La regla de la unanimidad en la partición ha sido un elemento clásico en el Derecho común, frente a algunos Derechos forales como el catalán y navarro con la regulación del albacea dativo (art. 429-15 cc cataluña) y el contador dativo (Ley 340), o la partición por mayoría en Derecho gallego (art. 300 ldcg). Esta última solución, sin embargo, penetró en el Proyecto de Código Civil de García-Goyena, cuyo art. 903, en conjunción con el art. 1153, preveía la partición por mayoría de herederos que representasen tres quintos del haber hereditario si el difunto no había hecho la partición ni encargado a un tercero esta realización, si todos los herederos estaban presentes y tenían la libre administración y disposición de sus bienes, posibilidad que después no contempló ni la Lec 1881 ni la redacción originaria del cc. Sin embargo, la doctrina se mostró por regla general crítica con la regla de la unanimidad -valgo por todos Ferrandis: la comunidad hereditaria es incidental y entre personas que nunca quisieron asociarse-. Roca-Sastre Muncunill se hizo eco de la hipótesis de proceder a la partición en ausencia de heredero disidente, quedando convalidada su falta por la autoridad judicial, si bien la jurisprudencia fue renuente a esta posibilidad por considerar que la aprobación judicial de una partición era meramente formularia y no podía equipararse a una resolución dictada en un juicio contencioso, donde sí cabría suplir el consentimiento del disidente.

La Ley 11/1981, de 13 de mayo introdujo en el art. 1057.II cc la figura del contador-partidor dativo al objeto de desbloquear particiones hereditarias enquistadas por inacción u oposición de alguno o algunos de los herederos, si bien esta opción no se contempló en el Proyecto que el Gobierno remitiera inicialmente a las Cortes, sino que fue una de las medidas flexibilizadoras que llegaron al Derecho de sucesiones a lo largo de la tramitación parlamentaria, introduciendo el nombramiento judicial de contador dativo con posterior aprobación también judicial a falta de confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.

Sin embargo, la tramitación judicial y el hecho de que la formulación de oposición tornaba contencioso el expediente (cfr. art. 1817 lec 1881) no convenció a los operados jurídicos, que optaban directamente por el juicio divisorio de la herencia, donde también se nombraba un contador pero tanto las partes como la autoridad judicial tenían mayor radio de acción. La Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, fue la que desjudicializó su tramitación, encomendándose alternativamente al Notario o al Letrado de la Administración de Justicia, a elección de los interesados, y excluyó que la formulación de oposición tornase contencioso el expediente, sin perjuicio de ulterior recurso una vez resuelto. Si el art. 1811 lec 1881 consideraba actos de jurisdicción voluntaria todos aquellos en que se solicitaba la intervención judicial sin promoverse cuestión alguna entre partes conocidas y determinadas, esta ausencia deja de ser elemento definitorio en el régimen vigente, dado que en este tipo de expedientes, el conflicto y la eventual oposición, o bien son explícitos y previos a su incoación, o bien están latentes o encubiertos y se manifiestan y resuelven en el curso de la tramitación del propio expediente.

La nueva regulación ha hecho arrancar a la figura, si bien todavía algunos operados jurídicos la ven con recelo, arriesgada o poco operativa. Nada más lejos de la realidad, sin perjuicio de que la regulación sea parca y escueta, pues dejando aparte el régimen sustantivo contenido en el art. 1057.II cc, el notarial se regula exclusivamente en el art. 66 LN junto a la renuncia del albacea o la prórroga del plazo del albaceazgo, ocupándose exclusivamente del nombramiento -para lo cual se remite al art. 50 LN, relativo al nombramiento de peritos- y no conteniendo verdaderas normas procedimentales. Similar tratamiento recibe el contador nombrado por el Letrado de la Administración de Justicia en el art. 92 ljv, si bien en este caso cuenta con las normas comunes del Título I y la remisión que el art. 8, en sede de Título Preliminar, realiza a la lec. Nótese que la ljv tiene por objeto, con carácter general, regular los expedientes que se tramiten ante órganos jurisdiccionales, no ante Notario (art. 1.1), por lo que, en principio, cualquier aplicación supletoria de éstos debe venir expresamente prevista en la Ley (y así, se contemplan sendas aplicaciones en los arts. 6.1 y 19.3). Álvarez-Sala y Mira Ros han planteado la posibilidad de aplicar supletoriamente a los expedientes notariales las normas de tramitación contenidas en el Capítulo II del Título I sobre la base del art. 13, que establece que las disposiciones de este Capítulo se aplicarán a todos los expedientes de jurisdicción voluntaria en todo lo que no se apongan a las normas que específicamente regulen las actuaciones de que se trate. A nuestro juicio, esta interpretación resulta excesivamente gramatical, pues es cierto que este precepto no distingue entre tramitación en sede judicial o notarial, pero el art. 1 sí lo hace y se refiere al objeto de toda la Ley. Pese a todo, en la práctica, y ante la insuficiencia de la regulación en algunos aspectos, habrá que apoyarse tanto en ella como en la lec, teniendo siempre presente dos principios informadores: 1) las garantías de respeto a los derechos e intereses legítimos de todos los interesados en el procedimiento, en aras de la independencia e imparcialidad del Notario como funcionario público; y 2) la agilidad que ha pretendido el legislador al desjudicializar la tramitación.

La diferencia sustancial entre el procedimiento notarial y el tramitado ante Letrado de la Administración de Justicia radica en la postulación, pues el art. 92.2 ljv exige para este último Abogado y Procurador cuando la cuantía del haber hereditario no sea inferior a 6.000 euros, lo cual hace decantar la balanza a favor de la tramitación notarial, que cuenta además con la ventaja de la celeridad característica de nuestro colectivo.

El objetivo de este estudio es poner de relieve una serie de interrogantes que ofrece la regulación del contador-partidor dativo notarial en relación a cuestiones concretas que se suscitan en la práctica.

NATURALEZA MATERIAL Y FORMAL DEL EXPEDIENTE

La ljv introdujo un Título VII en la Ley del Notariado bajo la rúbrica “Intervención de los Notarios en expedientes y actas especiales”, expresión desafortunada por dos razones:

Expediente de jurisdicción voluntaria y acta son conceptos que se sitúan en planos distintos, el primero en el material y el segundo en el formal. La jurisdicción voluntaria está conformada por una serie de procedimientos que requieren intervención de un órgano para la tutela de derechos e intereses sin que exista controversia que deba sustanciarse en un proceso contencioso (cfr. art. 1.2 ljv), mientras que el acta notarial es el soporte formal que ha de emplear el Notario para la constatación de hechos o la percepción que tenga de los mismos, siempre que por su índole no pueda clasificarse de acto o contrato, así como sus juicios y calificaciones (cfr. art. arts. 17.1 LN y 198 RN).

A la clásica función, centenaria, de autorizar negocios jurídicos y dar fe de hechos y situaciones jurídicas, el legislador ha dotado al Notario de competencias en el seno de la jurisdicción voluntaria, funciones materiales, sin que de esta función se derive un tertium genus en el vehículo formal en que se plasma.

Por tanto, hubiera sido mucho más correcto haber rubricado el título como “Intervención de los Notarios como órgano de jurisdicción voluntaria”. Así, el art. 49 LN abre el mismo declarando que Los Notarios intervendrán en los expedientes especiales autorizando actas o escrituras públicas para, a continuación, reconducir aquellos que contengan declaraciones de voluntad al soporte formal de la escritura y aquellos que tienen por objeto la constatación o verificación de un hecho, al acta.

ÁMBITO DE APLICACIÓN

1. TEMPORAL

De la conjunción de la Disp. Final 21ª ljv, que prevé que la Ley entrará en vigor a los veinte días de su publicación oficial en el Boletín Oficial del Estado, y de la Disp. Transitoria 8ª de la Ley 11/1981, de 13 de mayo, que prevé que las sucesiones abiertas antes de entrar en vigor esta Ley se regirán por la legislación anterior y las abiertas después por la nueva legislación, debemos llegar a la conclusión de que es posible acudir a un contador-partidor dativo notarial aunque el causante falleciese antes del 23 de julio de 2015. La ljv no ha previsto ninguna regla transitoria especial y lo que modifica es la competencia, no la naturaleza del procedimiento ni los efectos. En cambio, es claro que no procede tramitar judicialmente expedientes relativos a sucesiones abiertas con posterioridad a ese fecha, que deberán reconducirse al Notario o al Letrado de la Administración de Justicia.

2. MATERIAL: SU APLICACIÓN A OTRAS SITUACIONES DE COMUNIDAD

Desde la introducción de la figura la doctrina se plantó el si el contador-partidor dativo es de exclusiva aplicación a la comunidad hereditaria o si puede utilizarse para liquidar otro tipo de comunidades. La que más identidad guardaría sería la sociedad de gananciales, por ser también una comunidad germánica, si bien se ha propuesto también para comunidades ordinarias de tipo romano e incluso para la liquidación del contrato de sociedad, por aplicación de los arts. 1669.II y 1708 cc. La cuestión fue resuelta definitivamente por la Resolución consulta DG 7-11-2019 (SN), a consulta formulada por el Colegio Notarial de Castilla la-Mancha.

Por lo que respecta a la sociedad de gananciales, nuestro Centro Directivo se posiciona favorablemente, debido la remisión que el art. 1410 cc realiza a la partición de la herencia en división del caudal y adjudicaciones a los partícipes, acudiendo a una razón común jurídica y un idéntico sentido económico.

Por lo que respecta a comunidades ordinarias, existe, aparentemente, una antinomia entre la remisión que el art. 406 cc realiza a la división de la herencia y, por tanto, al art. 1057.II cc, en virtud del cual bastan partícipes que representen, al menos, el 50% del haber común y, salvo confirmación expresa de todos los interesados, aprobación por el Notario o el Letrado de Administración de Justicia; y el art. 402 cc, que prevé la división de la cosa común por árbitros o amigables componedores nombrados a voluntad de los partícipes -de todos los partícipes-. ¿El art. 402 cc es una regla especial que modula las normas que, por remisión del art. 406 cc pueden aplicarse a la extinción de condominio? La SAP de Valencia 12-6-2007 parece que lo entendió así cuando rechazó que la remisión del art. 406 cc pudiera entenderse realizada al art. 1057.II cc, pues el precepto vincula la figura del contador-partidor al testador y, además, sostener esta interpretación dejaría fuera las reglas contenidas en el art. 402 cc. Por su parte, la STS 25-5-1992 admitió esta posibilidad al considerar que la remisión que realiza el art. 406 cc ha de entenderse hecha no sólo a las normas relativas a las operaciones patrimoniales de la división, sino a los principios informadores de la misma.

A nuestro juicio, la cuestión debe plantearse en el sentido de que estamos ante dos cauces que, si bien comparten el ser medio para extinguir el condominio, son de distinta naturaleza: el contador es un expediente de jurisdicción voluntaria y el otro un recurso a un sistema arbitral al que no se le aplican las normas del primero. Justifica su aplicación la indicada resolución de la DG en que no tendría razón de ser el hacer de peor condición a un condómino romano que a una titularidad en mano común, cuando la ratio que legitima el recurso a un tercero -a saber, la exclusión del derecho de veto a las operaciones liquidatorias cuando aquél actúa con observancia de garantías para todas las partes- existe en ambas formas de comunidad.

Finalmente, para las sociedades, el art. 1708 cc remite a las reglas de las herencias, así en su forma como en las obligaciones que de ella resultan. De igual modo, para las sociedades que carezcan de personalidad jurídica del art. 1669 cc, que remite a las disposiciones relativas a la comunidad de bienes.

LA INICIACIÓN DEL EXPEDIENTE

1. PRESUPUESTO OBJETIVO

Pese al recargado inciso con que se abre art. 1057.II cc (no habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo…), lo determinante es: 1) que existan varios llamados a la herencia, testada o intestada: bien varios herederos, bien un heredero o varios en conjunción con otros llamados, sean legatarios o legitimarios por este sólo título, o incluso una pluralidad de legatarios, cuestión en la que nos detendremos al tratar el presupuesto subjetivo; 2) la ausencia de un contador-partidor que esté ejerciendo formalmente el cargo. El hecho de que un contador no esté materialmente ejerciendo su función no supone con carácter general vacancia, exigiéndose previamente su renuncia en escritura pública (cfr. art. 66.1 c) LN), excepción hecha a supuestos de imposibilidad evidente –vg. ausencia declarada- o de ilegalidad sobrevenida –vg. que por el azar de los llamamientos subsidiarios el contador testamentario haya adquirido la condición de heredero-, que entendemos pueden ser apreciados por el Notario al requerirle iniciar el expediente. Para el caso de ser varios, la situación debe producirse con relación a todos, pues los solidarios aparecen investidos cada uno por sí de todas las facultades, y respecto de los mancomunados se produce acrecimiento incluso en uno único –vid. R 12-7-1917 y SSTS 27-9-1985 y 2-12-199-.

No habiendo testamento, previamente deberá tramitarse declaración de herederos abintestato, pues si bien ésta no es constitutiva sino declarativa de hechos con trascendencia jurídica (cfr. art. 209 RN), y el título material en la sucesión intestada no es la propia declaración de herederos sino la Ley, siendo el acta únicamente título formal, lo cierto es que mal puede calcularse el cómputo del 50%. Además, toda actuación del contador ha de estar basada en un título sucesorio que contenga las cláusulas dispositivas que fundamenten las particionales (vid. R de 5-4-2016)

Plantean Pérez Ramos y Martínez-Gil Vich el supuesto de que todos los herederos decidan prescindir del contador nombrado en testamento para instar el nombramiento de un dativo, admitiendo esta posibilidad si existe unanimidad. A nuestro juicio, esta solución parece arriesgada, pues supone una aplicación demasiado extensiva de la cláusula de no estorbar a la que se refirió González Palomino y que fue reconocida por las STSS de 20-10-1992 y 22-02-1997, donde se permite prescindir del contador si el testador no ha prohibido expresamente esta posibilidad, procediéndose a realizar la partición por unanimidad. Pero en este caso no estamos ante una partición realizada por los propios coherederos, sino que éstos encomiendan a un tercero que sustituya al nombrado por el testador. A nuestro juicio, para poder llevar a efecto esta posibilidad es imprescindible la previa renuncia del contador testamentario, y no renunciando, debe pasarse por la voluntad del testador, que confió el encargo a una persona determinada. En otras palabras, habiendo divergencias, el punto de encuentro no puede ser proseguir con las divergencias en un escenario diferente.

La redacción del precepto no agota todos los supuestos. Pasaremos a detenernos en otros:

a) Que el testador haya partido sus bienes. En este sentido, es importante tener en cuenta la distinción, recogida por la STS de 7-9-1998 entre testamento particional y norma particional. En el primer caso, los bienes ya se encuentran adjudicados directamente a los herederos, no procediendo realizar partición. En el segundo, y como apuntan las RR 5-7-2016, 26-10-2016, 29-6-2017, 5-4-2019 y 26-4-2019, dicha norma vincula al contador, pero no determina la adquisición iure hereditario de los bienes adjudicados a cada heredero. Dada esta situación, no parece descabellado defender el nombramiento de contador-partidor dativo, bien porque las disposiciones del testador no agotan todo el caudal partible, bien porque existan discrepancias en torno al respeto a las legítimas, bien por la simple inacción de alguno de los llamados, y así, la STS 14-7-2008 admitió la intervención de contador en un caso de norma particional.

b) Que el testador haya prohibido la intervención de contador-partidor, pues el testamento es ley en la sucesión. Más dudoso es si nos encontramos ante la cláusula de estilo, plasmada en algunos testamentos antiguos: “prohíbe toda intervención judicial en la partición”, pues el contador-partidor dativo, hasta el 23 de julio de 2015, se tramitaba judicialmente. A nuestro juicio, y partiendo del reiterado criterio interpretativo de indagar la verdadera voluntad del testador, otorgándose el testamento con anterioridad al 23 de julio de 2015 hay que entender que éste no deseaba acudir a ningún recurso que no fuese la propia voluntad de los llamados a la herencia. Con posterioridad al 23 de julio de 2015 y vigente el régimen actual, debemos interpretarla en el sentido de que no se está vedando el nombramiento de contador. En todo caso, la STS 20-9-1994 parece que limita la vigencia de este tipo de cláusulas a un lapso de tiempo razonable, modulándolas a las circunstancias concurrentes del caso.

c) Que el testador haya establecido una cláusula de mediación y/o arbitraje (“cláusula escalonada”), en cuyo caso habrá que intentar el procedimiento y, fracasado, podrá acudirse al expediente de contador.

d) Que no exista delegación en el viudo del art. 831 cc.

No nos parece impedimento, en cambio, el hecho de que se haya iniciado división judicial de la herencia del art. 782 lec. Es cierto que el art. 6.2 ljv establece que no se podrá iniciar o continuar con la tramitación de un expediente de jurisdicción voluntaria que verse sobre un hecho que esté siendo sustanciado en un proceso jurisdiccional, pero el art. 789 lec permite a los interesados separarse del juicio en cualquier estado y adoptar los acuerdos que estimen conveniente. A nuestro juicio, todas las partes deben están conformes, pues si no es así no se produce separación del juicio y estaríamos en la órbita del art. 6.2 ljv (en contra, Escartín sostiene que basta una mayoría suficiente para nombrar contador). En cambio, no cabe iniciar en ningún caso el juicio de división de la herencia cuando exista un requerimiento para el nombramiento de un contador-partidor dativo, aun cuando éste no haya sido aún nombrado, debiendo seguirse con su tramitación hasta la finalización del mismo y sin perjuicio del ulterior recurso contra el expediente, pues el art. 782 lec es tajante al disponer que la división judicial de la herencia podrá reclamarse siempre que ésta no deba efectuarla (…) un contador-partidor designado (…) por el Letrado de la Administración de Justicia o el Notario, una manifestación del aforismo a Notaría abierta, Juzgado cerrado. Lo contrario permitiría burlar fácilmente la actuación del contador derivando la cuestión a un proceso judicial.

Tampoco supone un impedimento el hecho de que exista albacea nombrado por el testador si no tiene atribuida la facultad de hacer la partición de la herencia (comparte esta tesis la SAP de Cantabria 5-4-2002).

Iniciado el expediente, queda cerrada la posibilidad de plantear otro con idéntico objeto ante cualquier otro Notario, y si efectivamente se llegara a producir, proseguirá la tramitación del que primero se hubiera iniciado y se acordará el archivo de los expedientes posteriormente incoados (art. 6.1 ljv). En este sentido, sería deseable la creación de una aplicación en la Plataforma Corporativa “SIGNO” del Consejo General del Notariado para controlar eventuales duplicidades, como ya existe para las declaraciones de herederos abintestato, si bien la posibilidad de abrir dos expedientes diferentes es remota, pues frente a la declaración de herederos, en que puede instarla uno cualquiera de los que se considere llamado a la sucesión (cfr. art. 55.1 LN), aquí hace falta el concurso del 50% del haber hereditario, por lo que la duplicidad sólo podría darse aparentemente en situaciones de bloques parejos, si bien las posibles interpretaciones a la hora de computar el referido 50%, como veremos a continuación, puede llevar con más facilidad a una duplicidad.

2. PRESUPUESTO SUBJETIVO

Prosigue el art. 1057.II cc que tendrá lugar a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50% del haber hereditario. Aunque la redacción se presente en plural, a nuestro juicio lo determinante es el porcentaje en el haber hereditario y no el número de personas, pues en ningún momento se establece un requisito cumulativo (vg., “al menos la mitad de los llamados a la herencia que representen, al menos, el 50% del haber hereditario”).

Por lo que respecta a los herederos, la única cuestión particular se refiere a los instituidos bajo condición suspensiva. No están legitimados, pues el art. 1054 cc es tajante a este respecto, no legitimándoles para pedir la partición hasta que aquélla se cumpla. El instituido bajo condición resolutoria sí está legitimado, y caso de cumplirse ésta, determinará el destino de los bienes mas no la partición ya hecha.

Respecto a los legatarios no se hace distinción, por lo que una interpretación literal nos llevaría a defender que tanto legatarios de cosa cierta y determinada propia del testador, ajena, de crédito, de alimentos, de educación o de parte alícuota estarían legitimados. Pérez Ramos defiende esta tesis sobre la base de que el precepto habla de “haber hereditario” y no de “comunidad hereditaria”. Una interpretación más dogmática nos llevaría a considerar exclusivamente a los legatarios de parte alícuota, que son los integrados en la comunidad hereditaria y, por ello, los también legitimados para promover la división judicial de la herencia (cfr. art. 782.1 lec), tesis defendida por Álvarez-Sala, Rivas o Escartín. No faltan teorías intermedias, como la seguida por De la Cámara y Roca-Sastre Muncunill, que consideran que los legatarios que no sean de parte alícuota están legitimados cuando tengan la condición de legitimarios, por tener interés en conocer si su atribución testamentaria cubre su legítima, lo cual sólo puede determinarse a través de la fijación de haberes; o la de Vallet, que admite su legitimación cuando se plantea la inoficiosidad de estas disposiciones. Por su parte, Jiménez Gallego y Martínez Sanchiz se hacen eco de la problemática de que los legatarios se vean privados de la entrega de su legado, en cuyo caso habrá que considerarles legitimados para solicitar el nombramiento, pero a su vez admiten que sean excluidos cuando más de la mitad del haber haya sido distribuido en legados y esta posición impida a los herederos solicitar el nombramiento. En contra, Mariño considera que el interés del legatario a la entrega puede, y en realidad debe, ejercitarse a través de cauces procesales distintos de los juicios divisorios o de la partición de la herencia.

A nuestro juicio, donde la Ley no distingue no debemos distinguir, y los legatarios, sean o no legitimarios, si bien no tienen interés en la partición, sí lo tienen en que les sean entregados los legados, pues no habiendo contador partidor ni estando facultado el legatario para tomar posesión por sí de la cosa legada, corresponde a los herederos su entrega con el consentimiento de los legitimarios (cfr. art. 81 RH). Siguiendo esta argumentación sería posible acudir al expediente cuando toda la herencia haya sido distribuida en legados, pues se precisa el consentimiento de todos para el otorgamiento de escritura o bien liquidación y adjudicación otorgada por el contador-partidor (cfr. 81 RH in fine, que no distingue entre contador testamentario y dativo).

Tratándose del usufructo del cónyuge viudo -bien sea universal vía cautela socini, bien cuota legal usufructuaria-, y considerando, con la doctrina mayoritaria, que se trata de un legado de parte alícuota, el mismo puede ser valorado con arreglo a lo dispuesto en el art. 26 a) lisd, por lo que no plantea problemas a la hora de calcular el 50% del haber hereditario (en contra de este sistema, defendiendo el de cuota hereditaria sobre la que recae, Espejo).

En cuanto a los herederos de cosa cierta, la doctrina, con apoyo en el art. 768 cc, asimila a los legatarios, por lo que tampoco nos plantea particularidades, al defender una tesis amplia.

Es cierto que, a la hora de hablar de haber hereditario, la doctrina ha discutido sobre si ha de entenderse como neto (Álvarez-Sala, Puig Ferriol) -teniendo en cuenta que, para los autores que excluyen a los legatarios que no sean de parte alícuota, estas atribuciones también deben deducirse de la masa- o bruto (Martínez-Gil Vich, fundado en que si no, para discernir esta cuestión, sería imprescindible la práctica de inventario, Espejo con un argumento similar o Mariño apoyándose en la definición de partición dada por la STS 28-5-2004). A favor de la primera tesis puede sostenerse que lo determinante son las efectivas adquisiciones hereditarias, mientras que a favor de la segunda se erige el argumento, para nosotros fundamental, de que el art. 66.2 LN, que analizaremos a continuación, no habla de “bienes” sino de “patrimonio”, que engloba bienes, derechos y obligaciones, si bien como los acreedores de dichas obligaciones no están legitimados para solicitar el nombramiento, para el cómputo sólo habrá de tenerse en cuenta los titulares de bienes y derechos.

No cabe duda que los legitimarios, por este solo título, están legitimados para solicitar el nombramiento, pues en Derecho común son titulares de una pars bonorum como cuota parte de la herencia, que sólo con la partición se concreta en bienes determinados, por lo que la partición es vehículo necesario para la satisfacción de su legítima.

En cuanto a los cesionarios de cuota, deben ser incluidos, pues a nuestro juicio no es tan determinante la condición personalísima de heredero como el hecho de tener una porción efectiva en el haber hereditario. Nótese además que la R 8-1-2018 considera que quien tiene que prestar el consentimiento en una partición es el cesionario, no el cedente, que se sitúa en un momento previo, el de la aceptación, no en el de la adjudicación.

A nuestro juicio no es necesario que los llamados a la herencia la hayan aceptado, ni para iniciar ni para concluir el expediente, pues el precepto nada dice al respecto. Sí es recomendable, para evitar problemas derivados de hipotéticas aceptaciones tácitas, o renuncias sobrevenidas que hagan parcialmente ineficaz la partición elaborada por el contador (en contra, defiende esta necesidad Mariño), que los herederos requirentes del expediente previamente acepten pura y simplemente la herencia e incluso, que previamente a la solicitud de nombramiento de contador, insten la interpellatio in iure del art. 1005 cc respecto del heredero o herederos disidentes, pues es posible que éstos, por carecer de interés en la herencia, procedan a renunciar. Incluso como consecuencia de esas renuncias, es posible que un grupo de llamados que no ostentaban el 50% pasen a ostentarlo, pudiendo en consecuencia iniciar el expediente. No haciendo los interpelados manifestación en el plazo de treinta días, se les declarará aceptados pura y simplemente y, al proceder al nombramiento de contador ya se sabrá de antemano quiénes son los interesados. Dado que el precepto habla de “cualquier interesado” como promotor del requerimiento, Pérez Ramos apunta la posibilidad de que pueda ser el propio contador el que lo inste, tesis confirmada por las RR 19-7-2016 y 19-1-2017. Por su parte, Mariño considera también legitimado al albacea sin facultad de partir, al amparo de la genérica facultad de vigilar la ejecución de lo ordenado en el testamento (cfr. art. 902-3º cc).

3. COMPETENCIA TERRITORIAL

Se regula en el art. 66.2 LN, cuya dicción, aparentemente sencilla, plantea una serie de cuestiones. Comencemos con su tenor literal:

Será competente el Notario que tenga su residencia en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, con independencia de su naturaleza de conformidad con la ley aplicable, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores. En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente.

El precepto prevé cuatro puntos de conexión: tres alternativos y uno subsidiario. Comencemos por los alternativos:

1) El Notario que tenga su residencia en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual. Si entendemos el término “residencia” en sentido propio notarial, se trata del lugar donde el Notario tiene demarcado su despacho u oficina (cfr. art. 42 1 RN), escogiendo a cualquiera de ellos caso de ser varios y excluyendo a cualesquiera otros del Distrito Notarial, ex. art. 177 RN, y a salvo siempre las excepciones que dicho precepto contiene. Utilizar alternativamente las expresiones “domicilio” y “residencia habitual” no parece arbitrario: el legislador parece estar pensando en dos criterios diferentes, con una doble finalidad: por un lado, facilitar la búsqueda de un punto de conexión que acomode a los interesados y, por otro, considerar válidos ambos, evitando controversia entre los interesados sobre cuál es el verdadero domicilio. Así, la SAP de Barcelona 16-4-2012 hubo de resolver una cuestión de competencia de una división judicial de herencia averiguando cual era el verdadero domicilio de la causante, que terminó identificando con el de su residencia habitual (primer punto que determina el art. 40.I cc). Con la alternancia ofrecida, puede reconducirse el supuesto de ciudadano español con domicilio en el extranjero pero que tenía una residencia que era habitual en España (García Vila) o permitir extender la competencia a domicilios legales, residencias de la tercera edad, instituciones penitenciarias o residencias de estudiantes (Martínez-Gil Vich). Entendemos que se trata de una cuestión de hecho, susceptible de ser constatada mediante acta de notoriedad en caso de duda, y que trasciende a los datos consignados en el certificado de defunción o al empadronamiento, que si bien constituyen importantes elementos de juicio, no son por si solos determinantes si el conjunto de elementos fácticos conducen a otro punto.

2) Donde estuviere la mayor parte de su patrimonio. La redacción plantea una serie de cuestiones:

a) Nótese que emplea el término “patrimonio” y no el clásico del codificador decimonónico “bienes”, por lo que para la determinación de este punto de conexión deben tenerse en cuenta no sólo los bienes y derechos, sino también las obligaciones, elementos todos ellos que conforman el patrimonio hereditario. La redacción es más rígida que el antiguo punto de conexión previsto en el art. 209 bis RNpara la declaración de herederos abintestato, que se refería “al lugar donde estuviere parte considerable de los bienes o cuentas bancarias”.

b) Habla del patrimonio como universalidad, a diferencia del punto de conexión previsto para la realización extrajudicial de la hipoteca ante Notario en el art. 236.II RH, donde tratándose de varias fincas y a falta de pacto, la competencia vendrá determinada por el lugar en que radique la que haya sido tasada a efectos de subasta con un mayor valor. Por tanto, qué prevalece, ¿el mayor número de bienes o el mayor valor de éstos? A nuestro juicio, y dado que el legislador ha empleado unos términos que plantean ambigüedad, hemos de optar por una interpretación flexible que atienda al principio de proximidad a los interesados, criterio que por otra parte ha inspirado siempre la Demarcación notarial y es uno de los valores del servicio público que presta el Notario. Además, la doctrina notarial ha puesto de manifiesto la complejidad que plantea situar geográficamente determinados bienes, como el dinero, los derechos de crédito o las acciones y participaciones sociales, sin que se exija que el Notario realice un inventario exhaustivo del patrimonio hereditario para decidir sobre su propia competencia. La cuestión queda, a nuestro juicio, al prudente criterio del Notario, que apreciará de oficio su propia competencia, en un ejercicio que bebe de la Kompetenz-Kompetenz del Derecho alemán. No parece necesaria una motivación del juicio del Notario, pues entendemos que la propia aceptación del requerimiento lleva implícito su juicio sobre este extremo, si bien en supuestos dudosos o especialmente complejos es recomendable plasmar el punto de conexión e incluso motivarlo. Nuestro Centro Directivo no se ha pronunciado sobre esta cuestión, pero podemos tomar como línea la marcada a propósito de la determinación por el Notario del régimen económico matrimonial de los cónyuges en supuestos dudosos o complejos, indicando que bastará la declaración del otorgante y que dicha manifestación se recogerá por el Notario, bajo su responsabilidad, tras haber informado y asesorado en Derecho a los otorgantes (…), si bien deberá desplegar la mayor diligencia, observando todas las circunstancias concurrentes, pero sin que sea necesario explicitar el punto de conexión ni tampoco acreditarlo ( RR 7-9-2018, 10-9-2018, 19-10-2018, 1-3-2019, 7-11-2019, 28-9-2020, 21-11-2022), misma línea seguida a la hora de determinar por el Notario la vecindad civil (R 25-7-2017).

Nótese que este punto se separa del anterior por una coma pero no existe otra que separe el inicio común del párrafo a todos los supuestos, y el legislador prevé un comienzo distinto: no “en el lugar”, sino “donde estuviere”. Así expresado, caben dos posibles interpretaciones:

a) Que se configure como el Notario que tenga su residencia en el lugar en que estuviere la mayor parte de su patrimonio, en cuyo caso la solución es la misma que en el supuesto anterior, tesis que denominaremos estricta.

b) Que se configure como el Notario donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, pues entre “Notario” y “que tenga su residencia” no existe coma, por lo que el inciso “que tenga su residencia” es aplicable exclusivamente al primer punto de conexión y no al segundo. No aludiendo a “residencia” ni a “lugar”, y dado que la fe pública se extiende a todo el Distrito Notarial (cfr. arts. 8 LN y 117.II RN) y, sensu contrario, carece de fe fuera de ella, 116.I RN, debe entenderse que cualquier Notario del Distrito es competente. Denominaremos a esta tesis como amplia.

3) En el lugar en que hubiera fallecido. La interpretación de este tercer punto de conexión es idéntica a la del primero.

Bien es cierto que podríamos considerar que “su residencia” es común a los tres supuestos, pero “lugar” sólo se utiliza en el primero y en el tercero, haciendo orbitar la cuestión en torno a si lugar se utiliza en el sentido propio de residencia que acoge el art. 42 1 RN.

4) El precepto permite elegir también a un Notario de un distrito colindante a los anteriores. ¿Debe pertenecer al mismo Colegio Notarial? Serrano de Nicolás lo entiende así. Por el contrario, García Vila considera que la referencia a “distrito” permite entender que puede tratarse de un distrito perteneciente a otro Colegio Notarial. Por un lado, es cierto que el Colegio es el centro de las relaciones corporativas y de sujeción disciplinaria del Notario, y el RN, cuando permite al Notario actuar en Distrito colindante perteneciente a otro Colegio lo contempla expresamente (cfr. art. 118, relativo al testamento del que se halle gravemente enfermo, protestos o documentos de plazo perentorio, siempre que en tal término no resida Notario o el Notario único o todos los residentes en el lugar sean incompatibles o haya otra causa que imposibilite su intervención). Pero no es menos cierto que la expresión “actuar” que emplea el art. 118 RN se está refiriendo a personarse físicamente, mientras que en el caso que nos ocupa se trata de tramitar el expediente sin inmediación en dicho lugar. Por otro lado, el hecho de tramitar un expediente con arreglo a un punto de conexión colindante en nada limita las competencias disciplinarias del Colegio al que pertenece el Notario. Y, finalmente, podemos además ofrecer sendos argumentos de temporalidad y jerarquía normativa: el referido precepto fue redactado por Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, en un contexto de actividad clásica del Notario, no como órgano de jurisdicción voluntaria, mientras que la atribución de competencia a Notario de Distrito colindante, con carácter general y sin distinguir, ha sido introducido por la ljv en la gran mayoría de expedientes encomendados a éstos, y en norma con rango de ley. Por todo ello, no nos parece necesario que el Distrito colindante pertenezca al mismo Colegio.

De seguir la tesis estricta antes apuntada, un Notario de un Distrito colindante es competente para tramitar el expediente pero no lo es uno del propio Distrito que tenga residencia en localidad distinta a la de los puntos de conexión que enuncia el precepto. Esta solución, que defiende Mariño, a nosotros no nos convence. Carece de justificación una habilitación a un Notario de un Distrito colindante en detrimento de otro del mismo Distrito. La causa de la obtusa redacción parece que hay que buscarla en el hecho de que la posibilidad de acudir a un Notario de Distrito colindante no se contemplaba en la redacción original del Proyecto de Ley, que parece imbuido de la dicción que para la antigua atribución competencial a los Jueces se contiene en el art. 52.1-4º lec: “el Tribunal del lugar en que el finado tuvo su último domicilio” o “donde estuviere la mayor parte de sus bienes, a elección del demandante”. Una enmienda parlamentaria introdujo la colindancia como una breve proposición en el medio del precepto y sin alterar el resto, por lo que la redacción en conjunto no tiene buen encaje para la institución notarial porque: 1) en los Juzgados, los asuntos se turnan, mientras que en el Notariado no, salvo excepciones, correspondiendo directamente la elección al interesado; 2) Partidos Judiciales y Distritos Notariales son geográficamente coincidentes, pero en los primeros, cuando hay varios Juzgados, todos ellos tienen sede exclusivamente en la cabecera, mientras que en los últimos lo habitual es la dispersión en aras de una mejor atención del servicio público. Además, el espíritu del legislador ha sido ampliar la competencia notarial precisamente en aras de un mejor servicio público, derogando las “zonas” por Real Decreto 45/2007, de 19 de enero. En general, las limitaciones a la libre elección de Notario deben interpretarse de forma restrictiva y la finalidad de la norma es reconducir el expediente al lugar del principal centro de relaciones personales y patrimoniales del causante.

Finalmente, el precepto prevé, como criterio subsidiario -nunca alternativo- el lugar del fallecimiento del causante (“en defecto de todos ellos”). La doctrina ha interpretado esta solución de cierre de forma restrictiva, lo que hace muy difícil su aplicación en la práctica, si bien, como apunta García Vila, es útil cuando ninguno de los puntos de conexión anteriores se encuentra en España pero la ley que regula la sucesión es la española, una solución aplicable a aquellas sucesiones internacionales que hayan de regirse por el art. 9.8 cc por ser anteriores a la entrada en vigor del Reglamento (UE) 650/2012 (Reglamento Sucesorio Europeo) -las abiertas con anterioridad al 17 de agosto de 2015-.

4. CONTADOR-PARTIDOR DATIVO Y SUCESIONES INTERNACIONALES DESARROLLADAS EN EL MARCO DEL REGLAMENTO SUCESORIO EUROPEO

En esta cuestión debemos distinguir entre competencia internacional (Capítulo II) y ley aplicable a la sucesión (Capítulo III). La partición de la herencia es una cuestión de Derecho material, pero en el caso que nos ocupa se instrumenta mediante un expediente de jurisdicción voluntaria que trasciende a tal carácter. ¿Hasta el punto de convertirlo en una cuestión procesal? La STJUE 16-7-2020 considera que cuando los Notarios ejercen funciones jurisdiccionales están vinculados por las normas de competencia, y una autoridad ejerce funciones jurisdiccionales cuando puede ser competente en caso de que exista una controversia en materia de sucesiones (…) con independencia de que el procedimiento (…) sea de naturaleza contenciosa o de jurisdicción voluntaria -idea esta última que ya fue puesta de manifiesto en las SSTJUE 21-6-2018 y 23-5-2019-.

La partición, como cuestión de Derecho material, aparece recogida en el art. 23.2 j), teniendo en cuenta que en su primer número consagra el principio de unidad legislativa de la sucesión. Dicha ley, será, con carácter general, la del Estado en que el causante tuviera su residencia habitual al tiempo de su fallecimiento, salvo la existencia de vínculos manifiestamente más estrechos con otro Estado (cfr. art. 21) o la existencia de professio iuris a favor de la ley nacional (cfr. art. 22), criterio este último que será en todo caso el prevalente.

La competencia judicial corresponde, como regla general, al Estado en que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento (cfr. art. 4), sin perjuicio de que, si el causante formuló professio iuris y su ley nacional es la de un Estado miembro, los interesados puedan acordar que los Tribunales del mismo tengan competencia exclusiva para sustanciar la causa (cfr. art. 5). No obstante, aun cuando el causante no tuviera su residencia habitual en un Estado miembro, podrá ser competente los Tribunales del Estado miembro en el que se encuentren los bienes de la herencia con carácter subsidiario (cfr. art. 10) y, en último término, se prevé un forum necessitatis si resultare imposible o no pudiese razonablemente iniciarse o desarrollarse el proceso en un tercer Estado con el cual el asunto tuviese una vinculación estrecha.

Así las cosas, considerando que la partición por contador dativo implica pronunciarse previamente sobre la competencia, existiendo professio iuris y no residiendo el causante en España, será posible tramitar el expediente en España. Ahora bien, no existe referencia en materia de competencia a la ley que presente vínculos más estrechos, cláusula de escape que se prevé exclusivamente en el ámbito de la ley aplicable. No obstante, como pone de manifiesto Fernández-Tresguerres, debe admitirse dicha conexión, pues lo contrario puede conducir al absurdo de que el foro competente sea una ubicación territorial rechazada como conexión para la ley aplicable, por lo que admite la inclusión en materia de competencia de todas las conexiones previstas para la ley aplicable. En este sentido, la referida autora apunta que las declaraciones de herederos abintestato deberían poder ser resueltas conforme a la ley aplicable cuando ésta conduce a cláusula de escape, solución que bien podemos acoger para el contador dativo por participar de la misma naturaleza de jurisdicción voluntaria. Además, no podemos obviar que, en este caso, ley material y procedimiento guardan una íntima conexión, siendo probablemente muy complicado tramitar una partición de contador dativo con arreglo a la ley material española en un expediente tramitado con arreglo a la legislación de otro tercer Estado, que puede que ni siquiera lo contemple.

PROCEDIMIENTO

1. EL REQUERIMIENTO INICIAL

El art. 66 LN se muestra muy escueto a este respecto, indicando únicamente, en el apartado 1, que el Notario autorizará escritura pública: b) Para el nombramiento de contador partidor dativo, que se realizará de conformidad con lo previsto en el art. 50 (nombramiento de peritos). Este último precepto prevé que en el mes de enero de cada año, se interesará por parte del Decano de cada Colegio Notarial, de los distintos Colegios profesionales, entidades análogas, así como de las Academias e instituciones culturales y científicas, el envío de una lista de colegiados o asociados dispuestos a actuar como peritos, que estará a disposición de los Notarios en el Colegio Notarial, efectuándose designación consecutiva con arreglo a turno.

A nuestro juicio, la escritura es exclusivamente para el nombramiento formal de contador, con la consiguiente toma de posesión del cargo, una fase posterior a la que nos ocupa ahora. En la práctica, los interesados acudirán al Notario para solicitar el nombramiento, que se instrumentalizará en un acta de requerimiento del art. 202 RN (tesis apoyada en la R 12-7-2021) en que se reseñarán las circunstancias relativas al causante, los requirentes, los datos que se disponga de los demás llamados a la herencia no comparecientes y la extensión de las facultades del contador. A estas últimas le dedicamos un epígrafe específico. Apreciada por el Notario la concurrencia de los presupuestos objetivo, subjetivo y territorial, aceptará el requerimiento y procederá a solicitar el Colegio Notarial mediante oficio (normalmente remitido por el correo electrónico corporativo con firma electrónica) designación con arreglo al turno, con relación sucinta de los referidos datos. Resolviendo la solicitud el Colegio por idéntico cauce, el Notario procederá a ponerse en contacto con el contador a través de los datos que el mismo hubiera facilitado -en ocasiones un domicilio, en cuyo caso procede la remisión de oficio mediante entrega de cédula o remisión mediante carta certificada con acuse de recibo (cfr. art. 202 RN) y en otras, una dirección de correo electrónico, entendiendo que nada obsta a que el Notario remita dicha cédula a través del correo corporativo con firma electrónica-.

2. LA CITACIÓN A LOS INTERESADOS

El inciso del art. 1057.II cc “con citación de los demás interesados si su domicilio fuere conocido” suscita dudas interpretativas. ¿Cuál es su objeto?: ¿celebrar una junta de coherederos previa en la Notaría al objeto de alcanzar un acuerdo que evite el nombramiento? ¿acordar el propio nombramiento? ¿intervenir, si lo desean, en el acta de requerimiento? A nuestro juicio, la citación tiene un alcance general y omnicomprensivo para todo el expediente -sobre todo teniendo en cuenta que los aspectos procedimentales carecen de regulación- y pretende evitar la indefensión. Desde mi experiencia, los llamados a la herencia acuden al expediente de contador-partidor dativo cuando se ha iniciado la tramitación de la herencia pero ésta no avanza por la inacción de alguno o algunos de los llamados, quienes habitualmente ya han acudido a la Notaría en más de una ocasión e, incluso, se les ha hecho advertencia de que existen cauces legales para llevar a cabo una partición contra su voluntad o, incluso ya han sido citados a la firma de la escritura sin que hubieran comparecido. En estos casos en que las negociaciones están rotas, es poco operativo intentar una junta de coherederos e incluso, desde el punto de vista sociológico, es contraproducente, pues los ánimos están exaltados y dicha junta, más que tener por objeto alcanzar un acuerdo, se convierte en foro de reproches mutuos. Quedará, por tanto, a criterio del Notario, llevar a cabo esta Junta de coherederos, que sí consideramos necesaria en aquellos casos en que los herederos no han iniciado contacto con el o los disidentes por falta de relación o retraimiento para abordar la cuestión, pues no parece razonable que la primera noticia que éstos tengan sobre la herencia sea el nombramiento de un contador.

La tesis que apuntamos es coherente con lo previsto en la ljv para el expediente tramitado ante Letrado de la Administración de Justicia: nótese que el art. 17.2 sólo prevé la celebración de comparecencia cuando conforme a la Ley, deban ser oídos en el expediente interesados distintos del solicitante -y el art. 1057.II cc habla de citación-, que hubiera de practicarse prueba o que se considere necesario para mejor resolución del expediente, supuesto este último que es el que sostenemos.

Si se celebrarse la referida Junta, entendemos que, si no se consigue un acuerdo que evite el nombramiento de contador, sí se podrán acordar pautas y criterios por unanimidad sobre el proceder de aquél, vg. en lo que respecta al sistema de valoraciones a emplear (vid., sobre esta cuestión, SAP de Valencia 28-6-2021), a que se proceda a nombrar un perito que tase los bienes (vid. SAP de Palma de Mallorca 11-2-2021) o incluso a llegar a acuerdos en virtud de los cuales determinados bienes se incluyan en el lote de determinados herederos. No existiendo tal unanimidad, entendemos que el contador goza de discrecionalidad en todos estos aspectos, pudiendo servirse de peritos en la materia.

3. ¿QUIÉNES SON LOS INTERESADOS?

Son los llamados a la herencia (herederos, legatarios y legitimarios). Aunque un sector defiende la citación acreedores -así Martínez Sanchiz si han sido identificados en el requerimiento, a nuestro juicio no hay base suficiente. Como apunta Álvarez-Sala, el derecho de oponerse a la partición que les atribuye el art. 1082 cc no les faculta para oponerse al nombramiento del contador-partidor dativo ni a la realización por parte de este sujeto de la partición. En la misma línea, Peña considera que este precepto no colisiona con el art. 1057.II cc pues la oposición tiene por objeto que la partición se lleve materialmente a efecto. Todo ello sin perjuicio de que deban ser citados a los efectos de examinar el cuaderno particional, al amparo del art. 1083 cc, que les permite intervenir a su costa en la partición para evitar que ésta se haga en fraude o perjuicio de sus derechos.

Si el domicilio de los interesados no fuese conocido, es cierto que la Ley no prevé una notificación por edictos en el Boletín Oficial del Estado como ocurre, vg., en la declaración de herederos abintestato, donde también se prevé que el Notario pueda recurrir al auxilio de órganos, registros y autoridades públicas o consulares (cfr. art. 56.2 LN). La Ley no impone el edicto ni que el Notario deba hacer averiguaciones al respecto, pero no es descabellado dar publicidad al expediente si se considera de utilidad, y lo consideramos necesario ante llamados ciertos pero de domicilio desconocido. Cuestión particular son las notificaciones al extranjero, que merecen estudio aparte.

Efectuado el nombramiento sí considero preceptiva notificar a todos los interesados, requirentes o no, indicando que se ha nombrado contador a instancia de determinados llamados a la herencia, expresando quiénes son éstos y la identidad del nombrado, su número de colegiado y su despacho profesional, al objeto de que todos puedan alegar lo que a su derecho convenga –vg. tratándose de un no requirente, que no procede tal nombramiento por partición ya efectuada, por falta de competencia del Notario o por falta del quórum previsto en el art. 1057.II cc– y, en particular y para todos ellos, si concurre causa de recusación. El contador es un perito, si bien la regulación en sede notarial se ha limitado a tratar exclusivamente su nombramiento (cfr. art. 50 LN) y ha dejado al margen esta importante cuestión, para la cual debemos aplicar supletoriamente el nombramiento de contador en el juicio divisorio de la herencia, art. 784 lec, en cuyo apartado 4 se establece que será aplicable al contador designado por sorteo lo dispuesto para la recusación y provisión de fondos de los peritos, pues es inadmisible la intervención de un contador que tenga cuestionada su imparcialidad. Se aplicarán, con las debidas adaptaciones, el régimen previsto en los arts. 124 a 128 lec, esto es, el interesado comparecerá por sí mismo al objeto de que el Notario tome razón de su recusación o bien al efecto de ratificarse en escrito que presente, sin necesidad de Abogado ni de Procurador en ambos casos, pues los requisitos de postulación ante Notario deben venir expresamente previstos por el legislador (así, en materia de separación y divorcio, cfr. arts. 82 y 87 cc) y éste nada ha previsto para el caso que nos ocupa. Dado que no es preceptiva la asesoría letrada, es conveniente que el Notario asesore al recusante sobre la trascendencia que tiene una recusación, instruyéndole además sobre los medios a través de los cuales puede hacerla valer (cfr. art. 1.III RN) y pudiendo rechazar de plano recusaciones absurdas, temerarias o carentes de base fáctica que sólo busquen dilatar el expediente.

Formulada recusación, el Notario dará traslado al contador y a las partes y, en particular, el contador deberá comparecer ante el Notario al objeto de manifestar si es o no cierta la causa esgrimida. Si la reconoce, y el Notario considera fundado el reconocimiento, le tendrá por recusado y se practicará una nueva designación con arreglo al art. 50 LN. Si el contador niega la certeza de la causa de recusación, el Notario citará a las partes, quienes deberán aportar las pruebas de que intenten valerse. No compareciendo el recusante, el Notario le tendrá por desistido de la recusación; y si compareciese, se admitirán las pruebas pertinentes y útiles para, finalmente, resolver lo que estime procedente. Contra la resolución que dicte el Notario no cabrá recurso alguno, si bien a nuestro juicio puede hacerse valer la cuestión en el ulterior recurso de revisión, una vez concluido el expediente.

La Ley no prevé un nombramiento formal, y tampoco parece factible aplicar supletoriamente los preceptos del albaceazgo.

Finalmente, debemos plantearnos si es posible que los interesados eviten el turno designando directamente a un contador determinado. García Vila lo cree posible si todos están de acuerdo, aunque reconoce que ello supone un esfuerzo interpretativo. A nuestro juicio esta solución es posible, pero ya no estaríamos ante un expediente de jurisdicción voluntaria, sino ante una partición realizada por árbitros o amigables componedores (cfr. arts. 402.I y 406 cc), a cuyas normas debemos remitirnos. No habría aprobación por el Notario, sino que éste simplemente recogería en escritura la voluntad de todos los interesados de acudir a este recurso, con expresión de la persona nombrada o de la institución desde cuyo seno se nombrará a la misma (cfr. art. 14 la) y, una vez efectuada la partición, procederá a protocolizarla. Por supuesto, en todo el procedimiento rige la libre elección de Notario, no siendo de aplicación el art. 66 LN.

4. FORMA DOCUMENTAL

El art. 66.1 b) LN habla exclusivamente de la escritura de nombramiento de contador, guardando silencio sobre la tramitación posterior. A nuestro juicio, deberá documentarse en diligencias sucesivas a partir de la propia escritura de nombramiento, comenzando por la aceptación del nombrado o bien, tras efectuar el nombramiento y la consiguiente aceptación, mediante la apertura de un acta en la que el propio Notario vaya documentando en sucesivas diligencias la tramitación. No obstante, se trata de una cuestión de práctica notarial en que se han ofrecido soluciones muy diversas: Martínez Sanchiz defiende el acta separada para aquellas fases que denomina de instrucción del expediente, sobre la base de distinguir instruir de instrumentar, reservando la escritura para esta última función. En parecido sentido, García Vila, remitiéndose al principio general de la legislación notarial, al no existir norma en contrario. Mariño, por su parte, defiende un acta única para toda la tramitación, que se abrirá con el requerimiento inicial, al que seguirán sucesivas diligencias hasta el cierre del expediente, utilizándose escritura exclusivamente para aquellas actuaciones que ordena el legislador. No nos convence, en cambio, el criterio de Jiménez Gallego cuando plantea que estas diligencias queden provisionalmente fuera del Protocolo para, una vez culminada la tramitación, autorizar un acta que las incluya, pues no parece que en el régimen actual del RNquepan diligencias al margen de un instrumento protocolar, siquiera transitoriamente. Es cierto que esta tesis evita la problemática que plantea una tramitación larga con la llevanza del Índice de la Notaría -cuya dinámica nunca estuvo pensada para los expedientes de jurisdicción voluntaria y que una reforma en este sentido sería deseable-, pero siempre es posible rectificar quincenas ya enviadas, en particular en lo relativo al número de folios, una vez haya concluido la tramitación. Escartín, por su parte, considera que el legislador ha previsto escritura de nombramiento y a esa calificación hay que atenerse, documentándose en la misma todas sus fases y bajo un solo número de Protocolo, posición que estimamos excesivamente rígida, pues buena parte de las actuaciones trascienden del propio contenido de la escritura, y teniendo carácter procedimental, el acta es el instrumento más adecuado.

La R 12-7-2021, por su parte, prevé que la escritura tiene por objeto exclusivo el nombramiento de contador y la aprobación de la partición, recogiéndose en acta el requerimiento inicial y los distintos trámites, debiéndose dar número al acta en el momento de la solicitud o requerimiento inicial. Sigue además una interpretación estricta de la Ley: la aprobación de la partición tiene que constar en escritura, rechazando un acta de protocolización del cuaderno particional en la que el Notario consigne su aprobación por diligencia.

A nuestro juicio tampoco es conveniente llegar a una obsesión por el instrumento a emplear, por ser lo determinante la constatación de los trámites necesarios para llevar a buen fin el expediente y no tanto la forma bajo la cual se nos presentan los mismos. Así, considero que tanto escritura de nombramiento con sucesivas diligencias o escritura de nombramiento seguida de acta para documentar los sucesivos trámites son posibilidades igualmente válidas, pues la utilización de escritura para contenidos propios de acta y viceversa no entraña nulidad del instrumento, por referirse exclusivamente al soporte documental y no a lo en él contenido, sin que se haya omitido formalidad esencial alguna reconducible al art. 27 LN.

5. FACULTADES DEL CONTADOR-PARTIDOR DATIVO

Entendemos que, no indicándose otra cosa, las funciones son, exclusivamente, contar y partir (R 14-9-2009), esto es, aquéllas que hayan de ser presupuesto para el desempeño de esa función (RR 13-5-2003 y 28-2-2018) o instrumentales a la sucesión, no traspasando las barreras de lo estrictamente particional (R de 14-9-2009). Así, las operaciones de inventario, avalúo, liquidación y adjudicación, fijar legítimas, reducir legados en su caso y apreciar la existencia de reservas hereditarias. En su tarea podrá realizar divisiones o segregaciones (RR 27-5-2014 y 3-7-2019) e incluso concretar e inventariar pisos adjudicados al causante en un supuesto de permuta de solar por obra futura siempre que no sea meramente personal y esté configurada la contraprestación como verdadero ius ad rem (RR 30-9-2013 y 3-7-2019).

La R 29-3-2004 se muestra también favorable a que aprecie la colación, sin desarrollar argumentación. En este sentido, la STS 22-10-2012 lo fundamenta en que se trata de una operación particional (…), pues en nuestro Derecho de Sucesiones, dicha institución se incardina claramente en el sistema de “aportación contable”, esto es, que lo que resulta computado no son las cosas mismas donadas, sino su valor.

Entendemos que funciones como liquidar la sociedad de gananciales o cualquier otro régimen económico matrimonial de comunidad, entregar legados o pagar en metálico la legítima ex. art. 841.II cc deben venir expresamente contenidas en dicha rogación, so pena de extralimitación de funciones y no aprobación de la partición. Dado que corresponde al Notario aceptar el requerimiento, ello le obliga a controlar la congruencia de las facultades que los interesados pretender atribuir al contador con el caudal a partir, rechazando rogaciones manifiestamente improcedentes y sin perjuicio de que procure, en la medida de lo posible, instruir a los interesados sobre los medios más adecuados para el logro de los fines lícitos que aquéllos se proponen alcanzar (cfr. art. 1.III RN). Estaríamos ante casos como la solicitud de que el procedimiento se tramite sin citar a determinados interesados, prescindiendo de la fijación de las legítimas o de una liquidación previa de una sociedad de gananciales. También de la acumulación de caudales sin nexo causal alguno.

Pasemos a analizar los supuestos en que el contador ha de estar expresamente facultado:

a) La liquidación de la sociedad de gananciales u otro régimen económico matrimonial de comunidad. Si bien es tradicional que el contador-partidor liquide la sociedad de gananciales como operación previa a la determinación del haber hereditario, esta función se atribuye al contador testamentario, actuando junto con el viudo y ha sido calificada de operación preparticional. No parece admisible su atribución automática al dativo, por dos razones:

1) Una, su distinto origen. El testamentario, en cuanto nombrado por el testador, se entiende colocado en la misma posición que éste, razón por la que su actuación no requiere de la intervención de herederos ni legitimarios y su partición se reputa como hecha por el propio causante (vid. RR de 27-12-1982, 24-3-2001, 19-9-2002, 21-6-2003, 13-10-2005, 20-7-2007, 10-1-2012, 18-5-2012, 11-7-2013, 4-10-2017, 28-2-2018, 26-6-2019, 28-9-2020 y 31-3-2022), mientras que el dativo ha sido nombrado en defecto de aquél y por no existir acuerdo sobre la partición.

2) Otra, su naturaleza y finalidad. La liquidación hecha por el contador testamentario con el viudo es preparticional porque, como bien apunta Lora-Tamayo, no es (…) una operación de distribución de la herencia, sino de determinación de bienes que han de integrarse en la masa hereditaria (vid. RR 2-12-2003, 20-7-2007, 22-7-2016 y 3-7-2019). En cambio, el nombramiento de contador dativo al efecto de liquidar la sociedad de gananciales se produce al amparo del art. 1410 cc y como operación específica de jurisdicción voluntaria.

Además, nótese que el testamentario sólo se coloca exclusivamente en la posición del causante –vid. RR 10-1-2012 y 18-6-2013-, nunca en la del viudo, y no parece razonable que, existiendo una situación de conflicto, el viudo intervenga de común acuerdo con el contador, pues es parte interesada, comprometiendo la imparcialidad del primero. Por tanto, existiendo una sociedad de gananciales pendiente de liquidar, será preciso, a nuestro juicio, acumular esta función al contador salvo que las personas que deban liquidarla estén de acuerdo en este punto y procedan de común acuerdo a dicha liquidación.

Cuestión distinta son los supuestos de contar y partir dos herencias relativas a cónyuges casados en régimen de gananciales o en cualquier otro de comunidad, donde nuestro Centro Directivo sigue una línea constante que admite la participación de todos los llamados a ambas herencias sin liquidar el régimen económico matrimonial, procediéndose a adjudicar directamente los bienes a los llamados a las mismas (vid., por todas, R de 20-7-2007) y siempre que se diferencien las adjudicaciones por uno y otro causante. Como excepción, podemos indicar, siguiendo a la STS de 14-12-2005, que esta práctica no procederá en los casos en que no pueda asegurarse que la omisión del orden correcto de proceder (esto es, primero liquidación de régimen económico matrimonial y después herencia) no determina alteraciones sustanciales en la integración o valoración de los lotes que deben adjudicarse a cada uno de los herederos.

En general, debemos considerar aceptada la posibilidad de nombrar un contador para ambas herencias, un supuesto que podríamos extender a causantes no ligados por vínculo matrimonial -un padre y un hijo o dos hermanos- siempre que así se solicite por los interesados en la rogación, se den los presupuestos objetivos, subjetivos y de competencia territorial y exista un nexo patrimonial que justifique su acumulación –vg. bienes gananciales, proinvidisos-. Competerá al Notario, al aceptar o rechazar el requerimiento, decidir si ese nexo justifica el nombramiento de un único contador. De igual manera, también es admisible que, iniciado el expediente respecto de la herencia de uno de los cónyuges y fallecido en el ínterin el otro, los interesados amplíen la rogación al mismo contador, acumulando las dos herencias sin sujetarse a nuevo turno del art. 50 LN, sobre todo cuando el contador había sido facultado para liquidar la sociedad de gananciales. No existe justificación alguna para exigir el nombramiento de un segundo, incrementando costes por una circunstancia accidental y cuando ya el primero está ubicado sobre el patrimonio a partir.

En este sentido, aun cuando nos encontramos ante dos comunidades hereditarias, debemos considerar que lo determinante no es el hecho de su pluralidad, sino que al expediente concurra la totalidad de los llamados a ambas herencias, sean sus atribuciones en una y otra iguales o desiguales (vid. R 12-2-2020) y que el acto extintivo de la comunidad hereditaria se realice de manera proporcional a los haberes de cada uno.

b) En cuanto a la entrega de legados, porque no es propiamente la transformación de un derecho hereditario en abstracto de bienes concretos y determinados a través de la adjudicación.

c) En cuanto al pago en metálico de la legítima, el art. 841.II cc no puede escindirse del art. 1057.II cc, sino que contiene una facultad concreta del contador que deriva de este último precepto: el contador tiene su esencia en lo particional, y resuelve un problema de partición, no de legítimas, no siendo admisible iniciar el expediente con el único propósito de adjudicar los bienes hereditarios a uno o alguno de los herederos abonando en metálico la porción hereditaria a los demás. Cuestión distinta es que, en el seno de las operaciones particionales, y con la finalidad de evitar incómodos proindivisos, el contador opte por abonos en metálico al amparo del art. 1062.I cc, norma de naturaleza también particional.

Tratándose de contador testamentario, éste tiene que estar expresamente autorizado por aquél (art. 841.I cc) –vid. R 18-7-2016-, pero respecto al dativo, el precepto sólo indica que también corresponderá la facultad, por lo que la doctrina ha discutido sobre si dicha facultad se ostenta ipso iure o ha de venir expresamente determinada. Si bien entre los defensores de la primera tesis tenemos voces cualificadas, como Bolás o Torres Lana, sobre la base de los materiales prelegislativos de la reforma de 1981 y que la Ley no distingue, la conjunción del precepto con otros nos lleva a sostener la tesis contraria. Así, autores como Rivas, Álvarez Sala y Mira Ros apuntan al art. 80.2 b) RH al aludir a la fijación de la cuantía de los haberes de los legítimarios (…) habiéndose conferido al contador dativo tal facultad.

Nuestro Centro Directivo, en RR 13-5-2003 y 18-7-2016 defiende esta segunda tesis, fundándola en la propia naturaleza de dicho pago en metálico: una transformación de los derechos de los que son cotitulares en la masa hereditaria por un derecho de crédito frente a otro u otros de los partícipes, siendo un acto de disposición admisible, pero esta facultad no puede entenderse comprendida entre las de partir que al contador-partidor le vienen asignadas por la Ley en su condición de tal. También apoyaría la necesaria autorización expresa el propio ámbito de aplicación del precepto, apuntado por Torres García y Domínguez Luelmo, al considerar que en el mismo se prescinde del requisito de la indivisibilidad o incómoda división de los bienes que componen la herencia, por lo que se está reconociendo que es un acto que excede de lo meramente particional, a diferencia del art. 1062.I cc.

Pantaleón y Domínguez Luelmo consideran que esta facultad debe venir expresamente autorizada por el testador, pero rechazamos esta tesis por su excesiva rigidez, pues no se acomoda a la práctica el hecho de que el testador, al otorgar testamento, esté pensando en la posibilidad de nombrar un contador dativo.

¿El contador está facultado para elegir quiénes serán pagados en metálico? A favor, Espejo. En contra, Vallet, Torres García y Domínguez Luelmo, quienes consideran que lo contrario vulnera lo dispuesto en el art. 670 cc y que la única excepción a este precepto debe venir de la mano de la delegación en el cónyuge de la facultad de mejorar del art. 831 cc .

Otra cuestión importante es el hecho de que el art. 842 cc faculta a los obligados al pago a exigir que la cuota de los destinatarios del metálico les sea satisfecha en bienes de la herencia. Como matiza De la Cámara, constituye una facultad y no una carga (en este sentido, vid. STS 22-10-2012 y RR 18-7-2016), y no se exceptúa su aplicación en el presente supuesto. Este autor entiende que sí en el art. 1056.II, pues la finalidad es evitar el fraccionamiento de la explotación, y lo mismo ocurre en el art. 829, en que se está pensando en el interés del mejorado, tesis sostenida por la R 11-1-2018. En caso de impago, la doctrina mayoritaria habla de resolución de la partición. Nótese que la resolución tiene un alcance meramente personal, por lo que no perjudicará al tercer adquirente de buena fe, con independencia de que haya inscrito o no su adquisición.

6. FACULTADES DUDOSAS

a) Apartarse del testamento:

El contador debe atenerse al título sucesorio. Es cierto que nuestro Centro Directivo ha declarado que ni Notario ni Registrador son competentes para declarar la disconformidad del proceder del contador con respecto al testamento (RR de 20-9-2003 y 15-11-2022), pero estos pronunciamientos se refieren al contador testamentario y no al dativo. En el caso que nos ocupa, corresponde al Notario velar por la legalidad de la partición, recayendo en él la facultad de aprobarla en defecto de acuerdo. Una partición no ajustada al título sucesorio ha de ser rechazada, si bien puede tener eficacia si es confirmada por todos los interesados, incluyendo por supuesto a los legitimarios, pero en este caso se alteraría su naturaleza, encontrándonos ante un verdadero contrato particional que exige plena capacidad de obrar ex. arts. 1052 y 1058 cc (vid. SSTS 19-6-1997 y 18-3-2008 y RR 24-9-1998, 18-11-1998, 3-10-2011, 11-7-2013 y 8-10-2013). Cuestión distinta es que el contador se aparte del testamento a fin de cumplir con el sistema de legítimas, en cuyo caso está facultado aun cuando nada diga su nombramiento, pues la partición no sólo tiene que ajustarse a la voluntad del testador sino también a las superiores disposiciones legales de carácter imperativo, a las que el propio testador quedaba sujeto, como son las relativas al respeto de las legítimas (STS 22-10-2002 y RR 20-9-2003 y 18-6-2013) o a la reducción por inoficiosidad (RR de 29-3-2004 y 13-10-2005). Estos pronunciamientos proscriben la solución contraria, pues si bien es cierto que la partición sólo puede impugnarse en sede judicial -no notarial ni registral-, este principio no puede llevarse al extremo de otorgar validez y eficacia a una partición que vulnera el sistema de legítimas, y ello en aras de la seguridad jurídica que debe presidir la función notarial.

En el mismo sentido, las RR de 26-2-2003 y 31-3-2005 admiten que el contador puede subsanar y corregir ciertos defectos del testamento, con cita en las SSTS de 11-2-1952 y 24-2-1968, pero nunca desheredar ni revocar disposiciones, como tampoco declarar el testamento ineficaz en todo o en parte, que corresponde exclusivamente a la autoridad judicial. Debe pasar por las desheredaciones efectuadas por el causante (RR 31-3-2005 y 10-2-2021).

Como principio general, debemos sentar que la partición no es el vehículo para realizar negocios dispositivos –vg. permutas de cuotas, constitución de usufructos, capitalizaciones de éstos, conmutaciones de legados, atribuir legítima a desheredados-, para los cuales el contador nunca puede estar facultado por la vía de nombramiento (vid. RR de 17-5-2002, 10-1-2012, 18-5-2012, 29-1-2013, 8-10-2013, 27-5-2014, 3-7-2019 y 12-7-2021) -sí si resulta del título sucesorio (R 4-4-2017) o por apoderamiento expreso y especial de todos los interesados– y que, en todo caso, constituyen negocios que exceden de lo particional, con su propio régimen sustantivo y fiscal. Es cierto que la STS 26-10-2009 salva un negocio dispositivo realizado por el contador sobre la base de que los coherederos prestaron su conformidad, y nuestro Centro Directivo ha admitido esta posibilidad en las RR 17-5-2002 y 8-10-2013 hablando de un negocio de naturaleza dispositiva que puede superponerse al particional y realizarse simultáneamente, pero no lo consideramos criterio de buena praxis, no sólo porque si se realiza ex ante puede que los llamados a la herencia no lo consientan, sino porque queda desdibujada la propia esencia del contador. Todo ello sin perjuicio de que, en instrumento aparte, los herederos puedan formalizar cuantos negocios consideren oportunos, asesorados si lo desean por el propio contador, que actuaría como mero profesional del Derecho.

b) Interpretación errónea del testamento:

Es doctrina consolidada que el contador-partidor dativo puede y debe interpretar el testamento (vid., por todas, 27-5-2014), interpretación que sólo puede ser recurrida judicialmente en instancia y no es susceptible de casación salvo supuestos irrazonables o incongruentes -sigue este criterio la R 24-3-2001-. Sin embargo, las RR de 19-9-2002 y 11-7-2013 admiten el rechazo a una interpretación errónea si resulta que claramente ha prescindido de las pautas que impone el art. 675 cc, al margen de la impugnación judicial que en cualquier caso puede ser objeto, en palabras de esta última, por lo que entendemos que el Notario debe comprobar, al aprobar la partición, si lo plasmado en la misma es congruente con la voluntad del testador atendiendo a las normas de la lógica.

c) Liquidar exclusivamente bienes privativos, dejando pendientes los gananciales:

Se trata de un supuesto extraño en la práctica, pero podría darse la circunstancia de que se instase el expediente al objeto de partir únicamente los bienes privativos del causante, dejando pendientes los gananciales, bien porque existe cónyuge viudo, bien porque se quiere diferir la partición de estos otros para un momento posterior. En la mayoría de las ocasiones obedece a una buena intención, en la creencia errónea de los herederos de que los gananciales no liquidados son exclusivamente del viudo y no quieren que la partición se extienda a los mismos mientras viva, una idea que pretende traer por la vía de hecho la fiducia sucesoria del art. 831 cc y de varios Derechos forales.

La R 26-2-2005 rechazó la partición parcial realizada por contador testamentario por considerar necesaria la previa liquidación de la sociedad de gananciales a los efectos de determinar el caudal partible, singularmente a efectos de legítimas. Sin embargo, entendemos que cabe llegar a una solución distinta tratándose de contador dativo, partiendo de la premisa, ya apuntada, del distinto origen del contador testamentario y el dativo, el primero colocado en la misma posición que el causante y el segundo nombrado en defecto del primero y a falta de acuerdo sobre la forma de proceder a la partición.

A nuestro juicio sería admisible si todos los llamados a la herencia concurren al requerimiento. Instado sólo por algunos, no parece admisible, pues el contador en su tarea debe observar el respeto a las legítimas, como ya hemos indicado, y para su cálculo es requisito previo la determinación del total haber hereditario, lo cual es imposible en una partición parcial. Una eventual solución podría ser convocar una junta de coherederos en la Notaría, donde el propio Notario instruya a los llamados a la herencia de las posibilidades y consecuencias que puede tener una partición parcial y, en particular, sobre la imposibilidad de determinar correctamente los totales haberes, por existir bienes que escapan del inventario y avalúo. Si se avienen todos, parece admisible el nombramiento, pues la legítima es un derecho renunciable. En todo caso, razones de prudencia, de salvaguardar que el otorgamiento se adecúa a la voluntad debidamente informada de los otorgantes (cfr. art. 145 RN) y para salvar la eventual responsabilidad del propio Notario, es razonable que éste indique en el propio instrumento que ha advertido a los comparecientes de las consecuencias de una partición parcial y, en particular, que puede ser posible que existan descuadres futuros a la hora de calcular las legítimas, insistiendo todos en el referido otorgamiento.

En este supuesto parece razonable concretar en la rogación los términos de la partición, es decir: si todos han de percibir lo mismo o cabe que alguno o algunos difieran la entrega de sus bienes al futuro de entre los no partidos en ese momento. Esta última posibilidad debe estar consentida expresamente por los afectados, pues de ordinario no cabe que el contador deje diferidas adjudicaciones al futuro.

d) La obligación de evitar proindivisos:

Nuestro Centro Directivo ha venido sosteniendo secularmente que, cuando el bien es divisible, parece innegable no sólo la facultad, sino la obligación de evitar indivisiones, por su carácter antieconómico, además de tratarse de una comunidad incidental y por regla general no querida. El art. 1061 cc establece la posible igualdad de lotes, entendida como equidad o equitativa ponderación, que tiene un carácter más bien facultativo que imperativo (STS 15-3-1995, 6-10-2000, 25-11-2004, 2-11-2005, 28-11-2007, 16-1-2008 y 26-5-2011), siendo una recomendación subordinada a la posibilidad de cumplirla según la naturaleza de los bienes de la herencia (STS 23-6-1998), pues la ejecución de la partición va más allá de la estricta división del caudal (R 27-5-2014) y, en todo caso, se ve modulada por el art. 1062.I cc, un precepto de neta naturaleza particional (vid. RR 2-1-2004, 14-4-2005, 16-9-2008, 28-2-2018, 17-1-2020 y 12-7-2021), admitiéndose el pago con bienes de distinta naturaleza (STS 14-2-2013) y aun cuando sólo exista un único bien en la herencia (RR 13-5-2003, 21-6-2003, 20-9-2003 y 17-1-2020). En todo caso, se trata de una cuestión discrecional del propio contador, no pareciendo razonable que el Notario rechace aprobar la partición por una técnica más o menos original o brillante a la hora de partir.

La STS 28-7-2020, de la que fue ponente Parra Lucán, llega a rechazar la adjudicación proindiviso propuesta por el demandante y que el Tribunal de instancia califica de papel mojado. Confirma la interpretación flexible del art. 1061 cc, cuya aplicación está en función de la entidad objetiva de los bienes que se van a dividir en cada caso y no suponiendo infracción del precepto el pago con bienes de distinta naturaleza. Desestima la posibilidad de acudir a la pública subasta que prevé el art. 1062.II cc a instancia de uno de los herederos atendiendo a las circunstancias del caso -un paquete minoritario de participaciones-, por su escasa utilidad y efectividad. Esta interpretación fue objeto de un voto particular debido a Seoane Spiegelberg, al que se adhirieron Sancho Gargallo y Díaz Fraile, considerando que el contador no puede imponer una adquisición forzosa excluyendo la posibilidad de la subasta, y que la misma supone un precedente innecesario y contraproducente. A nuestro juicio, este pronunciamiento no nos permite extraer una doctrina general del Alto Tribunal, por ser las circunstancias del caso demasiado específicas.

El dinero con el que se abona el exceso puede ser extrahereditario sin que ello suponga un acto dispositivo, línea seguida por la STS 22-10-2012 y por nuestro Centro Directivo en sus RR 22-2-1943, 6-4-1962, 2-1-2004, 28-2-2018 y 12-7-2021, apoyándose en la doctrina jurisprudencial del TS que considera que el art. 1061 cc ni se erige como principio absoluto ni exige igualdad matemática, sino que se erige como un criterio de estricta equidad (SSTS 30-1-1951, 14-12-1957, 25-3-1995 y 25-11-2004) y de equitativa ponderación (SSTS 25-3-1995 y 25-11-2004). Este dinero puede ser de naturaleza ganancial sin que ello altere la naturaleza de la adquisición, y sin perjuicio del reembolso que proceda a favor de la sociedad de gananciales, ex. art. 1358 cc (vid. R 14-4-2005).

La aplicación del art. 1062.I cc cabe incluso cuando sólo exista un único bien en la herencia y sea ineludible acudir al metálico extrahereditario (RR 16-9-2008 y 4-10-2017, esta última haciéndose eco de la doctrina antes indicada).

Más discusión ha planteado la posibilidad de solicitar por uno de los herederos la venta en pública subasta que prevé el art. 1062.II cc. Una doctrina antigua, recogida en las RR 23-7-1925 y 6-4-1962, admitieron esta solución como forma de evitar la adjudicación abonando el exceso en metálico. Sin embargo, a nosotros nos convence más la tesis que considera que la intervención de contador hace inaplicable este segundo párrafo, pues lo contrario desnaturalizaría el carácter unilateral de la partición realizada por el contador. En este sentido, las RR 13-5-2003 y 21-6-2003 entienden que admitir esta posibilidad desnaturalizaría el carácter unilateral de la partición realizada por el contador y supone una evidente limitación a las facultades de éste a la hora de eludir la aplicación del artículo 1061 cc, mientras que la R 16-9-2008 considera que al disconforme le queda la vía de la posible impugnación, si concurriera causa para ello.

e) Pagar deudas de la herencia y adjudicación en pago de deudas:

Entendemos que el contador está facultado para satisfacer a los acreedores de la herencia, pues antes es pagar que heredar y el art. 1082 cc dispone que los acreedores reconocidos como tales podrán oponerse a que se lleve a efecto la partición de la herencia hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos. En este sentido, el contador goza de discrecionalidad para atribuir la deuda a todos los herederos en la proporción en que estuvieran instituidos o realizar una adjudicación mayor a uno o alguno de ellos para adjudicarles también la deuda, actos todos ellos de naturaleza solutoria.

Cuestión distinta es la adjudicación en pago de deuda, acto dispositivo que requerirá el consentimiento de los interesados (RR 29-1-2013, 27-5-2014, 22-7-2016, 4-10-2017 y 3-7-2019).

f) Disolver comunidades con terceros:

Nuestro Centro Directivo ha apuntado que el contador no está autorizado para disolver comunidades con terceros (vid. RR 14-9-2009, 27-5-2014 y 3-7-2019), si bien debemos entender estos pronunciamientos en el sentido de no estar facultado como tal contador-partidor testamentario o dativo en relación a una herencia. Sí sería posible, a nuestro juicio, acumular funciones relativas a la extinción de comunidades ordinarias, ex. art. 406 cc, siempre que al nombramiento concurran, además de los que corresponda para las funciones hereditarias, interesados que representen, al menos, el 50% en la referida comunidad ordinaria.

También ha limitado la disolución de una comunidad surgida de un legado de cosa cierta y determinada (R 14-9-2009).

g) Realizar manifestaciones de necesaria consignación, en particular, la relativa a suelos contaminados:

Entendemos que el contador está facultado para manifestar datos personales de los llamados a la herencia esenciales para la correcta elaboración del cuaderno particional (nombre y apellidos, Documento Nacional de Identidad, estado civil y domicilio). Un supuesto particular se produce con la manifestación de si en una finca se ha realizado o no alguna actividad potencialmente contaminante del suelo, prevista en el art. 98.3 de la Ley 7/2012, de 8 de abril, de residuos y suelos contaminados para una economía circular. Si bien el precepto impone la obligación a las personas físicas o jurídicas propietarias de fincas (…) con motivo de la transmisión de cualquier derecho real sobre los mismos, nuestro Centro Directivo ha venido sosteniendo que esta declaración debe efectuarse por el heredero en las transmisiones mortis causa en tanto continuador de las relaciones del causante -no así por el legatario, por no ser sucesor sino adquirente-. Sin entrar aquí en las críticas que la dinámica de la norma ha despertado en la doctrina notarial, no parece que el contador tenga que cumplir con esta obligación, pues ni es transmitente ni probablemente tenga conocimiento alguno sobre el particular. Ya bastante rebuscado resulta que, como el heredero es continuador de las relaciones de su causante, tenga que hacer una manifestación por el referido causante confundiéndose las posiciones de transmitente y adquirente sin un propósito práctico. Afortunadamente, nuestro Centro Directivo ha mitigado el rigor en la R 23-1-2023, indicando que basta con la fórmula de que “no consta” que se hayan realizado tales actividades.

7. NOMBRAMIENTO Y ACEPTACIÓN DEL CARGO

El art. 66.1 b) LN prevé escritura pública, como ya hemos indicado. Nada dice sobre la aceptación, y no parece aplicable la doctrina emanada de la R 18-3-2015, que considera que ante el silencio existente para el contador testamentario se apliquen las normas del albaceazgo, por tratarse de un expediente de jurisdicción voluntaria. Debe darse al contador un plazo razonable, y no aceptando el mismo, procede obtener una nueva designación.

Pérez Ramos defiende un consentimiento anticipado por la inclusión en el listado de peritos del art. 50 LN, y sin perjuicio de renunciarlo. A nuestro juicio se trata de una de las varias omisiones del legislador y consideramos necesaria una aceptación expresa, pues es la que determina el dies a quo para el cumplimiento del encargo y, en caso de incumplimiento, permitirá disponer de una base cierta de que el contador tuvo conocimiento del encargo y que se obligó a desempeñarlo. En este sentido, el art. 785 lec, en sede de división judicial de la herencia, alude a la aceptación, con subsiguiente entrega de los autos y puesta a disposición de cuantos objetos, documentos y papeles necesiten para practicar el inventario, cuando éste no hubiere sido hecho, y el avalúo, la liquidación y la división de caudal hereditario, precepto que entendemos debe aplicarse con las debidas adaptaciones para llenar la laguna existente.

Deberá constar en escritura, en cuanto declaración de voluntad (cfr. art. 17.1.II LN), bien en la de nombramiento compareciendo, bien por diligencia en ésta, o bien en escritura separada. Por simplificación de trámites, a nuestro juicio la primera opción es la más aconsejable: comparecerá el contador, el Notario expondrá los datos del expediente y la designación efectuada, vendrá a nombrarle y el mismo aceptará el cargo, obligándose a cumplirlo con la debida diligencia y, al efecto, el Notario pondrá en posesión del mismo la documentación relativa al expediente -copia simple del acta de requerimiento y de la escritura de nombramiento y aceptación- y los referidos objetos, documentos y papeles necesarios para su labor, con fijación de plazo para el desempeño.

8. PROVISIÓN DE FONDOS:

Es práctica habitual que el contador solicite provisión de fondos. El art. 50 LN nada dice sobre esta cuestión, debiéndose aplicar por analogía el art. 784.3 lec, en sede de división judicial de la herencia, que remite a la regulación que sobre este particular contiene para los peritos el art. 343.3, con las debidas adaptaciones: así, el contador podrá solicitar, en los tres días siguientes a su nombramiento, la provisión de fondos que considere necesaria, que será a cuenta de la liquidación final, pero si bien el indicado precepto atribuye al Letrado de la Administración de Justicia decidir sobre la provisión solicitada, no parece que el Notario ostente facultades para ello, siendo una relación de prestación de servicios entre los interesados y el contador. De igual forma, tampoco es aplicable la consignación de la cantidad en una cuenta de la Notaría, como se prevé para el Juzgado en el indicado precepto. Finalmente, indicar que el precepto prevé que transcurrido el plazo de cinco días, si no se hubiera depositado la cantidad establecida, el perito quedará eximido de emitir el dictamen, sin que pueda procederse a una nueva designación. Esta última consecuencia tiene difícil encaje en nuestro caso, pues si bien una pericial, de ordinario, es una de las posibles pruebas, de la cual puede desistirse, en el expediente la actuación del contador es esencial. A nuestro juicio, y sin perjuicio de que estos extremos deban ser objeto de una regulación especial, lo más prudente es que los interesados desistan del expediente y procedan a iniciar uno nuevo, pues el art. 19.3 ljv sólo prohíbe iniciar un nuevo procedimiento con idéntico objeto una vez resuelto el expediente.

9. RENUNCIA AL CARGO

El art. 66.1 c) LN exige escritura pública. La renuncia está también afectada por los puntos de conexión a que hace referencia el número 2 del precepto, lo cual ha sido criticado acertadamente por Fernández-Tresguerres y Fernández-Golfín, considerando que puede obligar al renunciante a trasladarse de su domicilio a un lugar distante sin que se aprecie razón para ello.

Cabría plantearse si es posible que el contador nombrado por el Letrado de la Administración de Justicia pueda proceder a renunciar ante Notario territorialmente competente o a la inversa. Esta última posibilidad la rechazamos de plano, por cuanto a los Letrados les corresponde el ejercicio de la fe pública judicial y de los expedientes de jurisdicción voluntaria con arreglo a las competencias que tienen establecidas. Al revés, la posibilidad de que el contador nombrado por Letrado renuncie ante Notario tendría como argumento a favor el hecho de que corresponde al Notario autorizar escrituras, que tienen entre sus posibles contenidos, las declaraciones de voluntad (cfr. art. 17.1.II LN). Sin embargo, en el caso que nos ocupa, esta renuncia supone una declaración de voluntad no enmarcada en un negocio jurídico sino en el ejercicio de un oficio o cargo para el que ha sido nombrado por un funcionario público, lo cual, unido a la dicción de los arts. 66.1 c) LN y 92.1 b) ljv (“renuncia del contador-partidor nombrado”) parece que está presuponiendo que el que renuncia comparece ante el mismo funcionario que le nombró, por lo que no parece que quepa otra alternativa. Este argumento serviría también para rechazar que el contador acuda a otro Notario territorialmente competente para efectuar la renuncia, por enmarcarse todo ello en el mismo expediente.

10. EN PARTICULAR: ¿EL CONTADOR PUEDE SER CESADO POR EL NOTARIO?

La Ley no regula este supuesto, una situación que puede plantearse ante manifiesta negligencia o incapacidad del contador para desarrollar su trabajo. Partiendo de que sería deseable que el legislador diese una solución a esta cuestión, parece que el Notario puede considerar el cese a instancia de los interesados y proceder a un nuevo nombramiento.

11. PUESTA DE MANIFIESTO DE LAS OPERACIONES PARTICIONALES. FORMULACIÓN DE OPOSICIÓN

La práctica notarial se divide en cuanto al plazo concedido al contador para poner de manifiesto las operaciones particionales: bien el de un año previsto para el albacea (art. 904 cc), bien el art. 786 lec en sede de división judicial, que prevé que el contador presentará las operaciones en el plazo máximo de dos meses, bien que el Notario puede establecer discrecionalmente un plazo. Nosotros consideramos que el art. 786 lec es el que mejor se aviene con la naturaleza y dinámica del cargo, pues las reglas del albaceazgo están pensando en el encargo de confianza dado por el testador, muchas veces en personas legas en Derecho y en herencias pacíficas. El plazo de un año es, de ordinario, excesivamente largo estando en manos de un profesional y que además trata de poner fin a una situación de conflicto. Además, este último precepto es mucho más completo. Así, prevé que tales operaciones se presenten mediante escrito firmado por el contador en el que se exprese la relación de bienes, el avalúo, la liquidación del caudal, su división y adjudicación. También indica que el contador deberá atenerse a las reglas de inventario, avalúo, liquidación y división de bienes previstas por el testador, siempre que no perjudiquen las legítimas, procurando, en todo caso, evitar la indivisión, así como la excesiva división de las fincas. Todo ello sin perjuicio de que el Notario conceda prórroga (art. 66.1 c) LN), atendidas las circunstancias del caso.

Ni la LN ni la ljv dicen cómo proseguir hasta la finalización del expediente. Entendemos que, para evitar indefensión, es necesario que los interesados conozcan el cuaderno particional y puedan alegar lo que consideren sobre el mismo, por lo que procederá la aplicación supletoria del art. 787.1 lec, en sede de división judicial de la herencia. Nótese que el art. 8 ljv prevé la aplicación supletoria de las disposiciones de la lec a los expedientes de jurisdicción voluntaria. Es cierto que el art. 1.1 ljv prevé que esta Ley tiene por objeto la regulación de los expedientes de jurisdicción voluntaria que se tramiten ante los órganos jurisdiccionales, pero el art. 8 habla de expedientes de jurisdicción voluntaria sin distinguir, y aunque el objeto de la norma son los tramitados ante órganos jurisdiccionales, dicha norma fue también la que introdujo los de tramitación notarial en sus Disposiciones Finales, por lo que esta remisión no resulta descabellada, sin perjuicio de que el legislador debiera regular específicamente este trámite.

El art. 787.1 lec prevé traslado a las partes de las operaciones divisorias, emplazándolas por diez días para que formulen oposición, plazo en el que las partes podrán examinar las operaciones divisorias y obtener, a su costa, las copias que soliciten. Adaptado a la institución notarial, el Notario notificará a los interesados mediante cédula que indicará que tienen a su disposición en la Notaría las operaciones divisorias, y que en el plazo de diez días (hábiles) podrán examinarlas en horario de despacho, obteniendo, a su costa, copia de las mismas, que entendemos será un testimonio. La oposición habrá de formularse por escrito, expresando los puntos de las operaciones divisorias a que se refiere y las razones en que se funda. Consideramos conveniente que esta última fórmula, procedente del precepto, conste de la forma más clara y literal posible en la cédula, para advertir tanto del derecho a formular oposición como de los términos en que debe realizarse, evitando así oposiciones verbales, genéricas o sin fundamento que el Notario deba rechazar de plano, y que pueden generar indefensión en el interesado aduciendo éste que el Notario no le indicó cómo debía formularse dicha oposición.

En este punto radica la principal diferencia entre el régimen vigente y el anterior a la ljv: la formulación de oposición ni suspende la tramitación ni torna contencioso el expediente, continuando su tramitación hasta que sea resuelto (cfr. art. 17.3.II), una solución que ya fue prevista en el art. 903 del Proyecto de García Goyena pero que nunca había sido acogida. Con anterioridad, el art. 1817 lec 1881 disponía que la oposición tornaba contencioso el expediente y lo sujetaba al juicio que correspondiese. Ahora, aunque el legislador vuelve a guardar silencio, entendemos que el Notario debe resolver la oposición planteada. No será necesario notificar la oposición ni oír a las demás partes, trámite no previsto. El Notario resolverá lo que proceda y notificará al que la formuló.

Para esta fase del expediente, Pérez Ramos plantea un procedimiento completamente distinto, cuya lectura recomendamos. En síntesis, rechaza la aplicación supletoria de la lec y defiende que esta notificación no se regula en el art. 1057.II cc, considerando además que es innecesaria, pues los interesados ya conocen que está en marcha la elaboración de un cuaderno particional, ya que o bien solicitaron el nombramiento de contador, o bien han sido citados, bastando para la aprobación que el contador justifique al Notario que no se ha logrado unanimidad o, habiendo dudas sobre si la hay o no, que alguno o algunos de los interesados insten requerimiento notarial a los demás para que se les cite en la Notaría al efecto de confirmar la partición. A su favor, indicaremos que la R 19-2-2021 prevé, al enumerar los requisitos que tiene que comprobar el Notario al aprobar la partición, que se verifique la citación a los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, una redacción impersonal que, interpretada en sentido literal, permitiría defender que el Notario no tiene que efectuar dichas notificaciones, aunque a nuestro juicio se trata simplemente de un estilo de redacción y no entra a concretar sobre este extremo.

12. LA CONFIRMACIÓN EXPRESA DE TODOS LOS HEREDEROS Y LEGATARIOS

Prosigue el art. 1057.II cc diciendo que la partición así realizada requerirá aprobación del Secretario judicial o Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios. Confirmación se usa en sentido impropio y no como remedio purificador del contrato anulable a que se refieren los arts. 1310 a 1313 cc. No es el término más preciso, y hubiera sido preferible que la reforma lo hubiera sustituido por el de asentimiento.

De la sistemática del precepto cabría pensar que la regla general es la aprobación y sólo excepcionalmente la confirmación, pero del espíritu de la ljv y de la propia institución notarial parece razonable citar a todos los llamados y al contador por conducto notarial a una junta en la Notaría -cabiendo que dicha citación se notifique junto con la resolución que desestime la oposición eventualmente planteada-. En la cédula se indicará que dicha junta se convoca al efecto de aprobar las operaciones particionales por todos los llamados, con advertencia de que, caso de no lograrse dicha anuencia, el Notario procederá a aprobar las mismas. Llegado el día y la hora, y no habiendo acuerdo o existiendo ausencia de algún llamado, se procederá a la aprobación notarial. Por tanto, el Notario debe previamente intentar conseguir la unanimidad, y no habiéndola, recurrirá a su aprobación. Para esta fase no existe ningún plazo, y la agilidad en su conducción vendrá motivada habitualmente por el análisis y resolución por parte del Notario de la eventual oposición formulada.

García-Ripoll y Espejo ven en este inciso dos particiones con distinta naturaleza: una, convencional, si es asentida por todos los llamados; y otra, propiamente arbitral en el caso de que deba ser aprobada por el Notario. Nosotros no estamos conformes con esta teoría, por tres razones: 1) “confirmar” no es “consentir”, y la “confirmación” a la que se refiere el precepto es un asentimiento que no implica consentimiento negocial, presupuesto indispensable para considerar que hay partición convencional; 2) asentir supone dar conformidad a un proyecto ya prefijado totalmente, mientras que consentir entraña un margen en la configuración del negocio -no pudiendo traer aquí, por su específica naturaleza, la figura de los contratos de adhesión-; 3) la partición, sea confirmada por los llamados a la herencia, sea aprobada por el Notario, será la misma, no yendo dirigida la intervención de aquéllos a producir una modificación en sus presupuestos. Considera con acierto Escartín que la confirmación expresa de todos los herederos y legatarios es un acto complementario del documento particional (…) que no la convierte en partición convencional (…).

En este sentido, las RR 11-7-2013 y 28-2-2018 circunscriben la partición convencional a los supuestos en que la intervención de los llamados a la herencia introduce un factor que altera el carácter unilateral que tiene la partición practicada por comisario.

Se plantea también aquí la cuestión de qué legatarios tienen que aprobar la partición, pareciendo clara la intervención de los de parte alícuota y suscitando más dudas los demás. Dado que entre las funciones del contador se encuentra la de entregar legados, cuando la rogación haya previsto esta facultad, debemos entender que la confirmación sólo será eficaz si la realizan todos los legatarios, pues éstos también tienen interés en que sus legados les sean correctamente entregados.

El precepto no alude expresamente a los legitimarios, si bien la legítima, por este sólo título, se ha venido considerando legado de parte alícuota, y es evidente que cualquier aprobación de partición entre los llamados a la herencia exige la intervención de éstos a los efectos de respetar la intangibilidad de su legítima pars bonorum (vid. RR de 1-3-2006 y 16-10-2015).

Tampoco alude el precepto a los acreedores, teniendo en cuenta que el art. 1082 cc prevé que podrán oponerse a que se lleve a efecto la partición de la herencia hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos. Oponerse no es consentir: ni un precepto ni otro exigen consentimiento de los acreedores. Bastará con que la partición contemple el pago de acreedores para que no proceda la formulación de oposición. No contemplando este extremo, el momento procedimental en que ha de formularse es en el plazo concedido para hacer alegaciones sobre el cuaderno particional, oposición que deberá ser tenida en cuenta por el Notario a la hora de aprobar la partición, cabiendo que aquéllos impugnen la partición aprobada si la misma carece de referencia alguna a la satisfacción de dichos créditos.

La confirmación por todos los intereses pone fin al expediente, sin que quepa recurso alguno en vía judicial, por aplicación de la doctrina de no ir en contra de los propios actos, a salvo lo que diremos sobre la rescisión.

13. LA APROBACIÓN POR EL NOTARIO

No alcanzada la unanimidad por inasistencia o negativa de alguno o algunos de los llamados a la herencia, cabrá de forma subsidiaria aprobación notarial. El Notario deberá comprobar la legalidad de lo actuado (concurrencia de los presupuestos habilitantes, trámites esenciales del procedimiento, conformidad a la voluntad del causante y no extralimitación del contador en el ejercicio de sus funciones). Habla la SAP de Valladolid 17-11-2003, a propósito de una aprobación judicial, del carácter y naturaleza de un control negativo, de un veto, que reitera la SAP de Valencia 5-4-2022 para una notarial, siendo la referida partición válida ex nunc, desde que se realiza, pues lo que el contador presenta al Notario no es un proyecto de partición sino una partición consumada, supeditada en su eficacia a la aprobación de aquél.

La aprobación no supone un acto discrecional, como bien pone de manifiesto Serrano de Nicolás. Frente a la discrecionalidad técnica de la que sí que goza el contador, la aprobación supone un control de legalidad, nunca de oportunidad. Debemos recalcar esto último a propósito de las valoraciones realizadas por el contador. Es cierto que el Notario deberá comprobar los cálculos numéricos efectuados, pero a nuestro juicio no debe entrar a discutir si las valoraciones han sido o no oportunas, salvo casos flagrantes de incongruencia o irrazonabilidad. Nos situamos, pues, en una posición divergente a la defendida por Bolás y Jiménez Gallego y, con algo más de flexibilidad, por Delgado Truyols, que admiten, con distintos matices, una intervención en este ámbito. En el antiguo contador judicial existen pronunciamientos en contra de un control de las valoraciones, que consideramos siguen vigentes en la nueva regulación, pues dado el estrecho margen que brindaba -y brinda también hoy- el expediente, no son admisibles alegaciones relativas a la valoración, clasificación y medición de los bienes (vid. Autos AP de Ciudad Real de 31-1-1994 y de La Coruña de 30-3-2000).

Matiza Pérez Ramos que, entre las funciones del Notario al aprobar la partición se encontrará además, en los casos en que exista pago en metálico de la legítima a alguno o algunos de los interesados ex. art. 841.II cc, vigilar el cumplimiento de los plazos previstos en el art. 844 cc.

Dicha aprobación, entendemos, ha de ser total y de una sola vez. A nuestro juicio, del espíritu de la regulación no parece que quepan sucesivas presentaciones de la partición para ir corrigiendo eventuales errores u omisiones, si bien hay autores que han defendido esta posibilidad (Delgado Truyols, Martínez-Gil Vich, Mariño), sin perjuicio de que el Notario pueda -y deba- asesorar al contador sobre los medios jurídicos lícitos más adecuados para solventar determinadas situaciones que puedan presentarse (cfr. art. 1.III RN). Nosotros nos apoyamos en el tratamiento que la propia ljv ha dado a otras instituciones: así, en la separación y el divorcio ante Notario, la no aprobación del convenio sólo faculta a los cónyuges para acudir a la vía judicial (cfr. art. 90.2.IV cc) o la conclusión negativa de los expedientes del Título VI LH, que sólo faculta para entablar demanda en juicio declarativo. Además, el art. 19.3 ljv, que luego trataremos, también apunta a esta dirección. Tampoco podrá el Notario actuar de oficio retocando la partición, debido a la actuación a instancia de parte que impregna la naturaleza de la jurisdicción voluntaria.

La doctrina notarial ha discutido sobre si la aprobación es la fase final expediente o estamos ante un expediente distinto, lo que permitiría, en este último caso, tramitar ante Notarios distintos el nombramiento de contador, la aprobación de la partición y, finalmente, la protocolización de las operaciones particionales. La unidad de expediente ha sido defendida con gran coherencia por Pérez Ramos, Rivas, Álvarez-Sala y Mira Ros, frente a Delgado Truyols, Fernández-Tresguerres, Fernández-Golfín, García Vila, Jiménez Gallego y Martínez-Gil Vich, que han defendido la dualidad sobre la base de que el art. 66.1 LN separa los supuestos de nombramiento de contador y de aprobación. A nuestro juicio, el hecho de separarse en dos párrafos diferentes no es un argumento determinante, pues todos los supuestos que enuncia son comunes al inciso inicial del primer apartado, “El Notario autorizará escritura pública”, por lo que a lo que se está refiriendo es a diferentes escrituras, no a diferentes expedientes. Además, esta tesis plantea problemas de encaje en la Ley:

1) ¿En qué momento y cómo termina el primer expediente? ¿Con la toma de posesión del contador? Entendemos que no, pues dejaría fuera los trámites de elaboración de las operaciones particionales y citación a los interesados. ¿Con la presentación de las operaciones al Notario? Tampoco, pues quedaría fuera la formulación de oposición. ¿Con el fin del plazo para formular oposición? En este último caso, ¿qué resuelve el Notario? ¿Simplemente hace constar que existen unas operaciones particionales elaboradas por un contador sobre las cuales existe o no oposición?

2) El legislador no ha previsto quién está legitimado para instar ese segundo expediente de aprobación de operaciones particionales: ¿el contador? ¿cualquiera de los interesados? ¿interesados que representen, al menos, el 50% del haber hereditario? ¿puede entre esos interesados haber quien no instara el nombramiento del contador y después quiera que se apruebe la partición por él realizada?

En cambio, la tesis de expediente único permite sostener que el Notario va controlando todas las actuaciones y culmina de oficio el expediente en defecto de conformidad de todos los interesados, aprobando las operaciones particionales o denegándolas. Sirva como apoyo a nuestra tesis el art. 19.1 ljv, al disponer que el expediente se resolverá en el plazo de cinco a días a contar desde la última diligencia practicada.

Pese a todo, la DG ha defendido la existencia de tres elementos diferentes: nombramiento, aprobación y protocolización (RR 18-7-2016, 30-11-2016, 19-2-2021 y 12-7-2021), considerando además que en la protocolización rige la libre elección de Notario.

Dado que la aprobación del Notario se ha producido como consecuencia de la inasistencia o negativa de alguno o algunos de los llamados a la junta de coherederos, a mi juicio es trascendental que en la escritura de aprobación se reseñe la citación realizada a todos ellos y se incorporen los acuses de recibo de las notificaciones practicadas. Sobre este particular, Martínez-Gil Vich defiende un acta previa que tenga por objeto dejar constancia de que se han practicado las mismas, pero a mi juicio fragmenta documentalmente un trámite de especial relevancia, bastando con que el Notario, en el apartado “hechos” de la escritura, haga referencia a este extremo.

La aprobación revestirá la forma de escritura (cfr. art. 66.1 d) LN) y la consiguiente protocolización, de acta. No obstante, y si todo ello se realiza ante el mismo Notario, no vemos obstáculo, e incluso lo consideramos conveniente, en aras de evitar una dispersión de instrumentos, que en la propia aprobación de la partición se proceda a protocolizar. Lo que ha rechazado la R 12-7-2021 es la solución inversa: protocolizar el cuaderno para después consignar el Notario por diligencia su aprobación.

En todo caso, aprobada la partición por el Notario, es necesaria la notificación a los interesados, pues la práctica de dicha notificación dará el dies a quo para la interposición de recurso de revisión. Los acuses de las notificaciones practicadas bien pueden hacerse constar por diligencia en la propia escritura de aprobación, bien en acta separada.

14. LA EXISTENCIA DE MENORES O PERSONAS CON MEDIDAS DE APOYO

Dispone el art. 1057.III cc que lo dispuesto en este artículo (…) se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad o tutela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales de dichas personas.

Por su parte, dispone el art. 1057.IV cc que si el coheredero tuviera dispuestas medidas de apoyo, se estará a lo establecido en ellas.

Las RR 10-1-2012 y 26-6-2019, previas al régimen derivado de la Ley 8/2021, de apoyo a las personas con discapacidad, consideraron que no se exigen requisitos adicionales de control judicial. Serrano de Nicolás considera vigente esta doctrina tratándose de menores, no así de personas con medidas de apoyo. Todo depende de cómo interpretemos la remisión a “lo establecido en ellas”:

a) Si consideramos que el precepto se está remitiendo al régimen legal de las medidas de apoyo, la partición precisará, efectivamente, aprobación judicial posterior, art. 289 cc.

b) Si consideramos la expresión en sus estrictos términos, se está refiriendo al contenido de las medidas de apoyo, esto es, a las salvaguardas (cfr. arts. 249.IV, 250.III y 255.III cc) que la propia persona con discapacidad o, en su defecto, la autoridad judicial, haya establecido. Por tanto, no estamos hablando necesariamente de una aprobación judicial, sino de una serie de medidas de protección de contenido muy diverso y de caso concreto, tesis que nos parece preferible, pues carece de sentido que, bajo el régimen anterior, de base judicial, se prescindiera de la aprobación judicial, y bajo el régimen vigente, mucho más flexible y de base voluntaria, se exija tal requisito. En este sentido, Mariño considera que sólo será necesaria la citación a la persona que ejercita las medidas de apoyo cuando entre las facultades que se le hayan atribuido esté la de asistir o representar en particiones de herencia. Cuestión distinta que merecería un análisis aparte es la eficacia respecto de terceros de dichas salvaguardas si no constan inscritas en el Registro Civil (cfr. art. 4-10º lrc), partiendo de la premisa de que ni el contador ni el Notario tienen por qué conocerlas.

En uno y otro caso, no es necesario incorporar testimonio de resolución judicial o escritura en la que se constituyan medidas voluntarias de apoyo, bastando con que el Notario, en relación suficiente, inserte una reseña del documento auténtico que se le haya aportado y exprese que, a su juicio, son suficientes las facultades representativas, sin que sea preceptiva la previa inscripción en el Registro Civil (cfr. arts. 98 de la Ley 24/2001 y 166 RN, y R 1-6-2021 y SAP de Córdoba 21-7-2022).

La inobservancia de este régimen determina la anulabilidad de la partición para las SSTS 17-12-1988 y 8-3-1999 -habla de “nulidad” la STS 16-5-1984, calificación que no compartimos-, siendo claudicante por el transcurso de cuatro años (cfr. supuestos del art. 1301 cc) y cabiendo confirmación posterior por los representantes legales del menor o la persona que deba prestar apoyo al discapacitado (cfr. arts. 1309 a 1313 cc).

15. CADUCIDAD DEL EXPEDIENTE

El art. 21 ljv contiene un régimen para la caducidad de los expedientes tramitados en sede judicial: tendrá lugar si, pese al impulso de oficio de las actuaciones, no se produce actividad promovida por los interesados en el plazo de seis meses desde la última notificación practicada, con posibilidad de interponer recurso de revisión.

No existe un precepto semejante en sede notarial, y hay que tener en cuenta que, una vez instado el requerimiento de nombramiento de contador, todas las actuaciones se realizan entre éste y el Notario. ¿Qué ocurre si el contador no presenta en plazo las operaciones particionales? ¿Caduca el expediente o procede una nueva designación? A nuestro juicio esta última solución es la correcta, pues la caducidad se circunscribe a los supuestos de inactividad de los interesados, siendo la caducidad una institución desfavorable que ha de ser objeto de interpretación restrictiva, si bien la inacción de los interesados en sede notarial –vg. no acudiendo ninguno de ellos a examinar el cuaderno particional o a la junta de coherederos que tenga por objeto aprobar la partición- tampoco dará lugar a la caducidad, pues el Notario puede continuar hasta aprobar o rechazar la partición.

16. PROTOCOLIZACIÓN

Como hemos indicado, nuestro Centro Directivo ha entendido que en la protocolización rige la libre elección de Notario. Esta libertad debe entenderse en el sentido de separarse de los puntos de conexión que enuncia el art. 66.2 LN, pero lleva a plantearnos si es de aplicación el art. 128 RN, que regula la protocolización de actos, diligencias, procedimientos judiciales o resoluciones administrativas, previendo que corresponderá al Notario residente en el punto donde se halle establecido el Juzgado, Tribunal o autoridad administrativa, y de haber varios, la elección corresponderá a los interesados por unanimidad, y no habiendo conformidad, corresponderá con arreglo a turno. A nuestro juicio, este precepto no puede ser aplicado sin más, pues habiendo sido redactado por Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, está pensando en autoridades y funcionarios sin facultad protocolizante -esto es, todos menos los Notarios, a quienes se atribuye esta función de forma exclusiva y excluyente (cfr. 281 RN)- y no en un expediente tramitado por Notario. Entendemos que, para poder elegir un Notario distinto -siempre que tenga residencia en el punto donde se halla el Notario que tramitó el expediente- debe haber unanimidad y, en su defecto, corresponderá protocolizar al propio Notario que tramitó el expediente, no habiendo razón suficiente para someter a turno estos expedientes, como sí ocurrirá en los tramitados ante Letrado de la Administración de Justicia a falta de acuerdo de los interesados designando Notario, pues no pudiendo el Letrado protocolizar, no parece admisible que sea éste el que elija a aquél.

17. ARANCELES Y GASTOS DEL EXPEDIENTE

El art. 7 ljv establece que los gastos ocasionados en los expedientes de jurisdicción voluntaria serán a cargo del solicitante, salvo que la ley disponga otra cosa; y los ocasionados por testigos y peritos serán a cargo de quien los proponga. Por su parte, la Disp. Adic. 4ª previó que el Gobierno aprobara, en el plazo de tres meses a contar desde la publicación de la Ley en el BOE los aranceles correspondientes a la intervención de Notarios y Registradores en estos expedientes. A día de hoy no existe norma al respecto.

Finalmente, indicar que la Disp. Final 19ª reconoce las prestaciones previstas en la normativa de asistencia jurídica gratuita a determinados expedientes notariales y registrales, entre los que no se incluye el de contador-partidor dativo.

Dos cuestiones procede, por tanto, analizar aquí: cómo minutar el expediente y quién ha de correr con los aranceles notariales y los honorarios del contador, pues de la conjunción del art. 7 ljv y Disp. Adic. 4ª resulta que el precepto está previsto para expedientes tramitados ante órganos jurisdiccionales y salvo norma especial al respecto.

En cuanto a la primera cuestión, no existiendo arancel específico, debemos acudir a las normas generales contenidas en el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, que sintetizamos de la forma siguiente:

a) Requerimiento inicial de nombramiento de contador-partidor dativo: el genérico de las actas (nº 1.1c), con las diligencias que procedan (nº 2.II) hasta la obtención de un nombre por el Colegio Notarial.

b) Nombramiento de contador: el residual de “demás documentos” (nº 1.1h). Si el nombramiento contiene aceptación, ésta queda subsumida en el primero. Haciéndose la aceptación mediante diligencia posterior, procede minutar la misma (nº 2.II).

c) Tramitación del expediente: el genérico de las actas (nº 1.1c) si se opta por tal instrumento, con las correspondientes diligencias (nº 2.II). Si se documenta mediante sucesivas diligencias en la escritura de nombramiento, se devengarán los aranceles oportunas por las correspondientes diligencias (nº 2.II).

d) Si la partición es confirmada por todos los herederos: protocolización, constituyendo documento de cuantía (nº 2.1).

e) Si la partición es aprobada por el Notario: dicha aprobación constituye escritura reconducida al arancel residual del de “demás documentos” (nº 1.1h), para a continuación protocolizar dicha partición con arreglo a lo indicado en la letra anterior.

Por lo que respecta a los honorarios del contador, no es admisible que éste pueda cobrarse por sí mismo detrayendo cantidades de la masa hereditaria, una cuestión que apuntaron dos sentencias antiguas (SSTS 16-11-1904 y 31-5-1956). Tampoco nos parece oportuno que incluya en el cuaderno particional indicación de sus honorarios y los detraiga del haber líquido partible, pues se generaría una falsa apariencia de derecho respecto de los mismos al aprobarse la partición. Aun más, se introduciría un eventual motivo de oposición de los interesados, desplazando, en último término, una cuestión de honorarios al juicio del Notario al aprobar o denegar la partición, cuando carece de competencia para pronunciarse sobre la procedencia de tales cantidades, cuya discusión debe ser objeto de un proceso judicial ajeno a la cuestión hereditaria.

En cuanto a quién ha de correr con tales gastos, excluyendo el referido art. 7 ljv por la razón expuesta, debemos acudir al art. 1064 cc, que establece que los gastos de partición, hechos en interés común de todos los coherederos, se deducirán de la herencia. Rivas, por su parte, defiende una posición intermedia, considerando que si el expediente no concluye con éxito no deben deducirse los costes de la masa hereditaria, pero a nuestro juicio esta solución no tiene buen encaje en el art. 1064 cc, pues concluya el expediente favorable o desfavorablemente, no hay duda de que se ha iniciado en interés común de todos los llamados. Tratándose de inicios temerarios o improcedentes, el Notario no admitirá el requerimiento inicial, por lo que no se generarán gastos.

Existe en la conciencia social un consenso en que los gastos del expediente deberían ser satisfechos por el heredero disidente, una opción que disuaría de posiciones inmovilistas e incentivaría la búsqueda de acuerdos. No obstante, ello requeriría un expreso pronunciamiento del legislador que no se ha producido.

Finalmente, ¿esta deducción opera también a efectos fiscales? Aquí la cuestión es más dudosa: el art. 14 a) lisd considera deducibles para la determinación de la base imponible los gastos que cuando la testamentaría o abintestato adquieran carácter litigioso se ocasionen en el litigio en interés común de todos los herederos por la representación legítima de dichas testamentarías o abintestatos.

Sin perjuicio de que el precepto haya sido redactado con anterioridad a la ljv, lo cierto es que ya existía el contador-partidor dativo, y de la redacción empleada parece que se está refiriendo a verdadero litigio (juicio divisorio de la herencia, nulidad de un testamento…). En este sentido, parece oportuno una revisión del precepto o el ofrecimiento de un criterio interpretativo por la Dirección General de Tributos.

CUESTIONES REGISTRALES

1. DE LAS ADJUDICACIONES: LA CUESTIÓN DE LA HERENCIA ADJUDICADA Y NO ACEPTADA, ¿QUÉ ES LO QUE PUBLICA EL REGISTRO?

Nuestro Centro Directivo, remitiéndose a una resolución de 7-1-1875 (previa al cc) apunta en las de 19-9-2002 y 19-7-2016 que puede practicarse la inscripción, pero no con el carácter de firme o definitiva, sino sujetándola a la condición suspensiva de que en un momento posterior se acredite la aceptación y sin perjuicio de que, en caso de renuncia del heredero se pueda cancelar la inscripción reviviendo la titularidad del causante. La fórmula no es la más afortunada, por dos razones: 1) es discutible que nos encontremos ante una condición suspensiva, elemento accidental del negocio jurídico dispuesto por los particulares, siendo la aceptación más bien una conditio iuris para la eficacia del resto de fases del fenómeno sucesorio, pues aquéllos no pueden, por su propia voluntad, condicionar la aceptación de la herencia (cfr. art. 990 cc); 2) la expresión reviviendo la titularidad del causante no es la más afortunada: dicha titularidad es meramente registral, pues en la esfera sustantiva dichos bienes se encontrarán en situación de herencia aceptada por los restantes herederos -pues dicha aceptación comprende todo el haber hereditario (cfr. art. 990 cc)- y no adjudicada entre éstos, a la espera de realizar una partición complementaria.

Pero, yendo más allá, ¿está legitimado el contador para solicitar la inscripción? y, en estos casos, ¿qué es lo que se inscribe? Para responder a estas dos preguntas es preciso tener en cuenta que nuestro sistema registral es de inscripción voluntaria y declarativa.

Así, para la primera cuestión, debemos partir del art. 6 LH, que permite pedir la inscripción por el adquirente, el transmitente, quien tenga interés en asegurar el derecho y quién tenga la representación de cualquiera de ellos. La R 28-7-1954 concedió legitimación al contador testamentario por considerarle interesado sobre la base de que la partición por él hecha se considera como hecha por el testador, pero extender la legitimación al contador dativo supone desfigurar los contornos del precepto. Una cosa es que se haga la partición sin consentimiento de alguno o algunos de los llamados o incluso contra su voluntad, en aras de los derechos de la mayoría, acudiendo a un procedimiento legalmente establecido y que contiene una serie de garantías, y otra muy distinta es forzar la inscripción por el propio contador, no siendo argumento admisible que el contador trate de asegurar los beneficios que nuestro sistema registral concede a quien inscribe, pues ni representa al interesado ni es su función velar por los intereses patrimoniales de éste.

En cuanto a la segunda cuestión, no habiendo aceptación, no hay adjudicación efectiva, por lo que no hay derecho real, ni transmisión del dominio, ni gravamen (Gómez de la Serna). Ya Roca Sastre puso de manifiesto que la posibilidad de inscribir derechos sometidos a condición suspensiva constituía cierto alarde, que es más bien expresión de una postura atrevida por parte de nuestros legisladores. Es cierto, como dice este autor, que en estos casos existe una expectativa que debe ser tratada como un derecho, y que participa de la naturaleza misma del derecho a que tiende, pero el vehículo más propicio hubiera sido la anotación preventiva, como en el Derecho alemán.

Tampoco entendemos que pueda ser aplicable el régimen de los actos sujetos a condición suspensiva del art. 23 LH, pues en este caso no hay verdadera condición. Puede crear falsas expectativas de derecho en eventuales adquirentes que soliciten información registral a los efectos de iniciar conversaciones. Finalidades tradicionalmente esgrimidas, como recoger en el Registro fielmente el historial jurídico de las fincas o mantener el paralelismo entre el Registro y la realidad jurídica pueden conseguirse con la anotación preventiva, si bien también nos suscita dudas que deba ser objeto de publicidad el mero llamamiento a una herencia. A nuestro juicio, es un contrasentido que nuestro Centro Directivo, por un lado, consagre como doctrina consolidada que al Registro de la Propiedad sólo pueden acceder títulos válidos y perfectos, rechazando los claudicantes (vid. RR 19-2-2021 y 12-7-2021) y, a la vez, admita la inscripción de hipotéticas adjudicaciones hereditarias que no han sido aceptadas por el interesado.

2. CALIFICACIÓN

La cuestión del alcance de la calificación del Registrador en actos de jurisdicción voluntaria ha sido y es hoy objeto de discusión, debido al contrapeso entre el art. 100 RH, que regula la calificación de los documentos expedidos por la autoridad judicial, y el genérico art. 18 LH. Así, el primero limita dicha calificación a la competencia del Juzgado o Tribunal, a la congruencia del mandato con el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro. Por su parte, el segundo extiende la calificación a la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro. En otras palabras, la cuestión orbita en torno a si el Registrador puede o no entrar en el fondo del expediente.

La doctrina registral defendió tradicionalmente una interpretación restrictiva del art. 100 RH, entendiendo que “documentos expedidos por la autoridad judicial” no son todos los emitidos por el Juez, sino exclusivamente aquellos en los que se despliega propiamente actividad jurisdiccional. Esta tesis fue puesta en entredicho por las R 12-2-1996, 25-6-1997 y R 11-3-2003 a propósito de una calificación de fondo de un expediente de dominio judicial y una declaración de herederos abintestato. Nuestro Centro Directivo, atendiendo al órgano del que emana la resolución en el primer caso y, para el segundo, que se trataba de una competencia antes encomendada a los Jueces, teniendo en cuenta que el art. 100 RH no había sido reformado en este sentido y que, para ambos casos, no distingue entre actos propiamente jurisdiccionales y de jurisdicción voluntaria, entendió plenamente aplicable el precepto a estos últimos y vedó la posibilidad de que el Registrador se pronunciase sobre el fondo. Posteriormente, para sendos autos judiciales de declaración de herederos abintestato las RR 10-11-2011 y 12-6-2012 consideraron aplicable el referido precepto para después, de forma contradictoria, virar a la otra tesis proclamando que el procedimiento de declaración de herederos abintestato pertenece al ámbito de la jurisdicción voluntaria, en la que el Juez en rigor no realiza funciones de carácter propiamente jurisdiccional (…) y por lo tanto el ámbito de calificación registral en relación con aquellos procedimientos de jurisdicción voluntaria ha de ser similar al de las escrituras públicas, conforme al art. 18 LH.

Ya tramitándose la ljv, Martín Martín se apresuró a sostener que esta doctrina sería aplicable a los documentos que, en el futuro y una vez aprobada la Ley, autorizasen Notarios y Letrados de la Administración de Justicia en ejercicio de funciones de jurisdicción voluntaria. No obstante, aprobado el texto, se introdujo su art. 22.2 un precepto relativo a la calificación que calca el art. 100 RH, pretendiendo zanjar la cuestión: la distinción entre funciones jurisdiccionales y no jurisdiccionales carecería así de sentido, pues el propio legislador ha limitado la calificación registral frente a actos de jurisdicción voluntaria. Sin embargo, como este precepto sería de aplicación exclusiva a los expedientes tramitados ante órganos jurisdiccionales (cfr. art 1.1 ljv), el legislador dejó en un limbo los expedientes notariales. Poco después de entrar en vigor la ljv, las RR 12-11-2015 y 16-11-2015, reiteradas por la R 20-12-2017, parece que pretendieron satisfacer a los defensores de ambas tesis proclamando aplicable el art. 22.2 a los expedientes notariales puesto que el Notario ejerce aquí funciones de jurisdicción voluntaria para, a continuación, indicar que este precepto debía armonizarse con los arts. 17 bis LN y 18 LH.

En idéntico sentido se pronuncia la R 15-1-2020, en un recurso en que el Registrador pretendía revisar el fondo del expediente entendiendo aplicable no el art. 100 RH ni el art. 22.2 ljv, sino el art. 99 RH, relativo a los documentos administrativos, que permite extender la calificación a los trámites e incidencias esenciales del procedimiento. La jurisdicción voluntaria carece de las notas de procedimiento administrativo clásico, y la introducción en la discusión del art. 99 RH se nos antoja rebuscada, en un intento por buscar controlar el fondo del expediente después que el legislador ha establecido específicamente el ámbito de la calificación.

A nuestro juicio, ni el legislador quiso diferenciar en este ámbito los expedientes notariales, ni lo determinante es el órgano que dicta la resolución, sino las funciones en virtud de las cuales se dicta, argumento que tendría su origen en la distinción que González Palomino realizaba entre funciones que se tienen “como Notarios” -en este caso las de jurisdicción voluntaria- o “por ser Notarios”. Las RR de 19-2-2021 y 12-7-2021 han confirmado la aplicación del art. 22.2 ljv para la inscripción de sendas particiones realizadas por contador dativo notarial, misma solución a la que llega la SAP de Córdoba 21-7-2022, si bien en este caso no por supletoriedad sino por analogía.

A la luz del régimen legal vigente, no nos parece posible seguir sosteniendo la aplicación del art. 18 LH a expedientes de jurisdicción voluntaria, como hacen Díaz Fraile y Gómez Galligo: la intención del legislador ha quedado patente al calcar en sede de jurisdicción voluntaria el antiguo art. 100 RH, y teniendo en cuenta que el art. 18 LH distingue entre la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, inciso en este último caso que presupone la existencia de un negocio jurídico-real, de naturaleza completamente diferente a la naturaleza propia de la jurisdicción voluntaria.

La cuestión es en qué términos deben armonizarse los preceptos en juego y, directamente, si era precisa esta armonización, pues en ese contrapeso normativo nuestro Centro Directivo termina por hacer penetrar la calificación en la extensión de las facultades particionales del contador, sobre la base del principio antes esgrimido de que al Registro de la Propiedad sólo pueden acceder títulos en apariencia válidos y perfectos, rechazándose los claudicantes o susceptibles de impugnación, una argumento demasiado general a juicio de Mariño, que considera que la DG termina por resistirse a aceptar que exista una jurisdicción voluntaria notarial que implica, por su naturaleza especial, límites distintos a los generales de la calificación registral. A este particular, la citada 12-7-2021 fue objeto de recurso judicial y posterior apelación resuelta por la SAP de Badajoz 20-12-2022, que desestimó las pretensiones de excluir el art. 18 LH del ámbito de la calificación de los expedientes notariales, entendiendo, a nuestro juicio desafortunadamente, que el art. 22.2 ljv se aplica exclusivamente a expedientes tramitados ante órganos jurisdiccionales y que no procede la aplicación del art. 100 RH por referirse a los “mandamientos judiciales” y a actos de “naturaleza jurisdiccional” (cuando el precepto ni dice tal cosa ni distingue), lo cual es un contrasentido porque los actos de jurisdicción voluntaria no tienen naturaleza jurisdiccional y se obvia que el art. 22.2 ljv, para los mismos, prevé idéntica solución que el referido art. 100 RH.

IMPUGNACIÓN

1. PROCEDIMIENTO

La escueta regulación introducida en la LN no alude a esta cuestión, ni directamente ni por remisión a la ljv, que tampoco contiene una referencia directa. El art 19.4 de esta última dispone que la resolución de un expediente de jurisdicción voluntaria no impedirá la incoación de un proceso jurisdiccional posterior con el mismo objeto que aquél, debiendo pronunciarse la resolución que se dicte sobre la confirmación, modificación o revocación de lo acordado en el expediente de jurisdicción voluntaria, mientras que el art. 20.2 prevé recurso de revisión, preceptos ambos aplicables a las resoluciones dictadas en expediente tramitado por Letrado de la Administración de Justicia. Sí se refiere al Notario el art. 19.3 cuando se dice que, resuelto y firme un expediente de jurisdicción voluntaria, no podrá iniciarse otro sobre idéntico objeto, salvo que cambien las circunstancias que dieron lugar a aquél, vinculando la decisión a cualquier otra actuación o expediente posterior que resulten conexos a aquél, lo que impide que, habiendo resultado infructuoso un expediente tramitado ante un Notario, los interesados acudan a otro para volver a iniciarlo. De igual manera, tampoco hace referencia al Notario el art. 19.4 cuando proclama que la resolución de un expediente de jurisdicción voluntaria no impedirá la incoación de un proceso jurisdiccional posterior con el mismo objeto que aquél, debiendo pronunciarse la resolución que se dicte sobre la confirmación, modificación o revocación de lo acordado en el expediente de jurisdicción voluntaria.

En el antiguo contador-partidor dativo judicial, Álvarez-Sala apuntó a la inimpugnabilidad de la resolución, por no hallarse mencionada en la Disp. Trans. 10ª de la Ley 11/1981, de 13 de mayo, que introdujo la figura y no haberse dictado la misma dentro de un proceso judicial, y sin perjuicio de que si no se aprobaba la partición los interesados pudieran acudir al juicio divisorio de la herencia.

No parece razonable que el legislador haya querido dotar del carácter de inimpugnables a las resoluciones notariales, y dado que en la Exposición de Motivos (X) habla de los expedientes a cargo del Secretario judicial -hoy Letrado de la Administración de Justicia- con competencia compartida con los Notarios, como la renuncia o prórroga del cargo de albacea o contador-partidor, la designación de éste y la aprobación de la partición de la herencia realizada por el contador-partidor dativo, debemos entender que el cauce de impugnación previsto en el art. 20.2 es común a ambos profesionales y a ambos se les aplica, igualmente, el art. 19.3. Sin embargo, este precepto no debe ser entendido como que quepa una segunda instancia con absoluta revisión de la resolución de fondo, sino que el recurso tiene causas tasadas, como luego veremos.

Por tanto, el cauce procedimental es el recurso de revisión regulado en el art. 454 lec, teniendo en cuenta que su primer párrafo, relativo a la inimpugnabilidad del Decreto de reposición de los Letrados de la Administración de Justicia, fue declarado inconstitucional por STC 15/2020. Se interpondrá en el plazo de cinco días hábiles mediante escrito en el que deberá citarse la infracción en que la resolución hubiera incurrido y carecerá de efectos suspensivos. Corresponde su admisión al Letrado de la Administración de Justicia, quien concederá a las demás partes personadas un plazo común de cinco días para impugnarlo, si lo estiman conveniente. Su inadmisión corresponde al Juez de Primera Instancia, mediante providencia. Admitido a trámite y no impugnado, el Juez resolverá sin más trámites, mediante auto, en un plazo de cinco días, contra el cual sólo cabe recurso de apelación cuando dicho auto ponga fin al procedimiento o impida su continuación.

La doctrina procesalista ha venido exigiendo asistencia de Abogado y representación de Procurador, con apoyo en el art. 3.2 ljv, tanto para interponer el recurso como para oponerse al mismo.

No cabe ningún recurso ante la Dirección General de Seguridad Jurídica y de Fe Pública. Si bien el art. 1.IV RNprevé que el Notariado, en su organización jerárquica, depende directamente del Ministerio de Justicia, la Ley no le atribuye esta competencia, que circunscribe a los supuestos de denegación de funciones (cfr. art. 231 RN). Como bien ha dicho nuestro Centro Directivo a propósito de un contador testamentario, sólo los Tribunales de Justicia son competentes para declarar la disconformidad del proceder del contador con lo querido por el testador, debiendo estarse, mientras tanto, a la partición realizada notarialmente por éste (RR 24-3-2001 y 8-6-2013).

2. COMPETENCIA

Nada dice la Ley del Notariado, ni tampoco directamente la Ley de Jurisdicción Voluntaria para el expediente tramitado notarialmente. Es cierto que el art. 52-4º lec establece para los juicios sobre cuestiones hereditarias “el Tribunal del lugar en que el finado tuvo su último domicilio” o “donde estuviere la mayor parte de sus bienes, a elección del demandante”, precepto que regía para el antiguo contador-partidor dativo judicial, pero no parece que sea aplicable al presente supuesto, pues no estamos ante un juicio divisorio de la herencia, sino ante la revisión de un expediente de jurisdicción voluntaria. Nótese que el art. 20.2 ljv dice que si la decisión proviene del Secretario judicial -hoy Letrado de la Administración de Justicia-, deberá interponerse recurso de revisión ante el Juez competente, en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, y dicho Juez competente es el del propio Juzgado al que pertenece el Letrado, por lo que parece razonable dotar a esta cuestión de unidad de criterio y considerar que es competente para conocer la revisión del expediente el Juez de Primera Instancia del lugar donde el Notario tenga su residencia, con independencia del punto de conexión que, por aplicación del art. 66.2 LN, haya llevado a ese Notario.

3. CAUSAS

Las causas que fundamentan el recurso de revisión están tasadas, si bien son de diversa naturaleza.

Nulidad:

La nulidad puede referirse al propio expediente o a la partición realizada. En el primer caso tendría lugar ante el incumplimiento de requisitos esenciales del procedimiento -ausencia del porcentaje del 50% del haber hereditario, falta de citación a algún llamado a la herencia, incumplimiento de plazos y, en general, cualquier defecto que genere indefensión a alguno de los interesados-. La falta de competencia del Notario parece, en principio, que acarrearía también la nulidad del expediente, pues el art. 116.I RN prevé que los Notarios carecen de fe pública fuera de su respectivo distrito notarial, salvo en los casos de habilitación especial, pero la doctrina notarial más autorizada (Tamayo, con base en González Palomino) ha considerado que este precepto no contiene un supuesto de nulidad, cuyas causas se contienen de forma tasada en el art. 27 LN y que, sostener esta solución iría en contra de la apariencia jurídica, la seguridad del tráfico y la conservación del negocio, aplicando por analogía la solución que, para la validez del matrimonio nulo por defecto de forma, consagra el art. 78 cc cuando uno de los otorgantes fuera de buena fe y el Notario ejerciera sus funciones públicamente, y todo ello sin perjuicio de las consecuencias que, en la esfera disciplinaria, pueda tener para el propio Notario. También niega la nulidad Martínez-Gil Vich, aunque fundada en un argumento más original: el Notario no actúa en este caso como dador de fe pública, por lo que no hay ausencia de fe pública, y considera aplicable el art. 225 lec, que no considera la falta de competencia territorial como causa de nulidad de las actuaciones judiciales, sólo hay nulidad si como consecuencia de esa falta de competencia territorial se produce indefensión.

A nuestro juicio, no cabría invocar nulidad cuando ninguno de los interesados ha puesto de manifiesto la falta de competencia a lo largo de la tramitación del expediente, por la doctrina de no ir en contra de los propios actos, quedando viciado el expediente cuando se formula oposición basada en este extremo y el Notario la obvia.

En cuanto a la nulidad de la propia partición realizada, de la letra de la Ley, en sede de partición sólo resulta el supuesto del art. 1081 cc, que la circunscribe al supuesto de partición hecha con quien se creyó heredero sin serlo. Acudiendo a la nulidad por contravención de norma imperativa y prohibitiva, el TS la ha extendido a todos aquellos supuestos de carencia o vicio sustancial de los requisitos esenciales del acto, tales como la falta de certeza de la muerte del causante o la validez y vigencia del testamento (STS 31-5-1980) o a la infracción del criterio igualitario del art. 1061 cc, con las matizaciones hechas con relación al art. 1062.I cc (SSTS 25-11-2004, 2-11-2005, 7-11-2006 y 11-3-2020). No obstante, hay que ser cautos, pues el el art. 6.3 cc no puede aplicarse indiscriminadamente como determinante de nulidad. Sí cuando un precepto específico y terminante de la Ley lo imponga, como ocurre con el art. 1081 cc, pero en los demás casos, el juzgador ha de analizar la índole y finalidad del precepto, y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para determinar declarándolo válido si la levedad del caso lo permite o aconseja, o sancionando con la nulidad si es contrario a la ley, a la moral o al orden público (en este sentido, vid. STS de 18-6-2002, 27-2-2004 y 11-6-2010).

Anulabilidad:

La práctica de la partición fuera de plazo entendemos que da pie a la anulabilidad, pues puede quedar sanada por el transcurso del tiempo. Si bien la STS 30-10-1970 hablaba de nulidad de pleno derecho, la SAP de Valencia 5-4-2022 parece compartir nuestra tesis cuando sostiene que puede quedar sanada por confirmación o renuncia a la acción de impugnación.

Asimismo, la STS 8-6-2011 considera anulable la partición hecha por la madre viuda y representante legal de los menores herederos, por existir conflicto de intereses y no haberse nombrado un defensor judicial.

Rescisión:

La acción rescisoria es de naturaleza personal, por lo que no procederá la devolución de las cosas cuando las mismas se encuentren en poder de terceras personas que no hubiesen procedido de mala fe (art. 1295.II cc), en cuyo caso sólo podrá reclamarse indemnización (art. 1295.III cc).

En sede de partición se regula específicamente sólo por causa de lesión en más de la cuarta parte, atendiendo el valor de las cosas cuando fueron adjudicadas (art. 1074 cc) -no al tiempo de abrirse la sucesión-, en el plazo de cuatro años a contar desde que se hizo la partición (art. 1076 cc), plazo que es de caducidad (STS 4-4-2022. No obstante, a diferencia de la rescisión en sede de contratos, la indemnización no es subsidiaria (art. 1295.III cc) sino alternativa a elección del heredero demandado, que podrá optar entre indemnizar el daño o consentir que se proceda a nueva partición, la cual no alcanzará a los que no hayan sido perjudicados ni percibido más de lo justo (art. 1077 cc).

Las valoraciones es una cuestión de discrecionalidad técnica que compete exclusivamente al contador y en la que ni Notario ni Juez pueden entrar a discutir salvo casos de evidente arbitrariedad o irrazonabilidad, y teniendo en cuenta que, siendo las valoraciones una cuestión de hecho, su apreciación corresponde a los tribunales de instancia, no siendo susceptible, salvo supuestos manifiestos de errónea valoración, revisable en casación. Con carácter general, todos los bienes estarán valorados según las mismas pautas, no siendo admisible fundamentar un recurso en el desagrado que puede despertar que el contador haya seguido un criterio u otro. Así, las SSTS de 21-4-1966, 7-1-1991 y 25-11-2004 rechazan que la infravaloración de los bienes vulnere la posible igualdad a que alude el art. 1061 cc cuando se aplica el mismo baremo a todos ellos. No estamos, en todo caso, ante un supuesto de nulidad, como bien dice la SAP de Granada de 15-9-1998: la regla de la proporcionalidad no puede servir para obtener la nulidad, máxime cuando existen mecanismos reparadores. Nótese que admitir una acción de nulidad desnaturalizaría la voluntad del legislador, pues esta última tiene naturaleza real y alcanza a todo tercero no protegido por la fe pública registral del art. 34 LH. Unos efectos mucho más agresivos que los pretendidos por el legislador.

Nuestro Tribunal Supremo ha considerado que, en la acción rescisoria, no rige la prohibición de ir en contra de los propios actos, por lo que el agraviado podrá ejercitar la acción aun cuando hubiera consentido la partición (SSTS 17-5-2004 y 19-2-2014), pues el fundamento de esta rescisión es la existencia de un negocio jurídico válido y eficaz que pierde de forma sobrevenida esta última nota por demostrarse la existencia de un agravio económico.

No es causa de nulidad ni de rescisión, en cambio, la omisión de alguno o algunos objetos o valores de la herencia, que no da a lugar a que se rescinda la partición por lesión sino a que se complete o adicione con los objetos o valores omitidos (art. 1079 cc).

4. EN PARTICULAR: ¿EXISTE OBLIGACIÓN DE REMITIR EL EXPEDIENTE AL JUZGADO?

Ocurre en la práctica que el heredero o herederos disidentes, una vez han tenido conocimiento de que la partición se ha aprobado contra su voluntad, interponen recurso de revisión sin tener en su poder copia del expediente completo, pues a lo sumo pueden tener testimonio que del cuaderno particional solicitaron para conocer las operaciones, así como copia de la oposición formulada. Y ocurre también que, en ocasiones, el Juzgado admite a trámite el recurso para, a continuación, solicitar el Letrado de dicho Juzgado la remisión del expediente completo al Notario que lo tramitó. Este proceder carece de apoyo legal y parece inspirarse en la dinámica prevista en la jurisdicción contencioso-administrativa, donde primero se formula recurso, el Letrado de la Administración de Justicia requiere a la Administración actuante la remisión del expediente, lo entrega a la parte y, finalmente, ésta interpone demanda que se traslada a las demás (cfr. arts. 45 a 57 ljca). Es cierto que el Notario es un funcionario, pero su condición trasciende al clásico concepto de Administración Pública y, además, sus actos no son recurribles ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Además, el recurso de revisión se prevé en la ljv, que establece, a su vez, remisión exclusiva a la lec (cfr. art. 8), no a otras normas.

Como premisa general, la Exposición de Motivos (VI) lec, indica: De ordinario, el proceso civil responde a la iniciativa de quien considera necesaria una tutela judicial en función de sus derechos e intereses legítimos. Según el principio procesal citado, no se entiende razonable que al órgano jurisdiccional le incumba investigar y comprobar la veracidad de los hechos alegados como configuradores de un caso que pretendidamente requiere una respuesta de tutela conforme a Derecho. Tampoco se grava al tribunal con el deber y la responsabilidad de decidir qué tutela, de entre todas las posibles, puede ser la que corresponde al caso. Es a quien cree necesitar tutela a quien se atribuyen las cargas de pedirla, determinarla con suficiente precisión, alegar y probar los hechos y aducir los fundamentos jurídicos correspondientes. Concreción de este espíritu se refleja en el art 217.2 lec, cuando establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. Y, a su vez, el art. 265 lec prevé que es carga del demandante aportar en la demanda los documentos y otros escritos relativos al asunto, teniendo en cuenta que el número dos, párrafo segundo, del indicado precepto, prevé que si lo que pretenda aportarse al proceso se encontrara en archivo, protocolo, expediente o registro del que se puedan pedir y obtener copias fehacientes, se entenderá que el actor dispone de ellos y deberá acompañarlo a la demanda, sin que pueda limitarse a efectuar la designación a que se refiere el párrafo anterior. Dicho párrafo se refiere al supuesto en que las partes, al presentar la demanda, no puedan disponer de los documentos, medios e instrumentos, supuesto que nunca será de aplicación al caso que nos ocupa salvo destrucción del Protocolo (cfr. art. 280 RN), pero en este caso, quien interpone el recurso siempre está facultado para solicitar copia del expediente, pues el art. 224.1 RN la concede a los otorgantes; a todas las personas a cuyo favor resulta algún derecho, ya sea directamente, ya adquirido por acto distinto de ella; y a quienes acrediten, a juicio del Notario, tener interés legítimo en el documento.

La solicitud de oficio por el Juzgado se circunscribe a las causas penales (cfr. art. 32.II LN) y a aquellos supuestos en que el Notario pueda apreciar interés legítimo (vg. procedimientos privados pero de interés público, como los que involucran a menores o personas con discapacidad que requieran medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica). En el resto de supuestos estaremos ante peticiones de parte envueltas en apariencia judicial que han de seguir el cauce legalmente establecido, pues un mandamiento judicial, por el hecho de serlo, no significa que haya de cumplirse sin más (…), en las relaciones de la autoridad judicial con los Notarios la palabra mandamiento no equivale a orden inexorable, sino la forma que debe revestir la comunicación judicial (R 9-6-1976 (SN)). Finalmente, y como ya apuntamos al inicio, un expediente de jurisdicción voluntaria no es un tertium genus de forma documental, sino un concepto material, quedando sujeto a los mismos requisitos de expedición de copia que cualquier otro instrumento, sin que un Juez pueda arrogarse la representación, defensa o gestión de los intereses de parte, so pena de una extralimitación e injerencia indebida, debiéndose limitar al archivo de las actuaciones si, habiendo requerido a la parte para que aporte el expediente, no lo hace. Procede, en estos casos, denegar la copia siguiendo lo dispuesto en el art. 232 RN, advirtiendo, eso sí, de que contra dicha resolución cabe recurso de queja ante la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, ex. art. 231 RN.

CONCLUSIONES

Sin perjuicio de las soluciones que hemos ido apuntando a lo largo de todo este trabajo, creemos conveniente finalizar con algunas consideraciones:

1. Sobre la reforma. A nuestro juicio la intención del legislador debe valorarse positivamente, no sólo por la desjudicialización de la competencia, permitiendo así beneficiarse de la agilidad sin merma de garantías ni eficacia que siempre ha ofrecido la institución notarial, sino también por un aspecto clave, cual es que la formulación de oposición no torne contencioso el expediente, permitiendo así desplegar al expediente toda su virtualidad.

2. Sobre los presupuestos objetivo y subjetivo para su aplicación. La fórmula del art. 1057.II cc es recargada y a la vez no eficiente, pues como se ha puesto de manifiesto, no agota todos los supuestos posibles, lo cual, unido a las remisiones de los arts. 406, 1410, 1669.II y 1708, constituye un eficaz remedio extrajudicial para poner fin a cualesquiera situaciones de comunidad, no sólo la hereditaria.

3. Sobre el desarrollo de la figura en sede notarial. Este es el aspecto más discutible. La regulación es insuficiente, ofrece más dudas que aclaraciones a la hora de determinar los puntos de conexión, los arts. 1.1 y 8 ljv ofrecen serias dudas sobre cómo llenar las lagunas existentes, la rúbrica del Título VII LN confunden el aspecto material de la jurisdicción voluntaria con el vehículo formal en que se plasma (escritura o acta) y se omite toda norma procedimental. Se ha dicho que el RNemplea una técnica de excesivo nivel de detalle, pero en este caso no existe desarrollo alguno y prácticamente todo el desarrollo del procedimiento queda al prudente criterio del Notario. En este sentido, se hace necesario un desarrollo reglamentario a la luz de lo apuntado por la doctrina notarial y de los pronunciamientos de nuestro Centro Directivo. Tampoco sería desdeñable considerar una regulación más acotada de la relación privada contador-interesados, hoy en el amplio margen que ofrece el genérico arrendamiento de servicios.

4. Sobre la calificación registral. A nuestro juicio existe una extralimitación. Aunque el legislador quiso solventar la cuestión con el art. 22.2.II ljv, que calca el art. 100 RH, los discutibles arts. 1.1 y 8 ljv han fomentado una discusión doctrinal en la que nuestro Centro Directivo se ha puesto de perfil, intentando crear un equilibrio entre los preceptos indicados y el genérico art. 18 LH que ni se aviene bien con la naturaleza de la institución ni parece que sea el propósito del legislador.

5. Sobre el recurso de revisión. Aquí también los discutibles arts. 1.1 y 8 ljv han jugado en contra de la claridad legislativa que sería deseable, en una materia en que ya los arts. 1073 a 1081 cc ofrecían importantes vacíos que la jurisprudencia se ha encargado de llenar.

Pese a todo, quizás el defecto se ha tornado en virtud, pues si hay algo que agradecer al texto de la reforma, es que da un amplio margen a la técnica notarial, permitiendo a la centenaria institución demostrar que, ayer y hoy, está a la vanguardia en la búsqueda de soluciones imaginativas y, en definitiva, a la hora de dar forma a la poliédrica realidad que constituyen los conflictos en sede de partición, un caleidoscopio de fines y formas hábilmente manejado por el Notario en que puede llegar a adivinarse a veces no la mano de un artesano, sino el cincel de un orfebre.

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Vallet de Goytisolo, J. B., Panorama del Derecho de sucesiones, tomo II, Civitas, 1984.

NOTAS A PIE DE PÁGINA:

[1] Álvarez-Sala Walther, J., Artículo 1057, párrafo segundo, del Código Civil, en Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales, dir. Albaladejo García, M., tomo XIV, vol. 2º, Edersa, 1989, considera que arraiga muy atrás en nuestro Derecho histórico y llega hasta nuestro Código como una pieza más dentro del engranaje de la comunidad individualista, romana, legada por las Partidas y la legislación de Toro.

[2] Aquí nos centraremos en el régimen común. No obstante, indicar que las RR 29-1-2018 y 23-2-2021 resuelven una serie de cuestiones sobre la partición realizada por contador-partidor dativo con arreglo al Derecho gallego.

[3] Vid. García Goyena, F., Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil español, reimpresión de la edición de 1852 por la Cátedra de Derecho Civil de la Universidad de Zaragoza, 1974, p. 613. El propio autor reflexionó sobre la conveniencia de de la mayoría en el haber hereditario y no en la mayoría de personas.

[4] Vid. Puig Brutau, J., Compendio de Derecho Civil, tomo V, vol. 3º, reedición de Bosch, 1991, p. 442; Puig Peña, F., Compendio de Derecho Civil español, tomo VI, Pirámide, 1977, pp. 70 y 244; De la Cámara Álvarez, M., Compendio de Derecho Sucesorio, 2ª ed., La Ley, 1999, p. 440.

[5] Ferrandis Vilella, J., La comunidad hereditaria, Bosch, 1954, p. 176.

[6] Roca-Sastre Muncunill, L., Derecho de sucesiones, tomo IV, Bosch, 2000, p. 173.

[7] Vid. BOCG de 14 de septiembre de 1979.

[8] Destaca otra, cual es el pago en metálico de la legítima en los arts. 841 a 848. Esta posibilidad, inicialmente concebida en el Anteproyecto como un contrapeso a la igualdad de efectos entre la filiación matrimonial y no matrimonial, fue reorientada en el curso de la tramitación parlamentaria hacia una cuasi desheredación frente a legitimarios conflictivos, por repugnar a la conciencia quebrar la intangibilidad cualitativa de la legítima por el mero hecho de una filiación no matrimonial. Después, con la Ley 7/2003, de 1 de abril, le llegaría el turno al art. 1056.II, con la atribución indivisa de la explotación o sociedad.

[9] Sobre los avatares del Proyecto de Ley hasta el régimen vigente, vid. Escartín Epiéns, J. A., De los contadores-partidores dativos, en Comentarios a la Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria, dir. Fernández de Buján, A.; coord.: Serrano de Nicolás, A., Civitas, 2016, pp.477-479; y Álvarez-Sala Walther, J. y Mira Ros, C., La figura del contador-partidor dativo en el marco de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, en Jurisdicción Voluntaria. Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, dir. Calaza López, S., coord. De Prada Rodríguez, M., Tirant lo Blanch, 2ª ed., 2022, pp. 899-904.

[10] De regulación claramente insuficiente habla Pérez Ramos, C., en Jurisdicción Voluntaria Notarial. Estudio práctico de los nuevos expedientes en la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, Ley Hipotecaria y Ley de Navegación Marítima, coord. Barrio del Olmo, C. P., Aranzadi, 2015, p. 672. Asimismo, Martínez-Gil Vich, I., Aprobación notarial de particiones y pagos en metálico de la legítima, Anales de la Academia Sevillana del Notariado, tomo XXVII, mayo de 2016, p. 160, habla de escasa regulación y se queja de no haber ninguna norma procedimental. Por su parte, Delgado Truyols, Á., Disposición Final Undécima (Uno) en Estudio sistemático de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, coord. Monje Balmasada, Ó., Dykinson, 2016, p. 1610, habla de deficiente regulación aprobada.

[11] Álvarez-Sala Walther, J. y Mira Ros, C., op. cit., pp. 907-908.

[12] La cifra de 6.000 euros resulta muy baja para las cuantías que suponen un montante hereditario. Font de Mora Rullán, J., El procedimiento para el nombramiento de contador-partidor dativo en la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria 15/2015. Análisis de las principales dudas interpretativas que plantea su aplicación en sede judicial ante el Letrado de la Administración de Justicia, Revista de Derecho vLex, nº 161, octubre de 2017, considera que hubiera sido más acertado atender a la complejidad abstracta del asunto para decidir en cada caso sobre el requisito de postulación, si bien a nuestro juicio este criterio quedaría sometido a discrecionalidad y generaría una gran casuística.

[13] Para la distinción entre actas y escrituras, vid., por tradición e impronta doctrinal, Núñez Lagos, R., Estudios de Derecho Notarial, tomo I, cap. XV: “Hechos y derechos en el documento público”, Instituto de España, 1986, pp. 483 y ss.

[14] Lo expresan con gran claridad, como principio predicable a todo expediente de jurisdicción voluntaria tramitado ante Notario, Calaza López, C. y Graíño Ordóñez, J. M., Disposiciones Finales, en Comentarios a la Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria, dir. Fernández de Buján, A.; coord.: Serrano de Nicolás, A., Civitas, 2016, p.981: La locución “expediente” resulta ciertamente extraña a la terminología notarial (…), y ello por cuanto no creemos que la intención del legislador haya sido crear un documento notarial ex novo.

[15] Esta solución es la defendida por la doctrina que, sin embargo, ha apuntado a otros argumentos. Así, Pérez Ramos, C., op. cit., p. 679, alcanza esta conclusión entendiendo que el elemento temporal en la ljv no gravita en la muerte del causante sino en la entrada en vigor del nuevo procedimiento. Por su parte, Espejo Lerdo de Tejada, M., El contador-partidor dativo: algunas claves sobre su escaso arraigo práctico y sobre su regulación por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, Anuario de Derecho Civil, nº LXXV, Boletín Oficial del Estado, abril de 2022, p. 9, hace orbitar la cuestión en la fecha en que se inició la tramitación del procedimiento.

[16] A este respecto, la STS 11-12-1964 declaró que la declaración de herederos abintestato no es más que algo individualizador de un llamamiento hereditario operado por virtualidad de una norma legal, carente de eficacia jurídico material y meramente limitativo a justificar formalmente una titularidad sucesoria preexistente “ope legis”. En este sentido, la R 5-12-1945 declaró que el llamamiento al heredero en la sucesión intestada lo hace la Ley (cfr. art. 657 CC), mientras que el acta notarial se limita a concretar una delación ya deferida.

[17] En este sentido, Jiménez Gallego, C., Función notarial y jurisdicción voluntaria, Tirant lo Blanch, 2017, p. 374. García Vila, J. A., Disposiciones Finales, en Comentarios a la Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria, dir. Fernández de Buján, A.; coord.: Serrano de Nicolás, A., Civitas, 2016, p. 1623, también exige la declaración de herederos, fundamentándolo en que, pese a la redacción del art. 1057.II CC (“No habiendo testamento”), una interpretación literal llevaría a sostener que basta con aportar certificado negativo del Registro General de Actos de Última Voluntad, siendo necesario presentar el título formal, que es la declaración de herederos abintestato.

[18] Pérez Ramos, C., op. cit., pp. 722-723; Martínez-Gil Vich, I., op. cit., p. 167.

[19] González Palomino, J., Una nueva cláusula de estilo: la de “no estorbar”, en Estudios de Arte Menor sobre Derecho Sucesorio, Anales de la Academia Matritense del Notariado, tomo II, Colegio Notarial de Madrid, 1946.

[20] No hemos encontrado un pronunciamiento judicial sobre este particular, pero la SAP de Santiago de Compostela 7-11-2017 rechazó obviar al contador testamentario para acto seguido acudir al juicio de división de la herencia.

[21] Para este particular, vid. Rodríguez Prieto, F., Guía para el uso notarial de cláusulas de mediación y arbitraje, Fundación Notarial “SIGNUM”, diciembre de 2012.

[22] Escartín Ipiéns, J. A., op. cit., p. 484-485.

[23] En este sentido, debemos indicar que la R 16-10-2015 sigue un criterio estricto, según el cual, aun cuando el albacea haya sido nombrado con carácter general, la facultad de realizar la partición le debe haber sido atribuido de forma expresa. Se aparta del pronunciamiento obiter dictum que realizó la STS 22-3-1984, que consideraba que el albacea universal poseía la facultad de contar y partir.

[24] Pérez Ramos, C., op. cit., p. 725.

[25] Álvarez-Sala Walther, J., op. cit., p. 314; Álvarez-Sala Walther, J. y Mira Ros, C., op. cit., p. 933; Rivas Martínez, J. J., Derecho de sucesiones común. Estudio sistemático y jurisprudencial, tomo III, Tirant lo Blanch, 2020, pp. 2982 y 2983; Escartín Ipiéns, J. A., op. cit., p. 481.

[26] De la Cámara Álvarez, M., op. cit., p. 429; Roca Sastre, R. M. y Roca-Sastre Muncunill, L., Derecho hipotecario, tomo V, Bosch, 8ª ed, 1997, pp. 693 y 694 (en nota a pie de página).

[27] Vallet de Goytisolo, J. B., Panorama del Derecho de sucesiones, tomo II, Civitas, 1984, p. 939. En el mismo sentido se posiciona Martínez Sanchiz, J. A., Disposición Final Primera (Noventa), en Estudio sistemático de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, coord. Monje Balmasada, Ó., Dykinson, 2016, p. 1347.

[28] Jiménez Gallego, C., op. cit., p. 376; Martínez Sanchiz, J. A., Disposición Final Primera (Noventa), p. 1345.

[29] Mariño Pardo, F. J., El contador-partidor dativo: el artículo 1057.II del Código Civil, en blog Iuris Prudente, junio de 2020

[30] Vid., a este respecto, Cordero Lobato, E., Comentario al art. 764 del Código Civil, en Comentarios al Código Civil, coord. Bercovitz Rodríguez-Cano, R., Aranzadi, 2009, p.1705.

[31] Espejo Lerdo de Tejada, M., op. cit., pp. 33-34, considera que el usufructo debe computarse tomando por entero la cuota sobre la que recae su derecho. A nuestro juicio, esta fórmula carece de apoyo legal. Es cierto, aunque el autor no lo esgrime como argumento, que el art. 1057.II cc), del latín habere (“tener”), y así la RAE emplea en su definición términos como “caudal” o “cantidad”, de indudable sentido económico.

[32] Álvarez-Sala Walther, J., op. cit., p. 315; Álvarez-Sala Walther, J. y Mira Ros, C., op. cit., p. 933, Puig Ferriol, L., El contador-partidor dativo, Anuario de Derecho Civil, nº XLI, septiembre de 1988, p. 682.

[33] Martínez-Gil Vich, I., op. cit., p. 168.

[34] Espejo Lerdo de Tejada, M., op. cit., p. 36.

[35] Mariño Pardo, F. J., El contador-partidor dativo… se apoya en la STS 28-5-2004, que define la partición como el acto negocial o judicial que pone fin a la comunidad hereditaria mediante la adjudicación a los herederos de las titulares activas que forman parte del contenido de la herencia.

[36] Defienden también su inclusión García Vila, J. A., op. cit., p. 1623, quien aplica por analogía el art. 403 cc; y Jiménez Gallego, C., op. cit., p. 376.

[37] Mariño Pardo, F. J., El contador-partidor dativo…, quien también considera que instar el expediente supone aceptación tácita de la herencia, lo cual es coherente, por ser un acto que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero (cfr. art. 999.III cc).

[38] La dinámica de este precepto ha sido analizada por las RR 13-7-2021 y 27-4-2022 (SN), que consideran que estamos ante un acta de requerimiento especial que tiene por exclusivo objeto la aceptación, no pudiéndose introducir otros contenidos, como dar por consentido un proyecto de partición. Aunque el precepto no lo indique, la trascendencia que tiene el domicilio que señala el requirente para la práctica del requerimiento, unido a la trascendencia que tiene el silencio del requerido -dársele por aceptado pura y simplemente- ha hecho que nuestro Centro Directivo se decante por considerar que la notificación debe realizarse de modo personal. Si en el primero de estos pronunciamientos indica que resulta conveniente que exista, en lo posible, atendidas las circunstancias, un intento de notificación presencial, para si fuese infructuosa, acudir luego a otros cauces de notificaciones distintos -la carta certificada con acuse de recibo a que se refiere el art. 202.II rn-, la segunda abiertamente exige la notificación personal, y sólo subsidiariamente, por imposibilidad de su práctica, acudir a la carta certificada con acuse de recibo, por lo que, en caso de carecer el Notario de competencia territorial, haya de recurrir a exhorto de Notario territorialmente competente, no siendo admisible el envío de carta por correo certificado a domicilio fuera de la competencia territorial del Notario actuante. A nuestro juicio, nuestro Centro Directivo se extralimita al introducir un requisito que el precepto no exige -nótese que el art. 202.II rn prevé que el Notario pueda utilizar la carta certificada con acuse de recibo discrecionalmente, y siempre que de una norma legal no resulte lo contrario, y no existe en este caso dicha norma legal, como sí existe, vg., en la notificación al deudor en el procedimiento extrajudicial de realización de bienes hipotecados, donde el art. 236-c 2 y 3 rh prevé requerimiento de forma personal y, si el Notario no fuera territorialmente competente, deberá practicar dicho requerimiento mediante exhorto a otro Notario que lo sea. El cambio de doctrina operado por la DG aparece fundada, en el segundo pronunciamiento, en la entrada en vigor de la Ley 8/2021, de 2 de junio, de apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, entendiendo que la situación personal del interpelado es esencial, situación que podrá reflejar el Notario en la diligencia correspondiente. Aunque esta argumentación es persuasiva, también podría ser de aplicación a cualquier otro requerimiento, por lo que a nuestro juicio sería deseable que el legislador aclarase este aspecto.

[39] Pérez Ramos, C., op. cit., p. 745.

[40] Mariño Pardo, F. M., La interpellatio o interrogatio in iure ante Notario, en blog Iuris Prudente, diciembre de 2018.

[41] García Vila, J. A., op. cit., pp. 1618-1619.

[42] Acogen esta posibilidad para una declaración de herederos abintestato la SAP de Córdoba 12-12-2007 y el Auto TS 10-4-2012, exigiendo estabilidad y fijeza.

[43] Martínez-Gil Vich, I., op. cit., pp. 161-162.

[44] Nótese que el art. 62.1 lrc prevé que la inscripción hace fe de la muerte de una persona y de la fecha, hora y lugar en que se produce, no de su domicilio o residencia habitual.

[45] Este precepto, si bien se encuentra formalmente vigente, ha de considerarse tácitamente derogado en lo que contradiga los arts. 55 y 56 ln, que regulan el expediente de declaración de herederos abintestato. Precisamente, el legislador ha unificado los puntos de conexión de ambos expedientes con la redacción que examinamos. En cambio, Férnandez-Tresguerres García, A. y Fernández-Golfín Aparicio, A., Código Notarial, 2ª ed., Aranzadi, 2020, p. 394, atenúan esta calificación indicando: El precepto no ha de considerarse derogado por la Disposición Derogatoria Única de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria. Sin embargo, su contenido ha de considerarse subordinado a lo establecido en los arts. 55 y 56 de la Ley del Notariado, indicando que se está a la espera de una reforma reglamentaria. En el mismo sentido, indican Férnandez-Tresguerres García, A. y Fernández-Golfín Aparicio, A., Legislación notarial, 4ª ed., 2022, p. 170, que está regulación deberá adaptarse al nuevo régimen legal. Ciertamente, el precepto contiene normas de gran utilidad que desarrollan el régimen legal, más escueto.

[46] Piénsese en herencias en que existen una serie de inmuebles en una comarca rural y uno solo en una gran ciudad que absorbe el valor de los primeros. Parece razonable flexibilizar el punto de conexión atendiendo al lugar donde los interesados tengan el principal centro de relaciones personales y patrimoniales, sin que el mayor valor de un bien determine necesariamente la competencia.

[47] Delgado Truyols, Á., op. cit., p. 1613; Martínez-Gil Vich, I., op. cit., pp. 161-162. En contra, Mariño Pardo, F. J., Criterios de competencia territorial interna del Notario en la protocolización de testamento ológrafo (y expediente sucesorios en general), en blog Iuris Prudente, mayo de 2016, exigiendo que el requirente determine la situación patrimonial del causante con la mayor precisión.

[48] Serrano de Nicolás, A., De la Ley del Notariado, introducido por la Disposición final undécima de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, en Jurisdicción Voluntaria. Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, dir. Calaza López, S., Tirant lo Blanch, 2ª ed., 2022, p. 1749.

[49] García Vila, J. A., op. cit., p. 1619.

[50] Mariño Pardo, F. J., Criterios de competencia territorial…, criticando, sin embargo, las oscuridades de la redacción.

[51] Vid. BOCG 22-4-2015.

[52] Así, Martínez-Gil Vich, op. cit., p. 162.

[53] García Vila, J. A., op. cit., p. 1619.

[54] Apunta Fernández-Tresguerres García, A., Las sucesiones “mortis causa” en Europa. Aplicación del Reglamento (UE) nº 650/2012, Aranzadi, 2ª ed., 2022, pp. 338-339, que la regla de competencia actúa no como una suerte de prorrogatio jurisdiccionis ordenada por el causante, -aunque lo deseable sería entenderla implícita en la professio iuris-, sino como causa del traslado de jurisdicción al Tribunal mejor situado, a causa del acuerdo de elección de foro por las partes.

[55] Pone de manifiesto ibid, Fernández-Tresguerres García, A., p. 339, que esta omisión procede de querer establecer antes la competencia judicial que la ley aplicable, y que la conexión de la residencia habitual en relación a la ley aplicable fue cerrada tardíamente en el desarrollado del texto.

[56] Ibid., p. 339.

[57] Escartín Ipiéns, J. A., op. cit., p. 488, hace notar que el expediente es complejo y comprende declaraciones de voluntad, pero también constatación de hechos, juicios o calificaciones, por lo que será conveniente a estos efectos alguna clarificación en norma reglamentaria.

[58] Rojas Martínez del Mármol, E., El nombramiento y la partición realizada por el contador partidor dativo, www.notariosyregistradores.com, agosto de 2015, considera preceptivo celebrar junta de coherederos. A nuestro juicio, esta postura se ve muy influenciada por los arts. 783 y 784 lec, relativos al juicio divisorio de la herencia. Por su parte, Delgado Truyols, Á., op. cit., p. 1611, no habla como tal de junta, pero sí da por supuesto que previamente al nombramiento de contador el Notario de haber citado a los demás interesados en la herencia. Por su parte, Jiménez Gallego, C., op. cit., considera que no hay tal obligación, a pesar de que la norma utiliza la palabra “citación” en lugar de “notificación”. Rivas Martínez, J. J., op. cit., tomo III, p. 3037, considera que no es preceptivo y que incluso, alcanzar un acuerdo de nombramiento de contador dativo nos acerca al supuesto de partición hecha por árbitros o amigables componedores.

[59] Martínez Sanchiz, J. A., Disposición Final Primera (Noventa), p. 1345.

[60] Álvarez-Sala Walther, J., op. cit., p. 317; Álvarez-Sala Walther, J. y Mira Ros, C., op. cit., p. 937, quienes hacen además una comparativa con la legislación y jurisprudenca alemanas. Rechaza también que los acreedores sean interesados Pérez Ramos, C., op. cit., p. 741.

[61] Peña Bernaldo de Quirós, M., La herencia y las deudas del causante, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, 1967, p. 57.

[62] Hay que diferenciar el supuesto de domicilio no conocido del de ausencia legal, donde existe un representante legal del ausente (cfr. arts. 183 y 184 cc) que deberá ser citado a lo largo del expediente.

[63] En este sentido nos parece segura la tesis de Delgado Truyols, Á., op. cit., p. 1611; y Mariño Pardo, F. J., El contador-partidor dativo… de dejar la cuestión al arbitrio del Notario.

[64] Dejaremos apuntado que la R 27-2-2012 rechazó el envío de carta certificada con acuse de recibo para una partición por mayoría en el Derecho gallego. Debemos tomar en consideración el Reglamento (UE) 1393/2007 si el destinatario se encuentra en un Estado miembro de la UE y el art. 21.2 lcji si se encuentra en un Estado externo.

[65] El legislador no ha previsto dicho recurso, y ello no supone merma de la tutela judicial efectiva, pues el que se considere agraviado podrá hacer valer sus derechos instando recurso de revisión del expediente. Aluden a la ausencia de recurso contra la recusación, sin entrar en más detalles, García Vila, J. A., op. cit., p. 1624; y Martínez Sanchiz, J. A., Disposiciones Finales, en Comentarios a la Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria, dir. Fernández de Buján, A.; coord.: Serrano de Nicolás, A., Civitas, 2016, p. 1490.

[66] García Vila, J. A., op. cit., p. 1624.

[67] Martínez Sanchiz, J. A., Disposiciones Finales, p. 1487.

[68] García Vila, J. A., op. cit., p. 1618.

[69] Mariño Pardo, F. J., El contador-partidor dativo…

[70] Jiménez Gallego, C., op. cit., p. 379.

[71] Escartín Ipiéns, J. A., op. cit., p. 488.

[72] En este sentido, Fugardo Estivill, J. M., La póliza intervenida y sus requisitos formales, en Jornadas de estudio sobre el nuevo Reglamento Notarial, Civitas, 2007, pp. 198-199, ya apuntó, con carácter general, que la utilización de acta para contenidos propios de escritura no entraña nulidad, admitiéndose tal acta con los efectos que tendría si fuera una escritura.

[73] Una tesis acogida por el TS desde antiguo (31-12-1912, 22-8-1914, 10-1-1934, 17-4-1943, 2-4-1996, 14-12-2005 y 18-5-2006), y que también ha defendido nuestro Centro Directivo (R 5-12-1893, 12-11-1895, 28-1-1898, 14-3-1903, 26-2-1906, 25-5-1906, 11-9-1907, 29-1-1908, 31-1-1912, 7-3-1914, 22-8-1914, 6-3-1923, 12-7-1930, 2-12-2003 y 20-7-2007).

[74] Esta tesis procede de una antiquísima línea jurisprudencial del TS que se remonta, al menos a la S de 16-2-1932 y que reproducen las SSTS de 25-4-1963, 17-6-1963, 18-2-1987, 8-3-1989, 16-3-2001 y 25-11-2004.

[75] Lora-Tamayo Rodríguez, I., Casos prácticos Derecho de Familia, Lefebvre, 2020, p. 271.

[76] Así, la STS de 2-11-2005 reputa nula una partición por englobar el contador todos los bienes como integrantes del patrimonio del segundo de los causantes, como si de un patrimonio único se tratara.

[77] La cuestión ya se planteó sobe dos comunidades ordinarias en la STS 12-3-2009, si bien el Alto Tribunal no entró sobre el fondo por motivos formales.

[78] Bolás Alfonso, J., La partición hecha por contador-partidor. Cuestiones prácticas, Revista Jurídica del Notariado nº 28, 1998, p. 44; Torres Lana, J. A., La partición por comisario, Cuadernos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Palma de Mallorca, nº 4, 1984, p. 104.

[79] Rivas Martínez, J. J., op. cit., tomo II, pp. 1475-1476; Álvarez-Sala Walther, A. y Mira Ros, C., op. cit., p. 945.

[80] Torres García, T. F. y Domínguez Luelmo, A., La legítima en el Código Civil (II), en Tratado de legítimas, coord. Torres García, T. F., Atelier, 2012, p. 141.

[81] Pantaleón Prieto, F., Comentarios a las Reformas del Derecho de Familia, vol. II, Tecnos, 1984, pp. 1427 y ss.; Domínguez Luelmo, A., El pago en metálico de la legítima de los descendientes, Tecnos, 1989, pp. 138 y ss. Este último autor apela a un lapsus del legislador.

[82] Como apunta De la Cámara, M., op. cit., p. 261, estaríamos ante una hipótesis tan rebuscada que difícilmente se daría en la práctica.

[83] Espejo Lerdo de Tejada, M., op. cit., p. 56.

[84] Vallet de Goytsolo, J. B., Artículo 841 del Código Civil, en Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales, dir: Albaladejo García, M., tomo XI, Edersa, 1982; Torres García, T. F. y Domínguez Luelmo, A., El patrimonio agrario: constitución, titularidad y transmisión limitada, en El patrimonio familiar, profesional y empresarial. Sus protocolos, tomo II, coord. Garrido melero, M. y Fugardo Estivill, J. M., Bosch, 2005, p. 826. Reiteran su argumentación en La legítima en el Código Civil (II), p. 136.

[85] De la Cámara Álvarez, M., op. cit., p. 260.

[86] Roca-Sastre Muncunill, L., Derecho de sucesiones, Tomo II, Bosch, 2000, p. 161; Domínguez Luelmo, A., op. cit., pp. 212-216. Este último autor habla de un negocio válido y eficaz desde que se produce la partición, pero subordinado a que efectivamente se verifique el pago, no como condición de eficacia, sino que sólo significa que la ley, en caso de que no se cumpla con el deber legitimario, prevé la posibilidad de que se resuelva la relación obligatoria que une a los adjudicatarios de los bienes con el resto de los legitimarios. La consecuencia, para el referido autor, es que deben volverse las cosas a su estado inicial, borrándose las ventajas recibidas por cada una de las partes.

[87] La R 3-10-2022 se hace eco de una enajenación de bienes hereditarios por albacea, suscitándose la tradicional polémica doctrinal sobre si vende el albacea o los herederos, limitándose el primero a promover o preparar dicha venta. En el caso concreto existía un poder otorgado por los herederos, por lo que la cuestión orbitaba al ámbito de la representación.

[88] En este sentido, RR de 10-1-1903, 23-7-1925 y 6-4-1962.

[89] Vid. RR 12-8-2022, 14-9-2022, 20-9-2022 y 3-10-2022

[90] Sobre esta cuestión, vid. Pérez Hereza, J., Cuando los defectos de técnica legislativa provocan que una norma bien intencionada termine generando inseguridad, en El Notario del siglo XXI, n º 107, Colegio Notarial de Madrid, febrero de 2023; o Melero Marín, M., Análisis interpretativo del artículo 98.3 de la Ley 7/2022, de 8 de abril, de residuos y suelos contaminados, en la misma publicación.

[91] Pérez Ramos, C., op. cit., p. 751.

[92] Férnandez-Tresguerres García, A. y Fernández-Golfín Aparicio, A., Código Notarial, p. 162.

[93] Pérez Ramos, C., op. cit., p. 743, considera que no puede ser demasiado largo para no dilatar en el tiempo innecesariamente el expediente, pero tampoco tan corto que no les permita tomar su decisión de efectuar o no alegaciones. En el mismo sentido, Jiménez Gallego, C., op. cit., p. 382.

[94] García Goyena, F., op. cit., p. 450.

[95] Pérez Ramos, C., op. cit., pp. 784-789.

[96] Así, Torres Lana, J. A., op. cit., pp. 95 y ss., considera que esta confirmación es un negocio de asentimiento.

[97] Son de la misma opinión, aunque sin entrar en el procedimiento a seguir, Pérez Ramos, C., op. cit., pp. 780-781, y Serrano de Nicolás, A., op. cit., p. 1749.

[98] García-Ripoll Montijano, M., Aspectos procesales y civiles del proceso de división de la herencia, en Libro homenaje al profesor Manuel Albaladejo García, cood. González Porras, J. M. y Méndez González, F. P., vol. 1, Universidad de Murcia, 2004, p. 1997; Espejo Lerdo de Tejada, M., op. cit., p. 64.

[99] Escartín Ipiéns, J. A., op. cit., p. 484. En el mismo sentido, Álvarez-Sala Walther, J. y Mira Ros, C., op. cit., pp. 949-950 y 952.

[100] En el mismo sentido, encontramos la SAP de León de 17 de febrero de 2005. Esta línea, clásica, ha sido seguida por Roca-Sastre Muncunill, L., Derecho de sucesiones, tomo IV, p. 167; Puig Ferriol, L., op. cit., p. 669; Torres Lana, J. A., op. cit., p. 114; González Acebes, B., El contador-partidor dativo, Tirant lo Blanch, 2005, p. 445.

[101] Con relación al antiguo sistema judicial, vid. SSAP de Ciudad Real 31-1-1994, La Coruña 30-3-2000, Burgos 9-10-2008, Vizcaya 17-2-2011 y Pontevedra 10-10-2011 y 1-4-2014, que prevén que deberá ser objeto de comprobación la concurrencia de los presupuestos habilitantes, la regularidad del procedimiento y la no extralimitación del contador en el ejercicio de sus funciones. Para el régimen actual, vid. SAP de Madrid 15-10-2019, SSAP de Valencia 19-2-2021 y 5-4-2022 y RR 19-2-2021 y 12-7-2021, si bien como nuestro Centro Directivo considera que existen dos expedientes, uno de nombramiento de contador y otro de aprobación de la partición, los referidos pronunciamientos sólo tratan del primero, concretando el control de legalidad del Notario en: a) que la petición se ha realizado por herederos o legatarios que representen, al menos, el 50% del haber hereditario -apuntamos que esta cuestión ha de ser apreciada por el Notario al aceptar el requerimiento y, no concurriendo el referido porcentaje, procede denegarlo, pues vicia de nulidad lo actuado después-; b) que se verifique la citación a los demás interesados, si su domicilio fuere conocido; c) que se ha realizado la designación de contador-partidor dativo en la forma prevista en la ln.

[102] Serrano de Nicolás, A., op. cit., p. 1735.

[103] Bolás Alfonso, J., op. cit., p. 48; Jiménez Gallego, C., op. cit., pp. 397-398 defiende que el control notarial tiene que referirse en alguna medida a la valoración de los bienes inventariados, admitiendo incluso, en caso de discrepancia sobre las valoraciones, la posibilidad de encargar de oficio una valoración pericial.

[104] Delgado Truyols, Á., op. cit., p. 1612, considera que el Notario puede proponer (no lo impone) el nombramiento de un perito a los interesados y nombrarlo con su consentimiento.

[105] Pérez Ramos, C., op.cit., p. 778-779.

[106] En contra, entendiendo que cabe aprobación parcial, Adan Domènech, F., Contadores-partidores dativos en los expedientes de jurisdicción voluntaria, en Práctico de jurisdicción voluntaria, vLex, marzo de 2023.

[107] Delgado Truyols, Á., op. cit., p. 1612; Martínez-Gil Vich, I., op. cit., p. 174; Mariño Pardo, F. J., El contador-partidor dativo…

[108] Pérez Ramos, C., op.cit., p. 687-689; Rivas Martínez, J. J., op.cit., tomo III, pp. 3003-3004; Álvarez-Sala Walther, J. y Mira Ros, C., op. cit., pp. 953-954.

[109] Delgado Truyols, Á., op. cit., p. 1612, presupone esta posibilidad al indicar que la aprobación deberá formalizarse en escritura separada cuando la partición se haya documentado ante otro Notario; Férnandez-Tresguerres García, A. y Fernández-Golfín Aparicio, A., Código Notarial, p. 162; García Vila, J. A., op. cit., p. 1624; Jiménez Gallego, C., op. cit., pp. 389-390; y Martínez-Gil Vich, I., op. cit., pp. 166-167.

[110] Martínez-Gil Vich, I., op. cit., p. 173.

[111] Serrano de Nicolás, A., op. cit., p. 1734.

[112] Mariño Pardo, F. M., Reforma del Código Civil por la Ley 8/2021, para el apoyo de personas con discapacidad: Citación para el inventario realizado por contador partidor, en blog Iuris Prudente, octubre de 2021.

[113] Dejamos apuntada la idea: nótese que el art. 300 cc prevé que las medidas de apoyo a personas con discapacidad habrán de inscribirse en el Registro Civil y, a su vez, el art. 255.III cc prevé que el Notario autorizante de comunicará de oficio y sin dilación el documento público que contenga dichas medidas. Sin embargo, el principio de oponibilidad no se predica con carácter absoluto en el Registro Civil, pues el art. 19.2 lrc lo establece en los casos legalmente previstos, sin que tengamos una manifestación expresa del legislador para el caso que nos ocupa.

[114] Hay que tener en cuenta que, por aplicación supletoria de la lec (cfr. art. 8 ljv), su art. 238 establece que no se producirá caducidad si el procedimiento hubiere quedado paralizado por fuerza mayor o por cualquier otra causa contraria o no imputable a la voluntad de las partes o interesados.

[115] En contra de la postura que defendemos, García Cervera, J. I., Particularidades de la figura del contador-partidor designado por el Juzgado. Contradicciones y propuesta de soluciones, Real Academia Valenciana de Jurisprudencia y Legislación, enero de 2020, pp. 105-106, considera que, una vez aprobado el cuaderno, no existirá realmente motivo de oposición al pago de los honorarios al contador-partidor (…) y plantea que pueda ser objeto de discusión tales honorarios en el propio recurso contra la partición. No existe ningún pronunciamiento al respecto, pero la SAP de Valencia 5-4-2022, sensu contrario, aborda una reclamación de cantidades por este concepto y rechaza que en ese proceso quepa entrar a valorar la validez, eficacia y corrección del cuaderno particional. Por su parte, Rivas Martínez, J. J., op. cit., tomo III, p. 3041, defiende la inclusión de los honorarios del contador en el pasivo de la herencia a fin de que el Notario pueda controlar eventuales abusos, pero entendemos que esta teoría es excesivamente rebuscada y hace controlar al Notario una relación de Derecho Privado ajena a la partición.

[116] Rivas Martínez, J. J., op. cit., tomo III, p. 3042.

[117] Gómez de la Serna, P., La Ley Hipotecaria comentada y concordada, Madrid, 1862, tomo I, pp. 256 y 511 y ss.

[118] Roca Sastre, R. M. y Roca-Sastre Muncunill, L., op. cit., pp. 372-373.

[119] Exponentes de esta teoría se manifiestan en Martín Martín, Á. J., Última jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial, Cuadernos de Derecho Registral, 2015, pp. 374 a 384; y en Gómez Galligo, F. J., La calificación registral, tomo II, Civitas, 2ª ed., 2008, p. 1060, que entiende que el fundamento del art. 100 rh es el principio constitucional de unidad de jurisdicción -si bien este precepto es muy anterior a nuestra Constitución y apareció, si bien con el número 99, en la redacción original del rh-.

[120] Volvió a plantearse la cuestión en la R 17-7-2006, donde el Notario hace valer que la calificación no puede entrar en el juicio de fondo, pero el Centro Directivo no se pronuncia sobre este particular y se limita a revocar la calificación del Registrador por entender directamente que ésta no se ajusta a Derecho.

[121] Siguen estos pronunciamientos los planteamientos puestos de manifiesto en la R 1-2-2007 (RC), que proclama que la jurisdicción voluntaria no es actividad jurisdiccional, sino un agregado de actividades que se ha dado en llamar la Administración Pública del Derecho Privado, también identificada genéricamente como función legitimadora (…) categoría propia del Estado y con autonomía específica dentro de la administrativa, pero claramente diferenciada de la jurisdiccional

[122] Martín Martín, Á. J., op. cit., p. 383.

[123] González Palomino, M., Instituciones de Derecho Notarial, tomo I, Reus, 1948, p. 58. Existe una versión sinóptica realizada por Pérez de Madrid Carreras, V., Colegio Notarial de Madrid, 2018, realizada para la promoción de Notarios aprobados en las Oposiciones celebradas en Madrid en 2017-18. Sin embargo, en la selección realizada no figura.

[124] Díaz Fraile, J. M., La calificación de los documentos judiciales en la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria, Anuario de Derecho Civil, Boletín Oficial del Estado, tomo LXX 2017, fascículo 1. Este autor defiende la aplicación del art. 18 lh sobre la base de que los expedientes tramitados por Notario están desjudicializados, y por tanto, están extraídos del ámbito de la Administración de Justicia. A nuestro juicio supone enrevesar la cuestión: antes, no procedía la aplicación del art. 100 rh a resoluciones de jurisdicción voluntaria, pues en las mismas no se desarrollaba función jurisdiccional, y hoy, reconocida su aplicación en el calcado art. 22.2 ljv, la jurisdicción voluntaria está incardinada en la propia Administración de Justicia si la desempeña un órgano judicial.

[125] Gómez Gálligo, F. J., Naturaleza de las funciones del Notario en su función de jurisdicción voluntaria, en El Notario del siglo XXI, n º 75, Colegio Notarial de Madrid, octubre de 2017.

[126] Mariño Pardo, F. M., La partición por contador partidor dativo notarial con citación al «tutor del incapacitado» y la aportación de la «sentencia de incapacitación» ante el notario que aprueba la partición. La Resolución DGSJFP de 26 de octubre de 2021, en blog Iuris Prudente, diciembre de 2021.

[127] Álvarez-Sala Walther, J., op. cit. Dicho precepto preveía “recurso en un solo efecto” “para resolver las controversias surgidas en el ejercicio de la patria potestad y en las relaciones personales y patrimoniales de los cónyuges cuando por su propia naturaleza exijan una resolución urgente”. Con el régimen vigente, Álvarez-Sala Walther, J. y Mira Ros, C., op. cit., pp. 954-955, plantean claramente el recurso judicial.

[128] En este sentido se posiciona Escartín Ipiéns, J. A., op. cit., p. 485.

[129] Vid. Lafont Nicuesa, L., Sobre la impugnación de las resoluciones: los recursos, en Jurisdicción Voluntaria. Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, dir. Calaza López, S., coord. De Prada Rodríguez, M., Tirant lo Blanch, 2ª ed., 2022, pp. 399-400; López Jara, M., en Estudio sistemático de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, coord. Monje Balmasada, Ó., Dykinson, 2016, p. 140.

[130] Tamayo Clares, M., Temas de Derecho Notarial, Consejo General del Notariado, 9ª ed., 2011, p. 274.

[131] Martínez-Gil Vich, I., op. cit., pp. 162-163.

[132] No nos ocuparemos aquí de los supuestos de nulidad de testamento o de la institución de heredero por preterición ex. art. 814.II.1º cc, por no tener cauce en el recurso de revisión, procediendo acudir a un proceso declarativo ordinario.

ENLACES:

Contornos y límites de la responsabilidad civil del Notario. 2023. Álvaro Cordero Taborda, Notario.

ESTUDIO CPD: José Antonio Escartín Ipiéns

ARTÍCULO Y MODELO DE ESCRITURA CPD: Carlos Pérez Ramos

ARTÍCULO CPD: Enrique Rojas Martínez de Mármol

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Informe Opositores Notarías y Registros Noviembre 2021. La Tutela de los Menores-1

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INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

NOVIEMBRE – 2021

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:

APUNTES PARA TEMAS.

Partición efectuada por los herederos.
Partición realizada por contador partidor dativo. Aprobación notarial de las operaciones particionales. Calificación registral.
Ejecución hipotecaria. ejecución simultánea de hipotecas sobre fincas diferentes
Interpretación de disposición testamentaria

INFORME ESPECIAL

La tutela de los menores. (1º parte).

Enlaces

APUNTES PARA TEMAS.

1. PARTICIÓN EFECTUADA POR LOS HEREDEROS.

CIVIL. T.123.

Idea básica: Si los herederos actúan de común acuerdo pueden partir la herencia como tengan por conveniente, incluso aunque sea de forma distinta a la prevista en el testamento por el causante (Art. 1058 CC). En todo caso, sin embargo, es indispensable que lo que se decida traiga su causa directa de la sucesión y que los adjudicatarios tengan la condición de sucesores del causante.

Cualquier otra atribución o disposición que se acuerde con ocasión de la partición pero que no tenga su causa directa en la sucesión tendrá su causa propia que ha de quedar suficientemente causalizada, con expresión del concreto negocio que provoca la adjudicación por título distinto al sucesorio. Esto es lo que sucede en la Resolución que se comenta.

1 ¿Pueden los herederos de común acuerdo distribuir la herencia como tengan por conveniente, incluso aunque no se ajusten a lo dispuesto por el testador? SI.

Los herederos pueden de común acuerdo partir la herencia como tengan por conveniente, dice el artículo 1058 CC. Es cierto que la partición que se aparta de lo previsto en la ley sucesoria puede comportar actos dispositivos que tengan sus consecuencias fiscales propias, pero lo cierto es que, de común acuerdo, pueden distribuir los bienes como consideren. En tales casos también pueden plantearse cuestiones sustantivas que tendrán que resolverse, por ejemplo, sobre legitimación, capacidad, suficiencia de los poderes, conflicto de intereses, etc.

2 ¿Pueden los herederos de dos o más herencias –por ejemplo, herencias de ambos padres- “refundir” todos los bienes de los respectivos caudales relictos materno y paterno y adjudicárselos independientemente de la herencia de la que procedan? SI.

Es necesario, sin embargo, que todos los herederos lo sean de todos los causantes concernidos, pues la atribución de bienes a quien no tiene la consideración de heredero del causante no puede tener su causa en la sucesión sino en otra distinta, que deberá quedar explicita.

Caso práctico: Se cuestiona la inscripción de una escritura de partición de las herencias de tres causantes que fallecen sucesivamente: (i) la madre fallece en primer lugar. En su testamento lega a su esposo el usufructo universal y vitalicio e instituye a sus cuatro hijos herederos por partes iguales. (ii) Fallece en segundo lugar uno de los hijos, que en su testamento instituye heredero a uno de sus hermanos sin perjuicio de la legítima de su padre. (iii) En tercer lugar fallece el padre, también con testamento en el que había instituido herederos por partes iguales a sus cuatro hijos. En la escritura de partición los tres hijos vivos hacen un acervo común con todos los bienes procedentes de las tres herencias y se los distribuyen como consideran conveniente. Lo que sucede es que solo uno de los tres hijos es el heredero único del hermano premuerto.

Resolución de 4 de octubre de 2021. Número 371 del Informe NYR noviembre 2021.

PDF (BOE-A-2021-17944 – 6 págs. – 242 KB) Otros formatos

2. PARTICIÓN REALIZADA POR CONTADOR PARTIDOR DATIVO. APROBACIÓN NOTARIAL DE LAS OPERACIONES PARTICIONALES. CALIFICACION REGISTRAL.

CIVIL. T.123.

Ideas básicas:

1 Si en la herencia está interesada una persona con discapacidad que interviene por medio de curador representativo, para aprobar la partición realizada por contador partidor dativo el notario debe solicitar la documentación judicial correspondiente, al objeto de determinar la legitimación, extensión y límites de las facultades del curador, sin que baste la constancia del nombramiento del representante y la aceptación del cargo.

En la escritura de protocolización debe constar que el notario ha tenido a la vista la documentación judicial, bien por la expresa declaración del notario (testimonio en relación), bien por su incorporación a la matriz.

2 A los efectos de su inscripción, en las escrituras de nombramiento de contador partidor y de aprobación de las operaciones particionales realizadas por contador partidor dativo deben constar todos los elementos necesarios para la calificación registral que comprende: la competencia del notario, la congruencia del resultado de tales actos con el expediente, las formalidades extrínsecas y los obstáculos que surjan del Registro.

Comentario del artículo 1057.2 CC:

Tras la reforma del artículo 1057.2 CC, operada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, se atribuyen al notario (y al letrado de la administración de justicia), dos funciones antes atribuidas al juez: a) el nombramiento del contador-partidor dativo (Art. 65 LN) y b) la aprobación de la partición, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios (Art. 66 LN).

Dice la Dirección General que “deben diferenciarse conceptualmente, lo que constituye propiamente (i) el proceso de nombramiento del contador-partidor dativo; (ii) lo que constituye propiamente las operaciones particionales que debe realizar este contador-partidor dativo; (iii) y, por último, la aprobación por el notario (o el letrado de la Administración de Justicia) de la partición así practicada. Cada una de estas fases diferenciadas deben realizarse con estricto cumplimiento de lo así exigido por la normativa”.

Designación de contador partidor:

El notario debe controlar:

1 Que la petición para designar contador partidor dativo se realice por herederos o legatarios que representen, al menos, el 50% del haber hereditario.

2 Que se cite a los demás interesados si su domicilio fuera conocido, dice expresamente el artículo 1.057 del Código Civil.

3 Que la designación de contador-partidor dativo se haga en la forma prevista en la Ley del Notariado (para la hipótesis de que la solicitud se haga al notario), es decir, conforme al artículo 50 de la citada ley.

Aprobación de la partición.

1 El expediente de aprobación es diferente al de autorización de la escritura de partición.

2 Se trata de un expediente específico de jurisdicción voluntaria, tramitado por notario competente (sea o no el mismo notario que autorice la escritura de partición) de acuerdo con los criterios de competencia que establece el artículo 66.2 de la Ley del Notariado

Calificación registral de los expedientes de jurisdicción voluntaria.

Conforme al artículo 22.2 LJV «la calificación de los Registradores se limitará a la competencia del Juez o Secretario judicial, a la congruencia del mandato con el expediente en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas de la resolución y a los obstáculos que surjan del Registro».

La Ley no se refiere en este artículo a los expedientes notariales, que no son objeto de la misma porque se regulan en la Ley del Notariado, sin embargo, dice el Centro Directivo, resulta aplicable este artículo 22.2 LJV puesto que “el notario ejerce en ellos la función de jurisdicción voluntaria -hasta entonces atribuida también a los jueces- en exclusiva, como órganos públicos, diferentes de los órganos jurisdiccionales “.

En virtud de lo expuesto, la calificación registral del nombramiento de contador partidor y de la aprobación de la partición por él practicada abarcará la competencia del notario, la congruencia del resultado de tales actos con el expediente, las formalidades extrínsecas y los obstáculos que surjan del Registro.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de protocolización de cuaderno particional elaborado por contador partidor dativo (Art. 1057 CC). La escritura se autoriza tras la aprobación de la partición por el mismo notario autorizante de la escritura de protocolización del cuaderno particional. Se da la circunstancia de que uno de los interesados en la partición es persona afectada por modificación judicial de capacidad y que es representada por tutor (al amparo de la legislación anterior a la actual). Registradora: Opone a la inscripción que (i) falta la aportación de testimonio judicial de la sentencia firme de incapacitación y que (ii) es preciso acreditar la inscripción de la modificación judicial de la capacidad –o incapacitación– y la del nombramiento de tutor en el Registro Civil.

Resolución de 26 de octubre de 2021

PDF (BOE-A-2021-19171 – 13 págs. – 281 KB) Otros formatos

3. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. EJECUCIÓN SIMULTÁNEA DE HIPOTECAS SOBRE FINCAS DIFERENTES

HIPOTECARIO. Notarías: T.62. Registros: T.67.

Ideas básicas.

1 Se puede acumular en un mismo procedimiento la ejecución de hipotecas distintas siempre que (i) consten inscritas a favor del mismo acreedor, (ii) graven las mimas fincas (iii) y sean propiedad del mismo deudor.

2 De no admitirse la acumulación y ejecutarse las hipotecas en procedimientos distintos se perjudicaría innecesariamente al deudor, que respondería de las costas de ambos procedimientos.

3 Además, de realizarse subastas independientes, la que se realizara en el procedimiento de ejecución de la hipoteca preferente perjudicaría al segundo procedimiento, al quedar sometido a las resultas del primero.

4 La reducción de costas que supone la acumulación redundará en beneficio de posteriores titulares de cargas pues implica un correlativo aumento, en su caso, del remanente.

Acumulación y cargas posteriores.

La existencia de cargas posteriores a las hipotecas que se ejecutan no es obstáculo para la acumulación por lo siguiente:

1 La acumulación puede facilitar las operaciones liquidatorias respecto de las cargas posteriores al tiempo de la distribución del remanente (artículos 672 y 692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

2 La unidad procedimental derivada de la acumulación no implica, sin embargo, que no se mantenga la limitación derivada de la respectiva cobertura hipotecada a efectos de la distribución del precio del remate, de forma que no perjudique a los acreedores posteriores anotados o inscritos. Cuestión esta que en su momento deberá ser objeto de calificación por el registrador.

3 “La acumulación de los distintos procesos de ejecución facilita la intervención directa de los acreedores en el proceso acumulado, con concurrencia de ejecutante, ejecutado y comprador o rematante, concediéndoles la posibilidad de ejercer las acciones correspondientes en defensa de sus derechos”.

¿Impide la expedición de certificación de cargas la existencia de terceros poseedores, cotitulares o deudores a quienes no se haya dirigido la demanda y realizado el requerimiento de pago? NO.

1 “La existencia de terceros poseedores o el hecho de que consten cotitulares o deudores que no hayan sido objeto de demanda, no impide, la expedición de la certificación de cargas”.

2 “Precisamente el contenido de la certificación de dominio y cargas determinará si debe efectuarse requerimiento de pago al deudor omitido o al tercer poseedor de la finca, o si es suficiente su notificación posterior a efectos de la posterior inscripción del decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas que deriven del procedimiento.

Es reiterada la doctrina de esta Dirección General según la cual el tercer adquirente debe ser demandado en el procedimiento hipotecario si antes de la interposición de la demanda tiene su título inscrito, quedando suficientemente acreditada su adquisición frente al acreedor, conforme al artículo 685.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde el momento que éste conoce el contenido de la titularidad publicada”.

Hechos: Se solicita expedición de certificación de cargas en procedimiento de ejecución hipotecaria en el que se acumulan dos hipotecas en las que el acreedor es el mismo, también el mismo deudor y los mismos bienes hipotecados. Registradora: Deniega la certificación de cargas ordenada en el mandamiento por los siguientes motivos: – (i) Aun cuando el acreedor ejecutante es titular de los dos créditos garantizados y el valor de subasta es idéntico en ambas hipotecas, la existencia de acreedores posteriores impide claramente la ejecución simultánea de las dos hipotecas en un único procedimiento, pues se reclama una deuda mayor de la consignada en cada una de las hipotecas al agruparse en una sola de ellas y se disminuye así un eventual sobrante, aunque hipotético, para dichos acreedores posteriores. (ii) La necesidad de que se dirija la demanda y se efectúe requerimiento de pago respecto del deudor (…)y el tercer poseedor (…).». Recurrente: Se opone a la calificación porque, en cuanto al primer defecto, no se pueden entender alteradas las peculiaridades de la ejecución hipotecaria por relación a los acreedores posteriores La ejecución separada produciría además costes innecesarios y dilataría innecesariamente el procedimiento. En cuanto al segundo defecto entiende que no se han incumplido las previsiones legales. Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Resolución de 2 de noviembre de 2021.

PDF (BOE-A-2021-19443 – 15 págs. – 295 KB) Otros formatos

4. INTERPRETACIÓN DE DISPOSICIÓN TESTAMENTARIA. CASO PRÁCTICO.

CIVIL. T.106.

Ideas básicas.

1 En la interpretación de testamento prevalece un sentido espiritualista frente a la interpretación meramente literal, automática y restrictiva de las cláusulas.

2 Este sentido espiritualista supone, según reiterada doctrina jurisprudencial como la del Centro directivo, que el centro de gravedad de la interpretación radica en la fijación de la verdadera voluntad del testador.

3 Si bien el intérprete tiene como límite infranqueable la literalidad del testamento, se debe tender siempre a la interpretación favorable a su eficacia mediante la combinación armónica de los elementos gramatical, lógico y sistemático, sin establecer entre ellos prelación o categorías. Incluso se admite el recurso a las circunstancias extrínsecas concurrentes (prueba extrínseca)

Caso práctico: Se cuestiona la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia otorgada por la única heredera del causante, que en su testamento la instituye heredera mientras permanezca soltera, y de no serlo instituye herederos a unos sobrinos. Se da la circunstancia de que la heredera estaba divorciada cuando otorga la escritura de herencia. También lo estaba al tiempo del otorgamiento del testamento, y diez años antes de dicho otorgamiento también estaba divorciada. La heredera interpreta que el testador padeció un error al confundir el estado civil de divorciada, e interpreta la cláusula en el sentido de que el testador quiso nombrarla heredera en tanto no hubiera contraído nuevo matrimonio.

¿Se admite la interpretación que hace la heredera? SI. ¿Puede la heredera interpretar por si sola la cláusula? SI.

La Resolución contesta afirmativamente a los dos interrogantes porque las pruebas aportadas para la interpretación y los razonamientos empleados son lógicos, y de ahí que se considere suficiente la interpretación hecha por la heredera. Distinto sería el caso de una interpretación forzada o que presentara complejas facetas o distintas posibilidades resultantes de la interpretación, que abocaría a compartirla con otros llamados para el caso de no cumplirse la condición o a una resolución judicial. Pero en este supuesto concreto no es así, pues resulta evidente la voluntad del testador”. Compara la Resolución este caso con el de la Resolución de 23 de octubre de 2020)

Resolución de 14 de octubre de 2021.

PDF (BOE-A-2021-18530 – 12 págs. – 274 KB) Otros formatos

INFORME ESPECIAL.

[LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (13)]

[Las dudas y opiniones que se exponen en algunos comentarios son meramente personales, sin contraste alguno y así deben considerarse.]

LA TUTELA DE LOS MENORES. (1º parte).

CIVIL: T: 11, 99 y 100

Nota: publicado el informe siguiente (Diciembre de 2021), nos remitimos a él, porque recopila la primera y la segunda parte de la TUTELA DE LOS MENORES.

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Indice:

TEMA DEL MES: EL 3 DE SEPTIEMBRE Y EL ARTÍCULO 28 LH. Emma Rojo.
DISPOSICIONES GENERALES: Por Maria Núñez (el resto del informe).
Disposiciones Autonómicas.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
SECCIÓN II
RESOLUCIONES:
Sentencias sobre Resoluciones
222.*** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO DE CONDICIONES GENERALES EN EL RCGC
225.*** COMPRA POR PAREJA DE HECHO EN GALICIA “PARA SU SOCIEDAD DE GANANCIALES”
231.*** ORGANIZACIÓN DE COMPLEJOS INMOBILIARIOS. REGIMEN APLICABLE.
233.*** NOTA MARGINAL DE DOMINIO Y CARGAS EN HIPOTECA DISTINTA DE LA EJECUTADA
239 y 240.*** COMPRA POR CASADO EN RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES BELGA: INSCRIPCIÓN DE LAS CAPITULACIONES.
246.*** FORMALIZACIÓN DE COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE COMPLEJO INMOBILIARIO EXISTENTE DE HECHO. UNANIMIDAD O MAYORÍA. AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA.
247.*** RECURSO DEL COLINDANTE NOTIFICADO CONTRA INMATRICULACIÓN YA PRACTICADA
252.*** DIVORCIO DE RESIDENTES CHINOS. LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL. INSCRIPCIÓN DE DIVORCIO EN EL REGISTRO CIVIL
253.*** DISOLUCIÓN JUDICIAL DE COMUNIDAD Y DIVISIÓN MATERIAL. TRASLADO DE CARGAS QUE TENÍA UNA CUOTA INDIVISA.
255.*** OBRA NUEVA Y DIVISIÓN HORIZONTAL CON ASIGNACIÓN DE USO EXCLUSIVO DE PORCIÓN DE TERRENO
260.*** PROTOCOLIZACIÓN DE CUADERNO PARTICIONAL. FACULTADES DEL CONTADOR PARTIDOR. ADJUDICACIÓN EN PAGO DE DEUDAS
262 y 277.*** ANOTACIÓN CADUCADA. DENEGACIÓN DE CANCELACIÓN DE EMBARGO POSTERIOR.
266.** HERENCIA. DERECHO DE TRANSMISIÓN Y SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA
267.* ELEVACIÓN A PÚBLICO DE CONTRATO PRIVADO DE ARRENDAMIENTO OTORGADO POR EL TITULAR DE UNA MITAD INDIVISA
270.*** NEGATIVA A INICIAR PROCEDIMIENTO DEL ART. 199 LH POR DUDAS DE IDENTIDAD DEL EXCESO
272 y 274 ** CANCELACIÓN PARCIAL DE HIPOTECA DE MÁXIMO SOBRE DETERMINADAS FINCAS
278.** COMPRAVENTA. ACTIVO ESENCIAL. ART. 160 F LSC SIN APORTAR AUTORIZACIÓN.
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INFORME REGISTROS PROPIEDAD AGOSTO 2021

por MARÍA NÚÑEZ NÚÑEZ y EMMA ROJO IGLESIAS

REGISTRADORAS DE LUGO Y DE ALCALÁ DE HENARES (MADRID)

TEMA DEL MES: EL 3 DE SEPTIEMBRE Y EL ARTÍCULO 28 LH. Emma Rojo.

El próximo viernes día 3 de septiembre queda suprimido el artículo 28 de nuestra Ley Hipotecaria como consecuencia de la reforma operada por la Ley 8/2021, de 2 de junio.

El fundamento del artículo 28 LH se encontraba, según la doctrina tradicional, en la inseguridad del título sucesorio toda vez que podían aparecer en el último momento parientes del causante que no hubieran sido tenidos en cuenta o bien, un testamento de fecha posterior en el que se nombrara un heredero diferente. Como ha quedado expuesto, la Ley 8/2021, ha previsto la supresión del artículo 28 LH.

¿Cómo proceder desde el punto de vista registral respecto de las inscripciones practicadas con anterioridad? ¿Y respecto de las posteriores a dicha fecha? El día 3 de septiembre, ¿debemos proceder a cancelar todos los asientos en los que consten inscritos la limitación del artículo 28 LH?

Tras la Ley 8/2021, la práctica registral, en mi opinión, debe ser la siguiente:

I. Las inscripciones de herencia o legado que se inscriban antes del día 3 de septiembre, siguen las reglas generales por todos conocidos, es decir, todas las inscripciones de herencia o legado que se practiquen a favor de personas que no sean herederos forzosos se rigen por el artículo 28 y se hará constar que no surtirán efecto respecto de tercero hasta transcurridos dos años desde la fecha de muerte del causante.

II. Sin embargo, a partir del viernes, día 3 de septiembre, cualquier inscripción de herencia o de legado, ya sea a la inscripción a favor de herederos forzosos o de otras personas, se practicará sin necesidad de hacer constar la limitación de efectos contemplada con anterioridad en el citado precepto y ello, aunque el causante haya fallecido con anterioridad al 3 de septiembre. Por lo tanto, con posterioridad al 3 de septiembre no se hace referencia alguna en la inscripción a la limitación de efectos del – antiguo – artículo 28 LH.

III. Respecto de los asientos ya practicados con anterioridad al 3 de septiembre y que consten inscritos en el Registro, no se procede a su cancelación automática toda vez que los asientos del Registro producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud por lo que hasta que no transcurran dos años desde la muerte del causante no podrán ser canceladas.

DISPOSICIONES GENERALES: Por Maria Núñez (el resto del informe).

Se han publicado bastante normativa, pero destacamos por posible interés de la Oficina Registral:

Fiscalía europea.

Ley Orgánica 9/2021, de 1 de julio, de aplicación del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea: Contiene las normas de aplicación al ordenamiento jurídico español del Reglamento de la UE que establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea, aplicándose a procedimientos penales por delitos que perjudiquen a los intereses financieros de la Unión Europea. El Fiscal europeo delegado podrá ordenar anotación de embargo preventivo o prohibición de disponer incluso excepcionando el principio de tracto sucesivo.

Ir a la página especial con amplio resumen.

Parque Nacional de la Sierra de las Nieves: Ley 9/2021, de 1 de julio, de declaración del Parque Nacional de la Sierra de las Nieves.

Se declara un nuevo parque nacional, situado en la provincia de Málaga. Se prevé un derecho de tanteo y retracto y una zona limítrofe también con limitaciones. Se establece la imposibilidad de inscribir las transmisiones sujetas a los citados derechos de adquisición preferente sin que se acredite al registrados las notificaciones a favor de la administración.

Convenio sobre información registral para la ORGA

Resolución de 25 de junio de 2021, de la Secretaría de Estado de Justicia, por la que se publica el Convenio con el Ilustre Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España, en materia de acceso a la información registral por parte de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos: Este Convenio se firma, tras vencer el de 2017, para definir el acceso de la ORGA a la información registral procedente de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles y la relativa a su titularidad real (es novedad) cuando la ORGA (DGSJFP) actúe, por encomienda de los órganos judiciales, de las fiscalías o en el marco de la cooperación internacional con organismos análogos (esto es novedad), en la localización, recuperación y gestión de bienes incautados, embargados o decomisados, o susceptibles de serlo.

Ley 11/2021 antifraude

Ley 11/2021, de 9 de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal. Afecta a 19 leyes, estando entre ellas ISD, ITP y AJD, IRPF, IVA, Patrimonio, LN y Catastro. En la base imponible sustitución del «valor real» por el «valor de referencia resultante de la normativa del catastro inmobiliario». Nuevas obligaciones notariales sobre todo respecto a NIFs revocados.

Ir a la página especial con amplio resumen de JMJ y de VEJ.

Derecho Foral de Aragón.

Ley 6/2021, de 29 de junio, por la que se modifican Se modifican el Código del Derecho Foral de Aragón y la Ley del Patrimonio de Aragón con respecto al tratamiento de bienes inmuebles vacantes y de los depósitos y saldos sin actividad de gestión en los últimos 20 años, adjudicándoselos la Comunidad Autónoma de Aragón.

Disposiciones Autonómicas.

Se han publicado disposiciones en Andalucía, Canarias, Castilla-La Mancha, Baleares, País Vasco, Castilla y León, Aragón y Navarra.

Destacamos:

ILLES BALEARS. Decreto-ley 4/2021, de 3 de mayo, para impulsar y agilizar la tramitación de ayudas y otras actuaciones en materia de vivienda.

NAVARRA. Ley Foral 13/2021, de 30 de junio, de Fundaciones de Navarra.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Destacamos la publicación de:

EJECUCIÓN HIPOTECARIA. Sala Segunda. Sentencia 145/2021, de 12 de julio de 2021. respecto de las resoluciones dictadas por un juzgado de primera instancia en procedimiento de ejecución hipotecaria por vulneración del derecho a la tutela judicial sin indefensión: emplazamiento mediante edictos del demandado sin agotar las posibilidades de notificación personal

ESTADO DE ALARMA. Pleno. Sentencia 148/2021, de 14 de julio de 2021. Sentencia por la se declara la nulidad parcial de los preceptos que restringen la libertad de circulación y habilitan al ministro de Sanidad para variar las medidas de contención en establecimientos y actividades económicas de los sucesivos Decretos que declararon el primer estado de alarma y sus prórrogas.

SECCIÓN II

Nombramientos y ceses en Justicia

Real Decreto 514/2021, de 10 de julio, y Real Decreto 526/2021, de 10 de julio por los que se dispone el cese de don Juan Carlos Campo Moreno como Ministro de Justicia y se nombra doña María Pilar Llop Cuenca respectivamente.

Real Decreto 544/2021, de 13 de julio, y Real Decreto 624/2021, de 20 de julio por el que se declara el cese de doña Amaya Arnáiz Serrano como Directora del Gabinete del Ministro de Justicia y se nombra a don Rafael Pérez García.

Concursillo Aspirantes Registradores.

DGSJFP y CATALUÑA RR de 8 de julio de 2021, por las que se anuncian el concursillo de aspirantes para la provision de registros vacantes

Resultado provisional en la web del Ministerio.

Jubilaciones y excedencias

Se declara la jubilación de doña María de la Esperanza García-Reyes Cuevas, registradora de bienes muebles de Madrid II.

RESOLUCIONES:

Sentencias sobre Resoluciones

9/2021. DONACIÓN CON PACTO DE DEFINICIÓN REALIZADA POR FRANCESES CON RESIDENCIA EN MALLORCA.

Resolución de 2 de julio de 2021, que publica, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, Sala de lo Civil y Penal, de 14 de mayo de 2021, por la que queda anulada la R. 24 de mayo de 2019.

RESOLUCIONES PROPIEDAD

213.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. OPOSICIÓN DE COLINDANTE

Resolución que reitera la doctrina sobre los expedientes del 199, sobre el fundamento de la oposición de colindantes y la posible invasión del dominio público.

214.** HERENCIA. FINCA INSCRITA SIN SUPERFICIE

Cuando no consta inscrita la superficie de la finca, y no puede deducirse por lo metros construidos puesto que son varias plantas y no figura la de la planta baja, no puede inscribirse dicha superficie sin más requisitos, ni por el 201.3, sino que ha de acudirse a un 199 o a un expediente notarial del 201.1

215.** CONVENIO REGULADOR. ADJUDICACIÓN DE USUFRUCTO DE LA VIVIENDA CONYUGAL SIN LIQUIDAR GANANCIALES

En convenio regulador puede atribuirse sobre la vivienda ganancial el usufructo a uno solo de los cónyuges sin necesidad de liquidar la Sociedad de gananciales.

216.** HERENCIA DE CIUDADANO BRITÁNICO

No es necesaria la intervención de los personal representatives o executors para que el beneficiario de una herencia sujeta al Derecho británico, se adjudique los bienes sitos en España.

217 y 281 NOTA MARGINAL DE POSIBLE DESLINDE. VÍAS PECUARIAS

La anotación marginal preventiva a que se refiere la Ley de Vías Pecuarias sólo puede practicarse una vez iniciado el procedimiento de deslinde y con intervención de los interesados.

218.** ANOTACIÓN PREVENTIVA POR DEFECTOS SUBSANABLES SIENDO EL DEFECTO INSUBSANABLE

Interpuesto recurso contra la calificación registral queda prorrogado el asiento de presentación del título y por ende se produce la prórroga de los asientos de presentación de los títulos posteriores contradictorios o conexos. Si existen asientos de presentación vigentes y anteriores con relación a las mismas fincas, debe aplazarse su calificación hasta el despacho del título previo o la caducidad de su asiento de presentación, quedando entretanto prorrogado el plazo de vigencia del segundo asiento de presentación. No procede Anotación preventiva por defectos subsanables siendo el defecto insubsanable.

219 y 220.* DENEGACIÓN DE ASIENTO DE PRESENTACIÓN. ACTA NOTARIAL QUE PROTOCOLIZA DOCUMENTO PRIVADO.

No procede la práctica del asiento de presentación de documentos privados protocolizados que no pueden provocar inscripción registral alguna.

221.** ANOTACIÓN PREVENTIVA DE MANDAMIENTO JUDICIAL. PREFERENCIA CRÉDITO COMUNIDAD DE PROPIETARIOS

Resolución que trata sobre la preferencia de los créditos por cuotas de PH, analiza el art. 9.1.e), párrafo segundo LPH y sobre sus posibles efectos reales o personales y su alcance y posible anotación preventiva.

222.*** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO DE CONDICIONES GENERALES EN EL RCGC

El notario debe hacer constar que ha verificado personalmente la inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación del código identificador del modelo de la hipoteca que sirve de antecedente a la escritura, sin que sea suficiente la manifestación de los otorgantes.

223.* SOLICITUD DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS EN EJECUCIÓN HIPOTECARIA. CALIFICACIÓN DE COMPETENCIA TERRITORIAL

Es calificable la competencia territorial del Juez para la expedición de una certificación de cargas en una ejecución hipotecaria (684.1 LEC.). Aun que se admite el recurso porque la cuestión está resuelta en una interlocutoria auto firme dictado por la Audiencia Provincial.

224.* DENEGACIÓN DE CANCELACIÓN DE ASIENTO DE PRESENTACIÓN Y DE SU PRÓRROGA

El recurso contra la calificación negativa del registrador no es cauce hábil para acordar la cancelación de asientos ya practicados y este principio se aplica también a los asientos de presentación en el libro Diario. Por ello no se puede cancelar un asiento de presentación prorrogado por interposición de demanda contra la calificación.

225.* COMPRA POR PAREJA DE HECHO EN GALICIA “PARA SU SOCIEDAD DE GANANCIALES”**

Las parejas de hecho inscritas en el Registro de Galicia no se rigen por el régimen de gananciales supletoriamente, debiendo pactarse éste u otro régimen e inscribirse en el citado registro para que sea aplicable. Es decir, si no está expresamente pactado no cabe una aplicación genérica y en bloque del estatuto ganancial al régimen de parejas de hecho.

226.** PRIORIDAD. DOCUMENTO PREVIO PENDIENTE DE RECURSO

El registrador debe suspender la calificación de un 2º título conexo con otro previamente presentado y que está siendo objeto de recursos.

228.** EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA ART 201 LH. DUDAS CON EL EXPEDIENTE YA TERMINADO. VALOR DE LA REFERENCIA CATASTRAL INSCRITA.

En los expedientes notariales de rectificación del artículo 201 LH el registrador tiene que manifestar sus dudas en el momento de expedir el certificado, no al tiempo de calificar el expediente ya resuelto positivamente. En caso de detectar una doble inmatriculación el registrador tiene que iniciar un expediente de oficio para subsanar la situación.

229.** CALIFICACIÓN REGISTRAL DE LA TITULARIDAD REAL. JUICIO DE SUFICIENCIA NOTARIAL RESPECTO DE PODER NO INSCRITO. RESEÑA DEL CARGO O FACULTADES DEL OTORGANTE DEL PODER.

El registrador no es competente para calificar la actuación notarial respecto de la titularidad real de las entidades jurídicas. En el caso de poderes no inscritos, el notario tiene que consignar no sólo los datos del poder, sino también los del otorgante del poder y de sus facultades representativas.

230.** 251.** PROCEDIMIENTO DE APREMIO FISCAL. CIRCUNSTANCIAS PERSONALES, REPRESENTACIÓN, NOTIFICACIONES, FIRMEZA

En los documentos administrativos la calificación alcanza a la firmeza de la resolución administrativa. En el certificado de la adjudicación han de constar todas las circunstancias que afecten a los trámites esenciales del procedimiento y deben de constar completas todas las circunstancias relativas a representación alegada, así como las personales de la persona a cuyo favor se ha de practicar la inscripción.

231.* ORGANIZACIÓN DE COMPLEJOS INMOBILIARIOS. REGIMEN APLICABLE.**

En un complejo inmobiliario privado los actos que afecten a cada uno de los elementos que lo integran requieren únicamente el acuerdo de los miembros de dicha subcomunidad; pero no de las otras subcomunidades integrantes del complejo si no afectan a los elementos inmobiliarios, servicios, instalaciones y servicios comunes. El complejo, lo mismo que las propiedades horizontales sencillas pueden constituirse de modo fáctico.

233.* NOTA MARGINAL DE DOMINIO Y CARGAS EN HIPOTECA DISTINTA DE LA EJECUTADA**

Resolución que resume los efectos de la Nota Marginal de expedición de certificación de dominio y cargas. Impide la inscripción de la adjudicación cuando se expidió la certificación y se puso la Nota al margen de una hipoteca distinta de la que era objeto de ejecución

234.** COMPRA POR SOCIEDAD REPRESENTADA POR ADMINISTRADOR NO INSCRITO EN EL REGISTRO MERCANTIL

La inscripción del cargo de administrador es obligatoria pero no es constitutiva, por lo que no es requisito para inscripción de las compraventas ni cabe que el registrador pida que se le aporte copia de dicha escritura con calificación positiva: La calificación registral, en estos casos, debe limitarse a revisar que el título autorizado contenga los elementos que permitan corroborar que el notario ha ejercido el control que la Ley le encomienda respecto la validez y vigencia de las facultades representativas; y que su juicio de suficiencia sea congruente con el negocio documentado.

236.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. FINCA DISCONTINUA PROCEDENTE DE SEGREGACIÓN

El hecho de que una finca registral se corresponda con dos parcelas catastrales que no lindan entre sí, no impide la tramitación del procedimiento del art. 199 LH para incorporar al folio real las representaciones gráficas catastrales. Los excesos de cabida no deben justificarse, solo acreditarse.

237.** AMPLIACIÓN DE OBRA NUEVA «ANTIGUA»

Resolución que resume los requisitos para que una declaración de obra nueva antigua sea inscribible conforme al artículo 28.4 del TRLSyRU. Los medios para acreditar la antigüedad no son jerárquicos, de modo que puede acreditarse por certificación de un técnico aun cuando la descripción sea distinta a la de catastro.

238.** SENTENCIA EN REBELDÍA CONDENANDO A ELEVAR A PÚBLICO UN CONTRATO PRIVADO

Las sentencias de condena requieren para su acceso al registro, la tramitación del correspondiente proceso de ejecución. La sentencia dictada en rebeldía, además de ser firme, es preciso que hayan transcurrido los plazos del recurso de audiencia al rebelde.

239 y 240.* COMPRA POR CASADO EN RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES BELGA: INSCRIPCIÓN DE LAS CAPITULACIONES.**

Para inscribir la compraventa a favor de un adquirente belga casado en régimen de separación de bienes en virtud de una escritura de capitulaciones otorgada ante notario Belga cuya copia se presenta apostillada la Dirección General exige su previa inscripción en el Registro Central de Contratos Matrimoniales de Bélgica.

241.* ACLARACIÓN DE ESCRITURA DE HERENCIA Y SEGREGACIÓN. CAUSA

Se presenta una escritura por la que se cambia la adjudicación de una escritura de partición de herencia: en la inicial se adjudicaba una finca por participaciones proindiviso y ahora en dos porciones divididas aduciendo que fue un error, que se pretendía esto último pero que cuando se preparó la escritura no existía la licencia de división, aunque cuando se firmó sí. La Dirección revoca la calificación y entiende que no hay obstáculo para rectificar y aclarar escrituras siempre que se explique a que se debe el error para evitar fraudes.

242.** FIN DE OBRA. RECTIFICACIÓN DE SUPERFICIE DE SUELO SIN CONCRETAR SI LA CABIDA AMPLIADA ESTÁ AFECTADA POR UNA SERVIDUMBRE

La rectificación de la superficie de un solar afectado parcialmente por una servidumbre, exige la determinación de si el exceso de cabida que se pretende inscribir está incluido o no en la parte afectada.

243.** JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA Y PACTOS COMPLEMENTARIOS

Si el juicio de suficiencia del notario menciona el negocio principal, en este caso dación en pago, no es necesarios especificar los pactos complementarios concretos siempre que sean los propios del negocio principal (en este caso carta de pago y cancelación de hipoteca).

244.* RECURSO CONTRA ASIENTO YA PRACTICADO

Cancelada una Anotación e inscrita la finca a favor de terceros no puede inscribirse la adjudicación de la finca. No es objeto de recurso si fue correctamente practicada la cancelación de la Anotación.

245.** SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO POR PRESCRIPCIÓN EN PROCEDIMIENTO CONTRA LA HERENCIA YACENTE

El nombramiento de administrador judicial será preciso solo en los supuestos de demandas a ignorados herederos, pero no será preciso cuando el juzgador, en diligencia expresa al efecto, y siendo firme la sentencia, ha entendido correctamente entablada la acción desde el punto de vista de la legitimación procesal pasiva. La sentencia que declare la usucapión es título suficiente para su inscripción en el registro con independencia de la existencia o no de justo título civil para la prescripción, y de si se trata de una prescripción ordinaria o extraordinaria

246.* FORMALIZACIÓN DE COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE COMPLEJO INMOBILIARIO EXISTENTE DE HECHO. UNANIMIDAD O MAYORÍA. AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA.**

Cuando existe una Comunidad de Propietarios de hecho (en este caso reconocida por los tribunales) relativa a una propiedad horizontal tumbada o a un complejo inmobiliario, que se formaliza posteriormente en escritura pública, no se necesita unanimidad ni consentimiento expreso de todos sus integrantes pues no estamos ante un acto de constitución, sino de formalización. Se necesita, sin embargo, autorización administrativa.

247.* RECURSO DEL COLINDANTE NOTIFICADO CONTRA INMATRICULACIÓN YA PRACTICADA**

El colindante notificado al practicarse una inmatriculación, no puede solicitar la anulación de la inmatriculación mediante alegaciones en el propio registro, ni en consecuencia dicha petición ser objeto de recurso gubernativo.

248.** RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO POR INEXACTITUD DEL TÍTULO

La rectificación de los asientos exige, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento concede algún derecho.

249.** RECTIFICACIÓN DE ERROR DE CONCEPTO EN LA DESCRIPCIÓN DE UNA FINCA

No existiendo la conformidad del registrador, no puede rectificarse de oficio un asiento registral, sino que se requiere el acuerdo unánime de los interesados o, en su defecto, resolución judicial.

252.* DIVORCIO DE RESIDENTES CHINOS. LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL. INSCRIPCIÓN DE DIVORCIO EN EL REGISTRO CIVIL**

La Dirección General exige en una liquidación de gananciales otorgada por ciudadanos chinos pero residentes en España que el divorcio causa de aquella se otorgue ante autoridades españolas y se inscriba en el Registro Civil español.

253.* DISOLUCIÓN JUDICIAL DE COMUNIDAD Y DIVISIÓN MATERIAL. TRASLADO DE CARGAS QUE TENÍA UNA CUOTA INDIVISA.**

Cuando una cuota indivisa está gravada con cargas, al disolverse el condominio y dividirse la finca las cargas pasan a recaer sobre la finca adjudicada al condómino afectado, aunque no intervengan ni presten el consentimiento los titulares de dichas cargas

255.* OBRA NUEVA Y DIVISIÓN HORIZONTAL CON ASIGNACIÓN DE USO EXCLUSIVO DE PORCIÓN DE TERRENO**

En un División Horizontal tumbada con asignación de uso exclusivo de porción de suelo no es necesaria licencia de segregación si ya existe la de obras. No es necesaria la georreferenciación individual de los elementos independientes ni que el informe grafico esté avalado por un técnico.

256.** INMATRICULACIÓN POR PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA: NECESIDAD DE TRACTO Y DE SEGREGACIÓN

No cabe inscribir una sentencia de usucapión sobre una porción de finca ya inmatriculada sin ordenar su previa segregación y sin que haya tracto sucesivo con los demandados.

258.** EXPEDIENTE JUDICIAL DE INMATRICULACIÓN. ADJUDICACIÓN A CASADOS EN GANANCIALES «POR MITADES INDIVISAS»

No cabe inmatricular sin certificación catastral con descripción coincidente con la del título. Los cónyuges en gananciales no adquieren por mitades indivisas sino para su Comunidad conyugal.

259.** CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA POR ENTIDADES DISTINTAS A LAS DE LA LEY 27/1981. TASACIÓN POR ENTIDAD NO HOMOLOGADA

En los préstamos hipotecarios concedidos por entidades distintas de las expresadas en el artículo 2 de la Ley 2/1981, la tasación puede ser realizada por una entidad que no necesariamente sea de las homologadas en la misma, pudiendo ser realizadas por otras entidades o personas físicas que tengan entre sus funciones profesionales la de tasación de inmuebles.

260.* PROTOCOLIZACIÓN DE CUADERNO PARTICIONAL. FACULTADES DEL CONTADOR PARTIDOR. ADJUDICACIÓN EN PAGO DE DEUDAS**

Interesantísima resolución que trata sobre las particiones realizadas por contador partidor dativo tras la reforma de la Jurisdicción voluntaria y el art. 66 del Reglamento notarial: tramites, ámbito de la calificación, límites de los que no se puede exceder el contador…

Comentario: El Centro cambia totalmente el criterio en relación con el contador partidor nombrado en el ámbito de la legislación gallega, donde admitió que se omitiesen trámites esenciales, conmutación de legítimas etc… Con el único argumento de que los interesados habían sido notificados. Véase R de 18 de marzo de 2021.

261.** RECTIFICACIÓN DE REFERENCIA CATASTRAL

No cabe recurso gubernativo sobre asientos ya practicados. La asignación de una referencia catastral a una finca registral solo lo es a efectos de localización, sin que implique determinación de linderos ni de cabida, ni que necesariamente se tengan que inscribir los excesos de cabida sobre la finca basados en la certificación catastral descriptiva y gráfica.

262 y 277.* ANOTACIÓN CADUCADA. DENEGACIÓN DE CANCELACIÓN DE EMBARGO POSTERIOR.**

Resolución que aplica por primera vez la doctrina del TS sobre la prórroga de las Anotaciones de embargo al expedir la certificación de cargas: La expedición de la certificación de dominio y cargas del artículo 656 de la LEC, implica la petición tácita de prórroga por cuatro años de la anotación respecto de la cual se expide. Si la anotación de embargo está cancelada por caducidad cuando el mandamiento de cancelación de cargas se presenta en el Registro, esa anotación, pese a su posible prórroga carece de virtualidad cancelatoria.

263.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. DUDAS SOBRE POSIBLE INVASIÓN DE FINCA COLINDANTES

Aunque se trata de hacer constar una disminución de cabida superior al 10%, tramitado un 199 la rectificación no puede hacerse debido a la oposición fundada de un colindante y a la presentación de un informe negativo de la Administración. La determinación de la correspondencia entre la finca registral y la parcela catastral corresponde exclusivamente al registrador.

264.* SENTENCIA EN REBELDÍA DECLARATIVA DE DOMINIO POR USUCAPIÓN. HERENCIA YACENTE

En los procedimientos dirigidos contra la herencia yacente ha de nombrarse defensor judicial cuando el llamamiento a los herederos desconocidos es puramente genérico y no hay ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento. En los llamamientos a posibles interesados debe extremarse el celo e intentar localizar sus domicilios para tratar de impedir la indefensión.

265.** DIVISIÓN HORIZONTAL TUMBADA EN ANDALUCÍA. ASIGNACIÓN DEL USO EXCLUSIVO DE TODO EL TERRENO COMÚN. PRESCRIPCIÓN DE LA PARCELACIÓN y CERTIFICADO TÉCNICO.

En una finca constituida en propiedad horizontal tumbada, se rectifica dicha división y se asigna el uso exclusivo del terreno común a los diferentes elementos privativos dividiéndolo en trozos. La Dg no lo admite entendiendo que hay parcelación y es necesaria autorización administrativa sin que pueda declararse prescripción de una posible infracción administrativa mediante el informe de un técnico puesto que requiere declaración administrativa.

266. HERENCIA. DERECHO DE TRANSMISIÓN Y SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA**

Si el causante ha designado un sustituto fideicomisario al heredero designado y éste fallece sin aceptar ni repudiar la herencia entra en juego la sustitución, y no el derecho de transmisión.

**267.* ELEVACIÓN A PÚBLICO DE CONTRATO PRIVADO DE ARRENDAMIENTO OTORGADO POR EL TITULAR DE UNA MITAD INDIVISA**

El arrendamiento por plazo de 5 años es un acto de administración, y puede otorgarlo quien ostente los intereses de la mayoría de los condueños, pero ésta no se da cuando lo otorga el titular de una mitad indivisa.

268.** PROCEDIMIENTO DEL ART. 199 LH. DUDAS FUNDADAS EN LA ENTIDAD DEL EXCESO

La mera existencia de una diferencia desproporcionada de superficie no es motivo suficiente para suspender el inicio del procedimiento del art. 199, sino que se requiere que sea palmaria y evidente la improcedencia de la tramitación del mismo.

270.* NEGATIVA A INICIAR PROCEDIMIENTO DEL ART. 199 LH POR DUDAS DE IDENTIDAD DEL EXCESO**

La magnitud de la diferencia de superficie no es suficiente para justificar las dudas de identidad entre la finca registral y la representación gráfica aportada, por lo que no impiden el inicio del procedimiento del art. 199 LH.

271.* CANCELACIÓN DE HIPOTECA CONSTITUIDA UNILATERALMENTE EN PROCEDIMIENTO CRIMINAL

La hipoteca unilateral constituida unilateralmente en procedimiento criminal no puede cancelarse por el procedimiento previsto en los arts. 141 LH y 237 RH, debiendo ser el juez o tribunal quien en su caso la ordene

272 y 274 CANCELACIÓN PARCIAL DE HIPOTECA DE MÁXIMO SOBRE DETERMINADAS FINCAS**

Analiza la diferencia entre el plazo de duración del derecho de hipoteca –que determina la extinción del derecho real mismo y por tanto su cancelación-, y el plazo de vencimiento de las obligaciones garantizadas, -que determina que estas puedan ser reclamadas y, por tanto, la hipoteca que las garantiza no puede haberse extinguido, sino que desde esa fecha empezaría a contarse su plazo de prescripción.

273.** RECTIFICACIÓN DE ESCRITURA DE HERENCIA EXCLUYENDO DETERMINADAS FINCAS.

Cabe modificar y aclarar un titulo erróneo inscrito y rectificar así la inscripción, siempre que el error esté suficientemente causalizado. Por tanto, es posible rectificar una escritura de herencia y excluir del inventario determinadas fincas incluidas antes por error y la inscripción errónea. Esta rectificación no implica que la aceptación de la herencia pase a ser parcial.

275.** CERTIFICACIÓN DE DATOS ECONÓMICOS DE LAS TRANSACCIONES

Para la expedición de publicidad formal, el interés legítimo se ha de acreditar a satisfacción del registrador. Para la publicidad de los datos económicos de las fincas u otros datos sensibles protegidos por la LPDCP, se debe alegar un interés que guarde estrecha relación con dichos datos, no siendo suficiente a estos efectos con alegar un interés por conocer la situación actual de la finca. Es decir, se debe expresar la causa y finalidad de la consulta de dichos datos.

276.** EXPEDIENTE NOTARIAL DE INMATRICULACIÓN. NEGATIVA A EXPEDIR LA CERTIFICACIÓN POR DUDAS DE IDENTIDAD

En el momento de expedir la certificación del art. 2043 para inmatricular el registrador debe apreciar la coincidencia con otras inmatriculadas, aunque previamente haya expedido nota simple de que la finca tal y como se describe no figura inscrita a favor de los promoventes.

278. COMPRAVENTA. ACTIVO ESENCIAL. ART. 160 F LSC SIN APORTAR AUTORIZACIÓN.**

A pesar de que la falta de manifestación sobre si la finca es o no activo esencial de la sociedad transmitente no es obstáculo que impida la inscripción, ni puede ser calificada por el registrador, si en la escritura se manifiesta que el bien es activo esencial y no se aporta la autorización de la Junta General de socios, el notario no puede autorizar la escritura y, si se autoriza, el registrador puede calificar el defecto.

279.** INMATRICULACIÓN. TRANSMISIONES CONCATENADAS. FALTA DE COINCIDENCIA CON CATASTRO

No hay creación “ad hoc” de títulos para inmatricular mediante transmisiones entre SL por el solo hecho de que existan vínculos familiares entre los órganos de las sociedades intervinientes. La descripción tiene que ser “totalmente coincidente” con la de la certificación catastral.

280.* PRÓRROGA DE ANOTACIÓN YA CADUCADA DURANTE LA PANDEMIA COVID-19

La anotación preventiva caducada se extingue automáticamente y por tanto no puede ser prorrogada. No cabe dicha prórroga por haber caducado durante la pandemia COVID, puesto que para el cómputo ya se tuvo en cuenta el plazo extra de 88 días.

282.** SENTENCIA DECLARATIVA DEL DOMINIO POR USUCAPIÓN

Resolución relativa a la inscripción de las sentencias declarativas de dominio por usucapión. No es necesario que se manifieste en la sentencia cual es el justo título, pero sí que ordene la cancelación de las inscripciones contradictorias.

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Peñíscola. Castellón

Oficina Registral (Propiedad). Informe Abril 2021. Viviendas uso turístico.

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Indice:

TEMA DEL MES: ACUERDOS COMUNITARIOS REFERENTES A LAS VIVIENDAS DE USO TURÍSTICO Y OTRAS MODALIDADES DE ALOJAMIENTO TURÍSTICO.
DISPOSICIONES GENERALES: Por Maria Núñez (el resto del informe).
Disposiciones Autonómicas.
Tribunal Constitucional
SECCIÓN II
RESOLUCIONES:
79.** DONACIÓN DE LA NUDA PROPIEDAD SIN MANIFESTAR SI ES VIVIENDA HABITUAL
84.*** HERENCIA. DIVISIÓN MATERIAL. INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA. DESPLAZAMIENTO.
86.*** NOMBRAMIENTO DE CONTADOR PARTIDOR DATIVO. CALIFICACIÓN DEL EXPEDIENTE DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA.
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INFORME REGISTROS PROPIEDAD ABRIL 2021

por MARÍA NÚÑEZ NÚÑEZ y EMMA ROJO IGLESIAS

REGISTRADORAS DE LUGO Y DE ALCALÁ DE HENARES (MADRID)

TEMA DEL MES: ACUERDOS COMUNITARIOS REFERENTES A LAS VIVIENDAS DE USO TURÍSTICO Y OTRAS MODALIDADES DE ALOJAMIENTO TURÍSTICO.

La grave situación de vulnerabilidad económica y social de un gran número de familias y hogares para afrontar los pagos de una vivienda en el mercado, el incremento de los precios del mercado de la vivienda, la escasez del parque de vivienda social, el crecimiento del número de desahucios vinculados a contratos de alquiler y las deficiencias en materia de accesibilidad que sufren diariamente las personas con discapacidad y movilidad reducida justificó – según la Exposición de Motivos – la introducción de un nuevo apartado 12 en el artículo 17 de la LPH vía Real Decreto Ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler.

Señala el nuevo apartado 12 del artículo 17 que:

“El acuerdo por el que se limite o condicione el ejercicio de la actividad a que se refiere la letra e) del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, en los términos establecidos en la normativa sectorial turística, suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación. Asimismo, esta misma mayoría se requerirá para el acuerdo por el que se establezcan cuotas especiales de gastos o un incremento en la participación de los gastos comunes de la vivienda donde se realice dicha actividad, siempre que estas modificaciones no supongan un incremento superior al 20%. Estos acuerdos no tendrán efectos retroactivos”.

La finalidad de este precepto es rebajar el quórum de unanimidad previsto en el artículo 17.6 LPH para modificar el título constitutivo o los estatutos para permitir a las comunidades de propietarios prohibir la actividad de explotación de viviendas para uso turístico.

Han sido varias las Resoluciones de la DGSJ (R. de 5 de junio, 16 de octubre, 5 de noviembre de 2020, 15 de enero y R. de 22 de enero de 2021) que se han ocupado de esta modificación. Son dos los problemas que se plantean:

1) Los acuerdos comunitarios prohibitivos de la actividad de viviendas de uso turístico (VUT), y,

2) Los acuerdos comunitarios prohibitivos de otras modalidades de alojamiento turístico: hospedería, alquiler vacacional y apartamento turístico.

1) Los acuerdos comunitarios prohibitivos de la actividad de viviendas de uso turístico.

– La regla general es la necesidad de unanimidad para los acuerdos que impliquen modificación del título constitutivo.

– Por excepción, bastará el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación para adoptar el acuerdo, suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, por el que se limite o condicione el ejercicio de lo que se conoce como alquiler o explotación turística de las viviendas.

La doctrina del Centro Directivo en las sucesivas resoluciones dictadas sobre la cuestión se centra en la interpretación de los verbos “limitar” y “condicionar” empleados en la norma habiendo entendido la Dirección General que, al permitir esta norma limitar o condicionar la actividad de alquiler de índole turística de las viviendas también admite que se establezca una prohibición absoluta de dicha actividad. En el mismo sentido, ver también el artículo 553 – 2 e) del Código Civil de Cataluña.

2) Los acuerdos comunitarios prohibitivos de otras modalidades de alojamiento turístico: hospedería, alquiler vacacional y apartamento turístico.

La R. de 16 de junio de 2020 deniega la inscripción del acuerdo comunitario de prohibición de actividades de alojamiento turístico distintas de la modalidad de viviendas de uso turístico (VUT) porque es de plena aplicación el artículo 17.6 LPH, que, como ha quedado expuesto, exige la unanimidad para la modificación del título constitutivo o de los Estatutos. Se ha escrito con razón que todo acuerdo comunitario que limite el derecho de propiedad y que no forme parte del ámbito objetivo del nuevo apartado 12 del artículo 17 LPH se regirá por la regla general, es decir, por el apartado sexto, exigiéndose la unanimidad.

DISPOSICIONES GENERALES: Por Maria Núñez (el resto del informe).

RD Ley 5/2021: apoyo a la solvencia empresarial

Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19: Establece la regulación de ayudas a empresas y autónomos, con una serie de rebajas arancelarias respecto a los documentos inscribibles relativos a las mismas; también prorroga la duración de las medidas relativas a la posposición de concursos de acreedores; nombramiento de mediadores concursales etc.

Ir a la página especial con esquema y amplia reseña.

Plan Estadístico Nacional 2021

Real Decreto 150/2021, que desarrolla para 2021 el Plan Estadístico Nacional 2021-2024. La cumplimentación de los datos es obligatoria salvo excepciones.

En una serie de estadísticas relaciona al Colegio de Registradores (Estadística del Procedimiento Concursal, de Sociedades Mercantiles, de Hipotecas, de Transmisión de Derechos de la Propiedad y de Precios del Suelo). Ver resumen.

Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos.

Real Decreto 203/2021, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos.

Que desarrolla las leyes 39 y 40/2015 en lo referido a la actuación y el funcionamiento electrónico del sector público, incluyendo las relaciones de los ciudadanos con ella, el procedimiento y notificaciones administrativas. Desarrolla la carpeta ciudadana, el PAGe, la dirección única de notificaciones (DEHú) las sedes electrónicas, la identificación, la representación, los registros electrónicos, el registro de apoderamientos, las comunicaciones y notificaciones, el expediente electrónico, la obtención de copias y conservación de documentos. Interesante anexo terminológico.

Ir al archivo especial con amplio resumen y enlaces.

Destacamos que establece la obligatoriedad de relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas, para la realización de cualquier trámite de un procedimiento administrativo, al menos los sujetos a los que se refiere el artículo 14.2 LPA (personas jurídicas, entidades sin personalidad, profesionales de colegiación obligatoria -incluidos los notarios y registradores-, quienes representen a los anteriores y los empleados públicos por razón de su cargo.

Disposiciones Autonómicas.

Destacamos:

MADRID. Ley 1/2020, de 8 de octubre, por la que se modifica la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, para el impulso y reactivación de la actividad urbanística.

Ver Novedades en la inscripción registral de la obra nueva tras la reciente modificación de la Ley de Suelo de Madrid, por Francisco Bengoetxea Arrieta

PDF (BOE-A-2021-3494 – 13 págs. – 314 KB) Otros formatos

Tribunal Constitucional

Dos Sentencias de las salas 1 y 2 sobre las ejecuciones hipotecarias y vulneración de la tutela judicial efectiva, relativas a la primacía de del derecho de la unión Europea y a la inadecuada utilización de la dirección electrónica habilitada como cauce de comunicación del primer emplazamiento procesal respectivamente.

DESAHUCIO DE INMUEBLES OCUPADOS. Se admite a trámite un recurso de inconstitucionalidad contra diversos incisos y preceptos del preámbulo y la Disposición final primera del Real Decreto-ley 1/2021, de 19 de enero, relativo a la suspensión durante el estado de alarma del procedimiento de desahucio y de los lanzamientos para personas económicamente vulnerables sin alternativa habitacional.

SECCIÓN II

Concursos Registros: Se resuelve el concurso ordinario 308 para la provisión de registros tanto a nivel estatal según RDGSJFP. 4 de marzo de 2021; como a nivel de ÇCataluña. Quedan 73 plazas vacantes para que elijan los Aspirantes.

Ir al Archivo de Concursos.

Jubilaciones y excedencias

Se declara la jubilación del notario en excedencia y registrador de bienes muebles Central I, don Juan Luis Gimeno Gómez-Lafuente.

RESOLUCIONES:

RESOLUCIONES PROPIEDAD

78.* NOTA MARGINAL DE FUTURO DESLINDE VÍAS PECUARIAS. INDEPENDENCIA REGISTRADOR

Reitera numerosas RR según las cuales No cabe practicar nota marginal en finca colindante con vía pecuaria, para advertir a terceros de dicha colindancia, sin que ni siquiera se haya iniciado el procedimiento de deslinde.

79. DONACIÓN DE LA NUDA PROPIEDAD SIN MANIFESTAR SI ES VIVIENDA HABITUAL**

Cabe que el cónyuge titular con carácter privativo disponga de la nuda propiedad sobre la misma aunque sea la vivienda habitual de la familia porque no impide el goce sobre la misma.

80.** INMATRICULACIÓN MEDIANTE LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES POR DIVORCIO Y TITULO PREVIO DE APORTACIÓN A GANANCIALES.

No hay creación “ad hoc” de títulos para inmatricular cuando el antetítulo es un aportación de gananciales y el titulo inmatriculador la liquidación de gananciales por divorcio, cunado entre ellos ya han pasado 13 años

81.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCER POSEEDOR

Es necesario demandar y requerir del pago al tercer poseedor que tiene inscrito su derecho con anterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas, para que se pueda inscribir el decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas.

83.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA. DUDAS DE IDENTIDAD POR MAGNITUD DEL EXCESO Y PREVIA SEGREGACIÓN

No procede denegar el inicio del expediente previsto en el artículo 199, por dudas de identidad de la finca por la magnitud del exceso, sino sólo cuando de manera palmaria y evidente resulta improcedente, evitando, de este modo, los costes que generan su tramitación.

84.* HERENCIA. DIVISIÓN MATERIAL. INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA. DESPLAZAMIENTO.**

Cabe rectificar la descripción de fincas mediante el procedimiento del art. 199 LH aun cuando sean finca procedentes de una parcelación urbanística, si se cumplen los requisitos del procedimiento legal establecido para ello. Cabe aun cuando haya incongruencia entre la base gráfica y las descripciones debido a desplazamientos, debiendo procederse como dispone la resolución conjunta punto Séptimo de la Resolución Conjunta de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública y de la Dirección General de Catastro de 7 de octubre de 2020.

85.** ANOTACIÓN DE DEMANDA EN PROCEDIMIENTO CONTRA LA HERENCIA YACENTE

No cabe anotar una demanda de reclamación de cantidad, puesto que si lo que se quiere es afectar la finca al cobro de la deuda procede una de embargo. En este caso que la demandante es una comunidad de propietarios cabria si la demanda tuviera por objeto hacer constar la preferencia real de su crédito frente a otros, pero tendrían que estar demandados. Reitera su doctrina sobre la herencia yacente.

86.* NOMBRAMIENTO DE CONTADOR PARTIDOR DATIVO. CALIFICACIÓN DEL EXPEDIENTE DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA.**

Resolución que trata del ámbito de la calificación en los expedientes de jurisdicción voluntaria tramitados ante notario: en este caso el nombramiento de contador partidor dativo, y la aprobación de las operaciones por el realizadas. La calificación se extiende a los extremos de los documentos judiciales, es decir: i) competencia del órgano, (ii) la congruencia del resultado con el expediente tramitado, (iii) las formalidades extrínsecas de la resolución o instrumento público y (iv) los obstáculos que surjan del Registro. En consecuencia puede oponerse como defecto que no conste quien solicito el nombramiento del contador (a los efectos de determinar si se cumplen las mayorías establecidas en el CC; pero no puede entrar en cuestiones relativas a su contenido como pro ejemplo en la interpretación que hace el contador de si una finca concreta es la efectivamente legada.

87.** LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES MEDIANTE HOMOLOGACIÓN JUDICIAL DE TRANSACCIÓN BASADA EN SENTENCIA PREVIA DE DIVORCIO.

Cabe inscribir el auto homologando una transacción relativa a una liquidación de gananciales fundada en sentencia previa de divorcio en que se relacionaban los bienes comunes.

Barreiros Costa de Lugo. Diego Muruáis Jartín

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INFORMES MENSUALES OFICINA REGISTRAL

MINI INFORME DEL MES DE MARZO 2021

INFORME NORMATIVA MARZO 2021 (Secciones I y II BOE)

INFORME RESOLUCIONES MARZO 2021

INFORMES MENSUALES DE RESOLUCIONES

TITULARES DE RESOLUCIONES DESDE 2015

POR VOCES PROPIEDAD POR VOCES MERCANTIL

DICCIONARIO FRANCISCO SENA

RESOLUCIONES CATALUÑA

¿SABÍAS QUÉ?

RESOLUCIONES REFORMA LEY HIPOTECARIA Y CATASTRO

SECCIÓN RESOLUCIONES DGRN

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OFICINA REGISTRAL (PROPIEDAD) INFORME DICIEMBRE 2016. Cláusulas suelo.

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Indice:

RESUMEN DEL RESUMEN
TEMA DEL MES: REAL DECRETO – LEY 1/2017, DE MEDIDAS URGENTES DE PROTECCIÓN DE CONSUMIDORES EN MATERIA DE CLÁUSULAS SUELO. Por Emma Rojo Iglesias
DISPOSICIONES GENERALES:
Plan fomento alquiler y rehabilitación de viviendas: prórroga
Días inhábiles 2017
SECCIÓN II:
Concursos Registros
RESOLUCIONES
487 a 494.** CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRE DE AGUAS. DERECHO TRANSITORIO. DETERMINACIÓN. MEDIOS DE PAGO
496.** LA EXTINCIÓN VOLUNTARIA DEL DERECHO DEL USUFRUCTUARIO ARRENDADOR NO IMPLICA LA DEL ARRENDAMIENTO
497.*** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. INTERÉS NEGATIVO. EXPRESIÓN MANUSCRITA
501.** COMPRAVENTA. DIFERENCIAS EN EL NÚMERO DE PASAPORTE
502.** LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES Y ADJUDICACIÓN DE HERENCIA. POSIBLE CONFLICTO DE INTERESES
506.** DOBLE INMATRICULACIÓN. PROCEDIMIENTO DEL ART. 209 LH. INICIACIÓN DE OFICIO.
517.*** ACUERDO TRANSACCIONAL sobre DISOLUCIÓN DE CONDOMINIO HOMOLOGADO JUDICIALMENTE: NO ES TÍTULO INSCRIBIBLE.
519.** PROPIEDAD HORIZONTAL. CAMBIO DE USO DE LOCAL A VIVIENDA. LICENCIA DE OCUPACIÓN. RESTANTES REQUISITOS.
524.*** PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR DATIVO.
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por MARÍA NÚÑEZ NÚÑEZ y EMMA ROJO IGLESIAS

REGISTRADORAS DE LUGO Y PINTO (MADRID)

RESUMEN DEL RESUMEN

Como disposiciones de carácter general de interés registral solo podemos mencionar la Resolución de 27 de diciembre de 2016, de la Secretaría de Estado de Función Pública, por la que se establece, a efectos de cómputos de plazos, el calendario de días inhábiles en el ámbito de la Administración General del Estado para el año 2017;

Y el plan Estadístico de 20017 en cuanto menciona al Colegio de Registradores en una serie de estadísticas.

No hay Normativa autonómica publicada en diciembre de interés registral, ni Jurisprudencia reseñable, ni del Tribunal Supremo ni del Constitucional.

En la Sección II destacamos la publicación del concurso, cuyo avance provisional se publicó muy rápidamente desde el Ministerio de Justicia dado el nuevo sistema de presentación de instancias ante la Dirección General tras la Instrucción de 25 de octubre de 2016: comunicaciones electrónicas entre notarios, registradores y la DGRN

En cuanto a las Resoluciones de este mes destacamos:

Las de 8 de noviembre que plantean si puede constituirse una servidumbre de aguas sobre las que están inscritas como privadas y la Dirección exige o certificación del Registro de Aguas que acredite la concesión o, que se acredite que pese a la modificación siguen siendo privadas. Destacamos también el estudio sobre disposiciones transitorias de la Ley de Aguas, por Joaquín Zejalbo.

La de 10 de noviembre, que reconoce que la extinción voluntaria del usufructo no extingue el arrendamiento concertado por el usufructuario

La de 10 de noviembre. Extensísima resolución sobre las clausulas de hipoteca en la que además de reiterar la necesidad de recoger la expresión manuscrita del deudos cuando se pacta que no puede haber intereses negativos, analiza la inscribibilidad de numerosos pactos de las minutas en las hipotecas

La de 15 de noviembre sobre un supuesto de diferencias el número de pasaporte que figura en el título y el que consta en el registro: exige una expresa declaración del notario bajo sus responsabilidad de la correspondencia de los comparecientes con los titulares registrales sin que sea suficiente su reconocimiento implícito en la fe de conocimiento

La de 15 de noviembre que hace un análisis sistemático de los diferentes supuestos en que puede plantearse conflicto de intereses en el caso de representación legal

La de 22 de noviembre, que en caso de doble inmatriculación establece por un lado que el expediente solo puede iniciarse por quien tenga un derecho inscrito sobre las fincas afectadas –además de poder hacerse de oficio por el registrador- . Y por otro lado al ser uno de los titulares la administración pública la prevalencia del procedimiento de carácter administrativo establecido en los artículos 48 a 53 del RD 1373/2009 Reglamento General de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas.

La de 30 de noviembre que en un cambio de uso de local a vivienda exige licencia de ocupación, aunque no es necesario seguro decenal, ni libro del edificio ni certificado de eficiencia energética

La de 30 de noviembre que sienta la doctrina aplicable para la partición por contador partidor dativo nombrado por notario a petición de herederos y legatarios que representen al menos el 50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de haber hereditario al amparo del art. 1057 párrafo 2º CC tras la Ley de Jurisdicción voluntario de 2015.

TEMA DEL MES: REAL DECRETO – LEY 1/2017, DE MEDIDAS URGENTES DE PROTECCIÓN DE CONSUMIDORES EN MATERIA DE CLÁUSULAS SUELO. Por Emma Rojo Iglesias

– El 21 de enero de 2017 ha entrado en vigor el Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.

– El citado Real Decreto – Ley regula un instrumento con la finalidad de facilitar la devolución de las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor a las entidades de crédito en aplicación de determinadas cláusulas suelo contenidas en contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria (art. 1).

– Son dos los requisitos exigidos para acudir a este procedimiento:

1) El requisito subjetivo: que se trate de un consumidor, esto es, cualquier persona física que reúna los requisitos previstos en el artículo 3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

2) El requisito objetivo: que se trate de un contrato de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria que incluyan una cláusula suelo. Según el art. 2.3, “Se entenderá por cláusula suelo cualquier estipulación incluida en un contrato de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria a tipo variable, o para el tramo variable de otro tipo de préstamo, que limite a la baja la variabilidad del tipo de interés del contrato”.

– Según la Exposición de Motivos, “con el fin de determinar si la cláusula suelo está incluida en el ámbito de aplicación de este real decreto-ley, se consideran como criterios a destacar, entre otros, los establecidos en la Sentencia del Tribunal Supremo n.º 241/2013:

1) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

2) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

3) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

4) Su eventual ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

5) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual, y,

6) La inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad”.

– El resumen de esta disposición ha sido realizado por nuestro compañero José Félix Merino y puede verse pinchando aquí.

– Especialmente útil es esta guía elaborada por Carlos Balluguera para saber si una determinada cláusula es abusiva.

– Se puede acceder a las fichas de cláusulas enjuiciadas por los tribunales, también elaboradas por Carlos Ballugera, o bien a través de su listado numérico o temático.

DISPOSICIONES GENERALES:

Plan fomento alquiler y rehabilitación de viviendas: prórroga

Real Decreto 637/2016, de 9 de diciembre, por el que se prorroga el Plan Estatal de fomento del alquiler de viviendas, la rehabilitación edificatoria, y la regeneración y renovación urbanas 2013-2016 regulado por el Real Decreto 233/2013, de 5 de abril.

Desde 1981, ha habido sucesivos planes estatales de vivienda, normalmente abarcando un periodo cuatrienal. El último fue regulado en el Real Decreto 233/2013, de 5 de abril, extendiéndose al periodo 2013-2016, por lo que le quedarían escasos días de vigencia.

El Gobierno considera que, en funciones, no tenía competencias para elaborar un nuevo plan. Para evitar que quede suprimida la financiación estatal a las ayudas a la vivienda desde el 31 de diciembre de 2016, este real decreto prorroga durante un año el Plan Estatal de fomento del alquiler de viviendas, la rehabilitación edificatoria, y la regeneración y renovación urbanas 2013-2016, para garantizar la continuidad de la financiación.

Las ayudas que se concedan durante la prórroga del Plan Estatal se regirán por lo dispuesto en el Real Decreto 233/2013, de 5 de abril (ver resumen), en todo aquello que resulte aplicable y no se oponga a otras disposiciones de rango superior.

Transcribimos parte del referido resumen:

Los diversos Planes de Vivienda, habidos desde el año 1981, se basaban en el acceso a la propiedad de la vivienda y en el crecimiento del parque de las mismas. Este, en cambio, propugna un cambio de modelo, potenciando el mercado de alquiler, que considera muy débil en nuestro país y la rehabilitación, la regeneración y la renovación urbanas, que pueden propiciar una mano de obra intensiva.

Las ayudas para el alquiler se otorgan en función de la renta de la unidad de convivencia, no de los individuos, centrándose en alquileres modestos y se paga un porcentaje, no una cantidad fija.

Se pretende, además, comprometer a las Administraciones públicas en la generación de un parque público de viviendas que pueda servir para crear una oferta en alquiler.

Se mantiene el programa de subsidiación de préstamos convenidos, por la creciente dificultad de las familias para afrontarlos.

Los programas de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas permiten que las ayudas que incorporan salgan de los estrictos límites de las viviendas, para entrar en el contexto de los edificios, de los barrios y de la propia ciudad considerada en su conjunto, por lo que pueden ser beneficiarias las comunidades de propietarios, por ejemplo. Puede ayudar a reducir las emisiones de carbono.

Programas que forman el plan:

Programa de subsidiación de préstamos convenidos.
Programa de ayuda al alquiler de vivienda.
Programa de fomento del parque público de vivienda de alquiler.
Programa de fomento de la rehabilitación edificatoria.
Programa de fomento de la regeneración y renovación urbanas.
Programa de apoyo a la implantación del informe de evaluación de los edificios.
Programa para el fomento de ciudades sostenibles y competitivas.
Programa de apoyo a la implantación y gestión del Plan.

Entre las diversas disposiciones adicionales, citamos:

La tercera describe las viviendas que en adelante tendrán la consideración de vivienda protegida a efectos de lo establecido en la normativa estatal y en su caso autonómica. Ello sin perjuicio del mantenimiento del régimen de las distintas viviendas protegidas ahora existentes al amparo de su correspondiente régimen normativo de aplicación.

Para serlo, habrá de cumplir como mínimo con los requisitos siguientes:

– Deberá destinarse a residencia habitual y permanente del propietario o del inquilino.

– Ha de tener un precio máximo de venta o de alquiler.

– Disponer de una superficie útil máxima de 90 m², sin incluir, en su caso, una superficie útil máxima adicional de 8 m² para trasteros anejos y de otros 25 m² destinados a una plaza de garaje o a los anejos destinados a almacenamiento de útiles necesarios para el desarrollo de actividades productivas en el medio rural.

Las cuarta y quinta regulan lo relativo a nuevas posibilidades de cambio de calificación de la «vivienda protegida en venta» a «vivienda protegida en alquiler» y viceversa, así como de descalificación.

Las sexta y séptima tratan de la ampliación del periodo de carencia (hasta diez años) y de la posible interrupción del periodo de amortización (hasta por cuatro años) de determinados préstamos a promotores de viviendas protegidas destinadas a la venta.

La duodécima reduce el plazo exigido de periodo de amortización para supuestos de adquirentes en situación de desempleo que precisen una interrupción temporal del pago de las cuotas del préstamo hipotecario. Pasa de tres anualidades a una.

Este real decreto de prórroga entró en vigor el 11 de diciembre de 2016.

PDF (BOE-A-2016-11737 – 2 págs. – 160 KB) Otros formatos

Días inhábiles 2017

Resolución de 27 de diciembre de 2016, de la Secretaría de Estado de Función Pública, por la que se establece, a efectos de cómputos de plazos, el calendario de días inhábiles en el ámbito de la Administración General del Estado para el año 2017.

Ir al Archivo Especial

El artículo 30.7 de la nueva Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece que la Administración General del Estado fijará, en su ámbito, el calendario de días inhábiles a efectos de cómputo de plazos, con sujeción al calendario laboral oficial (ver Resolución de 4 de octubre de 2016, por la que se publica la relación de fiestas laborales para el año 2017.

Se recuerda que, de acuerdo con el artículo 30.8 LPA, la declaración de un día como hábil o inhábil a efectos de cómputo de plazos no determina por sí sola el funcionamiento de los centros de trabajo de las Administraciones Públicas, la organización del tiempo de trabajo ni el acceso de los ciudadanos a los registros.

El calendario afecta a la Administración General del Estado y sus Organismos Públicos, a efectos de cómputos de plazos.

Son días inhábiles:

a) En todo el territorio nacional: Los sábados (novedad), los domingos y los días declarados como fiestas de ámbito nacional no sustituibles, o sobre las que la totalidad de las Comunidades Autónomas no ha ejercido la facultad de sustitución.

b) En el ámbito territorial de las Comunidades Autónomas: Aquellos días determinados por cada Comunidad Autónoma como festivos.

c) En los ámbitos territoriales de las Entidades que integran la Administración Local: los días que establezcan las respectivas Comunidades Autónomas en sus correspondientes calendarios de días inhábiles.

Los días inhábiles a que se refieren los puntos a) y b) se incluyen en un anexo donde se distingue entre los días inhábiles en todo el territorio nacional y los que lo son tan sólo en las CCAA que se especifican.

Los días inhábiles de ámbito nacional son, aparte de los sábados y domingos, el viernes 6 de enero, el 14 de abril (Viernes Santo), el lunes 1 de mayo, el martes 15 de agosto, el jueves 12 de octubre, el miércoles 1 de noviembre y los días 6 (miércoles), 8 (viernes) y 25 (lunes) de diciembre.

Días inhábiles sólo en algunas Comunidades Autónomas:

ENERO Día 2: Andalucía, Aragón, Asturias, Castilla y León, Murcia, Ciudad de Melilla.

FEBRERO Día 28: Andalucía.

MARZO Día 1: Illes Balears.

MARZO Día 20: Extremadura, Madrid.

ABRIL Día 13 (Jueves Santo): Andalucía, Aragón, Asturias, Illes Balears, Canarias, Cantabria, Castilla-La Mancha, Castilla y León, Comunidad Valenciana, Extremadura, Galicia, Madrid, Murcia, Navarra, País Vasco, La Rioja, Ciudad de Ceuta, Ciudad de Melilla.

ABRIL Día 17 (Lunes de Pascua): Illes Balears, Cataluña, Comunidad Valenciana, Navarra, País Vasco, La Rioja.

ABRIL Día 24: Aragón, Castilla y León.

MAYO Día 2: Madrid.

MAYO Día 17: Galicia.

MAYO Día 30: Canarias.

MAYO Día 31: Castilla-La Mancha.

JUNIO Día 9: Murcia, La Rioja.

JUNIO Día 15: Castilla-La Mancha.

JULIO Día 25: Galicia, Navarra, País Vasco.

JULIO Día 28: Cantabria.

SEPTIEMBRE Día 1: Ciudad de Ceuta, Ciudad de Melilla.

SEPTIEMBRE Día 8: Asturias y Extremadura.

SEPTIEMBRE Día 11: Cataluña.

SEPTIEMBRE Día 15: Cantabria.

OCTUBRE Día 9: Comunidad Valenciana.

DICIEMBRE Día 26: Cataluña.

En la Comunidad Autónoma de Canarias, el Decreto 50/2016, de 9 de mayo, por el que se determina el calendario de fiestas laborales de la Comunidad Autónoma de Canarias para el año 2017 (B.O.C. de 17-05-2016) dispone que: En las islas de El Hierro, Fuerteventura, Gran Canaria, La Gomera, La Palma, Lanzarote y Tenerife, las fiestas laborales serán, además, las siguientes: en El Hierro: el 1 de julio, Bajada de la Virgen de Nuestra Señora de los Reyes; en Fuerteventura: el 15 de septiembre, festividad de Nuestra Señora de la Peña; en Gran Canaria: el 8 de septiembre, festividad de Nuestra Señora del Pino; en la Gomera: el 9 de octubre, festividad de Nuestra Señora de Guadalupe; en Lanzarote: el 15 de septiembre, festividad de Nuestra Señora de los Dolores; en La Palma: el 5 de agosto, festividad de Nuestra Señora de las Nieves; en Tenerife: el 2 de febrero, festividad de la Virgen de Candelaria.

En la Comunidad Autónoma de Cataluña, la Orden TSF/137/2016, de 30 de mayo, por la que se establece el calendario oficial de fiestas laborales en Cataluña para el año 2017 (D.O.G.C. de 6 de junio de 2016) dispone que: «De las trece fiestas mencionadas…habrá una, a elegir entre el 6 de enero (Reyes), el 17 de abril (Lunes de Pascua Florida), el 24 de junio (San Juan) y el 26 de diciembre (San Esteban) que tendrá el carácter de recuperable. Las otras doce serán de carácter retribuido y no recuperable. Asimismo, se dispone que «En el territorio de Arán, la fiesta del 26 de diciembre (San Esteban) queda sustituida por la del día 17 de junio (Fiesta de Arán)».

Ver Calendario laboral 2016.

Ver artículo de Constancio Villaplana avisando de la entrada en vigor de la Ley 39/2015 y el cambio de tratamiento de los sábados.

Ver calendario para el periodo 2 de octubre 2016 – 31 de diciembre de 2016

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Plan Estadístico 2017

Real Decreto 747/2016, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Programa anual 2017 del Plan Estadístico Nacional 2017-2020.

La Ley 12/1989, de 9 de mayo, de la Función Estadística Pública establece en su artículo 8 que el Plan Estadístico Nacional es el principal instrumento ordenador de la actividad estadística de la Administración General del Estado y tendrá una vigencia de cuatro años.

A su vez, el Real Decreto 410/2016, de 31 de octubre (ver resumen), aprueba el Plan Estadístico Nacional 2017-2020. En sus artículos 4 y 5 que para el desarrollo temporal del Plan Estadístico Nacional se elaborarán sendos programas anuales en el cuatrienio 2017-2020 y que estos programas incorporarán aquellas operaciones estadísticas no incluidas inicialmente en él, y que deban realizarse por los servicios de la Administración del Estado ya sea por exigencia de la normativa europea, por cambios en la legislación nacional o por razones de urgencia.

Y este real decreto desarrolla la ejecución del Plan Estadístico Nacional 2017-2020 para el año 2017.

Obligatoriedad de respuesta. De conformidad con lo establecido en el artículo 7 de la Ley 12/1989, de 9 de mayo y en la disposición adicional cuarta de la Ley 4/1990, de 29 de junio, para la elaboración de todas las estadísticas incluidas en el Programa anual 2017, los datos se exigirán con carácter obligatorio, sin perjuicio de que serán de aportación estrictamente voluntaria y, en consecuencia, sólo podrán recogerse previo consentimiento expreso de los interesados los datos susceptibles de revelar el origen étnico, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o ideológicas y, en general, cuantas circunstancias puedan afectar a la intimidad personal o familiar.

Contenido de los anexos. El Programa anual 2017 consta de seis anexos y contiene las estadísticas para fines estatales que han de elaborarse en dicho año por los servicios estadísticos de la Administración del Estado o cualesquiera otras entidades de ella dependientes.

En el anexo I se incluyen las actuaciones estratégicas y operativas que está previsto realizar en 2017 para cumplir con lo establecido en el anexo I del Plan Estadístico Nacional 2017-2020.

En el anexo II figura la relación de operaciones estadísticas que forman parte del Programa anual 2017, clasificadas por sector o tema y por organismo responsable de su ejecución.

En el anexo III se detalla, para cada una de las operaciones estadísticas incluidas en el Programa anual 2017: los organismos que intervienen en su elaboración, los trabajos concretos que se efectuarán durante el año y la participación de los diferentes organismos en su realización, las nuevas actuaciones específicas con impacto directo o indirecto en la reducción de las cargas soportadas por los informantes que se van a desarrollar durante el año.

El anexo IV contiene el Programa de inversiones previsto en 2017 para mejorar y renovar los medios de todo tipo precisos para el desarrollo de la función estadística.

El anexo V proporciona información complementaria para el seguimiento del Plan Estadístico Nacional 2017-2020, especificándose las altas, bajas y modificaciones de operaciones estadísticas que se incorporan a dicho plan mediante el Programa anual 2017.

En el anexo VI se facilita el calendario de difusión de las operaciones estadísticas que van a publicar resultados en 2017 por organismo responsable de su ejecución.

En las siguientes estadísticas se relaciona al Colegio de Registradores:

7284 Estadística de Sociedades Mercantiles

7314 Estadística de Hipotecas

7315 Estadística sobre Ejecuciones Hipotecarias

7316 Estadística de Transmisión de Derechos de la Propiedad

7354 Estadística de Precios del Suelo

En éstas, al Consejo General del Notariado:

7188 Estadística de Transacciones Inmobiliarias

7353 Índice de Precios de la Vivienda (IPV)

Y en éstas, a la DGRN:

7868 Movimiento Natural de la Población

7879 Estadística de Adquisiciones de Nacionalidad Española por Residentes

7880 Estadística de Concesiones de Nacionalidad Española por Residencia

Este real decreto entró en vigor el día 1 de enero de 2017.

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SECCIÓN II:

Concursos Registros

DGRN. Resolución de 25 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se convoca concurso ordinario nº 295 para la provisión de Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.

Se ofrecen 45 plazas.

El plazo concluye el 20 de diciembre, salvo error.

Este concurso será el primero en el que se aplicará el artículo 14.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre (ver resumen), que entró en vigor el pasado 2 de octubre de 2016 y que impone a notarios y registradores la obligación de relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas para la realización de cualquier trámite de un procedimiento administrativo. Está desarrollado por la Instrucción de 25 de octubre de 2016 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre utilización de medios electrónicos en las comunicaciones de notarios y registradores con la Dirección General de los Registros y el Notariado.

Archivo Concursos

El 19 de diciembre de 2016 se publica una rectificación de la convocatoria hecha por la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, del Departamento de Justicia de la Generalitat de Cataluña, que puede influir sobre el fin del plazo de esta convocatoria.

Respecto del plazo, dice la Resolución DGRN de 25 de noviembre de 2016:

«Tercero. Plazos de presentación de solicitudes.

Las solicitudes deben presentarse en el plazo de quince días naturales a contar desde el día siguiente al de la publicación de las Resoluciones de convocatoria en el «Boletín Oficial del Estado» y en el «Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña», o a partir del día siguiente a la publicación en el último diario oficial, en el caso que la publicación de las convocatorias no se haga simultáneamente en el «Boletín Oficial del Estado» y en el «Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña», de acuerdo con el régimen de la Ley 39/2015, de 1 de octubre. A este efecto, conforme al artículo 31.2 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, el cómputo del plazo se regirá por la fecha y hora oficial de las respectivas sedes electrónicas.»

Si se entiende que la última publicación de convocatoria es la de 19 de diciembre de 2016, ello implicaría que el plazo para los concursos concluirá el 3 de enero de 2017 en vez del 20 de diciembre de 2016. No se tiene noticia, de momento, de la interpretación oficial, pero avalan este criterio el uso de única instancia y el que la resolución del concurso será conjunta.

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CATALUÑA. Resolución de 25 de noviembre de 2016, de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, del Departamento de Justicia, por la que se convoca concurso ordinario nº 295 para proveer Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.

Se ofrecen 12 plazas.

El plazo concluye el 20 de diciembre, salvo error.

Ver lo indicado en Concurso DGRN, acerca de la necesidad de utilizar medios electrónicos para concursar.

Archivo Concursos

Corrección de errores publicada en el BOE el lunes 19 de diciembre de 2016:

Corrección de errores de la Resolución de 25 de noviembre de 2016, de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, del Departamento de Justicia, por la que se convoca concurso ordinario nº 295 para proveer Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.

El texto de la errata corregida es el siguiente: «Página 85051, donde dice: «Vilanova i la Geltrú.», debe decir: «Vilanova i la Geltrú núm. 1». No se dice nada en la rectificatoria sobre si ello afecta al final de plazo para concursar.

Respecto del plazo, dice la Resolución catalana de 25 de noviembre de 2016:

«Las instancias se deben presentar en el plazo de quince días naturales a contar desde el siguiente al de la publicación de las resoluciones de convocatoria en el «Boletín Oficial del Estado» y en el «Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya», o a partir del día siguiente al de la publicación en el último diario oficial, en caso de que la publicación de las convocatorias no se haga simultáneamente en el BOE y en el DOGC.»

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Jubilaciones y excedencias

Se jubila a don Francisco Javier Sáenz Villar, registrador mercantil y de bienes muebles de Madrid XV.

Se jubila a don Carlos Alfaro Roa, registrador de la propiedad de Burgos nº 3.

RESOLUCIONES

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

() Reiterativa o de escasísimo interés

* Poco interés o muy del caso concreto

** Interesante (categoría estándar)

*** Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.

487 a 494. CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRE DE AGUAS. DERECHO TRANSITORIO. DETERMINACIÓN. MEDIOS DE PAGO**

Resolución de 8 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación practicada por el registrador de la propiedad de Cieza nº 1, relativa a una escritura de constitución de servidumbre de agua.

Se trata de ocho resoluciones similares, de igual fecha y registro.

“Se discuten en el presente expediente las siguientes cuestiones: Si puede constituirse una servidumbre de aguas siendo el predio sirviente un pozo inscrito como aguas privadas y cualidad inherente de un fundo; si tal servidumbre está suficiente determinada para poder tener acceso al folio registral, y si cabe que se indique simplemente el precio que se ha abonado por la misma sin acreditar el medio de pago del mismo.»

A la primera cuestión el Centro Directivo resuelve que, en aplicación de las disposiciones transitorias de la Ley de Aguas y de la doctrina de la Sentencia del Tribunal Constitucional 227/1988, «para constituir un derecho de servidumbre que suponga una modificación de la ubicación y/o de la superficie sobre la que se aplica el recurso en el caso de aprovechamiento de regadío, será preciso, para conseguir su inscripción en el Registro de la Propiedad, justificar mediante la correspondiente certificación del registro competente de aguas, la existencia de la oportuna concesión que ampare la totalidad de la explotación, tal y como dispone la disposición transitoria tercera, apartado 3, del texto refundido de la Ley de Aguas, o que, pese a dichas modificaciones de uso, ubicación o variación de superficie, las aguas siguen teniendo carácter privado (disposición transitoria segunda de la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional).»

En relación con la segunda cuestión debatida, se declara que «para que puede entenderse cumplido el principio de determinación, debe recordarse la doctrina reiterada de este Centro Directivo que la inscripción del derecho de servidumbre debe expresar su extensión, límites y demás características configuradoras, como presupuesto básico para la fijación de los derechos del predio dominante y las limitaciones del sirviente y, por tanto, no puede considerarse como suficiente a tal efecto, la identificación que de aquellas se efectúa cuando se convienen indeterminaciones sobre datos esenciales que afectan a las facultades de inmediato uso material que las servidumbres confieren, con la consiguiente vinculación, sin límites temporales en este supuesto, de la propiedad en una extensión superior a la exigida por la causa que justifica la existencia de la servidumbre.

Por último, en relación con la tercera cuestión la Dirección General tras recordar el régimen vigente, constata que en la escritura «se indica que la comunidad de regantes «ha recibido e ingresado en la Caja Social, bien por ingreso o transferencia o bien mediante pago en metálico en las oficinas de esta Comunidad en las fechas y por los titulares de las fincas que seguidamente se dirán, las cantidades correspondientes al pago por el riego». Por tanto, se «expresa defectuosamente»,impidiendo dar por debidamente cumplidas las previsiones legales anteriormente expuestas; debiendo confirmarse la nota de calificación en tal extremo.» En los pagos mediante transferencia «los comparecientes deberán manifestar los datos correspondientes a los códigos de las cuentas de cargo y abono, quedando constancia en la escritura de dichas manifestaciones.» (JZM)

Ver estudio sobre disposiciones transitorias de la Ley de Aguas, por Joaquín Zejalbo.

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**495.* EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA REANUDAR EL TRACTO. MODO DE ADQUISICIÓN. EXCESO DE CABIDA. OBRA NUEVA**

Resolución de 10 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cáceres nº 2, por la que se suspende la inscripción de un auto judicial recaído en expediente de dominio.

Hechos:

El hecho que da origen al recurso es un testimonio de auto, dictado por un Juzgado ante el que se ha seguido un expediente de dominio para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido y para hacer constar la mayor cabida de determinada finca registral, todo ello a instancias de don A., el cual declaró que adquirió la finca por «certificación de venta». En la parte dispositiva del auto se declaraba justificado el dominio de la finca a favor del promotor del expediente A, ordenándose la cancelación de la inscripción contradictoria que consta extendida a nombre de doña B., y se declaraba probada la mayor cabida de la finca, siendo la total construida de 44 metros cuadrados.

Don A, es titular de la finca en virtud de procedimiento de apremio contra un deudor titular catastral del inmueble, que no pudo inscribir su adjudicación porque la finca registral, que inicialmente se pensó que no estaba inmatriculada, finalmente se descubrió que sí que lo estaba, pero no inscrita a nombre de dicho deudor, ya fallecido, sino de otra persona, que resulta ser su madre, también fallecida. La última inscripción de dominio se practicó en el año 2015, aunque en base a un título anterior en varios años.

La registradora señala los siguientes defectos:

Que no consta en el auto la identidad de la persona de la que el promotor adquirió su derecho a efectos de comprobar si hubo o no interrupción del tracto.
Que debe acreditarse el modo de adquisición por el promovente (artículos 274 y 285 del Reglamento Hipotecario).
Que «no se consignan los datos del promotor del expediente en lo relativo a su estado civil, y si estuviese casado, el régimen económico matrimonial del mismo, nombre, apellidos y D.N.I. del cónyuge, y el carácter con que debe inscribirse la adquisición (art. 51. 9.ª del Reglamento Hipotecario)»

4- Por último, la registradora señala también como defecto que «en el expediente se declara un exceso de superficie construida, no siendo medio hábil el expediente de dominio para inscribir tal mayor superficie construida, para lo cual debe hacerse la correspondiente declaración de obra nueva en los términos regulados por la normativa».

El recurrente, por su parte, en un extenso recurso, considera que en la referida «certificación de venta» alegada como título de propiedad, adquirió la finca por adjudicación tras el apremio a don C que resulta ser el hijo de la titular registral, doña B y que, por tanto, sí que existe interrupción del tracto sucesivo y procede inscribir la reanudación del mismo a su favor en los términos declarados en el auto judicial.

Y que la discrepancia entre la superficie según certificación registral (17,40 metros cuadrados en una sola planta) y la real (coincidente con la catastral de 22 metros cuadrados en cada planta, que suman 44 metros cuadrados construidos), fue asimismo acreditada con la medición pericial aportada por técnico competente, y declarada probada en el expediente de dominio, por lo que deberá estimarse la inscripción de dicha mayor cabida sin necesidad de declaración de obra nueva.

Decisión:

La Dirección General de los Registros y del Notariado revoca los defectos 1 y 4, confirmando los restantes.

En primer lugar nuestro Centro directivo determina la normativa aplicable que teniendo en cuenta la disposición transitoria de la Ley 13/2015 por la que «todos los procedimientos regulados en el Título VI de la Ley Hipotecaria, así como los derivados de los supuestos de doble inmatriculación que se encuentren iniciados a la fecha de entrada en vigor de la presente Ley, continuarán tramitándose hasta su resolución definitiva conforme a la normativa anterior», concluye que en nuestro caso, el expediente de dominio ha de ser tramitado ante la autoridad judicial rigiéndose por la normativa anterior a la Ley 13/2015.

Así mismo recuerda su doctrina reiterada en relación al expediente de dominio considerado como un medio excepcional para lograr la inscripción de una finca ya inmatriculada lo que justifica la comprobación minuciosa por parte del registrador del cumplimiento de los requisitos y exigencias legalmente prevenidos, a fin de evitar su utilización para la vulneración o indebida apropiación de derechos de terceros, siendo la normativa que lo regula de interpretación restrictiva.

El primer defecto señalado por la registradora es revocado ya que de la documentación presentada por el recurrente, resulta que la persona de la que el promotor adquirió su derecho fue don C., identidad no ignorada por la registradora al calificar el documento ya que en su nota de calificación comienza diciendo que “visto el historial registral de la finca, resulta que don C., no aparece en ningún momento como titular registral de la finca”.

Y en cuanto a la relación de dicha persona con la titular registral, por un lado quedaba acreditado que era el hijo de la titular registral y por otro no constaba que hubiera adquirido de la titular registral como heredero único de la misma, lo que sí que excluiría la concurrencia de efectiva interrupción de tracto.

En base a lo anterior, en el presente caso, el promotor del expediente de dominio adquiere de persona que no es la titular registral, ni heredero único de la titular registral, concurriendo la hipótesis habilitante para permitir conceptualmente, si concurrieran los demás requisitos, para que el promotor obtenga judicialmente un pronunciamiento para la reanudación del tracto a su favor con cancelación de la inscripción registral contradictoria.

El segundo defecto, sin embargo es confirmado, ya que de la documentación presentada no resultaba el modo de adquisición y aunque ello si constaba en el escrito del recurso, la DG tiene declarado en base al artículo 326 de la Ley Hipotecaria que para la resolución de un recurso no es posible basarse en extremos aportados en vía de recurso pero no presentados oportunamente ante el registrador.

Por el mismo motivo confirma el defecto relativo a que no se habían expresado las circunstancias personales del promotor del expediente al no haber sido presentados al registrador al tiempo de su calificación.

Y en cuanto al último defecto señalado es por el contrario revocado. Para su comprensión, se ha de tener en cuenta que el auto judicial declara justificado un doble extremo: un aumento de la superficie de suelo y un aumento de la superficie construida.

En lo que respecta al aumento de superficie de suelo, no hay duda que el expediente de dominio es un medio hábil para su acreditación y en cuanto al aumento de la superficie construida y el número de plantas hace un examen del artículo 208 de la Ley(anterior a la reforma) y el nuevo artículo 202 de los que resulta que la escritura pública no es el único título formal en el que puede declararse la existencia de edificaciones para su constancia registral, sino que basta que se hagan constar «en los títulos referentes al inmueble», y de entre tales títulos no cabe excluir al auto judicial recaído en un expediente de dominio. Todo ello sin perjuicio de la exigencia de cumplimiento de los demás requisitos exigidos en cada caso por la Ley de Suelo y en su caso, por la Ley de Ordenación de la Edificación. (MGV)

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496. LA EXTINCIÓN VOLUNTARIA DEL DERECHO DEL USUFRUCTUARIO ARRENDADOR NO IMPLICA LA DEL ARRENDAMIENTO**

Resolución de 10 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de El Ejido nº 2, por la que acuerda no practicar la inscripción de la cancelación de un subarriendo.

Hechos: la nuda propiedad de una finca registral figura inscrita a favor de una sociedad mercantil. Consta también inscrito un arrendamiento concertado en su día por la usufructuaria.

En la escritura objeto de calificación, la usufructuaria vende a la citada sociedad mercantil el derecho de usufructo que ostentaba sobre tal finca. Se pacta como precio la cesión a favor de la vendedora de una participación indivisa en pleno dominio del 5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de la finca. En la escritura se pacta expresamente que: “(…) extinguido el derecho de usufructo por la reunión del usufructo y de la nuda propiedad en una misma persona, el contrato de arrendamiento de la finca descrita que consta inscrito, celebrado por la usufructuaria, queda subsistente durante el presente año agrícola y se resolverá, una vez finalizado el mismo; todo ello conforme al art 480 CC y art. 10 de la Ley 49/2003, de 26 de diciembre, de Arrendamientos Rústicos (…)”.

La Registradora:

1) Inscribe el usufructo vitalicio a favor de la entidad mercantil, por título de compra.

2) Inscribe el pleno dominio de un 5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de la finca a la usufructuaria transmitente, por título de dación en pago.

3) Suspende la inscripción de la extinción del derecho de usufructo por consolidación, esto es, por la reunión del usufructo y de la nuda propiedad en una misma persona y, por tanto, la extinción del contrato de subarriendo concedido por la usufructuaria con fundamento en los arts 107.1 LH y 175.1 RH en la medida en que la conclusión del usufructo no se ha producido por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario sino que resulta de un hecho voluntario, como es, la compraventa celebrada.

El recurrente alega la improcedencia de la aplicación del artículo 107.1 de la Ley Hipotecaria (hipoteca del derecho de usufructo) y defiende la aplicación de los artículos 480 y 513 CC y 10 de la Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de Arrendamientos Rústicos.

Cuando un derecho de usufructo está gravado con un derecho de arrendamiento concertado por el usufructuario, ¿la venta del usufructo al nudo propietario permite cancelar el derecho de arrendamiento inscrito? Según la Dirección General, NO y ello con fundamento en los arts 6.2 CC, arts 82.2 y 107.1 LH y art. 175.1 RH.

1) Si el usufructo se extingue o concluye por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario, el derecho de arrendamiento (y cualesquiera otros gravámenes constituidos sobre el derecho de usufructo) podrán cancelarse a instancia del dueño del inmueble con sólo presentar el documento que acredite la conclusión de dicho usufructo y ello con arreglo al art. 175.1 RH.

2) Ahora bien, no cabe mantener esta afirmación cuando concurre la voluntad del usufructuario (por ejemplo, por la transmisión onerosa o gratuita de su derecho al nudo propietario – como sucede en el caso analizado -, por renuncia pura y simple del usufructuario…).

Esta distinción –la concurrencia o no de la voluntad del usufructuario en la conclusión del usufructo – es también la acogida en el artículo 107.1 LH que tras declarar que podrá hipotecarse el derecho de usufructo distingue según el usufructo concluya por un hecho dependiente o no de la voluntad del usufructuario. Cuando medie la voluntad del usufructuario, la hipoteca no se extingue sino que subsiste hasta que se cumpla la obligación asegurada, o, hasta que venza el tiempo en el que usufructo habría naturalmente concluido de no mediar el hecho que le puso fin.

Conclusión: cuando un usufructo gravado con un derecho de arrendamiento que, además consta inscrito, se transmite al nudo propietario, no se produce una completa y perfecta consolidación del usufructo con la nuda propiedad ni se produce la extinción del arrendamiento inscrito, sino que dicho arrendamiento sigue vigente y no puede ser cancelado hasta que se produzca el vencimiento del plazo inscrito de dicho arrendamiento o, como señala el art. 175.1 del RH, se “acredite la conclusión de dicho usufructo por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario”. (ER)

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497.* PRÉSTAMO HIPOTECARIO. INTERÉS NEGATIVO. EXPRESIÓN MANUSCRITA**

Resolución de 10 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación practicada por el registrador de la propiedad accidental de Sueca, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario unilateral.

NOTA DE CALIFICACIÓN.- Puede verse aquí [1]. […]

EL CASO.- Se presenta una escritura de préstamo hipotecario con intereses remuneratorios variables, entre un banco [BBVA] y unos prestatarios personas físicas, y en el que la finca gravada es una vivienda que no se va a destinar a su domicilio habitual. Se suspenden [el registrador deniega (1*) varias cláusulas además de la falta de expresión manuscrita] y recurren la inscripción de diversas cláusulas del contrato, constituyendo el objeto principal del recurso, por constituir la razón del rechazo de la inscripción parcial del título, el análisis de la cláusula tercera número 3.1 «Tipo de interés.–Devengo y vencimiento», que señala: «Debido a la naturaleza del contrato, en ningún caso se podrán generar intereses a favor del prestatario», y la determinación si en tal caso es aplicable el art. 6 Ley 1/2013 de 14 de mayo.

APARTADO PRIMERO DE LA CALIFICACIÓN: CUESTIÓN PRINCIPAL, NECESIDAD DE EXPRESIÓN MANUSCRITA: CONFIRMADO.- La cuestión es si en los préstamos hipotecarios a interés variable en que se pacte que la deudora nunca podrá beneficiarse de descensos a intereses negativos, es precisa la expresión manuscrita del deudor de comprender los riesgos que asume en presencia de dicha cláusula.

ALEGATO DEL NOTARIO.- El notario recurrente alega en favor de la no necesidad de la expresión manuscrita, que el préstamo por naturaleza puede ser gratuito, si no devenga intereses, u oneroso, si los devenga a favor del prestamista, pero nunca puede devengar intereses a favor del prestatario. Las razones son, en primer lugar, que el interés por definición es la remuneración del acreedor y, en segundo lugar, que en caso de devengarse en favor del prestatario se estaría alterando la naturaleza jurídica del contrato que dejaría de ser un préstamo mutuo para convertirse en otro tipo de contrato. Además, el sistema de amortización francés, cuya fórmula consta en la escritura, implica que la cuota de amortización, en cada período de interés, variará atendiendo a cuál sea el tipo de interés aplicable en cada uno de ellos; pero que cuando el tipo de interés es negativo, la consecuencia financiera de la aplicación de la fórmula matemática será igual a cuando el préstamo no devenga intereses y, en consecuencia, durante ese período solo se restituye capital.

[…] afirma el recurrente que una cláusula como la discutida, no constituye una cláusula contractual de suelo del cero por ciento sino una cláusula de tipo legal o aclaratoria de una condición esencial del contrato de préstamo formalizado de común acuerdo entre ambas partes, que señala que el préstamo nunca devengará intereses a favor del prestatario, pero porque así deriva naturalmente de la Ley y del sistema de amortización francés elegido, es decir, sin que se pacte expresamente un tipo fijo mínimo.

ARGUMENTOS SOBRE LA EXPRESIÓN MANUSCRITA.- (3) Una cuestión semejante referida a la aplicación del art. 6 Ley 1/2013, ya fue abordada en la Resolución de 12 marzo 2015 […] Resolución a la que se remite la presente y cuya doctrina se resume en los números siguientes, siguiendo el criterio de las Resoluciones de 8 y 27 octubre y 10 diciembre 2015 y 15 julio 2016 [a las que nos remitimos si bien en este resumen nos detendremos en algunas cuestiones concretas]. […]

(5) Pues bien, es este control previo y doble de incorporación y transparencia el que se ha visto reforzado por el art. 6 de la Ley 1/2013, cuya interpretación se ha de hacer partiendo del contexto legal y jurisprudencial, nacional y comunitario, contexto que condiciona la validez de las cláusulas hipotecarias al cumplimiento de los requisitos legales tendentes a asegurar una compresibilidad real de las mismas por parte del prestatario. Es decir, frente a la opinión de quienes defienden una interpretación restrictiva del indicado artículo, debe prevalecer una interpretación extensiva pro–consumidor en coherencia con la finalidad legal de favorecer respectivamente la información, comprensibilidad y la protección de los usuarios de servicios financieros [es un precepto pro banco que no se puede interpretar extensivamente]. […]

Por ello, para asegurar la existencia de dicha transparencia, el art. 6 Ley 1/2013, de 14 de mayo, ha regulado, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, un requisito especial: «la expresión manuscrita» del prestatario acerca de su real comprensión del riesgo que asume, para que se pueda entender cumplida la necesaria transparencia respecto de las cláusulas de mayor transcendencia y dificultad cognoscitiva contenidas en este tipo de contratos, como son las que limitan la variabilidad del tipo de interés, las que lo sujetan a un instrumento de cobertura del riesgo de tipo de interés, o las denominadas cláusulas multidivisa.

Y este requisito, como ponen de manifiesto las Resoluciones de 12 de marzo, 8 y 27 de octubre y 10 de diciembre de 2015 y 15 de julio de 2016, es de carácter imperativo dada la literalidad del art. 6 que utiliza la expresión «se exigirá que la escritura pública incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita…», por lo que la alegación de que al no fijar dicha norma de manera expresa los efectos de su incumplimiento, la falta de la expresión manuscrita no debe impedir la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario, no puede admitirse. Respecto de la no inscripción de la propia cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de interés porque su nulidad derivaría de la declaración general que en tal sentido realiza el art. 8.1 LCGC en relación con las cláusulas predispuestas que contradigan una norma imperativa y el art. 83 TRLGDCU en relación con las cláusulas abusivas, dado que la falta de la expresión manuscrita provoca la ausencia trasparencia de la estipulación y, en consecuencia, su abusividad en los términos señalados por el Tribunal Supremo. Y respecto de la escritura de préstamo hipotecario porque estas cláusulas de tipo suelo y similares configuran un objeto principal de los préstamos onerosos, como es el interés o precio, y, en consecuencia, la obligación de pago de intereses remuneratorios garantizada por la hipoteca, por lo que para la inscripción parcial de la escritura sin tales cláusulas, se precisa la solicitud expresa de los interesados (vid. artículos 19 bis y 322 de la Ley Hipotecaria y Resolución de 18 de febrero de 2014, entre otras). [La conclusión es que no se puede inscribir la escritura y hay que otorgar otra con expresión manuscrita: lo mejor es inscribir sin límite de variabilidad por ser contraria a norma imperativa]

(6) Así planteados los términos del debate, la alegación por el notario recurrente de que la cláusula discutida […] no constituye una cláusula suelo del cero por ciento sino una cláusula aclaratoria de una condición esencial del contrato de préstamo que se firma (derivada del pacto de sistema francés de amortización) […] por tanto, esta aclaración no puede provocar la exigencia de la constancia de la expresión manuscrita, tampoco puede admitirse. […]

Por tanto, si el prestamista, en ejercicio de su legítimo derecho, predispone una cláusula que limite o excluya la posibilidad de que devenguen intereses a favor del prestatario, aunque sea a efectos aclaratorios de los efectos típicos del contrato o del significado de una de las cláusulas pactadas, su incorporación al contrato de préstamo hipotecario exigirá, por disposición imperativa y como canon de transparencia, la aportación de la repetida expresión manuscrita […] pese a lo que pudiera aconsejarse de “lege ferenda” […]

La aportación el día 22 julio 2016 por parte del presentante del escrito que contiene la «expresión manuscrita» de los prestatarios […] al no aparecer en el Registro de la Propiedad en el momento de extender la nota de calificación recurrida y, además, no haber impedido el recurso contra el correspondiente defecto por parte del notario recurrente, no pueden ser objeto de consideración en este expediente, de conformidad con la dispuesto en el art. 326 LH.

APARTADO SEGUNDO DE LA CALIFICACIÓN: OTROS DEFECTOS.- En cuanto al análisis de los otros defectos recogidos en la nota de calificación, debe recordarse que, de conformidad con los arts. 324 y 326 LH , el objeto del recurso contra calificaciones de registradores es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa realizada es o no ajustada a Derecho; no pudiendo entrar a valorar [sin embargo el fundamento jurídico 6 de la resolución 14 setiembre 2016 nos recuerda lo que no está recurrido ni viene a cuento] [1] otros posibles defectos que pudiera contener la escritura [¿seguro que la DGRN no tiene la obligación de denegar de oficio la inscripción de cláusulas abusivas presentes en la escritura? Una de las causas de inadaptación del procedimiento registral a la contratación con condiciones generales], [2] ni tampoco aquellos defectos puestos de manifiesto en la nota de calificación que no hubieran sido objeto de impugnación, [3] o aquellos respecto a los que, aun habiendo sido recurridos, el registrador ha procedido a rectificar la calificación y acceder a su inscripción en el informe, como ha ocurrido en este supuesto con la cláusula financiera cuarta, apartado 4.4. (4.3. en la nota de calificación) relativa a «comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas», con la cláusula financiera quinta de «gastos», y con las letras d) y segundo apartado de la f), del epígrafe 6.bis.1, de la cláusula financiera sexta bis referida a «causas de vencimiento anticipado del préstamo».

[4] Igualmente debe excluirse el enjuiciamiento de aquellos apartados incluidos en la nota de calificación que no se correspondan con una auténtica suspensión de una cláusula determinada del contrato, como ocurre con la denominada «advertencia» que el registrador de la propiedad realiza con relación a la cláusula financiera sexta de «intereses de demora», cuya exclusión de inscripción ha sido expresamente solicitada por las partes interesadas por ser contraria a la STS de 3 junio 2016. Tan solo indicar aquí que la alegación por parte del notario recurrente que debe admitirse su inscripción porque la formalización del contrato de préstamo con garantía hipotecaria y su presentación en registro de la propiedad tuvieron lugar el día 14 junio de 2016, fecha en la que las partes y el propio notario autorizante desconocían la existencia de la STS, es una cuestión ya resuelta en sentido negativo por este Centro Directivo en dos recientes Resoluciones, ambas de fecha 19 octubre 2016.

[5] La misma ausencia de análisis recursivo es aplicable a las alegaciones de la parte recurrente respecto de la actuación calificadora no uniforme del registrador de la Propiedad en relación con otras escrituras de préstamo hipotecario de la misma entidad crediticia cuyo clausulado era idéntico.

DEFECTO 2.2. UNA CLÁUSULA NO CONCRETADA EN LA NOTA. DEFECTO INCOMPLETO: SE REVOCA. 8. Entrando a valorar ya las distintas estipulaciones de la escritura de préstamo hipotecario suspendidas [el registrador deniega esas cláusulas (2*)] de acceso registral y cuyo rechazo ha sido objeto de recurso, la primera de ellas es en «la Cláusula Financiera Segunda «Duración. Vencimientos, Reembolso anticipado», apartado «2.2. Vencimientos», subapartado «2.2.2. Vencimientos en período de amortización», su párrafo tercero desde «Asimismo en la FIPER (…)» hasta el final de dicho párrafo, así como su párrafo cuarto», la cual es rechazada por carecer de transcendencia real (arts. 2 y 98 LH y 9 y 51.6.ª de su Reglamento); alegando la parte recurrente que tales párrafos tercero y cuarto en la estipulación 2.2.2. no existen en la escritura calificada.

En su informe, el registrador de la Propiedad aclara que, en realidad, lo que se ha denegado son «parte del párrafo primero y el párrafo segundo de la estipulación 2.2.2.1. Amortización con sistema francés», copiándolos literalmente, y dándose la circunstancia de la falta de coincidencia exacta entre los términos de la estipulación suspendidos [el registrador dice denegadas (3*)], según la nota de calificación (no existe la frase inicial de delimitación), y la parte suspendida según el informe del registrador.

[…] no cabe sino reiterar la doctrina según la cual, cuando la calificación del registrador sea desfavorable, es exigible, que al consignarse los defectos que aquélla exprese además de una motivación jurídica suficiente, la determinación de las concretas cláusulas o partes de las mismas suspendidas de inscripción, para que los interesados puedan conocer con claridad y precisión los defectos aducidos y con suficiencia los fundamentos jurídicos en los que se basa dicha calificación […] al no coincidir con los consignados en la nota de calificación, no puede admitirse, en este ámbito, la concreción de los párrafos suspendidos que el registrador manifiesta en su informe; por lo que procede admitir el recurso en cuanto a este defecto y revocar la nota de calificación.

DEFECTO 2.3. OTRO DEFECTO INCONCRETO: REVOCADO.- Y lo mismo cabe decir del segundo defecto de la nota de calificación, referido a un pacto contenido en la misma «estipulación financiera segunda», apartado «2.3. Amortización anticipada. Condiciones generales. Compensación por desistimiento por amortización anticipada subrogatoria y no subrogatoria: su penúltimo párrafo»; que se suspende por la inmediatividad de la hipoteca a la que resultan ajenos comportamientos del deudor distintos del cumplimiento mismo de la obligación específicamente garantizada.

El notario en su recurso señala respecto de este defecto que «la cláusula financiera 2.3, se subdivide a su vez en la 2.3.1. y en la 2.3.2.», preguntándose: «¿A qué penúltimo párrafo se refiere la calificación?», a lo que el registrador responde en su informe reproduciendo literalmente el párrafo suspendido, que resulta ser «el párrafo último de la cláusula 2.3.1. Condiciones Generales. Compensación por desistimiento por amortización subrogatoria y no subrogatoria», por lo que debe entenderse reproducido aquí lo expuesto anteriormente en este fundamento de Derecho respecto de la admisión del recurso y la revocación, en este punto, de la calificación registral.

DEFECTO 2.6. COMISIÓN POR SUBROGACIÓN Y REQUISITOS PARA SUBROGACIÓN DE TERCEROS ADQUIRENTES: CONFIRMADO.- La siguiente objeción del registrador que ha sido recurrida se refiere a la cláusula financiera cuarta «comisiones», respecto de la que se suspende [el registrador deniega 4*] la inscripción del apartado 4.2. «comisión por subrogación», el inciso: «Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en la Cláusula 12.ª que se refiere a la “Subrogación de los adquirentes en el préstamo”; por carecer de trascendencia real, en tanto dicha cláusula no es objeto de reflejo registral, como se indicará posteriormente». Por su parte, la citada cláusula duodécima «subrogación de los adquirentes», se suspende [el registrador la deniega (5*)] también por cuanto la regulación de la subrogación por terceros adquirentes de la finca hipotecada, carece de trascendencia real.

En el recurso se argumenta en contra de la denegación de estas cláusulas que si bien no afectan a la constitución de la hipoteca, se trata de pactos que reconocen a la parte prestataria e hipotecante el derecho a transmitir la vivienda con la facultad por el comprador de subrogarse en la deuda garantizada con la hipoteca, entendiendo que su constancia registral sí es esencial para los terceros interesados en la subrogación, al permitirles conocer los requisitos a cumplir para que la misma opere. Pero la realidad es que esa Cláusula Decimosegunda no atribuye derecho alguno a la parte prestataria–hipotecante para transmitir la finca hipotecada con la facultad del adquirente de subrogarse en el préstamo, sino que se limita a regular los requisitos mínimos que dicha adquisición debe reunir para que el acreedor, a su libre albedrío, pueda decidirse por la aceptación expresa de tal subrogación con efectos liberatorios para el deudor primitivo.

Por tanto, dependiendo la subrogación del adquirente en el préstamo del consentimiento expreso del acreedor, que no queda condicionado por los requisitos que se enumeran: «en todo caso será además necesario» se señala en la cláusula respecto de los mismos; y no constituyendo esta estipulación una cláusula financiera, ni sirviendo para perfilar la obligación garantiza, su inscripción debe ser rechazada por carecer de transcendencia real como se indica en la nota de calificación, ya que, como queda expuesto, constituye una mera información acerca de los requisitos mínimos que deben concurrir para que el acreedor acepte la subrogación del adquirente. En consecuencia, estas dos estipulaciones pueden denegarse alegando exclusivamente que se trata de un pacto de naturaleza personal si más motivación [se supone además, que la denegación de la cláusula e inscripción del resto de la hipoteca puede hacerse sin consentimiento del presentante].

DEFECTO 2.11. VENCIMIENTO ANTICIPADO.- 10. Igualmente de la cláusula financiera sexta bis, «vencimiento anticipado del préstamo», apartado «6.bis.1. Causas de vencimiento anticipado del préstamo», se suspende [el registrador deniega (6*)] la inscripción de las letras c): consistente en «no destinar el préstamo a la finalidad establecida», parte de la f): consistente en «no reembolsar al banco de las obligaciones dinerarias que siendo de cuenta del prestatario hayan sido anticipadas por el banco, por importe equivalente al menos a tres mensualidades», y g): consistente en «el fallecimiento de los fiadores sin que sus causahabientes acepten la herencia o lo hagan a beneficio de inventarios, salvo que el prestatario ofrezca nuevos fiadores a satisfacción del banco». Los argumentos de la denegación son los siguientes: por haber sido declaradas nulas por la STS número 792/2009, de 16 de diciembre, diversas cláusulas de este tipo, en cuanto atribuyen eficacia resolutoria del contrato a cualquier incumplimiento o al incumplimiento de obligaciones meramente accesorias independientes de la obligación asegurada […]

Relacionada con esta denegación se encuentra la paralela de la cláusula séptima «finalidad del préstamo», que se funda en que hace referencia a una obligación accesoria de la obligación garantizada que carece de trascendencia real y es independiente de la hipoteca cuya constitución se insta en el título calificado […]

DEFECTO 2.11 LETRA G. VENCIMIENTO ANTICIPADO POR FALLECIMIENTO DE LOS FIADORES: CONFIRMADO.- Empezando por la última cláusula de vencimiento anticipado suspendida, es criterio de esta Dirección General que la misma no es inscribible porque el fallecimiento o concurso del fiador no afecta en modo alguno ni al derecho real de hipoteca ni a la solvencia del deudor, ni tampoco a la determinación de la garantía ni a sus posibilidades de ejecución, por ser la fianza una institución ajena al Registro de la Propiedad. En consecuencia, se confirma en cuanto a este defecto la calificación registral.

DEFECTO 2.11 LETRA C Y 2.14. VENCIMIENTO ANTICIPADO POR INCUMPLIR FINALIDAD PRÉSTAMO: REVOCADO.- Sin embargo, respecto a las otras dos estipulaciones el recurso debe ser estimado y admitida su inscripción, en la medida que cumplen con los requisitos de causa adecuada, proporcionalidad y determinación. En cuanto al vencimiento anticipado del préstamo por no destinarse el dinero entregado a la finalidad convenida, en primer lugar, porque, en la medida en que el préstamo se vincula a la adquisición del inmueble hipotecado, como en este caso, o a cualquier otra finalidad relacionada directamente con el mismo (su construcción, rehabilitación o explotación), contribuye a la identificación de la obligación garantizada y se constituye en motivo de especial relevancia de la concesión. En segundo lugar, porque, en determinados supuestos, la finalidad del préstamo puede determinar el contenido de ciertas estipulaciones contractuales o de consecuencias procesales determinadas, como cuando el destino pactado es la adquisición de la vivienda habitual (ej. arts. 114.3 LH, o 579 y 671 LEC), o nos encontramos ante préstamos oficiales para la financiación empresarial (Instituto de Crédito Oficial) o ante acuerdos de refinanciación y extrajudiciales de pagos recogidos en la legislación concursal. Todo ello (tercer lugar) sin olvidar que la finalidad del préstamo, ya que nos encontremos ante prestatarios personas físicas o jurídicas, va a determinar la aplicación o no de la normativa sobre consumidores, según que el mismo se destine a «un propósito relacionado o ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión» (art. 3 TRLGDCU), y el posible contenido de ciertas estipulaciones contractuales (ej. intereses moratorios en relación con la STS de 3 junio 2016).

DEFECTO 2.11 LETRA F. VENCIMIENTO ANTICIPADO POR FALTA DE REEMBOLSO DE ANTICIPOS POR OBLIGACIONES DEL DEUDOR VINCULADAS A LA GARANTÍA: REVOCADO.- En cuanto al vencimiento anticipado por la ausencia del reembolso por el prestatario de las obligaciones dinerarias que siendo de su cuenta hubieren sido anticipadas por el acreedor, se considera inscribible porque el incumplimiento de esas obligaciones dinerarias derivadas de la conservación de los bienes dados en garantía o que estén directamente vinculadas a los mismos y puedan constituir cargas preferentes [si son preferentes y el banco se subroga por el anticipo ¿para qué quiere mayor garantía?] (ej. gastos de la comunidad horizontal, seguros de daños o Impuesto sobre Bienes Inmuebles), dada la importancia del mantenimiento de la suficiencia del valor de la garantía hipotecaria (art. 117 LH) y de la conservación de la preferencia de cobro de la misma, deben posibilitar el vencimiento del préstamo en cuanto incumplimiento de obligaciones de especial relevancia a tales fines (Resoluciones de 20 mayo 2000 y de 22 marzo 2001). Además, en este caso, la cuantía del incumplimiento se vincula al art. 693 LEC, al exigir que el importe del mismo sea equivalente al menos a tres mensualidades de capital o intereses, por lo que no se le puede hacer la tacha registral de cuantía insuficiente o abusividad. Por último, tales gastos normalmente se encuentran garantizados expresamente con un concepto de la responsabilidad hipotecaria, en este caso también, concretamente en la cláusula novena de constitución de hipoteca, letra c) segunda parte. Por tanto, si se admite su garantía hipotecaria expresa, constituyendo una obligación garantizada, y, además, tienen una naturaleza financiera y están vinculados directamente con el inmueble hipotecado, no se vislumbra la razón por la que no pueda admitirse que su impago provoque el vencimiento anticipado del préstamo.

DEFECTO 2.15. COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS, RECLAMACIÓN DE LA DEUDA A TERCEROS Y FACULTAD GENÉRICA DEL ACREEDOR DE IMPUTACIÓN DE PAGOS: CONFIRMADOS. […] de la cláusula octava «Forma de pago. Solidaridad. Indivisibilidad. Imputación. Compensación», se suspende [el registrador deniega (7*)] de su apartado «8.2. Solidaridad», su párrafo segundo: «posibilidad del acreedor de dirigirse contra otros obligados en caso de concurso del prestatario o de los fiadores», y sus apartados «8.4. Imputación de pagos» y «8.5. Compensación», completos; por tratarse, se argumenta, de pactos carentes de trascendencia real […]

No se comparte este criterio respecto del pacto de compensación de créditos (cuentas, depósitos, etc.), ni con relación a la posibilidad de reclamar el pago de la deuda a otros obligados, ya que se trata de pactos que transcienden a la garantía hipotecaria y carecen de eficacia real, al prever formas de pago alternativas a la ejecución de la hipoteca, por lo que respecto de los mismos debe desestimarse el recurso. El mismo criterio se debe mantener respecto de pacto de imputación de pagos genérico que ha sido objeto de suspensión, el cual faculta al acreedor para aplicar, a su libre elección, las cantidades que reciba del prestatario a cualquiera de las operaciones financieras que mantenga con el mismo.

IMPUTACIÓN DE PAGOS ADMISIBLE.- Otra cosa sería el pacto de imputación forzosa de la cantidades recibidas al pago, por el orden convenido, de las distintas obligaciones principal, accesorias o complementarias vinculadas al préstamo (capital, intereses ordinarios, intereses moratorios y gastos); ya que dicha imputación va a determinar, en su caso, la cantidad reclamada en la demanda ejecutiva por los distintos conceptos garantizados y, en su momento, el concreto pago al actor del precio del remate, pues la cuantificación del mismo dependerá de la cantidad reclamada por cada concepto y del importe de la respectiva responsabilidad hipotecaria, ya que no se puede entregar al ejecutante por cada uno de los conceptos garantizados cantidad alguna que exceda de la respectiva cobertura hipotecaria (art. 692 LEC).

DEFECTO 2.16: DESISTIMIENTO DE LA FACULTAD DE REVOCAR LA HIPOTECA NO ACEPTADA.- También es objeto de suspensión [el registrador deniega (8*)], de la cláusula novena de «constitución de hipoteca», el apartado «declaración especial» relativo a la renuncia de la parte prestataria a la posibilidad de desistir de la revocación de la hipoteca unilateral en caso que el acreedor no haya inscrito la aceptación de la misma; por el carácter voluntario de la inscripción y el principio de rogación que inspira el procedimiento hipotecario –art. 6 LH– […]

A este respecto debe señalarse que, independientemente del carácter superfluo, en este supuesto concreto, del reflejo registral de esta «declaración especial», ya que la aceptación del acreedor figura por diligencia en la escritura de hipoteca; la renuncia o voluntad de no revocar la hipoteca inscrita, bien no requiriendo la aceptación del acreedor o bien no cancelándola transcurridos los dos meses desde que tuvo lugar el requerimiento, resulta una cláusula abusiva cuando sea aplicable, como ya se ha analizado ocurre en este caso, la legislación de protección de los consumidores. Así, esta cláusula, en cuanto implica la renuncia a un derecho concedido por Ley al prestatario consumidor por el art. 141 LH (requerimiento al acreedor para que acepte y cancelación unilateral de la hipoteca transcurridos dos meses), se puede encuadrar dentro de las cláusulas abusivas por limitar los derechos básicos de los consumidores (art. 86 TRLGDCU) o por afectar al perfeccionamiento y ejecución del contrato (art. 89 TRLGDCU), en la medida que impone al prestatario ciertas obligaciones para evitar los riesgos derivados de la falta de diligencia por parte del acreedor en el cumplimiento de las suyas propias (STS de 16 diciembre 2009).

DEFECTO 2.18. DESIGNACIÓN DEL BANCO COMO BENEFICIARIO DEL SEGURO: DENEGACIÓN CONFIRMADA SIN PERJUICIO DEL RÉGIMEN ESPECIAL DE LAS INDEMNIZACIONES POR EXPROPIACIÓN FORZOSA.- 13. Tampoco considera inscribibles el registrador, de la cláusula undécima relativa a la «conservación de la garantía», su apartado b), el inciso «a nombre del Banco por cuenta y riesgo de la parte prestataria» de su párrafo primero, así como sus párrafos segundo y tercero (aplicación de las indemnizaciones por el seguro de daños o por expropiación forzosa, por tratarse de pactos carentes de trascendencia real o reiteración de las previsiones legalmente establecidas; el párrafo primero de su apartado c), relativo al arrendamiento de la finca hipotecada, por resultar contraria su inscripción a normas imperativas (en este sentido, los arts. 27 y 107.3 LH) y por haber sido declarada la no inscribilidad de las cláusulas que limiten la facultad celebrar contratos de arrendamiento que estén sujetos al principio de purga (cfr. art. 13 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos), no pudiendo provocar, por tanto, perjuicio al acreedor hipotecario, y de su letra c), penúltimo párrafo, el inciso «como se establece en la cláusula 5.ª», en la medida que dicha cláusula quinta de «gastos», no ha sido objeto de reflejo registral por los motivos anteriormente expresados.

GASTOS DE CONSERVACIÓN DE LA GARANTÍA: CONFIRMADO.- El notario señala en su recurso que en la STS de 23 diciembre 2015, en la parte destinada a los gastos de conservación de la garantía, indica expresamente que «en lo que atañe a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta de que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía…». Y que, por tanto, el incumplimiento por la parte hipotecante de la obligación de asegurar los bienes dados en garantíaocasionaría que la entidad acreedora se vea en la necesidad de formalizar dicho seguro, cantidades que podrá reclamar en el proceso judicial. En la constitución de hipoteca, una de las obligaciones que asume el hipotecante es conservar el bien hipotecado, pacto que le obliga a realizar todos los actos necesarios de mantenimiento, conservación y reparación del bien hipotecado a efectos de que no pierda su valor, y dentro de estas garantías de conservación está la de contratar un contrato de seguro a fin de que en supuesto de siniestro el capital asegurado pueda ser destinado a la cancelación de la deuda garantizada con la hipoteca [esto desvirtúa la finalidad del seguro que persigue la reconstrucción del bien con la indemnización]. Asimismo, en cuanto a la obligación de no arrendar debe entenderse dentro de la obligación de conservar la finca hipotecada y no perjudicar la misma mediante contratos de arrendamiento que puedan resultar lesivos para el derecho de hipoteca.

BENEFICIARIO.- Lo primero que debe ponerse de manifiesto en cuanto a este grupo de pactos suspendidos, es que la obligación de conservar con la debida diligencia la finca hipotecada y de tenerla asegurada del riesgo de incendios y otros daños, sí se consideran inscribibles por el registrador, por lo que no son aplicables los argumentos, ciertos sin duda, del notario recurrente en favor de su inscripción. Lo que es excluido realmente del registro es la obligación de que en el seguro figure como beneficiario el banco, que las indemnizaciones derivadas del seguro o de las expropiaciones forzosas se destinen al pago de las cantidades derivadas del contrato –incluso las no vencidas–, y el régimen de la subrogación real de los importes percibidos en caso de las obligaciones no estuvieran vencidas. Tales pactos, si bien es cierto, como señala el registrador en su nota de calificación, son reproducción de previsiones legales o desarrollo permitido por las mismas, deben considerarse inscribibles en la medida que la hipoteca se extiende naturalmente a las mismas (arts. 109 y 110.2 LH).

Sin embargo, de este régimen debe exceptuarse las indemnizaciones derivadas de la expropiación forzosa de la finca hipoteca porque su destino y procedimiento viene fijado por la Ley (art. 42 LEF), no siendo susceptible de pacto y, además, la obligatoria citación del acreedor hipotecario en el expediente expropiatorio (art. 4.2 LEF) permitirá la defensa del mayor valor posible para la finca hipotecada. Esta cláusula solo sería admisible si contiene la previsión de la posibilidad por parte del deudor de sustituir la garantía desaparecida por otras nuevas e igualmente seguras de conformidad con el art. 1129.3 CC.

DEFECTO 2.19. PROHIBICIÓN DE ARRENDAR. CONFIRMADO.- Respecto a la prohibición de arrendar por debajo de una determinada renta que se fija, debe considerarse no inscribible porque, aparte de disponerlo así con carácter general el art. 27 LH, según la STS de 16 diciembre 2009, tales pactos, como pone de manifiesto la nota de calificación, solo son admisibles en relación con aquellos supuestos de arriendo que no estén sujetos al sistema de purga de cargas en caso de ejecución de una hipoteca anterior y, por tanto, no menoscaban la garantía hipotecaria ni alteran su preferencia. Esta doctrina del TS debe interpretarse, tras la reforma de la Ley de Arrendamientos Urbanos por Ley 4/2013, de 4 de junio (arts. 7.2, 10.2 y 14), en el sentido que, actualmente, ningún arrendamiento no inscrito, tanto de local como de vivienda, está libre de purga en caso de ejecución de hipoteca anterior (Resoluciones 1 octubre 2010, 8 junio 2011 y 28 abril 2015).

Así, el art. 10.2 de la Ley de Arrendamientos Urbanos establece que «una vez inscrito el contrato de arrendamiento, el derecho de prórroga establecido en el art. 9 (hasta 3 años), así como la prórroga de un año a la que se refiere el apartado anterior, se impondrán en relación a terceros adquirentes que reúnan las condiciones del art. 34 LH», por lo que en caso de no inscripción del arrendamiento, éste no se impondrá a las adquirentes ni titulares de hipotecas inscritos con posterioridad. Y, por su parte, el art. 14 de la Ley de Arrendamientos Urbanos dispone que en caso de enajenación de la vivienda arrendada «el adquirente de una finca inscrita en el Registro de la Propiedad, arrendada como vivienda en todo o en parte, que reúna los requisitos exigidos por el art. 34 LH, solo quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador si el arrendamiento se hallase inscrito, conforme a lo dispuesto por los arts. 7 y 10 de la presente ley, con anterioridad a la transmisión de la finca», lo que al decir de la doctrina mayoritaria sería aplicable a los rematantes y adjudicatarios de la vivienda en la ejecución hipotecaria, a los que únicamente afectará los arrendamientos inscritos con anterioridad a la hipoteca.

DEFECTO 2.20. VARIOS SIN TRASCENDENCIA REAL: CONFIRMADO.- Por último, se suspende también [el registrador deniega 9*] la inscripción de las cláusulas decimotercera: «apoderamiento»; decimocuarta: «anotación de suspensión», la de «tratamiento de datos personales», la de «declaración específica: condiciones generales de la contratación, y no adhesión a arbitraje de consumo» y la de «autorización», por tratarse de estipulaciones carentes de trascendencia real. […]

Lo cierto es que ninguna de las cláusulas de este grupo [1] tienen el carácter de estipulación financieras, [2] ni contribuyen a la delimitación de la obligación garantizada o del derecho real de garantía, [3] ni son susceptibles de garantía hipotecaria, [4] ni tampoco se articulan como causa de vencimiento anticipado del préstamo, por lo que pueden ser suspendidas con la única motivación de carecer de transcendencia real; procediendo, por tanto, en cuanto a las mismas, la desestimación del recurso.

Por todo lo cual, concurriendo todos los presupuestos de aplicación del art. 6 de la Ley 1/2013 y de aplicación de la normativa de consumidores, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación en cuanto al primer defecto recurrido (falta de expresión manuscrita del prestatario). En cuanto a las demás cláusulas suspendidas [denegadas 10*] también procede, en general, desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación, salvo respecto de aquellas concretas cláusulas en que expresamente se señala la admisión del recurso en los fundamentos de Derecho números 8, 10 y 13. (CB)

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498. INSCRIPCIÓN DE SENTENCIA: TRACTO SUCESIVO SI HAN FALLECIDO TITULARES REGISTRALES. REDUCCIÓN DE CABIDA**

Resolución de 15 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valdepeñas a inscribir una sentencia judicial.

Hechos: una determinada finca registral figura inscrita a favor de dos cónyuges sin que conste en el Registro su fallecimiento ni partición alguna. El documento que es objeto de calificación es el testimonio de una sentencia firme dictada en procedimiento ordinario en la que se reconoce el dominio de una finca por mitad y proindiviso a favor de los demandantes, herederos de los titulares registrales, y se ordena la cancelación de los asientos contradictorios. Se acompaña diligencia de adición haciendo constar, entre otras circunstancias, que la finca tiene una menor cabida que la que consta en el Registro. La diferencia de cabida resulta únicamente de la descripción de la finca que se hace constar en el testimonio de la diligencia de adición a los solos efectos de completar la sentencia. El pronunciamiento judicial no alcanza a la cabida de la finca y no consta que se haya tramitado el procedimiento previsto en el art. 201.1 LH ni se solicita la inscripción de la base gráfica en los términos del art. 199 LH.

La Registradora señala los siguientes defectos:

1) No acreditarse el fallecimiento de los titulares registrales y el título sucesorio de los mismos siendo necesario que la demanda se dirija contra los titulares registrales y, para el caso de que hubieran fallecido, contra sus herederos. Aunque la sentencia se refiere a los demandados como herederos de los titulares registrales, no se hace mención al título sucesorio que lo acredita ni se acredita la inexistencia de otros herederos.

2) La falta de cumplimiento de los requisitos para la constancia registral de la minoración de la cabida existente sobre la finca registral, inferior al 10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de la cabida inscrita, toda vez que el procedimiento judicial no se ha tramitado para la constancia registral de la minoración de la cabida de la finca y no queda justificado el mismo. La finca en cuestión se ha formado por segregación.

El recurrente sostiene que la calificación del Registrador vulnera el art. 100 RH (calificación de documentos judiciales).

La Dirección revoca el primer defecto y confirma la nota de calificación en cuanto al segundo defecto. La doctrina de esta resolución puede sintetizarse en los tres siguientes puntos:

1) En cuanto a la calificación de los documentos judiciales, la Dirección General reitera su doctrina sobre la calificación de los documentos judiciales, en especial, que el Registrador puede y debe calificar si se ha cumplido la exigencia de tracto aun cuando se trate de documentos judiciales (artículos 24 de la Constitución española y 20 LH).

2) Sobre los procedimientos seguidos contra la herencia yacente, de la documentación que obra en el expediente no consta que se haya producido la aceptación de la herencia. El Centro Directivo recuerda su doctrina sobre este particular: “…la doctrina de este Centro Directivo, si bien matizada en sus últimos pronunciamientos, impone que en los casos de herencias yacentes, toda actuación que pretenda tener reflejo registral deba articularse mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente (Resoluciones de 27 de mayo y 12 de julio de 2013, 8 de mayo de 2014 y de 5 de marzo de 2015). Ahora bien, continúa señalando la Dirección General que: “esta doctrina se ha matizado en los últimos pronunciamientos en el sentido de considerar que la exigencia de nombramiento de defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente (…). Parece razonable restringir la existencia de nombramiento de defensor judicial, al efecto de calificación registral del tracto sucesivo, a los supuestos de demandas a ignorados herederos; pero considerar suficiente el emplazamiento efectuado a personas determinadas como posibles llamados a la herencia”. En el caso ahora resuelto, constan sucesivas ampliaciones de la demanda a quienes según la sentencia, tienen la condición de herederos legales de los titulares registrales y consta en autos que todos ellos, a través de sendos escritos, se han allanado a las pretensiones de los demandantes. Por lo tanto, en la medida en que ha existido intervención de los interesados en la herencia, se revoca el defecto señalado por la registradora.

3) Sobre los medios hábiles para la inscripción registral de las rectificaciones descriptivas, se reitera la doctrina contenida en las resoluciones de 17 de noviembre de 2015, 22 de abril, 23 de mayo, 30 de junio y 3 de octubre de 2016. Tras la reforma operada en la Ley Hipotecaria por la Ley 13/2015, son medios hábiles para obtener la inscripción registral de rectificaciones descriptivas los siguientes:

– Los que sólo persiguen y permiten inscribir una rectificación de la superficie contenida en la descripción literaria, pero sin simultánea inscripción de la representación gráfica de la finca, como ocurre con los supuestos regulados en el art. 201.3, letra a) y letra b), LH , que están limitados a rectificaciones de superficie que no excedan del 10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} o del 5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}, respectivamente, de la cabida inscrita, y que no están dotados de ninguna tramitación previa con posible intervención de colindantes y terceros, sino solo de notificación registral tras la inscripción «a los titulares registrales de las fincas colindantes.

– El supuesto que persigue y permite inscribir rectificaciones superficiales no superiores al 10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de la cabida inscrita, pero con simultánea inscripción de la representación geográfica de la finca. Este concreto supuesto está regulado, con carácter general, en el art. 9, letra b), LH. Este concreto supuesto tampoco está dotado de ninguna tramitación previa con posible intervención de colindantes y terceros, si bien, como señala el artículo citado, «el registrador notificará el hecho de haberse practicado tal rectificación a los titulares de derechos inscritos, salvo que del título presentado o de los trámites del art. 199 ya constare su notificación».

Si bien, tratándose de rectificaciones superficiales no superiores al 10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} y basadas en certificación catastral descriptiva y gráfica puede acogerse tanto a la regulación y efectos del art. 201.3, letra a), como a la del art. 9, letra b).

– Y, finalmente, los que persiguen y potencialmente permiten inscribir rectificaciones descriptivas de cualquier naturaleza, de cualquier magnitud y además obtener la inscripción de la representación geográfica de la finca y la lista de coordenadas de sus vértices para los que tenemos el procedimiento regulado en el art. 199 y el regulado en el artículo 201.1, que a su vez remite al art. 203 LH. Ambos procedimientos incluyen entre sus trámites una serie de garantías de tutela efectiva de los intereses de terceros afectados y todo ello con carácter previo a la eventual práctica de la inscripción registral que en su caso proceda, tales como las preceptivas notificaciones a colindantes y demás interesados, publicaciones de edictos en el «Boletín Oficial del Estado», publicación de alertas geográficas registrales, y la concesión de plazo para que los interesados puedan comparecer y alegar en defensa de sus intereses ante el funcionario público -registrador o notario, según el caso- competente para su tramitación.

Continúa señalando el Centro Directivo que tras la reforma operada por la Ley 13/2015,

1) Para proceder a cualquier rectificación de la descripción, es imprescindible que el registrador no tenga dudas sobre la realidad de la modificación solicitada, fundadas en la previa comprobación, con exactitud, de la cabida inscrita, en la reiteración de las rectificaciones sobre la misma o, en el hecho de proceder la finca de actos de modificación de entidades hipotecarias (como la segregación, la división o la agregación) en los que se haya determinado su superficie con exactitud y,

2) Que con fundamento en el artículo 9 de la Ley Hipotecaria, debe ser objeto de calificación registral, la certificación gráfica aportada, ya sea junto con el acto o negocio cuya inscripción se solicita, ya sea como operación específica. Las dudas que pueda albergar el registrador, que deben quedar justificadas en la calificación y que pueden ser manifestadas por el registrador al comienzo del procedimiento evitando dilaciones y trámites innecesarios, han de referirse:

– Bien a que la representación gráfica aportada coincida, en todo o en parte, con otra base gráfica inscrita o, con el dominio público,

– A la posible invasión de fincas colindantes ya inmatriculadas o,

– A que se encubra un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria. (ER)

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500. EJECUCIÓN HIPOTECARIA CONTRA LA HERENCIA YACENTE. ARRENDATARIO DE PLAZA DE GARAJE ACCESORIA A LA VIVIENDA.**

Resolución de 15 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad accidental de Durango, por la que se suspende la inscripción del testimonio judicial de un decreto de adjudicación y del decreto de su rectificación.

Supuesto de hecho.

Se trata de la inscripción de un decreto de adjudicación dictado en procedimiento de ejecución hipotecaria seguido frente a la herencia yacentey herederos desconocidos de don F. G. L. y frente a doña M. G. R., adjudicándose determinadas fincas registrales a la actora, «Caja Rural de Navarra, Sociedad Cooperativa de Crédito». Dichas fincas pertenecen, según el Registro, al causante don F. G. L. y doña M. G. R. por mitad y proindiviso, excepto la 8.676/6P2 que es propiedad de don F. G. L. Y ambos son deudores de la hipoteca que se ejecuta. La finca 13.263 se destina a vivienda, las restantes a plazas de aparcamiento.

La calificación registral señala como defecto que impide la inscripción que no resulta de la documentación aportada que en el caso de la herencia yacente o herederos desconocidos de don F. G. L., la ejecución se haya dirigido contra alguna persona que tenga interés en la herencia o contra el administrador judicial de la herencia.

Doctrina de la DGRN.

Nuevamente se plantea el problema de la representación procesal de la herencia yacente. También se refiere la Resolución al derecho de adquisición por el arrendatario del bien adjudicado (ex. art. 25 LAU).

REPRESENTACIÓN PROCESAL DE LA HERENCIA YACENTE

IRegla general: En los casos en que interviene la herencia yacente, la doctrina de este Centro Directivo, impone que toda actuación que pretenda tener reflejo registral deba articularse bien mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente (Resoluciones de 27 de mayo y 12 de julio de 2013, 8 de mayo de 2014, 5 de marzo de 2015 y demás citadas en los «Vistos»).

II Matización: Esta doctrina se ha matizado en los últimos pronunciamientos en el sentido de considerar que la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que elllamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

En este sentido no cabe desconocer al respecto la doctrina jurisprudencial (citada en los «Vistos»), en la que (i) se admite el emplazamiento de la herencia yacente a través de un posible interesado, aunque no se haya acreditado su condición de heredero ni por supuesto su aceptación. (ii) Sólo si no se conociera el testamento del causante ni hubiera parientes con derechos a la sucesión por ministerio de la ley, y la demanda fuera genérica a los posibles herederos del titular registral sería pertinente la designación de un administrador judicial.

Conclusión: Por eso parece razonable restringir la exigencia de nombramiento de administrador judicial, al efecto de calificación registral del tracto sucesivo, a los supuestos de demandas a ignorados herederos; pero considerar suficiente el emplazamiento efectuado a personas determinadas como posibles llamados a la herencia.

DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE DEL ARRENDATARIO DE PLAZA DE GARAJE.

En el caso de que la finca arrendada sea un garaje, como ha manifestado esta Dirección General en su Resolución de 3 de marzo de 2004 y reiterado en otras posteriores, como la más reciente de 12 de febrero de 2016, el arrendamiento de plazas de garaje no está sometido a la Ley de Arrendamientos Urbanos, salvo en el caso de que el arrendamiento de la plaza sea accesorio del de la vivienda, y ello porque, a los efectos de la misma debe considerarse que tales plazas de garaje no constituyen edificación, ya que en ellas la edificación es algo accesorio, siendo lo esencial la posibilidad de guardar un vehículo.

Solución del caso.

El defecto debe ser revocado teniendo en cuenta las siguientes circunstancias que constan en el expediente: (i) se procedió a requerir y notificar a la herencia yacente y los herederos desconocidos del ejecutado fallecido don F. G. L. en el domicilio señalado en el título ejecutivo a efectos de notificaciones, resultando lo siguiente: (ii) la única hija y heredera puso de relieve que había renunciado a la herencia y aportó el acta de renuncia. (iii) Posteriormente consta en autos también la escritura de renuncia a la herencia testada o intestada por parte de don D. G. Q. y doña R. L. E., padres del fallecido, y de doña R. M. G. L., hermana del mismo. (iv) Así mismo interviene en el procedimiento la ejecutada y copropietaria de los bienes, doña M. G. R., quien según el recurrente era pareja del deudor fallecido.

Teniendo en cuenta todas estas circunstancias y las reiteradas averiguaciones tendentes a identificar a los herederos del titular registral, el defecto debe revocarse.

Confirma, sin embargo, el segundo defecto por cuanto se trata de una plaza de garaje accesoria de la vivienda, debiendo cumplirse lo previsto en el artículo 25 LAU.

Comentario.

Se trata en definitiva de procurar la representación suficiente de la herencia yacente (o de cualquier demandado) para evitar su indefensión, que en la esfera registral tiene su reflejo en el tracto sucesivo y el principio de legitimación derivada del asiento registral.

Precisamente para evitar la indefensión conviene destacar las referencias que la Resolución hace a la doctrina del Tribunal Supremo sobre la necesidad de procurar por los medios posibles averiguar los domicilios de los desconocidos herederos demandados. Por tanto, la citación por medio de edictos fijados en el tablón de anuncios e incluso la notificación de la sentencia de primera instancia a través de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» requiere que, previamente, se hubieran agotado todos los medios de averiguación que la Ley de Enjuiciamiento Civil impone (SS.TS de 3 de marzo de 2011 y 4 de marzo de 2005).

La exigencia de evitar la indefensión se extiende también a todo procedimiento administrativo; concretamente en el notarial se refleja, por ejemplo, en materia de declaración de herederos en el artículo 56 de la Ley del Notariado. (JAR)

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501. COMPRAVENTA. DIFERENCIAS EN EL NÚMERO DE PASAPORTE**

Resolución de 15 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Sant Mateu, por la que acuerda suspender la inscripción de una escritura de compraventa.

Hechos: Se otorga una escritura de venta de un apartamento por dos esposos británicos, cuyos números de pasaporte han variado respecto de los que aparecían en el documento de compra y por tanto en la inscripción registral.

El registrador tiene dudas de que se trate de las mismas personas (los otorgantes de la escritura y los titulares registrales) ya que el notario no emite un juicio expreso de identidad, y cita varias resoluciones de la DGRN en su apoyo.

El notario autorizante recurre y alega que la duda del registrador no está justificada en ningún indicio que la apoye y por el contrario hay numerosos indicios en la escritura acreditativos de dicha identidad de personas. Además el notario está emitiendo un juicio implícito de atribución de titularidad de dicha propiedad.

La DGRN desestima el recurso. Comienza por señalar que la identidad de los comparecientes es una competencia del notario que no incumbe al registrador y que en el presente caso se ha cumplido debidamente. El registrador, por su parte, debe comprobar que la identidad del otorgante así determinada coincida con la del titular registral y no otra persona con igual nombre y apellidos.

Concluye que en estos casos en los que el número de pasaporte no coincide es necesaria una expresa declaración del notario, bajo su responsabilidad, de la correspondencia de los comparecientes con los titulares registrales sin que sea suficiente su reconocimiento implícito en la fe de conocimiento.

COMENTARIO.- Parece obvio que si el notario está autorizando una escritura y por tanto dando fe del acto o contrato que se efectúa en su presencia, con los efectos de presunción de veracidad que ello conlleva, es porque para ello ha emitido no sólo un juicio de identidad de los vendedores, sino también un juicio de legitimación del poder de disposición del vendedor sobre el objeto del contrato. Téngase en cuenta también que a la escritura se incorporan otra serie de documento que corroboran el juicio notarial y la legitimación de los vendedores, tales como certificado catastral de titularidad, Certificado de la Comunidad de Propietarios, recibos de IBI, Certificado de Eficiencia Energética, exhibición del título de propiedad, etc ..

En el presente caso no hay duda de que el notario considera acreditada la propiedad del apartamento por los vendedores en virtud del título exhibido y/o de la información registral aportada, además de por los documentos incorporados, y por ello ese juicio implícito de legitimación debe de ser suficiente para disipar cualquier duda del registrador, sobre todo si éste no apoya su duda en ningún otro indicio, tales como podría ser el cambio de apellidos de la vendedora o errores en el nombre o apellidos.

El cambio del número de pasaporte en los británicos cada vez que se renueva es un hecho notorio y conocido por todos los profesionales en contacto con extranjeros y no justifica de ningún modo las dudas del registrador. Cuestión diferente sería si hubiera cambio de apellido (normalmente en mujeres) o en los raros casos de cambio de nacionalidad en los que a mi juicio sí tendría que haber una aseveración expresa notarial para disipar dudas y la aportación de algún documento que justifique el cambio y la identidad. (AFS)

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502. LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES Y ADJUDICACIÓN DE HERENCIA. POSIBLE CONFLICTO DE INTERESES**

Resolución de 15 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad interina de Valdemoro, por la que se suspende la inscripción de una escritura de protocolización de operaciones particionales de herencia.

Hechos: Se otorga una escritura de liquidación de gananciales de un primer matrimonio y herencia del causante respecto de un bien, en lo que aquí interesa. La heredera, menor de edad, es hija de un segundo matrimonio del causante y está representada por su madre, también viuda del causante. En dicha liquidación se adjudica la parte del causante en dicho bien a uno de los hijos del primer matrimonio que compensa en metálico su parte a los demás.

La registradora considera que hay que nombrar un defensor judicial, pues hay conflicto de intereses entre la madre y la hija, al no hacerse la adjudicación proindiviso.

El interesado recurre y alega que no hay tal conflicto de intereses ya que la hija está debidamente representada por la madre y que sus intereses son conjuntos en dicha liquidación. La notaria autorizante añade que se pretende evitar un proindiviso entre semiextraños (la hija menor y la primera esposa e hijos del primer matrimonio).

La DGRN revoca el defecto. Parte de considerar que no hay conflicto de intereses, en general, cuando hay automatismo en las diversas fases de la adjudicación hereditaria, tales como confección del inventario, liquidación de las cargas y en la adjudicación de los bienes si se realizan las adjudicaciones o bien en proindiviso o bien conforme a la dispuesto en el testamento. Sin embargo cuando hay una elección por el representante legal del menor sí puede existir ese conflicto de intereses.

En el presente caso considera que se produce una adjudicación desigual, lo que apareja la ruptura del principio de proporción de las respectivas cuotas de los herederos en relación con la voluntad del causante. No obstante considera que no hay propiamente conflicto de intereses sino intereses conjuntos de madre e hija pues ni la representante ni la representada son adjudicatarias de bienes concretos ni porciones distintas de las señaladas en el testamento y además considera razonable la adjudicación realizada pues con ello se evita el proindiviso. (AFS)

Comentario:

La Resolución hace un recorrido por una serie de cuestiones tratadas por la jurisprudencia y resoluciones anteriores:

I CONFLICTO DE INTERESES Y TIPO DE NEGOCIO.

1 Negocios bilaterales: Cuando existe, el conflicto de intereses se ve patente en el caso de los contratos o negocios jurídicos bilaterales, generadores de obligaciones para ambas partes.

Este conflicto puede manifestarse como autocontratación en sentido estricto, (contrato consigo mismo), como de autocontratación en sentido amplio, (cuando una sola voluntad hace dos o más manifestaciones jurídicas y pone en relación dos o más patrimonios y hay colisión de intereses en esa relación).

2 Negocios asociativos: Aunque el campo propio del conflicto de intereses son los contratos bilaterales, no cabe excluirla en los contratos de tipo asociativo, aunque no sea tan patente la presencia de una contraposición de intereses entre las partes como en los onerosos con obligaciones recíprocas (RDGRN 14 de mayo de 1998).

3 Declaraciones unilaterales: En resulta más difícil encontrar un supuesto de intereses en conflicto, pero aun así la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 de mayo de 2002 entendió que un supuesto concreto de declaración de obra nueva que había efectuado la viuda en escritura de liquidación de sociedad de gananciales y herencia suponía conflicto de intereses con sus hijas menores de edad y herederas universales del padre.

II CONFLICTO DE INTERESES Y CASO CONCRETO.

1 El legislador toma en consideración el conflicto de intereses en relación con cada asunto concreto (cfr. artículos 163 y 299.1.º del Código Civil), por lo que deben ser valoradas las circunstancias concurrentes para afirmar o negar su existencia (STS de 17 de mayo de 2004)

2 La respuesta jurisprudencial frente a los supuestos del conflicto de intereses es casuística y dependerá en cada caso de la posible o presunta existencia de intereses contrapuestos. Por ejemplo, es razonable entender que la satisfacción por los padres de sus propios intereses irá en detrimento de la de los hijos. Por el contrario, si el conflicto no se produce el autocontrato está permitido.

3 Como principio general, dice el Centro Directivo que el supuesto contemplado en el último párrafo del artículo 166 CC no excluye la aplicación del conflicto de intereses: «a pesar del reconocimiento de esa esfera de válida actuación del menor de edad que legalmente es considerado con la suficiente madurez, nunca puede llegar a prevalecer sobre las normas generales tuitivas previstas para las situaciones de conflicto de intereses entre el menor y sus padres…”. (RDGRN de 14 de mayo de 2010).

III CONFLICTO DE INTERESES Y PODER DE DECISION.

Para determinar la existencia de intereses se ha atendido a diversos elementos de carácter objetivo, que en general apuntan a la inexistencia de automatismo en las diversas fases de la adjudicación hereditaria (inventario, liquidación de gananciales y cargas y en la adjudicación de los bienes): (i) Así, diferentes resoluciones han considerado que no existe conflicto de intereses cuando la liquidación de gananciales se ha realizado con estricta igualdad, mediante la adjudicación de una mitad indivisa a cada participe, o cuando la partición hereditaria también se ha realizado en estricta aplicación de las normas legales o disposiciones testamentarias. (ii) Por el contrario, cuando se adopta una decisión por el representante que suponga una elección, aunque pueda entenderse adecuada para los intervinientes, se ha entendido que la valoración de inexistencia de conflicto no puede hacerla por sí mismo el representante del incapaz, sino que exige, conforme a lo establecido en el artículo 163 del Código Civil, del nombramiento de un defensor, con posterior sometimiento a lo que establezca el juez en su decisión, sobre la necesidad o no de posterior aprobación judicial (Resolución de 5 de febrero de 2015).

En definitiva, aunque madre e hija no tienen intereses contrapuestos en la liquidación de gananciales del bien considerada aisladamente, pues sus respectivos derechos siguen la misma suerte, la DGRN pone de manifiesto que tal circunstancia no excluye absolutamente el conflicto de intereses en la adjudicación hecha a resultas de la liquidación ganancial, y de ahí que destaque que en esta materia hay que ponderar caso por caso.

Es cierto que la adjudicación del bien en cuestión no es “automática” por cuanto la decisión adoptada no está contemplada expresamente en el testamento, pero también es cierto que no se debe decidir con automatismo y entender que hay conflicto de intereses siempre que se tome una decisión que no venga “predeterminada” por el testador o la ley. Así lo exigen las variadas circunstancias que pueden concurrir en una partición, por ejemplo: imposibilidad de poder hacer lotes absolutamente iguales (ex. art. 1062 CC), o la preferente adjudicación del cónyuge de la vivienda ganancial (ex. art. 1406 CC). (JAR)

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**503.* EJECUCIÓN HIPOTECARIA CONTRA LA HERENCIA YACENTE Y HEREDEROS INCIERTOS DEL TITULAR REGISTRAL SIN INTERVENCIÓN DE DEFENSOR JUDICIAL.**

Resolución de 15 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad accidental de Rivas-Vaciamadrid, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas.

Supuesto de hecho. Se trata de dilucidar en este expediente si es inscribible un decreto de adjudicación dictado en procedimiento de ejecución hipotecaria seguido frente a la herencia yacente y los herederos desconocidos e inciertos del titular registral cuando no consta el nombramiento e intervención de un defensor judicial de la herencia yacente, el llamamiento a la herencia es genérico («ignorados herederos de doña M. A. M. G.») y sólo se ha notificado el procedimiento por edictos la citación a los posibles interesados.

¿Es inscribible en este caso? NO.

Doctrina de la DGRN. Reitera la doctrina recientemente formulada en la R. 15 de noviembre de 2016 comentada en este mismo Informe (nº 500).

Solución del caso. El llamamiento a la herencia es genérico, «ignorados herederos de doña M. A. M. G.» y la citación ha sido por edictos. No se ha seguido el procedimiento de ejecución con persona alguna en concepto de heredero del titular registral ni se ha nombrado administrador judicial, por lo tanto no cabe sino confirmar el defecto advertido en la nota de calificación.

Téngase en cuenta que los herederos de la deudora e hipotecante renunciaron a su herencia con anterioridad al inicio del procedimiento de ejecución, por lo que las personas supuestamente llamadas a la herencia, no consta si por vía testada o intestada, al haber renunciado a la misma con carácter previo a la interposición de la demanda, desaparecen del círculo de intereses relativo a la defensa del caudal hereditario, con efectos desde la muerte del causante ex artículo 989 del Código Civil.

Serán otros los llamados, ya sea por sucesión testamentaria, ya por sucesión intestada, a defender esos intereses. Y ninguno de ellos ha sido emplazado en el proceso que ha culminado con la adjudicación de la finca al acreedor hipotecario. Distinto seria el supuesto de que la renuncia se efectuase con posterioridad al inicio del procedimiento y previo emplazamiento de los herederos inicialmente llamados a la sucesión, en cuyo caso la posibilidad de intervención en defensa de la herencia queda garantizada.

Comentario. A diferencia de lo que sucedía en el caso de la referida Resolución (500), no consta que se haya hecho averiguación alguna sobre quiénes son los llamados a la herencia, limitándose el procedimiento a una citación genérica de personas totalmente desconocidas, lo que exige la designación de un administrador o defensor judicial. (JAR)

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504.() EJECUCIÓN HIPOTECARIA CONTRA LA HERENCIA YACENTE Y HEREDEROS INCIERTOS DEL TITULAR REGISTRAL SIN INTERVENCIÓN DE DEFENSOR JUDICIAL.

De igual contenido que la precedente en este Informe, número 503. (JAR)

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505. NÚMERO DE PARCELA CATASTRAL QUE EN EL REGISTRO CONSTA CON ERROR. INEXACTITUD REGISTRAL, ERRORES MATERIALES Y DE CONCEPTO.**

Resolución de 22 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Morón de la Frontera a inscribir una escritura de segregación.

Hechos: En el Registro de la Propiedad consta inscrita una finca y en su descripción se dice que está integrada por las parcelas catastrales 251 y 252, según descripción tomada del título. En la realidad hay un error en un número, pues no es la parcela 252 sino 152. Posteriormente se segrega en escritura una porción de dicha finca, y queda acreditado por licencia del ayuntamiento y por la certificación catastral dicho error. En la escritura de segregación se actualizan linderos, descripción de la finca y se aporta la representación gráfica georreferenciada de la parcela matriz, de la segregada y del resto.

La registradora exige que se subsane previamente dicho error relativo al número de la parcela mediante la rectificación del título en virtud del cual se practicó la inscripción.

El notario autorizante recurre y alega que la constancia del número de la parcela catastral no es ningún dato obligatorio de la descripción de la finca, por lo que no puede constituir defecto que impida la inscripción, máxime cuando el título presentado reseña las correctas y además las fincas están perfectamente identificadas y georreferenciadas. En todo caso el titular registral está rectificando ahora la descripción antigua por la nueva y subsanando dicho error, al menos de forma implícita. Además añade que no se cita el precepto infringido.

La DGRN estima el recurso. Comienza por señalar que los datos de polígono y parcela catastral no identifican la parcela de modo completo, y que sólo deben acceder al Registro con la certificación catastral descriptiva y gráfica y no por la mera manifestación de los interesados. Por otro lado la representación gráfica tiene unos efectos limitados ya que en ningún caso puede equipararse con la coordinación gráfica, ni supone la inscripción de la representación gráfica ni la rectificación de la descripción literaria conforme a la misma.

Señala también las diferencias entre inexactitud registral (toda discordancia con la realidad), error material del Registro (cuando se ponen unas palabras por otras, tomadas del título, pero no se altera el concepto) y error de concepto, (cuando sí se altera el verdadero sentido del acto jurídico, respecto del título).

En el presente caso hay una inexactitud registral que carece de entidad para impedir la inscripción pretendida habida cuenta, además, que del título presentado resultan claramente acreditados todos los elementos necesarios para su rectificación sin que pueda exigirse adicionalmente la rectificación de ningún otro título ni ningún consentimiento adicional al ya manifestado en la escritura ahora calificada. (AFS)

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506. DOBLE INMATRICULACIÓN. PROCEDIMIENTO DEL ART. 209 LH. INICIACIÓN DE OFICIO.**

Resolución de 22 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de San Bartolomé de Tirajana nº 2 a iniciar un procedimiento de doble inmatriculación.

Hechos: Se trata de una instancia por la que se solicita la iniciación del expediente de doble inmatriculación conforme al artículo 209 de la Ley Hipotecaria afectante a dos fincas registrales.

El registrador suspende la inscripción al entender que un tercero, no titular de fincas registrales afectadas por una doble inmatriculación, no se encuentra legitimado para iniciar el procedimiento previsto en el artículo 209 de la Ley Hipotecaria.

Por otro lado, declina iniciar este expediente de oficio, pese haber reconocido la existencia de la doble inmatriculación, alegando que es preciso que se pronuncie previamente la Administración titular de una de las fincas respecto a la aplicación de los procedimientos específicos contemplados en la Ley 33/2003 del Patrimonio de las Administraciones Públicas.

El recurrente por su parte, considera:

Que su representación está legitimada ad causam por cuanto está directamente perjudicada por el mantenimiento de la doble inmatriculación contradictoria, patología registral, que debe suprimirse por perjudicial.
Que se revoque la decisión del Sr. Registrador de suspender el inicio del procedimiento del artículo 209 LH, ya que no es necesario consultar a la Administración Pública bastando una comunicación a la misma.

Decisión: La Dirección General de los Registros y del Notariado desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

En cuanto a la primera cuestión, la legitimación para instar el procedimiento para la subsanación de la doble inmatriculación, está regulada en la regla segunda del artículo 209 de la Ley Hipotecaria en el que fuera de los supuestos de iniciación de oficio por el registrador, sólo reconoce legitimación a los titulares registrales de derechos inscritos en las fincas afectadas por la doble inmatriculación. Y Siguiendo la doctrina de la Dirección General para la regulación anterior a la Ley 13/2015, se entiende comprensiva no sólo de los titulares derechos inscritos, sino también anotados, entendiendo la inscripción en sentido amplio y por tanto no sólo comprensiva de las inscripciones propiamente dichas, sino también de las anotaciones preventivas.

Asimismo, al haber una norma especial reguladora de la legitimación para el procedimiento de doble inmatriculación, la DG entiende que no resulta pertinente acudir a la norma general que para la rectificación de errores en el Registro contenida en el artículo 40 de la Ley Hipotecaria.

Por tanto, al no ser el recurrente titular de ningún derecho inscrito sobre las fincas, ni tampoco constar ningún asiento de anotación preventiva que publique en el Registro el eventual derecho que pudiera corresponderle en relación a la pretensión judicial existente en las mismas, no se encontraría legitimado para iniciar el procedimiento en cuestión, y sin que tampoco se pueda acudir al artículo 40 de la Ley Hipotecaria ya que el hecho de que el recurrente pueda o no resultar lesionado por los asientos practicados es una cuestión que dependerá́ del resultado de la contienda judicial emprendida, por lo que considerarlo legitimado por esta norma implicaría prejuzgar la cuestión , lo que excede, sin duda, del ámbito de la actuación del registrador.

En lo que respecta a la decisión del registrador de suspender el inicio del procedimiento del artículo 209 de la Ley Hipotecaria, hay que tener en cuenta que tras la reforma operada por la Ley 13/2015, introduce la novedad de permitir el inicio de este procedimiento de oficio por el registrador (art.209 regla tercera), posibilidad ésta que le estaba vedada anteriormente, siendo ahora el primer requisito para iniciar la tramitación del procedimiento que el registrador aprecie la existencia de doble inmatriculación y si, una vez realizadas las investigaciones pertinentes, concluye que, a su juicio, no hay indicios de la doble inmatriculación, deberá rechazar la tramitación de forma suficientemente motivada (art.209 regla séptima), quedando a salvo la facultad de los interesados para acudir al procedimiento correspondiente, en defensa de su derecho al inmueble.

En el caso que nos ocupa el registrador reconoce la existencia de la doble inmatriculación pero sin que se pueda pasar por alto el hecho de que una de las fincas implicadas en esta situación patológica sea titularidad de la Administración Pública ya que en éste caso el apartado 2 del artículo que estudiamos dispone que lo dispuesto en el mismo se entiende sin perjuicio de lo previsto en el apartado 4 del artículo 37 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, y demás disposiciones concordantes.

Esto implica que la Ley Hipotecaria está atribuyendo prevalencia al procedimiento específico que en sede administrativa tenga por objeto resolver la situación de doble inmatriculación, el cual se desarrolla en los artículos 48 a 53 del Real Decreto 1373/2009, de 28 de agosto, y permite resolver las situaciones de doble inmatriculación en las que estuvieran afectadas fincas titularidad de la Administración.

En nuestro caso, según resulta de la calificación y de la documentación del expediente, la Administración tiene conocimiento fehaciente de la situación de doble inmatriculación que afecta a fincas de su titularidad, sin que conste en el Registro asiento alguno que refleje el inicio de un procedimiento administrativo con tal finalidad, por lo que nuestro Centro Directivo entiende plenamente justificado el hecho de que el registrador recabe de la Administración la información sobre la existencia de un procedimiento administrativo en el que se decida sobre la doble inmatriculación, para evitar iniciar la tramitación del procedimiento del artículo 209 de forma paralela y estéril a otro administrativo con igual objeto y trámites específicos, considerando, además, la prevalencia que la Ley Hipotecaria atribuye a las resultas de dicho eventual procedimiento administrativo. (MGV).

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507.() EJECUCIÓN DE EMBARGO CON ANOTACIÓN CADUCADA. NO CABE CANCELAR LAS CARGAS POSTERIORES

Resolución de 22 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Santa Coloma de Gramanet nº 2, por la que se deniega la cancelación de determinadas anotaciones de embargo, ordenada en mandamiento judicial, dictado como consecuencia de procedimiento de ejecución.

Hechos:

Se presenta en el registro un mandamiento por el que se acuerda la cancelación de dos anotaciones de embargo que dieron lugar a la adjudicación de determinada finca, así como de todas las inscripciones y anotaciones posteriores incluso las que se hubieran verificado con posterioridad a la expedición de la certificación registral de la finca adjudicada.

A la fecha de presentación de tal documentación las anotaciones en las que se sustentaba el procedimiento se encontraban canceladas por caducidad.

El registrador suspende la cancelación solicitada ya que al estar canceladas las anotaciones preventivas de embargo que son base del procedimiento, no procede cancelar asientos posteriores a la anotación, pues ésta, al haberse extinguido ha dejado de ser preferente.

Respecto de la nota, se solicitó calificación sustitutoria que la confirmó, por lo que la interesada interpuso recurso contra la calificación entendiendo que la misma no es ajustada a derecho, ya que el Tribunal Supremo en Su Sentencia de fecha 436/2015, en relación a un caso similar al presente falló en contra de la calificación del registrador en base a que ”la certificación de derechos y cargas persigue entre otros objetivos: – La situación registral que proclama de que se trate, y fija las condiciones para la adquisición del bien inmueble, de forma que cualquier alteración posterior, como puede ser la caducidad de la anotación de embargo extendida a favor del ejecutante no modifica dicha situación”.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador ratificando su doctrina elaborada al respecto que se basa en lo siguiente:

Las anotaciones preventivas tienen una vigencia determinada y su caducidad opera «ipso iure» una vez agotado el plazo de cuatro años, careciendo desde entonces de todo efecto jurídico, entre ellos la posición de prioridad que las mismas conceden a su titular, y que permite la inscripción de un bien con cancelación de cargas posteriores a favor del adjudicatario, de modo que los asientos posteriores mejoran su rango y no podrán ser cancelados en virtud del mandamiento prevenido en el artículo 175.2.ª del Reglamento Hipotecario.

El hecho de que a la fecha de adjudicación estuviera vigente la anotación, la resolución judicial no implica prorroga de su vigencia, ya que en ningún caso, pueden contarse los efectos derivados del principio de prioridad registral, desde la fecha de los documentos, sino desde la de su presentación en el Registro de la Propiedad (artículos 24 y 32 de la Ley Hipotecaria).

Así mismo, el haberse expedido la certificación de titularidad y cargas, no implica ni su conversión en otra anotación ni su prórroga, ya que las anotaciones sólo se prorrogan en la forma establecida en el artículo 86 de la Ley Hipotecaria. Y por ello considera que si se hubiera dictado un mandamiento judicial ordenando la prórroga de dicha anotación preventiva, habría subsistido registralmente su preferencia en el proceso y sería indudable la eficacia cancelatoria del mandamiento judicial.

En consecuencia, en virtud de los principios de prioridad y tracto sucesivo de los artículos 17 y 20 de la Ley Hipotecaria, una vez caducada la anotación pierde todo efecto respecto de los terceros posteriores inscritos cuyos asientos no podrán cancelarse al devenir inexistente la anotación de la que trae causa. Dejando claro que el hecho de haberse expedido la certificación de cargas no implica prórroga de la vigencia de la anotación, la cual sólo puede tener lugar en la forma prevenida en la Ley.

Finalmente nuestro Centro Directivo declara que, no obstante lo anterior, el actual titular registral tiene a su disposición los remedios previstos en el ordenamiento si considera oportuna la defensa de su posición jurídica (artículos 66 de la Ley Hipotecaria y 117, 594, 601 y 604 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). (MGV)

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508. ANOTACIÓN DE DEMANDA DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD POR DEUDAS COMUNIDAD DE PROPIETARIOS.**

Resolución de 23 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid nº 9 a practicar una anotación preventiva de demanda.

Hechos: En un procedimiento judicial de reclamación de cantidad contra un deudor moroso (en el presente caso una herencia yacente) de una comunidad de propietarios se ordena la anotación de la demanda.

El registrador deniega la anotación de demanda solicitada porque el objeto del procedimiento no es la reclamación de ningún derecho real, conforme a lo dispuesto en el artículo 42.1 de la Ley Hipotecaria, sino de una cantidad dineraria. Sugiere como alternativa la anotación de embargo.

El interesado, la comunidad de propietarios, recurre y alega que no estamos ante una deuda ordinaria, sino ante una deuda preferente, conforme al artículo 9.1.E LPH y que esta preferencia dejaría de existir en el caso de que no se anotase la demanda porque lo que se persigue con la solicitud de la anotación, es evitar que el inmueble sea transmitido a un tercero que pretenda ampararse en el principio de la buena fe hipotecaria, al que no sería oponible la afección real fuera del límite legal.

La DGRN desestima el recurso. Parte de que la afección legal del artículo 9.1.E LPH no permite considerar que una demanda en juicio ordinario en reclamación de una cantidad de dinero adeudada por el impago de las cuotas de comunidad tenga eficacia real; para ello sería preciso que se pretenda la constancia de la preferencia del crédito frente a anteriores acreedores o que se demande al titular actual de la finca por las deudas del anterior propietario.

En tales casos sí sería anotable la demanda, pero no en cuanto a la pretensión personal de obtención de una sentencia condenatoria al pago de una cantidad, sino en cuanto a la real por la que se pretende el reconocimiento y traslado al Registro de una afección real, ya existente por disposición legal.

Recuerda también que el TS en su sentencia de 22 de Abril de 2015 ha fijado la siguiente doctrina «cuando el deudor de cuotas por gastos de comunidad de propietarios, por obligación propia o por extensión de responsabilidad, no coincida con el titular registral, la reclamación frente a éste solo será al objeto de soportar la ejecución sobre el inmueble inscrito a su nombre»

En el presente caso, siendo una mera reclamación de deuda, sólo podrá provocar una anotación preventiva si, en fase de ejecución, se decreta el embargo, o si, como medida cautelar, se ordena una limitación de las facultades dispositivas del titular de la finca, o se acuerda el embargo preventivo.

COMENTARIO.- En los casos de reclamación de deudas a una Comunidad de Propietarios y su eficacia en relación con el Registro de la Propiedad, habrá que diferenciar:

Si no hay créditos anotados o hipotecas en el Registro y el deudor es el titular registral, sólo cabrá como medida de seguridad la anotación preventiva del embargo.

Si hay cargas preferentes o el propietario es un tercero no deudor cabrá la anotación de demanda, pero en tal caso será necesario demandar al titular registral o a los de las restantes cargas a los efectos de hacer efectiva posteriormente la afección real en caso de ejecución de la sentencia.

De este modo la afección real por deudas de comunidad podría anteponerse incluso a las hipotecas inscritas, en cuanto al límite con privilegio (3 años y la parte vencida del corriente). (AFS)

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509.** PRÓRROGA DE NOTA MARGINAL PREVENTIVA

Resolución de 23 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Herrera del Duque, por la que se suspende la extensión de una nota marginal preventiva.

Hechos: se presenta, por persona distinta del titular registral, una instancia privada –con firma legitimada ante Notario – solicitando la prórroga de una nota marginal preventiva.

La Registradora suspende la inscripción señalando que no procede la prórroga dado que no se ha presentado en plazo la providencia judicial que, conforme al art. 163 RH, es el título necesario para que, con justa causa se prorrogue la misma por plazo de 180 días y, por tanto, habiendo caducado la nota marginal preventiva, no cabe prorrogar un asiento ya caducado.

El recurrente defiende, entre otros preceptos legales, la aplicación del art 86 LH relativo a la caducidad de las anotaciones preventivas.

La Dirección niega la aplicación del art. 86 LH a las notas marginales preventivas. El precepto aplicable en este caso es el art. 163 RH cuyo inciso segundo señala que: “Las notas marginales preventivas caducarán a los sesenta días de su fecha. Este plazo se podrá prorrogar hasta ciento ochenta días por justa causa y en virtud de providencia judicial”. El plazo de cuatro años del art. 86 LH queda reservado a las anotaciones preventivas pero no a las notas sucedáneas de otra. Atendidas las circunstancias del caso resuelto, recuerda el Centro Directivo que el acceso al Registro de situaciones de litigiosidad relativas a la propiedad de bienes inscritos tiene su cauce mediante la correspondiente anotación preventiva de demanda. (ER)

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510.* PROYECTO DE REPARCELACIÓN. INSCRIPCIÓN DE LA CUENTA DE LA LIQUIDACIÓN DEFINITIVA. CANCELACIÓN DE SERVIDUMBRE DE PASO

Resolución de 23 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Santa Fe nº 2, por la que se deniega la inscripción de la cuenta de liquidación definitiva de unas obras de urbanización y la cancelación de determinada servidumbre.

Hechos:

Mediante instancia suscrita por el presidente de una entidad urbanística de conservación se solicita:

Inscribir la cuenta de liquidación definitiva de determinadas obras de urbanización, con asignación de las cargas de urbanización que a cada finca corresponda en base al título legalmente pertinente, en concreto el certificado del Secretario del Ayuntamiento.
Se cancele o extinga la carga referente a la servidumbre de paso de agua en todas las parcelas de resultado de la reparcelación voluntaria del Polígono, salvo las procedentes de cierta finca registral.

El registrador deniega la inscripción en base a los siguientes defectos:

En primer lugar considera que no es posible la inscripción de la cuenta de liquidación definitiva por haber caducado la afección urbanística, ya que el proyecto de reparcelación se inscribió en febrero de 2007.

En segundo lugar deniega la cancelación de la servidumbre de paso de agua alegando que los asientos del registro se hallan bajo la salvaguardia de los tribunales y producen los efectos que les son propios, mientras no se declare su inexactitud conforme a la Ley.

Y finalmente señala como defecto la falta de legitimación de la firma del solicitante, la falta de presentación del documento a la oficina liquidadora, y la mera aportación de fotocopias o copias simples de documentos complementarios los cuales no reúnen los requisitos de autenticidad requeridos.

El recurrente, por su parte, argumenta que el proyecto de reparcelación fue inscrito indebidamente en su día, incluyendo extremos distintos de los aprobados por el Ayuntamiento, y cometiendo errores en cuanto al arrastre de la servidumbre de aguas sobre las fincas de resultado.

En el recurso alega que con anterioridad se han presentado documentos al Registro para rectificar supuestos errores, y que su inscripción ha sido denegada, y el recurso contra tal denegación ha sido desestimado por este Centro Directivo.

Decisión:

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de registrador.

En relación al primer defecto mencionado por el registrador, relativo a la inscripción de la cuenta de liquidación definitiva, expresa que tal pretensión ya fue resuelta por esta Dirección General, en recurso planteado por el mismo, en Resolución de fecha 13 de junio de 2014 y en Resolución de fecha 17 de diciembre de 2014, por lo que no cabe ahora sino reiterar lo que en ellas se dijo, desestimando, por tanto, ahora también, el recurso en este punto.

En cuanto al segundo defecto, relativo a la denegación de la cancelación o extinción de la servidumbre de paso de aguas, señala nuestro Centro Directivo, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria, los asientos del Registro en cuanto se refieran a los derechos inscribibles, están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en esta Ley, debiéndose proceder a la rectificación del Registro, en el supuesto de que ello fuera procedente, en los términos y por los medios regulados en el artículo 40 de la misma Ley.

En relación a nuestro supuesto de hecho en el que el solicitante se ampara en un supuesto error registral cometido en la inscripción del proyecto de reparcelación considera la Dirección General que si efectivamente hubiera habido un error registral de concepto, consistente en haber arrastrado la servidumbre a todas las fincas resultantes, y no sólo a las que procedían por subrogación real de la registral xxx, lo procedente será que se vuelvan a presentar los títulos inscritos en su día, con la acreditación de haber sido presentados también en su día a la Administración Tributaria competente, y con expresa petición al registrador de que a la vista de los mismos subsane, si procede, el supuesto error registral, en la forma regulada por la legislación hipotecaria para la rectificación de los errores de concepto. Pero, sin embargo, una mera instancia acompañada de simples fotocopias o copias simples de títulos inscritos, entiende, como no podía ser de otro modo que no es título hábil suficiente para obtener tal rectificación.

Y en cuanto al último defecto, destaca nuestro Centro Directivo que el firmante de la instancia dice representar simultáneamente a una entidad pública (la entidad urbanística de conservación) y a una entidad privada (una determinada sociedad de responsabilidad limitada) lo que no deja duda de que la exigencia de legitimación es procedente para dotar a la solicitud de la debida autenticidad. (MGV)

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512.() CESIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO. REQUISITOS DE LA LEY 2/2009

Resolución de 24 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Valladolid nº 6, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cesión de préstamo hipotecario, por razón de no acreditarse el cumplimiento de los requisitos de la Ley 2/2009, de 31 de marzo.

EL CASO, LOS DEFECTOS Y DECISIÓN DE LA DGRN.- Caso muy parecido al de la resolución de 22 julio 2016 cuya doctrina aplica y damos por reproducida. Se solicita la inscripción de la cesión de una hipoteca resultando que el cedente, «Grupo Inverpréstamo, S.L.», es una entidad no de crédito y el cesionario es un particular y sin constar el adquirente inscrito en el registro público administrativo de empresas prestamistas, ni acredita la suscripción del seguro de responsabilidad o la constitución del aval bancario necesario. Posteriormente se aporta acta de manifestaciones en la que el adquirente manifiesta que no está especializado en el asesoramiento profesional ni realiza ni ha realizado de manera profesional o particular actividades de concesión de préstamos o créditos hipotecarios sujetos a la Ley 2/2009, de 31 de marzo.

La registradora suspende la inscripción de la hipoteca por no estar el cesionario inscrito en el Registro de empresas prestamistas con el Seguro de Responsabilidad o la Constitución del Aval Bancario necesario (arts. 1 y 3 LCCPCHySI). El cesionario aparece como titular registral de otros préstamos hipotecarios inscritos en distintos Registros de la Propiedad, según consulta realizada por la propia registradora. La DGRN confirma la nota. (CB)

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513.** ANULACIÓN DE LICENCIA DE OBRAS. TRACTO SUCESIVO

Resolución de 24 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Betanzos, por la que se suspende la inscripción de la certificación compresiva de la resolución de la Alcaldía instando la inscripción de una sentencia judicial firme del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, en la que se declara la anulación de una licencia municipal de obras.

HECHOS: Se declara judicialmente la Nulidad de una Licencia Mpal. de obras sobre una finca que se había dividido horizontalmente ordenando su demolición. El Ayuntamiento demanda al promotor y durante el juicio se notifica a alguno de los titulares de elementos privativos. En el ínterin se han ido vendiendo otros elementos cuyos titulares no han sido emplazados ni notificados. El Ayuntamiento NO solicitó en su día ninguna Anotación Preventiva de demanda (Art 67 RHU 1093/1997). NI nota marginal en expediente urbanístico por ilegalidad de la licencia (Art 75 RHU). A posteriori, el secretario municipal notifica a una serie de personas (y al resto por edictos) el resultado del procedimiento contencioso administrativo y la Sentencia recaída, conminando, el Ayuntamiento, a acatarla.

El REGISTRADOR, lógicamente, suspende parcialmente la inscripción respecto de los titulares registrales no demandados (sí la inscribe respecto de las fincas que aún pertenecen a los promotores demandados), por no acreditarse que los demás copropietarios han tenido posibilidad de oponerse al procedimiento judicial, y haberse incumplido las exigencias del Ppio de Tracto Sucesivo (Aº 20 LH) para evitar la indefensión de los Titulares registrales (Ppio tutela judicial efectiva del Aº 24 CE-78).

El AYUNTAMIENTO recurre señalando que los titulares registrales posteriores sí fueron notificados por el Secretario Mpal., comunicándoles la Sentencia, y que ninguno formuló oposición, por lo que no quedaron en indefensión.

– La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación registral, en base a los citados Ppios de Tracto Sucesivo (Aº 20 LH) y de tutela judicial efectiva (Aº 24 CE-78) y al Art 65-1-g, T.R. Ley de Suelo 2015 que dice que «serán inscribibles en el Registro de la Propiedad», entre otros, los actos administrativos y las sentencias, en ambos casos firmes, en que se declare la anulación de instrumentos de ordenación urbanística, de ejecución, o de actos administrativos de intervención, cuando se concreten en fincas determinadas y haya participado su titular en el procedimiento».

Y tratándose de titulares futuros la anotación de demanda es el mecanismo adecuado de publicidad [Aº 65.1.f) TRLS].

Por tanto si no se ha practicado tal anotación, no puede inscribirse la sentencia sin más. Tampoco cabe que la calificación registral impida per se la ejecución de sentencias judiciales. Lo que sí será preciso es que al registrador se le acredite específicamente, respecto de cada titular registral, que ha tenido la posibilidad de intervenir y defender sus intereses. A falta de esa acreditación, podrá y deberá solicitarse (STS de 16 abril 2013) que el Juez emplace a los interesados y que se pronuncie específicamente sobre sus posibilidades de defensa (resolución que necesariamente ha de ser motivada en cada caso concreto) y ordene en su caso que se practique igualmente la inscripción de la Sentencia. (ACM).

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514.** NEGATIVA A EXPEDIR NOTA SIMPLE INFORMATIVA POR NO IDENTIFICAR DEBIDAMENTE EL INMUEBLE

Resolución de 25 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Bilbao nº 2 a emitir una nota simple informativa.

Hechos: Por vía telemática se solicita nota simple de una determinada finca registral. En la solicitud se indica que se trata de un local, su medida superficial, su localizador parcelario y la dirección de la finca. Se aduce como interés “formular una oferta de compra”.

El Registrador deniega la expedición de la nota simple por insuficiencia de datos en la solicitud.

La Dirección General reconoce que aun cuando existe interés legítimo, al no quedar debidamente identificado el inmueble objeto de la solicitud (párrafo quinto del art. 222 bis LH), confirma la negativa del registrador a la expedición de la nota simple y reitera su doctrina sobre este particular señalando que:

1) El contenido del Registro sólo se ha de poner de manifiesto a quienes tengan interés en conocer el estado de los bienes o derechos inscritos.

2) Dicho interés ha de ser un interés conocido, en el sentido de acreditado o justificado, directo y legítimo y se ha de justificar ante el Registrador en el sentido que de que es el Registrador el que debe calificar tal extremo en la medida en que queda bajo su responsabilidad la publicidad del contenido de los asientos. En la calificación de dicho interés el Registrador ha de tomar en consideración no sólo la literalidad de la causa aducida por el solicitante sino su congruencia con el resto de datos que se le proporcionen al requerir la información.

3) En cumplimiento del art. 222.6 LH y demás disposiciones de desarrollo, el registrador debe velar por el cumplimiento de la normativa sobre protección de datos. Por ello, aun cuando concurra interés legítimo, corresponde al registrador decidir qué datos deben quedar excluidos de la información solicitada. (ER)

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515. AGRUPACIÓN. REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTES.**

Resolución de 28 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Avilés nº 2 a inscribir una escritura de agrupación.

Se plantea si es inscribible una agrupación de fincas habiéndose aportado una representación gráfica alternativa elaborada por técnico, una vez tramitado el expediente del art. 199 LH.

El registrador suspendió la inscripción a la vista de la oposición formulada por dos titulares registrales colindantes, que ponen de manifiesto la posible invasión de sus fincas registrales, según resulta de informe técnico contradictorio aportado al expediente.

La DGRN desestima el recurso:

El art. 9 LH en su redacción otorgada por la Ley 13/2015 configura la incorporación de la representación gráfica con carácter preceptivo siempre que se «inmatricule una finca, o se realicen operaciones de……agrupación.

Ámbito de aplicación temporal: Al ser las modificaciones de entidades hipotecarias actos jurídicos de carácter estrictamente registral, todo documento, cualquiera que sea la fecha de su otorgamiento, en el que se formalice una división o agrupación de finca, incluyendo las subespecies registrales de la segregación y la agregación, y que se presente a inscripción a partir del 1 de noviembre de 2015, habrá de cumplir con la exigencia legal de aportación preceptiva, para su calificación e inscripción, de la representación georreferenciada con coordenadas de los vértices de las fincas a las que afecte.
Procedimiento y conjunto de trámites a través del cual haya de producirse tal calificación registral y en su caso la eventual inscripción de la preceptiva representación georreferenciada.

En los casos en los que como este la inscripción de representación gráfica no es meramente potestativa, sino preceptiva, la falta de una remisión expresa desde el art. 9 al art. 199 supone que con carácter general no será necesaria la tramitación previa de este procedimiento, sin perjuicio de efectuar las notificaciones previstas en el art. 9, letra b, párrafo séptimo, una vez practicada la inscripción correspondiente. Se exceptúan aquellos supuestos en los que, por incluirse además alguna rectificación superficial de las fincas superior al 10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} o alguna alteración cartográfica que no respete la delimitación del perímetro de la finca matriz que resulte de la cartografía catastral (art.9, letra b, párrafo cuarto), fuera necesaria la tramitación del citado procedimiento o del previsto en el art. 201 para preservar eventuales derechos de colindantes que pudieran resultar afectados.

Este último supuesto concurre en el caso objeto de este expediente, ya que la representación gráfica alternativa que se aporta no respeta el perímetro de las fincas objeto de agrupación resultante de la cartografía catastral, como se observa en el propio informe de validación gráfica catastral en el que constan representadas no sólo la parcela catastral objeto del documento calificado sino también las colindantes, apreciándose en la delimitación de todas ellas modificaciones respecto de la que figura en dicha cartografía catastral.

Efectos de la inscripción de la representación gráfica alternativa aportada.

Será objeto de calificación por el registrador la existencia o no de dudas en la identidad de la finca (art. 9.b). Las dudas pueden referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria (art. 199, art. 201) Y a los efectos de efectos de valorar la correspondencia de la representación gráfica aportada, el registrador podrá utilizar, con carácter meramente auxiliar, otras representaciones gráficas disponibles, que le permitan averiguar las características topográficas de la finca y su línea poligonal de delimitación, para lo que podrá acudirse a la aplicación informática prevista en dicha norma y homologada en la R. DGRN 2 de agosto de 2016.

En el caso de aportación de representación gráfica alternativa, el art. 9.b) dispone que en todo caso «habrá de respetar la delimitación de la finca matriz o del perímetro del conjunto de las fincas aportadas que resulte de la cartografía catastral» y que «si la representación gráfica alternativa afectara a parte de parcelas catastrales, deberá precisar la delimitación de las partes afectadas y no afectadas, y el conjunto de ellas habrá de respetar la delimitación que conste en la cartografía catastral».

El apartado 2 del art. 199 remite en estos casos a la misma tramitación de su apartado 1, con la particularidad de que han de ser notificados los titulares catastrales colindantes afectados. Según el precepto, corresponde al registrador, a la vista de las alegaciones efectuadas, decidir motivadamente según su prudente criterio.

Como ha reiterado este Centro Directivo, siempre que se formule un juicio de identidad de la finca por parte del registrador, no puede ser arbitrario ni discrecional, sino que ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados .

En el presente caso resultan fundadas las dudas del registrador en la nota de calificación en cuanto a la existencia de conflicto entre fincas colindantes inscritas, con posible invasión de las mismas. Dudas que quedan corroboradas con los datos y documentos que obran en el expediente. Toda vez que existen dudas que impiden la inscripción de la representación gráfica, y tal y como señala el registrador en su nota, podrá acudirse a la previsión que a este efecto se contiene en el art. 199.

El objeto de la intervención de los titulares colindantes en los procedimientos de concordancia del Registro con la realidad física es evitar que puedan lesionarse sus derechos y en todo caso que se produzcan situaciones de indefensión, asegurando, además que puedan tener acceso al registro situaciones litigiosas o que puedan generar una doble inmatriculación, siquiera parcial. La notificación a los colindantes constituye un trámite esencial en este tipo de procedimientos. (JCC)

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517.* ACUERDO TRANSACCIONAL sobre DISOLUCIÓN DE CONDOMINIO HOMOLOGADO JUDICIALMENTE: NO ES TÍTULO INSCRIBIBLE.**

Resolución de 30 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Alicante nº 5 a inscribir un auto de homologación judicial de un acuerdo transaccional.

– HECHOS: Se presenta a inscripción Testimonio Judicial de un simple AUTO judicial de homologación de un acuerdo transaccional en el que, para cesar el condominio (y poner fin al procedimiento de división judicial de patrimonios), se pacta que uno de los comuneros comprará las participaciones de los demás, quedando él solo como único titular de la finca.

– La REGISTRADORA califica acertada y negativamente conforme al Ppio. de Legalidad del Art 3º LH, porque el documento presentado no es título inscribible ya que el acuerdo transaccional se equipara al documento privado aunque esté homologado judicialmente, por lo que no es un título formal adecuado; la transacción judicial, aún homologada judicialmente, no es una sentencia y por ello carece de su contenido y efectos por cuanto no contiene un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto.

– El ABOGADO de los interesados recurre señalando que:

1) El Auto judicial sería un título público auténtico que encajaría dentro de las previsiones del Art 3º LH;

2) Que el art. 14-2 LH (y arts. 80 y ss RH) contemplan, para la partición judicial de la herencia, la resolución judicial firme como título inscribible.

3) Y que la transacción procesal tiene una naturaleza dual, ya que la aprobación judicial le confiere un carácter procesal como acto que pone fin al proceso, con el efecto de hacer posible su ejecución como si se tratara de una sentencia (arts. 1816 Cc y 787.3 LEC.).

– La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación registral, reiterando su doctrina de que :

1) La homologación judicial no altera el carácter privado del documento, pues se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo permitido por el art. 1809 CC y 19 LEC, entre otros. (R. 9 de julio 2013);

2) No estamos ante un documento judicial resultante de un procedimiento ordinario ya que el Juez se limita a declararlo terminado sin llevar a cabo un pronunciamiento sobre la valoración de las pruebas y las pretensiones de las partes, y sin entrar al FONDO del asunto planteado.

3) El acuerdo homologado no es por tanto una sentencia sino un convenio contractual que vincula a las partes, como cualquier otro contrato. De aquí que el Art 1816 CC le dé efecto de cosa juzgada entre las partes, en el sentido de que ya no pueden desconocer la fuerza vinculante del contrato. Y aunque es susceptible de seguir «los trámites previstos para la ejecución de sentencias» (art. 415 LEC) no significa que la Ley lo asimile a una sentencia y por ello carece de su contenido y efectos por cuanto, al carecer de un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto, nada impide su impugnación ante los Tribunales (Art 1817 CC).

4) Y en cuanto a la partición judicial de herencias, añade acertadamente el Centro Directivo que la protocolización notarial de la misma, siempre y cuando haya concluido sin oposición, viene impuesta en el Art. 787.2 LEC, ya que la referencia a la sentencia firme contenida en el art. 14-2 LH se limita a las particiones judiciales concluidas con oposición.

Por tanto, la disolución de una comunidad ordinaria mediante la adquisición por una de las condueñas de las participaciones de los demás, si ambas partes no procedieran voluntariamente a otorgar la correspondiente escritura, cualquiera de ellas puede solicitar la ejecución vía “condena a emitir una declaración de voluntad,” de los arts 705 y ss LEC, que no disponen la inscripción directa de los documentos presentados, sino solo permiten al demandante otorgar la escritura de elevación a público del documento privado compareciendo ante el Notario por sí solo, apoyándose en los testimonios de la sentencia y del auto que suple la voluntad del demandado.

COMENTARIO (ACM).- Interesante y acertada resolución muy respetuosa con la forma documental que viene aclarar la mecánica de las homologaciones judiciales de acuerdos privados en general, sentando una doctrina que ya puede considerarse reiterada, así en las recientes RR. de 17 y 24 de octubre de 2016: la 1ª para los Convenios Reguladores de divorcio, que requieren escritura notarial cuando se trate de una Pareja de Hecho y se asigne a uno la vivienda habitual; y la 2ª que rechaza que en el convenio regulador se formalice una declaración de Obra Nueva sobre finca de cónyuges divorciados, siendo lo procedente, la asignación al adjudicatario simplemente del solar, y que posteriormente tal consorte otorgue la oportuna escritura.

Pero ya antes la DGRN había empezado con esta acertada línea jurisprudencial, hoy consolidada de exigir escritura pública notarial en las homologaciones judiciales de acuerdos transaccionales, así, entre otras, en las RR. DGRN de 9 julio (dación en pago entre cónyuges) y 5 agosto 2013 (adjudicaciones pro indiviso); de 25 febrero 2014 (servidumbre de paso), de 3 marzo 2015 (exceso de cabida); o en 2016, las de 2 de junio (compraventa), 19 de julio (disolución de condominio) y 6 de septiembre de 2016 (división de cosa común) u otra de 30 de noviembre (liquidación de una sociedad conyugal) y la de 21 de diciembre 2016 (división de cosa común). (ACM)

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518. SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO. TRACTO SUCESIVO. OBRA NUEVA Y SOCIEDAD DE GANANCIALES.**

Resolución de 30 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Villaviciosa de Odón a inscribir una sentencia recaída en procedimiento declarativo ordinario.

Hechos: Se sigue juicio declarativo de dominio en el que se declara acreditado que un matrimonio es el propietario de determinada vivienda, cuyo solar ha de segregarse de una finca registral. Se dicta sentencia y se ordena practicar la inscripción de la misma.

El registrador encuentra varios defectos al título: no se ha demandado a todos los herederos del titular registral, tiene dudas sobre la finca de la que ha de practicarse la segregación, y pide aclarar la sentencia, pues se dice que la finca fue adquirida por herencia por uno de los cónyuges y finalmente que la finca es ganancial. Por último pide acompañar los certificados de últimas voluntades.

El interesado recurre y alega que están demandados todos los herederos que podrían tener algún derecho en la finca matriz, y que los restantes no lo han sido pues ya tramitaron en su momento expedientes de dominio que provocaron segregaciones de la finca matriz, que las dudas se aclaran con los documentos presentados, y que el registrador se extralimita, pues la inscripción debe de practicarse conforme a lo ordenado en la sentencia.

La DGRN estima el recurso, excepto en cuanto al último defecto relativo a los certificados. Considera en primer lugar que el registrador no se ha extralimitado en su función pues puede calificar los obstáculos que nacen del Registro, como es la calificación de si el titular registral ha intervenido o no en el procedimiento.

En cuanto al primer defecto, la cuestión planteada es si han de ser demandados todos los herederos del titular registral o sólo aquellos que ostentan algún derecho sobre la finca objeto de la segregación, inclinándose por esta segunda opción, por lo que revoca el defecto.

En cuanto al segundo defecto, de los documentos aportados consta claramente la ubicación de la vivienda construida, cuyo solar ha de ser objeto de segregación, y por tanto resueltas las dudas planteadas por el registrador.

Respecto del tercer defecto, la sentencia establece que la finca ha de inscribirse con carácter ganancial aunque inicialmente la adquirió uno de los cónyuges por herencia, por lo que el registrador no puede cuestionar ni procede aclarar la decisión judicial, y más en concreto si el carácter ganancial deriva del antiguo artículo 1404 CC, que regulaba la denominada accesión invertida, y de la vivienda edificada en dicho solar por el matrimonio.

Únicamente mantiene el cuarto defecto, aunque los documentos solicitados se acompañan con el recurso. (AFS)

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519. PROPIEDAD HORIZONTAL. CAMBIO DE USO DE LOCAL A VIVIENDA. LICENCIA DE OCUPACIÓN. RESTANTES REQUISITOS.**

Resolución de 30 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Gijón nº 2 a inscribir una escritura de compraventa y cambio de uso.

Hechos: En Asturias se otorga escritura de cambio de uso de local a vivienda, y se aporta licencia para realizar las obras de cambio de uso. No se aporta licencia de ocupación, aunque en la licencia municipal se advierte que es necesaria la licencia de ocupación antes de habitar la vivienda.

El registrador exige licencia de ocupación del cambio de uso, de acuerdo con lo establecido por el artículo 28 de la Ley del Suelo y en la propia licencia municipal de obras.

El interesado recurre y argumenta que ninguna norma exige acreditar en el Registro la licencia de ocupación en estos casos de cambio de uso, por lo que al no ser una modificación hipotecaria considera que ha de inscribirse el cambio de uso con las condiciones de la licencia y, en su caso, notificar al Ayuntamiento dicho cambio.

La DGRN desestima el recurso. Parte de considerar que el cambio de uso de la edificación es equiparable a la modificación de la declaración de obra inscrita, como elemento definitorio del objeto del derecho.

Le es por tanto de aplicación lo dispuesto en el artículo 28.1.b de la Ley del Suelo que exige el otorgamiento de las autorizaciones administrativas necesarias para garantizar que la edificación reúne las condiciones necesarias para su destino al uso previsto en la ordenación urbanística aplicable.

Por ello le es exigible al cambio de uso licencia de ocupación o declaración responsable. Sin embargo, si se aporta licencia de ocupación no será necesaria la aportación de la licencia de obra o modificación, cuyo cumplimiento verifica la licencia de ocupación, salvo que la modificación de uso lleve aparejada una obra que suponga una variación esencial de la composición general del exterior, la volumetría o del conjunto estructural del edificio.

En cuanto a los restantes requisitos que se exigen en la terminación de obra concluye que no le es exigible, sin embargo, el seguro decenal, ni el libro del edificio ni el certificado de eficiencia energética, ya que el cambio de uso no supone una alteración sustancial de la edificación declarada con la obra nueva, a menos que se trate de modificaciones que puedan suponer una variación esencial de la composición general del exterior, la volumetría o del conjunto estructural, o cambiar el uso característico del edificio. (AFS)

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521. ADJUDICACIÓN EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO. TASACIÓN. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS.**

Resolución de 30 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Ourense nº 1, por la que se suspende la inscripción de una adjudicación en subasta realizada por la Tesorería General de la Seguridad Social.

Se debate en este recurso si, en la inscripción de una certificación de adjudicación derivada de un apremio de la TGSS, la registradora puede invocar como defecto que la valoración efectuada por la Administración se aleja de los precios de mercado habida cuenta del tiempo transcurrido entre la realización de la tasación (julio de 2011) y la providencia de subasta (enero 2016).

En primer lugar la Dirección recopila su doctrina acerca de la competencia de los registradores en la calificación de los documentos administrativos y que podemos resumir: el art 99 RH faculta al registrador para calificar, respecto de los documentos administrativos, la competencia del órgano, la congruencia de la resolución con el procedimiento seguido, los trámites e incidencias esenciales de éste, así como la relación del mismo con el título registral y a los obstáculos que surjan con el Registro; a su vez la calificación de la observancia de los trámites esenciales del procedimiento debe ser entendida en el sentido de comprobar el cumplimiento de las garantías establecidas para los particulares, con el exclusivo objeto de que cualquier titular registral no pueda ser afectado si no ha tenido la intervención prevista por la Ley, evitando que el titular registral sufra las consecuencias de una indefensión procesal, en congruencia con los arts. 1, 20 y 40 LH. Afirma igualmente que el control de legalidad del registrador no queda excluido por el hecho de que concurra el informe favorable del organismo afectado, ya que tal informe está sometido igualmente a la calificación registral. Para poder efectuar dicha calificación (R. de 2 de octubre de 2014) deben figurar en el certificado «todas aquellas circunstancias que, en su caso, sean precisas para su inscripción con arreglo a la legislación hipotecaria»; y dentro de estas circunstancias están, sin duda, aquellas que afecten a los trámites esenciales del procedimiento entre los que se encuentran la notificación al deudor de la valoración del bien a efectos de determinar el tipo para la subasta, (puesto que el art. 110.2 RGR de la Seguridad Social concede al deudor el derecho de presentar frente a tal valoración otra contradictoria) y la notificación al mismo deudor, y a su cónyuge, del acuerdo de enajenación de los bienes, o providencia de subasta, conforme a lo previsto en el art 116.2, pues en dicha notificación se ha de hacer constar el derecho del deudor de liberar el bien pagando la totalidad de la deuda, además de determinar el plazo para la presentación de las oferta.

Respecto al defecto de fondo- que dado el tiempo transcurrido entre la tasación inicial y la de la providencia de subasta la valoración se aleja de los precios de mercado- revoca la nota: Teniendo en cuenta la tesis de la propia Dirección en las RR de 29 de octubre de 2013 y 18 de febrero y 30 de septiembre de 2014 – referidas a tasaciones hipotecarias- ; la inexistencia de un precepto legal que ampare la necesidad de una nueva tasación cuando ha transcurrido mucho tiempo; y que se ha cumplido el trámite esencial (la realización de la valoración y su notificación) procede estimar el recurso. El registrador ha de exigir y controlar la exigencia de la valoración y su notificación, así como su constancia en el procedimiento, pero no ha de vigilar la forma y vigencia de la tasación. Si se ajusta o no a precios de mercado la tasación es una cuestión que han de supervisar jueces y Tribunales y para ello el ejecutado tuvo su defensa mediante el recurso ante la propia Tesorería o ante los Tribunales y la correspondiente solicitud de anotación preventiva de la demanda. (MN)

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522.** CONVENIO REGULADOR. PERMUTA DE BIENES PRIVATIVOS.

Resolución de 30 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad accidental de León nº 2, por la que se suspende la inscripción del convenio regulador de los efectos de un divorcio.

Supuesto de hecho. Los cónyuges, que están casados en régimen de separación de bienes, acuerdan en el convenio regulador incorporado al procedimiento de divorcio la permuta de varios bienes entre sí, declarando que el exceso de adjudicación resultante de la permuta a favor de uno de ellos se trata de una dación o adjudicación en pago de una deuda por la contribución del cónyuge adjudicatario a las cargas del matrimonio.

¿Es inscribible esta permuta entre cónyuges contenida en el convenio regulador? NO.

Doctrina de la Resolución.

1 El convenio regulador puede incorporar un negocio de dación o adjudicación de uno o varios bienes o derechos en pago de una deuda conyugal dentro de las operaciones inventariadas en un convenio regulador, y esta estipulación puede acceder al Registro, al amparo de lo previsto en el artículo 90 del Código Civil, pero dicha operación debe ajustarse a lo estrictamente necesario para llevar a cabo la completa liquidación del haber común así como para el pago de las deudas matrimoniales, pero esta medida, sin embargo, no puede extenderse actos ajenos a dichas operaciones.

2 En el presente caso, para el pago de una deuda conyugal se adjudican más bienes de los necesarios para cubrir su importe, y la parte acreedora transmite también un inmueble de su propiedad, por lo que se trata de un acto que excede del contenido típico del convenio regulador y constituye una operación ajena (y no necesaria) para la liquidación de la situación familiar a la que se pone fin con el divorcio.

3 Estos negocios, que tienen identidad propia e independiente del convenio regulador, deben documentarse en escritura pública para acceder al Registro de la propiedad.

Comentario. Según criterio reiterado por el Centro Directivo, el convenio regulador puede contener negocios traslativos sobre bienes privativos de uno de los cónyuges y resultar, no obstante, inscribible siempre y cuando la operación documentada fuera estrictamente necesaria para (i) la completa liquidación del haber común o (ii) para pagar deudas conyugales. (Art. 90 CC).

Por tanto, si en el convenio se hubiera adjudicado un bien privativo para compensar una deuda conyugal a favor de uno de los cónyuges, dicha adjudicación sería inscribible según el Centro Directivo. Lo que ocurre en el presente caso es que el negocio no se limita a eso, sino que los cónyuges se permutan bienes y realizan un negocio independiente de la liquidación de la situación familiar, por lo que debe documentarse en escritura pública para acceder al Registro de la propiedad.

La homologación judicial del convenio regulador no se extiende a este tipo de negocios respecto de los que el convenio es un acuerdo privado. (JAR)

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523.** LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES NO CONTENCIOSA: PROTOCOLIZACIÓN NOTARIAL. CAUSA DE LA LIQUIDACIÓN.

Resolución de 30 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Vélez-Málaga nº 2, por la que se suspende la inscripción de un mandamiento judicial aprobatorio de la liquidación de una sociedad conyugal.

Supuesto de hecho. Se plantea la inscripción, sin previo otorgamiento de escritura pública notarial, de un mandamiento judicial de aprobación de las operaciones de la liquidación de una sociedad de gananciales, celebrada en documento privado por acuerdo entre las partes. En dicho acuerdo se resuelve la adjudicación por mitad del único bien inventariado.

¿Se necesita la protocolización notarial del acuerdo de liquidación alcanzado en procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial? SI.

¿Qué causa negocial tiene la liquidación llevada a cabo?

Doctrina de la Resolución.

1 Sobre la causa negocial.

La causa de la liquidación del régimen económico matrimonial, ya disuelto, es el reparto de bienes y deudas pertenecientes a la comunidad. La liquidación es consecuencia de la disolución pero independiente a la misma. En conclusión, la causa está implícita en el propio procedimiento de liquidación, que presupone la previa disolución (voluntaria o no) del régimen económico matrimonial de que se trate.

2 Sobre la necesidad de escritura pública en el procedimiento de liquidación de los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Esta Dirección General ha señalado (cfr. Resolución de 19 julio de 2016) que en los procesos judiciales de división de herencia que culminan de manera no contenciosa se precisa escritura pública, esta misma regla es aplicable por la remisión legal que se efectúa conforme ha quedado expuesto, al caso de la liquidación judicial de gananciales. Por lo que este defecto debe ser confirmado.

Comentario.

El acuerdo que se alcanza en el procedimiento de liquidación no es un convenio regulador. Es más, acuerdo y convenio son excluyentes porque el procedimiento de los artículos 806 y ss. presupone que no ha habido una previa liquidación, ya en convenio regulador homologado judicialmente, ya en escritura pública de capitulaciones o de separación o divorcio.

Reitera la Resolución que el convenio regulador es título inscribible en aquellos negocios que puedan tener carácter familiar, como pudiera ser la liquidación del patrimonio ganancial, así como -en los supuestos del régimen de separación de bienes- la adjudicación de la vivienda habitual y otros bienes accesorios a ella, destinados a la convivencia y uso ordinario de la familia, y en general para la liquidación del conjunto de relaciones patrimoniales que puedan existir entre los cónyuges derivadas de la vida en común. (JAR)

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524.* PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR DATIVO.**

Resolución de 30 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Alicante nº 3, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de elevación a documento público de cuaderno particional realizada por contador-partidor dativo.

Supuesto de hecho.

Se deniega la inscripción de una escritura de protocolización de operaciones particionales realizada por contador-partidor dativo, previa designación del mismo y bajo aprobación notarial de la misma por no recaer confirmación expresa de todos los herederos y legatarios (artículos 1.057.2 del Código Civil y 66 de la Ley del Notariado). Previamente se procedió al nombramiento de contador-partidor conforme al artículo 50 de la Ley del Notariado.

Más que la solución de las cuestiones planteadas, la importancia de esta Resolución radica, a mi juicio, en la doctrina que sienta con el pretexto del recurso; por ello, en este comentario no se repara tanto en la solución concreta como en los criterios generales que establece el Centro Directivo.

Doctrina de la Resolución.

1 Fases del procedimiento notarial de partición por contador partidor dativo previsto en el art. 1057 CC: (i) Nombramiento del contador partidor, que se documentará en escritura pública. (ii) Partición hecha por el contador partidor nombrado. (iii) Aprobación notarial de la partición, que también se hará en escritura pública.

2 Procedimiento notarial para el nombramiento del contador partidor (art. 50 LN): Son obligaciones del Notario: (i) cerciorarse de que la solicitud se formula por herederos y legatarios que representen al menos el 50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del haber hereditario; (ii) que se cite a los demás interesados si su domicilio fuera conocido; (iii) y que la designación del contador partidor se haga conforme previene el citado artículo 50 LN.

Este procedimiento notarial “debe quedar bajo la fe pública notarial de exclusiva responsabilidad del notario autorizante (cfr. artículo 17 bis de la Ley del Notariado), pues no hay citación ni emplazamiento a titular alguno de derechos inscritos (cfr. Artículos 18 y 20 de la Ley Hipotecaria)”, dice la Resolución refiriéndose al trámite esencial de citación de los interesados en la partición.

3 Aprobación notarial de la partición (art. 66 LN): (i) Procede cuando no hay confirmación expresa de la partición por todos los herederos y legatarios (art. 1057 CC). (ii) La aprobación notarial constituye un expediente específico de jurisdicción voluntaria que es independiente, (a) tanto del expediente notarial para nombramiento de contador partidor dativo, (b) como de la autorización de la escritura de partición (esta aprobación, dice expresamente la Resolución, es “diferente a la autorización de la escritura de partición”).

4 Sobre la citación de los interesados: La citación a los interesados, si su domicilio fuere conocido, constituye un trámite esencial del procedimiento por cuanto su omisión puede generar indefensión (cfr. RR. de 13 y 22 de julio y 27 de octubre de 2016 en relación con el artículo 209 RN). Ahora bien, la concreta y específica forma de realizar dicha notificación debe quedar bajo la fe pública notarial de exclusiva responsabilidad del notario autorizante (cfr. Art. 17 bis LN), pues no hay citación ni emplazamiento a titular alguno de derechos inscritos (cfr. Arts. 18 y 20 LH). En el presente expediente el notario manifiesta que dicha notificación a los interesados con domicilio desconocido, con individualización de quiénes son, se ha realizado por edictos (por lo que este defecto debe ser revocado).

5 Interpretación de los arts. 882 y 888 CC: la aparente incompatibilidad debe salvarse interpretando que el primero de ellos quiere decir que “la propiedad de la cosa legada «se entiende adquirida» por el legatario desde la muerte del testador, con la consiguiente transmisibilidad que proclama el 881, como contrapuesto a lo que dispone el 1068 en orden a remarcar las diferencias entre la adquisición a título universal del heredero, que sólo se concreta en bienes determinados mediante la liquidación y, en su caso, partición de la herencia, y la del legatario como beneficiario de una acto de disposición a título singular. Pero, en cualquier caso, tanto el heredero como el legatario deben aceptar la disposición testamentaria: “la resolución de 3 de febrero de 1997 estableció que para la inscripción a favor del legatario era imprescindible que constase su aceptación en cuanto requisito necesario para la adquisición (…) Y lo cierto es que no hay dificultad alguna en seguir manteniendo la misma línea.

Acreditada la aceptación la inscripción a favor del heredero o legatario puede practicarse como firme, sin condicionamiento alguno a la concurrencia de un requisito ya existente. Es más, las reglas relativas a la aceptación tácita de la herencia, en concreto los artículos 999 y 1000 del Código civil, aplicables también a los legatarios de bienes concretos, facilitan considerablemente esa acreditación por medio de cualquier actuación que implique la voluntad de aceptar, y como tal ha de tenerse, por ejemplo, la simple solicitud de inscripción de los bienes adjudicados o asignados que a su favor hagan herederos o legatarios, o como ocurre en el caso aquí contemplado a través del requerimiento dirigido al albacea contador-partidor para que procediese a la partición de la herencia y entrega de los legados o al desempeño de su función, que al menos en cuanto a tres de los coherederos prelegatarios resulta de las correspondientes actas testimoniadas en el documento…”.

6 Las adjudicaciones hereditarias o la entrega de legados hecha por el contador partidor se entenderán hechas bajo condición suspensiva (y así se inscribirán si se solicita) mientras no conste la aceptación de los herederos y legatarios.

Comentario. Importante Resolución que clarifica y facilita la aplicación de las importantes reformas introducidas en sede de jurisdicción voluntaria, registral y catastral, y afectan particularmente a notaros y registradores.

1 Interesa destacar el criterio a seguir, que evita duplicidades difícilmente justificables desde la óptica competencial (entre otras) propia de un estado de derecho, cuando fija la responsabilidad en el procedimiento notarial de nombramiento de contador partidor: este procedimiento notarial “debe quedar bajo la fe pública notarial de exclusiva responsabilidad del notario autorizante (cfr. artículo 17 bis de la Ley del Notariado), pues no hay citación ni emplazamiento a titular alguno de derechos inscritos (cfr. Artículos 18 y 20 de la Ley Hipotecaria)”.

2 También desde el punto de vista práctico resulta interesante (y seguramente deberá ser desarrollado en próximas fechas, porque afecta en general a varios expedientes notariales) el caso de desconocimiento de los domicilios de algunos de los interesados. Parece lógico que el Notario deba realizar, de oficio, una actividad encaminada localizar los domicilios de los interesados, solicitando, de modo razonable y ajustado a los medios de que dispone, la información de aquellas instituciones que le pueden facilitar la información necesaria.

El artículo 56 de la Ley del Notariado es buena prueba de lo dicho:

“… El Notario, a fin de procurar la audiencia de cualquier interesado, practicará, además de las pruebas propuestas por el requirente, las que se estimen oportunas, y en especial aquellas dirigidas a acreditar su identidad, domicilio, nacionalidad y vecindad civil y, en su caso, la ley extranjera aplicable.

Si se ignorase la identidad o domicilio de alguno de los interesados, el Notario recabará, mediante oficio, el auxilio de los órganos, registros, autoridades públicas y consulares que, por razón de su competencia, tengan archivos o registros relativos a la identidad de las personas o sus domicilios, a fin de que le sea librada la información que solicite, si ello fuera posible.

Si no lograse averiguar la identidad o el domicilio de alguno de los interesados, el Notario deberá dar publicidad a la tramitación del acta mediante anuncio publicado en el “Boletín Oficial del Estado” y podrá, si lo considera conveniente, utilizar otros medios adicionales de comunicación. También deberá exponer el anuncio del acta en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos correspondientes al último domicilio del causante, al del lugar del fallecimiento, si fuera distinto, o al del lugar donde radiquen la mayor parte de sus bienes inmuebles…”. (JAR)

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El Contador Partidor Dativo en la Liquidación de la Sociedad de Gananciales y en la División de la Cosa Común.

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EL CONTADOR PARTIDOR DATIVO EN LA LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES Y EN LA DIVISION DE LA COSA COMUN.

-oOo-

Enrique Rojas Martínez del Mármol,

Notario de Las Palmas de Gran Canaria

La ley de Jurisdicción Voluntaria 15/2015 de 2 de julio, modificó el artículo 1057 del Código Civil, para añadir en el nombramiento judicial del contador partidor dativo, el nombramiento notarial, “a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, con arreglo a las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de peritos.”

Esta modificación está permitiendo que particiones de herencias que antes no llegaban a firmarse por negativa de una pequeña parte de los herederos, conocedores de la tardanza de los procedimientos judiciales, se estén resolviendo ahora, ya que el procedimiento del nombramiento de contador partidor dativo vía notarial es mucho más rápido. Es más, en la práctica, al conocer los disidentes de la celeridad del procedimiento notarial y que éste va a suponer un coste adicional que también va a tener que soportar, llegan a un acuerdo en la partición y no hace falta ni siquiera proceder a nombrar al contador partidor, bastando el requerimiento de al menos el 50 por ciento del haber hereditario a los demás herederos, para que todos se avengan a llegar a un acuerdo, fase en donde la mediación notarial es importantísima.

Vista la eficacia de este procedimiento de nombramiento de contador partidor dativo notarial, se plantea la duda de si el mismo es aplicable a otros supuestos.

Entiendo que no hay problema, dada la identidad de ratio, en el supuesto de adjudicación de un legado o de un fideicomiso cuando sean varios los legatarios o fideicomisarios interesados.

Otro supuesto al que podría aplicarse sería el de la liquidación de gananciales, en base al artículo 1410 del Código Civil, el cual dispone que: “En todo lo no previsto en este capítulo (relativo a la sociedad de gananciales) sobre formación de inventario, reglas sobre tasación y ventas de los bienes, división del caudal, adjudicaciones a los partícipes y demás que no se halle expresamente determinado, se observará lo establecido para la partición y liquidación de la herencia.” Existe pues un artículo que expresamente se remite, para la adjudicación de los bienes gananciales, a las normas de la partición de herencia y por lo tanto también al nombramiento del contador partidor dativo; nombramiento que al exigir “al menos, el 50 por 100 del haber”, podrá ser solicitado por cualquiera de los cónyuges. Es más, el artículo 810 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al tratar la liquidación del régimen económico matrimonial dispone en su punto 5: “De no lograrse acuerdo entre los cónyuges sobre la liquidación de su régimen económico-matrimonial, se procederá, mediante diligencia, al nombramiento de contador y, en su caso, peritos, conforme a lo establecido en el artículo 784 de esta ley, continuando la tramitación con arreglo a lo dispuesto en los artículos 785 y siguientes.” Es decir, se remite también al procedimiento de división de la herencia para el nombramiento de contador partidor en la liquidación del régimen económico matrimonial.

Otro supuesto en el cual se podría plantear el nombramiento de contador partidor dativo notarial seria en la división de la cosa común, al disponer el artículo 406 del Código Civil que: ”Serán aplicables a la división entre los partícipes en la comunidad, las reglas concernientes a la división de la herencia”. La remisión es clara, pero al tratarse normalmente de un único bien indivisible y disponer el artículo 404 del Código Civil que: “Cuando la cosa fuere esencialmente indivisible, y los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio” entiendo que el contador partidor nombrado a instancia de al menos el cincuenta por ciento del haber, no tendría facultades para vender el bien y repartir el precio, teniendo en cuenta además que conforme al artículo 1.062 del Código Civil, basta que:” uno solo de los partícipes solicite la venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños para que así haya de acordarse” pues en tal caso resulta claro que falta el acuerdo de adjudicación a uno de ellos a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero, posibilidad que prevé el párrafo 1º del citado artículo. No obstante, si el contador es nombrado por acuerdo de todos los partícipes, no habría problema para que éste pudiera vender y repartir el precio, ya que el propio artículo 402 del Código Civil dispone que “La división de la cosa común podrá hacerse por los interesados, o por árbitros o amigables componedores, nombrados a voluntad de los partícipes.”

Creo que es un buen momento para que el Notariado recoja el testigo que le ha entregado la Ley de Jurisdicción Voluntaria, que en su Exposición de Motivos señala que “el objetivo de la ley es asignar cada materia a aquel operador jurídico a quien, por su cercanía material o para garantizar una respuesta más pronta al ciudadano, era aconsejable que se hiciera cargo de su conocimiento”… “resultando constitucionalmente admisible que la ley encomiendo a otros órganos públicos, diferentes de los órganos jurisdiccionales, la tutela de determinados derechos incardinados en la esfera de la jurisdicción voluntaria y que no afectan a los derechos fundamentales… tales como Secretarios Judiciales, Notarios y Registradores…que aúnan la condición de juristas y titulares de la fe pública y reúnen sobrada capacidad para actuar con plena efectividad y sin merma de garantías, en alguno de los actos de jurisdicción voluntaria que hasta ahora se encomendaban a los Jueces”.

ESTUDIO CPD: José Antonio Escartín Ipiéns

ARTÍCULO Y MODELO DE ESCRITURA CPD: Carlos Pérez Ramos

ARTÍCULO CPD: Enrique Rojas Martínez de Mármol

OTROS ARTÍCULOS DE ENRIQUE ROJAS MARTÍNEZ DE MÁRMOL

ARCHIVO JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

OFICINA NOTARIAL

DOCTRINA

El Contador Partidor Dativo en la Liquidación de la Sociedad de Gananciales y en la División de la Cosa Común.

Laguna Parra, Lagunas de Cañada del Hoyo, en la Provincia de Cuenca (España). Torca. Por Román Marián

Revista de Derecho civil. Volumen III. Número 2

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ÍNDICE DE TODOS LOS NÚMEROS

TABLA DE CONTENIDOS DE ESTE DÉCIMO NÚMERO:

ESTUDIOS

La représentation des personnes protégées en Droit français / The representation of people with disabilities in french law

Rose-Noëlle Schütz

PDF (FRANÇAIS (FRANCE))

pp. 1-122

La professio iuris: pieza angular del sistema sucesorio europeo / Towards a new model of notarial planning inheritance: professio iuris

Antonio Ripoll Soler

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pp. 23-64

Posesión civilísima y saisine hereditaria: confusiones, contradicciones y diversidad de funciones en los sistemas español y francés / Civilísima possession and hereditary seizin: confusions, contradictions and distinctive functions under the Spanish and French systems

Naiví Chikoc Barreda

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pp. 65-106

El nuevo art. 14, ap. 1.º, de la Ley Hipotecaria tras las reformas de 2015 / The new art. 14, para. 1, of Spanish Land Registry Act (Ley Hipotecaria) after 2015 reforms

Manuel Requeixo Souto

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pp. 107-125

ENSAYOS

Los artículos 1057 y 1060 del Código Civil vistos desde la Ley de Jurisdicción Voluntaria / Articles 1057 and 1060 of the Civil Code view from Law of Voluntary Jurisdiction

José Antonio Escartín Ipiéns

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pp. 127-145

Ilicitud y Justificación: algunas notas sobre la antijuridicidad en el derecho de daños chileno / Unlawfulness and justification: some notes on illegality in chilean tort law

Fabian A. González Cazorla

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pp. 147-169

Novedades legislativas en torno a la eficacia civil del matrimonio religioso en España / New legislation on the civil effects of the religious marriage in Spain

Catalina Pons-Estel Tugores

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pp. 171-186

¿Qué es el derecho al olvido? / What is the right to be forgotten?

Loreto Carmen Mate Satué

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pp. 187-222

CUESTIONES

¿Las rentas cobradas por un subarriendo ilegal pueden calificarse como enriquecimiento sin causa restituible al arrendador principal?

Rebeca Fariña Fariña

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pp. 223-227

Revista de Derecho Civil Año 2016. Volumen III, número 2 (número 10 en total).

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ÍNDICE DE TODOS LOS NÚMEROS

Contador partidor dativo: aspectos prácticos y modelo de escritura.

1 respuesta

Indice:

I.- Introducción.
1º La petición al Notario.
2.- CITACIÓN A LOS DEMÁS INTERESADOS.
3.- SOLICITUD AL COLEGIO NOTARIAL Y NOMBRAMIENTO.
4º EL CONTADOR PARTIDOR DATIVO ELABORARÁ EL CUADERNO PARTICIONAL:
5º APROBACIÓN DEL CUADERNO PARTICIONAL ELABORADO POR EL CONTADOR PARTIDOR DATIVO.
II.- ESCRITURA DE NOMBRAMIENTO DE CONTADOR-PARTIDOR DATIVO

CARLOS PÉREZ RAMOS

NOTARIO DE MADRID

I.- Introducción.

Sin lugar a dudas el Contador-partidor dativo es uno de los expedientes más importantes de la nueva Ley de la Jurisdicción Voluntaria, que además está superando la barrera de lo teórico para irrumpir en la realidad de nuestros despachos. Me consta que ante bastantes notarios se está empezando a plantear esta figura y yo mismo acabo de concluir mi primer expediente de Contador-partidor dativo que ha acabado con la aprobación por todos los herederos, ¡incluso los que inicialmente eran disidentes! de la partición elaborada por el comisario dativo.

Esta figura la traté en profundidad en el libro “Jurisdicción voluntaria notarial”, que magníficamente coordinó Concepción Barrio del Olmo.

También hay estudios muy valiosos, en esta misma página web de J. A. Escartín Ipiéns, y de E. ROJAS MARTÍNEZ DE MÁRMOL y una interesantísima Conferencia del Notario de Madrid y famosísimo preparador de Dictámenes, Ignacio Martínez-Gil en la Academia Matritense del Notariado que luego amplió en una reciente Conferencia en la Academia Sevillana del Notariado.

En estas líneas voy a incluir un modelo de escritura de nombramiento de contador-partidor dativo, así como unos breves comentarios que forman parte del libro “Contador-partidor dativo: Estudio práctico y formularios”, que en pocas semanas saldrá a la venta publicado por la editorial Lefebvre-El Derecho.

Como es conocido el comisario-dativo se regula en el art. 1057.2 CC modificado por la LJV que dispone <<No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Secretario judicial o el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de peritos. La partición así realizada requerirá aprobación del Secretario judicial o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios>> permitiendo el art. 66 LN que el nombramiento del contador partidor dativo y la aprobación de la partición cuando no haya sido conformada expresamente por todos los herederos y legatarios sea realizado por el Notario o el Secretario judicial.

Es una de las novedades más interesantes de la Ley de Jurisdicción Voluntaria de 1 de julio de 2015 y que puede suponer la “resurrección de esta figura” permitiendo resolver muchas particiones atascadas por la negativa a consentirla de alguno de los herederos.

No obstante su escasa regulación plantea diversos problemas que vamos a estudiar distinguiendo cronológicamente distintos momentos y partiendo de que estamos ante un único expediente, aunque con distintas fases (por la aplicación analógica de los arts. 782 y ss. LEC sobre la división judicial de patrimonios), aunque Martínez-Gil ha defendido que estamos ante dos expedientes (el de nombramiento y el de aprobación de la partición) que se podrán tramitar ante Notarios distintos.

1º La petición al Notario.

¿Puede solicitar el nombramiento del comisario dativo el legatario de cosa cierta y determinada?

– La mayoría de la doctrina lo niega, ya que la partición pone fin a la comunidad hereditaria y sólo forman parte de la comunidad hereditaria los herederos y legatarios de parte alícuota.

– Algunos hemos defendido que también puede solicitar el nombramiento del contador-partidor dativo los legatarios de cosa cierta, toda vez que:

El art. 1057.2 CC habla de herederos o legatarios sin expresar que éstos últimos deban ser legatarios de parte alícuota;
y utiliza las palabras “haber hereditario” en lugar de comunidad hereditaria, siendo ésta expresión más amplia.

2.- CITACIÓN A LOS DEMÁS INTERESADOS.

¿A quiénes se debe citar?

A los demás herederos y legatarios no solicitantes, al donatario-legitimario, cesionario de cuota, y para la mayoría de la doctrina a los acreedores de la herencia y los de los herederos, aunque algunos lo rechazan porque no se les deben citar en los demás tipos de particiones.

Forma de la citación a los demás interesados

Creo que el Notario debe realizarla personalmente o por medio de correo certificado con acuse de recibo, por la aplicación del artículo 202 RN.

¿Se debe formar una junta de herederos?

Algunos sostienen que se debe citar a los herederos a una reunión en junta de herederos para que se pongan de acuerdo en hacer la partición o en nombrar un contador partidor, y sólo en caso de falta de acuerdo, el Notario procederá al nombramiento del contador partidor conforme a lo dispuesto en el artículo 50 LN.

Pero yo no estoy de acuerdo puesto que si los herederos se ponen de acuerdo en nombrar un contador-partidor, extremo que podrán acordar en cualquier fase del expediente suspendiendo el mismo, sobra la intervención notarial ya que estaremos ante árbitros o amigables componedores como los previstos en el artículo 402 CC para la división de la cosa común. Y sobre todo porque siendo cierto que el artículo 8 LJV ordena la aplicación supletoria de la LEC en lo “no regulado”, en este caso no hay laguna puesto que el artículo 66 b) LJV ordena al Notario que designe comisario dativo por el procedimiento del artículo 50 LN que no dice que el perito pueda ser escogido por los interesados, a diferencia de lo que sucede por ejemplo en el artículo 80.1 LN.

3.- SOLICITUD AL COLEGIO NOTARIAL Y NOMBRAMIENTO.

El Notario deberá solicitar al colegio notarial que le suministre la identidad de un perito que se haya apuntado en la correspondiente lista del Colegio Notarial y que corresponda por turno.

Una vez que el Colegio le suministre su identidad el Notario procederá a nombrarlo para lo que deberá concurrir en su presencia para aceptar el cargo.

4º EL CONTADOR PARTIDOR DATIVO ELABORARÁ EL CUADERNO PARTICIONAL:

Para lo que tendrá las mismas facultades del contador partidor testamentario, incluida la liquidación de gananciales con el viudo, y la del art. 1062.2 Cc.

5º APROBACIÓN DEL CUADERNO PARTICIONAL ELABORADO POR EL CONTADOR PARTIDOR DATIVO.

Presentado el cuaderno particional el Notario procederá a elevarlo a público y ésta partición deberá ser aprobada expresamente por todos los herederos o legatarios. Y sólo cuando no lo aprueben deberá plantearse el Notario su aprobación.

Pero ¿basta con que el comisario-dativo manifieste que a comunicado a todos los herederos o legatarios que tienen a su disposición la partición y que alguno se ha negado a aprobarla o directamente no han contestado o es necesario que el Notario realice una nueva citación dando un plazo a los herederos o legatarios para que manifiesten su voluntad o en caso contrario poder aprobar la misma?

Es muy discutible, algunos exigen por prudencia siempre una nueva citación del Notario, otros en cambio lo niegan porque ni el artículo 1057.2 CC, ni la Ley del Notariado lo exigen, y desde que se les notificó el comienzo del expediente ya saben de su existencia y de que si no aprueban expresamente la partición puede ser aprobada directamente por el Notario.

¿Qué debe comprobar el Notario para poder aprobar o denegar la aprobación de la partición elaborada por el c-p dativo?

La jurisprudencia anterior a la LJV defendía que en la aprobación de la partición por el Juez el mismo debía comprobar:

– La concurrencia de los requisitos para poder nombrar c-p dativo.

– La regularidad del procedimiento, es decir, que se ha hecho la citación del art. 1057.2 Cc.

– Que el c-p dativo no se haya excedido al hacer la partición de las facultades que a cualquier contador-partidor corresponden.

– Y no debería comprobar que los bienes se han valorado correctamente bastando la mera manifestación del contador-partidor dativo, salvo que el Juez observaré, como dice el Auto AP de La Coruña de 30 de marzo 2000, “irregularidades groseras o manifiestas”.

No obstante, también se puede defender que el Notario debe ir más allá, y además de los extremos anteriores comprobar que están correctamente los bienes y exigir sendas tasaciones periciales, puesto que tanto el artículo 1057.2 CC, como el artículo 66 LN nos dice que el notario debe aprobar la partición, y si el Notario al autorizar la escritura de partición o de protocolización del cuaderno particional otorgado por el contador-partidor testamentario ya está realizando un control de legalidad, hay razones para suponer que cuando la Ley dice que el Notario aprobará la partición, va más allá.

Sin embargo, esta reflexión choca con el tenor literal del precepto, por lo que algunos en una tesis intermedia proponen que el Notario exija tasaciones cuando tenga dudas sobre el valor de los bienes o cuando cualquiera de los herederos o legatarios manifieste su oposición a la valoración de alguno de los bienes; es decir solicite una especie de tasación pericial contradictoria.

Finalmente ¿Qué ocurre si el Notario o Secretario judicial no aprueban la partición?

A mi juicio si el Notario se niega a aprobar la partición, lo que hará constar por medio de la oportuna diligencia, no será posible por el artículo 19.3 LJV que el contador-partidor dativo presente la misma a un nuevo Notario para que éste pueda aprobarla.

II.- ESCRITURA DE NOMBRAMIENTO DE CONTADOR-PARTIDOR DATIVO

NÚMERO (…).- DIA (…) DE (…) DE (…).——-

ESCRITURA DE ACEPTACION DE HERENCIA Y NOMBRAMIENTO DE CONTADOR PARTIDOR DATIVO del artículo 66 de la Ley del Notariado.—

.-.-.-.-.-.

NÚMERO (…).———————————-

En (…), mi residencia, a (…)————–

Ante mí, (…), Notario de (…) y de su Ilustre Colegio, con residencia en la citada localidad.————————–

——————–COMPARECEN:——————

(Datos personales de aquellos herederos y/o legatarios que solicitan el nombramiento del contador-partidor dativo).—-

INTERVIENEN en su propio nombre y derecho.

En nombre y representación de (…) (datos personales del heredero y/o legatario representado) Acreditan esta representación mediante copia autorizada, que me exhiben, de la escritura de poder otorgada ante el Notario de (…) el (…) de (…) de (…), bajo el número (…) de su protocolo, de la que resulta tener facultades a mi juicio suficientes para otorgar la presente escritura de aceptación de herencia y solicitud de nombramiento de contador-partidor dativo.———

(El poder entiendo que será suficiente cuando expresamente contenga la facultad de solicitar el nombramiento del comisario dativo, pero también en aquellos casos de poderes amplísimos de herencia en los que no se incluya expresamente esa facultad por entenderla incluida entre las facultades de promover y practicar la partición; aunque en los poderes que hagamos en el futuro de herencias sería aconsejable incluir la referencia a la facultad de <<instar el nombramiento de contador-partidor dativo y aprobar o confirmar la partición por el practicada, así como sus actuaciones>>).

Tienen, a mí juicio según intervienen, capacidad legal necesaria para formalizar la presente escritura de aceptación de herencia y de nombramiento de contador-partidor dativo, y al efecto, ——-

———————EXPONEN:——————–

I.- Que el/la causante Don/Doña (…), falleció en (…), de donde era vecino/a, el día (…), con vecindad civil común^{^[1]}, en estado de casado en primeras nupcias y en régimen de (…), con Doña/Don (…) dejando (…) hijos llamados (…).—————————-

II.- Que el lugar de mi residencia coincide^{^[2]} con el lugar de fallecimiento del/de la causante; por lo que yo el Notario, de conformidad con el art. 66.2 Ley del Notariado soy competente para tramitar el presente expediente de Jurisdicción voluntaria. Resultando el criterio de competencia alegado de la declaración de los comparecientes y del certificado de defunción del causante.—————

II.- Que el lugar de mi residencia coincide con el lugar de fallecimiento del/de la causante que además es el de su último domicilio y residencia habitual por lo que yo el Notario, de conformidad con el art. 66.2 Ley del Notariado soy competente para tramitar el presente expediente de Jurisdicción voluntaria. Resultando los criterios de competencia alegados de la declaración de los comparecientes y del certificado de defunción del causante.————

II.- Que el lugar de mi residencia coincide con el lugar del último domicilio y residencia habitual del/ de la causante por lo que yo el Notario, de conformidad con el art. 66.2 Ley del Notariado soy competente para tramitar el presente expediente de Jurisdicción voluntaria. Resultando los criterios de competencia alegados de la declaración de los comparecientes, del certificado de empadronamiento y del examen de del último Documento Nacional de Identidad del causante.—————————-

II.- Que el lugar de mi residencia coincide con el lugar donde tenía la mayor parte de su patrimonio, por lo que en aplicación del vigente artículo 66.2 de la Ley del Notariado soy competente para conocer el presente expediente de Jurisdicción Voluntaria. Resultando esta circunstancia de la declaración de los comparecientes y de las direcciones de los inmuebles de que era titular y de la dirección de las sucursales bancarias donde tenía cuentas.——————-

II.- COMPETENCIA POR DISTRITO COLINDANTE: En virtud del artículo 66.2 Ley del Notariado, yo el Notario su competente para conocer el presente expediente de Jurisdicción Voluntaria, por elección del solicitante, dado que su último domicilio o residencia habitual,

lugar de fallecimiento

donde tenía la mayor parte de su patrimonio

…era el municipio de (…), y es distrito colindante del municipio en el que resido y desempeño mi función de Notario.—–

III.- Tal fallecimiento se produjo bajo testamento abierto que había otorgado el día (…) ante el Notario de (…) Don/Doña (…), bajo el número (…) de su protocolo, en el que legó a su esposa/o el usufructo vitalicio de toda su herencia, legó a sus hijos (…) su participación en el tercio de legítima estricta, instituyó heredera a su hija (…). (Reproducir las disposiciones testamentarias más relevantes).—–

Ello se acredita con el certificado de defunción, copia del testamento aludido y certificado del Registro General de Actos de Ultima Voluntad, cuyos documentos me exhiben y dejo unidos a esta matriz.

IV.- Que el artículo 66.1.c de la Ley del Notariado establece que “El Notario autorizará escritura pública: … b) Para el nombramiento de contador-partidor dativo en los casos previsto en el artículo 1057 del Código Civil. El nombramiento se realizará de conformidad con lo previsto en el artículo 50. …”.—————————————–

Y el artículo 1.057 del Código Civil establece: “No habiendo testamento, contador partidor en él designado o vacante el cargo,(…) el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de peritos. La partición así realizada requerirá aprobación (…) del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.”.————————

V.- Y concurren los requisitos reproducidos para el nombramiento del contador-partidor dativo dado que: —————

– No resulta nombrado contador-partidor en el testamento.

– No hay testamento, tal y como resulta del certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad que se une a esta matriz.

– El cargo de contador-partidor testamentario se haya vacante, puesto que…

…ha sido renunciado por el comisario nombrado, tal y como resulta de la escritura de renuncia otorgada por el mismo ante el Notario (…), el día (…) con el número (…) de su protocolo, que me ha sido exhibida (si se prefiere) uniendo a esta matriz fotocopia de la misma con valor de testimonio.

…O ha sido excusado por el comisario nombrado, tal y como resulta de la escritura otorgada por el mismo ante el Notario (…), el día (…) con el número (…) de su protocolo, que me ha sido exhibida (si se prefiere) uniendo a esta matriz fotocopia de la misma con valor de testimonio^{^[3]}.

– Y los comparecientes, como acto previo, proceden en este acto, los herederos a aceptar la herencia pura y simplemente, y la legataria a confirmar el legado de usufructo ordenado a su favor^{^[4]}, por lo que conforme a lo expresado en el exponen II, anterior, son herederos y/o legatarios que representan MÁS DEL 50 POR 100 DEL HABER HEREDITARIO.

VI.- Que los comparecientes manifiestan:——

Que el domicilio, del que tienen conocimiento, de los demás interesados en la herencia son los siguientes:—————-

– (…).—————————————

VII.- Y expuesto cuanto antecede, los comparecientes por la presente,

——————–ME SOLICITAN:—————-

A mí, el Notario, que de conformidad con los artículos 1057.2 y 66.1 b del Código Civil y de la Ley del Notariado respectivamente, nombre Contador-partidor Dativo para que practique la partición de la herencia de Don/ Doña (…).

Yo el Notario, acepto la solicitud, y en cumplimiento de la misma DEBERÉ:—————————————–

PRIMERO: Citar a los demás interesados en la herencia objeto de la presente escritura, en los domicilios indicados en el expositivo VI, para que procedan, si les conviniere, a formular alegaciones a la tramitación del presente expediente de Jurisdicción Voluntaria.

Dejaré constancia de dichas circunstancias mediante diligencia a la presente escritura.——————————

SEGUNDO.- Oídas las alegaciones de los interesados si ante mi comparecieran, y si no apreciara la existencia de obstáculo que me obligará a dar por concluido el presente expediente, deberé solicitar, al Colegio Notarial de (…) que suministre, de conformidad al artículo 50 de la Ley del Notariado, la identidad de un perito, a quién deberé, en su caso^{^[5]}, designar para el ejercicio del cargo de Contador Partidor Dativo.

También dejaré constancia de dicha circunstancia mediante diligencia a la presente escritura.—————————

TERCERO.- Yo, el notario, informo a los requirentes que en la presente escritura únicamente se formaliza para el nombramiento de contador-partidor dativo, siendo necesaria, en su día, la formalización de la correspondiente escritura de partición o de protocolización de operaciones particionales que deberá ser confirmada por todos los herederos o legatarios y, en su defecto, aprobada por Notario.——————-

————OTORGAMIENTO Y AUTORIZACIÓN———–

Hago a los requirentes las reservas y advertencias legales y fiscales.————————————————

De acuerdo con lo establecido en la Ley Orgánica 15/1999, los comparecientes quedan informados y aceptan la incorporación de sus datos a los ficheros automatizados existentes en la Notaría, que se conservan en la misma con carácter confidencial, bajo el principio del secreto de protocolo, sin perjuicio de las remisiones de obligado cumplimiento legal.————————————————

Así lo dicen y otorgan los comparecientes cuyo consentimiento, libremente prestado, se adecua a la legalidad y a su voluntad debidamente informada.—————————————

Les advierto de su derecho a leer por sí esta escritura, cuyo ejercicio permito; eligen hacer uso de él y enterados de su contenido, según me indican, se ratifican y firman.——————

Y yo, el Notario, DOY FE:——————–

a).- De haber identificado a los comparecientes por medio de sus documentos identificativos, reseñados en la comparecencia, que me han sido exhibidos.—————————————

b).- De que los comparecientes, a mi juicio, tienen capacidad y están legitimados para el presente otorgamiento.——–

c).- De que el consentimiento de los otorgantes ha sido libremente prestado.—————————————-

d).- De que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad libre y debidamente informada de los comparecientes.

e).- Y de quedar extendida en (…) folios de papel timbrado para uso exclusivo notarial, de la serie (…) números (…) y los (…) en número correlativo; yo, el Notario, DOY FE.————–

CARLOS PÉREZ RAMOS, Notario de MADRID.

[1] La referencia a la vecindad civil común es importante puesto que conforme al art. 9.8 Cc se aplicará a la sucesión –y por tanto a la posibilidad del nombramiento del comisario dativo- la ley de la vecindad civil del causante, y en los derechos forales el expediente del contador-partidor dativo sigue siendo judicial en Navarra, y Aragón. En Cataluña no es posible esta figura que en la última reforma fue sustituida por el árbitro testamentario. Tampoco parece que en Baleares dado que se remite supletoriamente al Código Civil vigente al tiempo de la publicación de la Compilación (Disp. Final 1ª), y entonces el Comisario dativo era judicial.

Creo que es aplicable a Galicia porque se tramita exclusivamente ante Notario, y sólo se aplicará el art. 66 LN en cuanto no se oponga a la regulación sustantiva gallega, tal y como en un caso de plazo hace la RDGRN 8 de octubre 2015.

Y finalmente creo que es aplicable al País Vasco (art. 3.1 y 2, Ley de Derecho Civil del País Vasco).

[2] Recordemos el art. 66.2 LN que declara “será competente el Notario que tenga su residencia en el lugar en que hubiera tenido el causante el último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, con independencia de su naturaleza de conformidad con la ley aplicable, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores.”

[3] Tanto la renuncia como la excusa creo que también podría hacerse en la misma escritura de nombramiento de contador-partidor dativo.

[4] Aquí se plantea el interesante tema de si es necesaria la aceptación del legatario o lo adquisición del legado no precisa aceptación –a diferencia de la herencia- y simplemente conserva la facultad de repudiarlo. De todas formas me parece más aconsejable que la legataria “confirme” la adquisición de la cosa legada ya realizada.

[5] Incluyo la expresión “en su caso”, para dejar abierta la posibilidad de poder rechazar el perito que suministre el Colegio Notarial. Es un tema discutible si el Notario puede rechazar a un perito, pero creo que hay argumentos para admitirlo en aquellos casos que sea notoriamente incompetente, por ejemplo por carecer de conocimientos jurídicos, aunque en principio el art. 50 LN parece exigir que las listas de peritos se formen en base a los listados suministrados por los Colegios y Academias “que se ocupen del estudio de las materias correspondientes al objeto de la pericia”.

ESTUDIO José Antonio Escartín Ipiéns

ARTÍCULO: Enrique Rojas Martínez de Mármol

PÁGINA DE LA LEY DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

LIBRO Jurisdicción voluntaria notarial

MODELOS DE ESCRITURAS Y ACTAS

Palacio de Cristal de El Retiro (Madrid). Por Felipe Gabaldón.

Jurisdicción Voluntaria: Doce Expedientes y Actas Especiales

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Indice:

ACTA NOTORIEDAD DECLARACION DE HEREDEROS ABINTESTATO
ESCRITURA DE CELEBRACIÓN DE MATRIMONIO
ESCRITURA DE SEPARACIÓN O DIVORCIO:
ESCRITURA DE ACEPTACION DE LA HERENCIA A BENEFICIO DE INVENTARIO O CON DERECHO A DELIBERAR. ACTA DE FORMACION DE INVENTARIO NOTARIAL:
ESCRITURA DE NOMBRAMIENTO Y APROBACION DE LA PARTICION REALIZADA POR EL CONTADOR PARTIDOR DATIVO:
NOMBRAMIENTO DE CONTADOR PARTIDOR DATIVO:
APROBACIÓN DE LA PARTICIÓN REALIZADA POR EL CONTADOR-PARTIDOR DATIVO:
APROBACION DE LA PARTICIÓN EN CASO DE PAGO EN METÁLICO DE LAS LEGÍTIMAS:
INTERPELACION AL HEREDERO PARA ACEPTAR O REPUDIAR LA HERENCIA:
REPUDIACION DE LA HERENCIA:
RENUNCIA Y PRORROGA DEL CARGO DE ALBACEA:
ADVERACION Y PROTOCOLIZACION DEL TESTAMENTO OLOGRAFO

José Luis Rodríguez García-Robés

Notario de Gijón (Asturias)

Ley del Notariado, de 28 de mayo de 1862, Título VII (artículos 49 a 83), introducidos por Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria (página especial).

ACTA NOTORIEDAD DECLARACION DE HEREDEROS ABINTESTATO

Competencia: Exclusiva.

Regulación: artículos 55 y 56 de la Ley del Notariado y supletoriamente en cuanto no se oponga a la Ley, por el artículo 209 bis del Reglamento Notarial.

Supuestos: a los actuales casos de los descendientes, ascendientes y cónyuges, se añaden los colaterales y las parejas de hecho (persona con relación de afectividad análoga a la conyugal, así CC de Cataluña, art.442-7 Libro IV)). Corresponderá a la legislación civil aplicable –CC o normativa foral/especial- identificar a los herederos (por eso no se indica grado para los colaterales, por ejemplo cuarto grado en CC y sexto grado en la Compilación Navarra).

Notario competente: (salvo que se trate de una sucesión con elemento internacional, en cuyo caso se aplicarán las reglas de competencia del Reglamento Europeo 650/2012). A elección del requirente y sin orden jerárquico, el último domicilio o residencia habitual del causante, el lugar de su fallecimiento; donde se encuentre la mayor parte de su patrimonio; también podrá elegir a un notario de un distrito colindante a cualquiera de los anteriores. En defecto de todos ellos, será competente el Notario del domicilio del requirente.

El Notario debe examinar de oficio su propia competencia, dejando constancia de ello en la propia acta. (p.ej. del domicilio por DNI, empadronamiento, declaración específica de testigos de haberlo conocido, y visitado social o profesionalmente, acta previa de notoriedad, certificados de domicilios de funcionarios por razón de su cargo, recibos de luz, gas a nombre del causante en una casa y/o escritura de la misma, declaración de renta, de patrimonio, datos catastrales, de Registros, etc.) .

La acreditación de la nacionalidad y vecindad civil del fallecido resulta fundamental para la determinación de la legislación sucesoria aplicable –Derecho común, Derecho catalán, navarro,…etc.-

Regulación: Continúa el sistema anterior, es decir, requerimiento con prueba documental y dos testigos, en principio, será la regla general, y se mantiene la obligación de enviar el parte del acta telemáticamente al Colegio Notarial, para evitar duplicidades (comunicando el inicio de una declaración de herederos ab intestato); en el apartado de observaciones, se debe indicar, la causa de la competencia notarial, especialmente en aquellos supuestos en los que el municipio de tramitación no es coincidente con el del último domicilio o con el lugar de fallecimiento.

Menores o incapacitados (personas que están en situación de posible indefensión): Cuando cualquiera delos interesados fuera menor o persona con capacidad modificada judicialmente y careciera de representante legal, el Notario comunicará ésta circunstancia al Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial. No parece que deba aplicarse ésta regla porque el requirente sea el representante legal (viudo en la declaración de herederos de la madre, con hijos menores de edad), siempre que los testigos dejen muy claro que no había separación del matrimonio.

Testigos: En el acta habrá de constar necesariamente, al menos, la declaración de dos testigos que aseveren que de ciencia propia o por notoriedad les consta los hechos positivos y negativos cuya declaración de notoriedad se pretende. Dichos testigos podrán ser, en su caso, parientes del fallecido, sea por consanguinidad o afinidad, cuando no tengan interés directo en la sucesión.

Notificaciones: Debe procurarse la audiencia e intervención de cualquier interesado distinto del requirente, si bien como regla general, no es necesaria la notificación obligatoria a otros herederos designados como tales por el requirente, pero en algunos casos se debería notificar, así a los inicialmente llamados a la sucesión, que se les pretenda negar sus derechos hereditarios ab intestato (por ejemplo, una causa de indignidad alegada por el requirente y apreciable por el Notario o por la separación de hecho de los cónyuges) o, incluso, potenciales herederos no determinados o conocidos, pero respecto de los cuales exista alguna base para presumir su posible existencia y perjuicio.

Identificación: El Notario, salvo que lo considere suficientemente acreditado, debe practicar pruebas dirigidas a acreditar la identidad, domicilio, nacionalidad y vecindad civil de cualquier interesado (éstas dos últimas sólo interesan las del causante) y, en su caso, la ley extranjera aplicable.

Si se ignorase la identidad o domicilio de alguno de los interesados, el Notario recabará, mediante oficio, el auxilio de los órganos, registros, autoridades públicas y consulares que, por razón de su competencia, tengan archivos o registros relativos a la identidad de las personas o sus domicilios, a fin de que le sea librada la información que solicite, si ello fuera posible.

Si no lograse averiguar la identidad o el domicilio de alguno de los interesados, el Notario deberá dar publicidad a la tramitación del acta mediante anuncio publicado en el “Boletín Oficial del Estado” y podrá, si lo considera conveniente, utilizar otros medios adicionales de comunicación. También deberá exponer el anuncio del acta en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos correspondientes al último domicilio del causante, al del lugar del fallecimiento, si fuera distinto, o al del lugar donde radiquen la mayor parte de sus bienes inmuebles.

Cualquier interesado podrá oponerse a la pretensión, presentar alegaciones o aportar documentos u otros elementos de juicio dentro del plazo de un mes a contar desde el día de la publicación o, en su caso, de la última exposición del anuncio.

Juicio de notoriedad: Transcurridos veinte días hábiles desde el requerimiento o desde que termine el plazo del mes, se emite el juicio de notoriedad, que debe declarar quiénes son los parientes con derecho a heredar, sus circunstancias de identidad y los derechos que por ley les correspondan en la herencia. Cualquiera que fuera el juicio del Notario, terminará el acta y se procederá a su protocolización.

Parientes colaterales: (Artículos 943 a 955 del CC). Debe recordarse la regulación de los llamados a suceder abintestato, hermanos y sobrinos, preferentemente; por cabezas o estirpes, según concurran a la sucesión (si todos son sobrinos, si no hay un hermano vivo, heredan los sobrinos por cabezas, teniendo en cuenta además que no se da el derecho de representación (división de la herencia por estirpes) en la línea colateral más que a favor de hijos de hermanos, no hijos de estos ni de tíos, y por último, los tíos si no hay hermanos ni hijos de hermanos, y en su defecto los colaterales hasta el cuarto grado, primos hermanos , sobrinos nietos y tíos abuelos más allá del cual no admitiremos ningún requerimiento, pues no les corresponderá heredar.

Posible reserva de acciones judiciales a los interesados a quienes no se hayan reconocido derechos: Se hará constar en el acta la reserva del derecho a ejercitar su pretensión ante los Tribunales de los que no hubieran acreditado a juicio del Notario su derecho a la herencia y de los que no hubieran podido ser localizados. Por tanto, cuando no se dé ninguno de los dos casos, no hay que hacer ninguna reserva. También quienes se consideren perjudicados en su derecho podrán acudir al proceso declarativo que corresponda.

Bienes bajo custodia judicial: Realizada la declaración de heredero abintestato, se podrá, en su caso, recabar de la autoridad judicial la entrega de los bienes que se encuentren bajo su custodia, a no ser que alguno de los herederos pida la división judicial de la herencia.

Declaración de herederos a favor del Estado u otros Entes Públicos: Queda fuera de la competencia de los notarios y su tramitación pasa a ser administrativa, así, en el caso de colaterales, si el Notario juzga que no hay ninguna persona con derecho a heredar abintestato, porque no ha acudido nadie o han sido declarados sin derecho los que acudieron, en lugar de esperar un mes y veinte días, como en el caso general, deberá esperar dos meses desde la última citación y después remitir copia del acta a la Delegación de Economía y Hacienda, para que tramite administrativamente la declaración de herederos.

ESCRITURA DE CELEBRACIÓN DE MATRIMONIO

Competencia: Compartida con el Juez Encargado del Registro Civil, los Jueces de Paz, los Alcaldes o concejales en quienes deleguen, los Secretarios Judiciales y los funcionarios diplomáticos y consulares.

Acta matrimonial y Escritura de celebración del matrimonio: Hasta el 30 de junio del 2017 sólo se pueden otorgar escrituras de celebración de matrimonio, ante Notario libremente elegido por ambos contrayentes, pues los expedientes matrimoniales que se inicien antes de dicha fecha se seguirán tramitando por el Encargado del Registro Civil; con posterioridad, los que vayan a contraer matrimonio para el que se precise acta en la que se constate el cumplimiento de los requisitos de capacidad de ambos contrayentes, la inexistencia de impedimentos o su dispensa, o cualquier género de obstáculos para contraer matrimonio, deberán instar previamente su tramitación ante el Notario que tenga su residencia en el lugar del domicilio de cualquiera de ellos. La solicitud, tramitación y autorización del acta se ajustará a lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil y, en lo no previsto en la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 (modificada por Ley 15/2015 de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria).

Notario competente: El Notario es libremente elegido por ambos contrayentes entre los competentes en el lugar de celebración. En principio, el lugar de celebración será el domicilio de uno de los contrayentes, a no ser que en el expediente se haya autorizado la celebración en otro lugar (art. 250 RRC). En cualquier caso, el Notario debe examinar de oficio su propia competencia y dejar constancia de ello en la escritura.

Por analogía con lo establecido para los Juzgados, los notarios celebrarán los matrimonios en sus despachos, en días laborables y en horas de oficina, previa cita establecida con antelación suficiente (art. 249 RRC). No hay, por tanto, obligación de celebrar matrimonios fuera del despacho, en días festivos o en horario no habitual.

Expediente matrimonial: El Encargado del Registro Civil, concluido el expediente, debe expedir dos copias de la resolución, que incluirá una certificación acreditativa del juicio de capacidad matrimonial. Parece lógico entender que los contrayentes deben entregar la resolución al Notario antes de la celebración del matrimonio, para que compruebe que no existen impedimentos, y quedará incorporada a la matriz para reproducirla en las copias.

La Instrucción de la DGRyN de 3/08/2015, señala que cuando la boda se celebre ante Notario (o SJ), deberán los interesados solicitarlo al Juez Encargado del Registro Civil en cualquier momento del expediente, aportando los mismos al Notario (o SJ) que hubieren elegido, el testimonio del auto firme aprobatorio del expediente de capacidad matrimonial o solicitar del Juez Encargado del Registro Civil que lo remita al Notario (o SJ). En esto se diferencia de la delegación en otro Encargado del Registro Civil, (para que celebre el matrimonio), en cuyo caso si se deberá dar traslado de la totalidad del expediente (Art. 250 y ss del RRC).

Una vez expedido testimonio del auto aprobatorio del expediente de capacidad matrimonial a los efectos de celebración de matrimonio ante autoridad distinta (Notario o Secretarios Judicial), el Juez Encargado del Registro Civil se abstendrá de la celebración de matrimonio o de la expedición de nuevo testimonio del auto firme aprobatorio, salvo acreditación de justa causa justificativa de la no celebración ante la autoridad elegida.

Pasado un año desde la publicación de los anuncios (los edictos o su dispensa) o de las diligencias sustitutorias sin que se haya contraído el matrimonio, no podrá celebrarse éste sin nueva publicación (dispensa) o diligencias (artículos 248 y 58 apartado 5, de la L.R.C. de 8 de junio de 1957 y 21 de julio de 2011 respectivamente).

El matrimonio: celebrado ante Notario constará en escritura pública y deberá ser firmada por los contrayentes y dos testigos, y autorizada por el Notario, haciendo constar la hora, la fecha y el lugar de celebración, y con carácter previo a la prestación de consentimiento, dará lectura a los artículo 66,67 y 68 del Código Civil.

El Notario después de leídos los artículos 66, 67 y 68 del Código Civil, preguntará a cada uno de los contrayentes si consiente en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo contrae en dicho acto y, respondiendo ambos afirmativamente, declarará que los mismos quedan unidos en matrimonio y autorizará la escritura, donde se recojan los hechos relativos a la celebración del matrimonio y el consentimiento de los contrayentes.

Tales preceptos afirman.

Artículo 66.- “Los cónyuges son iguales en derechos y deberes”.

Artículo 67.- “Los cónyuges deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en interés de la familia”.

Artículo 68.- “Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Deberán además, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo”.

Copia y su remisión al Registro Civil: Se entrega a cada contrayente copia de la escritura y se remite por el autorizante el mismo día y por medios telemáticos, copia autorizada electrónica al Registro Civil, para su inscripción, previa calificación del Encargado del Registro Civil. No obstante, mientras no se arbitre un canal telemático para enviar la copia electrónica, lo que procede es remitir la copia autorizada por correo certificado con acuse de recibo o a través de otros medios fehacientes, dejando constancia mediante nota al margen de la matriz de la fecha de acuse de recibo en el citado Registro Civil.

Contenido de la escritura: Sólo debe reflejar la celebración del matrimonio y la prestación del consentimiento matrimonial, no debiéndose incluir ningún otro acto o negocio jurídico, exclusión hecha del reconocimiento de “hijos habidos por ellos antes de la celebración del matrimonio”, ya que “deberán manifestar los datos de las inscripciones de nacimiento para promover las correspondientes notas marginales” Art. 254 RRC). Por tanto, a diferencia de lo que se establece en las distintas leyes que regulan las capitulaciones matrimoniales, en las que si pueden incluirse cualesquiera pactos, no parece posible en esta escritura incluir pactos matrimoniales, sucesorios o de otra índole que puedan realizarse con ocasión de la celebración del matrimonio. Esto no obsta para que, además de la escritura de matrimonio, se pueda otorgar simultánea o posteriormente escritura de capitulaciones con el amplio contenido que permiten el Código Civil y las legislaciones autonómicas, pero siempre en instrumento separado.

Matrimonio por poder: Uno de los contrayentes podrá contraer matrimonio por apoderado, a quien tendrá que haber concedido poder especial en forma auténtica, siendo siempre necesaria la asistencia personal del otro contrayente.

En el poder se determinará la persona con quien ha de celebrarse el matrimonio, con expresión de las circunstancias personales precisas para establecer su identidad, debiendo apreciar su validez el Secretario Judicial, Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario que tramite el acta o expediente matrimonial previo al matrimonio.

El poder se extinguirá por la revocación del poderdante, por la renuncia del apoderado o por la muerte de cualquiera de ellos. En caso de revocación por el poderdante bastará su manifestación en forma auténtica antes de la celebración del matrimonio. La revocación se notificará de inmediato al Secretario Judicial, Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario que tramite el acta o expediente previo al matrimonio, y si ya estuviera finalizado a quien vaya a celebrarlo. En cualquier caso, parece conveniente, por seguridad que la copia autorizada del poder, respecto del cual se habrá emitido juicio de suficiencia, quede incorporado a la escritura.

Matrimonio en peligro de muerte: Hasta el 30 de junio de 2017 no podemos celebrar matrimonios en peligro de muerte. Con posterioridad a dicha fecha, el Notario otorgará escritura pública donde se recoja la prestación del consentimiento matrimonial, previo dictamen médico sobre su aptitud para prestar éste y sobre la gravedad de la situación cuando el riesgo se derive de enfermedad o estado físico de alguno de los contrayentes, salvo imposibilidad acreditada. Con posterioridad, antes de realizar las actuaciones que procedan para su inscripción, el Notario procederá a la tramitación del acta de comprobación de los requisitos de validez del matrimonio.

ESCRITURA DE SEPARACIÓN O DIVORCIO:

Competencia: Compartida con los Secretarios Judiciales-

Regulación: Artículos 82, 83, 84, 87 y 89 CC y 54 LN).

No existiendo hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, los cónyuges, transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio, (lo que se acreditará con certificación o Libro de familia, cuyas fechas de celebración y datos de inscripción habrá que reseñar en la escritura),de mutuo acuerdo podrán otorgar escritura de separación o divorcio, mediante la formulación de un convenio regulador, en la que junto a la voluntad inequívoca de separarse o divorciarse, determinarán las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación o divorcio en los términos establecidos en el artículo 90 del CC.

Es competente: El Notario del último domicilio común, o del domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos. Debe exigirse prueba documental (empadronamiento, domicilio en el DNI, declaraciones de Hacienda, etc. ) aunque también cabría prueba testifical. El Notario examinará de oficio su propia competencia, dejando constancia de ello en la propia escritura.

La inexistencia de hijos menores se acredita con el libro de Familia, la de personas que no tengan capacidad modificada, por manifestación.

Si la esposa está embarazada, ello excluye también la competencia notarial. Y aunque no está del todo claro, entiendo que si hay hijos menores o discapacitados de solamente uno de los cónyuges, debe también excluirse la competencia notarial, determinando previsiblemente en otro caso la nulidad de la escritura de separación o divorcio. Algún sector doctrinal admite la competencia notarial, existiendo hijos menores o incapacitados, o nasciturus, no comunes, siempre que el convenio regulador no contemple pactos, personales o económicos, que les afecten, aunque parece difícil que ello se pueda dar aunque sea mínimo el contenido del convenio regulador.

Para acudir a éste sistema es necesario que la ley española sea aplicable a la separación/divorcio (art. 107 CC, en su nueva redacción, la separación y el divorcio legal se regirán por las normas de la Unión Europea o españolas de Derecho internacional privado).

Con objeto de evitar elecciones voluntaristas de foro, requerimientos múltiples o dobles mecanismos de tramitación, esto último, cuando se ha empezado la separación o divorcio como contencioso ante el juzgado y sin desistir formalmente del procedimiento, durante su tramitación los cónyuges prefieran que se formalice notarialmente; sería conveniente hacer constar en la escritura la siguiente clausula: “Aseveran ambos cónyuges bajo su responsabilidad, que al tiempo de éste otorgamiento no se está tramitando ningún procedimiento de separación, nulidad o divorcio entre los dos cónyuges ante ningún Juzgado o Tribunal de Justicia y que el convenio regulador no ha sido anteriormente presentado ante otro Notario o Secretario Judicial, o rechazado, por estimarlo contrario a derecho o dañoso o gravemente perjudicial para los cónyuges, o los hijos del matrimonio.”

Trámites esenciales del procedimiento: Los interesados deben entregar al Notario la documentación que no se limita al convenio, también se ha de acreditar el hecho del matrimonio y su inscripción (datos necesarios para la posterior remisión al RC), la ausencia de hijos menores (libro de familia), el domicilio (DNI, empadronamiento), y quizás información sobre los bienes que se reparten.

Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal. Por tanto, no basta un poder general ni uno especial, pero genérico. Sí parece posible un poder específico, en el que consten los datos del otro cónyuge y que deberá ir referido a un contenido concreto de las medidas pactadas, uniendo o trasladando el contenido del convenio regulador. También sería admisible una ratificación posterior.

Los cónyuges deberán estar asistidos en el otorgamiento de la escritura pública de Letrado en ejercicio. Nada impide que sea el mismo para ambos. La escritura será firmada por los cónyuges, pero no parece necesario que la firmen los Letrados, pero sí debería dejarse constancia de su intervención en el otorgamiento, y para evitar impugnaciones, parece lógico que en ella se haga referencia a que los cónyuges están asistidos por Letrado o Letrados, el nombre de éstos y, en su caso, sus números de colegiado; también cabría que el Letrado muestre su conformidad antes, p. ej., es el Letrado quien le entrega el texto del convenio al Notario. Sólo se exige la asistencia letrada, por lo que es posible que el convenio sea redactado sólo por el Notario. La norma de su intervención o asistencia es imperativa, por lo que los cónyuges podrían elevar a público un acuerdo, o pre-acuerdo, de forma directa, pero sin la asistencia de Letrado sería una escritura que no produciría los efectos de la separación/divorcio.

Igualmente los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el consentimiento ante el Notario respecto a las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar (pueden hacerlo en otra escritura o por diligencia). Convendría, aunque los hijos sean mayores de edad y emancipados, hacerles comparecer para que lo digan ya que, en caso contrario, sería una simple manifestación de los padres. Podría ponerse algo así: “ D.., como hijos de …, hacen constar que son mayores de edad y que consienten ésta escritura, dado que no les afecta ninguna medida contenida en el convenio regulador, que tienen ingresos propios y que no conviven en el domicilio familiar”.

Los efectos de la separación matrimonial o de la disolución del matrimonio por divorcio se producirán desde la manifestación del consentimiento de ambos contrayentes otorgado en escritura pública. Se remitirá copia de la escritura pública al Registro Civil para su inscripción, sin que, hasta que ésta tenga lugar, se produzcan plenos efectos frente a terceros de buena fe. Por lo que el Notario debe remitir de oficio copia de la escritura el mismo día o al siguiente hábil por medios electrónicos (mientras no se arbitre un canal telemático, lo procedente es remitirla por correo certificado con acuse de recibo).

El convenio regulador: En ambos casos, además de la voluntad inequívoca de separarse o divorciarse, tienen que determinarse las medidas que regulen los efectos de la separación o divorcio a que se refiere el artículo 90 CC, debiendo contener la escritura, al menos y siempre que fueren aplicables, los siguientes extremos:

El régimen de cuidado de los hijos sometidos a la patria potestad, las normas de su ejercicio y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.
Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquellos.

Estas dos medidas normalmente no se incluirán en las escrituras, pues habiendo hijos menores no emancipados o con capacidad modificada judicialmente, la separación o el divorcio sólo pueden ser judiciales. Por tanto, sólo en el caso que haya hijos menores emancipados habrá que pactar éstas medidas que, además, deberán ser consentidas expresamente por los propios hijos firmando la escritura.

La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.
La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.
La pensión compensatoria que en caso de desequilibrio económico correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges. El artículo 97 CC, señala que el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador.

En el convenio regulador formalizado ante el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad.

En cualquier momento podrá convenirse la sustitución de la pensión fijada por el convenio regulador formalizado en escritura, por la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero.

Las partes podrán establecer las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio.

El Notario debe controlar la legalidad de éstos acuerdos, pero no puede imponer su contenido. Por eso, se prevé que cuando los cónyuges formalizasen los acuerdos ante Notario y éste considerase que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente (en realidad lo que hace es no autorizar la escritura). En éste caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador. Parece obvio que, si después de la advertencia del Notario los cónyuges modifican el convenio, no se “cierra” el expediente, es decir, se puede autorizar la escritura.

Desde la aprobación del convenio regulador o el otorgamiento de la escritura pública, podrán hacerse efectivos los acuerdos por la vía de apremio.

Las medidas que hubieran sido convenidas en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo en escritura pública. La ley parte de la consideración de que lo que se hace ante el Juez sólo se puede modificar ante el Juez, y lo que se hace ante el Secretario Judicial o Notario, sólo puede modificarse ante el Secretario Judicial o Notario, respectivamente. Por tanto, no parece posible que autoricemos escrituras modificando las medidas acordadas judicialmente o pactadas ante el Secretario Judicial.

El otorgamiento de la escritura pública del convenio regulador que la determine produce la suspensión de la vida común de los casados y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica

La escritura pública que formalice el convenio regulador producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del régimen económico matrimonial y aprobará su liquidación si hubiere mutuo acuerdo de los cónyuges al respecto.

Advertencias fiscales: Al margen del alcance de la exención del art. 45.I.b).3 TRLITPYAJD (y su exclusión en la separación de bienes, STS de 30/04/2010, están exentas las liquidaciones de bienes gananciales, no la de los privativos que están sujetos). En éstas escrituras son muy importantes las advertencias fiscales, no sólo por los posibles negocios traslativos que puedan incluirse con ocasión del convenio, así como ser probable que el reparto suponga un exceso de adjudicación para uno de los cónyuges, (hay una previsión específica cuando se trata de vivienda habitual que excluye TPO (art.32.3 RITP), y tenemos la doctrina general sobre el bien que desmerezca mucho por la división), sino sobre todo porque, cuando lo que se liquide sea un régimen de separación de bienes y haya bienes inscribibles, la liquidación no está sujeta a la modalidad de “transmisiones patrimoniales onerosas”, pero sí a la de “actos jurídicos documentados”, por el hecho de formalizarse en escritura pública (situación que no se dará con el convenio ante el Secretario Judicial).

La reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo resuelto en él, y si hubiere tenido lugar la separación en escritura pública (sin intervención judicial) deberá formalizarse también en escritura pública o acta de manifestaciones (parece que ya sin Letrado). La reconciliación deberá inscribirse, para su eficacia frente a terceros, en el Registro Civil correspondiente.

ESCRITURA DE ACEPTACION DE LA HERENCIA A BENEFICIO DE INVENTARIO O CON DERECHO A DELIBERAR. ACTA DE FORMACION DE INVENTARIO NOTARIAL:

Competencia: Exclusiva.

Regulación: Artículos 1010 a 1034 y ss. CC, y 67 y 68 LN.

Todo heredero puede, aceptar pura y simplemente la herencia, renunciarla o aceptar la herencia a beneficio de inventario, así como pedir la formación de inventario antes de aceptar o repudiar la herencia para deliberar sobre éste punto.

La declaración de hacer uso del beneficio de inventario deberá hacerse ante Notario, y no producirá efecto alguno sino va precedida o seguida de un inventario fiel y exacto de todos los bienes de la herencia, hecho con las formalidades y dentro de los plazos previstos en el CC.

Con la aceptación a beneficio de inventario, el heredero no queda obligado a pagar las deudas y demás cargas de la herencia sino hasta donde alcancen los bienes de la misma, conserva contra el caudal hereditario todos los derechos y acciones que tuviera contra el difunto y no se confunden para ningún efecto, en daño del heredero, sus bienes particulares con los que pertenezcan a la herencia, dichos efectos especiales quedan condicionados a que se realice debidamente el inventario, dicho de otro modo, quien acepta a beneficio de inventario lo hace para liquidar la herencia mediante la determinación de activo y pasivo, el pago de acreedores y la recepción, en su caso, del sobrante.

Otra opción es la solicitud de formación de inventario para deliberar, que no es lo mismo, pues en éste caso se pospone la decisión sobre la aceptación o renuncia a un momento posterior, se solicita que se formalice inventario, para conocer el exacto alcance del activo y del pasivo, y ver si entonces, una vez conocida la exacta situación patrimonial, acepta pura y simplemente, renuncia, o liquida la herencia mediante, ahora sí, la aceptación a beneficio de inventario.

Personas que no precisan hacer inventario: Por excepción hay una serie de supuestos determinados por la ley en los que, ope legis, se produce dicha limitación de responsabilidad sin necesidad de hacer inventario, entendiéndose aceptadas a B.I.. Serían los siguientes, herencia dejada: a) Al Estado (957), b) Los pobres (992), c) Las Fundaciones (Ley 50/2002), d) El que venciera en la acción judicial reclamando una herencia de la que otro se encuentra en posesión más de un año (1021), e) Los Incapacitados (271 y R. 1/6/2012), f) Los menores sometidos a patria potestad (166), g) Herederos del deudor fallecido que soliciten declaración de concurso de la herencia (Ley Concursal 22/2003,art.3).

No obstante de no hacerse el inventario, podría exigirse responsabilidad por daños y perjuicios (entre otros a los padres o el tutor en caso de menores o incapacitados).

Modelo: Esto implica, en primer lugar autorizar una escritura en la que el interesado formule la declaración de voluntad de aceptación a beneficio de inventario o de reserva del derecho a deliberar, (requiriendo en la misma escritura o en acta separada el inventario), y en segundo lugar comenzará el expediente de jurisdicción voluntaria tendente a la formación de inventario, que se tramitará bajo la forma notarial de acta.

Notario competente: La declaración de hacer uso del beneficio de inventario (aceptar la herencia a beneficio de inventario) o del derecho de deliberar puede realizarse ante cualquier Notario, pero para realizar el inventario sólo son competentes: el Notario con residencia en el lugar en que hubiere tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, con independencia de su naturaleza de conformidad con la ley aplicable, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores (parece lógico entender que sean del mismo colegio). En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente.

El Notario debe examinar de oficio su propia competencia, dejando constancia de ello en la propia acta, solicitando la documentación que acredite en virtud de que criterio es competente, para hacerlo constar en el acta que autorice (certificado de empadronamiento vigente, certificado de defunción o el domicilio que conste en el D.N.I.).

Plazo: La aceptación a beneficio de inventario o la manifestación de querer utilizar el derecho a deliberar pueden plasmarse en escritura pública separada, siempre que se pida la formación de inventario notarial.

El heredero que quiera utilizar el beneficio de inventario o el derecho de deliberar, deberá comunicarlo ante Notario y pedir la formación de inventario notarial con citación a los acreedores y legatarios para que acudan a presenciarlo, en el plazo de treinta días (antes 10 si residía en el lugar del fallecimiento del causante) a contar desde aquél que supiere ser tal heredero (si tiene en su poder la herencia o parte de ella) o desde el día en que la hubiere aceptado (expresa o tácitamente) o hubiera gestionado como heredero (si no la tuviera en su poder ni gestionado).

Supuesto especial de comunicación notarial: Dicho plazo se contará desde el día siguiente a aquél en que expire el plazo (de treinta días naturales) que le hubiere fijado el Notario (a solicitud de cualquier interesado) para aceptar o repudiar la herencia conforme al artículo 1005, el cual señala que el Notario le indicará, además, que si no manifestare su voluntad en dicho plazo se entenderá aceptada la herencia pura y simplemente (en la redacción anterior del art. 1005 el Juez señalaba un término que no pase de 30 días, teniéndose en otro caso por aceptada (aceptación tácita-neutra).

En los demás casos, y si no se ha presentado contra el heredero ninguna demanda, no hay plazo alguno, y puede el heredero utilizar el beneficio de inventario en tanto no prescriba la acción (real) para reclamar la herencia (30 años contados desde la muerte del causante).

Requerimiento notarial: El heredero que solicite la formación de inventario deberá presentar su título de sucesión hereditaria y deberá acreditar al Notario o bien comprobar éste mediante información del Registro Civil y del Registro General de Actos de Última Voluntad el fallecimiento del otorgante y la existencia de disposiciones testamentarias.

Podrá efectuarse en acta separada o realizarse simultáneamente en la escritura de aceptación a beneficio de inventario o en la de manifestación del ejercicio del derecho de deliberar. En éste caso (simultáneamente), parece procedente entender que aquéllas pueden contener el requerimiento de la propia acta. En ambos casos deben cumplirse los plazos indicados y advertir expresamente, (los plazos de aceptación e inventario), especialmente en el primer caso, (acta separada).

Citación a acreedores y legatarios: Aceptado el requerimiento el Notario deberá citar a los acreedores y legatarios para que acudan, si les conviniera, a presenciar el inventario, lo que implica autorizar un acta, que recoja todas las actuaciones. El Notario cita personalmente a todos. Si se ignorase su identidad o domicilio, el Notario dará publicidad del expediente en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos correspondientes al último domicilio o residencia habitual del causante, al del lugar del fallecimiento si fuere distinto, y donde radique la mayor parte de sus bienes, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar otros medios adicionales de comunicación. Los anuncios deberán estar expuestos durante el plazo de un mes.

En la citación, sería conveniente hacer constar los plazos de inicio y conclusión del inventario.

El Inventario: Comenzará dentro de los treinta días siguientes a la citación de los acreedores y legatarios, y concluirá dentro de otros sesenta. Si por hallarse los bienes a larga distancia o ser muy cuantiosos, o por otra causa justa, parecieren insuficientes dichos sesenta días, podrá el Notario prorrogar este término por el tiempo que estime necesario, sin que pueda exceder de un año.

Activo: El inventario contendrá relación de los bienes del causante, así como las escrituras, documentos y papeles de importancia que se encuentren, referidos a bienes muebles e inmuebles. De los bienes inmuebles inscritos en el Registro de la Propiedad, se aportarán o se obtendrán por el notario certificaciones de dominio y cargas. Del metálico y valores mobiliarios depositados en entidades financieras, se aportará certificación o documento expedido por la entidad depositaria, y si dichos valores estuvieran sometidos a cotización oficial, se incluirá su valoración a fecha determinada. Si por la naturaleza de los bienes considerasen los interesados necesaria la intervención de peritos para su valoración, los designará el Notario (el que corresponda según la lista que obra en el Colegio Notarial).
El Pasivo: Incluirá relación circunstanciada de las deudas y obligaciones, así como de los plazos para su cumplimiento, solicitándose de los acreedores indicación actualizada de la cuantía de las mismas, así como de la circunstancia de estar alguna vencida y no satisfecha. No recibiéndose por parte de los acreedores respuesta, se incluirá por entero la cuantía de la deuda u obligación.

Así pues el inventario comprende el activo, con sus valoraciones, a cuyo efecto los interesados pueden pedir al Notario que nombre peritos, y el pasivo, con la cuantía actualizada de las deudas.

Durante la formación del inventario y hasta la aceptación de la herencia, a instancia de parte, el Notario podrá adoptar las provisiones necesarias para la administración y custodia de los bienes hereditarios.

Durante la formación del inventario y el término para deliberar, no podrán los legatarios demandar el pago de sus legados.

Sanción por la inobservancia de los requisitos anteriores: Si por culpa o negligencia del heredero no se principiare o no se concluyere el inventario en los casos y con las formalidades prescritas o a sabiendas deja de incluir en el inventario alguno de los bienes, derechos o acciones de la herencia, se entenderá que acepta la herencia pura y simplemente.

Protocolización: Terminado el inventario (60 días prorrogables hasta 1 año), se cerrará y protocolizará el acta. Quedan a salvo en todo caso los derechos de los terceros.

La actuación de Notario termina con el inventario.

Desde ese momento el heredero que se reservó el derecho de deliberar tiene treinta días para decidir si repudia o acepta la herencia, o si hace uso del beneficio de inventario. Si nada dice, se entiende que acepta pura y simplemente (art. 1019 CC).

El inventario hecho por el heredero (que utilizó el derecho a deliberar) que después repudie la herencia, aprovechará a los sustitutos y a los herederos abintestato, respecto de los cuales los treinta días para deliberar y para hacer las manifestaciones de si acepta o repudia la herencia y si hace uso o no del beneficio de inventario, se contarán desde el siguiente al en que tuvieren conocimiento de la repudiación.

En su caso si se hubiere pagado a los acreedores y legatarios (en el inventario), debe hacerse constar la manifestación final del heredero de haber liquidado las deudas y cargas de la herencia.

Liquidación de la herencia (pago a acreedores y legatarios) y Herencia en administración: Hasta que resulten pagados todos los acreedores conocidos y los legatarios se entenderá que se halla la herencia en administración. El administrador, ya lo sea el mismo heredero, ya cualquier otra persona, tendrá, en éste concepto, la representación de la herencia para ejercitar las acciones que a ésta competan y contestar a las demandas que se interpongan contra la misma.

. Corresponde al heredero o al administrador de la herencia proceder a liquidarla y pagar a los acreedores. En estas actuaciones posteriores interviene también el Notario, porque, con excepción de los valores negociables (que se venden en su mercado secundario), la venta de los bienes tiene que hacerse mediante subasta notarial (art. 1030 CC), salvo que todos los herederos, acreedores y legatarios acuerden otra cosa (art. 1030 CC) (v.gr. una dación en pago o una venta directa sin subasta).

Estas actuaciones de liquidación de la herencia son independientes del acta, es decir, las ventas se harán en acta de subasta o en escritura separada, según el caso.

El administrador no podrá pagar los legados sino después de haber pagado a todos los acreedores. Si después de pagados los legados aparecieren otros acreedores, éstos sólo podrán reclamar contra los legatarios en el caso de no quedar en la herencia bienes suficientes para pagarles.

Cuando haya juicio pendiente entre los acreedores sobre la preferencia de sus créditos, serán pagados por el orden y según el grado que señale la sentencia firme de graduación.

No habiendo juicio pendiente entre los acreedores, serán pagados los que primero se presenten; pero, constando que alguno de los créditos conocidos es preferente, no se hará el pago sin previa caución a favor del acreedor de mejor derecho.

Cuando para el pago de los créditos y legados sea necesaria la venta de bienes hereditarios y salvo que todos los herederos, acreedores y legatarios acordaren otra cosa, se requiere autorización de todos los interesados, no obstante los herederos podrán disponer de valores negociables que coticen en un mercado secundario a través de la enajenación en dicho mercado, y de los demás bienes mediante su venta en subasta pública notarial previamente notificada a todos los interesados, especificando en ambos casos la aplicación que se dará al precio obtenido.

No alcanzando los bienes hereditarios para el pago de las deudas y legados, el administrador dará cuenta de su administración a los acreedores y legatarios que no hubiesen cobrado por completo, y será responsable de los perjuicios causados a la herencia por culpa o negligencia suya.

Pagados los acreedores y legatarios, quedará el heredero en el pleno goce del remanente de la herencia. Si la herencia hubiese sido administrada por otra persona, ésta rendirá al heredero la cuenta de su administración, bajo la responsabilidad de los perjuicios causados a la herencia por culpa o negligencia suya.

Los gastos del inventario y demás actuaciones a que dé lugar la administración de la herencia y defensa de sus derechos, serán de cargo de la misma herencia, excepto los gastos imputables al heredero que hubiese sido condenado personalmente por su dolo o mala fe. Lo mismo se entenderá respecto de los gastos causados para hacer uso del derecho de deliberar, si el heredero repudia la herencia.

Los acreedores particulares del heredero no podrán mezclarse en las operaciones de la herencia aceptada por éste a beneficio de inventario hasta que sean pagados los acreedores de la misma y los legatarios; pero podrán pedir la retención o embargo del remanente que pueda resultar a favor del heredero.

Casos en los que el heredero pierde el beneficio de inventario: Son los dos siguientes, en cuyo caso se entenderá que acepta la herencia pura y simplemente:

1º Si a sabiendas dejara de incluir en el inventario alguno de los bienes, derechos o acciones de la herencia o si por su culpa o negligencia no se principiare o no se concluyere el inventario en los casos y con las formalidades prescritas.

2º Si antes de completar el pago de las deudas y legados enajenase bienes de la herencia sin autorización de todos los interesados, o no diese al precio de lo vendido la aplicación determinada al concederle la autorización.

No obstante, podrá disponer de valores negociables que coticen en un mercado secundario a través de la enajenación en dicho mercado, y de los demás bienes mediante su venta en subasta pública notarial previamente notificada a todos los interesados, especificando en ambos casos la aplicación que se dará al precio obtenido.

ESCRITURA DE NOMBRAMIENTO Y APROBACION DE LA PARTICION REALIZADA POR EL CONTADOR PARTIDOR DATIVO:

Competencia: Compartida con los Secretarios Judiciales.

Regulación: Artículos 1057 CC y 66 LN.

El ordenamiento jurídico proporciona dos instrumentos para evitar o remediar el principio de unanimidad de los titulares de la comunidad hereditaria en la partición, soslayando las consecuencias negativas que ello implica: el contador-partidor testamentario y el dativo. Así el artículo 1057 del CC señala:

Contador-partidor Testamentario: El testador podrá encomendar por acto “inter vivos” o “mortis causa” para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos.

Contador-partidor Dativo: No habiendo testamento, contador partidor en él designado o vacante el cargo, (el Secretario judicial o) el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50% del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador partidor dativo, según las reglas que la Ley (de Enjuiciamiento Civil y) del Notariado establece para la designación de peritos. La partición así realizada requerirá aprobación (del Secretario judicial o) del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.

Si entre los coherederos hay alguno sujeto a patria potestad, tutela o curatela, el contador partidor deberá en éstos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas.

Competencia Notarial: Son competentes: el Notario del lugar del último domicilio o residencia habitual del causante, o donde esté la mayor parte de su patrimonio, o el lugar del fallecimiento; los de los distritos colindantes (parece lógico entender que sean del mismo Colegio) y, en defecto de todos ellos, el del domicilio del requirente. El Notario examinará de oficio su propia competencia, dejando constancia de ello en la propia escritura.

Legitimación para interponer el procedimiento: Los herederos y legatarios que representen al menos el 50% del haber hereditario. Se refiere a integrantes de la comunidad hereditaria, no parece adecuado que figuren en el cómputo del haber ni los legatarios de cosa específica y determinada o de cantidad. En cuanto al cónyuge del causante, puede tener la consideración de interesado como titular de la sociedad conyugal en liquidación, siendo la intervención conjunta con la del Contador-Partidor, pudiéndose proceder a un solo expediente con acumulación de los dos asuntos: partición de herencia y liquidación de la sociedad conyugal.

Presupuesto objetivo: Inexistencia de testamento, o que en el mismo no se designe contador-partidor, o esté vacante el cargo.

NOMBRAMIENTO DE CONTADOR PARTIDOR DATIVO:

Citación a interesados: El Notario nombrará un contador-partidor dativo, después de haber citado a los demás interesados, si su domicilio es conocido. La Ley no dice que pasa si su domicilio no es conocido. A sensu contrario parece lógico entender que no es preciso citarlos, porque no se prevé la citación genérica mediante anuncios o edictos, sin perjuicio de que, si el Notario lo considera conveniente, pueda hacerlo. La citación se funda en evitar nulidades provocadas por interesados no citados al procedimiento.

Haciendo una interpretación sistemática con la LEC (procedimiento para la división judicial de la herencia, art. 782 y ss), resulta que lo que en principio parece un simple requerimiento para nombrar un CPD, se convierte inicialmente en un requerimiento a los demás interesados, para que se pongan de acuerdo en nombrar un contador-partidor (también podría incluirse el requerimiento para hacer la partición de una forma determinada, por si los demás interesados, a la vista de los acontecimientos, acceden a partir de común acuerdo y así ahorrarse los gastos de un contador-partidor).

El requerimiento incluirá un lugar, día y hora para la reunión de la “Junta de herederos” (art. 783 LEC), en la cual deberán ponerse de acuerdo en hacer la partición o en nombrar un contador-partidor, ya que en caso de falta de acuerdo, el Notario procederá al nombramiento del CPD. También podría el Notario designar por la misma vía a un perito que practique el avalúo de los bienes hereditarios, siempre que la solicitud de designación de dicho perito viniera incluida en el requerimiento inicial.

Una vez celebrada la junta de herederos, éstos pueden ponerse de acuerdo en hacer la partición o en nombrar el contador partidor que ellos decidan, para lo cual firmarán la escritura o la diligencia correspondiente; y a falta de acuerdo, el Notario enviará oficio al Colegio Notarial para que se designe el CPD de la lista de peritos que regula la LN. Entiendo que la escritura de nombramiento deberá recoger la aceptación del cargo por el contador-partidor designado, para completar el requerimiento inicial.

Listas de Peritos: El nombramiento se hace (con petición por el Notario al Colegio Notarial) de las listas de peritos que en el mes de enero de cada año deben remitir a cada Colegio Notarial los Colegios profesionales y otras instituciones. La primera designación se realiza por sorteo ante el Decano, y luego se realiza el resto de designaciones por orden correlativo.

Efectos: El nombramiento del CPD, produce el efecto de suspender la vía contenciosa del juicio de división de la herencia (que se puede pedir, siempre que esta no deba efectuarla un comisario o contador partidor designado por el Notario(o SJ, o CPT o por los coherederos art. 78 LEC). La tutela jurisdiccional del artículo 24 CE estará salvaguardada dentro de los procedimientos de impugnación de la partición por las vías de su nulidad, saneamiento, rescisión por lesión o acción de suplemento de legítima, entre otras. Más discutible es si ante una demanda contenciosa de partición, puede la mayoría acudir a éste procedimiento del 1057.2, excepcionando así el contencioso.

Renuncia y prórroga: El Notario autorizará escritura pública en los casos de renuncia del contador-partidor nombrado o de prórroga del plazo fijado para la realización de su encargo.

APROBACIÓN DE LA PARTICIÓN REALIZADA POR EL CONTADOR-PARTIDOR DATIVO:

Función del CPD: Es la misma que la del testamentario, es decir, contar y partir. Así pues, tras el examen de los títulos sucesorios (testamento, contrato sucesorio, declaración de herederos abintestato), debe proceder a la formación de inventario, avalúo, adiciones y bajas del activo, fijación del pasivo, operaciones liquidatorias, colación, fijación de haberes y adjudicaciones

Por lo general la legítima deberá ser pagada en bienes hereditarios, y para el pago de los haberes habrá de contar con el principio de igualdad cualitativa de los lotes de los artículos 1061 y 1062 CC, se harán lotes y adjudicarán a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie. Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. Pero bastará que uno sólo pida su venta en pública subasta, y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga.

Con carácter excepcional se permite el pago en metálico en los casos y forma prevista en los artículos841/847 CC. El testador, el contador partidor expresamente autorizado por aquél, podrá adjudicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o descendientes, ordenando que se pague en metálico la porción hereditaria de los demás legitimarios. También corresponderá la facultad de pago en metálico en el mismo supuesto al contador-partidor dativo. No obstante, cualquiera de los hijos o descendientes obligados a pagar en metálico la cuota hereditaria de sus hermanos podrá exigir que dicha cuota sea satisfecha en bienes de la herencia. Dicha partición, salvo confirmación expresa de todos los hijos o descendientes, requerirá aprobación por el (SJ o) Notario (con anterioridad se requería aprobación judicial, art. 843 modificado por Ley 15/2015). La decisión de pago en metálico no producirá efectos si no se comunica a los perceptores en el plazo de un año desde la apertura de la sucesión. El pago deberá hacerse en el plazo de otro año más, salvo pacto en contrario. Corresponderá al perceptor de la cantidad las garantías legales establecidas para el legado de cantidad. Transcurrido el plazo sin que el pago haya tenido lugar, caducará la facultad conferida al contador-partidor y se procederá a repartir la herencia según las disposiciones generales sobre la partición. Para fijar la suma que haya de abonarse a los hijos o descendientes se atenderá al valor que tuviesen los bienes al tiempo de liquidarles la porción correspondiente, teniendo en cuenta los frutos o rentas hasta entonces producidas. Desde la liquidación, el crédito metálico devengará el interés legal.

Sobre el plazo de ejercicio de sus funciones: Habrá que estar a lo dispuesto en su nombramiento. A falta de ello podría entenderse aplicable, por analogía, lo prevenido para el albaceazgo en el artículo 904 del CC (un año, contado desde su aceptación). No parece aplicable al CPD la prórroga prevista en el 905 del CC (prorrogable por un año), sino que transcurrido el plazo, la prórroga exigirá decisión (de Secretario o) del Notario, a petición de los solicitantes del expediente.

Aprobación de la partición: Salvo confirmación expresa de todos los herederos o legatarios, puede acudirse al Notario para que apruebe la partición. Al no haber ninguna regla limitativa, es indiferente que al contador-partidor lo haya nombrado el mismo u otro Notario, o un Secretario judicial.

La confirmación expresa de todos los herederos y legatarios es un acto complementario del documento particional otorgado por el CPD, que no la convierte en partición convencional de los herederos.

Una vez requerido, el Notario debe examinar la partición, tanto en su aspecto jurídico como en los cálculos matemáticos. Si la discrepancia se encuentra en la valoración de los bienes y la estima justificada, no parece que pueda nombrar un perito, aunque podría proponerlo a los interesados.

Comprobada la corrección, emite su juicio aprobando la partición. Aunque parece que esto sería más bien materia de acta, al contener una declaración del Notario, se exige la escritura pública.

La aprobación podrá formalizarse en escritura separada, cuando la partición (por el CPD), se haya efectuado ante otro Notario, o como una cláusula en la propia escritura de partición de herencia (por el CPD) o de protocolización de un cuaderno particional (del CPD), cuando las autorice él mismo.

Si estima que ha habido errores, emitirá su juicio en la misma escritura y el contador partidor deberá proceder a elaborar una nueva partición teniendo en cuenta los defectos detectados por el Notario.

La aprobación del Notario, puede ser simplemente, o en sentido positivo, aprobatorio; o en sentido negativo, denegatorio de la aprobación fundamentada exclusivamente en el incumplimiento de los requisitos que sustentan el válido nombramiento del CPD, el incumplimiento de los requisitos materiales y formales exigidos en el propio artículo 1057 CC en sus tres párrafos o la extralimitación de las funciones legales que corresponden al contador partidor. No es aceptable dentro del concepto de aprobación, una resolución modificativa del acto particional del CPD que desnaturalizaría su función. El Notario aprueba o deniega. En caso de denegación firme o de falta de aprobación, no cabría otra solución jurisdiccional que la contenciosa. El Notario, al dar o no, su aprobación, debe controlar únicamente que el CPD no se haya extralimitado en el ejercicio de sus funciones.

Resuelto el expediente tramitado por el notario, y una vez firme la resolución, no podrá iniciarse otro sobre idéntico objeto, salvo que cambien las circunstancias que dieron lugar a aquél. Lo allí decidido vinculará a cualquier otra actuación o expediente posterior que resulten conexos a aquél.

El título es la escritura pública, con todos sus efectos legitimadores, probatorios, ejecutivos recogidos en las Leyes. Desde el punto de vista de los Registros Públicos tiene acceso al Civil, Mercantil y de la Propiedad, con la calificación que determinan las Leyes y Reglamentos.

APROBACION DE LA PARTICIÓN EN CASO DE PAGO EN METÁLICO DE LAS LEGÍTIMAS:

Competencia: Compartida con los Secretarios Judiciales-

Regulación: Artículos 841 a 847 CC (en particular art. 843) y 66 LN.

No se regula como expediente independiente en la LN, lo que hace la LJV es añadir un segundo caso de aprobación de la partición por el Notario, (además de la del CPD), al modificar el artículo 843 del CC, que queda redactado de la forma siguiente: Salvo confirmación expresa de todos los hijos o descendientes la partición, en caso de pago en metálico de la porción hereditaria, requerirá aprobación por el (SJ o) Notario (antes aprobación judicial).

Supuestos: El testador, o el contador-partidor expresamente autorizado por aquél, podrá adjudicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o descendientes, ordenando que se pague en metálico la porción hereditaria de los demás legitimarios. No obstante, cualquiera de los hijos o descendientes obligados a pagar en metálico la cuota hereditaria de sus hermanos podrá exigir que dicha cuota sea satisfecha en bienes de la herencia. Dicha partición, salvo confirmación expresa de todos los hijos o descendientes, requerirá aprobación por el (SJ o) Notario (con anterioridad se requería aprobación judicial, art. 843 modificado por Ley 15/2015). La decisión de pago en metálico no producirá efectos si no se comunica a los perceptores en el plazo de un año desde la apertura de la sucesión. El pago deberá hacerse en el plazo de otro año más, salvo pacto en contrario. Corresponderá al perceptor de la cantidad las garantías legales establecidas para el legado de cantidad. Transcurrido el plazo sin que el pago haya tenido lugar, caducará la facultad conferida al contador-partidor y se procederá a repartir la herencia según las disposiciones generales sobre la partición. Para fijar la suma que haya de abonarse a los hijos o descendientes se atenderá al valor que tuviesen los bienes al tiempo de liquidarles la porción correspondiente, teniendo en cuenta los frutos o rentas hasta entonces producidas. Desde la liquidación, el crédito metálico devengará el interés legal.

Esquema del procedimiento:

-Autorización de pago en metálico: Lo primero que debe realizar el Notario es comprobar que existe dicha cláusula expresa, pues el Notario interviene en aquellos casos en que se ha permitido al heredero o herederos, o al contador-partidor, pagar en metálico la legítima de los otros legitimarios, pero no todos los hijos o descendientes confirman expresamente la partición.

-Plazo para comunicar la opción y para el pago: La decisión de pago en metálico no producirá efectos si no se comunica a los perceptores en el plazo de un año desde la apertura de la sucesión. El pago deberá hacerse en el plazo de otro año más, salvo pacto en contrario. Transcurrido el plazo sin que el pago haya tenido lugar, caducará la facultad conferida. El heredero pues, habrá notificado (notarialmente o no) al perceptor la suma, y por tanto habrá cauce documental que permita saber que la comunicación se ha realizado, y que éstas actuaciones se han realizado en plazo.

-Justificación de la realidad del pago: Para la aprobación notarial, entendemos que resulta imprescindible que el heredero que ha realizado el pago en metálico justifique ante Notario la realidad del mismo (no bastando admitir simplemente las manifestaciones del heredero que paga), pues la aprobación notarial de la partición va a suponer la creación de un título jurídico en el que se va a legitimar a una persona para acreditar la titularidad de bienes y derechos. Además la partición tiene naturaleza especificativa respecto de los bienes y derechos que se adjudican a cada titular, y para ello tiene que estar correctamente realizada, y eso implica que el pago se haya producido.

La forma de acreditar el pago, sería válido cualquier modo que permita al Notario tener certeza del pago, por ejemplo una transferencia a una cuenta titularidad del legitimario, sin necesidad de que éste consienta expresamente y declare que ha cobrado. Pero de no ser así, y ante una actitud rebelde del legitimario, se podría conectar éste artículo con el ofrecimiento de pago y consignación que fija también como competencia notarial la LJV.

-Opción de pago en bienes de la herencia: Cualquiera de los obligados a pagar en metálico la cuota hereditaria podrá exigir que sea satisfecha en bienes de la herencia, manifestando expresamente su voluntad de que sea satisfecha la legítima en bienes hereditarios. En estos casos, no es necesario que el legitimario consienta la adjudicación de bienes concretos, si no que corresponde en exclusiva al hijo o descendiente obligado, elegir el bien y adjudicarlo; pues se trata de que el legitimario no obstruya la partición y de que la partición debe ser aprobada notarialmente, pues de haber acuerdo con el legitimario, sería la aprobación irrelevante.

–Cálculo y valoración: Una vez requerido, el Notario debe examinar la partición, tanto en su aspecto jurídico como en los cálculos matemáticos, para comprobar si están bien calculadas las legítimas. Si la discrepancia se encuentra en la valoración de los bienes y la estima justificada, no parece que pueda nombrar un perito de oficio, aunque cabría entender que puede proponerlo a los interesados.

-Aprobación Notarial: Comprobada la corrección, emite su juicio aprobando la partición. En éste caso la Ley del Notariado no impone la escritura, pero, ante el silencio legal, parece obvio aplicar por analogía lo dispuesto para la aprobación de la partición efectuada por el contador-partidor dativo.

Por tanto podrá formalizarse en escritura separada, cuando la partición se haya efectuado ante otro Notario, o como una cláusula en la propia escritura de partición de herencia o de protocolización de un cuaderno particional, cuando las autorice él mismo.

Si estima que ha habido errores, emitirá su juicio y los interesados deberán proceder a elaborar una nueva partición teniendo en cuenta los defectos detectados por el Notario.

INTERPELACION AL HEREDERO PARA ACEPTAR O REPUDIAR LA HERENCIA:

Competencia: Exclusiva.

Regulación: Artículo 1005 CC.

No tiene regulación propia como expediente especial en la LN, pero constituye una nueva atribución al Notario, que antes correspondía al Juez.

Esquema del procedimiento: Cualquier interesado que acredite su interés en que el heredero acepte o repudie la herencia podrá acudir al Notario para que éste comunique al llamado que tiene un plazo de treinta días naturales para aceptar pura o simplemente, o a beneficio de inventario, o repudiar la herencia. El Notario le indicará, además, que si no manifestare su voluntad en dicho plazo se entenderá aceptada la herencia pura y simplemente (art. 1005 CC).

Hay que tener en cuenta además que el artículo 1004 CC dice que hasta pasados nueve días después de la muerte de aquél de cuya herencia se trate, no podrá intentarse acción contra el heredero para que acepte o repudie.

Finalidad: Finalizar las situaciones de indeterminación en los llamamientos y delaciones hereditarias, solucionando la indeterminación de alguno de los herederos si quiere o no aceptar la herencia, ante la existencia de legatarios, acreedores o herederos que no pueden recibir sus legados, cobrar sus créditos o realizar la partición y adjudicación de los bienes; aunque para esto último (a falta de CPT o CPD), hay que acudir a un procedimiento contencioso de división de herencia, que si está regulado en la LEC y que es competencia exclusivamente judicial.

Ello elimina la incertidumbre de si el notificado es o no heredero, con todas las transcendentales consecuencias que de ello se derivan: adquisición de bienes y derechos, responsabilidad por deudas y obligaciones, posesión civilísima de los bienes, obligación de entrega de legados, de conservación de los bienes, liquidaciones fiscales, etc.

En base a dicha finalidad, aunque el artículo hable de “heredero”, no parece que exista inconveniente en que el interpelado sea un legatario y el requirente el heredero, para que se manifieste sobre la aceptación o no del legado, por las importantes consecuencias que eso pueda tener en la masa hereditaria, por ejemplo, si se refunde por la renuncia sin sustitutos del legatario; pudiéndose, aplicar el artículo 1005, en cualquier otro caso al que se pueda aplicar analogía de concepto.

Tipo de instrumento y legitimación: La Ley del Notariado guarda silencio sobre éste acto, pero parece lógico que se formalice en Acta, que debe comprender el requerimiento, el juicio del Notario de que el requirente tiene interés legítimo, que habrán que acreditarle, p.ej. otro heredero, un legitimario, un legatario incluyendo a los de parte alícuota, el contador partidor, un acreedor de cualquier heredero (que puede pedir al Juez que le autorice para aceptar la herencia en nombre del heredero que la repudia en su perjuicio, art. 1001 CC) o un acreedor del causante (para conocer si puede proceder contra el patrimonio personal del heredero) debiendo para ello acreditar de manera suficiente su derecho de crédito.

Así mismo el acta contendrá las diligencias de notificación y contestación o la diligencia de cierre de que, al no haber manifestado nada, la herencia se entiende aceptada pura y simplemente.

El notificado podrá manifestar exclusivamente que ya ha aceptado o renunciado, o que está en trámites la formación de inventario, pero nada más (incluso en el plazo de 2 o con coste a su cargo 30 días), ya que no cabe en ese acta una diligencia de aceptación de herencia o de renuncia, pues eso es materia de una escritura separada, que podrá autorizarse por el mismo o distinto Notario (en el plazo de 30 días naturales).

En caso de aceptación a beneficio de inventario el plazo general (de 30 días) para comunicarlo al Notario y pedir la formación de inventario, se contarán desde el día siguiente a aquél en que expire el plazo que el Notario le hubiere fijado para aceptar o repudiar la herencia conforme al artículo 1005 CC, siempre que no tenga en su poder la herencia ni haya practicado gestión alguna como tal heredero (1015 CC).

Igualmente el acta debe comprender, las diligencias de notificación y contestación o la diligencia de cierre de que, al no haber manifestado nada, la herencia se entiende aceptada pura y simplemente.

En caso de que se acepte o renuncie ante otro notario, aunque no parece que exista obligación de notificar fehacientemente al requirente, es prudente que se haga, para que el requirente no tenga una falsa configuración de la situación y para que el notificado pueda probar su buena fe; incluso el Notario, de saberlo, sería prudente que mandara un oficio al compañero que ha autorizado el acta de notificación, lo cual supliría una posible inacción del propio llamado que no notifica al requirente que ha cumplido con la notificación.

El artículo 1005 CC, emplea la fórmula de “comunicará” al llamado, en vez de “notificará”, y luego además utiliza “indicará” en vez de “requerirá”, como ocurre en las comunicaciones que hay que hacer a acreedores y legatarios en otro procedimiento de jurisdicción voluntaria, el de la formación de inventario. Por lo que la actuación del Notario es la de comunicación de una solicitud del requirente, por lo que se trataría más de un acta de notificación, que de notificación y requerimiento. Lo más seguro es que requiera personalmente el Notario, pues de intentarse el envío por carta certificada con acuse de recibo, (semejante a un acta de remisión de documentos), de ser recibida, la notificación se entiende realizada, en otro caso hay que intentar la notificación personal.

REPUDIACION DE LA HERENCIA:

Competencia: Exclusiva.

Regulación: Artículo 1008 CC.

La repudiación de herencia pasa a ser una competencia exclusivamente notarial, (antes era posible también por escrito presentado ante el Juez), ha de hacerse en escritura pública, obviamente acreditando el fallecimiento del causante, junto con sus datos de identidad y la constancia de la Provincia de su último domicilio, como se viene haciendo hasta ahora.

Si es, en cambio, competencia exclusiva judicial, la autorización/aprobación en ciertos casos de aceptación/repudiación de la herencia, arts. 93-95 LJV : titulares de la patria potestad para repudiar la herencia o legados a nombre de sus hijos menores de 16 años, o aun siendo mayores de esa edad, sin llegar a la mayoría, no prestaren su consentimiento; tutores y defensores judiciales para aceptar sin beneficio de inventario o repudiar; acreedores del heredero renunciante en su perjuicio, para aceptarla en su nombre; renuncias realizadas por legítimos representantes de las asociaciones, corporaciones y fundaciones capaces de adquirir.

RENUNCIA Y PRORROGA DEL CARGO DE ALBACEA:

Competencia: Compartida con los Secretarios Judiciales.

Regulación: Artículos 905 CC y 66 LN.

El albacea es un cargo que tiene el carácter de voluntario (art.898 CC), y por ello no se pueden fiscalizar los motivos por los que el designado albacea acepta o rehúsa el desempeño del cargo. En éste caso el albacea puede comparecer ante cualquier Notario de su elección y aceptar/excusar el encargo; por eso el art. 66.3 de la LN no lo sujeta a regla alguna de competencia, fuera de las generales, “El Notario podrá también autorizar escritura pública, si fuese requerido para ello, de excusa o aceptación del cargo de albacea”. Dado el plazo tan breve, indeterminado y subjetivo (6 días para la aceptación tácita), sería conveniente que el albacea que quiera excusarse comparezca ante Notario y manifieste su excusa y, bajo se responsabilidad, de la que el Notario le deberá advertir, que no ha pasado el plazo de 6 días a que se refiere el artículo 898 CC.

La situación cambia cuando lo ha aceptado, o se ha de considerar aceptado por el transcurso de un plazo (art. 898 CC, “ se entiende aceptado si no se excusa dentro de los 6 días siguientes a aquél en que tenga noticia de su nombramiento, o, si éste le era ya conocido, dentro de los 6 días siguientes al en que supo la muerte del testador”), pues entonces se constituye en la obligación de desempeñarlo, y es aquí donde se ha producido un cambio legal, pues el renunciante ha de alegar justa causa “al criterio” (del SJ o) del Notario (antes era al prudente arbitrio del Juez). Por tanto, no sólo se trata de formalizar una declaración de voluntad, sino también de valorar la causa alegada de la renuncia, o la necesidad de conceder una prórroga del plazo del albaceazgo por concurrir justa causa, y en esto sí que se produce un cambio sustancial en la actuación del Notario.

Competencia Notarial: Son competentes (para la Renuncia/prórroga): el Notario del lugar del último domicilio o residencia habitual del causante, o donde esté la mayor parte de su patrimonio, o el del lugar del fallecimiento; los de los distritos colindantes (parece lógico entender que sean del mismo Colegio) y, en defecto de todos ellos, el del domicilio del requirente. El Notario examinará de oficio su propia competencia, dejando constancia de ello en la propia escritura.

En la escritura de renuncia: de albacea, además de la manifestación del otorgante, debe expresarse la justa causa que se invoque; el Notario habrá de valorar la causa alegada, y, en su caso, exigir algún tipo de acreditación, pero no parece necesario citar a los interesados en la herencia. Igual en el caso de prórroga. En cambio, en la escritura de excusa/aceptación del cargo de albacea no supone, como dijimos, valoración por parte del Notario.

Queda al arbitrio del Notario apreciar que la causa sea justa, aunque no es necesario que valore expresamente la idoneidad de la misma, pues aunque estemos en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, parece que su objeto es recoger la manifestación del afectado, siempre que tenga cierta coherencia, sin que deba ser acreditado al Notario. Eso sí, podría advertirse de que la prueba de dicha causa podría ser solicitada por los afectados.

Por otro lado, entre las advertencias que se deberían hacer expresamente en la escritura, por cuestiones fundamentalmente de responsabilidad, es la del artículo 900 CC: El albacea que no acepte el cargo, o lo renuncie, sin justa causa, perderá lo que le hubiere dejado el testador, salvo siempre el derecho que tuviere a la legítima.

En la escritura de prórroga: además de la petición del albacea y su causa, habrá que hacer constar la manifestación del Notario de que accede a conceder la prórroga, así como el tiempo por el que la concede. Tal vez esta actuación debería realizarse en acta, al implicar una declaración del Notario, pero el art. 66 LN exige la escritura.

De la normativa de los artículos 904 a 906 del CC, cabe distinguir varios supuestos:

–El plazo será inicialmente el que fije el testador, y si no lo ha fijado, la Ley establece un año desde la aceptación, o desde que terminen los litigios que se promovieren sobre la validez o nulidad del testamento o de alguna de sus disposiciones. Si el testador quisiere ampliar el plazo legal, deberá señalar expresamente el de la prórroga. Si no lo hubiere señalado, se entenderá prorrogado el plazo por un año. Este plazo inicial no es materia notarial, si bien si deberá acreditarse al Notario el plazo inicial para que éste pueda valorar si procede o no la prórroga.

–Si transcurrida ésta prórroga, no se hubiese cumplido todavía la voluntad del testador, añade el reformado artículo 905 CC, podrá (el SJ o) el Notario conceder otra por el tiempo que fuere necesario, atendidas las circunstancias del caso. Añadimos a esto que el artículo 906 del CC, dice que los herederos y legatarios podrán de común acuerdo, prorrogar el plazo del albaceazgo por el tiempo que crean necesario; pero, si el acuerdo fuese sólo por mayoría, la prórroga no podrá exceder de un año.

Por tanto podrá el Notario autorizar una prórroga del plazo del albaceazgo, por el tiempo que estime necesario, si todos los herederos o legatarios se ponen de acuerdo. De hecho, si hay unanimidad, habrá que estar a lo que el acuerdo de estos diga en materia de plazo. Si el acuerdo no fuera unánime, sino por mayoría, el Notario sólo podrá prorrogar el plazo un año, sin perjuicio de nuevas y sucesivas prórrogas si no se ha cumplido la voluntad del testador en ese plazo. Es difícil el cómputo de dicha mayoría, pudiendo entender que se refiere el Código a la mayoría de los intereses en la herencia, no a la mayoría de personas que tengan la cualidad de herederos y legatarios.

Pero también podría actuar el Notario a instancia de cualquier interesado, incluso del propio albacea o de alguno de ellos, en caso de ser varios, por el artículo 905, quedando la duda de si en ese caso deben actuar por unanimidad. En ese caso el CC marca que el tiempo será “el que fuere necesario”, pero quizás lo más prudente sería, salvo circunstancia clara apreciable por el Notario, que el plazo se fuera ampliando anualmente, para coordinar éste artículo con el último inciso del 906 que fija como máximo un año cuando no hay acuerdo unánime. Esta interpretación es conservadora, y perfectamente sería posible entender que son dos artículos distintos, con dos regímenes distintos.

En caso de que se prorrogue el plazo sin solicitud expresa del albacea, éste deberá ser notificado para consentir dicha ampliación de plazo, bien mediante comparecencia y consentimiento expreso, bien mediante notificación y no oposición en plazo. En sentido inverso, si la prórroga se realiza a instancia del albacea, a quien se deberá notificar es a los herederos.

ADVERACION Y PROTOCOLIZACION DEL TESTAMENTO OLOGRAFO

Competencia: Exclusiva.

Regulación: Artículos 689 a 693 CC, y 61 a 63 LN.

El testamento ológrafo sólo podrá otorgarse por personas mayores de edad. Para que sea válido deberá estar escrito todo él y firmado por el testador, con expresión del año, mes y día en que se otorgue.

Si contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvará el testador bajo su firma.

Los extranjeros podrán otorgar testamento ológrafo en su propio idioma.

Acta de notoriedad: El documento aplicable es un acta de notoriedad, para que quede constancia protocolar, de un lado del inicio del expediente y por otro de la finalización del mismo y de las pruebas practicadas. En su redacción material caben dos posibilidades:

-Una primera opción, que parece la más conveniente, en que se autoriza un acta inicial en la que consta el requerimiento y una segunda con toda la documentación, las pruebas, las diligencias y la conclusión que se numera en la fecha de la terminación. Las pruebas y notificaciones pueden demorarse en el tiempo (por ejemplo por el nombramiento de defensor judicial para un menor sin representación legal), incluso estar a caballo entre dos anualidades, con los problemas para la encuadernación del protocolo, siendo la documentación notarial poco propensa a expedientes que se dilatan en el tiempo sin constatarse protocolarmente. Esta opción permite que otro notario pueda continuar con menores problemas un expediente que aún no forma parte del protocolo ya iniciado, en caso de traslado, jubilación o fallecimiento del notario inicial; y, sobre todo, tiene la ventaja de evitar el problema que se suscita y que se nos aparece en forma de Índice Único Electrónico, para comprobar, quincenalmente, que hemos comunicado, entre otros muchos datos, el número exacto de folios de los documentos protocolizados e igualmente tiene la ventaja que el segundo instrumento sólo formará parte del protocolo a su terminación, y para evitar el inconveniente de un expediente demasiado largo, cabría la posibilidad de expedir una copia parcial con los trámites esenciales y el juicio del notario.

– La segunda opción, implicaría contener en un acta inicial con número de protocolo, sucesivamente las diligencias, pruebas, periciales, anuncios etc.; y la segunda, a modo de conclusión, en la que se resumirán las pruebas y se hará constar el juicio del notario con la protocolización o no del testamento. Esta opción tiene la ventaja de la brevedad del segundo título a modo de resolución judicial, pero el inconveniente que el número de folios de la primera acta será provisional y el índice único habría de ser reenviado cada vez que se concluyese el acta, además de los problemas suscitados en caso de traslado del notario inicial.

Competencia: La presentación, adveración, apertura y protocolización de los testamentos ológrafos se efectuará ante Notario competente para actuar en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, con independencia de su naturaleza de conformidad con la ley aplicable, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores (parece lógico entender que sean del mismo Colegio). En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente.

El Notario debe examinar de oficio su propia competencia, dejando constancia de ello en la propia acta.

Presentación: El testamento ológrafo deberá protocolizarse, presentándolo, en los cinco años siguientes al fallecimiento del testador, ante Notario. Este extenderá el acta de protocolización de conformidad con la legislación notarial. Pasado ese plazo, el Notario, “no admitirá la solicitud”, lo que debe entenderse como que no aceptará el requerimiento.

La persona que tenga en su poder un testamento ológrafo deberá presentarlo ante Notario competente en los diez días siguientes a aquel en que tenga conocimiento del fallecimiento del testador. El incumplimiento de éste deber le hará responsable de los daños y perjuicios que haya causado.

También podrá presentarlo cualquiera que tenga interés en el testamento como heredero, legatario, albacea o en cualquier otro concepto.

Si transcurridos diez días desde el fallecimiento del otorgante, el testamento no fuera presentado conforme lo previsto en el CC, cualquier interesado podrá solicitar al Notario que requiera a la persona que tenga en su poder un testamento ológrafo para que lo presente ante él. Deberán acreditarse los datos identificativos del causante y, mediante información del Registro Civil y del Registro General de Actos de Última Voluntad, el fallecimiento de otorgante y si ha otorgado otras disposiciones testamentarias. Si fuese extraño a la familia del fallecido, además, deberá expresar en la solicitud la razón por la que crea tener interés en la presentación del testamento.

Adveración y apertura: Presentado el testamento ológrafo y acreditado el fallecimiento del testador, se procederá a su adveración conforme a la legislación notarial.

Si el que lo tiene en su poder se presenta, pero manifiesta que no tiene interés en su adveración y protocolización, el Notario requerirá a quienes pudieran tener interés en la herencia, de acuerdo con lo manifestado por el compareciente, y, en todo caso si le fueran conocidos, al cónyuge sobreviviente, a los descendientes y a los ascendientes del testador y, en defecto de éstos, a los parientes colaterales hasta el cuarto grado para que promuevan el expediente ante Notario competente, si les interesase. Si no son conocidos efectuará anuncios en los Ayuntamientos que marca la Ley y en otros medios que considere conveniente el Notario.

Cuando cualquiera de los interesados fuere menor o persona con capacidad modificada judicialmente y careciera de representante legal, el Notario comunicará esta circunstancia al Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial.

Si nadie insta la adveración y protocolización en el plazo de tres meses desde el requerimiento o el anuncio, “se archiva” el expediente, es decir, se cierra el acta, “sin perjuicio de reanudarlo a solicitud de cualquier interesado.

Una vez presentado el testamento ológrafo, a solicitud de quien lo presente o de otro interesado, el Notario deberá requerir para que comparezcan ante él, en el día y hora que señale, el cónyuge sobreviviente, si lo hubiere, los descendientes y ascendientes del testador y, en defecto de unos y otros, los parientes colaterales hasta el cuarto grado.

Si se ignorase su identidad o domicilio, el Notario dará publicidad del expediente en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos correspondientes al último domicilio o residencia del causante, al del lugar del fallecimiento si fuere distinto y donde radique la mayor parte de sus bienes, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar otros medios adicionales de comunicación. Loa anuncios deberán estar expuestos durante el plazo de un mes.

Cuando cualquiera de las referidas personas fuere menor o persona con capacidad modificada judicialmente y careciera de representante legal, el Notario comunicará esta circunstancia al Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial.

Si el solicitante hubiera pedido al Notario la comparecencia de testigos para declarar sobre la autenticidad del testamento, el Notario los citará para que comparezcan ante él en el día y hora que señale.

En el día señalado, el Notario abrirá el testamento ológrafo cuando esté en pliego cerrado, lo rubricará en todas sus hojas y serán examinados los testigos. Cuando al menos tres testigos, que conocieren la letra y firma del testador, declarasen que no abrigan duda racional de que fue manuscrito y firmado por él, podrá prescindirse de las declaraciones testificales que faltasen.

A falta de testigos idóneos o si dudan los examinados, el Notario podrá acordar, si lo estima conveniente, que se practique una prueba pericial caligráfica (el que corresponda, según la lista que obra en el Colegio Notarial).

Los interesados podrán presenciar la práctica de las diligencias y hacer en el acto las observaciones que estimen oportunas sobre la autenticidad del testamento, que, en su caso, serán reflejadas por el Notario en el acta.

Protocolización: Adverado el testamento y acreditada la identidad de su autor, se procederá a su protocolización.

El Notario, si considera acreditada la autenticidad del testamento, autorizará el acta de protocolización, en la que hará constar las actuaciones realizadas y, en su caso, las observaciones manifestadas, y expedirá copia de la misma a los interesados que la soliciten. Al protocolizar el testamento ológrafo, es obligatorio remitir el correspondiente parte al Registro General del Actos de Última Voluntad (art. 3.c) Anexo II RN).

Si el testamento no fuera adverado, por no acreditarse suficientemente la identidad del otorgante, el Notario lo hará constar así, cerrará el acta y no autorizará la protocolización de aquél, procediendo al archivo del expediente sin protocolizar el testamento, es decir, termina el acta con una diligencia de archivo, sin protocolizar el testamento.

Si nadie insta la protocolización o si el Notario no considera justificada la autenticidad, y se cierra el acta, la Ley no dice que sucede con el testamento, si lo conserva el Notario incorporado al acta, pero sin protocolizarlo, o lo devuelve al que lo tenía en su poder. Aunque lo primero tendría sentido, pues es la forma más sencilla de “reanudar “el acta, puede dar lugar a la falsa apariencia de que se ha protocolizado. Parece más coherente devolver el documento al que instó la protocolización, para que pueda ejercer su derecho en el juicio que corresponda.

Autorizada o no la protocolización del testamento, los interesados no conformes podrán ejercer su derecho en el juicio que corresponda.

PÁGINA ESPECIAL LEY JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

TEXTO CONSOLIDADO LJV

LEY DEL NOTARIADO

OFICINA NOTARIAL: MODELOS

NORMAS MÁS IMPORTANTES

CUADRO NORMAS BÁSICAS

Rincón del Puerto de Gijón (Asturias). Por Gabriel Villena, de Albacete.

El nombramiento y la partición realizada por el contador partidor dativo.

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Enrique Rojas Martínez de Mármol,

Notario de Las Palmas de Gran Canaria

La nueva ley de jurisdicción voluntaria ha modificado el artículo 1057 del Código Civil, introduciendo la posibilidad de que el notario pueda proceder al nombramiento del contador partidor dativo. Pero lo que en principio parece un simple requerimiento al notario para proceder a la designación de un contador conforme al artículo 50 de la ley del notariado, resulta que se trata de un eslabón de un procedimiento más complejo.

Pare ello hay que relacionar los artículos 66.1 y 50 de la ley del notariado y el articulo 1057 del Código Civil, con los artículos 782 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Haciendo una interpretación sistemática de dichos preceptos, resulta que lo que en principio parecía un simple requerimiento para nombrar un contador partidor, se convierte inicialmente en un requerimiento de los herederos y legatarios que representen al menos el 50% del haber hereditario a los demás interesados, para que se pongan de acuerdo en nombrar un contador partidor (Art 784.2 LEC). Yo entiendo, que también podría incluirse el requerimiento a los demás interesados para hacer la partición de una forma determinada, por si los demás interesados, a la vista de los acontecimientos, acceden a partir de común acuerdo y así ahorrarse los gastos de un contador partidor.

El requerimiento incluirá un lugar, día y hora para la reunión de la “Junta de herederos” (Art 783 LEC), en la cual deberán ponerse de acuerdo en hacer la partición o en nombrar un contador partidor, ya que en caso de falta de acuerdo, el notario procederá al nombramiento del contador partidor conforme a los dispuesto en el artículo 50 de la ley del notariado. Una duda que me surge es si también podrá el notario designar por la misma vía a un perito que practique el avalúo de los bienes hereditarios, designación que si se prevé en el artículo 784 de la LEC. Entiendo que sí, aunque la solicitud de designación de dicho perito debería venir incluida en el requerimiento inicial.

Una vez celebrada la junta de herederos, estos pueden ponerse de acuerdo en hacer la partición o en nombrar el contador partidor que ellos decidan, para lo cual firmaran la escritura o la diligencia correspondiente; y a falta de acuerdo, el notario enviará oficio al colegio notarial para que se designe el contador partidor dativo de la lista de peritos que regula el artículo 50 de la ley del notariado. Entiendo que la escritura de nombramiento deberá de recoger la aceptación del cargo por el contador partido designado, para completar el requerimiento inicial.

Esta sería la primera fase del procedimiento. La segunda fase vendría cuando, una vez realizada la partición por el contador-partidor, los herederos y legatarios no se pongan de acuerdo en confirmarla. En ese caso el notario podrá autorizar una escritura para la aprobación de la partición realizada por el contador partidor (artículo 1057 del CC y 66 de la LN). A mi juicio el notario deberá comprobar que se ha respetado en la partición lo dispuesto en el título sucesorio y la igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie (art. 1061 del CC).

ARTÍCULO DE JOSÉ ANTONIO ESCARTÍN SOBRE EL TEMA

ARCHIVO LEY JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

Escultura Lady Harimaguada, de Martín Chirino en Las Palmas. Por Manuel.

El contador partidor dativo

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EL CONTADOR PARTIDOR DATIVO (CPD) PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO (PC) Y JURISDICCIÓN VOLUNTARIA.-

JOSÉ ANTONIO ESCARTÍN IPIÉNS,

NOTARIO Y VOCAL DE LA COMISIÓN GENERAL DE CODIFICACIÓN

1.- La LJV (2 julio 2015, BOE 158 de 3 de julio), de larga gestación, deroga por fin el Libro III de la LEC 1881, al que hay que agradecer el haber servido de base a una jurisprudencia de interpretación extensiva e integradora que ha permitido llenar un vacío legal en materia de los procedimientos adecuados para hacer viable la aplicación de de las normas sustantivas (civiles y mercantiles), tras la constante remisión a los Jueces de competencias sobre materias no contenciosas.

Debemos recibir este Texto Legal con espíritu de serena crítica constructiva, dada su indudable oportunidad; reconociendo la complejidad de la materia que enfrenta al legislador y al intérprete con la realidad que su puesta en práctica va a exigir. Esta nota va en esa dirección y proyecta un ensayo constructivo ante la figura del CPD que nos sirva de pauta para otros planteamientos más generales.

2.- El CPD entró en el CC, artículo 1057.2, por la Ley de 13 de mayo de 1981. No figuraba en el Proyecto del Gobierno, ni en ninguna de las enmiendas; fue fruto del debate parlamentario, mediante la redacción de una enmienda transaccional aceptada por el Pleno del Congreso de los Diputados el 16 de diciembre de 1.980, sin vetos ni enmiendas en el Senado, fue el texto definitivo. Se aprovechó el debate sobre el pago en metálico de la legítima y la cuota hereditaria, de los actuales artículos 841/847 del CC, para introducir la figura del CPD, como uno de los remedios a las perversas consecuencias que se derivan del principio de unanimidad de los herederos o partícipes de la comunidad hereditaria en la partición extrajudicial.

3.- Lo que pretendió el legislador de 1981 con la introducción del CPD, no era crear un nuevo tipo de ejecutor de la herencia, sino propiciar un nuevo sistema supletorio, al testamentario, de nombramiento del Contador Partidor. Es decir, la naturaleza del CPD del 1057.2 del CC es la misma que la del CPT del 1057.1. De ahí que ambos se incluyan en el mismo artículo y les afecta el mismo estatuto orgánico y funcional. La denominación de dativa, o por designación judicial, se tomó a ejemplo de la tutela. Si en los tres casos de la tutela (testamentaria, legítima y dativa) el estatuto orgánico y funcional del tutor era el mismo. Así debe entenderse el caso del CP del 1057 CC cualquiera que sea el sistema de nombramiento, testamentario o judicial, o desde la nueva LJV, de nombramiento por el Secretario Judicial o por el Notario.

4.- Si el propósito del legislador de 1.981 al introducir la figura del CPD, era propiciar un instrumento que evitase el principio de unanimidad de los titulares de la comunidad hereditaria en la partición, soslayando las consecuencias negativas que implica, es evidente que el 1057.2 se inscribe dentro de los remedios que el ordenamiento jurídico proporciona para ello.

Cierto es que, en aquel entonces, no estaba madurada la reforma de la legislación procesal. Hubieron de pasar más de veinte años para la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Y está recién promulgada la Ley de Jurisdicción Voluntaria que actualiza la Regulación de los expedientes no contenciosos de los que trataba el Libro III de la LEC 1.881, con criterios propios de su tiempo.

Entre tanto, el largo proceso de elaboración de la LJV, dio lugar a un vacío procedimental de la reforma sustantiva que ha provocado desviaciones en la práctica que hacen necesario reconducir la figura del CPD dentro de la JV, para lograr el pleno resultado de los propósitos del legislador de 1.981. Si bien la Disposición Transitoria 10ª de la Ley de 13 de mayo de 1.981 dispuso que “mientras no se modifique la LEC, se aplicarán las normas de la jurisdicción voluntaria: 1º, para otorgar las autorizaciones judiciales previstas en la presente Ley…”. La obsolescencia e inadecuación de los procedimientos de jurisdicción voluntaria del Libro III de LEC, impidieron o relegaron a muy minoritarios los casos en que se utilizó este procedimiento para el CPD del 1057.2 CC.

Pero la LEC 1/2000, que aplazó la reforma de la JV, introdujo en el ámbito contencioso un Libro IV sobre procesos especiales, dentro del cual, en un título II, dedicado a la división judicial de patrimonios, regula en un Capítulo primero, la división de la herencia y en el Capítulo segundo, el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial.

¿Qué supuso esta inadecuación de las normas procesales a las civiles? Pues sencillamente que el CPD del 1057.2 CC no desarrolló su potencialidad en el ámbito de la Jurisdicción Voluntaria, y que por el contrario, ingresó en el ámbito de la jurisdicción contenciosa, en los llamados juicios divisorios de herencia y de liquidación del régimen económico matrimonial, pero no con la naturaleza y atribuciones de un Contador Partidor, sino como un simple perito dentro del proceso civil, sujeto su dictamen al principio dispositivo de las partes en el proceso civil y a la apreciación de la prueba pericial por el Juez. Es decir, el título jurídico particional en el contencioso es la Sentencia y no el documento del CPD que queda relegado a un simple dictamen pericial. Este método ha causado fortuna y constituye en ejemplo claro de cómo la “voluntas legislatoris” se ha transformado en “voluntas legis”, bien asentada en la jurisprudencia, que lo ha aplicado a los procesos contenciosos matrimoniales, partición de herencia y disolución de comunidad de bienes o sociedades civiles o irregulares.

A diferencia de ello el CPD del 1057.2 CC, otorga un documento particional, que complementado con la aprobación de los herederos o en su defecto la judicial, hoy del Secretario Judicial o del Notario, constituye un título jurídico desarrollado en el campo de la Jurisdicción voluntaria, de valor equivalente al que produce el CPT del 1057.1 CC. Esto fue lo que pensó el legislador de 1.981, pero con escaso resultado práctico al no contar con la adecuada vía procedimental en ámbito de la JV.

Estas reflexiones las he hecho constar en un trabajo que lleva el título “El Contador Partidor Dativo, nota sobre su origen, finalidad, naturaleza, funciones y procedimiento”, dentro del Liber amicorum en honor de la Profesora T.F. Torres García, La Ley, Diciembre, 1914. Para el cual tuve en cuenta el Anteproyecto de Ley de JV, publicado por el Ministerio de Justicia el 31 de Octubre de 2013.

Publicada la LJV, lo que pretendo en esta nota es exponer la solución que el legislador ha adoptado para el CPD del 1057.2, en el campo de la JV, sin perjuicio de que su figura pueda ser utilizada “praeter legem”, en el campo contencioso de los juicios divisorios, pero no ya como un Órgano Particional, sino como el de un perito de características especiales, con la función y valoración que le atribuye a este empleo la propia LEC.

5.- La LJV, en relación al CPD, establece dos procedimientos de uso opcional por los interesados: uno, en la función del Secretario Judicial; y el otro, en la función Notarial.

– La redacción del nuevo 1057.2 CC atribuye la competencia Orgánica o Funcional al “Secretario Judicial o al Notario”, tanto para el nombramiento del CPD, como para la aprobación de la partición, “la partición así realizada requerirá la aprobación del Secretario Judicial o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios”.

Estamos ante una modificación importante del sistema derogado que atribuía al Juez tanto el nombramiento del CPD como la aprobación de la partición en caso de falta de confirmación expresa. Pero también cambia la propuesta del Anteproyecto de Ley de la Jurisdicción Voluntaria publicado por el Ministerio de Justicia el 31 de octubre de 2013 ( ALJV), que disponía de un procedimiento único y complejo en el que se atribuía al Notario la designación del CPD y al Secretario Judicial la aprobación citada. La solución adoptada por el legislador merece un comentario favorable. Y así lo hice constar en el trabajo antes citado, en crítica al sistema del APLJV donde comenté que “el sistema adoptado por el prelegislador de organizar un expediente mixto, Notario para el nombramiento y Secretario para la aprobación no parece muy afortunado; sería mas adecuado un sistema alternativo a opción de los interesados para acudir a la Notaría o al Juzgado…”.

6.- Como elementos comunes a ambos procedimientos reseño:

6.1.-Presupuesto objetivo para instar uno u otro procedimiento es “no habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo” (1057.2), reproduce el texto del derogado. La Propia LJV en su artículo 92, dentro del Título IV (De los expedientes de jurisdicción voluntaria relativos al Derecho Sucesorio) y en el Capítulo II (De los CPD), dice “1. Será de aplicación lo previsto en este capítulo: a) para la designación del CPD en los casos previstos en el artículo 1057 CC. b) para los casos de renuncia del CPD nombrado o de prórroga del plazo fijado para la realización de su encargo. c) Para la aprobación de la partición realizada por el contador partidor cuando resulte necesario por no haber sido confirmada expresamente por todos los herederos y legatarios”. Un texto similar es el del nuevo artículo 66.1, de la Ley del Notariado, apartados b),c) y d) para el procedimiento en sede notarial.

6.2-La legitimación para interponer el procedimiento.- “A petición de herederos y legatarios que representen al menos el 50 por 100 del haber hereditario”. (1057.2 CC), que reproduce al derogado. Sobre este texto la doctrina objeta y con razón que se debe referir a integrantes de la comunidad hereditaria, y entre ellos no solo los herederos de cuota sino los legatarios de parte alícuota (a los que hace referencia el 782 LEC). No parece sin embargo que deban ser excluidos los instituidos “ex re certa”, porque si bien no forman parte del activo proindiviso de la comunidad hereditaria, les afectan como herederos determinadas operaciones particionales, entre ellas las de pago de deudas. Por no ser partícipes de la comunidad hereditaria no parece adecuado el que figuren en el cómputo del haber ni los legatarios de cosa específica y determinada o de cantidad. Particular es el caso del cónyuge del causante; estará legitimado para iniciar el procedimiento en la medida que sea titular de la comunidad hereditaria. Otra cosa es su condición de “interesado” como titular de la sociedad conyugal en liquidación. Dado que las operaciones divisorias se realizan conjuntamente. A este respecto opino que la práctica ha resuelto el problema en el ámbito del CPTestamentario, siendo la intervención del cónyuge conjunta con la del Contador-Partidor. Podría, no obstante procederse a un solo expediente con acumulación de los dos asuntos: partición de herencia y liquidación de la sociedad conyugal, tal como prevé el artículo 15 de la LJV. Con arreglo a esta norma, y siempre que así lo hubiera solicitado el cónyuge y por lo menos el 50% de los herederos y legatarios.

Que la expresión del 1057.2 CC “el Juez (hoy Notario o Secretario) podrá”, no le atribuye una potestad arbitraria de designar CPD, sino que en buena interpretación debe entenderse por “deberá”. Siempre que se den los requisitos subjetivos (legitimación activa), objetivos (los ya citados del 1057.2 CC y de los artículos 92 de la LJV y 66 de la Ley del Notariado; así como los competenciales, previstos en dichos dos artículos.

6.3.–Estimo es aplicable al CPD la prohibición de ser Contador Partidor que impone el 1057.1, en el campo del testamentario cuando dice “a cualquier persona que no sea uno de los coherederos”, entendida como que no sea un partícipe de la comunidad hereditaria, según lo expresado para la legitimación activa y cómputo del 50% en el apartado 5.2. de esta nota.

El 1057.2 dispone que el CPD sea nombrado “según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de peritos”. La procedencia de esta norma viene del 1057.2 CC derogado (si bien referida solo al Juez). El redactor de la enmienda transaccional citada que dio lugar al texto por la Ley de 13 de mayo de 1.981, tuvo en cuenta lo dispuesto en la LEC 1881, sobre el Contador-Partidor Dirimente del Juicio de Testamentaría. Pero esta referencia a la palabra “perito”, facilitó el equívoco de considerarlo como tal, desnaturalizando su función de Órgano Sucesorio, tal como ya he expresado. Determinar cual es el criterio objetivo de la designación no es determinar la naturaleza de su función en el ámbito de la Jurisdicción Voluntaria.

Sobre el sistema de nombramiento me referiré en cada uno de los dos procedimientos en sedes judicial y notarial, respectivamente.

6.4.- Un problema que se planteó la L 13 de mayo de 1981, fue el “con citación de los demás interesados, si su domicilio fuera conocido” y que se ha mantenido en el Texto vigente. Tal expresión se fundaba en evitar nulidades provocadas por interesaros no citados al procedimiento. La doctrina y la jurisprudencia se planteó esta cuestión. Hoy LJV para cada uno de los dos procedimientos, de sede secretaría judicial o notarial, resuelve cual es el sistema de notificación.

6.5.- De momento es de aplicación común a ambos procedimientos, lo dispuesto en el párrafo 3 del 1057 que fue redactado por la LO 1/ 1.996 de 15 de enero, de protección jurídica del menor. Estando en estudio la modificación del CC como consecuencia de la Convención de 13 de Diciembre del 2006, aprobada por la Asamblea General de la ONU y ratificada por España, esta materia va experimentar una importante modificación. Lo mismo cabe decir sobre la Ley de Protección del Menor y de la Infancia, tramitada parlamentariamente y de inminente publicación.

6.6.- La función del CPD es la misma que la del testamentario, es decir, contar y partir. Es decir, tras el examen de los títulos sucesorios (testamento, contrato sucesorio, declaración de herederos abintestato); debe proceder a la formación de inventario, avalúo, adiciones y bajas del activo, fijación del pasivo, operaciones liquidatorias, colación, fijación de haberes y adjudicaciones. Para el pago de los haberes habrá de contar con el principio de igualdad cualitativa de los lotes de los artículos 1061 y 1062 CC, con las excepciones que permiten el pago en metálico en los casos y forma prevista en los artículos 841/847 CC. En el 841 se enuncia los términos generales de la excepción (que tiende a convertirse en norma general por la dinámica de los tiempos): “El testador, el contador partidor expresamente autorizado por aquél, podrá adjudicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o descendientes, ordenando que se pague en metálico la porción hereditaria de los demás legitimarios. También corresponderá la facultad de pago en metálico en el mismo supuesto del párrafo anterior al contador-partidor dativo a que se refiere el artículo 1057 del Código Civil”.

Sobre el plazo de ejercicio de sus funciones habrá que estar a lo dispuesto en su nombramiento. A falta de ello podría entenderse aplicable, por analogía, lo prevenido para el albaceazgo en el artículo 904 CC. No parece aplicable al CPD la prórroga prevista en el 905 CC, sino que transcurrido el plazo, la prórroga exigirá decisión de Secretario o del Notario, a petición de los solicitantes del expediente, según determinan los artículos 92 de la LJV y 66 de la LN.

6.7.-Finalmente el artículo 1057 dice: “La partición así realizada requerirá aprobación del Secretario Judicial o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios”. Ya he indicado como la LJV ha seguido la redacción inicial del 1057 CC, pero sustituyendo al Juez por cada uno de estos Fedatarios, según se haya seguido el procedimiento en sede judicial o notarial. Y rectificando el criterio del Anteproyecto que distribuía las competencias, en un procedimiento complejo y mixto, el Notario designaba al CPD y el Secretario decidía sobre la aprobación en el caso de ser necesaria.

Sobre este punto deben realizarse dos precisiones:

A) Que “la confirmación expresa de todos los herederos y legatarios” es un acto complementario del documento particional otorgado por el CPD, que no la convierte en partición convencional de los herederos.

B) La aprobación judicial. (Hoy Secretario o Notario). La doctrina se ha planteado el significado y ámbito y efectos de esa aprobación. Incluso hay quien entiende que si la partición del CPT 1057.1 CC no requiere tal aprobación, por qué la va a requerir la del CPD del 1057.2 CC, si tiene la misma naturaleza que la del testamentario. El 1057.2, se limita a decir “requerirá” y ello fue tomado del juicio de testamentaría de la LEC 1881; la intervención del .Juez en el procedimiento era supletoria y se limita a comprobar las bases que legitiman al CPD y la observancia de los procedimientos. Porque en lo que a efectos se refiere está plenamente equiparada a la del CPT. A mi juicio el resultado del acto de aprobación, puede ser simplemente, o en sentido positivo, aprobatorio; o en sentido negativo denegatorio de la aprobación fundamentada exclusivamente en el incumplimiento de los requisitos que sustentan el válido nombramiento del CPD, el incumplimiento de los requisitos materiales y formales exigidas en el propio 1057 CC en sus tres párrafos o la extralimitación de las funciones legales que corresponden al Contador Partidor. No me parece aceptable dentro del concepto de aprobación, una resolución modificativa del acto particional del CPD que desnaturalizaría su función. El Secretario o el Notario aprueban o deniegan. En caso de denegación firme o de falta de aprobación, no cabrá otra solución jurisdiccional que la contenciosa.[1] Hay ya jurisprudencia abundante. Del TS, Sala civil, Sección 1ª, SS 5 enero 2012 (RJA 174/2012) y de 4 de enero 2012 (RJA 4590/ 2013). AP de León (secc 2ª, Auto 12/2005): “El Juez, al dar o no, su aprobación, debe controlar únicamente que el CPD no se haya extralimitado en el ejercicio de sus funciones”.

6.8.- El efecto suspensivo del nombramiento del CPD, en cualquiera de las dos vías procedimentales (Secretario o Notario), suspende la vía contenciosa del juicio divisorio, según se desprende el artículo 782 LEC: “Cualquier heredero o legatario de parte alícuota podrá reclamar judicialmente la división de la herencia, siempre que ésta no deba efectuarla un comisario o contador partidor designado por el testador, por acuerdo de los coherederos o por resolución judicial”. Este artículo no ha sido modificado por la LJV, estimo sigue aplicable a caso del CPD, las razones son evidentes: El fundamento de la norma es el mismo para el caso de del CPT que para el CPD; e incluso cabe en la letra del 782 LEC dentro de la frase “por resolución judicial”, que hoy debe aplicarse al nuevo sistema de designación del CPD. La tutela jurisdiccional del artículo 24 CE estará salvaguardada dentro de los procedimientos de impugnación de la partición por las vías de su nulidad, saneamiento, rescisión por lesión o acción de suplemento de legítima, entre otras. Más discutible es si ante una demanda contenciosa de partición, puede la mayoría acudir al procedimiento de JV del 1057.2, excepcionando así el contencioso.

6.9.- Esta identidad de naturaleza orgánica y funcional de los dos procedimientos, el realizado en Sede Judicial, a través del Secretario y el realizado en sed Notarial, se manifiesta con toda claridad en los efectos del documento particional emitido por el contador partidor, sea testamentario o dativo (en este caso con el complemento de la aprobación en el procedimiento de JV, salvo el caso de confirmación por los partícipes de la comunidad hereditaria). Estos efectos son los positivos de todo documento particional según su naturaleza pública o privada; es decir, como señala en artículo 1068 CC, “la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hubieran sido adjudicados”.

No obstante deberá tenerse en cuenta el artículo 19.4 de LJV que dispone: “La resolución de un expediente de JV no impedirá la incoación de un proceso jurisdiccional posterior con el mismo objeto que aquél, debiendo pronunciarse la resolución que se dicte sobre la confirmación, modificación o revocación de lo acordado en el expediente de JV”. Y en cuanto a su ineficacia solo podrá ser instada por las vías comunes de la nulidad (sea del título sucesorio o del acto particional o del caso del 1081, partición con el no-heredero); los remedios del saneamiento de los artículos 1069 al 1072 del CC, o la rescisión por lesión y demás causas previstas en los artículos 1073 al 1080 CC).

El artículo 19.3 de la LJV dice que: “Resuelto un expediente de JV y una vez firme la resolución, no podrá iniciarse otro sobre idéntico objeto, salvo que cambien las circunstancias que dieron lugar a aquél. Lo allí decidido vinculará a cualquier otra actuación o expediente posterior que resulten conexos a aquél. Esto también será aplicable a los expedientes tramitados por Notarios…”

7.- El Procedimiento de JV en Sede Judicial.- Está regulado en LJV, en el Título Preliminar (artículos 1/8) y en el Titulo IV “De los expedientes de jurisdicción voluntaria relativos al Derecho Sucesorio”. Y dentro de él, en el Capítulo II, “De los Contadores-Partidores dativos”, en su artículo 92. De estas normas sintetizo lo siguiente.

7.1.- Competencia funcional y territorial.- “Corresponderá al Secretario Judicial del Juzgado de Primera Instancia

– del último domicilio o residencia habitual del causante,

– o de donde estuviera la mayor parte de su patrimonio, con independencia de su naturaleza de conformidad con la Ley aplicable,

– o el del lugar en que hubiera fallecido.

En los tres casos, siempre que estuviera en España, y a elección del solicitante”.

Pero “no cabe sumisión jurisdiccional” (artículo 2.2 LJV).

En defecto de todos ellos, será competente el Juzgado de 1ª Instancia del domicilio del solicitante”.

Habrá que tener en cuenta tanto lo dispuesto en la propia LJV sobre normas de Derecho Internacional Privado del Capítulo I del Título I de la LJV (arts. 9/12), como las del Reglamento de la UEuropea 650/2012, sobre el Certificado Sucesorio Europeo.

La competencia objetiva se refiere a los tres supuestos del artículo 91.1 de LJV

“1. Será de aplicación lo previsto en este capítulo: a) para la designación del CPD en los casos previstos en el artículo 1057 CC. b) para los casos de renuncia del CPD nombrado o de prórroga del plazo fijado para la realización de su encargo. c) Para la aprobación de la partición realizada por el contador partidor cuando resulte necesario por no haber sido confirmada expresamente por todos los herederos y legatarios”.

7.2.-Sobre asistencia Letrada y postulación procesal, será preceptiva en los expedientes iguales o superiores a 6.000 €. (92.2 LJV). Es decir, en todos o casi todos. No se ha seguido el consejo de don Florencio García Goyena quien comentado el artículo 903 del P. 1851 (que proponía el principio mayoritario y no el de unanimidad de la partición extrajudicial) decía: “parece duro que se niegue todo recurso al agraviado; pero es necesario ocurrir a que no se prorrogue la comunión y a que los curiales no se apoderen de la partición”.

7.3.-El Procedimiento se sustancia por las normas generales del Capítulo II, del Título I de la LJV, por el propio 1057 CC y como supletorio la LEC 1/2000, (artículo 2º LJV).

– Sobre Legitimación activa; vale lo dicho mas arriba por interpretación de los artículos 14 LJV y 1057.2 CC ( Véase apartado 6.2 de esta nota).

– Sobre inicio del procedimiento, véase artículo 14 de la LJV. Escrito con identificación del peticionario, exponiendo hechos, fundamentos de Derecho y Petición; acompañando documentos, dictámenes, datos y circunstancias de las personas que puedan estar interesadas en el expediente y sus domicilios. El 1057.2 CC obviaba este tema diciendo “si su domicilio fuera conocido”, a fin de evitar posibles nulidades del expediente. Hoy la citación a interesados, como personas innominadas, deberá hacerse en la forma prevenida en la LEC.

– La apreciación de la competencia ( 16 LJV), la admisión del expediente y citación de los interesados ( 17LJV), celebración del expediente según los trámites del Juicio Verbal ( 18 LJV), resolución por Decreto del Secretario (19) y recursos (20).

-Caducidad del expediente: seis meses sin actividad (21).

-Los temas sobre actividad del Contador Partidor Dativo y aprobación de la partición por falta de confirmación por los herederos han sido tratados en los puntos 6.6 y 6.7 de esta nota.

-La ejecución del expediente será en los términos previstos en los artículos 521 y 522 de La LEC, (artículo 22).

7.4.- ¿Cómo ahormar dentro de este procedimiento en sede judicial, las especialidades de la figura del CPD? Pensemos en las cuatro fases del procedimiento: 1ª Nombramiento; 2ª, ejercicio de sus funciones; 3ª, confirmación por los herederos y legatarios y en su defecto aprobación por el Secretario Judicial; 4, ejecución.

Excede del objeto de esta nota un análisis detallado de cada una de estas cuatro fases, pero si podemos señalar como las normas generales del Procedimiento de los Títulos Preliminar y Primero de la LJV, el carácter supletorio de la LEC, nos aporta material legislativo más que suficiente para el desarrollo procedimental de la figura que nos ocupa.

En la primera fase, desde la iniciación del expediente ( 14), acumulación (15), apreciación de oficio de la falta de competencia u otros defectos u omisiones (16), admisión a trámite y citación de los interesados (17), celebración de la comparecencia en los trámites del juicio verbal (18) y resolución por Decreto del Secretario (19). La LEC como supletoria nos aporta todo el sistema de designación de peritos por el que se regirá el nombramiento del CPD. Cito, entre otros, los artículos 339 y ss, para su nombramiento, como los 124/128 de dicha LEC para los incidentes de abstención y recusación.

Para la segunda fase, ejercicio de las funciones del CPD, vale lo ya expresado en el apartado 6.6 de esta nota.

Para la tercera fase, de confirmación por los herederos, vale el sistema de Actos de Comunicación del Capítulo V del Título V de la LEC, arts 149 y ss sobre notificaciones, emplazamientos, citaciones, requerimientos, mandamientos y oficios; en los que no se descarta como último recurso la publicación de edictos (art. 156). Y la expresión del consentimiento, bien por la vía de la postulación procesal, o de las comparecencias previstas en el artículo 18 de LJV. Sobre la aprobación por el Secretario vale lo dicho en el apartado 6.7 de esta nota.

En la fase de ejecución del expediente, el artículo 22 de la LJV se remite a los artículos 521 y 522 de la LEC, disponiendo de modo especial la inscripción en los Registros Públicos a cuyo efecto el título será el “testimonio de la resolución” ( Registro Civil); o mandamiento para los de la Propiedad o Mercantil, incluso por medios electrónicos, disponiendo que “la calificación de los Registradores se limitará a la competencia… a la congruencia del mandato con el expediente… a las formalidades extrínsecas de la resolución y a los obstáculos del Registro”.

Nada dicen LJV y LEC sobre la Protocolización de expedientes judiciales; a diferencia de su predecesoras de 1855 y 1881. Los Protocolos Notariales que han cumplido la función histórica y social de guardar ordenadamente la documentación han quedado excluidos en el ámbito judicial. La consecuencia en lo que al CPD se refiere, es que cuando se opere en el ámbito de la Oficina Judicial, serán expedientes perecederos, entre tanto que los realizados en Sede Notarial quedarán Protocolizados, dentro de un sistema multisecular de custodia, válido para las pasadas, presentes y futuras generaciones.

8.- El Procedimiento en sede notarial ha sido organizado por la LJV mediante la nueva redacción del 1057.2 CC; por la Disposición Final 11ª, que añade a la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1.862, los artículos 49 al 83 correlativos e inclusive; y una disposición adicional primera de la Ley del Notariado que queda redactada así: “ Las referencias realizadas en esta Ley al CC deberán entenderse realizadas, en su caso, también a las leyes civiles forales o especiales allí donde existan”. (Norma que entiendo aplicable en términos generales a toda la LJV y no solo al procedimiento en sede notarial). Además debemos tener en cuenta el Reglamento Notarial de 2 de junio de 1.944 y sus modificaciones posteriores; sin olvidar que el Gobierno tiene conferida por esta Ley, en su artículo 47, la potestad reglamentaria que permitirá desarrollar algunos de los preceptos generales ante los retos que impone el nuevo sistema.

Las normas generales de la LN en relación a los nuevos expedientes que se habilitan en sede notarial están comprendidas en el Titulo VII de la misma bajo el epígrafe “Intervención de los Notarios en expedientes y actas notariales”, en su Capítulo I sobre “Reglas generales”, desarrollado en los artículos 49 y 50. Y por lo que corresponde al CPD, le dedica un artículo 66, junto con el albaceazgo.

8.1.- La competencia funcional atribuida al Notario por el 1057.2 CC y por el nuevo artículo 66 de la Ley del Notariado se complementa este artículo en su párrafo 2 diciendo: “Será competente el Notario

-que tenga su residencia en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual;

-o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, con independencia de su naturaleza de conformidad con la ley aplicable;

– o en el lugar en que hubiera fallecido;

– o de un distrito colindante a los anteriores;

A elección del solicitante.

En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente”.

Esta competencia se da en el caso de los tres supuestos previstos en dicho artículo 66.1: Nombramiento del CPD (a), renuncia o prórroga del plazo fijado para realización del encargo (b), aprobación de la partición realizada por el CPD cuando resulte necesario por no haber confirmación expresa de todos los herederos y legatarios (c). Y presupone a ella el “no habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo” (1057.2 CC).

8.2.- Instrumentación documental del expediente. De las dos clases de Instrumentos Públicos enunciadas en la Legislación notarial, escrituras y actas, recogidas expresamente en título VII de la Ley del Notariado y cuyo artículo 49 diciendo que

“Los Notarios intervendrán en los expedientes especiales autorizando actas y escrituras públicas: 1º Cuando el expediente tenga por objeto la declaración de voluntad de quien lo inste o la realización de un acto jurídico que implique prestación de consentimiento, el Notario autorizará una escritura pública. 2º Cuando el expediente tenga por objeto la constatación o verificación de un hecho, la percepción del mismo, así como sus juicios o calificaciones, el Notario procederá a extender y autorizar un acta”.

En el caso que nos ocupa el expediente es complejo y comprende declaraciones de voluntad, pero también constatación de hechos, juicios o calificaciones; pero el artículo 66 opta por la escritura pública, ordenando que el expediente se instrumente por escritura pública. Ello comporta unas consecuencias importantes en torno a la participación del Notario en el expediente, en la forma del documento y sus efectos. La naturaleza compleja del expediente exige que se recojan en el instrumento sus distintas fases en diligencias, otorgamientos sucesivos. Y solo podrá cerrarse el instrumento cuando finalizadas todas sus fases pueda documentarse bajo un solo número de Protocolo en toda su integridad. Será conveniente a estos efectos alguna clarificación en norma reglamentaria.

Siguiendo el mismo esquema que en el apartado 7, veamos las cuatro fases del expediente y su reflejo en la Escritura Pública: Nombramiento del CPD, ejercicio de sus funciones, confirmación por los herederos y legatarios o, por su falta aprobación por el Notario; y finalmente título jurídico y sus efectos.-

8.3.- Fase del nombramiento del CPD.-

a) En la comparecencia, regulada por los artículos 156 al 159 del RN destacan cuatro elementos, la identificación de los comparecientes, la intervención o concepto en el que actúan (incluida la representación voluntaria o legal), el juicio de capacidad y la calificación del acto. A este respecto las reformas legislativas en trámite sobre protección de la minoría e infancia o de personas con capacidad de obrar judicialmente complementada, van a exigir nuevos requisitos de representación, o asistencia, o intervención del Ministerio Fiscal; que habrá de precisarse reglamentariamente.

En la exposición deberán las personas legitimadas alegar de modo análogo a lo dicho para el expediente en sede judicial todos los hechos y fundamentos de Derecho que acrediten la legitimación de los otorgantes, aportando los documentos que acrediten la pretensión de nombrar un CPD.

La parte dispositiva, incluirá como declaración de voluntad la petición genérica al Notario proceda al nombramiento del CPD.

Con la lectura, consentimiento y firma de los otorgantes quedaría cerrada esta parte de la escritura.

b) Las citaciones, notificaciones a los interesados. Habrá que estar en cuanto a la forma a lo dispuesto en la normativa notarial (Ley y Reglamento). Entiendo que en los supuestos de interesados de domicilio desconocido o de posibles interesados, cabe la publicación por Edictos.

c) En diligencia sucesiva a la anterior el Notario procederá a estimar su propia competencia y legitimación de los otorgantes; suspender su resolución solicitando nuevos datos, documentos o actuaciones; o denegar su intervención. Estos dos últimos supuestos están previstos en el artículo 145 del RN, y cabe recurso ante la DG de R y N, tramitada conforme al párrafo último de dicho artículo.

d) Si estima su propia competencia y la legitimación de los otorgantes, procederá al nombramiento del CPD, siguiendo lo dispuesto en el artículo 50 de la LN. En esencia este artículo dispone que en el mes de enero de cada año El Decano de Cada Colegio Notarial inste a una serie de Instituciones que aporten una lista de Peritos e incluso admite que puedan ser directamente solicitantes “profesionales que acrediten conocimientos necesarios en la materia correspondiente… e incluso … a persona sin título oficial…usándose para ello una lista de personas que cada año se solicitará de sindicatos, asociaciones o entidades apropiadas y que deberá estar integrada al menos por cinco personas…”.- Pues bien, “la primera designación de cada lista se efectuará por sorteo realizado en presencia del Decano del Colegio Notarial, y a partir de ella se efectuarán las siguientes designaciones por orden correlativo conforme sean solicitadas por los Notarios…”

Confieso que esta redacción me ha causado perplejidad; que convendría conocer la experiencia de la Lista de Peritos de los Jueces Decanos. Tal redacción figuraba ya en el ALJV del Gobierno y al parecer, según dice el Informe del Consejo General del Poder Judicial en sus puntos 493 al 497, procede del artículo 341 de la LEC. Pero el informe de CPJudicial, en su punto 497 entiende que el artículo 50 de la LN mejora el sistema del 341 de LEC y propone que se adecúe a lo dicho en el artículo 50 LN. Antes de pronunciarme ante opiniones de personas tan doctas, me reservo la mía a espera de su puesta en marcha. Pero sí creo que del correcto funcionamiento de esta designación depende el éxito o fracaso de un procedimiento tan bien intencionado.

8.4.- Fase de ejercicio de sus funciones; me remito desde el punto de vista sustantivo a lo expresado para el CPD, en sede judicial (ved punto 6.6 y 7.4 de esta nota). El resultado final de su trabajo se materializará normalmente en un Cuaderno Particional que suscrito por el CPD se incorporará a la escritura en diligencia autorizada por el Notario.

8.5.- Fase de confirmación por todos los herederos y legatarios.- Me remito a lo dicho en el punto 7.4 de esta nota. Y lo mismo sobre la aprobación por el Notario en caso de falta de confirmación. (Véase punto 6.7 de esta nota). La confirmación requerirá declaración de voluntad de los herederos y legatarios (¿de parte alícuota?), que se hará constar en la escritura por diligencia, en este sistema de otorgamiento sucesivo que implica el expediente.

La declaración del Notario aprobatoria de la partición del CPD, supone la terminación del expediente y el cierre definitivo de la escritura pública. La de suspensión o denegación sería recurrible ante la DG de R y N en los términos vistos del artículo 145 RN.

8.6.- El expediente, a través de la escritura, queda protocolizado y goza del sistema de conservación de los Protocolos, Archivos Notariales hasta los 100 años y sin límite de tiempo en los llamados Archivos Históricos, yo añadiría de Notarios y Escribanos que han alcanzado ya en España el primer milenio. El título Es la Escritura pública, con todos su efectos legitimadores, probatorios, ejecutivos recogidos en las Leyes. Desde el punto de vista de los Registros Públicos tiene acceso al Civil, Mercantil y de la Propiedad, con la calificación que determinan las Leyes y Reglamentos.

Esta nota apresurada abierta a sugerencias, críticas que agradezco de antemano, la remito a notarios y registradores.com, por si merece su publicación.

Madrid a 16 de julio del 2015, día de la Virgen del Carmen.

Firmado José Antonio Escartín Ipiéns, Notario jubilado y Vocal de la Comisión General de Codificación

Nota de redacción: José Antonio Escartín Ipiéns, Premio Notarios y Registradores 2015, actualmente Vocal de la Comisión General de Codificación, fue en 1981, durante su época de diputado, el Ponente de la reforma del Codigo Civil de ese año y, en concreto, redactor de la enmienda que dio lugar a la redacción hasta ahora vigente del art 1057.2 Cc, entre otros artículos

[1] Hay ya jurisprudencia abundante. Del TS, Sala civil, Sección 1ª, SS 5 enero 2012 (RJA 174/2012) y de 4 de enero 2012 (RJA 4590/ 2013). AP de León (secc 2ª, Auto 12/2005): “El Juez, al dar o no, su aprobación, debe controlar únicamente que el CPD no se haya extralimitado en el ejercicio de sus funciones”.

Nueva redacción del artículo 1057:

Noventa. El artículo 1057 queda redactado de la forma siguiente:

«El testador podrá encomendar por acto «inter vivos» o «mortis causa» para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos.

No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Secretario judicial o el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de peritos. La partición así realizada requerirá aprobación del Secretario judicial o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.

Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad, tutela o curatela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas.»