantiles tienen órganos colegiados. Siempre, la junta de socios o accionistas. A veces, el Consejo de administración y otros órganos, normalmente derivados del Consejo.

Los órganos colegiados toman sus decisiones por la conjunción de las de sus miembros. Eso se puede lograr de dos modos.

El menos habitual es mediante la adopción de acuerdos por un medio escrito sin necesidad de reunirse.

El más habitual es mediante una reunión.

Las reuniones pueden ser físicas o virtuales (telemáticas).

El progreso de la tecnología ha hecho que las reuniones telemáticas estén hoy en día al alcance de cualquiera. Por tanto, es muy fácil celebrar las reuniones de los órganos colegiados de modo virtual.

También la tecnología permite hoy en día la comunicación escrita de múltiples sujetos de un modo muy rápido y seguro.

En consecuencia, si debido a la pandemia las reuniones físicas han resultado legalmente imposibles durante mucho tiempo, ello no debería haber afectado a las sociedades (y a otros entes jurídicos también con órganos colegiados).

El problema ha sido que la legislación vigente, en nuestro caso la Ley de Sociedades de Capital, aunque actualizada parcialmente en fechas relativamente recientes, no tiene las previsiones necesarias para que los órganos colegiados puedan, o reunirse virtualmente[1], o adoptar decisiones por escrito y sin reunión[2].

Esa falta de previsión se puede suplir con una regulación estatutaria. Sirvan como ejemplo mis modelos de estatutos para sociedades anónimas )publicados en esta misma web.

Pero no todas las sociedades, obviamente, tienen una regulación estatutaria con esas características. Y sus órganos colegiados deben seguir adoptando decisiones.

Por ello, dentro de la vorágine legislativa que la pandemia provocó se reguló que, transitoriamente, las sociedades mercantiles y otros entes jurídicos, aunque no lo prevean sus estatutos, pudieran celebrar juntas y reuniones de carácter telemático, y también adoptar acuerdos por escrito sin reunirse.

Esas disposiciones con rango de ley, cronológicamente, han sido las siguientes (Ver COVID: Normativa):

  • El Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, en su artículo 40.
  • El Real Decreto Ley 11/2020, de 31 de marzo, que a través de la Disposición Final Primera, apartado trece, modificó ese artículo 40.
  • El Real Decreto Ley 34/2020, de 17 de noviembre, en su artículo 3.
  • El Real decreto ley 2/2021, de 26 de enero, que a través de su Disposición Final Séptima añade un párrafo 4 al artículo 3 antes citado.

Como puede verse por la enumeración de la regulación promulgada y sus casi inmediatas correcciones, la técnica legislativa no ha sido especialmente brillante. Obviamente la pandemia ha cargado de trabajo a los redactores de textos legales. Pero en este caso estamos hablando de una misma regulación que, promulgada para el año 2020 (Reales Decretos Leyes 8/2020 y 11/2020), había que, o prorrogar, o volver a promulgar. Se ha optado por esta última solución, con un olvido evidente (el párrafo 4 que ha habido que añadir) y, como veremos por los comentarios que siguen, con muchos defectos que hubieran sido fácilmente evitables.

Todo este devenir de legislación urgente ha concienciado al legislador de que merecía la pena modificar la Ley de Sociedades de Capital para que esas posibilidades de juntas y reuniones telemáticas, previstas de modo excepcional para los años 2020 y 2021 quedaran establecidas de modo ordinario y con carácter permanente en esa ley.

Para ello, aprovechando que está en tramitación en el Congreso de los Diputados el “Proyecto de Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas.”, el Grupo Parlamentario Socialista ha presentado unas enmiendas para regular en la propia Ley de Sociedades de Capital las juntas de socios y accionistas de carácter telemático.

Por tanto, en este trabajo comentaremos en primer lugar la regulación prevista para el año 2021 en los dos Reales Decretos Leyes que están en vigor (el Real Decreto Ley 34/2020 y el Real Decreto Ley 2/2021) y en segundo lugar el proyecto de modificación de la Ley de Sociedades de Capital.

 

II.- La regulación de las juntas y reuniones telemáticas de las sociedades no cotizadas durante el año 2021 mientras estén en vigor los Reales decretos Leyes número 34/2020 y 2/2021.

Sorprendentemente, estas disposiciones distinguen entre sociedades anónimas y sociedades limitadas al regular las juntas telemáticas de accionistas o socios. Eso no era necesario. Básicamente los problemas son los mismos. Las diferencias a estos efectos entre sociedades anónimas y sociedades limitadas no son relevantes. Evidentemente las sociedades limitadas conocen quiénes son sus socios. Pero en la práctica casi todas las anónimas también saben quiénes son sus accionistas. La existencia de sociedades anónimas con acciones al portador es algo absolutamente inusual hoy en día. Y por otro lado, el hecho de que exista un libro registro de socios o de accionistas no implica necesariamente que la sociedad tenga capacidad de contactar con todos ellos. La actualización del libro registro no depende de la propia sociedad sino de los socios o accionistas comunicando cualquier variación que se produzca.

II.1.- Sociedades Anónimas. Juntas de Accionistas.

Regulación (Art.3,1, a) del RDL 34/2020):

“En el caso de las sociedades anónimas, aunque los estatutos no lo hubieran previsto, el consejo de administración podrá prever en la convocatoria de la junta general la asistencia por medios telemáticos y el voto a distancia en los términos previstos en los artículos 182 y 189 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y del artículo 521 del mismo texto legal, en el caso de las sociedades anónimas cotizadas, así como la celebración de la junta en cualquier lugar del territorio nacional.”

Comentarios:

  • Puede ser que una sociedad anónima no tenga Consejo de administración sino otra forma de órgano de administración. Quizá la palabra “Consejo” es una errata y se quería decir “órgano”.
  • La regulación del voto a distancia por medios telemáticos se remite a lo previsto en la ley de sociedades de capital en el artículo 189.2. Este artículo sólo exige “que se garantice debidamente la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto”. Será un problema del Presidente de la junta si el medio electrónico a través del cual se vota anticipadamente acredita o no la identidad del sujeto (accionista).[3]
  • No se regula la junta “totalmente telemática”. Esto es, una junta donde no hay ningún sitio físico para que los accionistas acudan. El artículo 182 que declara aplicable habla sólo de “la posibilidad de asistencia a la junta por medios telemáticos”, lo cual supone que hay otro medio de asistencia, que es el físico. Como se ha visto en la pandemia, ese medio de asistencia puede no existir. Es una pena que no se haya aprovechado para permitir explícitamente una junta totalmente telemática. En la práctica eso se puede resolver estableciendo un sitio físico y advirtiendo del número máximo de personas que a él pueden acudir. Pero, puestos a resolver el problema, no hubiera sido tan difícil.
  • Tampoco permite que la junta de accionistas de una sociedad anónima pueda adoptar acuerdos por escrito y sin necesidad de reunirse si todos los socios aceptan este procedimiento. Esta posibilidad cabe en cualquier sociedad incluyendo la correspondiente cláusula estatutaria, ya que la Ley de Sociedades de Capital no la regula. Puede verse un modelo en mi artículo “Cláusula estatutaria para celebrar juntas de socios por escrito y sin sesión”[4] . Aunque no existe ninguna resolución de la Dirección General de Fe Pública Y Seguridad Jurídica Preventiva que trate directamente sobre esta cláusula, me consta su inscripción en múltiples Registros Mercantiles. Y 2 resoluciones de fecha 19 de noviembre de 2020, aunque admiten la posibilidad de esa cláusula estatutaria, consideran que, al no estar prevista para las juntas de socios y accionistas (sino sólo para los órganos de gobierno) en los Reales Decretos Leyes 8/2020 y 11/2020, que deben ser objeto de interpretación restrictiva, no puede utilizarse por la junta de accionistas.
  • La última previsión de ese artículo de que la junta puede celebrarse en cualquier lugar del territorio nacional me parece en cambio mucho más peligrosa y menos útil que haber regulado las juntas totalmente telemáticas. Puede ser mucho más fácil para un accionista unirse a una video conferencia por internet que desplazarse a determinados lugares del territorio nacional.
II.2.- Sociedades limitadas. Juntas de socios.

Regulación (Art.3,1, b del RDL 34/2020):

b) En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada y comanditaria por acciones, aunque los estatutos no lo hubieran previsto, podrán celebrar la junta general por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, siempre que todas las personas que tuvieran derecho de asistencia o quienes los representen dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico.

Comentarios:

  • No alcanzo a comprender la razón por la que se ha hecho una regulación separada y diferente de las posibilidades de celebración en modo telemático de las juntas de accionistas (sociedades anónimas), y de las juntas de socios (sociedades limitadas). La problemática es exactamente la misma. Hubiera sido mucho más lógico una regulación similar.
  • Además, la regulación transcrita es de una junta de socios exclusivamente telemática, justo lo que no se ha previsto para las sociedades anónimas. Pero en cambio, para las limitadas, no se prevé ni una junta presencial con posibilidad de asistencia telemática ni un voto anticipado en las juntas que se convoquen. Tiene mucho mérito haber logrado semejante descoordinación a la hora de regular un mismo problema.
  • Y a lo anterior hay que añadir que esta regulación para las sociedades limitadas tiene un problema de partida muy grave. Es la frase “siempre que todas las personas que tuvieran derecho de asistencia o quienes los representen dispongan de los medios necesarios”. Se entiende necesarios para conectarse a una videoconferencia o a una conferencia telefónica múltiple. Esa frase implica un requisito que puede ser imposible de cumplir. ¿Cómo puede un órgano de administración de una sociedad asegurarse de que todos sus socios disponen de esos medios? Y no digamos asegurarse de que disponen de ellos los posibles representantes, que probablemente no se van a conocer nunca anticipadamente. Ese requisito es un absurdo absoluto. En el proyecto de ley que comentamos después se dice “los administradores deberán implementar las medidas necesarias con arreglo al estado de la técnica y a las circunstancias de la sociedad, especialmente el número de sus socios.”. Bastaría con haber establecido aquí una previsión similar. En una sociedad donde los ancianos recluidos en residencias han celebrado videoconferencias con sus familiares parece absurdo no permitir que existan juntas de socios de carácter telemático estableciendo en la convocatoria de la junta modos de conexión al alcance de cualquier socio en un punto de acceso a Internet.
  • Otro aspecto curioso de estas regulaciones es lo relativo al tema del acta. El acta de una junta de socios se aprueba, o bien al término de la reunión, o bien en el plazo de 15 días por el presidente y dos interventores, uno en representación de la mayoría y otro en representación de la minoría (Art. 202 LSC). Sin embargo este precepto obliga a:
    • Remitir de inmediato el acta (será si se aprueba…)
    • A la dirección de correo electrónico de los asistentes (¿quién ha dicho que todos los asistentes han de tener una dirección de correo electrónico?).
  • Para las sociedades limitadas no se da la posibilidad de celebrar la junta presencial en cualquier lugar del territorio nacional, como se ha hecho para las sociedades anónimas
  • Pero, al igual que en el caso de las anónimas, tampoco se regula la junta por escrito y sin sesión, que en sociedades con muy pocos socios, lo que es frecuentes en las limitadas, hubiera sido muy útil.
II.3.- Sociedades anónimas y limitadas. Órganos de gobierno colegiados.

Regulación: Real Decreto Ley 2/2021, Disposición Final Séptima, que añade un párrafo nº 4 al Art. 3 del Real Decreto Ley 34/2020.

«4. Excepcionalmente durante el año 2021, aunque los estatutos no lo hubieran previsto, las sesiones de los órganos de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, y del consejo rector de las sociedades cooperativas podrán celebrarse por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, siempre que todos los miembros del órgano dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico de cada uno de los concurrentes. La misma regla será de aplicación a las comisiones delegadas y a las demás comisiones obligatorias o voluntarias que tuviera constituidas. La sesión se entenderá celebrada en el domicilio de la persona jurídica. Excepcionalmente durante el año 2021, aunque los estatutos no lo hubieran previsto, los acuerdos de los órganos de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de las sociedades cooperativas y del patronato de las fundaciones podrán adoptarse mediante votación por escrito y sin sesión siempre que lo decida el presidente y deberán adoptarse así cuando lo solicite, al menos, dos de los miembros del órgano. La misma regla será de aplicación a las comisiones delegadas y a las demás comisiones obligatorias o voluntarias que tuviera constituidas. La sesión se entenderá celebrada en el domicilio social. Será de aplicación a todos estos acuerdos lo establecido en el artículo 100 del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil, aunque no se trate de sociedades mercantiles».

Comentarios:

  • En este caso la norma, siguiendo un criterio más lógico, regula simultáneamente las actuaciones de los órganos de gobierno no sólo de las sociedades anónimas o limitadas sino de, en general, los entes jurídicos privados.
  • A diferencia de las juntas de socios o accionistas, aquí se contempla la toma de decisiones por un medio escrito y sin necesidad de reunión, haciéndola obligatoria por voluntad del presidente o de dos de los miembros del órgano colegiado. Es una forma de forzar la actuación del órgano en casos en que se considere urgente.
  • Sin embargo, incurre en el mismo error antes comentado al hablar de la regulación de las juntas de socios telemáticas. Vuelve a hacer depender su posibilidad de que “todos los miembros del órgano tengan los medios necesarios”. Absurda como idea en sí misma y en sus posibles interpretaciones. ¿Qué son los medios necesarios? ¿Una conexión telefónica/teléfono móvil/acceso a Internet/tablet/ordenador…?.
  • Y otra vez la obsesión con el acta, como si fuera a ser más “dudosa” por el hecho de que la reunión sea telemática, cuando de esa forma existen muchísimas posibilidades de que cualquier asistente la grabe. Y con la posibilidad de que no se apruebe al término de la reunión (artículo 99 del Reglamento del Registro Mercantil). Y de nuevo el envío por correo electrónico a todos los asistentes. Que puede ser que no tengan los medios necesarios para una videoconferencia pero han de tener un correo electrónico…

 

III.- La regulación de las juntas y reuniones telemáticas de las sociedades no cotizadas en la reforma de la Ley de Sociedades de Capital en tramitación. Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, de 18 de diciembre de 2020.

Siendo obvio que la regulación de las juntas y reuniones de las sociedades mercantiles en modo telemático no era una cuestión simplemente circunstancial, sino una necesidad derivada del progreso tecnológico, el grupo parlamentario socialista en el congreso, aprovechando la tramitación de una reforma de la Ley de Sociedades de Capital en otros aspectos, ha introducido dos enmiendas con esa finalidad.

Son las siguientes:

Primera: Se modifica el artículo 182, que pasa a tener la siguiente redacción:

«Artículo 182. Asistencia telemática.

Si los estatutos prevén la posibilidad de asistencia a la junta por medios telemáticos, que garanticen debidamente la identidad del sujeto, en la convocatoria se describirán los plazos, formas y modos de ejercicio de los derechos de los socios previstos por los administradores para permitir el adecuado desarrollo de la junta. En particular, los administradores podrán determinar que las intervenciones y propuestas de acuerdos que, conforme a esta Ley, tengan intención de formular quienes vayan a asistir por medios telemáticos, se remitan a la sociedad con anterioridad al momento de la constitución de la junta. Las respuestas a los socios o sus representantes que, asistiendo telemáticamente, ejerciten su derecho de información durante la junta se producirán durante la propia reunión o por escrito durante los siete días siguientes a la finalización de la junta.»

Comentarios:

  • La nueva redacción es prácticamente idéntica a la actual, pero haciéndola válida tanto para la sociedad anónima como para la sociedad limitada, siempre con previsión estatutaria. Esa validez para la sociedad limitada había sido expresamente declarada por la Resolución de 19 de diciembre de 2012 y otras posteriores. Pero obviamente es mejor que quede claro en la propia ley.
  • Otra pequeña modificación sobre la relación actual es que permite responder a las cuestiones formuladas por los socios o accionistas que asisten telemáticamente no sólo por escrito en los siete días siguientes, como decía el anterior artículo 182, sino también durante la propia reunión. El hecho de que la asistencia sea telemática no plantea ningún problema a las preguntas de los socios y obviamente tampoco a las respuestas de los administradores.

Segunda: Se añade un nuevo artículo 182 bis con la siguiente redacción:

«Artículo 182 bis. Junta exclusivamente telemática.

  1. Adicionalmente a lo previsto en el artículo anterior, los estatutos podrán autorizar la convocatoria por parte de los administradores de juntas para ser celebradas sin asistencia física de los socios o sus representantes. En lo no previsto en este precepto, las juntas exclusivamente telemáticas se someterán a las reglas generales aplicables a las juntas presenciales, adaptadas en su caso a las especialidades que derivan de su naturaleza.
  2. La modificación estatutaria mediante la cual se autorice la convocatoria de juntas exclusivamente telemáticas deberá ser aprobada por socios que representen al menos dos tercios del capital presente o representado en la reunión.
  3. La celebración de la junta exclusivamente telemática estará supeditada en todo caso a que la identidad y legitimación de los socios y de sus representantes se halle debidamente garantizada y a que todos los asistentes puedan participar efectivamente en la reunión mediante medios de comunicación a distancia apropiados, como audio o vídeo, complementados con la posibilidad de mensajes escritos durante el transcurso de la junta, tanto para ejercitar en tiempo real los derechos de palabra, información, propuesta y voto que les correspondan, como para seguir las intervenciones de los demás asistentes por los medios indicados. A tal fin, los administradores deberán implementar las medidas necesarias con arreglo al estado de la técnica y a las circunstancias de la sociedad, especialmente el número de sus socios.
  4. El anuncio de convocatoria informará de los trámites y procedimientos que habrán de seguirse para el registro y formación de la lista de asistentes, para el ejercicio por estos de sus derechos y para el adecuado reflejo en el acta del desarrollo de la junta. La asistencia no podrá supeditarse en ningún caso a la realización del registro con una antelación superior a una hora antes del comienzo previsto de la reunión.
  5. Las respuestas a los socios o sus representantes que ejerciten su derecho de información durante la junta se regirán por lo previsto en el artículo 182.
  6. La junta exclusivamente telemática se considerará celebrada en el domicilio social con independencia de donde se halle el presidente de la junta
  7. Las previsiones contenidas en este artículo serán igualmente aplicables a la sociedad de responsabilidad limitada.»

Comentarios:

  • Es una muy buena noticia que por fin se regule la posibilidad, sometida a su inclusión en los estatutos, de juntas de socios o de accionistas exclusivamente telemáticas. Al igual que en el caso de la modificación del artículo 182, como puede verse en el último párrafo de este, se aplica también a las sociedades limitadas.
  • También es de agradecer que se hayan evitado las incongruencias de la regulación transitoria de los Decretos Leyes anteriormente comentada, en el sentido de supeditar este tipo de juntas a la disponibilidad por los asistentes de los medios necesarios o regular el acta de estas, lo que carece de lógica.
  • Para la modificación estatutaria a efectos de incluir una cláusula que regule las juntas telemáticas, este artículo quiere establecer una mayoría reforzada pero a mi juicio se equivoca. Dice que “deberá ser aprobada por socios que representen al menos dos tercios del capital presente o representado en la reunión”. Parece que copia un trozo del artículo 201 de la ley de sociedades de capital sobre mayorías en la sociedad anónima, pero habla de “socios”, que lo son de una sociedad limitada. Y en una sociedad limitada, según el artículo 199 de la Ley de Sociedades de Capital, cualquier modificación de los estatutos sociales requiere “el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social”. Si lo que se quería es, obviamente, reforzar las mayorías para esa modificación estatutaria, se ha conseguido justamente lo contrario. Los socios presentes o representados en una reunión, en una sociedad limitada, pueden ser menos del 50% del capital social, y según la redacción de este nuevo artículo 182 bis, 2/3 de ellos podrían modificar los estatutos. Éste tema debe ser objeto de revisión en la tramitación del proyecto de ley. Habría que regular el tema de esta mayoría reforzada de modo diferente para las sociedades limitadas y las anónimas, partiendo de lo que ya dispone la Ley de Sociedades de Capital.
  • Por último, en esta reforma ha quedado olvidado el artículo 11 quáter de la LSC, que en su primer párrafo, dice: “Las comunicaciones entre la sociedad y los socios, incluida la remisión de documentos, solicitudes e información, podrán realizarse por medios electrónicos siempre que dichas comunicaciones hubieran sido aceptadas por el socio.”. Esta redacción es incompatible con todos los esfuerzos que se están haciendo para introducir las nuevas tecnologías en el mundo societario. Como ya propuse en un trabajo[5], la redacción lógica de ese artículo sería: “Si así lo establecen los estatutos, las comunicaciones entre la sociedad y los socios, incluida la remisión de documentos, solicitudes e información, podrán realizarse por medios electrónicos. Igualmente, si lo establecen los estatutos la sociedad habilitará, a través de la propia web corporativa, el correspondiente dispositivo de contacto con la sociedad que permita acreditar la fecha indubitada de la recepción, así como el contenido de los mensajes electrónicos intercambiados entre socios y sociedad.”

 

IV.- REFLEXIÓN FINAL: TODO DEPENDE DE LOS ESTATUTOS.

Como ha podido verse, la aplicación de las medidas excepcionales de los Reales Decretos Leyes es en defecto de que la sociedad tenga una regulación estatutaria, que por principio siempre prevalece.

Y la nueva redacción de los artículos 182 y 182 bis de la Ley de Sociedades de Capital sólo se aplica si existe una regulación estatutaria.

Una razón más para que las sociedades revisen sus estatutos y los pongan al día, en estas materias y en otras en que, por diferentes circunstancias (por ejemplo en lo relativo a la retribución de los administradores) puedan haber quedado desfasados.

[1] En materia de juntas de accionistas (por tanto para las sociedades anónimas) el artículo 182 prevé la asistencia telemática a una junta que es presencial, el 184.2 la representación del accionista por medios de comunicación a distancia y el 189.2 el voto anticipado por correspondencia electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia. La RDGRN de 19 de diciembre de 2012 declaró aplicables estos artículos a las sociedades limitadas pero a través de la inclusión de las correspondientes previsiones estatutarias.

[2] Para el Consejo de administración de las sociedades anónimas, el artículo 248.2 de la Ley de Sociedades de Capital prevé «la votación por escrito y sin sesión… cuando ningún consejero se oponga a este procedimiento». También este artículo es aplicable a las sociedades limitadas a través de su inclusión en los estatutos. Sin embargo, en la ley no hay ninguna previsión para la adopción de acuerdos por las juntas de socios o accionistas a través de un procedimiento escrito y sin necesidad de reunirse. En los modelos de estatutos citados hay cláusulas que lo permiten.

[3] puede verse la sentencia del Juzgado de lo mercantil número 3 de Gijón, de 15 de junio de 2020, sobre un Presidente de junta que rechaza un documento de representación por considerar que la firma del representado no es auténtica (Diario La Ley número 9788)

[4] Diario La Ley, Nº 9393, Sección Documento on-line, 9 de Abril de 2019, Editorial Wolters Kluwer.

[5] La convocatoria de la junta de socios por medios electrónicos, publicado en www.notariosyregistradores.com el 20 de abril de 2020.  Verla siguiendo este enlace.

 

ENLACES:

COVID: Normativa

LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL

MODELOS ESCRITURAS

MODELOS MERCANTILES

PORTADA DE LA WEB

Estanque de El Retiro durante la tormenta Filomena (enero 2021). Por Cristina Bordallo.

Medidas aplicables a los órganos de administración de las sociedades de capital durante el año de 2021

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MEDIDAS EXCEPCIONALES APLICABLES LOS ÓRGANOS DE GOBIERNO DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL DURANTE EL EJERCICIO DE 2021 MOTIVADAS POR LA COVID-19.

JOSÉ ÁNGEL GARCÍA VALDECASAS, REGISTRADOR

 

Dado que las facilidades concedidas por el art. 40 del RD Ley 8/2020, de 17 de marzo, para la celebración de juntas generales y consejos de administración de forma telemática o no presencial durante el estado de alarma provocado por la pandemia del SARS-CoV-2 finalizaron el 31 de diciembre de 2020, el artículo 3 del RD-Ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria, vino a establecer otra serie de medidas aplicables durante el ejercicio de 2021 que facilitaran la vida orgánica de las sociedades.

De forma sorprendente dicho artículo se ocupaba exclusivamente de medidas aplicables a las juntas generales de las sociedades de capital y otras personas jurídicas, no regulando nada con relación a los órganos de gobierno colegiados de dichas entidades. Era una omisión llamativa, pues la concesión de facilidades para el funcionamiento de esos órganos de administración, de los que dependen el día a día de la sociedad, fue una de las primeras medidas que se tomaron el 17 de marzo de 2020 para las sociedades de capital.

Reconociéndolo así y teniendo en cuenta que son precisamente los órganos colegiados de administración los que necesitarán con más frecuencia medios ágiles y rápidos para la adopción de sus acuerdos, el Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo, en su disposición final séptima modifica el citado artículo 3 del Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria.

A dicho artículo 3 se le añade un nuevo apartado, el 4, de los que resultan las siguientes medidas que no son sino una reproducción de las contenidas en el citado artículo 40 del RD-ley 8/2020:

– Carácter de las medidas adoptadas: excepcionales.

– Vigencia de dichas medidas: durante el año 2021.

– Órganos a los que son aplicables: los órganos de administración, las comisiones delegadas y a las demás comisiones obligatorias o voluntarias que tuvieran constituidas. Por tanto, les serán de aplicación, caso de que existan, a las comisiones de auditoría y a las comisiones de retribuciones.

– Requisitos para su aplicación: automática y sin necesidad, obviamente, de previsión alguna en estatutos.

– Tipos de medida sobre la celebración: las sesiones de los consejos de administración “podrán celebrarse por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple…”.

– Tipos de medidas sobre la adopción de acuerdos: podrán adoptarse mediante votación por escrito y sin sesión siempre que lo decida el presidente y deberán adoptarse así cuando lo solicite, al menos, dos de los miembros del órgano.

– Condiciones para su utilización si la celebración es telemática: (i)todos los miembros del órgano deben disponer de los medios necesarios; (ii) el secretario del órgano debe reconocer la identidad de los concurrentes, y así lo expresará en el acta; (iii)) el acta será remitida de inmediato a las direcciones de correo electrónico de cada uno de los concurrentes.

– Consecuencias: La sesión se entenderá celebrada en el domicilio de la persona jurídica, es decir en el domicilio social.

– Norma supletoria aplicable: el artículo 100 del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil.

– Extensión de estas medidas a otras personas jurídicas: también son aplicables a las asociaciones, sociedades civiles, sociedades cooperativas, y fundaciones.

Como hemos apuntado estas medidas son una ampliación para el ejercicio 2021 de las medidas ya contenidas en el art. 40 del RD-ley 8/2020, según su modificación por el RD-Ley 11/2020.

Y al igual que ocurría en ese artículo 40 nada se nos dice sobre la aprobación del acta del consejo celebrado telemáticamente o por correo. Tampoco el artículo 100 del RRM aclara nada al respecto.

Por su parte la LSC en su artículo 250 nos viene a decir que “Las discusiones y acuerdos del consejo de administración se llevarán a un libro de actas, que serán firmadas por el presidente y el secretario”. Y el artículo 99 del RRM sobre las actas del consejo nos dice que “Las actas del órgano colegiado de administración se aprobarán en la forma prevista en la escritura social. A falta de previsión específica, el acta deberá ser aprobada por el propio órgano al final de la reunión o en la siguiente”. A la vista de estas normas y de la previsión del artículo 3 relativa a que el secretario remitirá de inmediato el acta por correo electrónico a cada uno de los concurrentes, el acta será aprobada por el mismo secretario, aunque si alguno de los asistentes presentara reparos se debería posponer la ejecutividad de los acuerdos. A estos efectos hubiera sido interesante que la misma norma hubiera concedido un plazo a los asistentes a los efectos de poner reparos al acta.

Por lo demás y conforme al artículo 100 del RRM, el secretario deberá dejar constancia en acta del nombre de los consejeros asistentes, dando fe de su identidad por reconocimiento facial, auditivo o de otra forma, también el sistema seguido para la adopción de los acuerdos y el sentido del voto de cada uno de los asistentes. La fecha de la reunión será en la misma de su celebración telemática, o, en su caso, la fecha de la recepción del último de los votos emitidos que lo será en el plazo máximo de 10 días desde la petición de voto.

Finalmente apuntaremos que también es sorprendente que no se haya aprovechado la situación creada por la pandemia para hacer una reforma en profundidad de la materia en la Ley de Sociedades de Capital, pues esta forma de adopción de acuerdos no la tenemos ya como excepcional, sino que debe ser la forma habitual de tomar acuerdos, la cual, si los socios así lo desean pudiera ser excluida en estatutos. Es decir que debería partirse de la situación contraria: lo normal debe ser la posibilidad de adoptar acuerdos de forma telemática o a distancia, forma que pudiera ser excluida en los estatutos de la sociedad, si los socios estiman que por sus especiales circunstancias no es la adecuada. Y ello sin perjuicio de poder tomar acuerdos en forma ordinaria.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

ENLACES:

PORTADA DE LA WEB

Medidas aplicables a los órganos de administración de las sociedades de capital durante el año de 2021

Paloma volando con fondo marino. Por Ana María Paréis

Nuevas normas anti Covid-19 para las sociedades de capital

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Indice:
  1. 1.- Planteamiento.
  2. 2.- Medidas para las sociedades anónimas cotizadas o no.
  3. 3.- Medidas para las sociedades limitadas y comanditarias por acciones.
  4. 4.- Posibilidad de consejos de administración telemáticos exclusivamente.
  5. 5.- Conclusiones.
  6. ENLACES:

NUEVAS NORMAS ANTI COVID-19 PARA LAS SOCIEDADES DE CAPITAL

(Análisis crítico del artículo 3 del Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria).

José Ángel García Valdecasas, Registrador

 

1.- Planteamiento.

A petición de las Confederaciones de Empresarios de prácticamente toda España, pero fundamentalmente a petición de la CEOE, el gobierno, una vez más, pone medios para minimizar el impacto de la incidencia de la pandemia Covid-19 en el funcionamiento orgánico de las sociedades. Lo que no sabemos es si lo habrá conseguido pues según nuestras noticias la petición de la CEOE iba por el camino de una simple prórroga, a partir de enero de 2021, y durante todo ese año, de lo que ya disponían los artículos 40 y 41 del RDLey 8/2020, después de su última modificación por el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19. Y decimos que no sabemos si lo habrá conseguido porque la interpretación literal de la nueva norma nos conduce a un resultado muy distinto de lo que se disponía en el último RDLey citado.

En los artículos 40 y 41 citados, en síntesis, lo que se disponía simplemente es que, dijeran lo que dijeran los estatutos sociales, es decir, aunque no estuviera previsto en los mismos, tanto las juntas generales de las sociedades de capital, incluyendo cotizadas, como sus consejos de administración podían celebrarse de forma telemática- visual o auditiva- es decir a distancia. Esta posibilidad estaba en vigor hasta 31 de diciembre de 2020.

Como vamos a ver ahora, ello es algo muy distinto a lo que resulta del artículo 3 del Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria.

Ya la misma Exposición de Motivos (EM) o Justificación del RDLey nos da una idea de lo que van a ser las medidas extraordinarias adoptadas para las personas jurídicas de derecho privado con vigencia para el ejercicio de 2021, aunque lo que resulta de esta, para mayor confusión, después no queda plasmado con claridad en el texto legal.

Según la EM, el artículo 3 del nuevo RDL tiene la finalidad de posibilitar que aquellas personas jurídicas de derecho privado, entre las que obviamente están las sociedades de capital, que no hayan tenido la previsión durante el año 2020, de “modificar sus estatutos sociales para permitir la celebración de la junta general o asambleas de asociados o de socios por medios telemáticos”, puedan seguir utilizado estos sistemas de celebración de juntas “durante el ejercicio 2021, garantizando así los derechos de los asociados o socios minoritarios que no pudieran desplazarse físicamente hasta el lugar de celebración de la junta o la asamblea” y para las cotizadas además “se continúa permitiendo la celebración de la junta general en cualquier lugar del territorio nacional”. Por tanto, como vemos, según la EM el objeto del RDL es permitir la celebración de juntas generales, no del consejo de administración, de forma telemática durante el ejercicio de 2021.

Sin embargo, a la hora de traducir estas intenciones al texto el legal el resultado, al menos para las sociedades anónimas no es tan claro como debiera, aparte de no prever nada para anónimas y limitadas, respecto de los consejos de administración.

Lo primero que se deriva del citado artículo 3 del RDL es que se trata de medidas excepcionales con vigencia exclusiva durante el año 2021. Supuesto lo anterior se distingue entre sociedades anónimas y limitadas a las que se unen las comanditarias por acciones.

 

2.- Medidas para las sociedades anónimas cotizadas o no.

Estas son exclusivamente las dos siguientes:

1ª. Dado que para que sea admisible la asistencia telemática a la junta general y también sea posible la emisión de votos “mediante correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia”, según los artículos 182 y 189 de la LSC, es necesario que esté previsto en estatutos, lo que autoriza el artículo 3 que examinamos es que “aunque los estatutos no lo hubieran previsto, el consejo de administración podrá prever en la convocatoria de la junta general la asistencia por medios telemáticos y el voto a distancia en los términos previstos en los artículos” citados, así como también para las sociedades cotizadas según lo dispuesto en el artículo 521 del mismo texto legal, que también exige la previsión estatutaria para la asistencia o voto telemático. La referencia a los artículos citados de la LSC obliga a que en el anuncio de convocatoria se hagan constar los medios que van a ser utilizados para garantizar la autenticidad de los votos a distancia emitidos, así como la identidad de los socios con asistencia telemática y también “los plazos, formas y modos de ejercicio de los derechos de los accionistas previstos por los administradores para permitir el ordenado desarrollo de la junta”.

2ª. La segunda medida es que  la celebración de la junta podrá ser “en cualquier lugar del territorio nacional” en contra de lo dispuesto en el artículo 175 de la LSC que exige que la junta se celebre en el término municipal del domicilio social salvo disposición en contrario de los estatutos lo que ha sido interpretado de forma restrictiva por diversas resoluciones de nuestro CD (RDGRN 6 de septiembre y 14 de octubre de 2013, 19 de marzo y 30 de septiembre de 2014, y 3 de octubre de 2016 y 30 de octubre de 2019).

Ya vemos para las sociedades anónima dos diferencias sustanciales en relación a lo que se dice en la EM. Una que no se permiten juntas telemáticas, sino que lo que se permite es la asistencia telemática de socios, y el voto a distancia pues así resulta de la referencia que en el artículo 3 se hace a los citados artículos de la LSC. Es decir que tal y como está redactado el artículo la convocatoria deberá ser para su celebración en forma presencial, sin perjuicio de que todos o algunos de los socios decidan asistir telemáticamente o votar a distancia si así se prevé en la convocatoria. Pero lo que no se podrá hacer es que la junta sea totalmente telemática sin señalar siquiera un lugar de celebración, al contrario de lo que se permitía en el artículo 40 del RDLey 8/2020 que permitía en general las juntas “por vídeo o por conferencia telefónica múltiple”. En definitiva, que va a ser el socio el que decida si asiste telemáticamente o presencialmente, respetando por supuesto las normas establecidas con motivo de la pandemia Covid-19.

La segunda diferencia que apreciamos en relación a lo que dice la EM es que en ella la facilidad de celebración de junta en cualquier lugar la limita a las sociedades cotizadas, pero ello no ha sido así pues, el artículo 3, interpretado literalmente en su sentido gramatical, parece que lo permite para toda clase de sociedades anónimas cotizadas o no.

En el RDL 8/2020, la facilidad de celebrar junta en cualquier lugar del territorio nacional estaba establecido exclusivamente para las cotizadas y quizás por ello en la EM se alude exclusivamente a las mismas, pero al redactar el RDL, se vio que en la realidad no existía motivo alguno para distinguir unas sociedades anónimas de otras en este punto. Si se permiten los votos telemáticos, al socio le será indiferente el lugar en que se celebre la junta, y es más, si conforme al artículo 40 todas las sociedades anónimas podían celebrar juntas telemáticas, en ellas el lugar de celebración queda totalmente desvinculado de un determinado lugar geográfico, con lo que las limitaciones de celebrar la junta en el término municipal del domicilio social desaparecen.

Quizás por ello al no permitir este artículo 3 las juntas telemáticas, sean las sociedades cotizadas o no, se permite la libertad en cuanto al lugar de celebración pues así los administradores escogerán el lugar más adecuado -en donde existan menos restricciones a la movilidad- para celebrar la junta.

Lo que habrá de plantearse es si pese a la redacción del artículo 3 del RDLey, pudiera interpretarse el mismo en el sentido de que se sigue permitiendo la celebración de juntas generales de sociedades anónimas, cotizadas o no, de forma totalmente telemática. Si tenemos en cuenta la EM, que lo dice claramente, y si tenemos en cuenta la petición de la CEOE, en la que lo pretendido era facilitar al máximo el funcionamiento regular de los órganos sociales, la respuesta sería afirmativa. La situación epidémica en el momento de la publicación del RDLey sigue siendo muy parecida, si no peor, que en el mes de marzo, por lo que las razones que movieron al legislador a establecer la posibilidad de junta telemática siguen existiendo.

No obstante y dado que las razones que se oponen a ello son también muy poderosas, como que la EM carece de fuerza de obligar, debiendo estarse al texto de la Ley, a que se extiende a todas las sociedades la facilidad de celebrar juntas en cualquier lugar del territorio nacional, lo que si la junta pudiera ser telemática carece de sentido, y a que en el antiguo art. 40 del RDL 8/2020, se regulaba en apartados diferentes el consejo y la junta, la respuesta debe ser negativa. También lleva a esta misma conclusión que en el resto de personas jurídicas a que se refiere el art. 3 del RDLey, se establece de forma expresa y clara la posibilidad de juntas a asambleas telemáticas. Por ello quizás fuera conveniente que se reformara el artículo 3 que estudiamos en el sentido de admitir las juntas telemáticas durante el año 2021 para toda clase de sociedades anónimas lo que además estaría en consonancia con la previsible experiencia que las sociedades hayan adquirido en el ejercicio de 2020 sobre la celebración en esta forma de sus juntas generales.

Sin embargo y dado que en materia de formulación de cuentas no se ha producido por ahora cambio alguno, quizás para 30 de junio que suele ser fecha tope para la celebración de la única junta anual obligatoria de las sociedades, la situación epidémica se haya suavizado o minimizado lo suficiente para poder celebrar juntas presenciales sin perjuicio de los votos a distancia o la asistencia telemática.

Finalmente, no nos resistimos a resaltar la escasa técnica legislativa utilizada en el RDLey. Habla exclusivamente de que “el consejo de administración podrá prever en la convocatoria”, olvidando que el órgano de administración de las sociedades anónimas también puede ser de administrador único, dos mancomunados o varios solidarios. Pese al olvido o el error-no sabemos quién revisará los RRDDLL antes de ir a su aprobación- es obvio que sea cual sea el órgano de administración de la sociedad, se podrá utilizar la facilidad concedida por la Ley.

 

3.- Medidas para las sociedades limitadas y comanditarias por acciones.

Para estas sociedades en cambio se admiten claramente las juntas generales celebradas telemáticamente, lo que refuerza aún más los argumentos contrarios a su admisión en las sociedades anónimas y también refuerza los argumentos que antes veíamos acerca de la conveniencia de modificación del RDLey para dichas sociedades.

Efectivamente el artículo 3 del RDLey dice que, estas sociedades, aunque los estatutos no lo hubieran previsto, podrán celebrar la junta general por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, “siempre que todas las personas que tuvieran derecho de asistencia o quienes los representen dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico”.

Por tanto, el régimen de las sociedades limitadas y comanditarias por acciones en materia de celebración de juntas generales sigue siendo el mismo que era en el artículo 40 del RDLey 8/2020, según la redacción que a su número 1 le dio el RDLey 11/2020 que se reproduce de forma literal en el artículo 3. La única diferencia que apreciamos es que en el RDLey 8/2020 se habla de vídeo y aquí se habla de videoconferencia, aunque estimamos que ambos términos son equivalentes en lo que pueda afectar a la celebración de una junta general.

Ahora bien, estas juntas telemáticas ¿podrán ser universales?, es decir sin convocatoria previa y con los demás requisitos exigidos. No vemos ningún inconveniente para ello pues de forma expresa se dice en el artículo 189.3 de la LSC que “los accionistas que emitan sus votos a distancia deberán ser tenidos en cuenta a efectos de constitución de la junta como presentes”, y aunque se trata de artículo dedicado en exclusiva a las anónimas, su aplicación tanto por la doctrina de la DG, como por la posibilidad de junta telemática, se debe extender a las limitadas.

 

4.- Posibilidad de consejos de administración telemáticos exclusivamente.

Aunque según nuestras noticias y como ya hemos dicho, lo que la CEOE propuso al Gobierno fue la prórroga sin más del contenido sobre juntas y consejo del art. 40 del RD Ley 8/2020, de 17 de marzo, y parece que ellos lo interpretan en dicho sentido en las consultas que les dirigen sus asociados, lo cierto es que el artículo 3 que examinamos no se refiere para nada a la celebración de consejos de administración de forma telemática. Por tanto, en principio las facilidades que existen hasta el 31 de diciembre de 2020, para la celebración de consejos telemáticos se extinguirán con la finalización de dicho año.

No vemos ninguna posibilidad interpretativa que permita extender a los consejos las facilidades dadas para la junta, salvo la meramente práctica de su conveniencia, pues precisamente son los órganos colegiados de administración los que necesitarán con más frecuencia medios ágiles y rápidos para la adopción de sus acuerdos. Por tanto para ellos habrá de estar a lo dispuesto en el artículo 248 LSA y 100 del RRM que recogen los acuerdos del consejo por escrito y sin sesión siempre que ningún consejero se oponga a este procedimiento. Lo que adquiere tintes de gravedad pues ni siquiera se prevé como sí lo hacía el punto 2 del art. 40 del RDLey 8/2020, que las reuniones del consejo “podrán adoptarse mediante votación por escrito y sin sesión siempre que lo decida el presidente y deberán adoptarse así cuando lo solicite, al menos, dos de los miembros del órgano”. Era importante pues ahora, aparte de no poderlo pedir dos consejeros, bastaría con que se opusiera un miembro del consejo para que no se puedan celebrar sesiones por escrito.

Además, ello es así no sólo para las sociedades de capital sino también para el resto de sociedades de derecho privado a las que se refiere el art. 3, es decir para las asociaciones, sociedades civiles y sociedades cooperativas, respecto de las cuales sólo se permite la celebración telemática de sus juntas o asambleas de asociados o de socios. Sólo para las fundaciones se permite para el patronato, órgano mixto de decisión y gestión, celebrar sus sesiones telemáticas.

No estará de más recordar en este punto que la primera norma para facilitar la vida orgánica de las sociedades en tiempos de pandemia, fue precisamente la de la celebración de los consejos en forma telemática ex art. 40 del RDL 8/2020, medida que después se extendió a las juntas generales en la reforma de dicho RDLey por el RDL 11/2020. Cuando así se hizo es porque se estimó que lo más urgente de regulación era precisamente el consejo que debe tomar decisiones día a día y no de la junta que como hemos apuntado sólo tiene una reunión obligatoria al año, que además puede ser utilizada no sólo para lo estrictamente obligatorio-aprobación de cuentas- sino para cualquier otra cuestión que interese a la sociedad. Otro punto que creemos que debe ser objeto de reforma en el RDLey 34/2020.

 

5.- Conclusiones.

De todo lo visto y en síntesis resulta lo siguiente:

— en las sociedades anónimas, aunque no lo dispongan los estatutos, se podrá prever la asistencia telemática de los socios y el voto a distancia;

— en las sociedades anónimas la junta general podrá celebrarse en cualquier lugar del territorio nacional;

— en las sociedades anónimas no serán posibles juntas exclusivamente telemáticas;

— en las sociedades limitadas siguen siendo posibles las juntas telemáticas;

— ni las sociedades anónimas, ni las limitadas, podrán celebrar consejos de administración de forma telemática.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

ENLACES:

PORTADA DE LA WEB

 

Juntas generales y consejos de administración en tiempos de la Covid-19. Comunicados Corpme, ICAC,CNMV e informe FIDE. Disolución por pérdidas.

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CUATRO CUESTIONES MERCANTILES RELACIONADAS CON EL COVID-19.

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JOSÉ ÁNGEL GARCIA-VALDECASAS, REGISTRADOR

 

ÍNDICE:

Introducción.

1.- Primer tema: Consejos sobre convocatoria y celebración de junta generales durante el estado de alarma.

2.- Segundo tema: Conclusiones de la Fundación para la Investigación del Derecho y la Empresa (FIDE), sobre la regulación mercantil de los RD Leyes dictados durante el estado de alarma.

3.- Tercer tema. Comunicado conjunto del Corpme, de la CNMV y del ICAC, en relación a la formulación y depósito de cuentas anuales de los emisores de valores en formato electrónico único europeo.  

4.- Cuarto tema. Suspensión de la causa de disolución por pérdidas prevista en el artículo 363.1 e) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital,

Enlaces

 

Introducción:

Vamos a tratar en estas breves notas cuatro temas relacionados con la vida de las sociedades en tiempos del Covid-19.

Los temas surgen al hilo de dos comunicaciones conjuntas del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles (Corpme), el ICAC y la CNMV, de un interesante informe de la fundación FIDE, y un último tema, quizás el de mayor trascendencia jurídica, sobre las cuestiones que se pueden plantear con la suspensión de la causa de disolución por pérdidas, tal y como se establece en el RDL 16/2020 de 28 de abril. Son temas de gran actualidad pues, aunque su duración sea limitada en el tiempo, pueden constituir un vivero de ideas y de soluciones para afrontar una profunda reforma de nuestro derecho societario.

 

Primer tema. Consejos sobre convocatoria y celebración de junta generales durante el estado de alarma.

La primera cuestión hace referencia a un comunicado conjunto del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles y la CNMV, calificado como complementario, sobre las juntas generales de sociedades cotizadas convocadas para su celebración mientras estén en vigor restricciones o recomendaciones derivadas de la crisis sanitaria.

Es de fecha 28 de abril de 2020.

La complementariedad debe referirse al anterior comunicado, de fecha 26 de marzo de 2020, y cuyo resumen puede verse aquí, en virtud del cual se daban instrucciones o se llegaban a acuerdos sobre formulación de cuentas, reparto de dividendos y otras cuestiones, algunas de las cuales fueron debidamente recogidas, pues un comunicado obviamente no tiene fuerza legal para su regulación, en el posterior RDL 11/2020, que ya resumimos.

Se establecen en el comunicado una serie de recomendaciones que, aunque pensadas para las sociedades cotizadas y así reza además en el título de la comunicación, también pueden prestar utilidad a las sociedades que pudiéramos llamar normales.

Parte de la base de que, aunque se levante el estado de alarma, cosa que, a la fecha en que se redactan estas notas, todavía no se ha hecho, en la fase de desescalada o progresiva normalización de la vida orgánica de las sociedades, van a seguir vigentes en “todo o parte del territorio nacional restricciones o recomendaciones de las autoridades públicas en relación con la movilidad de las personas o con respecto a reuniones de más de cierto número de personas”.

Por ello se establecen las siguientes recomendaciones:

— las entidades deben arbitrar medidas que permitan la celebración de las juntas generales de manera compatible con las restricciones establecidas sobre movilidad de personas o respecto de reuniones con más de cierto número de personas.   

— Mientras sigan existiendo dichas restricciones, se entiende que las previsiones del artículo 41.1 c) y d), del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (RD-Ley 8/2020), siguen siendo aplicables.

— Por ello los consejos de administración de las sociedades cotizadas deben tener el margen de flexibilidad preciso para, dentro del marco legal aplicable,  “adoptar medidas y soluciones que contribuyan a preservar la salud de las personas y evitar la propagación del virus, aunque no estén expresamente contempladas en los estatutos, el reglamento de la junta o en las convocatorias realizadas, siempre que se garantice de modo efectivo el ejercicio de los derechos de información, asistencia y voto de los accionistas y la igualdad de trato entre aquellos que se hallen en la misma posición”.

— En el mismo anuncio de convocatoria deben ponerse de manifiesto tanto la existencia de restricciones o recomendaciones de las autoridades públicas sobre movilidad o reuniones, como la posibilidad de que las mismas hayan cesado en el momento en que haya de tener lugar la junta general, “previendo en la misma convocatoria el régimen de celebración que habrá de aplicarse a la junta general en uno y otro caso”.

— Si se opta por la solución anterior se considera apropiado que la convocatoria prevea, asimismo, “la publicación de un anuncio complementario que concrete el régimen de celebración de la junta con una antelación mínima de cinco días naturales a la fecha de la misma”.

 — Todas las medidas que se adopten deben garantizar de modo efectivo el ejercicio de los derechos de información, asistencia y voto de los accionistas y la igualdad de trato.

— Teniendo en cuenta estas restricciones que podrían limitar de facto el derecho de todos o parte de los accionistas a asistir, personalmente o por medio de representante, a la junta general de accionistas en el lugar previsto para su celebración, se aconseja que para “evitar situaciones discriminatorias” se celebre la junta “por vía exclusivamente telemática, en los términos previstos en el artículo 41.1.d) del RD-Ley 8/2020”.

Sobre las medidas o recomendaciones anteriores, debemos indicar que el artículo 41 será aplicable, no sólo mientras existan restricciones derivadas del estado de alarma, sino, según dice el mismo artículo, durante todo el año 2020, según la naturaleza de las distintas medidas que se establecen en el mismo. Ahora bien, lo que pudiera ocurrir es que, pese a la terminación del estado de alarma, las restricciones a la movilidad o a las reuniones multitudinarias se prolongaran más allá de 2020, en cuyo caso las medidas propuestas pudieran volver a prestar utilidad.

En cuanto al anuncio complementario sobre el concreto régimen de celebración de la junta, es algo que en el art. 41.1.c. sólo está previsto para el caso de que la convocatoria de junta se haya realizado antes de la entrada en vigor del RDL 8/2020. Ello es lógico pues si el anuncio de convocatoria es posterior a la declaración del estado de alarma, el consejo de administración ya lo habrá tenido en cuenta previendo la asistencia telemática o el voto a distancia, y por tanto lo que debe hacer en este supuesto es condicionar la celebración de la junta de una u otra forma dependiendo de que hayan o no cesado las restricciones establecidas. Por tanto, si se decide publicar dicho anuncio complementario, este se debe limitar a aclarar lo que ya debió estar previsto en el primer anuncio, no siendo lógicamente obligatoria su publicación pues por el primer anuncio los socios deben saber a qué atenerse en cuanto a su asistencia o participación en la junta.

 

Segundo tema. Conclusiones de la Fundación para la Investigación del Derecho y la Empresa (FIDE), sobre la regulación mercantil de los RD Leyes dictados durante el estado de alarma.

 La fundación FIDE, como punto de encuentro entre empresas, desde el inicio de la crisis de la Covid-19, organizó una serie de grupos de trabajo dirigidos a analizar, desde distintas perspectivas, “las consecuencias presentes y futuras, tanto jurídicas como económicas y sociales, que inevitablemente acompañarán a la crisis sanitaria provocada por la pandemia”.

En materia de derecho de sociedades ha celebrado online dos sesiones extraordinarias, con participación de destacados mercantilistas, entre los que citamos a Segismundo Álvarez, Mª Ángeles Alcalá, José Cándido Paz Ares, entre otros muchos, en las que se han propuesto  “ideas, alternativas y posibles soluciones para aquellas innumerables relaciones jurídicas en curso que se van a ver afectadas por la compleja situación económica y jurídica que acompaña a la crisis sanitaria…”.

De las dos sesiones nos interesa especialmente la segunda, celebrada el miércoles 22 de abril, en la que se analizaron los problemas que el estado de alarma puede ocasionar en el funcionamiento de los órganos de las sociedades de capital y de algunas de sus obligaciones contables.

Vamos a ver las conclusiones a que se llegaron, teniendo en cuenta que algunas son meramente interpretativas y en otras lo que se pide es una clarificación de determinadas normas pues su interpretación, según sea rígida o amplia, pudiera originar dificultades.

Estas conclusiones fueron las siguientes:

1ª. La asistencia personal y presencial a consejos de administración es una actividad permitida por el RD 463/2020 de declaración inicial del estado de alarma.

2ª. En cambio la asistencia presencial a una junta general únicamente sería permitida “en el hipotético caso de que la cuestión a tratar tuviera un carácter esencialmente urgente”.

3ª. – Respecto a la celebración de consejos o juntas generales por video o por conferencia telefónica prevista en el art. 40.1 RDL 8/2020 y el requisito para ello de que quienes tengan derecho a asistir dispongan de los medios necesarios, se estimó que para el cumplimiento del requisito, es suficiente con la utilización de los medios que la técnica proporciona actualmente y que si en el curso de la celebración de la junta o consejo hubiera un problema técnico con alguno de los asistentes, el problema debe ser resuelto sobre la base de la llamada “prueba de resistencia”, es decir que habría que tener en cuenta “si la participación de la persona afectada habría sido decisiva para la formación del quorum de constitución o deliberativo”.

4ª. En la convocatoria de la reunión, sea del consejo o de la junta, deberán indicarse los medios técnicos que pueden ser utilizados.

5ª. La referencia que al “secretario” se hace en el artículo 40.1 del RDL 8/2020, debe entenderse referida al secretario de la sesión para evitar equívocos al poder ser ese secretario distinto del secretario del consejo,

6ª. Sobre la necesidad, en caso de cambio de aplicación del resultado, admitida por el art. 40.6 bis del RDL 11/2020, de acompañar un escrito del auditor de cuentas expresivo de que “no habría modificado su opinión de auditoría si hubiera conocido en el momento de su firma la nueva propuesta” se entiende que en puridad no debería ser necesario dado que el auditor no se tiene que pronunciar “sobre la distribución de dividendo o aplicación a reservas, debiéndose limitar a comprobar si las cuentas anuales reflejan la imagen fiel de la empresa o no”.

7ª. Sobre el art. 40.12 relativo al supuesto de la disolución por pérdidas, se expresaron las dudas que el mismo origina pues pudiera entenderse que se trata de una norma “que excluye en todo caso” las responsabilidad de los administradores “con independencia de que se cumplan o no con posterioridad al cese del estado de alarma los deberes impuestos en el art. 367 LSC”, o “bien que la no responsabilidad por las deudas nacidas durante el estado de alarma únicamente se mantendrán si tras su levantamiento se cumplen las obligaciones derivadas de la concurrencia de causa de disolución”.

8ª. Sobre la aprobación del acta de las sesiones de juntas o consejos celebradas por videoconferencia o conferencia múltiple, se estimó que es difícil “compatibilizar la aprobación del acta (y los procedimientos previstos en nuestro sistema, que podrían posponerla a la reunión siguiente del Consejo, o a la decisión de dos interventores designados por mayoría y minoría, junto con el presidente) con la remisión inmediata a quienes participaron en la reunión a distancia”. Por ello se solicita una aclaración sobre tema de tanta trascendencia para que las decisiones de la junta o consejo sean ejecutivas. Aquí se duda de si lo que se manda por e-mail a los socios es el borrador del acta, pudiendo estos expresar su aprobación por el mismo medio, o bien aplazar la aprobación de esa acta a la siguiente sesión de consejo o por el sistema supletorio establecido para las actas de las juntas generales que no se aprueben al finalizar la reunión.

9ª. También se estimó de necesaria aclaración que para las reuniones del consejo por escrito y sin sesión a que se refiere el art. 40.2 del RDL 8/2020, y dada su remisión al artículo 100 del RRM, si es posible o no la oposición de algún consejero. No obstante, apuntamos que la opinión mayoritaria fue la de que no era posible esa oposición.

10ª. Sobre las sociedades cotizadas se estimó que debería aclararse si la posibilidad de celebrar juntas telemáticas previstas en el art. 41.1.c se mantiene incluso para después de cesar el estado de alarma.

11ª. A estos efectos se estima como posible que en la convocatoria de la junta se prevea tanto la junta presencial como la exclusivamente telemática para el caso de persistir el estado de alarma.

Comentarios sobre las conclusiones anteriores.

A las conclusiones 1ª y 2ª. No vemos clara la diferencia que se establece entre reuniones de consejo y de junta. Si es posible un consejo presencial, también debe poder serlo una junta, pues la única diferencia entre unos y otros se encuentra en el posible número de asistentes y es obvio que puede haber consejos mucho más numerosos que juntas universales. Por tanto, creemos que la posibilidad de asistencia presencial a una junta o a un consejo debe ponerse en si se cumplen o no, con su asistencia, las normas sobre movilidad de personas, hoy día ya muy suavizadas, y sobre reuniones y distancia entre asistentes. Si se cumplen dichas condiciones, tanto los consejos como las juntas pudieran ser presenciales.

En cuanto a las conclusiones 3ª y 4ª, en principio nos parecen acertadas sobre todo en lo relativo a que si durante la celebración de la junta telemática, alguno de los socios se desconecta, bien voluntariamente, lo que debe equivaler a su salida de la reunión, o bien por motivos técnicos, esa ausencia virtual no debe afectar a la celebración de la junta, salvo que por su participación en el capital social, su asistencia sea necesaria bien para conformar el quorum de asistencia o bien para conformar el quorum de votación.

Ahora bien en cuanto a la disponibilidad de los medios técnicos necesarios para poder conectarse a la reunión, parece que la norma los configura como totalmente obligatorios, por lo que si el órgano de administración no tiene la seguridad de que los socios dispongan de dichos medios, debe, o bien ofrecer en el anuncio de convocatoria a los socios que no dispongan de dichos medios el proporcionárselos previa petición expresa del socio, o bien ofrecer a esos socios o consejeros, en su caso, la posibilidad de emitir su voto a distancia.

En cuanto a la conclusión 6ª, si bien compartimos el criterio que expresa sobre la innecesariedad del informe complementario del auditor, lo cierto es que ese informe se exige claramente, por lo que, si el mismo no se acompaña, por no haber sido emitido, con independencia de la posible responsabilidad en que pueda incurrir el órgano de administración, entiendo que las cuentas anuales no podrán ser objeto de depósito en el Registro Mercantil.

Sobre la conclusión 7ª y las dudas que la redacción del artículo 40.12 origina, en lo relativo a la disolución por pérdidas, creemos que hoy día la solución hay que ponerla en relación al artículo 40.11, el art. 367 de la LSC y el artículo 18 del RDL 16/2020, sin perjuicio de reconocer que su redacción debería haber sido más clara.

Para los casos normales será de aplicación el artículo 40.12 en el sentido de que los administradores en ningún caso van a responder de las deudas originadas durante el estado de alarma, si la causa de disolución se produce durante ese período. Pero sí responderán de todas las deudas originadas con posterioridad al estado de alarma, si no cumplen con su obligación de convocar la junta general cuando finalice el estado de alarma, o si la causa de disolución se originó antes de la declaración del estado de alarma. El estado de alarma parece que crea como un paréntesis a la hora de determinar las deudas de que va a responder el administrador.

En cambio, para el caso de la disolución por  pérdidas, como del artículo 18 del RDL 16/2020, resulta que esa causa de disolución se va a producir con el cierre del ejercicio social, en ningún caso será aplicable el artículo 40.12 pues la causa no se produce durante el estado de alarma. Ahora bien el problema está en si  la aclaración que hace el artículo 18 del RDL 16/2020 sobre el “dies a quo” en que se produce la causa de disolución por pérdidas, se le puede dar o no efecto retroactivo, pues si se le diera, los administradores en todo caso habrían incurrido en responsabilidad pues la entrada en vigor el estado de alarma fue el 14 de marzo de 2020 y por tanto más de dos meses después de que se produjera la causa de disolución. No parece que sea esa la intención del legislador y para el caso de disolución por pérdidas, estimamos que si  se suscitan discrepancias sobre responsabilidad de los administradores deben ser los tribunales los que, a la vista de las circunstancias concurrentes en el caso de hecho presentado, adopten la decisión más justa desde un punto de vista material, sobre todo si se probara que el órgano de administración al cierre del ejercicio no conoció la existencia de las pérdidas causantes de la disolución legal de la sociedad.

La conclusión 8ª trata sobre el problema de la aprobación el acta, y la remisión que de dicha acta debe hacerse a los socios.  Se suscita de la duda de cómo se aprueba el acta de las juntas celebradas de forma telemática y el hecho de que dicha acta se debe remitir a todos los socios. Sobre de aprobación del acta, en principio, al no decir nada la legislación Covid-19 deberá ser en la forma ordinaria. Es decir o bien a continuación de la celebración de la junta o consejo, o bien dentro de los 15 días siguientes, por el presidente y dos interventores o bien en la siguiente sesión del consejo (cfr. art.99 RRM), y todo ello salvo que otra cosa digan los estatutos de la sociedad. Desde un punto de vista eminentemente práctico y utilitarista, el acta de la junta o consejo, salvo en cuanto al resultado de las votaciones, se puede preparar con antelación. Si así se hace no parece que haya ningún inconveniente, pese a que la junta o consejo sea telemático, en proceder a su aprobación a continuación de la sesión. En este caso el acta que se remitirá a los socios será un acta debidamente aprobada. En otro caso si no es aprobada se les remitirá un borrador del acta, remisión que, aunque no se diga nada en la norma, bien pudiera ser para que los socios expresaran su aprobación o bien a efectos puramente informativos. Si se remite a efectos de su aprobación deberá expresarse claramente en el correo y adoptarse las precauciones necesarias para garantizar la legitimidad y autenticidad de esa aprobación del acta remitida por el socio. No obstante, dada la trascendencia que tiene el hecho de la aprobación el acta, puede ser prudente que a falta de aprobación a continuación de la sesión, se apruebe por los otros medios legalmente establecidos, interpretado que la remisión de que nos habla el art. 40.1 es de su borrador y a efectos exclusivamente informativos.

La conclusión 9ª requiere poco comentario, salvo que no creo que deba pedirse aclaración alguna: Para nosotros es claro que los consejos convocados para su celebración durante el período de alarma por escrito y sin sesión, no admiten la oposición de ningún consejero pese a la remisión que se hace al artículo 100 del RRM.

Como sabemos el art. 40.1 del RDL 8/2020 viene a establecer que, aunque no lo prevean los estatutos, los acuerdos del consejo “podrán adoptarse mediante votación por escrito y sin sesión siempre que lo decida el presidente y deberán adoptarse así cuando lo solicite, al menos, dos de los miembros del órgano”.

Como ya dijimos ello supone una modificación del artículo 248.2 de la LSC según el cual “En la sociedad anónima la votación por escrito y sin sesión sólo será admitida cuando ningún consejero se oponga a este procedimiento”. La DG ha extendido este sistema de adoptar acuerdos al consejo de las limitadas. Y si entendemos modificada la LSC, mucho más entenderemos sin efecto el art.100 del RRM en este punto concreto en cuanto exige que se exprese que ningún consejero se ha opuesto a este procedimiento.

Finalmente, las conclusiones, 10ª y 11ª, también nos parecen claras. Una vez finalizado el período de alarma las juntas generales de las cotizadas podrán seguir siendo telemáticas, un mes después de esa finalización, porque así lo dispone para todas las medidas societarias del Covid-19, la DF 1ª del RDL 11/2020 y para las juntas ya convocadas y que no pudieran celebrarse como consecuencia de las restricciones provocadas por el período de alarma, porque también así lo prevé expresamente el artículo 41.1. ii. del RDL 8/2020.  No obstante, dada la finalidad de la Ley y que el artículo 41 establece especiales medidas para las cotizadas durante todo el año 2020, parece, por motivos de prudencia y sanitarios, que incluso para las juntas no convocadas y que se convoquen para su celebración dentro de ese año podrá preverse que la junta sea telemática. Y también lógicamente podrá preverse en la convocatoria, que las juntas sean mixtas, es decir que prevean la participación de los socios de forma presencial, telemática o por otros medios, como puede ser el voto a distancia.

 

Tercer tema. Comunicado conjunto del Corpme, de la CNMV y del ICAC, en relación a la formulación y depósito de cuentas anuales de los emisores de valores en formato electrónico único europeo.  

Se trata de un comunicado fechado el 30 de abril de 2020. El tema tratado en el comunicado es muy específico al referirse exclusivamente a los emisores de valores admitidos a negociación en cualquier mercado regulado de la Unión Europea.

El comunicado tiene su origen en las dudas expresadas por algunos emisores y sus auditores, sobre la obligación que tienen las sociedades cotizadas, a partir del ejercicio anual 2020, de elaborar y presentar su informe financiero anual, compuesto por las cuentas anuales auditadas, individuales y, en su caso, consolidadas, los informes de gestión y las declaraciones de responsabilidad de sus administradores sobre su contenido, de acuerdo con un formato electrónico único europeo (FEUE), tal y como requiere el Reglamento Delegado (UE) 2019/815, de la Comisión, de 17 de diciembre de 2018, formato que a su vez implica el etiquetado en iXBRL (in line Extensible Business Reporting Language) de los estados financieros principales de las cuentas anuales consolidadas.

Las dudas se centran en el órgano que debe formular ese informe financiero anual y en cómo se efectuará el depósito del mismo en el Registro Mercantil del domicilio de la sociedad.

 Sobre la primera duda, el comunicado conjunto tras examinar el artículo 253 de la LSC, el artículo 124 de la Ley del Mercado de Valores (LMV), Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, y el artículo 10.1 del Real Decreto 1362/2007, de 19 de octubre, en desarrollo de determinados preceptos de la LMV, concluye que la responsabilidad por la elaboración y publicación del informe financiero anual y la información financiera semestral deberá recaer, sobre los administradores.  

Aparte de ello y sobre la base del  artículo 4.7 de la Directiva 2004/109/CE, de transparencia, de 15 de diciembre, tras su modificación mediante la Directiva 2013/50/CE, de 22 de octubre, concluye “que a partir del 1 de enero de 2020 todos los informes financieros anuales se elaborarán en un formato electrónico único para presentar la información, de acuerdo con las especificaciones técnicas que serán elaboradas por ESMA (Autoridad Europea de los Mercados de valores). Por su parte el artículo 1 del Reglamento Delegado (UE) 2019/815, señala que su principal objetivo no es otro que especificar el formato electrónico único al que se refiere la Directiva 2004/109/CE, a efectos de exigir su utilización en la elaboración del informe financiero anual por parte de los emisores de valores. Esos informes (art. 3 y 4) se elaborarán en  “formato XHTML (Extensible Hypertext Markup Language) y que adicionalmente, cuando los informes financieros anuales incluyan estados financieros consolidados conforme a las NIIF (Normas Internacionales de Información Financiera), los emisores procederán al marcado o etiquetado de dichos estados financieros consolidados en iXBRL.

Sobre las bases anteriores se concluye “que corresponde al órgano de administración la formulación del informe financiero anual y su correlativa responsabilidad, tanto por su contenido como por el formato en el que se presentan, formato que incluirá el etiquetado de los estados financieros principales en iXBRL, cuando éste sea preceptivo”.

Sobre la segunda duda, relativa al depósito del informe en el Registro Mercantil, se determina  que  los emisores deberán depositar dicho informe anual en el Registro Mercantil en formato electrónico, en vez de a través de una copia impresa en papel, siempre que no haya dificultades técnicas insalvables. Si se lleva a cabo en formato electrónico “las firmas por parte de los administradores y auditores, salvo que no sea factible por alguna causa justificada, deberán ser igualmente electrónicas”. Pero si se presenta, por dificultades técnicas insalvables,  “una copia en papel, se permitirá sustituir las firmas electrónicas de los administradores por un certificado del secretario del órgano de administración, con el visto bueno de su presidente, en el que conste que los administradores han formulado dichas cuentas anuales e informe de gestión, individuales y, en su caso, consolidados que forman parte del informe financiero anual, en el formato electrónico único, debiéndose asociar el certificado al archivo XHTML de las cuentas e informes de gestión, por medio de un código inequívoco de identificación que vincule la certificación al documento digital que fue objeto de formulación y permita su comprobación”.

Es decir que el formato electrónico siempre va ser necesario con independencia de que el depósito de dicho informe sea electrónico o en papel.

Finalmente se dice que, si se presenta en formato electrónico, pero sin firmas electrónicas de los administradores, el anterior certificado sustituirá a dichas firmas y que por lo que respecta al informe del auditor, su informe se debe adaptar “al formato de elaboración de las cuentas anuales auditadas, emitiendo su informe también en un formato electrónico, dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley 22/2015, de 22 de julio, de Auditoría de Cuentas”.

Para más información: Dirección de Comunicación CNMV Telf: 91 5851530 – comunicacion@cnmv.es

 

Cuarto tema. Suspensión de la causa de disolución por pérdidas prevista en el artículo 363.1 e) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital,

Trata sobre esta importante cuestión el artículo 18 del RDL 16/2020 de 28 de abril.

El artículo 363.1.e) de la LSC nos dice que la sociedad deberá disolverse “e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso”.

Pues bien, a estos efectos el artículo 18 del RDL 16/2020 nos dice que “no se tomarán en consideración las pérdidas del presente ejercicio 2020”.

Es la segunda norma, de entre las dictadas durante el estado de alarma, que trata sobre la disolución de la sociedad por pérdidas, lo que indica la preocupación del ejecutivo por las pérdidas que inevitablemente se producirán en este período y la situación de crisis económica a que inevitablemente nos aboca la crisis sanitaria. En definitiva, las pérdidas de este ejercicio 2020, sean de la cuantía que sean, en ningún caso podrán abocar a la sociedad a disolverse por esa causa. Esta norma tiene un antecedente claro en norma similar, aunque más completa pues incluía el supuesto de la reducción del capital por pérdidas del artículo 327 de la LSC, promulgadas para minimizar la crisis inmobiliaria de 2007, hecha por el  RDL 10/2008 de 12 de diciembre. Como decimos esta norma era más completa pues contemplaba no sólo el caso de disolución legal por pérdidas, sino el caso de reducción obligatoria del capital en el caso de que las pérdidas “hayan disminuido su patrimonio neto por debajo de las dos terceras partes de la cifra del capital y hubiere transcurrido un ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonio neto”. No sería descartable que en algún próximo RDL se contemple alguna norma similar para evitar reducciones de capital en este año o en el venidero.

La primera norma sobre la disolución de la sociedad por pérdidas estaba contenida en el artículo 40.11, del RDL 8/2020 de 17 de marzo, modificado, aunque no en este aspecto, por el RDL 11/2020. En él se venía a establecer en norma no excesivamente clara,-como hemos visto es una de las normas cuya clarificación pide FIDE- y que nosotros interpretamos en el siguiente sentido: que si dos meses antes de la declaración del estado de alarma, o durante la vigencia del mismo “concurre(a) una causa legal o estatutaria de disolución de la sociedad, el plazo legal para la convocatoria por el órgano de administración de la junta general de socios a fin de que adopte el acuerdo de disolución de la sociedad o los acuerdos que tengan por objeto enervar la causa, se suspende hasta que finalice dicho estado de alarma”. Es decir que los dos meses que tienen los administradores para convocar junta, se cuentan desde la finalización del estado de alarma. Es una norma como vemos pensada para cualquier causa de disolución legal o estatutaria de la sociedad, y no solamente por pérdidas. En el caso de que la causa fueran las pérdidas sociales, estas se deberían haber producido durante el ejercicio de 2019.

A continuación el artículo 18 que examinamos añade, en norma que pudiera ser innecesaria, pero que como veremos es de gran calado,  que “Si en el resultado del ejercicio 2021 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio conforme al artículo 365 de la citada Ley, la celebración de Junta para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente.

2. Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio del deber de solicitar la declaración de concurso de acuerdo con lo establecido en el presente real decreto-ley”.

La norma pudiera parecer innecesaria, pues ya no se trata de las probables pérdidas del ejercicio de 2020, sino de las pérdidas del ejercicio de 2021, que se pondrán de manifiesto en el año 2022, y la trascendencia de la norma viene dada porque a diferencia de las otras normas que tratan sobre la cuestión de la disolución por pérdidas, en esta se señala claramente el “dies a quo” a partir del cual se cuenta el plazo de dos meses para la convocatoria de junta. Ese día es el del cierre del ejercicio. Por tanto las discusiones que se planteaban no sólo por la doctrina mercantilista, sino también en la jurisprudencia del TS, sobre cual sería ese día, y que reflejamos en nuestro artículo sobre la cuestión publicado en esta misma web, parece que decaen pues ahora se trata de una norma legal la que establece cuál es ese día. Será como decimos el del cierre del ejercicio social, que era el que daba a entender la sentencia del TS a que aludimos en ese artículo.  No obstante, también pudiera pensarse que esta especial norma está dada sólo para las perdidas que se originen en el ejercicio de 2021, y que cuando pase ese ejercicio podrán volver a darse las dudas y discusiones que se originaban con las anteriores normas. No adivinamos la intención del legislador, pero parece que su voluntad es que se terminen las discusiones sobre esta importante cuestión proporcionando seguridad jurídica, tanto a los acreedores, como sobre todo a los administradores de la sociedad, que ya sabrán que no tienen que esperar para convocar junta, ni a que se formulen las cuentas, ni a que estas sean aprobadas por la junta general.

Ahora bien si aceptamos que esta norma del artículo 18 del RDL 16/2020, pendiente de convalidación en el Congreso de los Diputados,  aclara definitivamente cuál es el día en que se inicia el cómputo de los dos meses para convocar junta, la interpretación que antes dimos al artículo 40.11 del RDL 8/2020, al menos en el caso de las pérdidas, no debe comprender  el caso de las pérdidas lo sean del ejercicio 2019 pues estas se pusieron de relieve al cierre de ese ejercicio.  Es decir que si las pérdidas del ejercicio de 2019 se debieron tener en cuenta por los administradores al cierre del ejercicio, al declarar el estado de alarma el día 14 de marzo de 2020, ya deberían haber convocado la junta para decidir la disolución de la sociedad. Ello supondría dar eficacia retroactiva, si bien interpretativa, al artículo 18 del RDL 16/2020, lo que quizás no estuviera en la mente del legislador. Por lo que nos parece también admisible la tesis de que si las pérdidas lo son del ejercicio 2019, y no se convocó la junta antes del 14 de marzo de 20202, los administradores tendrán todavía dos meses después de la finalización del estado de alarma para hacer esa convocatoria sin incurrir en responsabilidad.

José Ángel García Valdecasas Butrón

 

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