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Informe Mercantil de febrero de 2020. El consumidor no siempre tiene razón. Contrato de mediación con cláusula de exclusividad.

INFORME MERCANTIL DE FEBRERO DE 2020 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Como disposición general de relativo interés en el ámbito mercantil citaremos la resolución de 15 de enero de 2020, de la Subsecretaría, por la que se modifica el anexo del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001, relativo a la numeración de las órdenes ministeriales que se publican en el «Boletín Oficial del Estado». Se trata de un código alfabético de tres letras indicativo del departamento de procedencia de la orden ministerial. Aunque la mayoría de los códigos son fácilmente identificables, los que se refieren a los nuevos departamentos ministeriales, pueden ofrecer cierta dificultad para su reconocimiento.

Disposiciones autonómicas

Como disposiciones autonómicas destacamos dos, una de Cataluña y otra del País Vasco.

En Cataluña tenemos la Ley 10/2019, de 23 de diciembre, de puertos y de transporte en aguas marítimas y continentales. Se trata de una completa regulación del que la misma Ley llama sistema portuario,  el cual está configurado por todas las infraestructuras portuarias situadas en el territorio de Cataluña.  También es de destacar que los puertos deportivos se identifican por categorías, de acuerdo con el nivel y la calidad de sus instalaciones y de los servicios que ofrecen. Se crea la figura del plan director urbanístico portuario, mediante el cual se ordena la zona de servicio de un puerto y tiene una doble naturaleza: urbanística pero también de plan portuario. Se crea el Consejo de Puertos, y se establece un sistema de licencias, comunicaciones y declaraciones responsables para ejercer actividades económicas en las infraestructuras portuarias.

Entrará en vigor a los tres meses de su publicación (30 de diciembre de 2019). (GGB)

En el País Vasco nos encontramos con la Ley 11/2019, de 20 de diciembre, de Cooperativas de Euskadi, mediante la cual se lleva a cabo la refundición y adecuación de los textos legales en materias de cooperativas en el País Vasco. Se constituyen en escritura pública que se inscribe en el Registro de Cooperativas, el cual tiene efectos sustantivos pues se rige por los principios de publicidad material y formal, legalidad, legitimación, prioridad y tracto sucesivo, es decir los mismos principios que rigen el Registro Mercantil. Exigen un capital mínimo de 3000 euros y como norma interesante y de posible traslación al régimen de las sociedades de capital, se establece, en cuanto a la antelación en la convocatoria de la Asamblea un plazo mínimo de convocatoria de 10 días y máximo de 60 días. También contempla lo que llama cooperativa junior y pequeña cooperativa con un máximo de 10 socios.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD   

Como resoluciones de propiedad de interés mercantil destacamos las siguientes.

La 6, sobre ejecución ordinaria de hipoteca estableciendo que es fundamental que, desde el mandamiento de anotación, se ponga de manifiesto en el Registro de la Propiedad que el crédito que da lugar a la ejecución es el crédito garantizado con la hipoteca que es, de ese modo, objeto de realización. Para la ejecución ordinaria son imprescindibles la anotación de embargo y la valoración de los bienes.  Por ello debe hacerse constar por nota al margen de la hipoteca ejecutada su relación con la posterior anotación de embargo que publica la ejecución por los trámites del procedimiento ejecutivo ordinario. La preferencia sobre cargas intermedias será únicamente por la inicial responsabilidad hipotecaria.

La 8, según la cual, aunque en fase de liquidación del concurso no pueden constituirse hipotecas, es posible su inscripción si se presenta una vez concluido el concurso por el pago de deudas, cuando precisamente la hipoteca sirvió para proceder a la satisfacción de los acreedores. Es de hacer notar que la hipoteca se constituyó por el deudor sustituido por el administrador concursal y que la solución dada está íntimamente relacionada con el hecho de haber concluido el concurso con el pago a los acreedores.

La 9, que fija la doctrina de que el traslado a papel de la copia autorizada electrónica hecho por el notario de destino es verdadera copia autorizada. Debe expresarse en la copia la finalidad para la que se expide. No es un testimonio notarial.

RESOLUCIONES MERCANTIL

Como resoluciones de mercantil sólo ha sido dictada una, aunque de gran trascendencia:

La 10, muy importante, aunque de dudosa doctrina, pues permite que en la constitución de una sociedad limitada se pueda aportar en desembolso del capital social el “know now” o saber hacer de los fundadores.

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
NO SIEMPRE EL CONSUMIDOR TIENE RAZÓN. CONTRATO DE MEDIACIÓN CON CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDAD.
A) Planteamiento del caso.

La crisis inmobiliaria de 2008, gestada durante los años anteriores pero que tuvo como detonante la quiebra de Lehman Brothers Holdings Inc., por la asunción de riesgos excesivos en las llamadas hipotecas sub prime, provocó, por impago de los préstamos concedidos, numerosas ejecuciones hipotecarias que en España originaron un gran ruido mediático al considerar que las entidades financieras concedentes de los préstamos no habían actuado con la transparencia debida y que el cambio de las circunstancias sobrevenidas desde el momento de la concesión del préstamo, hasta el de sus ejecución anticipada, dejó a los deudores en una situación precaria abocándoles en muchos casos a perder la que era su vivienda habitual, provocando el  desahucio con el problema social que el mismo plantea.

Ello hizo que determinadas cláusulas de esos préstamos hipotecarios fueran sometidas a examen por los Tribunales, llegando, en los casos más graves, hasta el TJUE. Este, por falta de transparencia o de claridad o de precisión en las cláusulas sometidas a su examen, se inclinó en la mayoría de los casos enjuiciados en favor del consumidor. Así se han declarado nulas, en determinadas condiciones. las llamadas cláusulas suelo, las hipotecas multidivisa, la cláusula de vencimiento anticipado y los contratos swap. Sobre la base de esta jurisprudencia los órganos jurisdiccionales patrios, en su deseo de beneficiar al consumidor, han llegado incluso a declarar la nulidad de determinadas cláusulas de préstamos hipotecarios suscritos por personas que, aunque consumidores, por sus conocimientos o por su propia profesión, cuando firmaron la escritura presumiblemente sabían lo que firmaban. Es decir que los tribunales han tenido en sus decisiones cierta tendencia de protección del consumidor en contra del fundamental principio de “pacta sunt servanda”. Pero en determinadas ocasiones y con motivo de otros contratos distinto del de hipoteca, ello no debe ser así, pues muchas veces con el buen fin de favorecer a un consumidor actual se puede perjudicar a los consumidores futuros.

Por ello, este mes, traemos a este breve informe, un supuesto en el que el TS, en lugar de decantarse por el consumidor, veremos que lo hace por el empresario pese a que suya es la redacción del contrato que asume la otra parte.

B) Sentencia estudiada.

La sentencia que resumimos es la STS de 10 de mayo de 2019 en recurso 2013/2019 siendo ponente Don  Francisco Javier Arroyo Fiestas.

Se trataba de un mero contrato de mediación o corretaje mercantil suscrito para la venta de un piso en el cual se pactó una cláusula de exclusividad por plazo de seis meses con prórrogas tácitas de otros seis meses si el contrato no era denunciado. Los términos del contrato suscrito eran claros y fácilmente comprensibles pues se limitaba a pactar unos honorarios del 4% del precio de la venta y respecto de la exclusividad, si esta no se respetaba, el mediador conservaba el derecho a percibir sus honorarios.

El corredor giraba bajo el nombre comercial de “Inmobiliaria Mi Piso”.

El piso se vende directamente por su propietario. Dado que le venta se hizo ya sin intervención del mediador el vendedor se niega a pagar los honorarios al corredor que este reclama en base a la cláusula de exclusividad.

Es de hacer notar que el comprador tuvo conocimiento de la venta del piso por las gestiones hechas por el corredor.

El corredor demanda en juicio ordinario el pago de 10000 euros. El vendedor se opone.

La sentencia de primera instancia estima la nulidad de la cláusula de exclusividad por estimarla abusiva.

El demandante, es decir el profesional, recurre en apelación y la sentencia de segunda instancia de 27 de abril de 2016, estima el recurso declarando lo siguiente

— Considera que el demandado es consumidor y el demandante profesional.

— Como hechos probados se estiman que el demandado perfeccionó el contrato y que se benefició de “forma directa y concluyente de la gestión de la actora para conocer al comprador (internet, observación del cartel en la finca, e información por correos electrónicos y teléfonos con visitas a la finca)”.

— La Sala no obstante pone de manifiesto que tiene conocimiento de que cláusulas como la debatida están siendo anuladas “por abusivas y sin posibilidad de integración por constituir una limitación a la libertad de contratación” por otras Audiencias Provinciales.

— Añade sin embargo que ese no es su criterio “porque el inmueble se ha vendido y se reconoce la actuación de la demandante por parte del propietario dentro del periodo de vigencia derivado de la prórroga tácita del contrato”.

— La pena -los honorarios pactados- sustituye a la indemnización de los daños y perjuicios; más bien, los daños y perjuicios se liquidan previamente”.

— Tampoco es posible dice “una moderación de la pena: el supuesto de hecho que el pacto contempla ha sido el que sirvió para fijar la pena. No puede hablarse, en consecuencia, de un cumplimiento parcial o irregular (art. 1154 CC)”.

— Además no hay desequilibrio entre las partes cuando la exclusividad se da por un tiempo determinado “en compensación con la dedicación por el agente o corredor de una estructura empresarial y de unos medios humanos y materiales que se ponen al servicio del comitente para cumplir con su encargo”.

— Considera que la “estipulación no es contraria a las exigencias de concreción, claridad y sencillez en su redacción, es accesible y legible, de un lado, al tiempo, del otro, que no se aprecia el motivo o motivos que permitan hacer pensar que, en el devenir contractual, la parte actora no se ha ajustado al programa del acuerdo”.

— También resulta claro que el demandado se benefició de forma directa y concluyente de la gestión de la actora para conocer al comprador y concluir el contrato: por la ficha de la finca publicitada y por el cartel  de venta instalado en la vivienda.

— La cláusula, dice la Audiencia, es usual o habitual en este tipo de contratos y por ello se estima, como lo hacen otras AP, que su existencia “no impide que el propietario venda su finca, sin apoyo del profesional, sino que incorpora una compensación a su favor, si lo hace en el periodo de vinculación en el que se desarrolla una actividad generadora de gastos y esfuerzo”.

— Y concluye afirmado a la vista de todo lo anterior “que no hay un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes”.

El demandado, es decir el consumidor, interpone recurso de casación por infracción procesal y de casación ante el TS.

La infracción procesal se basa en el artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por “existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporta una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva…” dado que el comprador no recibió los emails enviados por la actora pues la cuenta de correo estaba inactiva “por lo que era imposible el conocimiento alguno del inmueble, por ese medio”.

El motivo es desestimado pues en la “sentencia recurrida se declara probado que, gracias a la gestión de la demandante, el comprador conoció que el piso estaba en venta, en concreto, a través de los carteles puestos en la vivienda, habiéndosele remitido correos electrónicos a una dirección que si bien no estaba operativa, era la facilitada, todo lo cual constituye una valoración probatoria razonable y ponderada, en la que no concurre el error notorio que mantiene la parte recurrente (art.º 24 de la Constitución)”.

En cuanto al recurso de casación este se basa en la infracción de lo dispuesto en el artículo 80 y el apartado 6 del artículo 85 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprobó el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios en relación con lo previsto en los artículos 1.152 y 1.281 del Código Civil, por aplicación indebida.

Sobre ello el TS hace las siguientes declaraciones:

— Dice que de “acuerdo con el art. 80 del RD Legislativo 1/2007 la redacción del contrato es clara y comprensible, con términos sencillos que establecen un justo equilibrio entre las obligaciones de las partes, de forma que la mediadora se comprometía a desarrollar una intensa actividad en orden a facilitar la venta de la vivienda, mientras que la propiedad se obligaba a respetar la exclusiva durante seis meses, incluso a no vender por su cuenta, estableciendo una compensación económica para el caso de incumplimiento por la propiedad”.

— El pacto de exclusividad en contratos de mediación es un pacto que ha sido declarado admisible en diversas sentencias del TS.

— Es un pacto amparado por el artículo 1.255 del Código Civil, pudiendo pactarse una “exclusiva de doble vinculación subjetiva e, incluso, que el mediador tenga derecho a la remuneración en el caso de ventas convenidas a iniciativa del comitente”.

— Tampoco infringe el contrato el art. 85.6 del mismo texto legal en cuanto establece la abusividad de «Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones», pues en el contrato se pactó que en caso de incumplimiento de la exclusiva “la propiedad, se vería abocada a pagar una compensación similar a los honorarios pactados, que era el 4% del precio de venta”.

— No hay desproporción en la indemnización pues se pactó que el mediador debía  “desarrollar amplios medios de publicidad” y el incumplimiento de la exclusiva le causó al mediador graves perjuicios, con quiebra de la buena fe contractual debido a que el mediador puso  “su estructura empresarial, con medios materiales y humanos al servicio del comitente, por lo que el desequilibrio es inexistente”.

— A ello se añade que si no estaba conforme con el pacto de exclusividad podía haber celebrado el contrato con mediador que no la exigiera.

— Ratifica que la estipulación controvertida “no impide que el propietario venda su finca sin el apoyo profesional, pero deberá abonar la compensación pactada durante el período de vinculación contractual por el desarrollo de la actividad generadora de gastos y esfuerzo humano del mediador”.

— Concluye el TS que esta interpretación que se desarrolla en la sentencia recurrida “es ajustada a derecho y ponderada, por lo que no puede apreciarse desequilibrio entre las obligaciones de las partes ni la existencia de una indemnización desproporcionada, máxime cuando se benefició de la actuación del mediador, como se declara probado en la sentencia recurrida”.

C) Conclusiones.

 Si lo normal, en materia de contratos tipo con consumidores, era que el predisponente, es decir el empresario, incluyera entre las estipulaciones del mismo cláusulas que le fueran beneficiosas, en este caso ocurre al contrario, pues siendo la cláusula incluida en el contrato, habitual o usual en los pactos de medición o corretaje inmobiliario, es el consumidor el que pretende, aprovechando una corriente mediática y jurisdiccional favorable el mismo, dejar de cumplir algo que había firmado con pleno conocimiento y convencimiento.

Es decir, el consumidor aprovecha la actividad del mediador, concluye un contrato prescindiendo del mismo y se niega a abonarle sus honorarios derivados de un pacto incluido en el contrato.

Afortunadamente, tanto la Audiencia como el TS, ponen las cosas en su sitio y obligan al consumidor a cumplir con las obligaciones que libremente había asumido.

Es una sentencia de una gran trascendencia pues supone que no siempre el consumidor va a tener razón.

Ahora bien, para que se de este efecto, de que la cláusula no sea abusiva, debe tener las características que tenía en este caso y darse las circunstancias que se daban en el mismo.

La cláusula contractual debe ser clara, no estar embebida entre otras cláusulas contractuales de menor importancia, debe ser precisa en cuanto a las consecuencias de su incumplimiento y por supuesto el mediador debe haber cumplido con sus obligaciones de publicitar el piso, dotarle de la cartelería necesaria y suministrar apoyo para la busca de compradores. Cumplidas estas exigencias durante el plazo que dura la exclusividad a los efectos del cobro de sus honorarios debe ser indiferente que, en el momento de suscribir el contrato privado de compraventa o la escritura pública en su día, se prescinda de la intervención del mediador.

Permitir lo contrario, es decir considerar abusiva la cláusula de exclusividad, supondría hacer ilusorios los contratos de mediación o corretaje inmobiliario, pues una vez encontrado comprador, el vendedor que suscribió el contrato puede prescindir de él y formalizar la escritura de venta sin su concurso. Sería la muerte de un sector de los servicios, fundamentales para el debido funcionamiento del mercado inmobiliaria que beneficia tanto a vendedores como a compradores y que desempeñan una importante función para acercar posturas entre las partes.

Cuestión distinta sería que la cláusula de exclusividad no fuera lo suficientemente clara o que su incumplimiento conllevara una cláusula penal totalmente desproporcionada con los gastos generados al corredor o con la importancia económica de la venta.

Pero la cláusula que se contempla en este contrato no es de las que a veces el mismo TS califica de “opresivas”, o limitadoras de forma intolerable de la libertad de actuación del obligado, o “usuraria”, aceptada por el consumidor por su situación angustiosa, por su inexperiencia o lo limitado de sus facultades mentales o que imponga una pena absolutamente “desproporcionada” con el previsible daño ocasionado al profesional, sino que era la cláusula normal y habitual en los contratos de mediación, que en ningún caso se pueda presuponer  que el consumidor la firmó de forma inadvertida  o sin darse cumplida cuenta de lo que firmaba.

 

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Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Enero 2020.

 

INFORME Nº 304. (BOE ENERO de 2020)

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VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

 

RESOLUCIONES PROPIEDAD
1.** HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL. FEIN.

Resolución de 29 de noviembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad accidental de Fuengirola n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: La DGRN revoca la nota suspensiva de una escritura de hipoteca de vivienda y garaje para la adquisición de los mismos inmuebles, por no constar expresamente la aseveración notarial de coincidencia entre el contenido de la escritura, el proyecto de contrato y la Ficha Europea de Información Normalizada –FEIN–.

Hechos: Se hipoteca una vivienda y un garaje para financiar su adquisición. El notario manifiesta que por acta previa a la hipoteca “la parte prestataria ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto” en el art. 15 LRCCI.

Registrador: Suspende la inscripción porque falta la aseveración notarial de la coincidencia entre el contenido de la escritura, el proyecto de contrato y la Ficha Europea de Información Normalizada –FEIN–.

Recurrente: El notario recurrente entiende que no es necesaria porque ya consta al decir que la prestamista ha recibido en plazo la documentación y asesoramiento correspondiente. El registrador no puede calificar más que la reseña del acta y no se entiende la referencia a la triple coincidencia.

Resolución: Revoca la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

2 La Ley 5/2019 impone a los notarios unos amplios deberes de control de la legalidad y la transparencia material del contrato de préstamo [1] cuyo centro de gravedad se sitúa en el acta de información […] pero que incluye también otros aspectos adicionales: [2] el control del transcurso del plazo de 10 días desde la entrega de la documentación informativa hasta la firma de la escritura, [3] del cumplimiento en su clausulado de las limitaciones […] que se imponen en los artículos 20 al 25, [4] del depósito de las condiciones generales del contrato en el correspondiente Registro, etc. […]

Tanta importancia tiene hacer estos controles, y en particular el acta de información previa, que el artículo 15.7 de la Ley 5/2019 ordena que en la escritura pública del préstamo el notario autorizante de ésta inserte una reseña identificativa del acta de transparencia, con sujeción a un estricto régimen disciplinario en caso de incumplimiento […]

Por su parte, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en sus artículos 29 y 30, que continúan vigentes, establece que «las escrituras públicas en las que se formalicen los préstamos contendrán, debidamente separadas de las restantes, cláusulas financieras cuyo contenido mínimo se ajustará a la información personalizada prevista en la Ficha de Información Personalizada». El notario denegará la escritura si no se cumplen esos requisitos, como el de discrepancias entre oferta vinculante y escritura.

Pues bien, son varios datos que, de forma reiterada y cumulativa, presuponen y por tanto implican necesariamente que si el notario ha autorizado la escritura de préstamo hipotecario, ello es porque previamente ha controlado la coincidencia entre escritura y FEIN.

a) El notario, en el acta, ha debido informar y asesorar individualizadamente sobre las cláusulas específicas recogidas en la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y en la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE) […]

b) De acuerdo con el mismo artículo 15.2, el notario sólo autorizará el acta previa cuando haya verificado el cumplimiento de la transparencia por el predisponente.

c) Caso contrario no se puede autorizar la escritura.

d) La escritura debe incluir la reseña del acta.

[…] La falta de correspondencia [entre oferta vinculante y escritura] debe, no obstante, interpretarse correctamente: si las condiciones del préstamo son indiscutiblemente mejores (por ejemplo, si el diferencial del préstamo fuera inferior), o si existe una diferencia no en las condiciones propiamente dichas sino en los cálculos subsiguientes (por ejemplo, si por firmarse el préstamo en una mensualidad posterior a la inicialmente prevista la TAE resulta diferente, o el cuadro de amortización se modifica) ello no implica unas condiciones financieras diferentes [divergencia: en rigor hay divergencia pero no perjudicial para la persona consumidora: se le escapa la esencia del régimen: su carácter semiimperativo].

[…] En caso de discrepancia entre FEIN y datos del proyecto de escritura se denegará la autorización hasta que se subsane […] Si las discrepancias no son sustanciales, el notario podrá autorizar la escritura informando de ello y con base en la reseña del acta.

Corresponde al notario comprobar la transparencia material no al registrador que sólo puede calificar la reseña del acta […]

Si el notario dice que se ha cumplido la transparencia material eso no lo puede revisar el registrador y se supone que hay perfecta coincidencia entre oferta vinculante y escritura y no puede el registrador comprobar esa coincidencia [pero lo puede hacer el usuario. Razonamiento circular si el notario autoriza el acta el predisponente ha cumplido el registrador no puede revisar la coincidencia porque se supone al autorizar el acta]

3 En el presente caso, el notario autorizante de la escritura calificada ha hecho constar en la misma que mediante acta […] ha comprobado el cumplimiento del principio de transparencia material y declara […] que la parte prestataria ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento del art. 15 LRCCI […] Por ello, debe entenderse que la escritura es conforme con la FEIN por lo que el defecto impugnado no puede ser mantenido.

2.** HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL. FEIN.

Resolución de 29 de noviembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Logroño n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: La DGRN revoca la nota suspensiva del registrador por no acompañarse la FEIN a una escritura de hipoteca de vivienda para la adquisición de la misma por una persona consumidora, al no constar expresamente la aseveración notarial de coincidencia entre las estipulaciones de la escritura y la oferta vinculante.

Hechos: Se califica una hipoteca para adquisición de la vivienda hipotecada por los prestatarios personas consumidoras […]

Registrador: El registrador suspende la inscripción […] porque falta la aseveración por la notaria de la coincidencia entre las estipulaciones de la escritura y las condiciones de la oferta vinculante, pues no manifiesta que no existen discrepancias entre las mismas, ni se acompaña la Ficha Europea de Información Normalizada –FEIN– [vid. art. 14.1.a) LRCCI: la FEIN  se tiene por oferta vinculante por un mínimo de 10 días].

Recurrente: La notaria recurrente sostiene lo contrario porque […] el contenido de la escritura de préstamo sólo puede ser plenamente concordante con el contenido de la documentación precontractual incorporada al acta previa, al notario compete en exclusiva controlar la transparencia material, al registrador solo le compete calificarla reseña, de la que se infiere la concordancia […] sin la que no hubiera podido autorizar la escritura.

Resolución: La DGRN revoca la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina [idéntica a la resolución 1 de Fuengirola de la misma fecha, salvo el último párrafo que se indica a continuación]: […]

3 En el presente caso, la notaria autorizante de la escritura calificada ha hecho constar en la misma que mediante acta […] ha comprobado el cumplimiento del principio de transparencia material y declara […] que la parte prestataria ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento del art. 15 LRCCI […] Por ello, debe entenderse que la escritura es conforme con la FEIN por lo que el defecto impugnado no puede ser mantenido.

3.() INSTANCIA PRIVADA SOLICITANDO RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO

Resolución de 29 de noviembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de La Vecilla-Cistierna, por la que se deniega la práctica de un asiento de rectificación. 

Resumen: no es posible rectificar el Registro sin el consentimiento de todos aquellos que se verían afectados con la inscripción de la rectificación o sin demandar a aquellos judicialmente.

Hechos: se presenta a inscripción instancia solicitando la rectificación de la primera inscripción de una determinada finca registral en el sentido de cancelar el derecho de uso y disfrute inscrito sobre dicha finca a nombre de unos cónyuges por no haber consentido la titular registral la constitución de dicho derecho sobre su finca.

La Registradora califica negativamente toda vez que la instancia no tiene la firma legitimada y por falta de consentimiento de todos los titulares de los derechos inscritos para poder rectificar el asiento o, en defecto de acuerdo, resolución judicial.

La DGRN confirma la calificación ya que la rectificación de los asientos exige, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho (artículo 40 d LH). (ER)

4.*** SEGREGACIÓN. PROCEDIMIENTO ART. 199 LH. OPOSICIÓN AYUNTAMIENTO. PROTECCIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO

Resolución de 29 de noviembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Corralejo a inscribir una escritura de segregación y compraventa.

Resumen: El haber obtenido una licencia de segregación, no impide calificar negativamente la representación gráfica alternativa de unas fincas por posible invasión del dominio público, manifestada en escrito de oposición por el mismo Ayuntamiento.

Hechos: Se presenta en el registro una escritura de segregación y compraventa respecto a la cuál, una vez tramitado el expediente regulado en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria y transcurridos veinte días desde la recepción de la última de las notificaciones, se deniega la inscripción por los siguientes defectos:

-Parte de las parcelas segregadas invaden camino de dominio público, catastrado a favor del Ayuntamiento, respecto del cual se manifiesta en escrito de oposición su intención de inventariarlo en el Inventario Municipal e inscribir su titularidad en el Registro de la Propiedad.

– En base a lo anterior se entiende que las segregaciones no se ajustan a la legalidad urbanística vigente, resultando del escrito de oposición  del Ayuntamiento su intención de proceder a la revisión de oficio de la licencia de segregación concedida.

La recurrente alega:

-que no constan acreditadas las afirmaciones del escrito del alcalde, salvo por una mención de un informe técnico municipal, el cual es  contradictorio con los informes  que sirvieron para la concesión de las licencias de segregación.

-que el alcalde carece de competencia para revisar un acto administrativo firme como una licencia y para incluir un camino público en el inventario municipal, por ser competencia de la Junta de Gobierno Local y del Pleno del Ayuntamiento respectivamente.

Y finalmente que la calificación, ante el conflicto entre documento de intenciones suscrito por persona no competente presentado con  posterioridad al Registro y un acto administrativo firme y no impugnado de licencias de segregación, desnivela la balanza en favor del primero desvirtuando de validez, y eficacia al acto firme.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la calificación impugnada.

Doctrina: Comienza recordándonos el principio general, ya vigente con anterioridad a la Ley 13/2015, por el que “los registradores deben evitar practicar inscripciones de bienes de propiedad privada que invadan en todo o en parte bienes de dominio público, inmatriculado o no, pues el dominio público, por la inalienabilidad que le define, supone, la exclusión de la posibilidad de existencia de derechos privados sobre esa concreta porción del territorio catalogada como demanial.

En cuanto a la eficacia suspensiva de la inscripción que valida el informe negativo de la entidad pública competente, se entiende que “la oposición de la Administración no requiere una certeza total sobre la condición de dominio público, ni la acreditación de una resolución definitiva de deslinde o pronunciamiento judicial alguno, sino que es suficiente el informe suscrito por el legítimo representante del Ayuntamiento en el que funde su oposición y cuya eficacia jurídica es limitada pero suficiente para motivar la calificación registral negativa” y ello dada la finalidad de la ley de que el registrador tome medidas para la protección del  dominio público, cuya inscripción como finca de dominio privado “generaría gravísimas consecuencias tanto para la Administración como para el propietario y eventuales terceros afectados, dado el carácter inalienable e imprescriptible del mismo, a pesar de los efectos legitimadores del Registro de la Propiedad”.

Y ello pese a que la segregación fuera autorizada por el propio Ayuntamiento mediante licencia urbanística en un momento previo al informe contradictorio posterior, puesto que la misma sólo  valora su conformidad a la ordenación urbanística con carácter declarativo, no constitutivo, y reglado.

En este caso la defensa de los derechos del propietario debe encauzarse a través de los cauces legales oportunos en la vía administrativa o judicial que corresponda, dado el limitado ámbito del procedimiento registral.

Comentarios: Importante resolución pues de ella deriva que el hecho de que tener una licencia de segregación dada por al Ayuntamiento, no evita que, ante hechos posteriores como puede ser la oposición del mismo Ayuntamiento a la inscripción, que el registrador pueda prescindir de la licencia y oponerse a la inscripción de la segregación documentada.

De todas formas, no podemos por menos que manifestar nuestra sorpresa ante el hecho de que al órgano competente de la administración municipal le parezca bien y permita una determinada segregación de fincas, y después, con grave quebranto de la seguridad jurídica, se oponga a su inscripción. No obstante, nos parece correcta tanto la actuación registral, como la confirmación de la calificación pues, como apunta la misma resolución, al particular se le abre la posibilidad de defender sus derechos y la suficiencia de la licencia ante los Tribunales.

En definitiva, la concesión de una licencia de segregación no impide que ésta pueda ser revisada o puesta en entredicho posteriormente por el mismo concedente e incluso que puedan acordarse medidas provisionales susceptibles de constancia registral mediante anotación preventiva “con el fin de que, en caso de haber accedido tales actos al Registro, se eviten perjuicios a eventuales terceros de buena fe”. (MGV)

5.*** CONCENTRACIÓN PARCELARIA. DOBLE INMATRICULACIÓN

Resolución de 29 de noviembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cervera de Pisuerga, por la que deniega la rectificación de la titularidad de determinadas fincas inscritas por concentración parcelaria.

Resumen: Los supuestos de doble inmatriculación en fincas de concentración parcelaria sólo pueden intentarse solucionar por la vía del artículo 209 LH, si el registrador aprecia previamente la coincidencia total o parcial de las fincas de origen y de reemplazo, debiendo prestar su consentimientos todos los interesados.

Hechos: Constan inscritas dos fincas de concentración parcelaria a favor de una persona. Ahora se solicita por instancia que se subsane la inscripción y se inscriban a favor de cinco personas (hermanos) pues se alega que hay un error en el título de concentración ya que proceden de determinadas fincas registrales de origen, también inscritas, de las que son cotitulares los solicitantes y por tanto hay una doble inmatriculación que puede ser apreciada de oficio.

La registradora suspende la inscripción porque no hay ningún error en la inscripción (respecto del título), y añade que para modificar la titularidad inscrita sería necesario la rectificación del título de concentración y que preste su consentimiento el titular registral de la finca de reemplazo. Además, no puede apreciar la doble inmatriculación pues en el denominado “certificado de equivalencia” del órgano que aprobó la concentración que presentan los solicitantes no se identifican las fincas registrales de origen sino las parcelas catastrales de origen.

Los interesados recurren y alegan que la subsanación se puede hacer de oficio por la registradora porque el error resulta claramente de los propios libros del registro y para ello no se necesita el consentimiento de los interesados, según su interpretación del artículo 217 LH.

La DGRN desestima el recurso.

Doctrina: para rectificar las inscripciones de fincas inscritas por título de concentración parcelaria por doble inmatriculación, con titularidades discordantes entre las fincas de origen y las de concentración, se necesita o bien la rectificación del título de concentración por el órgano competente (y además el consentimiento del titular inscrito) o bien el otorgamiento de una escritura de subsanación del título de concentración por todos los interesados, titulares de las fincas de origen y de concentración, solicitando la rectificación registral, conforme a lo dispuesto en el artículo 209 LH.

Considera, por tanto, que los supuestos de doble inmatriculación de fincas de concentración se pueden solucionar por la vía del artículo 209 LH, pero para ello es necesario que el registrador aprecie previamente la coincidencia total o parcial de las fincas de origen y de reemplazo, y que presten su consentimientos todos los interesados.

Comentario: Podemos decir que en los municipios con concentración parcelaria hay una doble inmatriculación generalizada de fincas rústicas por imposición legal, pues el registrador al inscribir el título de concentración no pudo calificar la correspondencia entre las fincas de origen y las de reemplazo, conforme a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario de 1973. No obstante la sorpresa es mayor pues, una vez inscritas las fincas de reemplazo de la concentración, las fincas de origen no se cancelan y siguen teniendo vida registral propia (como reconoció la Resolución de 22 de Noviembre de 2001), por lo que queda legalizada e institucionalizada la doble inmatriculación como norma general en estos casos, quizá porque el fin superior de la norma es el de permitir la reorganización de la propiedad agraria aunque para ello tenga que ignorar todos los principios registrales. (AFS)

6.⇒⇒⇒ EJECUCIÓN ORDINARIA DE HIPOTECA. SU RELACIÓN CON LA ANOTACIÓN DE EMBARGO

Resolución de 29 de noviembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Tarragona n.º 3, por la que se deniega la vinculación de una hipoteca objeto de ejecución en vía ordinaria con la anotación de embargo cuya práctica se ordena. 

Resumen: Es fundamental que desde el primer momento (el mandamiento de anotación), se ponga de manifiesto en el Registro de la Propiedad que el crédito que da lugar a la ejecución es el crédito garantizado con la hipoteca que es, de ese modo, objeto de realización. Por esta razón, es necesario hacer constar por nota al margen de la hipoteca ejecutada su relación con la posterior anotación de embargo que publica la ejecución por los trámites del procedimiento ejecutivo ordinario. La preferencia sobre cargas intermedias será únicamente por la inicial responsabilidad hipotecaria.

Hechos: se presenta a inscripción mandamiento ampliatorio de otro en el que se solicitaba la vinculación de una hipoteca, cedida, y ejecutada en vía ordinaria, con la anotación de embargo cuya práctica se ordenaba en el precedente procedimiento.

El Registrador emite calificación negativa.

La DGRN revoca la calificación y además de recordar que la calificación del registrador debe ser motivada, señala:

I. PROCEDIMIENTOS PARA HACER EFECTIVO EL CRÉDITO HIPOTECARIO.

– El derecho real de hipoteca sujeta directa e inmediatamente un bien inmueble, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación en cuya seguridad fue constituida (artículo 104 de la Ley Hipotecaria).

– Si la obligación es incumplida, el acreedor puede dirigirse directamente contra el bien hipotecado y realizar su valor a fin de resarcirse con su importe.

– El ejercicio de esta acción real puede llevarse a cabo:

1) Mediante el procedimiento ejecutivo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, con las especialidades que para los bienes hipotecados prevén los artículos 681 y siguientes.

2) El acreedor puede igualmente realizar el valor del bien hipotecado mediante venta ante notario, si así se hubiera pactado (artículo 129 de Ley Hipotecaria).

3) Nada obsta, sin embargo, para que el acreedor, ante el impago de la deuda garantizada con hipoteca, decida no acudir al procedimiento de acción directa sino al procedimiento de ejecución previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil para cualquier título ejecutivo (o incluso al procedimiento ordinario de la propia Ley procedimental).

II. DIFERENCIAS ENTRE LOS PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIÓN ORDINARIA Y EL DE EJECUCIÓN DIRECTA.

 1) Por razón de los trámites:

  • En el procedimiento de ejecución ordinaria deben cumplirse trámites tan esenciales como el del embargo (cfr. artículos 584 y ss LEC y la valoración de los bienes embargados (cfr. artículo 637 y ss LEC),
  •  En el procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados, dichos trámites no son precisos.

2) Respecto a la necesidad de practicar embargo cuando se ejecuta la hipoteca por el procedimiento de ejecución ordinaria, así lo presupone el artículo 127 de la Ley Hipotecaria cuando en relación a los terceros poseedores se establece que: «cada uno de los terceros poseedores, si se opusiere, será considerado como parte en el procedimiento respecto de los bienes hipotecados que posea, y se entenderán siempre con el mismo y el deudor todas las diligencias relativas al embargo y venta de dichos bienes (…)».

III. PUBLICIDAD EN EL REGISTRO.

         Es fundamental que desde el primer momento (el mandamiento de anotación), se ponga de manifiesto en el Registro de la Propiedad que el crédito que da lugar a la ejecución es el crédito garantizado con la hipoteca que es, de ese modo, objeto de realización. Por esta razón, es necesario hacer constar por nota al margen de la hipoteca ejecutada su relación con la posterior anotación de embargo por la que publicaba la ejecución por los trámites del procedimiento ejecutivo ordinario. Si entre la inscripción de la hipoteca y la anotación de embargo practicada por el ejercicio de la acción ejecutiva ordinaria resultan cargas intermedias su cancelación devendría imposible, si dichos titulares no tuvieron en el procedimiento la posición jurídica prevista en el ordenamiento, al ignorar que la ejecución que se llevaba a cabo afectaba a la hipoteca inscrita con anterioridad a sus derechos.

Ahora bien, debe tenerse especialmente en cuenta que esa preferencia sobre la carga intermedia, lo será únicamente por la inicial responsabilidad hipotecaria, teniendo la anotación de embargo dictada en el procedimiento de ejecución ordinaria, su propio rango en cuanto exceda de dicha responsabilidad hipotecaria. (ER)

7.() PRESENTACIÓN DENEGADA DE INSTANCIA SOLICITANDO MODIFICACIÓN DE INSCRIPCIÓN PRACTICADA.

Resolución de 28 de noviembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Jijona, por la que se deniega la rectificación de la cabida de una finca. 

Resumen: No procede ni presentar al Diario una solicitud por la que se pide la inscripción de una finca con la extensión que tenía antes de una segregación ya inscrita.

Supuesto: Se presenta una instancia privada en la que se solicita la inscripción de una finca con la extensión que tenía antes de una segregación ya inscrita.

La DGRN desestima el recurso frente a la denegación de la práctica del asiento de presentación,  reiterando que:

1) Practicado un asiento, éste se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales, no procediendo en estos casos el recurso ante la DGRN.

2) No cabe practicar asiento de presentación de una instancia privada, salvo que las leyes les atribuyan eficacia registral, que no es el caso

3) Frente a la denegación de la práctica de un asiento de presentación, cabe recurso en los mismos términos que cuando se trate de una denegación de la práctica de una inscripción (JCC)

8.*** HIPOTECA CONSTITUIDA EN FASE DE LIQUIDACIÓN DEL CONCURSO

Resolución de 2 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad accidental de Palma de Mallorca n.º 4 a inscribir una escritura de constitución de hipoteca durante la fase de liquidación del concurso.

Resumen: pese a que no puede en fase de liquidación constituirse hipotecas, la Dirección admite la inscripción, dado que se presenta cuando el concurso ha concluido por el pago de las deudas y precisamente la hipoteca sirvió para proceder a la satisfacción de los acreedores.

Estando el titular en concurso, en la fase de liquidación se otorga por el administrador concursal una escritura de préstamo hipotecario destinado a refinanciar las deudas para el levantamiento del concurso sin autorización judicial, acogiéndose a la excepción del art. 43, apdo1 punto 3 de la LC. Posteriormente el juez acuerda la conclusión del concurso el archivo de las actuaciones y la recuperación por parte del deudor de todas las facultades de administración y disposición sobre sus bienes; Cancelado el concurso se presenta la escritura de hipoteca.

El Registrador suspende la inscripción puesto que durante la fase de liquidación no es posible constituir préstamos con garantía hipotecaria al exceder de la finalidad estrictamente liquidatoria, de acuerdo con los arts. 148 y 149 LC. Exige para poder inscribir la hipoteca, primero, la cancelación del concurso, y después, el otorgamiento de nueva escritura de préstamo hipotecario. El recurrente entiende que no es necesario toda vez que se otorgó por el administrador concursal

La Dirección revoca la nota. Resume: los efectos que sobre la facultades del concursado  se van produciendo durante las distintas fases del procedimiento concursal: durante la fase común, el deudor estará sometido al régimen de intervención, conservando las facultades de administración y disposición con intervención de los administradores concursales, o de suspensión, siendo sustituido por los administradores concursales; – en cualquier caso en esta fase no ha limitación respecto la clase de negocios: pueden realizarse toda clase de actos dispositivos cumpliendo los requisitos previstos por la legislación concursal, específicamente autorización judicial (art 43.2), con las excepciones que el mismo precepto establece; durante la fase de convenio la posibilidad de formalizar préstamos o créditos hipotecarios queda fuera de toda duda y el deudor recupera la totalidad de las facultades dispositivas; sin embargo durante la fase de liquidación no sólo queda el deudor sujeto al régimen de suspensión del ejercicio de sus facultades de administración y disposición sobre su patrimonio (art 145.1), sino que además la clase de negocios jurídicos que se puedan formalizar durante esta fase son notablemente más restrictivos que durante la fase común del concurso, ya que la finalidad es la realización de los bienes y derechos de deudor, bien conforme al plan de liquidación o conforme a las reglas legales supletorias y en principio la constitución de una hipoteca no puede calificarse como operación liquidatoria y además podría implicar una alteración del principio «par conditio creditorum».

 Sin embargo revoca la nota por las circunstancias concurrentes: la hipoteca es constituida por el deudor, sustituido por la administración concursal, a favor de una entidad bancaria que ostenta la condición de acreedora concursal, para satisfacer íntegramente un crédito reconocido a su favor en el concurso, cuyo efectivo pago determinó que el Juzgado conocedor del procedimiento concursal dictara, medio año después, auto de conclusión del concurso: Se trata de un negocio jurídico celebrado con capacidad y consentimiento de ambas partes otorgantes, y en beneficio de las mismas: por un lado, el acreedor obtiene la satisfacción del crédito concursal, y, por otro, al deudor la refinanciación obtenida le posibilita concluir el concurso en la forma prevista por el art. 176.1.4.º LC; tampoco resulta perjuicio alguno a otros eventuales acreedores concursales, pues de lo contrario no se habría dictado la conclusión del concurso por el pago o la consignación de la totalidad de los créditos reconocidos o la íntegra satisfacción de los acreedores por cualquier otro medio. Y por último, tiene en cuenta que si bien la escritura de constitución de hipoteca se otorga durante la fase de liquidación, no es hasta después de la conclusión del mismo cuando se presenta a inscripción, momento en el que el deudor ha recuperado íntegras sus facultades de administración y disposición sobre sus bienes y en el que la hipoteca habrá quedado plena y perfectamente constituida. (MN)

Esta resolución es objeto de análisis más detallado por Emma Rojo como TEMA DEL MES en el informe  de la Oficina Registral de Enero de 2020. Ver trabajo 

9.*** TRASLADO A PAPEL DE COPIA AUTORIZADA ELECTRÓNICA DE RATIFICACIÓN

Resolución de 4 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Albacete n.º 4 a inscribir una escritura de compraventa.

Resumen: El traslado a papel de la copia autorizada electrónica hecho por el notario que la recibe es verdadera copia autorizada. No es testimonio notarial.

Hechos: En la escritura de compraventa objeto de calificación la sociedad vendedora intervino por medio de mandatario que no acreditó su representación, por lo que la sociedad vendedora ratificó posteriormente el negocio jurídico ante otro notario, quien remitió al autorizante de la compraventa copia electrónica de la ratificación. En el pie de la copia electrónica se dice que “… solamente tiene validez para la finalidad respecto de la cual fue solicitada que es la de acompañar la primera copia ratificada”.

Registrador: Suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, el traslado a papel de la copia electrónica no constituye escritura pública conforme el artículo 3 de la Ley Hipotecaría (LH) y RDGRN de fecha 17 de julio de 2017.

Notaria: Se opone porque el traslado a papel es una escritura pública que, conforme al artículo 3 de la Ley Hipotecaria, goza de pleno acceso al Registro de la Propiedad; cumple finalidad y destino exigidos por el artículo 224 del Reglamento Notarial (RN).

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina:

1 El valor del traslado a papel de la copia autorizada electrónica que hace el notario de destino es el que resulta del artículo 17 bis apartado 5 de la Ley del Notariado (LN), es decir, es verdadera copia autorizada.

2 Debe distinguirse entre el traslado a papel realizado por el notario de destino y el llevado a cabo por otros funcionarios: “…únicamente el traslado a papel de la copia autorizada llevado a cabo por el notario de destino tiene el valor previsto para los documentos notariales en contraposición a los traslados a papel hechos por otros funcionarios, que agotan su valor y efectos en el expediente para el que han sido remitidos. En el primer caso el documento tendrá el carácter de notarial mientras que, en el segundo, el documento sólo tendrá carácter público en el ámbito del procedimiento jurisdiccional o administrativo que ampara su envío telemático”.

3 CONCLUSIONES: (i) “Si con el traslado a papel de la copia electrónica ésta mantiene el valor y efectos que le son propios, no puede entenderse que se trate de un mero testimonio”. (ii) “En el traslado a papel de la copia electrónica a papel no concurren los presupuestos y características previstas para los testimonios en el artículo 251 del Reglamento Notarial. (iii) Del Art. 17 bis LN y 224.4 párrafo segundo RN resulta claramente que las limitaciones que tienen las copias por ser electrónicas derivan únicamente de la concreta finalidad expresada en su expedición. “En definitiva, lo esencial es que el traslado de la copia electrónica a papel sea utilizado de manera congruente con la finalidad para la que se ha expedido aquélla”. (iv) “De los artículos 224.4, 253 y 264 del mismo Reglamento Notarial resulta claramente excluido del concepto de testimonio el traslado a papel de una copia electrónica que haya quedado incorporada a una escritura o acta matriz, debiéndose reflejar en el libro indicador únicamente la fecha de traslado y la identidad del notario que expide la copia autorizada electrónica”.

Comentario:

1 La cuestión planteada en esta Resolución (que ya fue tratada en la de 17 de julio de 2017, posteriormente aclarada por la de 4 de septiembre de 2019) consiste en decidir si el traslado a papel de la copia autorizada electrónica que realiza el notario receptor de la misma puede ser utilizado exclusivamente por este para un expediente concreto, o si puede circular de modo independiente en el tráfico jurídico como cualquier otra copia autorizada.

2 Dice la Resolución que para llegar a una conclusión sobre el particular debe interpretarse la normativa vigente porque el Reglamento Notarial “… no contiene ninguna disposición expresa en la que no se permita o en la que se prohíba la posibilidad de que el traslado a papel de la copia autorizada electrónica se realice para entregarla al interesado y que este traslado pueda utilizarse para el tráfico jurídico general”.

3 Para interpretar la normativa vigente la DRGN recurre, conforme al artículo 3 del Código Civil, no sólo a la interpretación literal sino también a la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada y al espíritu y finalidad perseguido con la norma, que claramente responde a un interés general de facilitar la circulación de los documentos públicos por medios telemáticos, objetivo que resulta incontestable en la actualidad.

4 Al cumplimiento de tal objetivo también responde el principio de neutralidad tecnológica que resulta de aplicación general y particularmente se recoge en el Art. 17 bis, apartado 1 LN. Por tanto, la copia autorizada electrónica no pierde su carácter por el traslado a papel que realizar el notario receptor de la misma: dicho traslado sólo supone un cambio de soporte pero no afecta a su naturaleza.

5 Conclusión: Sin perjuicio de la clarificación que supone la labor interpretativa llevada a cabo por la DGRN, me parece que el silencio que mantiene el Reglamento Notarial en este punto es el más claro argumento a favor de que la copia autorizada electrónica trasladada a papel por el notario receptor es una copia autorizada, y como tal apta para circular en el tráfico jurídico sin más limitaciones que las expresadas en la nota de expedición por el notario remitente, lo que también sucede en aquellas copias en papel que se expiden solamente para una finalidad concreta.

El silencio que sobre el particular mantiene el Reglamento Notarial es porque nada tiene que aclarar pues, conforme al artículo 17 bis LN, el documento público electrónico produce los mismos efectos que corresponden al documento público notarial sea cual fuere su soporte. A lo que cabe añadir lo dispuesto en el artículo 17 LN y 144 RN (in claris non fit interpretatio).

Como último apunte destacar la importancia de que el notario que expide la copia exprese con precisión la finalidad para la que se expide (Art. 224.4 párrafo segundo RN), que no es más que la aplicación al caso concreto de la regla general contenida en el artículo 148 RN. (JAR)

11.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. POSIBLE INVASIÓN DE FINCA COLINDANTE INMATRICULADA

Resolución de 4 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de La Zubia, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral.

Resumen: No puede inscribirse una base gráfica alternativa cuando el registrador albergue dudas fundadas sobre la identidad de la finca y la invasión a colindantes afectados.

Se pretende la inscripción de una base gráfica alternativa a la catastral. Una vez tramitado el procedimiento del art. 199 el registrador suspende la inscripción oponiendo dudas de que dicha representación gráfica invada una finca colindante inmatriculada, procedente por segregación de la que pretende inscribir su representación.

El Centro directivo confirma la nota. Reitera su doctrina sobre la inscripción de las bases gráficas:

A) El registrador debe calificar las dudas sobre la identidad de la finca, que pueden referirse a la coincidencia total o parcial con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o a que se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria; B) podrá utilizar, con carácter auxiliar, las representaciones gráficas disponibles, y la aplicación informática homologada; C) debe decidir motivadamente según su prudente criterio, y la sola formulación de oposición no hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto, sin que determine necesariamente la denegación de la inscripción. D) El juicio de identidad de la finca debe estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados, sin que basten expresiones genéricas o remitirse a la mera oposición no documentada de un colindante.

En este caso, de los datos y documentos que obran en el expediente, se evidencia que no es pacífica la delimitación gráfica alternativa a la catastral que se pretende inscribir, resultando posible que con la inscripción de la representación gráfica se puede alterar la realidad física exterior que se acota con la global descripción registral, pudiendo afectar a los derechos de terceros. Por lo que se confirma la nota, sin perjuicio de acudir al expediente de deslinde regulado en el art 200 LH o al juicio declarativo correspondiente (art 198 LH). (MN)

12. *** EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA 201 LH. DUDAS DE IDENTIDAD

Resolución de 4 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Hoyos, por la que se suspende la inscripción de un acta notarial en la que se concluye un procedimiento de rectificación de descripción previsto en el artículo 201 de la Ley Hipotecaria. 

Resumen: Compendia la resolución su doctrina sobre la rectificación de fincas regulada en el artículo 201 LH.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de un expediente de dominio notarial de rectificación de finca (exceso de cabida) tramitado conforme al artículo 201 de la Ley Hipotecaria (LH).

Registrador: Opone la existencia de dudas sobre la identidad de la finca objeto del expediente pues, a su juicio, no se corresponde la finca registral con la que figura en la representación gráfica aportada, entendiendo que se está alterando la realidad física exterior de la finca (y no corrigiendo un dato registral erróneo).

Fundamenta las dudas alegadas en la consulta de los antecedentes de la parcela catastral, de la que resulta que la actual parcela es el resultado de la unión de otras dos parcelas catastrales. Esta circunstancia, unida a la diferencia de superficie que se pretende rectificar (superior al 100%) hace que se ponga en duda que se trate de una rectificación de un dato registral erróneo y no de la incorporación de una nueva realidad física resultante de posibles negocios jurídicos.

Notario: Entiende que las dudas no están suficientemente fundadas porque no identifica los colindantes potencialmente afectados por el exceso; también opone que en la calificación añade algunos datos que no constaban en la certificación (concretamente los referidos a la consulta de los antecedentes catastrales) y que tal vez la rectificación catastral puesta de manifiesto en la consulta a la sede electrónica del Catastro (SEC) se deba a operaciones que nunca se llevaron a cabo en la realidad.

Resolución: Desestima el recurso y conforma la calificación.

Doctrina:

REPRESENTACIÓN GRÁFICA DE LAS FINCAS Y DUDAS DE IDENTIDAD.

En los expedientes de rectificación de finca inscrita debe aportarse una representación gráfica de la finca objeto del expediente. Esta representación puede ser la catastral u otra alternativa cuando la catastral no se corresponda con la realidad física del inmueble.

La representación gráfica junto y el resto de la documentación aportada al expediente deben ser objeto de calificación registral previa a la expedición de la certificación preceptiva, a los efectos de identificar la finca del expediente y su correspondencia con la registral que se trata de rectificar

En la calificación de la representación gráfica (art. 9 LH) las dudas que puede apreciar el registrador (RR.DGRN de 22 de abril y 8 de junio de 2016) “… han de referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o a que se encubriese un negocio traslativo u albergar el registrador operaciones de modificación de entidad hipotecaria (cfr. artículos 9.b), 199.1 y último párrafo del artículo 201.1 de la Ley Hipotecaria)…”.

Lógicamente, como dice la Resolución, una gran diferencia de superficie (en el caso resuelto superior al 100%) “… justifica la falta de identidad manifestada por el registrador de que exista correspondencia del recinto con la finca registral”.

¿Tal circunstancia impide la tramitación del expediente de rectificación? NO. Tiene dicho el Centro Directivo que no existe limitación de utilización de estos procedimientos solo por razón de la diferencia respecto a la cabida inscrita y que “… en el expediente notarial (…) pueden llevarse a cabo las pruebas, diligencias y averiguaciones que se estimen oportunas con el fin de disipar las dudas de identidad expuestas por el registrador, con independencia de la magnitud de la diferencia de superficie (cfr. Resoluciones de 21 de noviembre de 2017 o 22 de febrero de 2018)…”.

OTRAS CUESTIONES.

1 Continuidad del expediente y Anotación preventiva: Es doctrina reiterada del Centro Directiva que las dudas fundadas puestas de manifiesto en la certificación inicial no impiden continuar con la tramitación de expediente de rectificación (RDGRN 21 de noviembre de 2017), por lo que también es posible practicar la anotación preventiva a los efectos de dar publicidad registral a dicha tramitación.

2 ¿Cuándo no es posible la continuidad del expediente y la práctica de la anotación?: Únicamente en los supuestos en los que el registrador deniegue la expedición de la certificación por tener certeza de que no es posible la continuación del procedimiento (por ejemplo, cuando en el supuesto de inmatriculación exista la certeza de que la finca se encuentra inscrita).

3 ¿En qué momento se deben manifestar las dudas fundadas?: Dice la Resolución que “… como ha reiterado este Centro Directivo desde la Resolución de 20 de diciembre de 2016, de los artículos 201 y 203 de la Ley Hipotecaria resulta que el registrador al tiempo de expedir la certificación debe manifestar las dudas de identidad que pudieran impedir la inscripción una vez terminado el procedimiento, ya que de este modo se evitan a los interesados dilaciones y trámites innecesarios (cfr. Resolución de 8 de junio de 2016).

4 ¿Se pueden alegar dudas de identidad –no puestas de manifiesto en la certificación inicial- con ocasión de la calificación del expediente concluido? NO, salvo que “…de la tramitación resulte un cambio en las circunstancias o datos que se tuvieron a la vista al tiempo de expedir la certificación (cfr. Resolución de 20 de diciembre de 2016)”.

5 ¿Constituyen límites objetivos para la tramitación del expediente las diferencias de superficie declaradas o los cambio de linderos, incluso fijos, etc? NO.

Hay que recordar con la Resolución de 17 de noviembre de 2015 lo siguiente: (i) El procedimiento del artículo 201 LH es uno de los que permite obtener la inscripción registral de rectificaciones descriptivas de cualquier naturaleza (tanto de superficie como linderos, incluso linderos fijos), de cualquier magnitud (tanto diferencias inferiores como superiores al 10% de la superficie previamente inscrita) y además obtener la inscripción de la representación geográfica de la finca y la lista de coordenadas de sus vértices. (ii) Por ello, debe destacarse que no existe un límite cuantitativo de superficie para la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 201 y que tampoco la sola magnitud del exceso o la existencia de una alteración de linderos pueden basar la denegación de la inscripción sin más justificación.

6 ¿Un informe municipal es idóneo para acreditar la correspondencia de la representación gráfica con la finca registral? NO.

Dice la Resolución: “… si bien (el informe municipal) es el documento idóneo para acreditar el cambio de numeración de la calle o incluso la localización catastral de la finca, no puede acreditar la correspondencia de la representación gráfica con la finca registral”. (JAR).

RESOLUCIONES MERCANTIL
10.⇒⇒⇒ CONSTITUCIÓN DE SL. POSIBILIDAD DE APORTACIÓN DEL “KNOW HOW”. BIENES INTANGIBLES.

Resolución de 4 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil IV de Madrid a inscribir una escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada.

Resumen: Es posible en la constitución de una sociedad limitada aportar en desembolso del capital social el “know now” de los fundadores.

Hechos: Se plantea en esta resolución el problema de si es o no aportable en la constitución de una sociedad limitada el siguiente bien, prolijamente descrito, pero que resumimos en aras de la claridad:

“El know-how consistente en la información técnica necesaria para diseñar, fabricar, emplear, mantener o comercializar productos o sus elementos que permiten lograr el proyecto específico”.  A continuación se indica que dicha saber es secreto, al igual que el negocio de la sociedad. El saber se concreta “en el conocimiento de la industria de servicios, marketing e investigación de mercado”, “en el conocimiento especializado en materia de emprendimiento, desarrollo empresarial, liderazgo y dirección de equipos”. También incluye “un conocimiento amplio acerca del sector tecnológico e innovación”. A continuación se describe el objeto de la sociedad del que destacamos el “trabajo colaborativo virtual”, “recursos humanos”, “data center”, “asistencia virtual”, “promoción, marketing y publicidad, servicios financieros, software, bases de datos” y similares.

A juicio de los aportantes se cumplen con dicha aportación todos los requisitos exigidos. Así:

— tiene naturaleza patrimonial;

— incrementará las ganancias;

— puede figurar en el balance;

— puede ser valorado;

— puede ser enajenado;

— puede ser objeto de cambio;

— es susceptible de apropiación y convertido en dinero.

Finalmente indica que la “aportación del know how… es estrictamente necesaria e indispensable para el desarrollo de la actividad”.

El registrador no comparte dicha visión y suspende la inscripción por el siguiente defecto:

“La aportación del Know-how parece más bien la aportación de trabajo o servicios que no pueden ser objeto de aportación (art. 58 LSC y concordantes)”.

Añade que el “término Know-how de ascendencia anglosajona no ha tenido un concepto unívoco si bien tiene un reconocimiento generalizado. El RD 1750/1987, de 18 de diciembre, lo califica como “conocimientos secretos no patentados, aplicables a la actividad productiva” (también la Resolución de la Dirección General de Transacciones Exteriores de 12 de febrero de 1988)”.

El interesado recurre reconociendo la no posibilidad de inscripción de la frase “el conocimiento especializado en materia de emprendimiento, desarrollo empresarial, liderazgo y dirección de equipos”, pues ello sí puede ser considerado como aportación de trabajo y servicios, todos los demás conceptos entran en la definición de “Conocimientos secretos no patentados aplicables a la actividad productiva”.

A continuación, añade que esa aportación es indispensable para cumplir el objeto social y que tiene características propias que se concretan en los siguientes puntos: «conocimientos industriales secretos», que solo son conocidos por los administradores, que son conocimientos personales, que son de gran valor, y que sin esa aportación no podría desarrollarse el objeto social.

Resolución: La DG acepta el recurso y revoca la nota de calificación.

Doctrina: Comienza la DG precisando lo que debe entenderse por «know how» (o «saber hacer», como dice el Reglamento (CEE) n.º 4087/88 de la Comisión de 30 de noviembre de 1988 relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a categorías de acuerdos de franquicia, así como del Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero), remitiéndose a una STS de 21 de octubre de 2005, en la que se decía que era un concepto poco preciso y variable “en relación con las distintas modalidades de franquicia”… “incluso cuando opera con autonomía”. Para la doctrina empezó siendo los “conocimientos secretos de orden industrial”, se extendió posteriormente a los de “orden comercial”, para pasar a “identificarse con conocimientos secretos referidos indistintamente al campo industrial o comercial, incluidos los aspectos organizativos de la empresa –secreto empresarial–, o incluso conectarlos “con la experiencia”…  “ con la cualificación del especialista y con un menor grado de confidencialidad”.

A continuación dice que se ha definido como “conocimiento o conjunto de conocimientos técnicos que no son de dominio público y que son necesarios para la fabricación o comercialización de un producto, para la prestación de un servicio o para la organización de una unidad o dependencia empresarial, por lo que procuran a quien los domina una ventaja sobre los competidores que se esfuerza en conservar evitando su divulgación”.

Señala como sus características las del “secreto”, las de “su valoración de conjunto o global” y su utilidad. El TS en la Sentencia de 24 de octubre de 1.979 dice que  “el saber hacer”, puede tener por objeto elementos materiales y elementos inmateriales, bien se considere que sea un bien en sentido jurídico, determinado por tratarse de una situación de hecho consistente en que las circunstancias de la empresa que constituye el objeto del secreto son desconocidas para terceros o que el aprendizaje o la adquisición de experiencias por éstos puede resultar dificultoso, o ya que se trata de un bien en sentido técnico jurídico, por poseer las características propias de esta idea, como son el valor patrimonial y la entidad para ser objeto de negocios jurídicos, integrante de un auténtico bien inmaterial”. Y en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, donde es objeto de numerosos pronunciamientos relacionados con contratos de franquicia, se manifiesta con una gran amplitud, y así se hace referencia a “metodología de trabajo”; “técnicas operativas”; “técnicas comerciales ya experimentadas”; “conjunto de conocimientos técnicos o sistemas de comercialización propios de franquiciador, como rasgo que le diferencia de otras empresas que comercian en el mismo tráfico”; “conjunto de técnicas y métodos para la instalación, comercialización y explotación, identificándose en la presentación de los locales, servicios prestados, productos, política de publicidad (…)».

Añade a continuación que la propia DG se ha pronunciado en materia de aportación de bienes inmateriales, como es el fondo de comercio en Resolución de 31 de octubre de 1986, en que se destaca el lado espiritual o inmaterial del mismo incluso señalando “que hay Empresas que no requieren elementos patrimoniales para su perfecto funcionamiento, o por último, casos en que además de los valores patrimoniales hay otros que sobrepasan los mismos y que se plasman en la organización de los medios de producción, y todos estos conceptos y otros similares son susceptibles de ser valorados en el Balance” y que por ello pueden ser aportados a una sociedad.

Por último considera que dado que dicho saber hacer es susceptible de valoración económica y de apropiación “puede aportarse a la sociedad y es apto para producir una ganancia” y  es además “diferente de la mera obligación de hacer, por lo que no se infringe la norma que impide que sean objeto de aportación el trabajo o los servicios (artículo 58.2 de la Ley de Sociedades de Capital)”.

Comentario: Pese a que nuestra línea en orden a la interpretación de las normas del derecho de sociedades siempre ha procurado inclinarse del lado del empresario, pues nadie mejor que él sabe lo que es mejor para su empresa, en esta ocasión no podemos compartir la solución que se da por la DG a la posibilidad de aportación del “saber hacer” o “saber cómo” a una sociedad.

Dicha aportación plantea o puede plantear múltiples problemas, no sólo a los terceros, sino también a la propia sociedad.

Si el capital social es equivalente al valor de los bienes que tiene la sociedad, al menos en el momento de su nacimiento, figurando el capital en el pasivo del balance, dentro de los fondos propios y los bienes, respaldo del capital en el activo, en el balance de esa sociedad, con parte del capital representado por un elemento inmaterial como es el conocimiento o saber hacer de alguno o algunos de los socios, será una partida muy inestable en cuanto a su función de garantía frente a los acreedores sociales. En este momento no podemos imaginar cómo se gestionará, ese saber hacer, en su función de ser transformado en efectivo para que los acreedores puedan realizarlo y así hacer efectivos sus créditos en caso de impago o insolvencia de la sociedad.

Nos preguntamos, ¿cómo podrá ser embargado ese conocimiento que además es secreto? ¿embargaremos al socio? ¿le obligaremos a revelar sus secretos para ponerlos en el mercado? ¿cómo se le podrá obligar a prestar esos conocimientos a favor de un tercero que no sea la sociedad? ¿en caso de negativa, cómo establecer una compensación en metálico? ¿si es aportable, como sostiene la DG, su valoración será caprichosa pudiendo constituirse la sociedad solo con el “know now”, aunque bien sabemos que los socios son responsables de esa valoración?

Es decir, que dado que el capital, aparte de su función organizativa, que pudiera cumplirse con ese saber hacer, aparte de su función productiva, que según los socios va a ser decisiva para el funcionamiento de la sociedad, nos preguntamos ¿cómo cumplirá su función de garantía que es otra de las muy importantes funciones que debe cumplir el capital como ha puesto de relieve la DG en múltiples resoluciones? Difícil lo tienen los acreedores y difícil supongo que lo tendrá también la sociedad a la hora de buscar financiación para poner en marcha las ideas aportadas.

Pero esa aportación no sólo falla en el aspecto de garantía, sino que también va a fallar en las relaciones de la sociedad con sus socios y en las relaciones de los socios entre sí.

Desde este punto de vista nos seguimos haciendo más preguntas ¿Qué ocurrirá si el socio que ha aportado el saber hacer, transmite sus participaciones -o parte de ellas- a un tercero? ¿deberá comunicar a ese tercero sus secretos tan celosamente guardados? ¿ese tercero queda libre de transmitir o prestar conocimiento alguno a la sociedad? Es cierto que estos problemas se pueden minimizar en algo estableciendo una prohibición de transmisión de participaciones durante los primeros cinco años de vida de la sociedad, posible de conformidad con el artículo 108.4 de la LSC, pero nada de ello se nos dice que esté establecido en los estatutos de la sociedad constituida. Pero es que transcurridos esos cinco años nos encontraríamos con el mismo problema señalado. Incluso si se hubiera establecido una prohibición absoluta de transmisión de las participaciones desembolsadas con el saber hacer, esa prohibición, como sabemos debe estar acompañada de un derecho de separación (cfr. art. 108.3 LSC) con lo cual el problema seguirá latente pudiendo rebrotar en cualquier momento.

Es más, si el socio poseedor de ese “saber hacer”, en algún momento de la vida de la sociedad, por enfermedad u otro motivo perdiera la capacidad de prestar esos conocimientos, ¿cómo lo solventaría la sociedad? Entendemos que para estos casos debería también preverse en estatutos que ese saber hacer sería sustituido por una cantidad en metálico, debidamente garantizada, equivalente al valor que a la aportación se le haya dado en la escritura. Pero de eso tampoco se dice nada en la escritura.

Y si esa aportación es posible como aportación no dineraria en una sociedad limitada, entendemos que para la DG también será posible en una sociedad anónima, pues en materia de aportaciones, salvo lo que ahora señalamos, no hay diferencias. La diferencia a la que aludimos es que para hacer una aportación no dineraria a una sociedad anónima se requiere el informe de un experto independiente (cfr. art. 67 LSC) y no podemos imaginar cómo ese experto va a valorar unos conocimientos de un aportante que en principio son secretos lo que según resulta de la escritura es lo más importante de los mismos. Pero también tendrá problemas el experto en cumplir con lo que exige el artículo 67.2 de la LSC, en lo relativo a la “descripción de la aportación, con sus datos registrales, si existieran, y la valoración de la aportación, expresando los criterios utilizados y si se corresponde con el valor nominal y, en su caso, con la prima de emisión de las acciones que se emitan como contrapartida”. Por tanto, o entendemos que no es posible la aportación de ese saber hacer a una sociedad anónima, o ese saber hacer deberá ser revelado a los efectos de que el experto pueda describirlo, valorarlo y poner de manifiesto los criterios que haya utilizado para ello.

La DG en el último de sus fundamentos de derecho, para apoyar su decisión,  pretende establecer un paralelismo entre la aportación del “know now” y la aportación del fondo de comercio que también es un bien inmaterial o intangible. Pero ese paralelismo no es posible pues ambos bienes son muy distintos en cuanto a su configuración y modo de funcionamiento.

Como sabemos el fondo de comercio se considera usualmente como un valor inmaterial de la empresa, constituido por su clientela, su nombre o denominación social, su prestigio, su capacidad para generar beneficios, su cuota de mercado, la localización de la misma empresa, etc, pero para que este fondo de comercio pueda ser aportado a una sociedad debe serlo como formando parte de una empresa en funcionamiento. Es decir, el fondo de comercio vale en cuanto vale una empresa y no puede en principio desligarse de esta pues los elementos que lo componen son tan inmateriales que sólo tienen valor como conjunto y no como individualidad. Así la clientela es algo etéreo que puede dejar de existir, el prestigio puede caer, la cuota de mercado puede disminuir etc. Por ello según el art. 39 del Ccom el fondo de comercio sólo podrá formar parte del activo si ha sido adquirido a título oneroso y se presume que su vida útil es de 10 años salvo prueba en contrario. Por tanto, vemos que la equiparación no es posible e incluso cuando forme parte el balance está sujeto a limitaciones.

En definitiva, si la cuenta 204 del Plan General Contable, define el fondo de comercio como «el exceso, en la fecha de adquisición, del coste de la combinación de negocios sobre el correspondiente valor de los activos identificables adquiridos menos el de los pasivos asumidos” y que “En consecuencia, el fondo de comercio sólo se reconocerá cuando haya sido adquirido a título oneroso y corresponda a los beneficios económicos futuros procedentes de activos que no han podido ser identificados individualmente y reconocidos por separado«, con mucha mayor razón ese “saber hacer” aportado, no podrá representar el capital de la sociedad ni podrá figurar en el balance pues, aunque se estime que a cambio se dan participaciones y por tanto su adquisición es onerosa, de ello no se deriva que ese “saber hacer” como tal sea directamente enajenable, con independencia de la empresa en funcionamiento del que forma parte, ni que aisladamente considerado tenga un valor económico que sirva de garantía a los terceros acreedores de la sociedad.

Ahora bien si de la pura teoría, pasamos a la doctrina de la DGRN, ésta siempre ha destacado las notas que venimos señalando y así en  R. de 3 de enero de 2017, no admitió la aportación de sociedades preconstituidas, en resoluciones de R. 28 de Febrero de 2007R. 1 de Marzo de 2007, destaca la función de garantía del capital social y en múltiples resoluciones, como la de R. 23 de febrero de 1998, y R. 4 de noviembre de 2011, por señalar unas de las más claras, ha destacado la importancia y trascendencia que tiene la descripción de las aportaciones no dinerarias que se hagan a la sociedad.

La descripción de esas aportaciones no dinerarias es fundamental por la responsabilidad que implica su aportación, responsabilidad que no sólo alcanza al aportante, sino también a los futuros adquirentes de las participaciones desembolsadas con dichas aportaciones. Si el adquirente de una participación desembolsada con aportación no dineraria va a responder de la realidad y valoración de esas aportaciones, parece elemental que pueda conocer, por un instrumento de publicidad puesto fácilmente a su alcance, como es el Registro Mercantil, cuál ha sido esa aportación en concreto. Y parece obvio que no se sentirá seguro ni satisfecho cuando consultado el registro compruebe que las participaciones que adquiere fueron desembolsadas con un bien intangible, al que se le dio determinado valor, pero sin que pueda conocer la realidad de esa aportación.

Parecería más adecuado, en contra de lo que sostiene el recurrente y acepta la DG, que ese saber hacer fuera objeto de prestaciones accesorias distintas del capital. Pero incluso en el caso de las prestaciones accesorias existirán problemas para su establecimiento pues es requisito esencial de las mismas, de conformidad con el artículo 86 de la LSC, expresar “su contenido concreto y determinado” y si para las prestaciones accesorias se exige eso, lo que no se cumple, parece que con mayor motivo  deberá exigirse que una aportación no dineraria a la sociedad se describa perfectamente y no de la manera imprecisa que se hace en la escritura, derivada obviamente del propio concepto de “know now”.

 En conclusión y por finalizar este comentario, podemos estimar que esta aportación del “saber hacer”, es totalmente imposible en la sociedad anónima, y en la sociedad limitada llegamos a la misma conclusión, salvo que esa aportación se rodee de una serie de cortapisas y condicionamientos, y se prevea la solución de los posibles problemas que se pueden plantear para evitar que el capital se convierta en algo irrelevante, lo que, aunque las corrientes más progresistas del derecho societario aboguen por ello, con arreglo al derecho vigente todavía no es posible. Es decir reconocemos que lo importante para los acreedores es la creación de valor por parte de la sociedad, pero por ahora no se puede desligar esa posibilidad de crear riqueza, con el capital de la sociedad. Esperemos a cambiar el derecho aplicable para ser creativos en materia de aportaciones sociales. (JAGV)

 

ENLACES:

INFORME NORMATIVA ENERO 2020 (Secciones I y II BOE)

MINI INFORME DE ENERO

TITULARES DE RESOLUCIONES DESDE 2015

INFORMES MENSUALES DE RESOLUCIONES

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Informe Mercantil noviembre de 2019. Nulidad sociedad por nulidad aportaciones. Aportación bienes gananciales.

INFORME MERCANTIL DE NOVIEMBRE DE 2019 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

— La única disposición general de interés mercantil, aunque también general,  del mes de octubre es la Resolución de 3 de octubre de 2019, de la Dirección General de Trabajo, por la que se publica la relación de fiestas laborales para el año 2020.

Disposiciones autonómicas

Ninguna de interés mercantil.

Sección II.

— Convocatoria del concurso 305 de Registros, con 39 plazas.

— Se jubilan dos registradores y un notario. Una excedencia voluntaria.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD   

Como resoluciones de propiedad, de interés tangencial mercantil, podemos considerar las siguientes:

La 369, que especifica que la donación por un cónyuge de un bien ganancial puede ser ratificado por el otro, pero lo que no es posible es que ese consentimiento sea suplido por la autoridad judicial, a diferencia de lo que ocurre con los actos a título oneroso.

La 370, que sobre medios de pago nos dice que para cancelar por caducidad pactada una condición resolutoria no es necesario justificarlos.

La 374, que reitera que el tercer poseedor inscrito antes de la interposición de la demanda, debe ser demandado, no siendo suficiente a efectos del procedimiento hipotecario con que sea demandado.

La 376, que establece que el cambio de titularidad de una finca, por ejercicio de opción de compra, no impide la prórroga de anotaciones practicadas después de la inscripción del derecho de opción, y solicitada su prorroga una vez ejercitada.

La 379, que sobre adjudicaciones por debajo del 50% del valor de subasta nos viene a decir que la correcta interpretación del artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impide que la adjudicación se haga por un valor inferior al 50% del valor de tasación, a menos que medien las garantías que resultan de la aplicación analógica del artículo 670.4 de la misma ley. No obstante, para que la calificación negativa no sea revocada, debe expresarse en la nota de calificación que precisamente lo que se omite es la expresión por parte del LAJ, de la procedencia de la aplicación analógica del precepto citado.

La 384, que en una dación en pago de una entidad concursada pero en fase de convenio, declara que si la finca está hipotecada es necesaria la subasta, salvo que exista autorización judicial. En cambio si la finca está libre de cargas puede hacerse la cesión son más requisitos que los que resulten del convenio.

La 385, según la cual es posible una ejecución hipotecaria por cantidad superior a la garantizada, pero siempre que no existan terceros con cargas inscritas con posterioridad, ya que en tal caso la cifra de responsabilidad hipotecaria actúa como límite.

La 387, muy interesante y ratificada por otras posteriores, según la cual es inscribible una donación de la “nuda propiedad” de unas fincas que hace un padre a su hija, al tiempo que el donante “se reserva el usufructo” de las fincas donadas y “el derecho a disponer de tal usufructo, por testamento”, en favor de su esposa Dª XX”. La DG se basa en el numerus apertus, el principio de autonomía de la voluntad y en que el carácter vitalicio del usufructo no es consustancial al mismo.

La 396, que declara que la separación o divorcio de los cónyuges no es causa de revocación o ineficacia, «ministerio legis», de las disposiciones testamentarias efectuadas por uno de ellos en favor del otro.

La 403, de interés en cuanto declara que la calificación registral de un auto de adjudicación en una ejecución, no se extiende al cumplimiento de los plazos procesales, en concreto a si la cesión del remate se efectuó en el plazo de 40 días que establece el art. 647 LEC. Resolución esta que puede ser aplicable a otras decisiones judiciales.

La 406, también interesante, pues declara en una venta con condición resolutoria de múltiples fincas en diversas CCAAs, cabe someter todo el contrato al C.Civil (con exclusión de la legislación foral) y no siendo consumidores cabe pactar la resolución por incumplimiento sin consignación a terceros y excluir la moderación equitativa de los tribunales.

La 407, que sólo la traemos a colación por la debatida cuestión de la efectividad de las notificaciones, estableciendo que para que una notificación notarial conforme al artículo 202 RN se entienda hecha, cuando la cédula se envía por carta certificada con acuse de recibo, es necesario que se haya entregado en el domicilio o que el interesado la haya retirado en Correos. En otro caso, el notario tiene que hacer un segundo intento de notificación en persona.

La 408, realmente llamativa por lo que pretendía el solicitante, cortando de raíz sus pretensiones, al decir que la titulización de un crédito hipotecario no supone cambio alguno para el deudor, y por consiguiente las reglas que deben aplicarse a su cancelación, son las mismas que para el crédito no titulizado. Pretendía cancelarlo o bien por caducidad o por el pago hecho al acreedor por la fondo de inversión.

La 418, en la que la DG declara que el traslado a papel de la copia autorizada llevado a cabo por el notario de destino es un documento susceptible de ser utilizado en el tráfico jurídico como una copia autorizada. Las limitaciones respecto de la validez de las copias electrónicas, deriva únicamente de la concreta finalidad expresada en su expedición.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 366, sobre denominaciones sociales, fijando la doctrina bastante flexible, lo que es plausible,  de que la inclusión de un número en la denominación social unido al distinto orden de las palabras utilizadas y al tipo especial de sociedad, es suficiente para diferenciar unas denominaciones de otras.

La 398, sobre retribución de administradores estableciendo que, si en un sistema de retribución de consejo se dice que el consejero percibirá, dietas “en su caso”, ello quiere decir que las dietas sólo existirán cuando el consejero asista al consejo y por tanto es inscribible el artículo de los estatutos que así se exprese. Desde nuestro punto de vista ello no es tan claro como lo ve el CD.

La 402, tampoco muy acertada desde nuestro punto de vista, pues viene a decir que para aportar a una sociedad limitada bienes muebles gananciales no es necesario el consentimiento del cónyuge del aportante.

La 416, que aplicando también cierta flexibilidad en materia de denominaciones sociales dice que son admisibles como denominaciones diferentes las de “Travel Prime” y las de “Primera Travel”, pues pese a su similitud, encierran en sí mismas suficientes elementos diferenciadores.

 

Cuestiones de interés:
¿ES POSIBLE CONSTITUIR UNA SOCIEDAD APORTANDO BIENES GANANCIALES SI EN ELLA PARTICIPAN OTRAS PERSONAS? POSIBLE NULIDAD DE LA SOCIEDAD POR LA NULIDAD DE LAS  APORTACIONES.

La pregunta que nos hacemos surge al hilo de la resolución de nuestra DG de 9 de agosto de 2019, y de la sentencia del TS citada en ella de 5 de julio de 2012.

La resolución citada ha creado cierta inquietud entre los registradores mercantiles ya que según resulta de la decisión de la DG, en la constitución de una sociedad limitada a la que se aportan bienes muebles gananciales no es necesario el consentimiento del cónyuge del aportante, en contra y con infracción del claro precepto contenido en el artículo 1377 C.c.

Y la sentencia admite la rescisión de una aportación de bienes gananciales a una sociedad limitada porque al participar un tercer socio extraño, no se respetaba el principio de igualdad entre cónyuges, encubriendo un fraude a la esposa que intervino en la escritura debidamente representada. Aunque en realidad el TS no opina sobre este problema pero lo da por supuesto al decidir sobre la posible nulidad de la sociedad debido a la rescisión de las aportaciones.

La resolución es de gran calado pues en ninguno de sus fundamentos de derecho limita su doctrina a sólo los bienes muebles, y, por tanto, si la vamos a seguir de forma literal, también sería posible constituir una sociedad limitada aportando a ella bienes inmuebles gananciales sin consentimiento del cónyuge.

Ello supondría, como ya apuntamos en nuestro comentario a la resolución citada, dar entrada en el Registro Mercantil a sociedades claudicantes como reconoce la propia DG, pues si el cónyuge no aportante demanda la anulabilidad de la aportación, la sociedad pese a los remedios señalados para ese caso por la DG, lo normal es que entre en pérdidas debiendo ser disuelta en contra del principio de conservación de la empresa y en contra del principio de seguridad jurídica proclamado por el texto constitucional.

Si la DG lo que quería era facilitar la constitución de pequeñas sociedades a las que se les aportan bienes muebles de escaso valor, evitando consentimientos normalmente estériles y casi sin sentido, debería haber acudido a otros remedios más acordes con la técnica jurídica. Así ya señalamos la vía del  artículo 1348, 8º del CC y considerar que esos bienes eran privativos por ser “Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio” del cónyuge aportante y por tanto podían ser aportados sin consentimiento alguno.

También podría ser una vía facilitadora de la constitución de estas sociedades, en las que quizás la falta de consentimiento es, o bien por mero olvido, o por estimarlo no necesario, como reminiscencia de la consideración romana de las cosas muebles como “res mobilis, res vilis”, la vía del artículo 6 del Ccom que, respecto de los bienes adquiridos por resultas del comercio de uno de los cónyuges, permite su enajenación sin ningún consentimiento, norma interpretada por el TS en el sentido de “el artículo 6 del Código de comercio no precisa que el consentimiento del cónyuge deba ser expreso, siendo suficiente el tácito «cuando la actividad comercial se lleva a cabo con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que debe prestarlo» ( sentencia de 7 de marzo de 2001 , así como las de 22 de octubre de 1990 y 16 de febrero de 2006 )”.

Pero fuera de estos problemas que quedan en el aire tras la resolución señalada, lo que queremos traer aquí es la sentencia del TS, citada en la resolución, para poner de manifiesto que el hecho de que la aportación fuera anulada, ello no va a suponer la nulidad de la sociedad, en lo que compartimos la opinión del CD, aunque esta sentencia, como veremos a continuación, nada tenga que ver directamente con el problema debatido en la resolución.

La sentencia a la que nos referimos es la de 5 de julio de 2012, que trata de un interesante caso de nulidad o rescisión de determinadas aportaciones en la constitución de una sociedad limitada, pues la causa por la que esas aportaciones fueron anuladas, ordenando su restitución a la sociedad de gananciales, no estuvo motivada por la falta de consentimiento de uno de los cónyuges.

El caso que plantea la sentencia es el siguiente: un cónyuge, con poder del otro, aporta una serie de bienes gananciales para la constitución, con otra persona, de una sociedad limitada. El poder fue posteriormente (siete meses más tarde) revocado, pero estaba vigente en el momento de la aportación, pues nada se dice en contrario en la reseña jurisprudencial.

La cosa se complica pues la esposa no aportante pide, después de ser constituida la sociedad, en determinado juzgado la adopción de medidas provisionales, siendo su voluntad que los bienes gananciales aportados, volvieran al patrimonio ganancial para ser tenidos en cuenta en la separación, separación que se declara poco después.

La sociedad quedó constituida, con el 48% de las participaciones asignadas a la esposa, otro 48% asignadas al marido, y el 4% restante a un extraño. Retengamos este dado pues es fundamental en la resolución del pleito.

Para conseguir la restitución de los bienes a la sociedad de gananciales la esposa demanda al marido, al otro socio y a la sociedad, solicitando que dado que la aportación “se hizo en fraude de los derechos de la demandante en la sociedad de gananciales, con abuso de la forma societaria” (i)se dispusiera la restitución al patrimonio ganancial de todas las fincas, o en otro caso (ii) “que estimara la nulidad de las aportaciones por haber sido efectuadas con abuso de poder” , o en su defecto, (iii) “que se estimase la rescisión de tales aportaciones”. Si nada de ello fuera posible que se declarara (iv) “la nulidad de la sociedad y que los inmuebles aportados se acreditaran como gananciales” y también de forma subsidiaria, si la sociedad no fuera nula que (v) “se decretara la disolución de la sociedad por paralización de sus órganos sociales”.

La demanda es estimada por el juzgado de primera instancia en base a los siguientes argumentos:

“(a) con la creación de la sociedad se atribuía a cada cónyuge una participación inferior a la mitad de los bienes que la integraban, por la concurrencia del tercer socio, lo que constituía «[…] por sí mismo, un acto perjudicial para sus derechos e intereses en la sociedad ganancial»;

“(b) de ello se extraían dos consecuencias: la primera que la constitución de (la sociedad) se produjo mediante una extralimitación del poder concedido por la esposa a su esposo y la segunda, que se había ocasionado dolosamente un perjuicio a la sociedad de gananciales, dado que el marido conocía perfectamente el daño y más teniendo en cuenta su condición de letrado”;

“(c) la esposa estaba legitimada para ejercer, en nombre de la sociedad de gananciales, las acciones correspondientes, entre las que se encontraba la rescisión de las aportaciones, que es la ejercitada en el presente litigio”.

La sentencia fue apelada, siendo confirmada por la Audiencia Provincial en base al  argumento esencial de que se produjo una extralimitación del poder sin que se desprendiera que la esposa  “hubiera consentido” en momento alguno la aportación quedando  “desdibujado el principio de igualdad entre los cónyuges por la transmisión de dicho patrimonio a una sociedad en la que había un tercer socio, con cuyo concurso, el marido obtenía una situación privilegiada, al alcanzar el 52%, frente al 48% que ostentaba la esposa”. Por tanto, lo realizado lo fue en fraude de los derechos de la esposa quedando anulado el acto de disposición realizado a instancia del cónyuge cuyo consentimiento había sido omitido.

La sociedad ante ello interpone recurso de casación fundado en los siguientes argumentos:

1º. Por “infracción del art. 16 LSRL”, hoy 56 del TRLSC, dado que “genera una situación que hace que la sociedad incurra en causas de nulidad que no existían hasta que se ha dictado la sentencia que obliga a rescindir las aportaciones. Es decir que se “produce una drástica mutación de la sociedad, porque afecta a su capital y a su composición social, al acto de constitución y a los estatutos”. Por ello, “la sociedad debiera haber sido declarada nula ab origine”.

2º. Se “omite de forma indebida la aplicación del art. 16 LSRL al presente caso, porque de haberlo hecho, se habría podido apreciar que no existían causas de nulidad que, sin embargo, surgen como consecuencia del fallo judicial”. Es decir que la rescisión de las aportaciones en el acto constitutivo de la sociedad “implica la nulidad del propio acto y podría llevar a la declaración de nulidad de la sociedad”.

3º. También se alega “la no aplicación de la Directiva 68/151/CEE, sobre las causas de nulidad de las sociedades, que no pueden afectar ni al tráfico jurídico ni a terceros contratantes”.

Se alegan otros motivos de forma deslavazada, que no reseñamos por carecer de interés en nuestro estudio.

Todos los motivos son rechazados, centrándose el TS en la posible nulidad sobrevenida de la sociedad.

Así dice que el “argumento fundamental de la sociedad condenada y recurrente se funda en la interpretación del art. 16.1,d) LSRL, que establecía que «una vez inscrita la sociedad, la acción de nulidad solo podrá ejercitarse por las siguientes causas: […] d) Por no haberse desembolsado íntegramente el capital social» y en su segundo párrafo añadía que «Fuera de los casos enunciados en el apartado anterior, no podrá declararse la inexistencia ni la nulidad de la sociedad inscrita, ni tampoco acordarse su anulación». El Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (RD-L 1/2010, de 2 julio), contiene la misma regla en el art. 56.1,g ).

Este argumento se desarrolla en el sentido de que “dado que la sociedad pierde la mayor parte de su capital al haberse rescindido la aportación efectuada por el marido con extralimitación del poder otorgado por su esposa, se produce, con efectos retroactivos, la causa de nulidad prevista en las disposiciones citadas, por quedarse la sociedad prácticamente sin capital”.

En consecuencia, concluyen “se habría producido una nulidad sobrevenida”.

A ello responde el TS en los siguientes términos:

— “La declaración de nulidad de las sociedades de capital se basa en supuestos tasados, tal como se establece en la propia Directiva 68/151/CEE, citada como infringida”.

— “Hay que tener en cuenta que las razones de la limitación de las causas de nulidad contenidas en el texto preliminar de la propia Directiva que se declara infringida se encuentran en la protección de los terceros.

— De ello deduce que “los supuestos de rescisión de las aportaciones posteriores a la constitución e inscripción de las sociedades no constituyen causas de nulidad sobrevenida, sino de disolución de las sociedades en el caso que, debido a la concurrencia de este tipo de circunstancias, el capital social quede reducido por debajo del mínimo legal”.

— Cita en apoyo de la anterior opinión una sentencia STS 875/2007, de 23 julio, en un supuesto de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada con fraude de acreedores, con cita de la STS de 10 octubre 2002 , referida ésta a una sociedad anónima”. Esta sentencia declaró que «las causas de nulidad o bien concurren en el momento de la constitución, o ya no pueden producirse con efectos retroactivos al momento de constituirse la sociedad».

— Por ello “no puede producirse una nulidad sobrevenida de la sociedad por una disminución de capital que tiene lugar por haberse hecho las aportaciones con fraude de acreedores, puesto que, además, el fraude se produjo en el momento de aportarse los bienes, que fue la constitución de la sociedad”.

— En estos casos se “puede producir una disolución por causa de disminución del capital más allá de los límites permitidos, pero no la nulidad por causa sobrevenida…”.

 — Todo ello concluye que se produce por el principio de “taxatividad o delimitación positiva de aquellas causas que puedan acarrear la nulidad de una sociedad de capital”.

— Y también se produce “un principio de exclusión o delimitación negativa de los supuestos de hecho determinantes de la eficacia claudicante del acto constitutivo de la sociedad, en cuanto que la norma comunitaria determina la imposibilidad de declarar la nulidad – u otra situación con efectos análogos – por alguna causa distinta de las enumeradas en el propio artículo 11, 2 de la primera Directiva».

Las conclusiones que de los puntos anteriores extrae el TS son los siguientes:

“1ª. “Está probada la extralimitación del poder con el que el marido de la demandante constituyó la sociedad, así como la incorporación de un tercer socio, que distorsiona la legal distribución de los bienes gananciales y el daño correspondiente a la sociedad, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1390 CC .

2ª Respecto de la causa alegada, la contenida en el art. 16. 1,d) LSRL, ya se ha argumentado que de acuerdo con la doctrina de esta Sala, la rescisión de las aportaciones puede producir, o bien que la sociedad pueda seguir funcionando, porque no quede afectado el mínimo requerido, o bien que la sociedad entre en un periodo de liquidación, pero no la nulidad sobrevenida, porque lo impide el propio art. 16.2 LSRL.

3ª No concurrió ninguna de las causas de nulidad previstas en el art. 16 LSRL. En consecuencia, la sociedad no puede ser declarada nula con efectos retroactivos y será decisión de sus administradores cuál vaya a ser su futuro una vez rescindida la aportación de los bienes gananciales”.

Comentarios: Es curiosa esta sentencia de nuestro TS pues deja en el aire muchas cuestiones que sin duda tuvieron bastante que ver con la solución que se da al problema, pero que para nosotros permanecen ocultas.

Lo primero que debemos constatar es que para nada sirve de apoyo a la solución que nuestra DG da al problema planteado de aportación a una sociedad de bienes gananciales sin consentimiento del cónyuge del aportante. El hecho de que si unas aportaciones se anulan, no se produzca la nulidad de la sociedad, no quiere decir que se puedan hacer aportaciones nulas a una sociedad, por ejemplo de bienes de menores, o de bienes que no son propiedad de los aportantes, aunque ello no sea calificable por el registrador mercantil, o como en este caso de bienes de la sociedad de gananciales, sin los consentimientos oportunos. El principio de legalidad consagrado en el artículo 9 de la CE de que “…los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico” obliga a los funcionarios públicos a no autorizar actos en contra de concretas normas jurídicas y el mismo artículo consagra también  los principios de seguridad jurídica que quedará conculcado si nos saltamos preceptos legales claros y terminantes, aunque la consecuencia de saltárselos, no sean especialmente graves en opinión del CD. En el mismo sentido por supuesto el artículo 18 del Ccom.

Por lo demás las dos sentencias confirmadas aceptan que se produjo una extralimitación en el uso del poder. No sabemos en qué sentido se produjo esa extralimitación, pues no tenemos el poder a la vista y de él sólo se dice que era general, pero lo cierto es que ese poder pasó dos filtros antes de llegar a los tribunales. El filtro notarial y el filtro registral que lo consideraron suficiente a los efectos de otorgar la escritura y practicar la inscripción. Quizás las dos sentencias lo consideraron así para evitar el fraude que con su utilización se produjo en perjuicio de la esposa, pero no porque el poder en sí mismo considerado fuera insuficiente para constituir sociedades y aportar toda clase de bienes a ellas.

Por otra parte, el argumento utilizado en dicho sentido de que con la aportación de las fincas, y la entrada de otro socio, se rompe la igualdad que debe existir respecto de los bienes de la sociedad de gananciales, es un argumento que para nosotros no está nada claro. Según ello y si lo hemos entendido bien,  sería imposible aportar bienes gananciales a una sociedad limitada en la cual participaran otras personas, sea la constitución con la presencia de ambos cónyuges o sea utilizando un poder, pues esa igualdad siempre se va romper, ya que al pasar los bienes a ser propiedad de la sociedad, el poder de disposición sobre los mismos va a cambiar y a partir de ese momento será de la sociedad por medio de su órgano de administración que, lógicamente, al ser las sociedades democráticas, será nombrado por la mayoría, aunque siempre la minoría podrá impugnar los acuerdos que entienda que le perjudican y no benefician a la sociedad. Lo que no parecen tener en cuenta las sentencias es que, a cambio de los bienes gananciales aportados, se van a recibir determinado número de participaciones, todas ellas gananciales y respecto de estas, al igual que antes respecto de los bienes, sí se mantiene el principio de igualdad entre los cónyuges.

Quizás hubiera sido mejor solución, para no forzar las normas legales y no introducir una sombra de duda en las sociedades constituidas con aportación de bienes gananciales, que los tribunales hubieran optado por la disolución de la sociedad, que también fue solicitada por la demandante, volviendo los bienes a la sociedad de gananciales, si todavía permanecían en poder de la sociedad, lo que suponemos que así era pues, si hubieran sido ya vendidos a un tercero, este debería haber sido también demandado, demanda que quizás se hubiera topado con la figura del tercero hipotecario.

En definitiva, que parece una sentencia muy pegada al problema de fondo, que era el fraude o intento de fraude llevado a cabo por el marido en un momento de crisis matrimonial, pues aunque las medidas provisionales se tomaron con posterioridad a la constitución de la sociedad, sin duda el mero anuncio de estas hicieron que el marido se aprovechase de un poder no revocado, pero que ya había perdido la confianza del poderdante.

El fondo de la sentencia lo compartimos, es decir que la falta de desembolso como causa de nulidad, debe ser inicial, en el momento de la constitución, pues no puede una sociedad estar pendiente, en cuanto a su continuidad, de que no se solicite la nulidad de alguna de las aportaciones, o que las mismas carezcan de realidad. El remedio que establece la ley para ello es distinto y se limita, en las sociedades limitadas, a hacer al socio, a la propia sociedad y a los posibles terceros adquirentes de participaciones desembolsadas con dichos bienes de la realidad de la aportación y del valor que se le haya atribuido en la escritura (cfr. artículo 73 de la LSC).

Lo que tampoco compartimos, como ya pusimos de relieve en los comentarios que en su día hicimos a la resolución que provoca estas notas, son los posibles remedios que señala el TS a la nueva situación creada. Efectivamente el remedio consistente en que la sociedad pueda seguir funcionando, porque no quede afectado el mínimo requerido, ya apuntamos que no lo veíamos muy claro pues parecía confundir capital con patrimonio, ya que, pese a la anulación de la aportación realizada, el capital quedará indemne permaneciendo en la cifra escriturada, y lo que ocurrirá es que ese capital carecerá del resguardo de la aportación para cubrir el mismo. Ello lo que podrá dar lugar es a la disolución de la sociedad por pérdidas, si son suficientes, salvo que el aportante cubra el valor de lo aportado con otros bienes. Y el remedio relativo a que la sociedad entre en un periodo de liquidación, es una solución radical pues va contra el fundamental principio de conservación de la empresa, aunque quizás sea la más conveniente para que todo vuelva a su ser primitivo. Por ello nosotros apostamos, como también hace el Supremo, a que sean los administradores los que decidan el futuro de la sociedad una vez rescindida la aportación de los bienes gananciales.

En definitiva, y respondiendo a la pregunta que nos hacíamos al principio, no creemos que la sentencia del TS impida la constitución de sociedades limitadas aportando bienes gananciales, como tampoco creemos que se puedan aportar bienes gananciales a una sociedad prescindiendo del consentimiento del cónyuge del aportante.

 

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