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Informe mercantil noviembre de 2023. Duración de la liquidación y sustitución de liquidadores.

INFORME MERCANTIL NOVIEMBRE DE 2023 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
DURACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN Y SUSTITUCIÓN DE LIQUIDADORES.
Planteamiento.

1.- La disolución de la sociedad abre el período de liquidación de la misma, previo nombramiento de los liquidadores o si no existe ese nombramiento por la conversión de los administradores en liquidadores (artículo 371 y 374 de la LSC).

Estos aceptado el cargo deben iniciar las operaciones de liquidación.

2.- Estas operaciones pueden ser más o menos complejas y depender su duración de múltiples circunstancias, pero existe un claro supuesto en que su duración puede dilatarse en el tiempo por la propia naturaleza del patrimonio social.

3.- Se trata del caso de existencia en el patrimonio de la sociedad de bienes inmuebles. Si sobre ello nada dicen los estatutos sociales y no existe acuerdo unánime de los socios, será necesaria la venta de los bienes pues los socios tienen derecho a recibir su cuota de liquidación en efectivo. Así resulta del artículo 393 del TRLSC ratificado por la resolución de la DGSJFP de 30 de septiembre de 2020, que vino a decir que para la adjudicación in natura en una liquidación de sociedad es necesario el voto unánime de todos los socios y este no existe si uno de los socios vota en contra y, en la escritura de adjudicación, pese a aceptarla, se reserva las acciones que procedan por estimar que el valor de la adjudicación es insuficiente. Esta es una posible causa de retraso en las operaciones de liquidación, pues de todos es sabido que en ocasiones es complicado o difícil enajenar en un plazo razonable los bienes inmuebles de la sociedad, aunque puede que no sea la única causa pues, como antes de repartir es necesario pagar a todos los acreedores, es igualmente posible que respecto de algunas deudas existan discrepancias con los acreedores o incluso juicios pendientes debiendo esperarse a su resultado para completar el pago.

4.- Nuestra LSC no establece un plazo para realizar la liquidación de la sociedad, por lo tanto, los liquidadores en principio disponen de todo el tiempo del mundo para mantener vida la sociedad retrasando su liquidación definitiva. Y en este proceso pueden existir claros intereses contrapuestos: por un lado, puede estar el interés de los liquidadores en retrasar maliciosamente la liquidación, si el cargo es retribuido, y por otro lado puede existir el interés de los socios o de alguno de ellos de percibir lo antes posible su cuota de liquidación en el haber social.

5.- Si bien la LSC no fija plazo determinado para la liquidación, lo que sería difícil a la vista de las consideraciones anteriores, sí fija un plazo de forma indirecta pues pasado el mismo se puede pedir la sustitución de los liquidadores si se piensa o se tiene la certeza de que retrasan la liquidación definitiva de forma maliciosa.

6.- El artículo que recoge esta posibilidad es el artículo 389 de la LSC que regula un expediente de jurisdicción voluntaria para sustituir a los liquidadores por retraso en las operaciones liquidatorias. El plazo que el legislador ha considerado como normal para llevar a cabo la liquidación de una sociedad es el de tres años.

7.- La doctrina que deriva del artículo citado es la siguiente:

a) Sociedades a las que se le aplica.

Todas las de capital.

b) Supuesto de hecho.

Que transcurran tres años desde la apertura de la liquidación sin que se haya sometido a la aprobación de la junta general el balance final de liquidación o cuenta de cierre como lo llama también el CD.

c) Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquier socio o persona con interés legítimo. Como vemos no se exige tener una cuota mínima del capital y por otra parte también lo podrá pedir cualquier acreedor de la sociedad u otra persona con interés legítimo.

d) Objeto del expediente.

La separación de los liquidadores existentes y el nombramiento de otro u otros nuevos fijando su régimen de actuación siempre que sea más de uno. La Ley en este punto no es nada precisa quedando al arbitrio del instructor del expediente el número de liquidadores y su concreta forma de actuación.

e) Competencia.

 Letrado de la Administración de Justicia o Registrador Mercantil.

f) Tramitación.

Requiere audiencia a los liquidadores cuyo cese se pide los cuales pueden justificar la dilación en las operaciones liquidatorias. No hay más reglas sobre tramitación, ni siquiera una remisión a la LJV o al RRM. No cabe duda de que pese al silencio serán aplicables las normas de la LJV cuando se solicite al LAJ y las del RRM, y como supletorias las de la LJV, cuando se solicite al Registro Mercantil.

g) Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

El artículo se limita a decir que la resolución por la que se acuerde o rechace el nombramiento o su cese, según lo antes visto, será recurrible ante el juez de lo mercantil.

No distingue la Ley si ese recurso ante el Juzgado de lo Mercantil prescinde del órgano ante quien se haya solicitado, o ese recurso directo ante el juzgado solo lo será si el expediente se tramita por el LAJ y en cambio si se tramitara ante el registrador mercantil el recurso lo sería primero ante la DG y después ante el juzgado de lo Mercantil. Aunque no de forma expresa en el expediente que veremos la DG va a aceptar, sin reservas su propia competencia, aunque este fue un punto no alegado por los recurrentes.

De todas formas, señalemos que, en el pie de recurso contra la resolución de los expedientes tramitados por el registrador mercantil, la DGSJFP da por supuesto ese posible recurso ante el Juzgado de lo Mercantil en el plazo de dos meses.

Como vemos lo básico para acceder o no al cese de liquidadores y nombramiento de otros nuevos es si está o no justificado el retraso en las operaciones liquidatorias.

Sobre ello ya se ha pronunciado la DGSJFP en un recurso que conviene tener muy presente para la solución de los casos que puedan darse.

Resolución DGSJFP de 18/11/2023.

Se trata del expediente 18/2022 sobre sustitución de liquidadores, resuelto por resolución de 18 de noviembre de 2022.

Hechos: Por un socio y al amparo del artículo 389 de la Ley de Sociedades de Capital se solicita la sustitución de los liquidadores en su día designados como consecuencia de la excesiva duración de la liquidación. Alega que han transcurrido más de tres años desde la disolución de la sociedad y que pese a que los liquidadores justifican la dilación en la existencia de determinados créditos pendientes de cobro, en la existencia de una liquidación pendiente de sociedad participada y en la existencia de un procedimiento judicial relativo a un crédito de la sociedad, existen otros motivos no informados por los liquidadores de los que se hace una relación por lo que a su juicio no se justifica el retraso.

La sociedad por medio de sus liquidadores se opone y alega:

— que existe una fuerte litigiosidad entre el socio solicitante y la sociedad,

— que el activo social es muy complejo,

— que existen determinadas acciones judiciales a fin de proteger los activos sociales,

— que la existencia de la pandemia ha afectado a las operaciones liquidatorias,

— que existe pendiente de ejecución una sentencia de reclamación de cantidad contra el solicitante,

— que hay pendientes diversas auditorías exigidas por el solicitante, y

— que se han celebrado diversas juntas en esos tres años en las que se ha expuesto el estado de la liquidación.

El registrador desestima la solicitud por resultar acreditada la complejidad de la liquidación.

El solicitante recurre en alzada rebatiendo las alegaciones de los liquidadores, alegando su falta general de diligencia.

Resolución: Se desestima el recurso.

Doctrina: La DG considera que la resolución del registrador está bien fundamentada pues se asienta en su doctrina según la cual la liquidación de una sociedad tiene por objeto “la determinación de la existencia o inexistencia de un remanente de bienes repartible entre los socios para, previa satisfacción de  los acreedores sociales, en su caso, proceder a su reparto y a la cancelación de los asientos registrales de la sociedad”, y por ello exige la formulación de un balance final, “o cuenta de cierre, del informe sobre las operaciones de liquidación y del proyecto de división entre los socios del activo resultante (cfr. artículo 390.1 de la Ley de Sociedades de Capital)”; y para llegar a este balance final el liquidador tiene una serie de facultades y deberes como serán las de “de concluir las obligaciones pendientes y realizar las nuevas que sean necesarias (artículo 384), de realizar el cobro de créditos, así como el pago de deudas (artículo 385), de llevar la contabilidad y de cumplir las obligaciones relativas a los libros sociales (artículo 386), de enajenar los bienes sociales (artículo 387), de informar debida y periódicamente a los socios (artículo 388), de formular el balance final, el informe sobre las operaciones de liquidación y el proyecto de división del haber social (artículo 390), de satisfacer la cuota de liquidación a cada socio (artículos 391 y 394), de satisfacerla en metálico (artículo 393) y, en fin, de otorgar la escritura de extinción de la sociedad (artículo 395), sin perjuicio de persistir sus obligaciones si resulta la existencia de activo o pasivo sobrevenido (artículos 398 y 399), o las derivadas de formalización de actos jurídicos (artículo 400)”.

Para todas estas operaciones el liquidador no tiene marcado un determinado plazo por la Ley, lo que tiene el contrapeso de la posibilidad de destitución del liquidador, que puede tener lugar de distintas formas, pero la que se contempla en este expediente es la relativa a la posibilidad de que cualquier socio o persona con interés legítimo pueda solicitar del LAJ o Registrador mercantil del domicilio social la separación de los liquidadores lo que se acordará salvo que exista causa que justifique la dilación.

Pues bien, dado el objeto del expediente ni el registrador ni la DG pueden pronunciarse sobre cuestiones ajenas al mismo ni sobre la validez o invalidez de las operaciones liquidatorias. Es decir que no puede entrar en el fondo de las operaciones que actualmente están llevando a cabo los liquidadores.

Supuesto lo anterior, el artículo 389 de la LSC exige para la sustitución de los liquidadores el transcurso de tres años desde la fecha de la disolución, no desde la fecha de la aceptación del cargo por el liquidador, y que, como ya hemos señalado, no exista causa que justifique la dilación.

Pues bien, el requisito de la temporalidad es de fácil prueba, pero en cuanto a la existencia o no de unas causas que justifiquen el retraso en la aprobación el balance final de liquidación, “es preciso determinar adecuadamente en qué consiste o en qué puede consistir la causa que justifique esa dilación”.

 Para ello hay que analizar las “circunstancias de hecho que sin invadir competencias judiciales permita al registrador mercantil emitir una resolución sobre la concurrencia de los requisitos legalmente establecidos”. Ese será un proceso más o menos complejo en función de las operaciones a realizar, circunstancia que a su vez dependerá de los concretos hechos que se pongan de manifiesto en el expediente.

Ahora bien, “no bastará con alegar la complejidad del procedimiento de liquidación para entender que existe causa (justa, dice el artículo 380 de la propia Ley). Es preciso para entender que existe causa de dilación” que el liquidador haya atendido razonablemente al cumplimiento de las obligaciones inherentes a su cargo y que así resulte del expediente.

      En definitiva, “no basta el mero transcurso del tiempo previsto en la norma para la sustitución de la persona del liquidador si de las circunstancias que resulten del expediente resulta la complejidad de la situación a liquidar, así como el razonable cumplimiento por el liquidador de las obligaciones derivadas de la Ley. El mero retraso en el cumplimiento de alguna de dichas obligaciones o el incumplimiento parcial no constituyen supuestos que permitan tener por cumplimentado el supuesto de hecho a que se refiere el artículo 389 de la Ley de Sociedades de Capital”.

Del expediente resulta que los liquidadores desde su nombramiento han realizado las labores propias de su competencia y así han convocado y celebrado varias juntas generales, una en 2022, han efectuado el depósito de las cuentas desde que fueron nombrados, han elaborado informes de liquidación y han actuado en representación de la sociedad en un número de procedimientos y otras acciones para la venta de los bienes sociales.

Por consiguiente, concluye la DG que está debidamente justificada la dilación en el proceso de liquidación de la sociedad, sin que proceda por tanto la sustitución de esos liquidadores.

   Comentario: Nos ha parecido interesante esta resolución, pues aparte de constituir un repaso de las operaciones de liquidación de una sociedad y de las funciones de los liquidadores, nos da una serie de pistas para considerar cuando está o no justificada una dilación excesiva en las operaciones de liquidación. Y de todas esas pistas nos parecen las más trascendentes y fáciles de probar, pues resultan del propio registro, el hecho que se hayan aprobado las cuentas anuales y se haya procedido a su depósito en el registro Mercantil, pues del contenido de dichas cuentas, del activo y pasivo que conste en ellas y de la cuenta de pérdidas y ganancias, de la memoria y en su caso del informe de gestión, puede resultar con bastante claridad si el retraso está o no justificado.

Aparte de ello también nos parece decisivo para justificar el retraso en la liquidación, entre otras alegaciones no procedentes, la complejidad del activo social, que igualmente resultará de las cuentas depositadas, y la existencia de determinadas acciones judiciales pendientes, lo que será fácil de probar.

A sensu contrario si los liquidadores en esos tres años no han efectuado ningún depósito de cuentas, la presunción se vuelve en su contra y será más que probable que no se justifique el retraso y proceda el cese de los liquidadores y su sustitución por los nombrados por el registrador.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Sólo es reseñable la siguiente:

La Resolución de 23 de octubre de 2023, de la Dirección General de Trabajo, por la que se publica la relación de fiestas laborales para el año 2024.

   Disposiciones Autonómicas.

Ninguna digna de mención.

   Tribunal Constitucional

— Es de gran trascendencia para los consumidores la sentencia 91/2023, de 11 de septiembre de 2023, de la Sala Primera, en cuanto accede al recurso de amparo solicitado por un deudor que fue condenada por la Audiencia Provincial de Madrid a pagar parte de las costas procesales, a pesar de que el órgano judicial apreció de oficio el carácter abusivo y nulo de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota de capital o de intereses. Viene a decir que en estos casos las costas son siempre a cargo de la entidad financiera sin que pueda el Tribunal hacer una excepción al principio de vencimiento objetivo en materia de costas basado en la existencia de serias dudas de derecho sobre la cuestión debatida.

RESOLUCIONES
Propiedad

La 393, que viene a reiterar en los supuestos de transmisión judicial de una finca, se dan los derechos de tanteo y retracto establecidos en la Ley y, por consiguiente, es necesario para su inscripción que se justifique haberse hecho las notificaciones oportunas para su ejercicio o, en otro caso, la manifestación de inexistencia de arrendamientos sobre la finca adjudicada. También afirma que la existencia de una prohibición de disponer inscrita no cierra el Registro atanteo y retracto,  los actos de disposición forzosos, extraños a la voluntad del titular afectado por la anotación, es decir cuando vienen impuestos en procedimientos judiciales o administrativos de apremio u otros que impongan una condena o conducta sobre el bien o derecho sometido a la prohibición de disponer o enajenar.

La 409, que establece que si una finca hipotecada consta inscrita a nombre del deudor demandado y su cónyuge con arreglo a su régimen económico matrimonial (art. 92 LH), debe dirigirse la demanda frente a ambos o al menos notificar la demanda a dicho cónyuge, pues se considera hipotecante no deudor.

La 410, según la cual para cancelar una hipoteca no basta con la existencia de una sentencia firme en la que se condena al otorgamiento de la escritura púbica para la cancelación de la hipoteca, sino que es preciso en todo caso ejecutar dicha sentencia. En definitiva, que se requiere el otorgamiento de escritura pública.

La 414, excesivamente prudente, pues declara que, en una partición de herencia realizada unilateralmente por el contador partidor, si hay intereses opuestos entre dos herederos, uno de ellos sometido a tutela, es necesario la intervención de un defensor judicial dado que se adjudican determinadas deudas al tutelado.

La 417, según la cual en una disolución de comunidad de un bien privativo el comunero adjudicatario puede atribuirle el carácter de ganancial, de conformidad con su cónyuge. En tal caso no es necesario que se atribuya formalmente de forma expresa la ganancialidad si consta claramente la intención de los cónyuges, ni que se diga expresamente si la causa es onerosa o gratuita, pues se presume que es onerosa y que existe un derecho de reembolso.

La 418, muy clara en su doctrina, pues dice que si consta el carácter esencial de un activo adquirido, por manifestación del propio administrador, ha de acreditarse la autorización de la Junta General y si no se acredita el Notario debe denegar la autorización de la escritura, y en caso contrario, el Registrador puede suspender su inscripción.

La 423, la cual sobre un documento notarial procedente de Senegal, nos dice que los juicios notariales de identificación, capacidad y, en su caso, suficiencia de la representación de los otorgantes se realicen en idéntica forma a la exigida para el documento español, siendo suficiente una certificación o declaración notarial o la observancia de cualquier otra forma que, según la ley extranjera aplicable, sea equivalente, aunque sí es exigible un juicio explícito sobre la capacidad de los otorgantes y la acreditación, según el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, del cumplimiento de los requisitos que permitan concluir que existe equivalencia funcional con los documentos españoles.

La 439, que no va a entrar en el fondo de la cuestión debatida pues la calificación es errónea, al basarse en preceptos no aplicables a la operación realizada, debiendo estimarse y la calificación revocarse sin que ello signifique proclamar la inscribibilidad del documento calificado.

La 440, que en caso de elevación a público de un contrato privado de compraventa es necesario hacer constar si al tiempo del otorgamiento de la escritura los pisos y locales están o no arrendados.

La 441, que no admite un pacto comisorio por el que, en caso de impago de parte del precio, el acreedor se hace propietario de las fincas ya dadas en permuta con la consiguiente pérdida para el deudor que seguirá debiendo la cantidad no pagada, produciéndose un enriquecimiento injusto por parte del acreedor, y sin que se protejan los derechos de posibles terceros afectados en el caso de producirse la resolución, al no haber referencia al sobrante en orden a pagar a posibles acreedores posteriores.

La 444, que trata de un tema siempre debatido como es la inscripción de una sentencia declarativa del dominio por usucapión. La DG va a estimar que las resoluciones judiciales para que sean inscribibles han de ser claras y precisas, tanto en lo que se refiere a la descripción de las fincas, como a las circunstancias de la persona a cuyo favor ha de practicarse la inscripción. Por ello no es admisible una sentencia que se refiere a una finca registral cuya descripción no coincide con la del registro. Para admitir sentencias dictadas en procedimientos seguidos contra herederos del titular registral no hace falta probar el fallecimiento, pues se entiende que ya se ha acreditado al juez, pero si ha de constar la fecha en el documento judicial.

La 445, sobre las facultades del contador partidor para la interpretación del testamento admitiendo que pueda decidir si se ha cumplido o no una condición impuesta por el testador, si se trata de hechos que quedan acreditados objetivamente y que no susceptibles de valoración o de posible contradicción.

La 449, que permite que en una escritura de constitución de hipoteca no conste el NIF de una de las fiadoras.

La 451, de nuevo sobre el juicio de suficiencia notarial considerando que no es preciso que en el juicio notarial de suficiencia de poderes se incluya la autocontratación con conflicto de intereses cuando se trate de un poder recíproco entre las partes.

Mercantil.

La 391, según la cual no es posible, ni aún con autorización de la sociedad afectada, que una sociedad española adopte la misma denominación que una sociedad domiciliada en el extranjero.

La 392, sobre los requisitos para la inscripción de la unipersonalidad de la sociedad diciendo es posible la constancia en el Registro Mercantil de la unipersonalidad con la escritura en que conste la manifestación por parte de persona legitimada para ello de la escritura de compraventa de participaciones en virtud de la cual se produce dicha unipersonalidad y se haga constar la identidad del socio único.

La 403, que previene los posibles abusos de los socios, pues viene de establecer que, en caso de exclusión de socios, si se pacta en estatutos que el valor de las participaciones en ese caso, es el valor contable, también se puede pactar que, si el socio solicita la intervención de un experto, los gastos correrán a su cargo y no de la sociedad.

La 415, reiterativa de que en las ampliaciones de capital la fecha del ingreso en la cuenta de la sociedad se computa en relación con la fecha del acuerdo y no a la fecha de la escritura.

La 433, muy interesante, en cuanto vuelve a precisar el alcance de la subsanación conforme al artículo 153 del RN, al decir que en una constitución de sociedad no puede cambiarse la naturaleza de la aportación para el desembolso del capital social, por una mera diligencia de dicho artículo.

La 437, sobre el juicio de suficiencia en las pólizas intervenidas por notario, aclarando que en póliza intervenida por notario no es necesario que conste el juicio de suficiencia de las facultades representativas de los apoderados en los términos previstos por el artículo 98 de la Ley 24/2001.

La 443, sobre el documento de titularidad real en depósito e cuentas, diciendo que, aunque no existan de cambios en la titularidad real de una sociedad, si entre la fecha de la declaración que consta en el Registro Mercantil y la fecha del actual depósito han existido cambios en la hoja de titularidad real, la sociedad debe cumplimentarla con los nuevos datos exigidos.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

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Oficina Registral (Propiedad). Informe Agosto 2023. Modelos de prórroga de anotación.

Indice:
  1. TEMA DEL MES: LA ANOTACIÓN DE PRÓRROGA DE ANOTACIÓN SUJETA A PLAZO GENERAL: CUATRO SUPUESTOS, CUATRO MODELOS. Por Antonio Oliva.
  2. DISPOSICIONES GENERALES. Por Maria Núñez Núñez (el resto del informe).
  3. DISPOSICIONES AUTONÓMICAS
  4. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
  5. SECCIÓN II
  6. RESOLUCIONES SOBRE SENTENCIAS
  7. 06/2023. NOTA MARGINAL DE COLINDANCIA DE UNA FINCA CON VÍA PECUARIA NO DESLINDADA
  8. RESOLUCIONES
  9. 291.** PROCEDIMIENTO DE DIVISIÓN JUDICIAL DE HERENCIA. CALIFICACIÓN REGISTRAL.RENUNCIA A LA HERENCIA
  10. 292.*** CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRE DE PASO CON FACULTADES MUY AMPLIAS. POSIBLE PARCELACIÓN URBANÍSTICA.
  11. 293.**TRANSACCIÓN HOMOLOGADA JUDICIALMENTE. LIQUIDACIÓN POR DIVORCIO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL
  12. 294.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. INCORRECTA IMPUTACIÓN DEL PRECIO DE REMATE
  13. 295.** INMATRICULACIÓN MEDIANTE LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES Y HERENCIA
  14. 298.*** COMPRA A SOCIEDAD CON CIF REVOCADO
  15. 301.*** ENTREGA DE LEGADOS POR ALBACEA CONTADOR PARTIDOR CON CARGO VENCIDO
  16. 304.** JUICIO DE SUFICIENCIA DE UN PODER NO INSCRITO Y CONSIGNACIÓN DE LA PERSONA OTORGANTE DEL PODER.
  17. 306.*** AMPLIACIÓN DE OBRA NUEVA. MODIFICACIÓN DE PROPIEDAD HORIZONTAL. DERECHO DE VUELO
  18. 313.** COMPRAVENTA POR CÓNYUGES EN GANANCIALES. ATRIBUCIÓN DE PRIVATIVIDAD
  19. 320.*** RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE VITALICIO
  20. 323.** ANULACION DE PROYECTO DE REPARCELACION. TRACTO SUCESIVO EN LA JURISDICCION CONTENCIOSA
  21. 333.*** ADJUDICACIÓN HEREDITARIA. COMUNIDAD DE BIENES O PROPIEDAD HORIZONTAL DE HECHO
  22. 334.** DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA. RESEÑA INCOMPLETA DEL PODER
  23. 335 y 336** HIPOTECA DE MÁXIMO EN GARANTÍA DE CONTRATO DE FINANCIACIÓN. REQUISITOS SEGÚN SUS DISTINTAS MODALIDADES. 
  24. 342.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA PESE A LA OPOSICIÓN DEL TITULAR CATASTRAL
  25. 348.*** AGREGACIÓN. LÍMITES CUANTITATIVOS DEL ART. 48 RH
  26. 353.** ANOTACIÓN PREVENTIVA DE CRÉDITO REFACCIONARIO. CRÉDITOS ANOTABLES Y MOMENTO DE ANOTACIÓN
  27. 356.** ELEVACIÓN A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO. CIERRE REGISTRAL ART. 254-1 LH
  28. 358.*** RESERVA LINEAL. CESIÓN DE DERECHOS POR EL RESERVATARIO EN FASE DE PENDENCIA
  29. 362.** RECTIFICACIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA INSCRITA EN VIRTUD DE SISTEMA DE COMPENSACIÓN.
  30. ENLACES

INFORME REGISTROS PROPIEDAD AGOSTO 2023

por MARÍA NÚÑEZ NÚÑEZ y ANTONIO MANUEL OLIVA IZQUIERDO

REGISTRADORES DE LUGO Y DE TRUJILLO (CÁCERES)

 

TEMA DEL MESLA ANOTACIÓN DE PRÓRROGA DE ANOTACIÓN SUJETA A PLAZO GENERAL: CUATRO SUPUESTOS, CUATRO MODELOS. Por Antonio Oliva.

Con carácter general, establece el párrafo primero del artículo 86 de la Ley Hipotecaria que “las anotaciones preventivas, cualquiera que sea su origen, caducarán a los cuatro años de la fecha de la anotación misma, salvo aquellas que tengan señalado en la Ley un plazo más breve. No obstante, a instancia de los interesados o por mandato de las autoridades que las decretaron, podrán prorrogarse por un plazo de cuatro años más, siempre que el mandamiento ordenando la prórroga sea presentado antes de que caduque el asiento. La anotación prorrogada caducará a los cuatro años de la fecha de la anotación misma de prórroga. Podrán practicarse sucesivas ulteriores prórrogas en los mismos términos”.

El artículo previamente citado, sin embargo, puede ser objeto de ciertos matices según las vicisitudes que hayan podido acaecer bien durante la vigencia de la anotación o bien con ocasión de la presentación de su mandamiento de prórroga, supuestos que pasamos a analizar de manera independiente, proponiendo un modelo de asiento para cada uno de ellos y centrándonos únicamente en el supuesto de las anotaciones preventivas sujetas al plazo general de cuatro años de vigencia aludido en el artículo 86 de la Ley Hipotecaria previamente citado:

1.- SUPUESTO ORDINARIO DE PRÓRROGA DE ANOTACIÓN SUJETA A PLAZO GENERAL DE CUATRO AÑOS, COMPUTADOS DESDE LA FECHA DE LA ANOTACIÓN.

El supuesto ordinario de prórroga de las anotaciones de embargo sujetas al plazo general de vigencia tendrá lugar cuando el mandamiento ordenando la prórroga sea presentado antes de que caduque el asiento en los estrictos términos del artículo 86 de la Ley Hipotecaria, esto es, dentro del referido plazo general de vigencia de la anotación de cuatro años que previene el artículo 86 de la Ley Hipotecaria, plazo que ha de contarse desde la fecha de la propia anotación, y no desde el asiento de presentación Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 5 de junio de 2000, reiterada por las posteriores de 24 de abril de 2012 y 29 de septiembre de 2017 -, sin perjuicio de lo que luego diremos en cuanto al supuesto de la prórroga implícita que conlleva la nota marginal de la expedición de certificación de dominio y cargas en la interpretación realizada por la Sentencia de la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo, de 4 de mayo de 2021. En tal caso, la anotación se prorroga mediante un nuevo asiento de anotación que no precisa de mayor contenido que el que resulte del mandamiento de prórroga y de la nueva vigencia de la anotación tras su prórroga, pudiendo proponerse como modelo el siguiente:

MODELO 1:

La anotación preventiva letra ___, que grava la finca de este número, queda PRORROGADA en su duración por cuatro años más, por haberse así ordenado en mandamiento de fecha _______ expedido por _____ en su condición de _____. En su virtud, queda PRORROGADA por otros cuatro años más la anotación preventiva de embargo letra ____ a favor de ___________, de conformidad con el artículo 86 de la Ley Hipotecaria. Así resulta de un mandamiento expedido el día ________, por Don ____________________, mediante CSV _____________, y presentado telemáticamente a las ____ horas del _______, bajo el asiento ___del Diario ___. No sujeta a liquidación del Impuesto. Archivada copia en el legajo de mandamientos. ______, a fecha______________.

 

2.- SUPUESTO EXTRAORDINARIO DE PRÓRROGA DE ANOTACIÓN SUJETA A PLAZO GENERAL DE CUATRO AÑOS, COMPUTADOS DESDE LA FECHA DE LA NOTA MARGINAL DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE DOMINIO Y CARGAS.

En el supuesto extraordinario de que el mandamiento ordenando la prórroga se presente fuera de los cuatro años de plazo general de vigencia de la anotación, computados de fecha a fecha, pero dicha anotación haya sido objeto de una posterior nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas, entiende la Sentencia de la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo, de 4 de mayo de 2021 que dicha nota marginal conlleva una prórroga implícita de la anotación y, por tanto, si el mandamiento se presenta dentro de los cuatro años siguientes a contar desde la fecha de dicha nota marginal, procede practicar la prórroga ordenada. En tal caso, la anotación se prorroga mediante un nuevo asiento de anotación en el que conviene reflejar el fundamento que lleva a dicha prórroga, pudiendo proponerse el modelo que sigue:

MODELO 2:

La anotación preventiva letra ___, que grava la finca de este número, queda PRORROGADA en su duración por cuatro años más, al hallarse vigente el asiento registral de anotación preventiva cuya prórroga se ordena, de fecha ______________, implícitamente prorrogado por la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas de fecha _______, de conformidad con el artículo 86 de la Ley Hipotecaria en la interpretación que del mismo hace la Sentencia de la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo, de 4 de mayo de 2021; todo ello por haberse así ordenado en mandamiento de fecha _______ expedido por _____ en su condición de _____. En su virtud, queda PRORROGADA por otros cuatro años más la anotación preventiva de embargo letra ____ a favor de ___________, de conformidad con el artículo 86 de la Ley Hipotecaria en la interpretación que del mismo hace la citada Sentencia de la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo, de 4 de mayo de 2021. Así resulta de un mandamiento expedido el día ________, por Don ____________________, mediante CSV _____________, y presentado telemáticamente a las ____ horas del _______, bajo el asiento ___del Diario ___. No sujeta a liquidación del Impuesto. Archivada copia en el legajo de mandamientos. ______, a fecha______________.

 

3.- SUPUESTO EXTRAORDINARIO DE PRESENTACIÓN FUERA DEL PLAZO DE CUATRO AÑOS DE VIGENCIA DE LA ANOTACIÓN, CUANDO EL ÚLTIMO DÍA DE PLAZO ES INHÁBIL.

En el supuesto extraordinario de que el mandamiento ordenando la prórroga se presente fuera de los cuatro años de plazo general de vigencia de la anotación, computados de fecha a fecha, pero el último día de dicho plazo sea inhábil, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en su Resolución de 27 de abril de 2010, reiterada por la posterior Resolución de 29 de septiembre de 2017, entiende que, siendo inhábil el último día del plazo, el vencimiento ha de tener lugar el primer día hábil siguiente; por lo que, si en dicho día hábil siguiente al último del plazo, computado de fecha a fecha, tiene lugar la presentación del mandamiento ordenando la prórroga de embargo, ha de reputarse plenamente vigente la anotación de embargo, y debe procederse a su prórroga, todo ello de conformidad con el artículo 109 del Reglamento Hipotecario, que expresamente previene que “si los plazos estuviesen fijados por meses o años, se computarán de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiese día equivalente al inicial del cómputo, se entenderá que el plazo expira el último del mes. Si el último día del plazo fuese inhábil, su vencimiento tendrá lugar el primer día hábil siguiente”. Razona a este respecto el Centro Directivo que “dado que el plazo de vigencia señalado para las anotaciones preventivas en el artículo 86 de la Ley Hipotecaria debe ser considerado de Derecho sustantivo, pudiera pensarse que debe regirse por la regla señalada en el artículo 5 del Código Civil, según la cual el cómputo no debe excluir los días inhábiles. Sin embargo, expresamente el artículo 109 del Reglamento Hipotecario, en cuanto al cómputo de plazos fijados por meses o años, señala que se computarán de fecha a fecha y si el último día del plazo fuese inhábil, su vencimiento tendrá lugar el primer día hábil siguiente. Por lo que debe considerarse procedente la prórroga solicitada”.

Dejando a un lado el supuesto de que la anotación haya sido objeto de la prórroga implícita que supone la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas según la interpretación de la Sentencia de la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo, de 4 de mayo de 2021, objeto de estudio en el apartado anterior – lo que supondría combinar el modelo anterior y el que se dirá a continuación -, para un supuesto como el analizado, una propuesta de modelo de anotación de prórroga sería la siguiente:

MODELO 3:

La anotación preventiva letra ___, que grava la finca de este número, queda PRORROGADA en su duración por cuatro años más, al hallarse vigente el asiento registral de anotación preventiva cuya prórroga se ordena, de fecha ______________, de conformidad con los artículos 86 de la Ley Hipotecaria y 109 del Reglamento Hipotecario, en la interpretación que de los mismos hace la Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 27 de abril de 2010, en cuanto que, siendo inhábil el último día del plazo, esto es, el ____________, el vencimiento ha de tener lugar el primer día hábil siguiente, día en el que tuvo entrada el mandamiento de prórroga, estando todavía plenamente vigente la anotación de embargo. En su virtud, queda PRORROGADA por otros cuatro años más la anotación preventiva de embargo letra ____ a favor de ___________, y de conformidad con el artículo 86 de la Ley Hipotecaria en la interpretación que del mismo hace la Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 27 de abril de 2010. Así resulta de un mandamiento expedido el día ________, por Don ____________________, mediante CSV _____________, y presentado telemáticamente a las ____ horas del _______, bajo el asiento ___del Diario ___. No sujeta a liquidación del Impuesto. Archivada copia en el legajo de mandamientos. __________, a fecha ______________.

 

4.- SUPUESTO EXTRAORDINARIO DE ANOTACIÓN PREVENTIVA SUJETA A PLAZO GENERAL Y AFECTADA POR LA SUSPENSIÓN DE PLAZOS DE LOS ASIENTOS REGISTRALES COMO CONSECUENCIA DE LA PANDEMIA OCASIONADA POR EL COVID-19.

En el supuesto extraordinario de que, durante la vigencia de la anotación, haya tenido lugar la suspensión de plazos de los asientos registrales que fue decretada por el artículo 42 del Real Decreto ley 8/2020, de 17 de marzo, con motivo de la pandemia ocasionada por el COVID-19 y alzada por la Disposición adicional cuarta del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, el plazo de la vigencia de la anotación no ha de computarse de fecha a fecha, transcurridos cuatro años, sino que al mismo han de sumarse los ochenta y ocho días durante los que estuvo suspendido el plazo de los asientos registrales, conforme así interpretó la Resolución a consulta de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 11 de junio de 2020, y como así han puesto de relieve posteriores Resoluciones del mismo Centro Directivo como las de 19 de julio de 2021, 28 de julio de 2022 o 7 de marzo de 2023. Como consecuencia, si el mandamiento ordenando la prórroga es presentado transcurrido dicho plazo de cuatro años, pero dentro de los cuatro años y ochenta y ocho días naturales siguientes, procederá su prórroga conforme a la citada Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 11 de junio de 2020, pudiendo proponerse como modelo el siguiente:

MODELO 4:

La anotación preventiva letra ___, prorrogada por la ___, que grava la finca de este número, queda PRORROGADA en su duración por cuatro años más, al hallarse vigente el asiento registral de anotación preventiva cuya prórroga se ordena, de fecha ______________, al amparo de la Disposición adicional cuarta del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, en la interpretación que de la misma hace la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 11 de junio de 2020, sobre levantamiento de la suspensión de los plazos de caducidad de los asientos registrales, hallándose, por tanto, plenamente vigente la referida anotación de embargo a la fecha de presentación del mandamiento de su prórroga por no haber transcurrido íntegramente el plazo legal previsto para su caducidad. En su virtud, queda PRORROGADA por otros cuatro años más la anotación preventiva de embargo letra ____, prorrogada por la ____ a favor de ___________, y de conformidad con el artículo 86 de la Ley Hipotecaria. Así resulta de un mandamiento expedido el día ________, por Don ____________________, mediante CSV _____________, y presentado telemáticamente a las ____ horas del _______, bajo el asiento ___del Diario ___. No sujeta a liquidación del Impuesto. Archivada copia en el legajo de mandamientos. ________, a fecha ______.

 

DISPOSICIONES GENERALES. Por Maria Núñez Núñez (el resto del informe).

Este mes se han publicado las siguientes disposiciones de carácter general:

  • Inversiones exteriores. RD 571/2023, de 4 de julio, sobre inversiones exteriores: Desarrolla, en lo relativo a las inversiones, la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior. A efectos de tener que declararlas, se considera inversión extranjera, entre otras, la adquisición de bienes inmuebles sitos en España por no residentes, cuyo importe supere los 500.000 euros. Determina las obligaciones del notario español interviniente. Operaciones con autorización previa.
  • Fin de las mascarillas obligatorias y de la Crisis COVID-19. Orden SND/726/2023, de 4 de julio, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 4 de julio de 2023, por el que se declara la finalización de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19.
  • Reglamento de Adopción Internacional. RD 573/2023, de 4 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Adopción internacional. Desarrolla la Ley de Adopción Internacional de 2007 y se adapta a la STC 36/2021, de 18 de febrero (competencias autonómicas). Prevé un modelo básico de contrato homologado que incluye costes de tramitación. Crea el Registro Nacional de Organismos Acreditados de Adopción internacional y de Reclamaciones e Incidencias.
  • Empleo: Mecanismo RED. RD 608/2023, de 11 de julio, por el que se desarrolla el Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo. Desarrolla el artículo 47 bis ET, relativo al Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo que, una vez activado, permitirá a las empresas la solicitud de medidas de reducción de jornada y suspensión de contratos de trabajo.
  • Registro Central de Titularidades Reales. RD 609/2023, de 11 de julio, por el que se crea el Registro Central de Titularidades Reales y se aprueba su Reglamento. Se crea el RECTIR, como registro único, central y electrónico destinado a recoger las titularidades reales de las personas jurídicas, bien forma directa o procedentes de otros registros, y de los fideicomisos y figuras análogas, cerrando de esta forma, por ahora, las medidas legislativas de transposición de la V Directiva antiblanqueo

Ir a la página especial. JAGV.

  • Reglamento del Registro de Propiedad Intelectual. RD 611/2023, de 11 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro de la Propiedad Intelectual. Sustituye al de 2003, adaptado a las Leyes 39 y 40/2015. Regula la organización y funciones del registro central, las normas comunes sobre el procedimiento de inscripción, la estructura y las medidas de coordinación e información entre todas las AAPP competentes. Este Registro reúne características de los registros jurídicos y es público. Se suprime la opción de registrar obras sólo bajo seudónimo.

Ver comentario de José Ángel García Valdecasas. 

  • IRPF: gastos de locomoción. Orden HFP/792/2023, de 12 de julio, por la que se revisa la cuantía de las dietas y asignaciones para gastos de locomoción en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
  • Reglamento de la lengua de signos. RD 674/2023, de 18 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de las condiciones de utilización de la lengua de signos española y de los medios de apoyo a la comunicación oral para las personas sordas, con discapacidad auditiva y sordociegas.
  • Sede electrónica del Ministerio Fiscal. D de 18 de julio de 2023, del Fiscal General del Estado, por el que crea la sede electrónica del Ministerio Fiscal.
  • Declaraciones tributarias informativas sobre monedas virtuales. Orden HFP/886/2023, de 26 de julio, por la que se aprueba el modelo 721 «Declaración informativa sobre monedas virtuales situadas en el extranjero», y se establecen las condiciones y el procedimiento para su presentación y Orden HFP/887/2023, de 26 de julio, por la que se aprueban el modelo 172 «Declaración informativa sobre saldos en monedas virtuales» y el modelo 173 «Declaración informativa sobre operaciones con monedas virtuales», y se establecen las condiciones y el procedimiento para su presentación.
DISPOSICIONES AUTONÓMICAS

Se han publicado diferentes Disposiciones Autonómicas:

Se ha publicado normativa de Andalucía (función pública), Madrid (protección civil, archivos y documentos, libro y lectura), Navarra (fundaciones) y País Vasco (Ley del Suelo).

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Se han publicado resoluciones del Tribunal Constitucional que se refieren:

  • Se han admitido a trámite:

IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES. Cuestión de inconstitucionalidad. Los apartados que se cuestionan se refieren al Impuesto sobre Sociedades y afecta a empresas con un volumen de negocios superior a 20 millones de euros.

PAÍS VASCO. Conflicto positivo de competencia promovido por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en relación con la Orden HFP/55/2023, de 24 de enero, relativa al análisis sistemático del riesgo de conflicto de interés en los procedimientos que ejecutan el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.

  • Se han dictado Sentencias:

GANANCIAS PATRIMONIALES SIN CORREGIR LA INFLACIÓN. Pleno. Sentencia 67/2023, de 6 de junio de 2023. Sobre Cuestión de inconstitucionalidad en relación con el apartado vigésimo primero del artículo 1 de la Ley 26/2014, de 27 de noviembre, por la que se modifican la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del impuesto sobre la renta de las personas físicas, el texto refundido de la Ley del impuesto sobre la renta de no residentes, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, y otras normas tributarias.

Ver reseña de esta Sentencia por Antonio Martínez Lafuente.

NULIDAD DE ACTUACIONES EN EJECUCIÓN HIPOTECARIA. Sala Primera. Sentencia 73/2023, sobre vulneración del derecho a la tutela judicial sin indefensión: falta de diligencia en el emplazamiento de la parte demandada que no es reparada al pronunciarse sobre la solicitud de nulidad de actuaciones.

ADMINISTRACIÓN OBLIGADA DE VACUNA COVID. Sala Primera. Sentencia 74/2023, de 19 de junio de 2023. Recurso de amparo 8235-2021. Relativo a supuesta vulneración de los derechos a la integridad física, igualdad, intimidad y tutela judicial efectiva: STC 38/2023 (resoluciones judiciales que realizaron una ponderación adecuada de los intereses de una persona vulnerable, y proporcionada a sus necesidades atendiendo a las circunstancias concurrentes).

DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL. Sala Segunda. Sentencia 75/2023, de 19 de junio de 2023. Relativo a Vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva (motivación e incongruencia omisiva) y a un proceso con todas las garantías (doble instancia penal): STC 43/2023 (rechazo del recurso de apelación fundado en una irrealizable derivación a la vía de aclaración o complemento de sentencia por el propio juzgado sentenciador, denegación inmotivada de una solicitud de prueba de descargo en segunda instancia y ausencia de toda respuesta a un motivo del recurso).

PRIMER EMPLAZAMIENTO A PERSONA JURÍDICA. Sala Segunda. Sentencia 76/2023, de 19 de junio de 2023. Sobre vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva: inadecuada utilización de la dirección electrónica habilitada como cauce de comunicación del primer emplazamiento procesal e inadmisión de la oposición a la ejecución resultante de la confusión del deber de las personas jurídicas de relacionarse con la administración de justicia por medio de comunicaciones electrónicas con la regulación del primer emplazamiento en los procesos civiles.

SECCIÓN II

Ir a la página de las Oposiciones Registros 2022-2023

  • Concedida a Alfonso Candau la Gran Cruz de la Orden de San Raimundo de Peñafort. ¡ENHORABUENA!
RESOLUCIONES SOBRE SENTENCIAS
06/2023. NOTA MARGINAL DE COLINDANCIA DE UNA FINCA CON VÍA PECUARIA NO DESLINDADA

R. de 9 de junio de 2023, por la que se publica la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Guadalajara, de fecha 29 de noviembre de 2022, queestima la demanda contra la R. 4 de mayo de 2022,ordenando que se practique nota al margen de la inscripción de una finca colindante con vía pecuaria no deslindada, quedando REVOCADA LA RESOLUCION

07/2023. EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN DE VIVIENDA NO HABITUAL POR CANTIDAD INFERIOR AL 50% DEL VALOR DE TASACIÓN

R. de 9 de junio de 2023, por la que se publica, la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Cuarta, de fecha 10 de noviembre de 2022, que desestima el recurso de apelación contra una sentencia de 2 de febrero de 2021 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Murcia que había desestimado la demanda interpuesta frente a la R. 16 de febrero de 2018 , quedando REVOCADA LA RESOLUCION

08/2023. EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN POR DEBAJO DEL 50% DEL VALOR DE TASACIÓN

R. de 21 de junio de 2023, por la que se publica la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Tercera, de fecha 3 de abril de 2023 que estima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 13 de julio de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Castellón, que había desestimado la demanda interpuesta frente a la R. 5 de Abril de 2019, que desestimó el recurso interpuesto contra la calificación registral, quedando REVOCADA LA RESOLUCION

RESOLUCIONES

289.** ESCRITURA EN CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA DE ELEVACIÓN A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO. REBELDÍA. HERENCIA YACENTE. CALIFICACIÓN SUSTITUTORIA.

Es necesario el emplazamiento la herencia yacente para elevar a público un contrato privado de compraventa efectuado por la causante, en cuyo lugar se posicionan sus posibles herederos. Si son ignorados ha de emplazarse a los mismos por edictos y también hacerse la comunicación al Estado o CCAA, según la STS 590/2021, de 9 de septiembre.

290.** SENTENCIA DE DIVORCIO DE CÓNYUGES EXTRANJEROS SIN ESTAR INSCRITA EN EL REGISTRO CIVIL CENTRAL

La resolución judicial que modifica el régimen económico de la sociedad de gananciales (en este caso resolución judicial de divorcio, artículos 1392 del Código Civil y 77 de la Ley del Registro Civil), debe constar en el Registro Civil, para poder proceder a la inscripción del título calificado en el Registro de la Propiedad

291.** PROCEDIMIENTO DE DIVISIÓN JUDICIAL DE HERENCIA. CALIFICACIÓN REGISTRAL.RENUNCIA A LA HERENCIA

El procedimiento de división judicial de herencia es hoy un proceso declarativo situado en la órbita de la jurisdicción contenciosa y no de la jurisdicción voluntaria y la calificación registral se rige por el art 100 RRM. Admite que en dicha partición no intervengan 2 herederos que habían renunciado en documento privado, pero dicha renuncia ya había sido objeto de un pleito y la validez de dicha renuncia declarada en apelación.

292.*** CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRE DE PASO CON FACULTADES MUY AMPLIAS. POSIBLE PARCELACIÓN URBANÍSTICA.

En los casos de servidumbres de paso con facultades adicionales muy amplias, que potencialmente pueden excluir todas las facultades de aprovechamiento del predio sirviente y revelar una parcelación urbanística, (por ejemplo si permiten al predio dominante murar la zona de servidumbre de paso) el acto debe ser valorado por el órgano urbanístico competente a fin de que emita licencia de parcelación, declare su innecesariedad o incluso su no sujeción a licencia.

293.**TRANSACCIÓN HOMOLOGADA JUDICIALMENTE. LIQUIDACIÓN POR DIVORCIO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

Puede inscribirse la liquidación de la sociedad de gananciales presentando el auto de homologación de la transacción fundada en sentencia previa de divorcio.

294.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. INCORRECTA IMPUTACIÓN DEL PRECIO DE REMATE

El Registrador no puede entrar a valorar cómo se ha realizado la imputación de los pagos, cuestión que corresponde resolver al juez dentro del procedimiento de ejecución sí califica si en tal imputación se sobrepasan o no los límites de la respectiva cobertura hipotecaria, ya sean estos los que inicialmente constan en el Registro de la Propiedad como cifra máxima, ya resulten los mismos de la reducción que procediera de ésta como consecuencia de una resolución judicial de nulidad de cláusulas abusivas u otra asimilable.

295.** INMATRICULACIÓN MEDIANTE LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES Y HERENCIA

Los títulos consecutivos de liquidación de sociedad conyugal y adjudicación de herencia, otorgados el mismo día y en la misma escritura, no son suficientes para la inmatriculación de fincas por la vía del doble título del artículo 205 de la LH. 

296.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTES. CONTROVERSIA SOBRE SERVIDUMBRE.

La controversia sobre si la georreferenciación respeta o no una servidumbre a favor de una finca colindante, justifica las dudas sobre la posible invasión de dicha finca.

En el mismo sentido, véase la reciente R. de 6 de junio de 2023. En sentido aparentemente contrario, véase la posterior R. de 3 de julio de 2023. (VEJ)

297.** COMPRAVENTA FIGURANDO PRESENTADO CON POSTERIORIDAD MANDAMIENTO DE PROHIBICIÓN DE DISPONER

Entiende la DG que el registrador no puede denegar la inscripción de una compraventa por haberse presentado posteriormente una prohibición de disponer ordenada por la administración tributaria. Entiende que dicha prohibición no pone en entredicho la validez de la venta efectuada a diferencia de otras establecidas en procedimientos penales o concursales en las que la Dg ha mantenido el criterio opuesto.

298.*** COMPRA A SOCIEDAD CON CIF REVOCADO

La revocación del CIF produce el cierre registral aunque el otorgamiento de la escritura fuera anterior a dicha revocación.

En la calificación de una obra nueva el Registrador no puede entrar a valorar las condiciones físico-constructivas y arquitectónicas de la edificación, (considera que no es independiente sino que está unida a la existente en la finca colindantes cuando de la certificación catastral resulta independiente) algo que solo corresponde a un técnico en la materia.

300.** DETERMINACIÓN DE RESTO TRAS EXPROPIACIÓN NO INSCRITA. PERMUTA. POSIBLE CONFLICTO DE INTERESES

Es posible la tramitación del expediente para la rectificación de descripción de una finca que ha sido previamente objeto de una expropiación que no accedió al Registro, sin necesidad de aportar al acta de ocupación y pago siempre que quede georreferenciada la porción que no ha sido objeto de expropiación.

301.*** ENTREGA DE LEGADOS POR ALBACEA CONTADOR PARTIDOR CON CARGO VENCIDO

El albacea o el contador-partidor no son apoderados del causante sino figuras jurídicas con funciones propias por lo que no es objeto del juicio notarial de suficiencia propio de los instrumentos públicos otorgados por representantes o apoderados. No cabe la prórroga de estos cargos si se solicita una vez que han caducado.

302.** INMATRICULACION ART. 203 LH. POSIBLE COINCIDENCIA CON OTRA FINCA YA INSCRITA

Alegada por el registrador dudas de que la finca que se pretenda inmatricular forme parte de otra ya inscrita, tales dudas pueden despejarse en el expediente del art. 203 mediante  diligencias complementarias.

304.** JUICIO DE SUFICIENCIA DE UN PODER NO INSCRITO Y CONSIGNACIÓN DE LA PERSONA OTORGANTE DEL PODER.

El juicio de suficiencia notarial, cuando se trata de poderes no inscritos otorgados por una sociedad mercantil, ha de detallar en la reseña del poder los datos que determinan la vigencia y validad del cargo del otorgante del poder.

305.** ESCRITURA DE ACEPTACIÓN Y COMPLEMENTO DE TÍTULO JUDICIAL BRITÁNICO.

Resolución que trata sobre la inscripción de un documento formalizado ante notario británico, apostillado, en el que, aludiendo a una orden dictada por un tribunal local en el ámbito del Derecho de familia, en un procedimiento matrimonial, se dice transmitir a una persona física, expareja del transmitente, a través de quien se dice apoderado judicial de una persona que no es el titular registral. La DG establece que queda fuera del sistema previsto en los textos europeos y en particular, del Reglamento (UE) 1215/2012, y está sometida a los respectivos ordenamientos nacionales, la denominada “ejecución impropia” mediante el acceso a los registros públicos (civil, de propiedad) de las resoluciones judiciales extranjeras declarativas o constitutivas.

306.*** AMPLIACIÓN DE OBRA NUEVA. MODIFICACIÓN DE PROPIEDAD HORIZONTAL. DERECHO DE VUELO

Resolución que trata sobre la naturaleza del derecho de vuelo, su contenido, requisitos para su inscripción así como para su ejercicio: es un derecho real sobre cosa ajena, con vocación de dominio, por el que su titular tiene la facultad de elevar una o varias plantas o de realizar construcciones bajo el suelo, adquiriendo, una vez ejercitado, la propiedad de lo construido.

308.** SUBROGACIÓN DE HIPOTECA. MODIFICACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS DE VARIABLE A FIJO SIN VARIAR LA RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA.

En las novaciones de tipo de interés de préstamos hipotecarios en que se acuerde la sustitución de un tipo variable por otro fijo no es en principio necesaria la modificación de la responsabilidad hipotecaria inicialmente pactada conforme al tipo variable, si es una cantidad alzada y no excede de los límites del art. 220 RH

309.*** SENTENCIA FIRME DICTADA EN REBELDÍA SIN CONSTAR SI HAN TRANSCURRIDO LOS PLAZOS PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN RESCISORIA

Cuando una sentencia se hubiera dictado en rebeldía es preciso que, además de ser firme, haya transcurrido el plazo del recurso de audiencia al rebelde, sin que quepa la inscripción haciendo constar la posibilidad de rescisión. Es aplicable al supuesto de que la demandada rebelde sea una sociedad disuelta y en liquidación, ya que los liquidadores continuarán como tales y deberán seguir representando a la sociedad mientras surjan obligaciones pendientes o sobrevenidas.

310.** RECTIFICACIÓN DE PROYECTO DE COMPENSACIÓN EN CUANTO A UNA FINCA APORTADA

Para rectificar el error de concepto que consiste en que una nota marginal de aportación a una junta de compensación es errónea por ser una finca que en realidad no se aportó y que pertenecía, según el recurrente, a persona distinta, es necesario es necesario que intervengan todos los interesados afectados por tener derechos inscritos a su favor y que se rectifique el título formal administrativo del que resulta el error cuya rectificación se pretende.

312.** SENTENCIA QUE RECONOCE LA ADQUISICIÓN DE FINCA POR USUCAPIÓN. TRACTO SUCESIVO

No cabe inscribir una sentencia de usucapión sobre una finca inmatriculada (y que en Catastro son 2 porciones y una dividida horizontalmente) sin que haya tracto sucesivo con los demandados y sin demandar a los titulares registrales, ni formalizar su previa segregación o división horizontal.

313.** COMPRAVENTA POR CÓNYUGES EN GANANCIALES. ATRIBUCIÓN DE PRIVATIVIDAD

En los casos de atribución de privatividad entre cónyuges, es necesario que se exprese la causa, y por tal hay que entender que se exprese si la atribución es onerosa o gratuita.

314.** CONVENIO REGULADOR. ADJUDICACIÓN DE VIVIENDA PRIVATIVA

No es directamente inscribible Sentencia de divorcio en que en el convenio regulador adjudica una finca privativa sin expresar que fue la vivienda familiar o que se financió mediante préstamo que se pagó con dinero ganancial.

315.() INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA. SEGREGACIÓN Y DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD

Considera la Dg en este caso que la documentación aportada por los colindantes que se oponen a la inscripción de la representación gráfica es suficiente para justificar la denegación de la práctica de esta.

316.* CAMBIO DE DOCUMENTO DE IDENTIFICACION DEL TITULAR REGISTRAL

Aunque el registrador ha de calificar que la identidad del disponente coincida con la del titular registral, no puede dudar por el solo hecho de cambio de un NIE por un DNI, coincidiendo las demás circunstancias – como el cónyuge- y más, emitiendo el notario no sólo un juicio de identidad sino también un juicio sobre su legitimación como prestataria para formalizar la subrogación de acreedor de que se trata.

317.** ACTA DE TERMINACIÓN DE OBRA. ANTIGUEDAD POR CERTIFICACIÓN CATASTRAL NO COINCIDIENDO DESCRIPCIONES

Para inscribir una obra por antigüedad a través de la certificación catastral es preciso que la descripción de la misma sea coincidente con la inscrita.

319.** ART. 199 LH. POSIBLE INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO NO DESLINDADO.

Cuando, por no estar deslindado el dominio público, la Administración no precise si existe efectivamente o no invasión de aquel y por dónde se produce, el registrador suspenderá la inscripción de la georreferenciación, en lugar de denegarla, a la espera de que el interesado aporte el correspondiente informe administrativo.

320.*** RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE VITALICIO

Resolución que admite la aplicación de la regulación y doctrina del pacto de resolución de la compraventa al contrato de vitalicio; así mismo resume los requisitos para entender resuelto el contrato, incluida la aplicación del art. 1504 CC; lo que ocurre es que en este caso, aunque recuerda su doctrina sobre la posibilidad de inscribir la resolución tras el requerimiento notarial o judicial al cesionario si no hay oposición de éste, en el caso planteado interpreta a sensu contrario una de sus cláusulas en el sentido de que habría de interponerse la correspondiente demanda de resolución, sin que sea suficiente el requerimiento notarial.

321.** HERENCIA. ADJUDICACIÓN DE FINCA INSCRITA CON CARÁCTER PRIVATIVO POR CONFESIÓN

El consentimiento de los herederos forzosos del confesante, una vez fallecido éste, es también necesario en la escritura de adjudicación de herencia causada por el fallecimiento del consorte favorecido por la confesión de privatividad. 

322.** VENTA EXTRAJUDICIAL DE FINCA HIPOTECADA OTORGADA POR EL ACREEDOR SIN PACTO DE APODERAMIENTO

No cabe inscribir la escritura de venta en ejecución notarial de hipoteca, otorgada unilateralmente por el acreedor sin haberse pactado en la constitución de hipoteca un poder al efecto: Si el art 234.1.3.ª RH prevé la posibilidad de apoderar e inscribir ese poder irrevocable incluso a favor de acreedor, y no se pacta ni se apodera a nadie, ni por tanto se inscribe tal pacto, no puede presumirse ni entenderse implícito en la hipoteca, ni cabe, en consecuencia, que se otorgue la escritura de venta unilateralmente por el acreedor sin el consentimiento o ratificación del deudor/hipotecante o una sentencia (Art 708 LEC) que supla su negativa a emitir una declaración de voluntad.

323.** ANULACION DE PROYECTO DE REPARCELACION. TRACTO SUCESIVO EN LA JURISDICCION CONTENCIOSA

En el ámbito Contencioso-Administrativo, para cancelar los derechos inscritos, aunque es competencia del tribunal y no del registrador apreciar que el titular registral ha tenido la posibilidad de intervenir en el procedimiento, debe resultar de la documentación judicial aportada que el titular registral ha tenido participación en el proceso de ejecución.

324.** ART. 199 LH. OPOSICIÓN DE COLINDANTES BASADA EN LA EXISTENCIA DE UN CAMINO DE USO COMÚN DE LOS VECINOS

La oposición de colindantes basada en la existencia de un derecho de uso sobre un camino incluido en la georreferenciación que se pretende inscribir, pero sin ninguna justificación documental, no tiene el fundamento suficiente para impedir la inscripción.

325.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA. DUDAS DE IDENTIDAD DE LA FINCA POR LA MAGNITUD DEL EXCESO DE CABIDA

Cabe denegar el inicio del procedimiento del art. 199 LH si ya se tramitó anteriormente este expediente con resultado negativo y se aporta la misma documentación. Para que un exceso de cabida desproporcionado sea inscribible se requiere que no haya oposición de colindantes, modificación de linderos fijos ni dudas sobre el posible encubrimiento de una operación no registrada.

326.** INMATRICULACIÓN Y, ANTE DUDAS DE IDENTIDAD, APERTURA DE EXPEDIENTE ART. 199 LH

Cuando el registrador tenga dudas fundadas acerca de que la georreferenciación de la finca que se pretende inmatricular por la vía del art. 205 pueda invadir, aunque sea parcialmente fincas ya inmatriculadas, puede y debe intentar disipar o confirmar tales dudas aplicando las previsiones del art. 199, pues ambos procedimientos pueden acumularse conforme al art. 198. La calificación registral está suficientemente motivada si, en caso de inscribirse la georreferenciación pretendida, se produciría una reducción de cabida sustancial de la finca colindante en contra del consentimiento de su titular registral y se modificaría su objeto de dominio vulnerando lo dispuesto en el art. 32 LH

327.** RECTIFICACIÓN DE INSCRIPCIÓN POR INSTANCIA DE QUIEN NO ES TITULAR REGISTRAL

La rectificación del registro requiere el consentimiento del titular registral. En esta R la Dg revoca la calificación por estar  insuficientemente fundamentada pero sin que ello implique la inmediata inscripción de lo solicitado.

328.** ELEVACIÓN A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO POR ÚNICO HEREDERO DEL TITULAR REGISTRAL.

Puede inscribirse una escritura de elevación a público de un contrato privado de compraventa otorgado por el heredero único del titular registral y el único interesado en su herencia, por aplicación del tracto abreviado.

329.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA CAMBIARIA

Permite que se cancele una hipoteca cambiaria aportando certificación bancaria acreditativa del pago y sustitutoria del título cambiario material.

330.*** EXCESO DE CABIDA EN FINCA PROCEDENTE DE SEGREGACIÓN. EFECTOS DE LA BASE GRÁFICA INSCRITA.

Las rectificaciones de cabida solo son admisibles en cuanto tengan por objetivo modificar un dato erróneo para hacer coincidir la medida registral con la medida física de la finca previamente delimitada como objeto de derecho, es decir rectificar un error en la cabida inscrita. En los restantes casos, lo procedente es inmatricular la diferencia de cabida, la superficie no registrada, que es otra realidad física, otra finca. La base gráfica inscrita delimita con plenos efectos la finca objeto del derecho inscrito.

331.** VENTA FIDUCIARIA DE FINCA DE UN PROYECTO DE COMPENSACIÓN. TRACTO SUCESIVO

Trata esta R. de un supuesto muy particular: el acceso al registro de  una venta fiduciaria que se había otorgado por una Junta de Compensación y que no se inscribió. Al haberse adjudicado las fincas a la sociedad aportante y no al comprador, se complementa aquella escritura por la titular registral, subsanando el defecto de tracto sucesivo.

333.*** ADJUDICACIÓN HEREDITARIA. COMUNIDAD DE BIENES O PROPIEDAD HORIZONTAL DE HECHO

Resolución que trata de la inscripción de una transmisión de una finca que se segregó antes de la actual Ley de Propiedad horizontal, y por tanto sin constituir formalmente una Comunidad en régimen de PH, pero de la que resulta una propiedad horizontal “de hecho” y por tanto susceptible de transmisión.

334.** DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA. RESEÑA INCOMPLETA DEL PODER

Cuando se trate de poderes no inscritos en el RM la reseña del documento en que funda su representación el apoderado debe comprender también el título representativo del concedente.

335 y 336** HIPOTECA DE MÁXIMO EN GARANTÍA DE CONTRATO DE FINANCIACIÓN. REQUISITOS SEGÚN SUS DISTINTAS MODALIDADES. 

Hipoteca en garantía de un contrato de FinanciaciónNo tratándose, en el presente caso, de una hipoteca flotante del art. 153 bis LH, no son necesarios los requisitos que el precepto indica, habiéndose cumplido los correspondientes a la hipoteca en garantía de obligaciones futuras

337.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTE

La controversia sobre la delimitación gráfica puesta de manifiesto en la tramitación del art. 199 no puede resolverse en sede registral, por lo que procede denegar (no suspender) la inscripción.

338.** EL TITULAR DOMINICAL HA DE SER DEMANDADO EN LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA, AUNQUE RESULTE UN ERROR REGISTRAL

El titular dominical debe de ser demandado necesariamente para que se pueda inscribir la adjudicación derivada de una ejecución hipotecaria. Si resulta un error en el registro respecto de dicha titularidad debe subsanarse previamente por los medios legales establecidos para ello.

339.** CONVENIO REGULADOR. ATRIBUCIÓN DEL USO AL CÓNYUGE AL QUE SE LE ADJUDICA LA PROPIEDAD DE LA VIVIENDA.

Cuando no existen hijos o éstos son mayores, es necesario fijar un límite temporal a la atribución del uso de la vivienda familiar. Pero no procede inscribir el derecho de uso cuando al cónyuge titular del mismo se la adjudica también la propiedad de la vivienda.

340.** INMATRICULACIÓN DE UNA CASA-CUEVA

Cuando la georreferenciación catastral es incompleta, por referirse solo a la superficie, siendo el subsuelo ocupado más extenso, cabe utilizar un certificado técnico complementario con las coordenadas UTM del subsuelo ocupado, que ha de presentarse al tiempo de la calificación.

341.** INMATRICULACIÓN DE FINCA EN UNA URBANIZACIÓN. PROBABLE PROCEDENCIA DE LA MATRIZ INSCRITA

Cuando la finca a inmatricular por la vía del artículo 205 LH forma parte de una urbanización, cuyas restantes fincas proceden de una finca matriz de la que se han ido segregando, están justificadas las dudas del registrador sobre que la finca pudiera estar ya inmatriculada, pues no resulta creíble que no tenga ese mismo origen.

342.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA PESE A LA OPOSICIÓN DEL TITULAR CATASTRAL

Tramitado un expediente del art. 199 para inscribir una BGA, la DG considera que el  hecho de ser titular catastral de la parcela cuya representación gráfica se desea inscribir por un tercero, no es suficiente para justificar las dudas de identidad.

343.** DENEGACIÓN DE INICIO DEL PROCEDIMIENTO DEL ART. 199 POR POSIBLE ENCUBRIMIENTO DE NEGOCIO JURÍDICO NO INSCRITO

Cabe denegar la tramitación del expediente del art. 199 cuando las dudas de identidad se basan en una rectificación anterior por la que 9 años antes ya se había inscrito otro exceso de cabida sobre la base de un acta de notoriedad.

344.* ART. 199 LH. DUDAS DE IDENTIDAD BASADAS EN ALEGACIONES DE COLINDANTES

Procede denegar la inscripción de la georreferenciación cuando el registrador considera acreditada la existencia de una controversia entre la delimitación de las fincas y lo motiva adecuadamente en la nota.

345.** COMPRAVENTA. ATRIBUCIÓN DE PRIVATIVIDAD SIN EXPRESAR CAUSA

El pacto de privatividad entre cónyuge es admisible pero siempre es necesaria su  causalización, tanto en los supuestos en que sea previa o simultánea a la adquisición, como en los casos en que sea posterior, sin que ello signifique que haya que acudir a contratos de compraventa o donación entre cónyuges. Se ha considerado suficiente que se mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación, o que la misma resulte o se deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura.

346.() ELEVACIÓN A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO DE CONSTITUCIÓN DE USUFRUCTO. TRACTO SUCESIVO

No es inscribible la disposición de un derecho de usufructo por quien fue titular registral en documento privado cuando en el momento de elevarse a público y presentarse en el registro el titular registral ya ha cambiado.

347.** LICENCIAS EN PRECARIO: AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA PARA USOS Y OBRAS DE CARÁCTER PROVISIONAL 

No le corresponde al registrador interpretar los términos de la licencia si los mismos han sido debidamente clarificados por la propia Administración Pública otorgante de la misma.

348.*** AGREGACIÓN. LÍMITES CUANTITATIVOS DEL ART. 48 RH

Cuando se agregan varias fincas a una mayor, el requisito cuantitativo de que la finca debe tener una extensión superior al quíntuplo de las que se agreguen, debe tenerse en cuenta en relación con cada una de las agregadas y no de todas en conjunto. En los casos de georreferenciación obligatoria, cuando el registrador dude de la identidad de la finca, si hay modificación de superficie, no procede aplicar el art. 201.3 sino el expediente 199.2.

349.* AGRUPACIÓN. INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA SIN EL CONSENTIMIENTO DE LOS COLINDANTES AFECTADOS

Para inscribir la representación gráfica de una finca tras la tramitación de un expediente del artículo 199 basado en una RGA, no se requiere el consentimiento expreso de los titulares de las fincas colindantes.

351.* ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA DE JUICIO VERBAL O JUICIO DECLARATIVO

La anotación preventiva de la demanda prevista en el artículo 328 in fine de la Ley Hipotecaria esta referida a la demanda en juicio declarativo ordinario seguido entre las partes acerca de la validez del título y no a la demanda de juicio verbal contra la calificación registral.

352.** NEGATIVA A PRACTICAR ASIENTO DE PRESENTACIÓN. ORDEN DE SUSPENSIÓN DE OBRAS

Solo cabe denegar el asiento de presentación cuando el documento sea, palmaria e indudablemente, de imposible acceso al Registro, lo que no ocurre en una orden de suspensión de unas obras. La presentación no puede denegarse anticipando una calificación negativa.

353.** ANOTACIÓN PREVENTIVA DE CRÉDITO REFACCIONARIO. CRÉDITOS ANOTABLES Y MOMENTO DE ANOTACIÓN

El crédito refaccionario solo puede anotarse mientras duren las obras, no después de su conclusión contractual (aunque no se haya terminado de edificar). La fijación de la deuda requiere conformidad de ambas partes.

355.** ART. 199 LH. DUDAS DE IDENTIDAD BASADAS EN LA MAGNITUD DEL EXCESO DE CABIDA Y OTRAS CIRCUNSTANCIAS

Tramitado el expediente del artículo 199, aunque no haya oposición de colindantes, el registrador puede dudar de la identidad de la finca, que en este caso se justifican con la magnitud del exceso de cabida, junto con la modificación de un lindero y el examen de los historiales registral y catastral La justificación de los defectos advertidos debe incorporarse a la nota de calificación.

356.** ELEVACIÓN A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO. CIERRE REGISTRAL ART. 254-1 LH

Es correcta la posición de la registradora que exigió en una escritura de elevación a público de un documento privado ya liquidado la presentación de la propia escritura a la Administración Tributaria: En la elevación a público de documentos privados pueden darse casos dudosos o fronterizos (entre escritura recognoscitiva o de verdadera «renovatio contractus») que generen obligaciones fiscales, por lo que debe primar el deber de colaboración con la Administración Tributaria frente a los perjuicios que se puedan ocasionar por una mínima dilatación en el procedimiento.

357.** INMATRICULACIÓN MEDIANTE APORTACIÓN A GANANCIALES COMPLEMENTADA POR ACTA DE NOTORIEDAD

La aportación a la sociedad de gananciales es un título apto para inmatricular. El acta de notoriedad, complementaria de título público, cumple la función de primer título público pues acredita la adquisición al menos un año antes del segundo título, no siendo imprescindible que ese primer título sea traslativo. 

358.*** RESERVA LINEAL. CESIÓN DE DERECHOS POR EL RESERVATARIO EN FASE DE PENDENCIA

Interesante Resolución que analiza y sistematiza diferentes cuestiones en relación con la reserva del art. 811 CC. Entiende, entre otras cosas que durante la vida del reservista el derecho del reservatario es transmisible, renunciable y embargable. Es un derecho eventual pero ya existente respecto de los bienes reservables. Es un derecho incierto porque el reservatario debe sobrevivir al reservista y porque su cuantía depende del número de reservatarios que haya al tiempo de la consumación de la reserva.

359.** NOVACIÓN DE HIPOTECA. RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA

R  ue interpreta una escritura de novación hipotecaria en el sentido de que la responsabilidad hipotecaria por costas y gastos, que se determinaba con dos importes separados, pasa a englobarse con una sola cantidad, sin que implique cancelación de una de ellas.

360.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA: DUDAS DE SI ES POR PAGO O POR RENUNCIA Y SI INCLUYE LA AMPLIACIÓN.

En una cancelación de hipoteca por renuncia abdicativa, entiende el Centro Directivo, que habiendo sido el préstamo hipotecario objeto de sucesivas ampliaciones, no puede hacerse constar como importe de responsabilidad el inicial, sino que, de acuerdo con el principio de especialidad, es necesario determinar en la cancelación con claridad las cantidades finales resultantes de la ampliación, que será por las que realmente se libere a la finca y no por las iniciales, y ello aun cuando la cancelación no sea por pago, sino por renuncia.

361.** ART. 199. DUDAS DE IDENTIDAD BASADAS EN UNA POSIBLE INMATRICULACIÓN ENCUBIERTA MEDIANTE UNA AGREGACIÓN

Si de la comparación que debe hacerse entre la descripción del título, la descripción contendida en el asiento registral, la georreferenciación incorporada al título y la georreferenciación inscrita, o en su defecto, con la georreferenciación con valor auxiliar de calificación y las demás representaciones gráficas de las que pueda el registrador disponer resulta la existencia de indicios de inmatriculación encubierta mediante una agregación, es motivo suficiente para suspender el inicio de la tramitación del expediente del art. 199 LH, ya que tales dudas no se resuelven en expediente.

362.** RECTIFICACIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA INSCRITA EN VIRTUD DE SISTEMA DE COMPENSACIÓN.

La modificación de descripción de una finca que tiene su representación gráfica inscrita a resultas de un proyecto de compensación, requiere que se sustancie siguiendo el mismo procedimiento de transformación urbanística. La licencia de primera ocupación y las modificaciones urbanísticas no inscritas no son títulos adecuados para rectificar la superficie registral.

 

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Informe Mercantil Marzo 2023. Igualdad de género en Consejos de Administración de cotizadas.

INFORME MERCANTIL MARZO DE 2023 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Directiva UE 2022/2381 relativa a igualdad de género en los administradores de las sociedades cotizadas.

Dada la repercusión mediática que la decisión del gobierno del 7 de marzo pasado, de aprobar un anteproyecto de Ley orgánica sobre igualdad de género en diversos órdenes, como el político, el de los órganos de los Colegios profesionales y como no en los consejos de administración de las sociedades cotizadas, nos ha parecido del mayor interés el hacer un resumen de la Directiva de la UE 2022/2381 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de noviembre de 2022 relativa a un mejor equilibrio de género entre los administradores de las sociedades cotizadas y a medidas conexas, que será objeto de transposición cuando se convierta en Ley el anteproyecto citado.

  1.    Introducción.

Según datos oficiales de la CNMV, en 2021, las mujeres o sexo menos representado en términos de la Directiva, representaban el 29,26% del total de los consejeros de las sociedades cotizadas y se limitaba al 19,6% en el caso de la alta dirección (excluidas altas directivas consejeras).

Por su parte y con datos obtenidos de los Registro Mercantiles de 80.000 sociedades, se destaca por el Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad y Mercantiles que el 50% de los Consejos de Administración de esas sociedades sólo cuentan con mujeres en el 50% de ellos, mientras que los hombre sólo están ausentes en el 1% de las sociedades analizadas.

La desproporción es evidente y palmaria y aunque somos más partidarios del mérito y capacidad, con independencia del sexo, a la hora de elegir cargos directivos en cualquier ámbito, parece que será una buena medida el incentivar esa igualdad que a lo mejor con el paso de los años se convierte en una defensa para el sexo por ahora sobrerrepresentado, dado que actualmente en la UE el 60 % de los graduados universitarios son mujeres.

A la vista de ello y de datos suponemos que muy similares en los otros miembros de la UE, podemos decir que lo primero que hace la Directiva en su Preámbulo es destacar que, conforme al Tratado de la Unión Europea, la igualdad es un valor fundamental de conformidad con artículo 2 y por ello es un sentimiento común de todos sus Estados miembros el fomento de la igualdad entre hombre y mujeres.

De conseguir dicha igualdad en los órganos de administración de las sociedades, es de lo que trata la Directiva que resumiremos.

Se trata de una Directiva relativamente corta, sólo 15 artículos, aunque va precedida de un amplio Preámbulo sobre igualdad de hombres y mujeres en el espacio societario muy explicativo de la situación actual y de la situación a la que quiere llegarse.

Sobre las bases anteriores examinaremos la Directiva.

  1.    Finalidad de la Directiva.

 La finalidad de la Directiva, según expresa su artículo 1, es clara pues se trata de “lograr una representación más equilibrada de mujeres y hombres entre los administradores de las sociedades cotizadas…”.

  1.    Ámbito aplicación.

El ámbito de aplicación lo expresa el artículo 1, pero se ratifica en el artículo 2, al decir que sólo se aplica a las sociedades cotizadas quedando excluidas de su aplicación las microempresas y las pequeñas y medianas empresas (en lo sucesivo, en su conjunto, «pymes»).

  1.    Definiciones.

El artículo 3, como es habitual en todas las Directivas, se ocupa de las definiciones de los términos utilizados en la misma.

De esas definiciones nos interesa destacar lo que se entiende por administrador ejecutivo, que es aquel que en un sistema de administración monista interviene en la gestión corriente de la sociedad, y si el sistema de administración es dual, ejerce las funciones de gestión.

No nos parece que exista diferencia entre ambas clases de administrador ejecutivo pese a la utilización de distintos términos. De todas formas, los sistemas duales de administración están limitados al ámbito de la sociedad anónima europea que se domicilie en España y aunque debemos reconocer que el sistema dual de administración puede ser idóneo para dar cabida a distintos grupos de interés dentro de la sociedad, por ahora no es un sistema utilizado en España, ni siquiera de forma estatutaria.

Sí hay más diferencia en el caso de lo que se entiende por administrador no ejecutivo: en el sistema monista, el normal en España, es el que no es ejecutivo, en cambio en el sistema dual todos los consejeros de control, como es lógico, son no ejecutivos.

También aclara lo que es un sistema monista de administración, aquel en el que existe un solo consejo de administración, y lo que es sistema dualista aquel en que existe un consejo para la gestión y otro para el control.

Finalmente, nos interesan las definiciones de “«microempresa y pequeña y mediana empresa» o «pyme»: es una empresa que emplee a menos de 250 personas y tenga un volumen de negocios anual no superior a 50 millones de euros o un balance anual total no superior a 43 millones de euros…”., o, si se trata de pymes con domicilio social en un Estado miembro cuya moneda no sea el euro, los importes equivalentes en la moneda de ese Estado miembro”. Ello parece introducir una duda en cuanto al ámbito de cobertura de la Directiva: por una parte se aplica claramente sólo a las cotizadas, pero como dice que se excluyen las pymes, no queda claro el régimen de aquellas sociedades que sin ser cotizadas no entren en el concepto de “pymes”. Será una opción que se deja a los Estados miembros desde ya, o bien en el año 2030, podrá ser una posibilidad que utilice la propia Comisión (vid. artículo 13 de la Directiva).

  1.    Ley aplicable.

El del domicilio social de la sociedad.

  1.    Objetivos perseguidos.

Son los siguientes para antes del 30 de junio de 2026, aunque de forma alternativa, es decir que los Estados podrán optar por la consecución de uno u otro objetivo:

a) que el sexo menos representado ocupe como mínimo el 40 % de los puestos de administrador no ejecutivo; por tanto, ello dependerá de los miembros existentes en el consejo de administración en la fecha señalada; y si se trata de una sociedad que adquiere la condición de cotizada con posterioridad a esa fecha, deberá optar en ese momento por cumplir con esa proporción; y

b) que los miembros del sexo menos representado ocupen como mínimo el 33 % del total de puestos de administrador, incluidos los de administrador tanto ejecutivo como no ejecutivo.

Si las cotizadas no se sujetan a este último objetivo deben fijar unas metas “con vistas a mejorar el equilibrio de la representación de género entre los administradores ejecutivos”.

Finalmente dice que para alcanzar el objeto del 40% de consejeros no ejecutivos debe ser lo más próximo al 40% pero no superior a la del 49 %. Lo mismo ocurre con el objetivo del 33% aplicable a los administradores en general: lo más próximo al 33% sin superar el 49 %. Tales números figuran en el anexo.

Como hemos visto España se acerca al segundo objetivo.

  1.    Medios para alcanzar los objetivos.

Se ocupa de ello el artículo 6.

El sistema, es más de intenciones y de buena voluntad, que preciso en sus requisitos y exigencias.

Así las sociedades (i) deben ajustar el proceso de selección de candidatos al objetivo perseguido, (ii) deben tener en cuenta la capacitación de cada candidato, (iii) deben basarse en criterios claros, (iv) deben escoger entre aspirantes que estén igualmente capacitados al candidato del sexo menos representado, salvo excepciones, (v) debe basarse en criterios no discriminatorios, y (vi) deben informar a los candidatos de los criterios de capacitación para su elección y de los motivos de su no elección, en su caso.

En determinados casos de candidato no seleccionado del sexo menos representado se debe establecer un sistema para que las discrepancias se solucionen por vía judicial, e incluso se permite que los Estados miembros establezcan un régimen probatorio más favorable para la parte demandante.

Finalmente se deberá facilitar a los votantes la información adecuada acerca de las medidas previstas en la Directiva, incluidas las sanciones por su incumplimiento.

  1.    Presentación de informes.

Es el artículo 7

Los informes exigibles serán los siguientes:

— a las autoridades competentes sobre la representación de género en sus consejos de administración de forma detallada;

— información sobre objetivos a alcanzar, en su caso;

— la misma información en sus páginas web; 

— motivos del porqué no se alcanzaron los objetivos perseguidos;

— en su caso esa información se incluirá la declaración sobre gobernanza empresarial de la sociedad, de conformidad con las disposiciones pertinentes de la Directiva 2013/34/UE.

Ahora bien esas obligaciones no se aplican a los Estados que hayan suspendido la aplicación “dura” de la Directiva cuando las obligaciones de presentación de informes sobre los avances realizados por las sociedades cotizadas hacia una representación más equilibrada de mujeres y hombres en sus consejos de administración se realice.

  1.    Sanciones y medidas adicionales por incumplimiento.

Sobre ello trata el artículo 8.

— Se debe garantizar que se dispone de procedimientos administrativos o judiciales adecuados para hacer cumplir las obligaciones señaladas.

— Las sanciones deben ser efectivas, proporcionadas y disuasorias.

— Pueden consistir en multas o nulidad del acuerdo relativo a la selección de administradores.

Todo ello se debe notificar a la Comisión, a más tardar el 28 de diciembre de 2024.

Finalmente se dispone que en la ejecución de los contratos públicos y las concesiones, las sociedades cotizadas deben cumplir sus obligaciones en materia de Derecho social y laboral, de conformidad con el Derecho de la Unión vigente.

  1.    Requisitos mínimos.

Es el artículo 9.

Permite a los Estados miembros la adopción de medidas más avanzadas que las establecidas en la presente Directiva. Parece que en España se hará así por las informaciones filtradas a los medios.

  1.    Organismo de promoción del equilibrio de género en las sociedades cotizadas.

Se contempla en el artículo 10.

Se deberá designar uno o más organismos responsables de la promoción, el análisis, el seguimiento y el apoyo del equilibrio de género en los consejos de administración, como los organismos de fomento de la igualdad(al artículo 20 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo).

Es de suponer que en España se hará a favor de la CNMV y si la obligación de igualdad de género se extendiera a otros tipos de sociedades el órgano quizás adecuado fuera el Registro Mercantil, aunque algunas de las funciones de esos organismos no se adaptan bien a su finalidad y estructura.

  1.    Transposición.

El artículo 11 se ocupa de ello fijando la fecha de 28 de diciembre de 2024, fecha bastante significativa.

Pero los Estados miembros que hayan suspendido la aplicación del artículo 6 con arreglo al artículo 12 comunicarán de inmediato a la Comisión la información que demuestre que se cumplen las condiciones establecidas en el artículo 12.

  1.    Posible suspensión de la aplicabilidad del sistema establecido en el art. 6 y, en su caso, en el artículo 5, apartado 2.

Es el artículo 12.

— Debe hacerse antes de la fecha tope de 27 de diciembre de 2022, que es la fecha de entrada en vigor de la Directiva. Es decir que los Estados sólo habrán tenido 20 días para suspender la vigencia de la Directiva: no tenemos ninguna noticia sobre ello.

— exige la suspensión que los miembros del sexo menos representado ocupen, como mínimo, el 30 % de los puestos de administrador no ejecutivo o, como mínimo, el 25 % del total de puestos de administrador en las sociedades cotizadas, o como alternativa

 — que el Derecho de dicho Estado miembro, exija que los miembros del sexo menos representado ocupen, como mínimo, el 30 % de los puestos de administrador no ejecutivo o, como mínimo, el 25 % del total de puestos de administrador en las sociedades cotizadas, garantizando su cumplimiento y que las sociedades cotizadas a las que no se aplique dicho Derecho nacional fijen objetivos cuantitativos individuales para todos los puestos de administrador.

Finalmente se dispone que si en Estado no cumple dichas condiciones “se aplicará el artículo 6 y, en su caso, el artículo 5, apartado 2, a más tardar seis meses después de haber dejado de cumplir dichas condiciones”.

  1.    Posible revisión de la Directiva.

Es el artículo 13.

Obliga a remitir a la Comisión antes de 29 de diciembre de 2025, y después cada dos años, un informe sobre la aplicación de la Directiva, incluso los que hayan suspendido su aplicación.

También obliga a la Comisión a emitir un informe antes del 29 de diciembre de 2026, sobre los Estados que han suspendido su aplicación.

Y a más tardar el 31 de diciembre de 2030, y después cada dos años, la Comisión puede revisar si la Directiva ha sido eficaz en los objetivos perseguidos y si es necesario prorrogar la duración de la presente Directiva más allá del 31 de diciembre de 2038, o si es necesario modificarla, por ejemplo, ampliando su ámbito de aplicación a las sociedades no cotizadas que no entren en la definición de pymes.

  1.    Entrada en vigor y expiración.

El artículo 14 fija la entrada en vigor a los 20 días de su publicación y como novedad la fecha de su expiración el 31 de diciembre de 1938.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

De interés mercantil destacamos las siguientes:

La Orden HFP/115/2023, de 9 de febrero, por la que se determinan los países y territorios, así como los regímenes fiscales perjudiciales, que tienen la consideración de jurisdicciones no cooperativas. Se utiliza ya la nueva denominación de jurisdicciones no cooperativas, que a partir de la Ley 36/2006 sustituyó a la clásica de paraíso fiscal que era entendida por todos. Se publica la nueva lista que comprende 24 países o territorios. Como novedad, se incorporan los siguientes: Barbados, Guam, Palaos, Samoa Americana, Trinidad y Tobago y Samoa.

La Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción. Trata de la regulación de la colaboración ciudadana y su protección en la lucha contra la corrupción, estableciendo las normas mínimas de los canales de información, tanto externos, como internos de las propias organizaciones. Es obligatorio contar con un canal de información interno por parte de empresas a partir de 51 trabajadores y organismos públicos (entre ellos, los Colegios Notariales y el Colegio de Registradores). Se crea la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I. Esperemos que la Ley produzca el efecto deseado como un nuevo medio de lucha contra la corrupción.

Ya veremos cómo se traduce en España la anterior Directiva cuyos objetivos en principio son bastante modestos y asequibles.

   Disposiciones Autonómicas.

No las hay de interés estrictamente mercantil.

   Tribunal Constitucional

Nada destacable.

RESOLUCIONES
   RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La 2, de doctrina muy discutible, sobre entrega de legado de finca ganancial estableciendo que aunque en el testamento se autorice al legatario a tomar posesión de un legado de cosa ganancial sin intervención del heredero, esta intervención es necesaria por tratarse de un bien ganancial inscrito a favor del testador y su esposa.

La 4, que nos viene a decir que, en una comunidad, cuando el acuerdo de disolución no es tomado por todos los copropietarios sino sólo por algunos, trasmitiendo su respectiva cuota entre ellos, aunque se reduzca el número de comuneros, lo que existe en realidad es una venta o cesión onerosa por precio en dinero de una cuota indivisa, lo que tiene trascendencia, para determinar el carácter de la cuota adjudicada.

La 28, que aclarando una vez más que la función del contador partidor es contar y partir y formar lotes de bienes hereditarios, aunque se produzcan excesos de adjudicación, sin que sea necesario que intervengan los herederos, no puede, sin embargo, capitalizar el usufructo vitalicio del cónyuge viudo adjudicándole el pleno dominio de determinados bienes, para lo que se necesita su consentimiento.

La 29, que permite la inscripción de un arrendamiento (tracto abreviado/comprimido) sin necesidad de previa liquidación de gananciales ni partición de herencia, si se otorga con la intervención del viudo y todos los herederos.

La 36, declarando que el permiso de conducir español original es un documento válido para identificar a las personas, españolas o extranjeras, porque es un documento oficial que tiene esa finalidad identificativa, y contiene fotografía y firma de su titular. 

La 50, que volviendo sobre la manifestación de suelo no contaminado declara que no es necesario que se afirme categóricamente si se ha realizado o no la actividad potencialmente contaminante del suelo a que se refiere dicho precepto, siendo suficiente que el transmitente afirme que no le consta que se haya realizado dicha actividad. 

La 54, que exige, para la inscripción de una escritura de herencia en la que no participa el cónyuge viudo por estar separado de hecho, que dicha situación se acredite aunque esta fuera declarado por el testador en su testamento.

   RESOLUCIONES MERCANTIL

La 1, importante en materia de tracto sucesivo en el Registro de Bienes Muebles pues declara que para solucionar la discrepancia existente entre la titularidad registral de un vehículo y la que resulta de los archivos de la DGT, siempre que no provenga de un contrato de financiación o de arrendamiento, financiero o no, o de “factoring”, será suficiente acompañar certificación de dicha DGT, y efectuar por parte del registrador la notificación pertinente al titular registral.

La 6, que reitera la no regularidad de un anuncio de convocatoria sin mención del derecho de información que deba hacerse constar en cada caso concreto.

La 21, sobre el documento relativo a la identificación de titular real, declarando que en su contenido no está sujeto a calificación.

La 30, que nos dice que es posible que una sociedad tenga como objeto social el relativo al transporte sin necesidad de acreditar la obtención de licencia administrativa respecto de dicha actividad. El plazo de dos meses de vigencia de la certificación bancaria de ingreso se computa desde la fecha de su expedición y no desde la fecha en que se hizo el ingreso a nombre de la sociedad en constitución.

La 39, que declara la no posibilidad de admitir una denominación idéntica a la de otra sociedad preexistente, ni siquiera con el consentimiento de la afectada.

La 44, que dispone que para depositar unas cuentas es necesario que conste la aplicación del resultado, que conste el capital, que la firma electrónica sea debidamente validada, y sin que sea posible un depósito parcial de las mismas.

La 52, declarando la no posibilidad de adoptar un acuerdo en contra de un artículo de los estatutos inscritos, y ello, aunque ese artículo sea en alguna de sus partes contrario a una norma imperativa.

La 64, señalando los requisitos para que una junta tenga carácter universal, entre ellos y como fundamental que se diga así de forma expresa y unánime entre todos los socios

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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Oficina Registral (Propiedad). Informe DICIEMBRE 2022. ¿Finca ganancial o privativa?

INFORME REGISTROS PROPIEDAD DICIEMBRE 2022

por MARÍA NÚÑEZ NÚÑEZ y ANTONIO MANUEL OLIVA IZQUIERDO

REGISTRADORES DE LUGO Y DE TRUJILLO (CÁCERES)

TEMA DEL MES: ¿FINCA GANANCIAL O PRIVATIVA? Por Antonio Manuel Oliva Izquierdo.

CASADO EN GANANCIALES QUE EXTINGUE CONDOMINIO EN VIRTUD DE CUOTA PRIVATIVA CON ABONO DE EXCESO DE ADJUDICACIÓN

Un supuesto no poco frecuente en la práctica registral es aquel en que un casado en régimen de gananciales, cotitular con carácter privativo de una cuota sobre determinada finca – normalmente, por título de herencia o donación – extingue el condominio sobre la misma y se la adjudica en su totalidad ante su carácter indivisible, con abono del exceso de adjudicación a los restantes comuneros con dinero ganancial.

En tales supuestos, surge una cuestión: ¿la finca tiene carácter privativo o ganancial?

A favor de su naturaleza privativa, cabría esgrimir que, si el casado puede ejercitar el derecho de retracto de comuneros sobre la finca, es precisamente por su cuota en la misma, por lo que la naturaleza de dicha cuota debería determinar el carácter con el que se ha de practicar la inscripción a su favor por el principio de subrogación real de los números tercero y cuarto del artículo 1346 del Código civil. En base a dicho razonamiento, si la cuota era privativa, también lo será la finca retraída.

Por el contrario, a favor de su naturaleza ganancial, puede argumentarse que, si el abono del exceso de adjudicación se realiza con dinero ganancial, dicha naturaleza de la contraprestación en cuya virtud se ha adquirido la finca retraída, junto con la presunción de ganancialidad del artículo 1355 del Código civil, debe determinar el carácter ganancial de la finca.

La cuestión objeto de debate fue resuelta a favor de la primera de las tesis por la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 11 de mayo de 2016.

Señala esta Resolución que “la disolución y extinción de la comunidad termina con la situación de condominio y constituye un derecho de propiedad exclusiva a favor del comunero, o comuneros, a quien o quienes, se adjudica el bien entero, o cada una de las porciones materiales que resulten de su división. En nuestro Derecho, dejando a salvo supuestos especiales (…) la extinción o disolución de la comunidad ordinaria en nuestro Derecho puede tener lugar, bien por la división de la cosa común, bien por la reunión de todas las cuotas en una sola persona (comunero o no), en virtud de los correspondientes desplazamientos patrimoniales por cualquier título de adquisición, incluyendo la renuncia de un comunero, y también por su adjudicación a uno que compensa el derecho de los demás. La sociedad legal de gananciales constituye un régimen económico-matrimonial de tipo comunitario, que se articula en torno al postulado que declara comunes las ganancias obtenidas y que atribuye carácter consorcial o ganancial a los bienes adquiridos a título oneroso con cargo al acervo común, constante su vigencia. Esta última idea expresa lo que se conoce como el llamado principio de subrogación real, enunciado con carácter general en los artículos 1346.3 y 1347.3 del Código Civil («Son bienes gananciales… Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común»). Sin embargo, este principio no es de aplicación universal, pues a él se anteponen otros criterios que el legislador ha considerado como prioritarios para determinar la naturaleza de los bienes, como pueden ser el de la accesión (cfr. artículo 1359 del Código Civil), el de la autonomía de la voluntad (cfr. artículo 1355 del Código Civil) o el del carácter del propio bien del que deriva el derecho a la adquisición (cfr. artículos 1346.4, 1347.4 ó 1352 del Código Civil). Bien es verdad, que en las adquisiciones onerosas, en caso de que no se aplique el denominado principio de subrogación real (con arreglo al cual los bienes adquiridos tienen la misma naturaleza privativa o ganancial que tuviesen los fondos utilizados o la contraprestación satisfecha), para evitar el desequilibrio entre los distintos patrimonios de los cónyuges, surge como contrapeso el correspondiente derecho de reembolso (a favor del patrimonio que sufraga la adquisición) consagrado en el artículo 1358 del Código Civil. La lectura de los preceptos que rigen la sociedad conyugal legal, más que apoyar la consideración de que el pleno dominio de la finca adquirido por uno de los cónyuges en virtud de la extinción del condominio ha de tener carácter ganancial (mediante la aplicación del principio de subrogación real, presuponiendo el carácter ganancial de la indemnización que el cónyuge ha de abonar a los demás condueños -artículos 404, 406 y 1062 del Código Civil- en base a la presunción de que el numerario que se pague es de tal carácter –artículo 1361 del Código Civil–), pone de relieve que lo más congruente es entender que la totalidad de la finca adjudicada tras la extinción de la copropiedad conserva la misma naturaleza que tenía la titularidad originaria del condueño adjudicatario, es decir, la cuota indivisa de la que trae causa la adjudicación, que en el caso examinado era privativa. En efecto, son varios los preceptos de nuestro Código de los que se infiere que en el ámbito del régimen de gananciales el carácter del bien viene determinado, con preferencia al de la naturaleza de la contraprestación, por el criterio que atiende al origen o procedencia privativa o ganancial del derecho que fundamenta la adquisición, sin perjuicio del coetáneo nacimiento del derecho de rembolso a cargo del patrimonio favorecido (artículo 1358 del Código Civil). Este criterio se fundamenta y apoya en la dicción y espíritu del apartado 4.º de los artículos 1346 y 1347 del Código Civil, que atribuyen carácter privativo o ganancial a los bienes adquiridos por derecho de retracto de carácter privativo o ganancial, aun cuando lo fueran con fondos de carácter contrario, o del artículo 1352 del Código Civil cuando considera privativas las nuevas acciones u otros títulos o participaciones sociales suscritos como consecuencia de la titularidad de otros privativos (sin perjuicio del correspondiente reembolso, en su caso), y la doctrina lo extiende a todo supuesto de adquisición preferente, o de adquisición que se derive de una previa titularidad. Por analogía, este criterio no sólo se ha seguir en los supuestos estrictamente citados en dichas normas (retracto y derecho de suscripción preferente), sino que se debe de aplicar a toda adquisición proveniente del ejercicio de cualquier derecho de adquisición preferente, como el derecho de tanteo u opción, o derivado de una titularidad previa, por razón del denominado desdoblamiento de la cuota, supuesto que tiene lugar en las adquisiciones provenientes de liquidaciones de situaciones de proindivisión. Esta posición es, además, la que ha venido manteniendo esta Dirección General en pronunciamientos anteriores (Resolución de 14 de abril de 2005, que resuelve un caso similar al tratar de la adjudicación de un bien hereditario a uno de los herederos que indemniza a los demás con fondos gananciales) y especialmente en el reciente de 17 de septiembre de 2012, donde se defiende la aplicación analógica de la regla 4.ª del artículo 1346 del Código Civil (que atribuye carácter privativo a los bienes y derechos adquiridos en ejercicio de un derecho de retracto privativo, aunque la adquisición se haya realizado con fondos comunes), criterio que «cabría extender, por concurrir la misma “ratio iurisˮ, a los casos en que los comuneros convienen que se adjudique la cosa a uno de ellos indemnizando a los demás (solución que esta Dirección General ha aplicado a los supuestos de partición de herencia con exceso de adjudicación: Vid. Resolución de 14 de abril de 2005), por entender, con una parte cualificada de nuestra doctrina, que tales adquisiciones son desenvolvimientos naturales del derecho de cuota (cfr. artículo 1523 del Código Civil), y que coordina con la tesis sostenida por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 28 de mayo de 1986 sobre la naturaleza de la comunidad ordinaria (en el sentido de que cada comunero tiene la propiedad total sobre la cosa, limitada por el concurso de las otras propiedades totales de los demás)». Y es que, en suma, la solución que resultaría de la aplicación combinada del principio de subrogación real y de la presunción del artículo 1361 del Código Civil cede ante un título adquisitivo, que, por estar basado en un derecho de adquirir privativo, del que legalmente resulte la privatividad de lo adquirido. Y esta calificación en la extinción del condominio vendrá determinada por el carácter que corresponda a la previa titularidad indivisa del comunero, que es precisamente de la que trae causa su derecho y la que faculta -a través de la división y adjudicación- para adquirir todo el bien común; incluso cuando se abone a los demás en dinero ganancial la compensación por el exceso que esa adjudicación le suponga sobre su haber, pues la causa de la adquisición sigue siendo el derecho que el adjudicatario tenía como comunero, y éste quedó determinado como privativo”.

Como resultado de todo lo anterior, en el supuesto planteado, resulta conveniente en el acta de inscripción y en la nota de despacho reflejar que la inscripción se ha practicado a favor del cónyuge casado en gananciales, con carácter privativo, al amparo de los artículos 1346.3 y 1346.4 del Código civil, en la interpretación que de los mismos hace la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 11 de mayo de 2016.

 

DISPOSICIONES GENERALES. Por Maria Núñez (el resto del informe).

Se han publicado las siguientes disposiciones:

Modificación de la Ley de consumidores en la reforma de la Ley del Juego

Administración del Siglo XXI.

Resolución de 14 de noviembre de 2022, de la Secretaría de Estado de Función Pública, por la que se publica el «Acuerdo Marco para una Administración del siglo XXI»: Es un acuerdo entre el Gobierno, CCOO y UGT que recoge proyectos de mejoras en la Administración del Estado, fundamentalmente de tipo laboral. Anuncia una futura Ley de la Función Pública de la AGE.

Modelos tributarios IVA: 303, 322 y 390

Orden HFP/1124/2022, de 18 de noviembre, que adapta los modelos 303, 322 y 390 a los últimos cambios legales en el IVA.

RDLey 19/2022: Medidas motivadas por el aumento de los tipos de interés

Establece una serie de medidas para paliar los efectos derivados del aumento de la cuota para el pago del préstamo hipotecario que recae sobre la vivienda habitual. Nuevo Código de Buenas Prácticas para deudores hipotecarios en riesgo de vulnerabilidad, que prevé novaciones. Reforma la exención 23 LITPyAJD. Modificación del umbral de exclusión. Reducciones arancelarias adicionales. Modifica la Ley 2/1994, de 30 de marzo, y el artículo 23 de la LCCI. Suspensión de comisiones por la conversión de tipo variable a tipo fijo.

Ir a la página especial con el resumen completo, cuadros y enlaces.

Encomienda de gestión nacionalidad: Adenda

Adenda 2ª de prórroga a la encomienda de gestión firmada en 2019 para que los registradores tramiten expedientes de nacionalidad por residencia, al existir algunos expedientes todavía con trámites pendientes (subsanaciones y recursos). El plazo queda ampliado hasta el 15 de noviembre de 2023.

DISPOSICIONES AUTONÓMICAS

Se han publicado disposiciones de Navarra, Aragón (información geográfica), Galicia (áreas empresariales), Castilla y León y Canarias (Cooperativas, reforma Ley de Suelo).

TRIBUNALES: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Se han publicado STC relativas a

  • Vulneración del derecho a la tutela judicial sin indefensión: emplazamiento mediante edictos de la demandada sin haber agotado las posibilidades de notificación personal (STC 122/2013) en Ejecución hipotecaria
  • Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (error patente): resolución judicial que yerra al calificar la autoliquidación presentada por el obligado tributario, aplicándole el régimen de revisión previsto para los actos administrativos de liquidación; en una cuestión relativa a la devolución de la plusvalia
  • Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en Ejecución Hipotecaria por inadecuada utilización de la dirección electrónica habilitada como cauce de comunicación del primer emplazamiento procesal e inadmisión de la oposición a la ejecución resultante de la confusión del deber de las personas jurídicas de relacionarse con la administración de justicia por medio de comunicaciones electrónicas con la regulación del primer emplazamiento en los procesos civiles].
  • Vulneración del derecho a tutela judicial sin indefensión: falta de emplazamiento personal de quien no había sido notificado en el proceso monitorio previo
  • Vulneración del derecho a no padecer discriminación por razón de discapacidad: relativa a diferencia de trato no prevista normativamente y carente de justificación objetiva y razonable, derivada exclusivamente de haber accedido a la situación de jubilación anticipada a causa de la situación de discapacidad
  • Sobre Competencias en Cataluña relativas a comercio interior, ordenación de la economía y régimen lingüístico: nulidad parcial de los preceptos legales autonómicos relativos a los horarios comerciales, aplicación de la regla del silencio negativo a las solicitudes de declaración de municipios turísticos y prescripción de infracciones y sanciones; interpretación conforme con la Constitución de los preceptos que regulan las temporadas habituales de venta en rebajas y el deber de disponibilidad lingüística en la actividad comercial.
  • Sobre RENTAS EN ARRENDAMIENTOS DE VIVIENDA en Cataluña: nulidad del precepto legal que introduce un régimen de contención y moderación de rentas en los contratos de arrendamiento de vivienda
  • Vulneración de los derechos a la utilización de los medios de prueba pertinentes y a un proceso con todas las garantías, en conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva: resoluciones judiciales que, sin un verdadero motivo jurídico, declaran improcedente la prueba videográfica aportada por la empresa y admitida en la instancia.
  • Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en ejecución hipotecaria (ausencia de control judicial de las cláusulas abusivas que desconoce la primacía del Derecho de la Unión Europea y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia).
  • Vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas: demora de más de tres años en la celebración del acto de conciliación previa y juicio en procedimiento ordinario de reclamación de cantidad por incumplimiento de la formalización de contrato postdoctoral

Se han admitido a trámite Recursos relativos a:

  • Afecta a dos artículos del Decreto Legislativo 1/2021, de 18 de junio, del Consell de aprobación del texto refundido de la Ley de ordenación del territorio, urbanismo y paisaje en Valencia:
  • La cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sección 5.ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, relativo al uso de las lenguas en la Enseñanza
  • El recurso de inconstitucionalidad, que afecta a la LEY DE IGUALDAD DE TRATO.
  • El recurso de inconstitucionalidad contra la Ley Orgánica 8/2022, de 27 de julio, de modificación de los artículos 570 bis599 Se refieren a la renovación del Consejo General del Poder Judicial.
SECCIÓN II: Nuevo Concurso Registros

RR de 16 de noviembre de 2022, de la DGSJyFPy de la DG de DyEJ de Cataluña por la que se convoca concurso ordinario n.º 314 para la provisión de Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.

Ver resultado publicado en el BOE.

Ver archivo de concursos.

RESOLUCIONES

464.** SENTENCIA DE DIVORCIO APROBANDO CONVENIO REGULADOR. INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL.

Para inscribir en el Registro de la Propiedad una disolución de condominio derivada de un divorcio de cónyuges casados en el régimen de separación de bienes caTalán, es preciso acreditar la previa inscripción de la sentencia en el Registro Civil.

465.** IDENTIFICACIÓN DE MEDIOS DE PAGO. PAGOS FUTUROS O APLAZADOS

La obligación de identificar los medios de pago se refiere a los pagos realizados en el momento del otorgamiento de la correspondiente escritura pública o con anterioridad al mismo, pero no se refieren en ningún caso a los pagos aplazados, con independencia de la forma en que las partes contratantes hayan convenido los pagos futuros.

466 , 467, 469, 470, 489, 490, 502, 507, 508 () VENTA DE VIVIENDA EN PROPIEDAD HORIZONTAL. No necesidad de manifestación suelos contaminados.

No precisa manifestación sobre actividades potencialmente contaminantes.

Ver comentario a la R. nº 398.

468. 479 () VENTA DE NAVE INDUSTRIAL EN FINCA CON TERRENO NO EDIFICADO. Necesidad de manifestación de suelos contaminados.

Transmitiéndose una finca (en este caso nave industrial) que dispone de terreno no edificado, cabe la posibilidad de que se haya podido realizar una actividad que potencialmente sea contaminante del suelo, por lo que será preciso que el transmitente manifieste, no si el suelo está contaminado o no, sino, más bien, si se ha realizado o no, en la finca transmitida, alguna actividad potencialmente contaminante del suelo (JCC)

Ver comentario a la R. nº 398.

471.() VENTA DE VIVIENDA UNIFAMILIAR SIN JARDÍN O TERRENO. No necesidad de manifestación suelos contaminados.

Transmitiéndose una vivienda unifamiliar en régimen de división horizontal sin disponer de un terreno o jardín en el que se haya podido realizar una actividad que potencialmente sea contaminante del suelo, no es necesaria la manifestación sobre actividades potencialmente contaminantes 

Ver comentario a la R. nº 398.

472.** NUEVA SOLICITUD DE INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA HABIÉNDOSE YA DENEGADO CON ANTERIORIDAD.

Solicitada la tramitación del expediente del art. 199, el registrador puede negar su inicio basándose en que ya fue tramitado por la anterior registradora, quien denegó la práctica de la inscripción por oposición del Ayuntamiento, sin que en esta presentación se aporte nueva documentación.

473.* ANOTACIÓN DE EMBARGO. TRACTO SUCESIVO.

No procede tomar anotación preventiva de embargo ni de suspensión del mismo si de la documentación aportada no resulta que el demandado traiga causa del titular registral de la finca referida, como exige el art. 629.2 LEC.

474.** CANCELACIÓN DE INSCRIPCIÓN DE SERVIDUMBRE.

Para cancelar un derecho es preciso el consentimiento de su titular. Si falta dicho consentimiento es precisa una resolución judicial en procedimiento entablado contra tal titular. No cabe cancelar por la vía del art. 82.2 LH porque para ello es preciso que el derecho que se pretende cancelar haya quedado extinguido de una manera inequívocamente indubitada, de tal modo que resulta innecesario un nuevo consentimiento, voluntario o forzoso, del titular del derecho que se cancela. Por otro lado tratándose de un edificio en régimen de Propiedad Horizontal resulta que para la cancelación de la servidumbre constituida en favor de un departamento es necesario el consentimiento individualizado de su titular, al afectar al contenido esencial del dominio del departamento, del que la servidumbre establecida a su favor es inseparable, sin que baste un acto colectivo de la comunidad en régimen de propiedad horizontal

475.** AFECCIÓN URBANÍSTICA. EJECUCIÓN EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO: ADJUDICACIÓN AL AGENTE URBANIZADOR.

En el caso de calificación sustitutoria, el recurso se interpone frente a la calificación del registrador sustituido, aunque limitado a los defectos con los que el registrador sustituto hubiera manifestado su conformidad. En sede de ejecución urbanística si la subasta queda desierta, se puede adjudicar la finca al agente urbanizador, como acreedor del importe de las cuotas.

477.* RECURSO CONTRA INMATRICULACIÓN YA PRACTICADA

El objeto del recurso contra calificaciones de registradores de la Propiedad es exclusivamente la determinación de si la calificación es o no ajustada a Derecho por lo que no procede rectificar asientos ya practicados, que están bajo la salvaguardia de los tribunales o resolver respecto de expedientes de doble inmatriculación no iniciados. 

478.** CONVENIO REGULADOR. TRANSMISIONES QUE SON ADMISIBLES. USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR

El convenio regulador de divorcio debe referirse a bienes adquiridos constante el matrimonio (no antes) o a la vivienda familiar. El derecho de uso de la vivienda, debe ser temporal, pero puede tener un plazo implícito.

480.** ANOTACIÓN DE EMBARGO. EMPRENDEDOR INDIVIDUAL. DEPÓSITO DE CUENTAS.

Procede la denegación de una anotación preventiva de embargo si consta en el registro que el titular registral es emprendedor individual de responsabilidad limitada, sin resultar del mandamiento ninguna de las circunstancias que suprimen el beneficio de la limitación de la responsabilidad (artículo 10.3 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre). Si no ha depositado cuentas, pera que se pierda el beneficio es preciso que se trate de deudas posteriores al plazo establecido para el depósito de dichas cuentas.

481.* PROPIEDAD HORIZONTAL. FALTA DE DEFINICIÓN DE LA FINCA SOBRE LA QUE SE CONSTITUYE.

Para declarar una obra nueva y posterior división horizontal hay que especificar la finca sobre la que recae, que ha de estar inscrita, y, de ser más de una, agruparlas previamente.

482.** EMBARGO SOBRE FINCA GANANCIAL, HABIENDO FALLECIDO AMBOS CÓNYUGES

Disuelta pero no liquidada la sociedad de gananciales, no corresponde a los cónyuges individualmente una cuota indivisa en todos y cada uno de los bienes que la integran y de la que pueda disponer separadamente, sino que, por el contrario, la participación de aquellos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo.

483.** PROCEDIMIENTO DEL ART. 199 LH CON OPOSICIÓN DE COLINDANTES. JUSTIFICACIÓN DE LA NOTA DE CALIFICACIÓN. MARGEN DE TOLERANCIA

Las dudas de correspondencia del registrador no pueden basarse en la mera existencia de oposición de los colindantes, sino que debe justificarlas; y con más motivo si las diferencias en la delimitación son tan pequeñas que posiblemente respetan el margen de tolerancia.

484.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA. ART. 199: OPOSICIÓN DE QUIEN NO ES TITULAR REGISTRAL NI CATASTRAL

En un expediente del art. 199 no se tiene en cuenta la oposición de un colindante cuyo título de propiedad no consta inscrito y fue otorgado a su favor por quien tampoco era titular registral.

485.* CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES A ANOTACIÓN CANCELADA POR CADUCIDAD

No procede la cancelación de cargas posteriores a un anotación que ya está cancelada por caducidad. La solicitud de certificación de cargas opera como una petición implícita de prórroga de cuatro años, a contar desde el momento de la emisión de la certificación y la extensión de la preceptiva nota marginal, pero no la convierte en indefinida.

487.** SUBSANACIÓN O NOVACIÓN DE HIPOTECA UNILATERAL A FAVOR DEL ESTADO YA ACEPTADA.

En general, para modificar una hipoteca inscrita es preciso el consentimiento de ambas parte. En este caso se trata de una hipoteca unilateral a favor del Estado y la DGSJyFP revoca la nota por considerar que ese consentimiento consta en certificación de la Agencia Tributaria donde se contiene la nueva configuración de la obligación garantizada.

488.** RECONOCIMIENTO DE DOMINIO. ADICIÓN Y ADJUDICACIÓN DE HERENCIA

Se refiere esta R a la posibilidad de la inscripción de un reconocimiento de dominio sustentado en la existencia de la conocida figura de la «fiducia cum amico»: pero para ello es necesario el consentimiento de los fiduciantes y fiduciarios y sus herederos, y si la finca está inscrita con carácter ganancial es preciso el consentimiento de ambos cónyuges.

491.** NEGATIVA A INICIAR EXPEDIENTE DE DOBLE INMATRICULACIÓN

Si en el caso de que el registrador en el caso de solicitarse un expediente de doble inmatriculación, una vez examinada la coincidencia de las fincas, resuelve motivadamente que no aprecia la existencia de doble inmatriculación, debe rechazar la tramitación de expediente, sin perjuicio de la facultad de los interesados para acudir al procedimiento correspondiente, en defensa de su derecho al inmueble.

492.*** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. INDICIOS DE DOBLE INMATRICULACIÓN. SOLICITUD DE 199 LH PARA DISIPAR DUDAS

Cabe inmatricular una finca en un terreno afectado por una unidad de actuación si se presenta certificación de la Administración de donde resulta que tiene conocimiento de los títulos a través de los cuales se pretende la inmatriculación de las fincas. Procede tramitar el procedimiento del art. 199 LH cuando, solicitada la inmatriculación por el art. 205, el registrador tiene dudas fundadas sobre la posibilidad de una doble inmatriculación.

493.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA. OPOSICIÓN DE COLINDANTES

El juicio de identidad de la finca por parte del registrador debe estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados, sin que basten expresiones genéricas o remitirse a la mera oposición de un colindante. La oposición del colindante no está mejor documentada por el hecho de presentar un acta de manifestaciones y de presencia ( que no acredita el contenido de dichas manifestaciones)

494.** SOLICITUD DE NOTAS SIMPLES. DENEGACIÓN DE ASIENTO DE PRESENTACIÓN

Las solicitudes de notas simples no son en ningún caso objeto de presentación. Si se solicitan telemáticamente a través de la Sede Electrónica del colegio de los Registradores debe hacerse por el cauce establecido para ello: es decir por el procedimiento establecido para pedir nota simples, no por el cauce de presentación de documentos. Sin perjuicio de ello si se presenta por la via inadecuada el registrador debe motivar la denegación de la presentación.

495-456.** USUFRUCTO A FAVOR DE UNA SOCIEDAD POR MÁS DE 30 AÑOS

Cualquiera que sea la forma de constitución del usufructo a favor de una sociedad –traslatio o retentio– se le aplica el límite temporal de treinta años (art. 515 CC).

497.*** ANOTACIÓN PREVENTIVA DE TRANSMISIÓN DE DERECHO HEREDITARIO

El derecho hereditario «in abstracto» en ningún caso es objeto de inscripción, sino únicamente de anotación preventiva, precisamente para diferenciar la situación jurídica de quien es titular de una cuota concreta de la finca, de quien es titular de una cuota hereditaria «in abstracto», y, por la misma razón, la transmisión de este derecho hereditario abstracto no es objeto de inscripción, sino de anotación preventiva.

498-499.() CONSTANCIA REGISTRAL POR NOTA MARGINAL DE LA POSIBLE AFECCIÓN DE UNA FINCA POR VÍA PECUARIA

Enésimas RR sobre La “anotación marginal preventiva” regulada en la Ley de Vías Pecuarias: sólo cabe una vez iniciado el procedimiento de deslinde y con intervención de los interesados, no antes del expediente. 

500.** RESOLUCIÓN JUDICIAL DE PERMUTA SIN CONSIGNACIÓN EX ART. 175.6 RH

Se refiere a la resolución de una permuta por falta de cumplimiento de las condiciones pactadas y si es necesario o no la consignación ex art. 175.6 RH.

501.** INTERVENCIÓN EN LA PARTICIÓN DE LOS LEGITIMARIOS DE LA LEGITIMARIA FALLECIDA POSTERIORMENTE. 

En escritura de liquidación de gananciales, partición y adjudicación de herencia es necesaria la intervención de los legitimarios de la legitimaria que ha fallecido con posterioridad al causante debido a la naturaleza de pars bonorum de la legítima del derecho común.

503.** ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE MITAD INDIVISA DE FINCA GANANCIAL DISUELTA Y NO LIQUIDADA LA SOCIEDAD CONYUGAL

Se rechaza la pretensión de embargar sólo el 50% de un bien ganancial de matrimonio disuelto por fallecimiento de uno de los cónyuges sin que medie liquidación de la sociedad y adjudicación de los bienes.

505.** ANOTACIÓN DE EMBARGO EN PROCEDIMIENTO CONTRA LA HERENCIA YACENTE

Cuando se demanda a una herencia yacente caben dos posibilidades: que se conozca o se tengan indicios de la existencia de concretas personas llamadas a la herencia, en cuyo caso habrá de dirigirse la demanda contra estos herederos, previa averiguación de su identidad y domicilio; o que no se tenga indicio alguno de la existencia de herederos interesados en la herencia yacente (casos de personas que han fallecido sin testamento y sin parientes conocidos con derecho a la sucesión intestada) que además de emplazar a los ignorados herederos por edictos, se debe comunicar al Estado o a la Comunidad Autónoma llamada por la normativa civil aplicable.

506.** ESCRITURA DE PROTOCOLIZACIÓN DE OPERACIONES PARTICIONALES OTORGADA POR CONTADOR PARTIDOR

En un acta de protocolización de cuaderno particional aprobado judicialmente es necesario que se aporten todos los documentos necesarios para acreditar el título sucesorio y quienes son los herederos que heredan por ius transmisionis, así como que consten las circunstancias identificativas de todos los adjudicatarios de conformidad con el artículo 51.9.a) del Reglamento Hipotecario, siendo no obstante posible la inscripción parcial de adjudicaciones indivisas respecto a aquellos adjudicatarios determinados cuyo título sucesorio haya quedado igualmente determinado.

509.*** ADQUISICIÓN DE FINCA POR EXTRANJERO NO COMUNITARIO LEY 8/1975

No necesitan autorización militar las adquisiciones de inmuebles por extranjeros no comunitarios que se encuentren en situación básica de suelo urbanizado. La condición del suelo se debe acreditar mediante la correspondiente calificación urbanística. Esta exención no se aplica al suelo rústico o no urbanizable aunque exista alguna edificación aislada.

510.* EJECUCIÓN HIPOTECARIA EXISTIENDO PENDIENTES TÍTULOS CONTRADICTORIOS

 La DGSJyFP confirma la nota por la que la registradora suspende la calificación de una ejecución hipotecaria por existir títulos contradictorios presentados con anterioridad y cuyo asiento de presentación está vigente, aunque hayan transcurrido los 60 días de vigencia del asiento de presentación, puesto que dicho plazo está prorrogado al haberse puesto y notificado la nota de calificación.

511.** HERENCIA DE CAUSANTE DE NACIONALIDAD ALEMANA

No existe en la normativa interna una exigencia de aportar certificado del Registro de Actos de Última Voluntad distinto al español. No obstante, con base en el principio de seguridad jurídica y de responsabilidad de las autoridades sucesorias, la exigencia de incorporación a la escritura de adjudicación de herencia de un certificado distinto al Español puede ser precisa cuando sea evidente, dadas las concretas circunstancias concurrentes, que debe solicitarse.

512 .**AMPLIACIÓN DE OBRA NUEVA DE FINCA QUE LINDA CON CARRETERA

En las declaraciones de obra por antigüedad el registrador debe comprobar que el suelo no tiene carácter demanial ni está afectado por servidumbres de uso público general (en este caso las derivadas de la colindancia con una carretera); lo que se traduce en una suspensión de la inscripción hasta tanto se acredite la correspondiente resolución administrativa. Aunque la DG considera suficiente a estos efectos una certificación de la Administración presentada con ocasión de la tramitación de un expediente del art. 199 LH.

513.** DENEGACIÓN DEL INICIO DEL PROCEDIMIENTO ARTÍCULO 199 LH: POSIBLE ENCUBRIMIENTO DE UNA AGRUPACIÓN

No procede iniciar un expediente del 199 si el registrador duda, dada la diferencia de superficie, los linderos y que la finca procede de otra mayor, que en la base grafica se estaría incluyendo la finca de la que se segregó; además de que la base grafica estaría encubriendo una agrupación, se produciría una posible doble inmatriculación.

514.* OBRA NUEVA SITA EN VALENCIA EN SUELO NO URBANIZABLE DE ESPECIAL PROTECCIÓN. 

Es aplicable el régimen de imprescriptibilidad del art. 255 del TR de la ley del suelo de especial protección, no pudiendo inscribirse una obra antigua salvo que resulte acreditado por certificación municipal que la obra se encuentra consolidada y no sujeta a acción de restablecimiento de legalidad. 

 

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INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

SEPTIEMBRE – 2021

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:  

APUNTES PARA TEMAS.

INFORME ESPECIAL.

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APUNTES PARA TEMAS.

1.- PARTICION HECHA POR CONTADOR PARTIDOR.

Reducción de disposiciones inoficiosas. Tutor.

Civil. Tema 123.

Hipotecario: Notarías: T.39. Registros: T. 44

IDEAS BÁSICAS:

1 La partición del contador partidor testamentario es un acto unilateral y no convencional. Por ello, siempre que el contador partidor no se extralimite de lo que es su función según la ley y lo dispuesto en el testamento, la eficacia de la partición no depende del consentimiento de los herederos, y el asentimiento que estos presten a la partición hecha no altera su naturaleza de acto unilateral.

2 Aunque estén interesadas personas con discapacidad, la partición del contador partidor no está sujeta a control o refrendo judicial, a diferencia de lo que sucede en caso de partición convencional.

3 Distinto es que el contador partidor se extralimite en el desempeño de su función, que es contar y partir, y realice actos de naturaleza dispositiva, caso en el que se necesita el consentimiento de todos los interesados y la partición deja de ser un acto unilateral del contador partidor para convertirse en un acto de naturaleza convencional.

APLICACIÓN PRÁCTICA.

En el caso debatido el contador partidor reduce un legado ordenado a favor de persona sujeta a tutela porque lo considera inoficioso. La partición es consentida por todos los interesados, incluido el tutor de la persona con discapacidad, lo que plantea las siguientes cuestiones:

1 ¿Se ha excedido el contador partidor de su función de contar y partir al reducir un legado por considerarlo inoficioso? SI.

La Dirección General dice que no puede el contador partidor decidir sobre la inoficiosidad de las disposiciones testamentarias sin la concurrencia de todos los interesados. Tal actuación excede de lo meramente particional (R. de 14 de septiembre de 2009).

2 ¿En este caso es suficiente para convalidad lo actuado por el contador partidor el consentimiento prestado por todos los interesados, incluido el tutor? NO.

La reducción de uno de los legados por inoficioso excede de lo estrictamente particional, por lo que el consentimiento prestado por todos los interesados no es un mero asentimiento a la partición unilateral del contador, y en tal caso la intervención del tutor necesitará aprobación judicial.

3 Con frecuencia, la variedad de matices que se plantean en la práctica obliga a soluciones diversas según cada caso, por ejemplo: (i) En la Resolución de 26 de junio de 2019 todos los interesados ratificaron la partición del contador partidor, entre ellos el tutor de un heredero, pero las actuaciones del contador partidor no se apartaron de lo meramente particional. (ii) En la Resolución de 10 de enero de 2012 la partición del contador partidor fue hecha con el consentimiento de todos los representantes legales de los interesados y dentro del marco competencial del contador-partidor.

Resolución de 13 de septiembre de 2021

PDF (BOE-A-2021-16922 – 14 págs. – 287 KB) Otros formatos

 

2.- SOCIEDADES: CAPACIDAD.

Animo de lucro como elemento caracterizador. Donación

Mercantil: Notarías: T. 6 y 7. Registros: T. 6 y 7

IDEAS BÁSICAS.

1 Capacidad: Las sociedades son sujetos de derecho con capacidad general para realizar cualesquiera actos jurídicos que no sean contrarios a su naturaleza o a la ley (Arts. 38 del Código Civil y 116, párrafo segundo CCo y R. de 2 de febrero de 1966)

 2 Ánimo de lucro: En el tipo legal de las sociedades de capital se incluye como elemento caracterizador el ánimo de obtener una ganancia común y partible entre los socios mediante la realización del objeto social (RR 20 de enero de 2015 y 11 de abril de 2016).

¿Es un elemento esencial? Aunque como punto de partida se considere un elemento tipificador esencial, la Resolución pone de relieve los matices que caben cuando en la sociedad prevalece lo organizativo o estructural sobe el fin de obtener lucro.

Dice sobre el particular: “… la indudable existencia de sociedades de capital que, en la realidad y según legislación especial, carecen de base empresarial y ánimo de lucro en sentido estricto”, lo que ha llevado a defender doctrinalmente que, cuando prevalece lo organizativo o estructural sobe el fin de obtener lucro, cabe entender que el ánimo de lucro sería un elemento natural pero no esencial en tales sociedades.

APLICACIÓN PRÁCTICA.

¿Pueden las sociedades hacer donaciones, incluso aunque se trate de activos esenciales?

La posibilidad de hacer donaciones de bienes, incluso activos esenciales, deberá resolverse en cada caso concreto huyendo de generalizaciones indiscriminadas.

Entre otras consideraciones a tener en cuenta está la de si “de los actos concretos se pasa a actos globales o que pueden llegar a serlo por suma de actos individuales”.

Resolución de 28 de septiembre de 2021

PDF (BOE-A-2021-17547 – 21 págs. – 326 KB) Otros formatos

 

3.- SOCIEDADES: REPRESENTACIÓN DE LA SOCIEDAD.

Ámbito de representación de los administradores

Mercantil: Notarías: T. 18. Registros: T. 19.

IDEAS BÁSICAS

1 En el poder de representación de los administradores se incluyen actos propios del objeto social, actos complementarios, actos neutros y actos ajenos al objeto social. Quedan excluidos únicamente los actos contradictorios o denegatorios del objeto social.

2 Como desarrollo de lo anterior se puede decir: (i) Los actos propios del objeto son los que suponen desarrollo o ejecución del mismo, ya sea de forma directa o indirecta. (ii) Los actos complementarios o auxiliares para ello. (iii) Los neutros o polivalentes no suponen el desarrollo inmediato del objeto social fijado en los estatutos (como la constitución de garantías en seguridad de deudas ajenas). Entre los actos neutros o polivalentes puede considerarse la donación o cesión gratuita de determinados y concretos activos sociales. (iv) Los aparentemente no conectados con el objeto social.

APLICACIÓN PRÁCTICA.

La STS de 29 de julio de 2010 dice que “sin perjuicio de las eventuales responsabilidades en las que puedan incurrir sus gestores, pueden desplegar lícitamente tanto actividades «estatutarias» (dentro del objeto social), como «neutras» (que no suponen el desarrollo inmediato del objeto fijado en los estatutos) y «extraestatutarias», incluso cuando son claramente extravagantes y ajenas al objeto social. (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1984 y 24 de noviembre de 1989 y Resoluciones de 1 de julio de 1976, 2 de octubre de 1981, 31 de marzo de 1986 y 12 de mayo de 1989).

Resolución de 28 de septiembre de 2021

PDF (BOE-A-2021-17547 – 21 págs. – 326 KB) Otros formatos

 

4.- EXTINCIÓN DE LAS HIPOTECAS.

Prescripción y caducidad. Hipoteca en garantía de cuentas corrientes de crédito. Hipoteca flotante

Hipotecario: Notarías: T. 58 y 64 Registros: T. 63 y 70.

IDEAS BÁSICAS.

Cancelación por caducidad convencional.

1 Si la hipoteca se constituye por plazo determinado, cumplido el mismo se extingue igual que cualquier otro derecho real. Cumplido el plazo, el párrafo segundo de artículo 82 LH posibilita la cancelación de la hipoteca cuando la extinción del derecho inscrito resulte del título en cuya virtud se practicó la inscripción.

2 La acción hipotecaria sólo podrá iniciarse dentro de dicho plazo. No obstante, si una vez iniciada la acción hipotecaria se cumple el plazo fijado, la hipoteca no se extingue hasta que concluya el procedimiento, ya por consumación de la ejecución, ya por cualquier otra causa.

3 Requisito imprescindible para que opere la caducidad convencional del derecho de hipoteca es que se haya fijado de un modo nítido y manifiesto, de modo que no quepa dudar si el plazo se refiere a la caducidad misma del derecho real de garantía o si se está refiriendo al plazo de las obligaciones garantizadas con la hipoteca.

Cancelación por prescripción de la acción hipotecaria.

Fuera de la caducidad convencional, para que opere la cancelación por caducidad o extinción legal del derecho es necesario que haya transcurrido el plazo señalado en la legislación civil aplicable para la prescripción de las acciones derivadas de dicha garantía -o el más breve que a estos efectos se hubiera estipulado al tiempo de su constitución- contados desde el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro, más el año siguiente durante el cual no resulte del mismo Registro que las obligaciones garantizadas hayan sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca (Artículo 82 párrafo cinco LH).

APLICACIÓN PRÁCTICA.

1 No siempre es fácil decidir si el plazo fijado se refiere a la duración de la hipoteca o a la obligación garantizada.

Cuando la hipoteca nace sujeta a plazo, cumplido el mismo se extingue el derecho real.

 Si el plazo se refiere a la obligación, cumplido el mismo la acción hipotecaria podrá ejercitarse mientras no prescriba, bien por transcurso del plazo legal, bien por el plazo inferior convencionalmente fijado.

2 En las «las hipotecas en garantía de una cuenta corriente de crédito» (Art. 153 LH), el plazo o duración que se estipula lo es del crédito, llegado el cual es cuando comienza a contar el plazo de prescripción de la acción real hipotecaria, y por ello la inscripción de hipoteca no se podrá cancelar por caducidad hasta el transcurso de 21 años desde la fecha de finalización de la última de las prórrogas posibles del crédito (artículo 82, párrafo quinto, de la Ley Hipotecaria).

 3 Sin embargo, en las «hipotecas flotantes» el plazo estipulado lo es de la hipoteca y, por tanto, la inscripción respectiva podrá cancelarse por caducidad llegado el término pactado o la última de sus prórrogas posibles (artículos 82, párrafo segundo, y 153 bis de la Ley Hipotecaria).

Resolución de 13 de septiembre de 2021

PDF (BOE-A-2021-16923 – 6 págs. – 238 KB) Otros formatos

 

5.- REVOCACIÓN DE PODER

Civil: T. 25.

IDEAS BÁSICAS.

1 Interpretación del artículo 1738 CC: Mientras que jurisprudencia tradicional ponía el acento en la buena fe del tercero contratante desvinculándola de la buena fe del apoderado, la jurisprudencia más reciente considera imprescindible la concurrencia de la buena fe del apoderado y del tercero contratante para que el poderdante quede vinculado por el negocio representativo (SS. Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2008, 13 de febrero de 2014, 22 de enero de 2015 y 19 de julio de 2018).

2 Si no se acredita que se notificó la revocación del poder al apoderado antes de celebración del negocio jurídico en que fue utilizado, y el notario autorizante de la escritura da fe de haber tenido la copia autorizada a la vista y emite el juicio de suficiencia del poder, excede de la competencia notarial y registral apreciar la eficacia de dicha revocación, o lo que es igual, excede de la competencia de ambos apreciar la buena fe del apoderado y del tercero contratante.

 3 La buena fe del apoderado y del tercero podrá debatirse en los Tribunales, pero notarial y registralmente debe presumirse.

APLICACIÓN PRÁCTICA

Entre la autorización de la escritura y su presentación en el Registro se presenta la revocación del poder que se había utilizado por el transmitente para otorgar la escritura.

El registrador opone a la inscripción que se ha presentado la revocación del poder antes de la presentación de la escritura de compraventa, y entiende que dicha revocación se ha de tener en consideración para calificar el título. El recurrente alega que actuó de buena fe puesto que no se le notificó la revocación hasta después del otorgamiento mediante acta de requerimiento y notificación.   

La Dirección General estima el recurso y revoca la calificación en cuanto a considerar revocado el poder.

Resolución de 20 de septiembre de 2021.

PDF (BOE-A-2021-16933 – 12 págs. – 272 KB) Otros formatos

 

INFORME ESPECIAL.

[LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (11)]

[Las dudas y opiniones que se exponen en algunos comentarios son meramente personales, sin contraste alguno y así deben considerarse.]

CURATELA (1ª parte)

CIVIL: TEMAS 100, 11 Y 12

INTRODUCCIÓN.

Junto a la guarda de hecho y las medidas de apoyo voluntarias existen las medidas de apoyo judiciales, que se aplican en ausencia de otras medidas, o cuando las existentes sean insuficientes o no se desempeñen correctamente (Artículo 269 CC).

Dentro de las medidas judiciales las hay que tienen vocación de permanencia –caso de la curatela- o que se adoptan para situaciones concretas o asuntos determinados aunque puedan ser varios en el tiempo –caso del defensor judicial o del administrador temporal del patrimonio-.

No obstante, las medidas judiciales no se agotan en el nombramiento, sino que la autoridad judicial –junto con el Ministerio Fiscal- desarrollarán una actuación supervisora velando por el buen desempeño de cualesquiera medidas de apoyo, bien porque se trate de un control periódico reglado, bien porque lo estimen procedente a la vista de las circunstancias del caso.

CONCEPTO.

La curatela es una medida de apoyo judicial de carácter permanente y formal porque se constituye mediante resolución judicial motivada cuando no hay previas medidas adoptadas o las que hay son insuficientes o no se desempeñan eficazmente.

CARACTERES.

Destacan de este concepto las siguientes notas:

Es una medida de origen judicial.

De carácter formal, pues se constituye tras un procedimiento judicial, que puede ser de jurisdicción voluntaria o contencioso (en este último caso mediante los trámites del juicio verbal), según haya acuerdo u oposición.

Con vocación de permanencia, pues para el caso de actuaciones puntuales bastará recurrir al defensor judicial.

Subsidiaria o complementaria, pues procede cuando no hay previas medidas adoptadas, o las que hay son insuficientes o no se desempeñan eficazmente.

CLASES. ARTÍCULO 269 CC.

1 Ordinaria o asistencial: Es la medida de apoyo en sentido propio porque tiene como finalidad asistir a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad y en la toma de decisiones personales.

2 Extraordinaria o representativa: Es una medida de carácter excepcional porque no se limita a la asistencia, sino que se sustituye la actuación de la persona con discapacidad por el curador, a quien se le atribuyen facultades representativas.

3 Mixta: Se puede hablar de curatela mixta (que posiblemente en la práctica sea más frecuente que la puramente representativa) para distinguir aquellos nombramientos en los que el curador compagina su función asistencial con la representativa, limitada ésta a casos muy concretos y de especial trascendencia para la persona o patrimonio de la persona con discapacidad.

En todos los casos, el contenido de las facultades atribuidas al curador han de estar determinadas en la resolución que lo nombra (Artículo 261 CC)

CONTENIDO DE LA CURATELA SEGÚN EL TIPO.

1 Asistencial: El curador asistirá y complementará a la persona con discapacidad, que será quien actúe por sí misma, tome sus propias decisiones y ejercite personalmente su capacidad jurídica.

La resolución judicial precisará lo más posible aquellos ámbitos en los que procede que el cuidador asista a la persona. Tal asistencia puede ser de índole personal o patrimonial.

 En la esfera personal no cabe hacer enumeraciones a priori más allá de las orientativas, puede cada caso necesitará un tratamiento singular. Pueden citarse, no obstante: seguimiento del tratamiento médico, acompañamiento a centros de día u otros especializados, administración y supervisión de la vida cotidiana (alimentación, aseo, vestido, etc), asistencia en actividades de ocio, etc.

En lo patrimonial se comprenderán aquellas actuaciones que, por su carácter extraordinario, o por cuantía o responsabilidad para la persona aconsejen que deba ser asistido. Por ejemplo: actos de administración extraordinaria, disposición de cantidades más allá de las puramente ordinarias o cotidianas, enajenaciones, etc. Estas actuaciones, en el caso de cuartela asistencial, no necesitan autorización judicial por cuanto la decisión la toma la persona con discapacidad. Lógicamente, habrá que estar a la resolución judicial del caso en concreto.

2 Representativa: Además de lo dicho hasta ahora, hay que destacar que la Ley contempla expresamente la obligatoriedad de la autorización judicial en los supuestos del artículo 287 CC.

NOMBRAMIENTO.

1 ¿Quiénes pueden ser curadores? (Artículo 275.1).

Pueden ser nombrados curadores tanto las personas físicas como las jurídicas:

Las personas físicas han de ser mayores de edad y aptas para el adecuado desempeño de su función a juicio de la autoridad judicial.

Las fundaciones y demás personas jurídicas (i) sin ánimo de lucro, (ii) públicas o privadas, (iii) entre cuyos fines figure la promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad.

2 Incapacidad para ser curador.

Se distingue entre causas absolutas y relativas según puedan o no ser dispensadas por la autoridad judicial

Absolutas (Art. 275.2).

1.º Quienes hayan sido excluidos por la persona que precise apoyo.

2.º Quienes por resolución judicial estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o, total o parcialmente, de los derechos de guarda y protección.

3.º Quienes hubieren sido legalmente removidos de una tutela, curatela o guarda anterior.

Relativas (Art. 275.3).

La autoridad judicial no podrá nombrar curador, salvo circunstancias excepcionales debidamente motivadas, a las personas siguientes:

1.º A quien haya sido condenado por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñará bien la curatela.

2.º A quien tenga conflicto de intereses con la persona que precise apoyo.

3.º Al administrador que hubiese sido sustituido en sus facultades de administración durante la tramitación del procedimiento concursal.

4.º A quien le sea imputable la declaración como culpable de un concurso, salvo que la curatela lo sea solamente de la persona.

3 Orden de preferencia. (Artículo 276 CC).

 Como criterios generales hay que destacar: (i) que la preferencia en la designación la tiene la persona con discapacidad; (ii) que la convivencia es un factor a tener en cuenta en los nombramientos; (iii) y que el nombramiento estará en todo caso supervisado por el juez, quien en último término decidirá en resolución motivada y podrá alterar el orden una vez oída la persona que precise el apoyo.

El orden que establece el artículo es el siguiente:

1.º Cónyuge o conviviente de hecho, siempre que convivan con la persona que precisa el apoyo.

2.º Al hijo o descendiente, con preferencia para quien convive.

3.º Al progenitor o en su defecto, ascendiente, con preferencia para quien convive.

4.º A la persona o personas que el cónyuge o la pareja conviviente o los progenitores hubieran dispuesto en testamento o documento público.

5.º A quien estuviera actuando como guardador de hecho.

6.º Al hermano, pariente o allegado que conviva con la persona que precisa la curatela.

7.º A una persona jurídica en la que concurran las condiciones indicadas en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo anterior.

4 Número de curadores. (Artículo 277 CC).

“Se puede proponer el nombramiento de más de un curador si la voluntad y necesidades de la persona que precisa el apoyo lo justifican. En particular, podrán separarse como cargos distintos los de curador de la persona y curador de los bienes.

Cuando la curatela sea confiada a varias personas, la autoridad judicial establecerá el modo de funcionamiento, respetando la voluntad de la persona que precisa el apoyo”.

REMOCIÓN (Artículo 278 CC).

A diferencia de lo que ocurre con las excusa del cargo, la remoción supone el nombramiento y el ejercicio de la función por el nombrado, que puede ser removido desde que incurre en causa legal de inhabilidad, o por notoria ineptitud o por problemas graves de convivencia con la persona que necesita el apoyo.

EXCUSA (Artículos 279, 280 y 281 CC).

El cargo de curador es obligatorio aunque excusable por causa justificada apreciable judicialmente. La excusa puede ser antes del nombramiento o durante el ejercicio del cargo.

La excusa anterior al nombramiento debe hacerse en el plazo de quince días desde que se tuviera conocimiento del nombramiento. La excusa por causa sobrevenida cabe en cualquier momento.

La alegación de la causa de excusa no libera al nombrado del ejercicio del cargo hasta que la autoridad judicial resuelva. Si no lo hiciera se ordena nombrar “un defensor judicial que sustituya al curador, quedando el sustituido responsable de los gastos ocasionados por la excusa, si esta fuera rechazada”.

 

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Informe mercantil noviembre 2021. Impugnación de acuerdos sociales y derecho de información.

INFORME MERCANTIL DE NOVIEMBRE DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS: Impugnación  de acuerdos sociales y derecho de información.

Sobre la trascendencia del derecho de información de los socios tras la reforma del artículo 204 de la LSC por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre.

Derecho de información: preliminares.

El derecho de información de los socios, tanto en la sociedad anónima como en la limitada, pese a su  distinta regulación, siempre ha sido considerado por la jurisprudencia del TS, como un derecho mínimo, inderogable en el sentido de no poder ser eliminado ni por los estatutos ni por el órgano de administración, e irrenunciable, sin perjuicio de que el socio sea libre de ejercitarlo o no en cada caso concreto, según sus particulares intereses (sentencias 608/2014, de 12 de noviembre, y 24/2019, de 16 de enero).

La infracción de dicho derecho de información, con matices, siempre fue motivo de impugnación de los acuerdos sociales, y de declaración de nulidad de los mismos. Sin embargo, tras la reforma de 2014, según el artículo 204.3.b reformado, no serán impugnables los acuerdos sociales “por incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta”, salvo en aquellos casos en que “la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación”.

Como vemos ahora la regla general es la contraria: no impugnabilidad de los acuerdos por incorrección o insuficiencia de derecho de información antes de la celebración de la junta, con las salvedades  señaladas. Tampoco serán impugnables los acuerdos, tratándose de sociedades anónimas, cuando esa falta de información se de en el seno de la celebración de la junta, sin perjuicio en este caso de indemnizar al socio los perjuicios ocasionados.

Ahora bien, las salvedades señaladas para la posibilidad de impugnación pecan de gran imprecisión. Lo primero será determinar que es esencial al derecho de información para que un acuerdo sea impugnable, y lo segundo será determinar qué se entiende por socio medio a estos efectos. No bastará con que la falta de información sea importante o significativa, sino de deberá ser esencial. Y todo ello además sin perjuicio de la necesidad de plantear un incidente de especial pronunciamiento sobre el carácter esencial de los motivos de impugnación (vide artículo 204.3 in fine).

Lo que sí queda claro es que la omisión total del derecho de información antes de la celebración de la junta implica la  impugnabilidad del acuerdo social afectado; y como consecuencia de ello la falta de expresión de la posibilidad de ejercitar el derecho de información por el socio en los anuncios de convocatoria, según los casos, determinarán la posible nulidad de la junta y en lo que a nosotros nos interesa la no inscripción de los acuerdos en el Registro Mercantil.

Deberá ser la jurisprudencia del Supremo y de los tribunales inferiores, los que a lo largo del tiempo deberán precisar cuándo una información incorrecta o insuficiente es esencial para el ejercicio del derecho de voto, o mejor para votar en uno u otro sentido, y cuando el socio impugnante se puede considerar un socio medio a estos efectos.  Y en lo que afecta a notarios y registradores, será “prima facie” la doctrina de la DGSJFP la que deberá precisar dichos conceptos a la hora de declarar inscribibles o no unos acuerdos sociales.

Derecho de información: sentencia del TS.

Sobre ello se ha dictado recientemente una sentencia de nuestro TS. Esta sentencia la traemos a esta sección del informe mensual, pues puede tener para notarios, registradores y juristas en general, la utilidad de saber donde se encuentra el límite de ese déficit en la información que va a determinar la impugnabilidad o nulidad de los acuerdos sociales: ello nos servirá a los efectos de admitir el otorgamiento de escrituras e inscripción de las mismas, cuando la infracción del derecho de información no sea absoluta sino limitada, bien en su extensión o, en los casos más graves, en su posibilidad.

Se trata de la sentencia de la sala de lo Civil del TS de 5 de octubre de 2021, en el recurso  5547/2018, siendo ponente Don Pedro José Vela Torres.

Hechos de la sentencia.

Los hechos de esta sentencia fueron los siguientes:

Se celebra en el año 2016, junta general ordinaria y extraordinaria de una sociedad anónima con el siguiente orden del día:

— aprobación de las cuentas anuales de 2008 a 2015;

— reactivación de la sociedad, que estaba en proceso de liquidación;

— reducción del capital a cero y aumento de capital simultáneo de 60.000 euros;

— nombramiento de administrador social.

En la convocatoria se había hecho constar que la información relativa a los puntos del orden del día estaba a disposición de los socios en el lugar donde se iba a celebrar la junta, en concreto en una notaría de la localidad del domicilio social.

Se da la circunstancia de que los socios acuden a la notaría para ejercer su derecho levantando acta notarial de la ausencia de información.

Impugnación de acuerdos.

Dos socios  formulan demanda de impugnación de tales acuerdos, por vulneración del derecho de información de los socios.

La sociedad se opone alegando: “(i) falta de legitimación activa de (uno de los impugnantes) por ser usufructuario y no nudo propietario de las acciones ( art. 127 LSC); (ii) falta de tramitación del incidente de previo y especial pronunciamiento del art. 204-3-b de la Ley de Sociedades de Capital (LSC); (iii) no hubo infracción, puesto que no hubo petición de información; (iv) aunque hubo un error en la convocatoria, porque la documentación no estaba en la notaría sino en el domicilio social, resultó intrascendente; (v) la pretensión anulatoria incurre en abuso de derecho”.

Primera instancia.

En primera instancia se estima en parte la demanda porque  (i) no concurren las condiciones para el incidente de previo pronunciamiento; (ii) el socio estaba legitimado, en tanto que se había admitido su intervención en otras juntas generales y tenía interés legítimo ( art. 206 LSC); (iii) hubo infracción del derecho a la información de los socios ( art. 272 LSC).

Por ello anula todos los acuerdos excepto el relativo al nombramiento de administrador.

 La sentencia del juzgado fue recurrida en apelación por la sociedad e impugnada por los socios demandantes.

Sentencia de la Audiencia.

La Audiencia anula todos los acuerdos en base a los siguientes argumentos: “(i) en la convocatoria se designó un lugar para consultar la documentación que no era correcto y los socios acudieron a dicho lugar en dos ocasiones y no pudieron satisfacer su derecho; (ii) el día de celebración de la junta general tampoco estaban a disposición de los socios las cuentas anuales y el resto de documentos que afectaban al orden del día; (iii) que hubiera mala relación entre los socios no quiere decir que la impugnación fuera abusiva; (iv) concurren los requisitos para la anulación del acuerdo aprobatorio de las cuentas, conforme a los arts. 197 y 272 LSC; (v) igualmente, concurren los requisitos para la anulación del acuerdo de reactivación, por infracción de los arts. 286, 287 y 296 LSC”; (vi) la nulidad del acuerdo de reactivación implica la nulidad del acuerdo de nombramiento de administrador.

Casación.

La sociedad interpone recurso de casación. Motivos.

Derecho de información: se denuncia la infracción del art. 204.3 b) de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), en relación con el art. 197.1 LSC.

Se fundamenta en que la información solicitada carece  de relevancia pues los demandantes “no manifestaron interés alguno en obtener información hasta tres días antes de la celebración de la junta general”.  El error cometido en la convocatoria “no impidió que pudiera obtenerse la información”, pues podían haberse dirigido a los administradores de forma directa sin esperar a la celebración de la junta.

A etas alegaciones el TS opone lo siguiente.

Decisión de la Sala:

1.- El régimen general del derecho de información para las sociedades anónimas, se contiene  en el art. 197 LSC, aunque la propia Ley contiene regulaciones especiales y complementarias, dependiendo del contenido del orden del día, siendo el precepto afectado en  este caso el artículo 272 de la LSC, sobre la aprobación de las cuentas y  el art. 287 LSC cuando se trata de modificación de los estatutos.

2.- Recuerda el TS su doctrina en cuanto ha calificado el derecho de información como «derecho mínimo», inderogable e irrenunciable.

3.- Pese a ello reconoce que esta configuración del  derecho de información  “se ha visto afectada en alguna medida por la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Dicha reforma restringe “la impugnabilidad de los acuerdos por infracción del derecho de información, a los casos en «que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación» ( art. 204.3.b] LSC), que es a lo que se refiere este motivo de casación.

4.- Sobre ello dice  que en el supuesto de aprobación de cuentas anuales el derecho de información es muy amplio “pues debe admitirse cualquiera que guarde relación con las cuentas y la gestión”. En este sentido, la sentencia 986/2011, de 16 de enero de 2012, de la que resulta la obligación por parte de los administradores sociales de  un “deber de trasparencia en la gestión social y que permitan al socio el control razonable del cumplimiento por los administradores de los deberes de diligente administración, fidelidad y lealtad, en relación con la actividad de la sociedad reflejada en las cuentas sometidas a la aprobación y en el informe de gestión».

5.- El hecho de que la información no estuviera en el lugar señalado en la convocatoria “no fue inane, como pretende la parte recurrente, puesto que dificultó en gran medida el acceso a la documentación, una vez que los socios interesados acudieron al lugar señalado y no pudieron tener acceso (puramente físico) a la información pretendida, con el resultado de que acudieron a las juntas generales sin haber podido examinar ningún documento”.

6.- Sigue diciendo que lo mismo ocurre con los demás acuerdos de gran relevancia para la sociedad.

7.- A todo ello se une que tampoco en el acto de la junta “se pusieron los documentos a disposición de los socios” por lo que no es irrelevante pues dicha información era «esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación».

8.- En definitiva “no hubo información alguna sobre datos esenciales para aprobar los acuerdos adoptados, tanto en lo referente a la aprobación de las cuentas como a la reactivación de la sociedad (previos reducción y aumento del capital), incumpliéndose tanto las obligaciones genéricas de información como las específicas para el tipo de acuerdos incluidos en el orden del día ( arts. 272 y 287 -por remisión del art. 370.2- LSC)”.

9.- Por último, aclara que la trascendencia del derecho de información “no depende de la actitud del socio (no es un requisito subjetivo), sino de la exigencia legal de su suministro a los socios en función de los puntos del orden del día que se van a tratar y votar en la junta general (carácter objetivo)”. Y el cumplimiento de ello es competencia de la sociedad.

Abuso de derecho. Y sobre la alegación de abuso de derecho:  Se denuncia la infracción del art. 7 CC y de la jurisprudencia sobre el abuso del derecho en la impugnación de acuerdos sociales, en particular la sentencia 531/2013, de 19 de septiembre. El abuso se revela al haber los socios descubierto el error cometido por la sociedad y no haber hecho nada para remediarlo.

A ello contesta el Supremo reconociendo que es su jurisprudencia que “el derecho de información está sujeto al límite genérico o inmanente de su ejercicio de forma no abusiva, objetiva y subjetivamente ( sentencias 510/2010, de 26 de julio; y 24/2019 de 16 de enero). Lo que indudablemente es una cuestión de hecho que para su apreciación exige tener en cuenta “múltiples parámetros, entre otros, las características de la sociedad y la distribución de su capital, volumen y forma de la información solicitada”. En ciertos casos se ha considerado abusiva la postura del socio que conociendo la existencia de una infracción legal en la convocatoria de junta “no la pone de manifiesto para que pueda ser subsanada”. No obstante, lo que ocurre en este caso es distinto pues los demandantes “en cuanto conocieron que la documentación no estaba en la notaría, levantaron sendas actas notariales en las que dejaron constancia de dicha circunstancia, por lo que no permanecieron pasivos ni pretendieron ocultar la irregularidad para posteriormente aprovecharse de ella”. Y sobre todo “porque no se trata de un simple error u omisión, desde el momento en que la información nunca estuvo a disposición de los socios, que tuvieron que votar en la ignorancia más absoluta de la documentación esencial para decidir sobre los trascendentales acuerdos sociales sometidos a su decisión”.

Conclusiones.

Interesantes consecuencias derivan de esta decisión del Supremo:

Primera: que equivale a omisión total del derecho de información, el señalamiento de un lugar equivocado al que lo socios deben acudir para obtenerla.

Segunda: que es indiferente que el socio acuda o no a dicho lugar de forma física, es decir que carece de trascendencia que se haya o no intentado ejercer el derecho de información.

Tercera: que el derecho de información, pese a la flexibilización en cuanto a provocar la impugnabilidad de los acuerdos, sigue siendo un derecho básico del socio lo que nos debe llevar a rechazar todos aquellos acuerdos en que haya sido totalmente incumplido, bien por omisión en los anuncios de convocatoria, bien por omisión a dar la información pretendida.

Cuarta: en determinados casos pudiera estimarse que la omisión de la información antes de la junta, puede ser subsanada dando esa información en su celebración.

Quinta: que, pese a que los preceptos relativos al derecho de información utilizan unas fórmulas precisas acerca de lo que deben contener los anuncios, esas fórmulas en ningún caso son sacramentales, sino meramente orientativas debiendo darse por cumplido el requisito si queda claro en el anuncio el derecho a información que ostentan los socios. Así lo ha ratificado la DGSJFP.

Sexta: que el derecho de información no es algo pasivo para el socio y para conservar su buena fe debe, si ha tenido o ha podido tener conocimiento de ello, poner de manifiesto los errores de convocatoria al órgano de administración para que los subsane. No obstante, la apreciación de la buena o mala fe va a depender mucho de las circunstancias concurrentes en el caso de que se trate: en el caso de la sentencia los socios levantaron acta notarial de la inexistencia de la información en el lugar señalado lo que lleva al Supremo a estimar la no ocultación de dicho dato. De todas formas, la buena o mala fe es de imposible apreciación por notario o registrador, no pudiendo este último basar su calificación exclusivamente en ella.

Séptima: para la sociedad limitada el régimen de información en el seno de la junta es distinto al de la sociedad anónima(artículo 196 LSC), y por tanto, dada la inexistencia de una norma similar a la del artículo 197 para la anónima sobre la no impugnación por omisión del derecho de información en la propia junta general, si se produce esa falta de información los acuerdos en las limitadas sí serían impugnables, pues el artículo 204 se refiere a la información antes de la celebración de la junta general.

Octava: si un usufructuario, sin que nada digan los estatutos, acude habitualmente a las juntas votando en las mismas, aunque el derecho de voto corresponde en ese caso al nudo propietario, su asistencia a una junta en concreto no puede ser causa de impugnación de los acuerdos adoptados, teniendo además legitimación para impugnarlos(decisión del Juzgado).

Novena: no es necesario plantear el incidente de especial pronunciamiento sobre el carácter esencial de la información omitida, cuando de lo que se trata es de una falta total de esa información.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Las únicas disposiciones destacables son las siguientes:

— La Resolución de 14 de octubre de 2021, de la Dirección General de Trabajo, por la que se publica la relación de fiestas laborales para el año 2022. Se trata de la habitual resolución transversal en la que se establecen las doce fiestas laborales por Comunidad Autónoma. De ellas, siete son fiestas nacionales retribuidas y no sustituibles. Otras cuatro, o bien son fiestas nacionales sustituibles, o bien la sustitución de éstas. Y una es la fiesta de la propia Comunidad Autónoma. Aparte, están las dos fiestas locales que lógicamente no aparecen en el cuadro.

La Ley 15/2021, de 23 de octubre, que modificando la Ley 34/2006, de 30 de octubre, trata sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales, estableciendo la permeabilidad entre las profesiones de abogado y procurador. Modifica también la Ley 2/2007 sobre sociedades profesionales permitiendo que dichas sociedades ejerzan simultáneamente la actividad de abogado y de procurador.

Ir al archivo especial, con esquema, resumen y enlaces.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La 328, que viene a determinar, en un supuesto de novación y ampliación de préstamo, la existencia de una sola hipoteca siempre que  se establezca un régimen único y uniforme por la totalidad de la responsabilidad hipotecaria por intereses ordinarios y de demora, fijando unos tipos y plazos homogéneos, y que no existan titulares de cargas o gravámenes intermedios. Las cifras de la responsabilidad hipotecaria señaladas para las costas y gastos garantizados tienen un carácter autónomo que posibilita su suma y confusión con la cantidad también abstracta fijada de acuerdo con otro porcentaje o de forma aleatoria.

La 334, que vuelve a insistir que en caso de ejecución hipotecaria es necesario demandar y requerir del pago al tercer poseedor de la finca hipotecada (actual propietario) que tiene inscrito su derecho en el momento de la interposición de la demanda, no bastando la notificación de la demanda y el requerimiento de pago. Si inscribió su derecho con posterioridad a la interposición de la demanda, pero con anterioridad a la nota de expedición de cargas, bastará que sea notificado y requerido de pago.

La 335, que en las cancelaciones por caducidad viene a establecer que el cómputo  del plazo de los 20 años del art 210-1-8 LH, para cancelar por caducidad cargas preexistentes (incluidos embargos prorrogados antes LEC-2000) se inicia desde el último asiento practicado relativo a la carga a cancelar, que en el caso de la resolución era la nota  marginal de expedición de certificación dominio y cargas.

La 336, que ante la presentación de una instancia por un cónyuge solicitando la cancelación de un embargo de la AEAT,  alegando que se trataba de la vivienda conyugal sin que se le hubiera notificado, declara que esa instancia no es  susceptible  de asiento de presentación al no poder provocar asiento registral alguno.

La 337, exigiendo que, en una cesión de créditos hipotecarios a  un cesionario adquirente profesional, es necesario que dicho adquirente cumpla los  requisitos de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, debiendo estar inscrito en el Registro de Empresas y tener suscrito el seguro pertinente.

La 340, que con motivo de una disolución y liquidación de una sociedad en la cual uno de los socios es un Ayuntamiento, determina que no es preciso una valoración independiente de los bienes que se le adjudican, pues se trata de una operación particional, en la que se valoraron los bienes en el informe de liquidación que fue aprobado por la Junta General. En definitiva, que las normas de valoración de inmuebles contenidas en el Reglamento de Bienes de Entidades Locales no son aplicables en sede de disolución y liquidación de una sociedad mercantil, que se rige por su normativa específica.

La 343, que nos dice que el contador partidor no puede unilateralmente reducir legados por inoficiosos. Tal acto excede de lo meramente particional y necesita el concurso de todos los interesados. El consentimiento dado por el tutor de un interesado requiere aprobación judicial.

La 344, que ante la petición de una cancelación de hipoteca por caducidad  reitera que solo cabe la cancelación convencional automática de la hipoteca si el pacto se refiere con nitidez al plazo de duración del derecho real de hipoteca (caducidad). Si no está claro si se está refiriendo a dicho plazo o al de la obligación garantizada no cabe la cancelación convencional automática.

La 346, que ante el embargo de un bien inscrito a favor de cónyuge extranjero conforme a su régimen matrimonial, declara que ello no es obstáculo para que se dé cumplimiento al artículo 144.6 RH, debiendo por tanto notificarse la demanda a ambos cónyuges o notificar a la esposa conforme al art. 144.1 del Reglamento Hipotecario y 541.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La 347, en la cual la DG sigue insistiendo en que no es posible en una hipoteca establecer un interés de demora inferior al legal imperativo. Dado que se trata de una cláusula que favorece al consumidor, pese a los términos literales de la norma, la DG debería cambiar su postura en base a una interpretación finalista.

La 353,en la cual la DG sigue ratificando su doctrina de que la homologación judicial de un acuerdo transaccional (en este caso: disolución de condominio de pareja de hecho) no altera su naturaleza de documento privado ni lo hace inscribible, siendo precisa escritura pública.donacion por sociedad, estat

La 354, en la que se determina que si no se acredita que la revocación de un poder notificada a un apoderado fue anterior al otorgamiento del negocio jurídico en base a dicho poder, no es competencia ni del notario ni del registrador apreciar la eficacia de la revocación. Si existen discrepancias entre la copia telemática presentada y la copia en papel, el registrado deberá suspender la inscripción hasta que se aclaren esas discrepancias.

La 362, según la cual si existen cargas posteriores a la condición resolutoria que se ejecuta, el cumplimiento de esa condición resolutoria ha de ser probado adecuadamente, no bastando el mero lapso del tiempo en que la obligación garantizada deba ser cumplida.

La 364, en que se sigue reafirmando la doctrina de la DG, acerca de que las sociedades tienen capacidad general para realizar cualesquiera actos jurídicos salvo los contrarios a su naturaleza o la ley. Por consiguiente, la posibilidad de hacer donaciones de bienes, incluso de activos esenciales con acuerdo de la junta general, deberá resolverse en cada caso concreto huyendo de generalizaciones indiscriminadas. No obstante en el caso de la resolución confirma le denegación de unos activos esenciales realizados por una sociedad unipersonal.

La 368, que establece que para poder cancelar una hipoteca unilateral no aceptada tiene que haber una intimación o requerimiento al acreedor con la advertencia expresa de que, de no aceptar la hipoteca, podrá ser cancelada transcurridos dos meses desde el requerimiento.

La 369, que nos viene a decir que el cómputo del plazo de los 20 años del Art 210-1-8 LH, para cancelar por caducidad cargas preexistentes (incluidos embargos prorrogados antes LEC-2000) se inicia desde el último asiento practicado relativo a la carga a cancelar, sea cual sea este asiento y por tanto incluida la propia prórroga de la anotación preventiva, a falta de nota marginal.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 332, que, sobre cierre registral por baja en el índice de entidades, sigue admitiendo como excepciones los asientos ordenados por la autoridad judicial, los que sean presupuesto para la reapertura de hoja y los depósitos de cuentas.

La 327, que admite de forma clara que el nombramiento de administradores en la sociedad anónima puede ser objeto de reforzamiento estatutario, reforzamiento que no afectaría si ese nombramiento lo es a causa de las destitución de los anteriores.

La 360, que establece que la cancelación por caducidad de una hipoteca sobre un buque, sea mercante o de recreo, sólo podrá ser solicitada por el titular del mismo una vez entrada en vigor la Ley de Navegación Marítima de 24 de julio de 2014. Tampoco procede la cancelación, si consta que la hipoteca ha sido novada, aunque la novación no se refiera al plazo de vencimiento de la hipoteca.

365, que establece la posibilidad de desembolso de un aumento de capital de una sociedad limitada, mediante la aportación de la vivienda familiar sujeta al uso y disfrute del otro cónyuge y de los hijos, sin necesidad de recabar su consentimiento.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

NO TE LO PIERDAS OCTUBRE  2021

INFORME NORMATIVA OCTUBRE DE 2021 (Secciones I y II)

INFORME RESOLUCIONES OCTUBRE 2021

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PORTADA DE LA WEB

El Bosque Encantado de Lugros (Granada) en otoño. Por José Ángel García Valdecasas.

Oficina Registral (Propiedad). Informe diciembre 2020. Resoluciones del año.

INFORME REGISTROS PROPIEDAD DICIEMBRE 2020

por MARÍA NÚÑEZ NÚÑEZ y EMMA ROJO IGLESIAS

REGISTRADORAS DE LUGO Y  DE ALCALÁ DE HENARES (MADRID)

 

TEMA DEL MES: 12 MESES, 11 RESOLUCIONES Y 1 LEY

ENERO 2020. Ejecución ordinaria de hipoteca. Su relación con la anotación de embargo.

Es fundamental que desde el primer momento (el mandamiento de anotación), se ponga de manifiesto en el Registro de la Propiedad que el crédito que da lugar a la ejecución es el crédito garantizado con la hipoteca que es, de ese modo, objeto de realización. Por esta razón, es necesario hacer constar por nota al margen de la hipoteca ejecutada su relación con la posterior anotación de embargo que publica la ejecución por los trámites del procedimiento ejecutivo ordinario. La preferencia sobre cargas intermedias será únicamente por la inicial responsabilidad hipotecaria.

R. de 29 de noviembre de 2019.

FEBRERO 2020. Venta de finca de entidad concursada.

Para inscribir una operación de liquidación de concurso se exige la calificación de que la misma sea conforme al plan aprobado por el juez o en su defecto con las reglas legales supletorias, pero no a otras condiciones que supongan una valoración jurídica que no corresponden al registrador.

R. de 5 de diciembre de 2019.

MARZO 2020. Cancelación de hipoteca sobre finca de entidad concursada.

El juez del concurso es competente para dictar y expedir mandamientos cancelatorios de garantías reales, en fase de liquidación, al objeto de facilitar la enajenación del bien hipotecado en beneficio de los créditos concúrsales y contra la masa, respecto de aquellos créditos ya extinguidos con anterioridad a la declaración del concurso y no puede entrar el Registrador a calificar cuando en el procedimiento judicial se ha considerado que se habían cumplido los requisitos que la Ley Concursal prevé para que se pueda llevar a cabo la cancelación de las hipotecas existentes sobre la finca, entendiendo que los acreedores con privilegio especial afectados han tenido la intervención adecuada en el proceso concursal.

R. de 10 de diciembre de 2019.

ABRIL 2020. Publicidad formal relativa al total patrimonio inmobiliario de una persona.

Es realmente difícil apreciar el interés legítimo en una solicitud genérica de información sobre patrimonio de una persona lo que podría vulnerar la legislación de datos de carácter personal. Es por ello por lo que la obtención de tal información solo sería posible con el consentimiento del interesado o con resolución judicial o administrativa firme en procedimiento adecuado dirigido contra él.

R. de 9 de enero de 2020.

MAYO 2020. TR de la Ley Concursal.

El BOE de 7 de mayo de 2020 publica el Real Decreto Legislativo 1/2020 de 5 de mayo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal pasando de un texto (la Ley Concursal de 2003) de 250 artículos a uno de 752 artículos con 4 disposiciones adicionales si bien no hay que olvidar que se trata de un Texto Refundido. Ver tabla de correspondencias.

JUNIO 2020. Ley 2/2009, concepto de consumidor. Habitualidad.

Respecto a la difícil cuestión de cuántos créditos o préstamos son necesarios otorgar para entender que existe una real habitualidad o reiteración en la concesión de préstamos y para hacer aplicable la Ley 2/2009, ciertamente es complicado establecer objetivamente esa cifra. Pero la prevalencia en este ámbito del principio de protección de los consumidores y la aplicación del artículo 8 de la repetida ley que establece que «corresponde a las empresas –acreedores– la prueba del cumplimiento de las obligaciones que les impone esta Ley», han llevado ya a este Centro Directivo (vid. Resolución de 28 de julio de 2015) a considerar que la concesión de simplemente dos préstamos constituye indicio suficiente acerca de la cuestión debatida y justificación adecuada para exigir [1] bien el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la citada ley [2] o bien una prueba satisfactoria de su no necesidad, como pudiera ser la acreditación de una relación personal entre prestamista y prestatario o el carácter de no consumidor de este último.

R. de 21 de enero de 2020.

JULIO 2020. Medios de pago en la compensación.

La compensación no es un medio de pago sino una forma de extinción de las obligaciones (1156 CC), por lo que no se le puede aplicar la normativa sobre control de los medios de pago.

R. de 20 de marzo de 2020.

AGOSTO 2020. Domicilio habitual pero no familiar.

No todo acto de disposición sobre la vivienda familiar exige el consentimiento del otro cónyuge. Se requiere que el acto de disposición afecte a la vivienda habitual y es que puede no coincidir domicilio habitual del disponente con el domicilio o vivienda habitual de la familia.

R. de 16 de junio de 2020.

SEPTIEMBRE 2020. Cancelación de condición resolutoria mediante instancia privada.

La regla general para cancelar una condición resolutoria es el otorgamiento de una escritura publica. Para cancelar dicha condición mediante instancia privada tiene que haber quedado extinguido indubitadamente el derecho inscrito y haberse pactado así en escritura o bien que la extinción indubitada del derecho resulte de una disposición legal.

R. de 10 de agosto de 2020.

OCTUBRE 2020. Segregación de local comercial.

Para segregar un local se precisa autorización administrativa salvo que esté previsto en la licencia de obras. Será la respectiva legislación urbanística autonómica la que determinará, en última instancia, la acreditación documental de la conformidad, aprobación o autorización administrativa a que esté sujeta, en su caso la división de locales. En caso de no concretar dicha normativa el tipo de título administrativo habilitante, y a los efectos de cumplir la exigencia de autorización administrativa requerida «en todo caso» por el artículo 10 LPH, debe estimarse suficiente, a efectos de inscripción, que se acredite la resolución administrativa de la que resulte autorizado el acto de división de locales, en su caso, de obra para segregación de local, independiente del uso final del mismo, todo ello de modo conforme a la ley urbanística autonómica y por remisión de ésta, a las ordenanzas locales respectivas.

R. de 16 de septiembre 2020.

NOVIEMBRE 2020. Principio de prioridad. Títulos contradictorios.

Se presenta a inscripción una escritura de compraventa en ejercicio de una opción de compra inscrita, habiéndose presentado con posterioridad una escritura de compraventa sobre la misma finca a favor de persona distinta, otorgada con fecha anterior. El Centro Directivo estima que en caso de presentación en el registro de dos documentos contradictorios relativos a una misma finca, el registrador debe atenerse al estricto criterio de la prioridad registral.

R. de 19 de octubre de 2020.

DICIEMBRE 2020. Poder otorgado en el extranjero.

Corresponde al notario, en exclusiva, el juicio de equivalencia y suficiencia de poderes. El registrador puede en su calificación disentir de la equivalencia apreciada por el notario en el ejercicio de la competencia que a tal efecto tiene éste atribuida, pero esta circunstancia únicamente será motivo impeditivo de la inscripción en caso de que el error en aquella apreciación resulte claramente de una motivación expresa, adecuada y suficiente por parte del registrador, de modo que resulte probado el contenido y vigencia del Derecho extranjero sobre tal extremo.

R. de 19 de noviembre de 2020.

 

DISPOSICIONES, SECCIÓN II Y RESOLUCIONES. Maria Núñez.
DISPOSICIONES GENERALES:

Respecto a las disposiciones de carácter general destacamos:

Calendario laboral 2021

Resolución de 28 de octubre de 2020, de la Dirección General de Trabajo, por la que se publica la relación de fiestas laborales para el año 2021.

En el próximo año habrá doce fiestas por Comunidad Autónoma. De ellas, ocho son fiestas nacionales retribuidas y no sustituibles. Otras tres, o bien son fiestas nacionales sustituibles, o bien la sustitución de éstas. Y una es la fiesta de la propia Comunidad Autónomas. Aparte se encuentran las locales que no aparecen en el cuadro.

Ir a la página especial.

Prórroga y modificación del estado de alarma

Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma, hasta el 9 de mayo de 2021. Se modifica el decreto prorrogado permitiendo a los presidentes de las CCAA suprimir, modificar o restablecer el estado de queda.

Servicios electrónicos de confianza.

Ley 6/2020, de 11 de noviembre, reguladora de determinados aspectos de los servicios electrónicos de confianza. Deroga la Ley de firma electrónica de 2003. Complementa para nuestro país el Reglamento (UE) n.º 910/2014, que regula directamente la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior, recogiendo principios como el de que sólo pueden firmar electrónicamente las personas físicas. Efectos jurídicos de los documentos electrónicos. Duración de los certificados e identificación de sus titulares. DNI y su certificado. Sistemas de las AAPP. Es neutral con la fe pública.

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RDLey 34/2020: avales, préstamos, concursos, energía, tributos…

Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria.

En el que regula entre otras cosas: la Ampliación de carencia en préstamos con rebaja arancelaria y exención AJD. Reuniones telemáticas de personas jurídicas de derecho privado durante 2021. Aplazamientos en concursos, como el de la obligación de solicitarlo o inadmisión de concursos necesarios.

Ir al archivo especial con el resumen completo y enlaces

Caja General de Depósitos. Venta extrajudicial: Reforma del Reglamento Hipotecario.

Real Decreto 937/2020, de 27 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Caja General de Depósitos, que Incluye una reforma parcial de los artículos del Reglamento Hipotecario dedicados a la venta extrajudicial, pero sólo afecta al destino del precio, su relación con la Caja General de Depósitos y las actuaciones notariales y registrales para obtener la devolución de lo ingresado.

Ir al archivo especial con el resumen completo y enlaces

Este más no se han publicado Disposiciones Autonómicas de interés para la oficina registral

TRIBUNALES

Tribunal Constitucional:

El Pleno del Tribunal Constitucional ha acordado admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad promovido por Diputados del Grupo Parlamentario de Vox en el Congreso, contra el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma y sus prórrogas.

SECCIÓN 2ª:

Concurso de Registros nº 307: resultado.

Ver archivo de concursos.

 

RESOLUCIONES PROPIEDAD
483.*** SEGREGACIÓN. DERECHO INTERTEMPORAL. TRACTO SUCESIVO

Es aplicable el artículo 28.4 del TRLS a los actos de división o segregación de fincas respecto de los cuales ya no procede adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística , por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes.

485.* ANOTACIÓN DE EMBARGO DE DERECHO HEREDITARIO

Para anotar un embargo sobre los derechos hereditarios que pudieran corresponder al ejecutado en la herencia de su padre, se ha de acreditar el fallecimiento del titular registral, y la condición de heredero del ejecutado.

487.*** EJERCICIO DE OPCIÓN DE COMPRA FIGURANDO PRESENTADO CON POSTERIORIDAD UN TÍTULO CONTRADICTORIO

En caso de presentación en el registro de dos documentos contradictorios relativos a una misma finca, el registrador debe atenerse al estricto criterio de la prioridad registral, aunque el presentado en segundo lugar fuera otorgado antes.

488.** SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO EN PROCEDIMIENTO SEGUIDO EN REBELDÍA CONTRA LA HERENCIA YACENTE

No cabe inscribir una sentencia de dominio contra el titular registral fallecido, sin que la demanda se dirija también contra sus presuntos herederos –ignorados– (o al menos algunos de ellos), o nombrando un administrador judicial de la herencia.

490 y 491.*** ADJUDICACIÓN EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO DE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA

En el caso de concurso del hipotecante no deudor, el acreedor para poder ejecutar la hipoteca tendrá que solicitar ante el Juzgado Mercantil del concurso que se pronuncie si el bien es necesario o no para la actividad; si no es necesario podrá ejecutarla desde el principio, en otro caso no podrá iniciar la ejecución hasta que se dicte sentencia aprobando convenio o, si transcurrido un año, no se hubiera abierto la fase de liquidación.

492.*  INSRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTE Y DE LA ADMINISTRACIÓN

Está justificada la denegación de la inscripción de una representación gráfica georreferenciada al haber un conflicto entre fincas colindantes, que resulta de un previo litigio en los tribunales.

493.** EXPEDIENTE DE DOBLE INMATRICULACIÓN ART. 209 LH: LEGITIMACIÓN.

Solo está legitimado para iniciar expediente de doble inmatriculación el titular de un derecho inscrito o anotado sobre una finca, conforme al artículo 209 LH, por lo que no es posible ejercitar la acción pública que regula el artículo 62 de la Ley del Suelo, por cualquiera que considere que se invade el dominio público.

494.** SOLICITUD DE REINSCRIPCIÓN. RECURSO CONTRA ASIENTO YA PRACTICADO. COMPETENCIA DGSJFP VERSUS CATALUÑA.

El recurso gubernativo no es el medio adecuado para enjuiciar asientos ya practicados. Cuando el recurso verse sobre un tema basado exclusivamente en el derecho catalán el registrador debe remitirlo a la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques de Cataluña.

495.* INMATRICULACIÓN ART. 205. FINCA COINCIDENTE CON OTRA YA INMATRICULADA

No cabe inmatricular una finca si ello produce una doble inmatriculación, en particular si tiene la misma referencia catastral que otra inscrita que además procede de un mismo titular.

498.*** PROTOCOLIZACIÓN DE OPERACIONES PARTICIONALES POR CONTADOR PARTIDOR SIN CITACIÓN DEL REPRESENTANTE LEGAL DEL MENOR

El albacea contador partidor debe, para entregar legados, hacer el inventario, avalúo y liquidación general de la herencia, a fin de garantizar que no se perjudican las legítimas. Si después de hacer el inventario renuncian varios herederos y es llamado como tal un menor o incapaz ha de citar a sus representantes legales para rectificar la partición.

499.** HERENCIA SIN INTERVENCIÓN DE HIJO ADOPTIVO

El heredero, sin la concurrencia de los demás interesados, no puede interpretar el testamento y resolver que hubo un error en las manifestaciones de la testadora. A falta de acuerdo de todos los interesados, privar de eficacia el contenido patrimonial de un testamento exige una declaración judicial

502.** PROPIEDAD HORIZONTAL. MODIFICACIÓN DEL TÍTULO CONSTITUTIVO. CONSENTIMIENTO DE LOS TITULARES REGISTRALES ACTUALES

El consentimiento unánime para la modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal, tiene que ser adoptado, no sólo por todos los propietarios que lo fueran al tiempo de la fecha de su adopción, sino también por quienes sean titulares registrales, en el momento en que, tal acuerdo y la consiguiente modificación estatutaria, acceda al Registro.

503.* EXPEDIENTE JUDICIAL DE DOMINIO PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO

En los expedientes de reanudación del tracto tramitados conforme a la normativa anterior es esencial tanto la notificación a los titulares registrales como que se indique con claridad  las inscripciones contradictorias a cancelar.

504.*** ELEMENTO PRIVATIVO EN P.H. SALIDA A UN ELEMENTO COMUN MEDIANTE VINCULACIÓN OB REM

Cabe admitir un elemento privativo, en edificio en régimen de PH, cuya salida a la vía pública o a un elemento común se configure a través de otro elemento con una vinculación ob rem.

505 y 506.** COMPRAVENTA ENTRE SOCIEDADES. ACTIVO ESENCIAL ART. 160-F LSC

En las escrituras otorgadas por una sociedad que contengan actos de adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad no es exigible la manifestación o certificación de su representante sobre el carácter de activo no esencial de los bienes objeto de dichas escrituras para su inscripción en el Registro de la Propiedad, aunque el notario deberá pedir dicha manifestación para cumplir con su deber de diligencia.

507.*** OPCIÓN DE COMPRA. POSIBLE PACTO COMISORIO. CLÁUSULA DE EJERCICIO UNILATERAL E INDETERMINACIÓN DEL PRECIO

Se admite el pacto que permite al acreedor adjudicarse o vender a un tercero el bien objeto de la garantía (pacto comisorio)siempre que se establezca un procedimiento de valoración del bien que excluya situaciones de abuso para el deudor. Se flexibiliza la doctrina de que la determinación de las condiciones del contrato no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes.

508.** DOBLE INMATRICULACIÓN. SENTENCIA SIN SER PARTE LOS TITULARES REGISTRALES DE HIPOTECAS.

No puede cancelarse por sentencia el historial de una finca cuando hay derechos inscritos cuyos titulares no han intervenido en el procedimiento.

509.* DOBLE INMATRICULACIÓN ART 209 LH. NO PUEDE RESOLVERSE SIN COMPARECENCIA DEL TITULAR REGISTRAL O CAUSAHABIENTE DE UNA DE LAS FINCAS

No puede resolverse un expediente de doble inmatriculación sin que comparezca el titular (o sus causahabientes) en el expediente

510.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA. DUDAS DE POSIBLE INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO NO INSCRITO Y SIN DESLINDE

No puede inscribirse una base gráfica cuando el registrador tiene duda fundada de posible invasión de dominio público, aunque no esté inscrito ni se haya practicado deslinde.

511.** CANCELACIÓN DE DERECHO DE REVERSIÓN EN EXPEDIENTE DE CADUCIDAD SIN SER PARTE SU TITULAR REGISTRAL

No puede cancelarse por caducidad un derecho de reversión inscrito si en el expediente no ha tenido intervención el actual titular del mismo.

512.** RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA DE FINCA. DUDAS DE IDENTIDAD

Exceso de cabida es la rectificación de un error en la superficie de la finca cuando se inmatriculó pero que no altera la realidad física acotada por los linderos. La nueva cabida ha de ser la que inicialmente debió registrarse.

514. y 534. *** DONACIÓN CON RESERVA DE USUFRUCTO Y DE LA FACULTAD DE DISPONER

No cabe que la donación inter vivos sea libremente revocable. Si el donante no pierde la libre disposición de lo donado mientras viva y puede revocarla por su sola voluntad, la donación es mortis causa y no es inscribible.

515.*** COMPRAVENTA POR ESPAÑOL Y EXTRANJERA. RÉGIMIEN ECONÓMICO MATRIMONIAL. LEY APLICABLE

En el supuesto de adquisiciones de bienes por matrimonios de distinta nacionalidad, debe determinarse cuál es la ley –española o extranjera– aplicable al régimen económico matrimonial de los compradores.

516.*** APORTACIÓN DE CUOTA INDIVISA A UNA SOCIEDAD POR DIVORCIADO SIN MANIFESTAR SI ES VIVIENDA HABITUAL

Los divorciados (al igual que los solteros y viudos) NO necesitan manifestar si la vivienda transmitida constituye o no vivienda habitual familiar (si estuviera sujeta a algún derecho de uso por divorcio debería ya constar en el Registro).

517.* SENTENCIA DE NULIDAD DE SEGREGACIÓN SIN INTERVENCIÓN DEL TITULAR REGISTRAL

No puede acceder al Registro la Sentencia firme que anula un acto inscrito, sin que el titular del asiento que vaya a ser cancelado haya sido citado en el procedimiento.

518.* CANCELACIÓN DE CONDICIÓN RESOLUTORIA. CONSENTIMIENTO DEL VENDEDOR

Resumen: cuando no se ha prestado un consentimiento anticipado o pactado una caducidad convencional, para cancelar una condición resolutoria en garantía del pago del precio se precisa consentimiento del vendedor en escritura pública o resolución judicial firme.

519.*** HERENCIA. DESHEREDACIÓN SIN EXPRESIÓN DE CAUSA

En una herencia con una desheredación testamentaria comparecen las desheredadas para renunciar a la herencia y no reclamar nada. La registradora entiende que han de comparecer los posibles descendientes de las desheredadas al ser legitimarios. La Dirección revoca la nota por no expresarse en el testamento la causa de desheredación.

520.** PROPIEDAD HORIZONTAL. CLÁUSULA ESTATUTARIA DE PROHIBICIÓN DE APARTAMENTOS TURÍSTICOS. ÁMBITO OBJETIVO DE LA ACTIVIDAD.

Basta la mayoría de 3/5 de la Comunidad de Propietarios para limitar o prohibir totalmente la actividad de uso turístico de las viviendas. Sin embargo, tal limitación o prohibición habrá de tener por objeto estrictamente la actividad turística recogida en el artículo 5.e de la LAU y no exceder de ella.

522.* HERENCIA. CALIFICACIÓN REGISTRAL NEGATIVA. «ESTIMACIÓN» DEL RECURSO EN CUANTO A UN DEFECTO

En caso de que existiendo en la nota varios defectos, se recurra solo uno que es estimado por el registrador, no procede entrar en los otros defectos, al no haber sido recurridos.

523.* PUBLICIDAD FORMAL. CONGURENCIA ENTRE EL INTERÉS LEGÍTIMO Y LOS DATOS SOLICITADOS

Para obtener publicad sobre fincas registrales ha de acreditarse al registrador in interés legítimo y justificado y la congruencia con los datos solicitados con el interés invocado.

525.*** COMPLEJOS INMOBILIARIOS PRIVADOS. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS INSCRITOS.  IDENTIFICACIÓN DE LAS FINCAS AFECTADAS.

Resolución que trate de los complejos inmobiliarios privados, distinguiendo si tienen o no una finca indivisible común, en cuyo caso se rigen imperativamente por la Ley de Propiedad Horizontal aun cuando tengan estatutos inscritos contrarios a dicha norma. En otro caso (si no hay finca común) es de los regulados en el art. 24.2 y prevalece la voluntad de los copropietarios.

526.** RECURSO CONTRA INMATRICULACIÓN PRACTICADA. NO NOTIFICACIÓN A COLINDANTES EX ART. 206 LH.

Practicada la inscripción, no puede instarse recurso gubernativo (ante DGRN) para su cancelación, debiendo acudirse a la vía judicial. NO son aplicables a la inmatriculación por Certificación Adva Aº 206 LH las notificaciones previas a colindantes del Aº 203 LH.

527.() OPCIÓN DE COMPRA POR MANDATARIO VERBAL SIN RATIFICACIÓN

No cabe inscribir un título otorgado por mandatario verbal sin acreditar la ratificación en escritura pública.

528.** SENTENCIA DE DIVORCIO. ADJUDICACIÓN, SIN EXPRESIÓN DE CAUSA, DE NUDA PROPIEDAD DE VIVIENDA PRIVATIVA

En un convenio regulador de divorcio NO pueden hacerse donaciones puras entre cónyuges aunque se trate de la vivienda familiar siendo precisa escritura de donación (y aceptación). La Homologación Judicial del convenio no altera su naturaleza ni lo convierte en documento público.

Para hacer constar en el registro la existencia de un pozo en una finca, se ha de acreditar la obtención de la licencia y la inscripción del aprovechamiento de aguas en el Registro administrativo de Aguas.

530.** NO LEGALIZACIÓN DE NUEVO LIBRO DE ACTAS SIN QUE SE APORTE EL ANTERIOR

No se puede legalizar un nuevo libro de actas sin que se aporte el anterior, aunque se acompañe diligencia acreditativa de la interposición de una demanda de extravío, ya que lo que existe es la negativa a la devolución del mismo como consecuencia de una controversia entre las dos Juntas Directivas elegidas.

531.*** DOCUMENTO JUDICIAL DE RECTIFICACIÓN DE INSCRIPCIONES: CERTIFICADO DE COSTAS POR POSIBLE INVASIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO TERRESTRE

Anulada una inscripción relativa a la transmisión de las participaciones de una finca como consecuencia de una resolución judicial, para volver a reinscribir las participaciones a favor de los demandantes se ha de acreditar, mediante certificado de Costas, que no hay invasión del dominio público Marítimo Terrestre.

532.* CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA UNILATERAL. TRACTO SUCESIVO

No pueden realizarse actos dispositivos (en este caso una hipoteca) sobre bienes de la herencia sin el consentimiento unánime de todos los partícipes, entre los que se encuentran los legitimarios con legitima pars bonorum y legatarios de parte alícuota.

 

ENLACES:

INFORMES MENSUALES OFICINA REGISTRAL

MINI INFORME DEL MES DE NOVIEMBRE 2020

INFORME NORMATIVA NOVIEMBRE 2020 (Secciones I y II BOE)

INFORME RESOLUCIONES NOVIEMBRE 2020

INFORMES MENSUALES DE RESOLUCIONES

TITULARES DE RESOLUCIONES DESDE 2015

POR VOCES PROPIEDAD      POR VOCES MERCANTIL 

DICCIONARIO FRANCISCO SENA

RESOLUCIONES CATALUÑA

¿SABÍAS QUÉ?

RESOLUCIONES REFORMA LEY HIPOTECARIA Y CATASTRO

SECCIÓN RESOLUCIONES DGRN

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas  

NORMAS:   Busca por titulares  2002 – 2020.   Futuras.   Consumo

NORMAS:  Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

WEB:   Qué ofrecemos  NyR, página de inicio   Ideario

CASOS PRÁCTICOS:    Madrid y Bilbao.    Internacional.

PORTADA DE LA WEB

INVIERNO. Jesús Álvarez Barthe

 

Oficina Registral (Propiedad). Informe noviembre 2020. Tasación hipotecaria.

INFORME REGISTROS PROPIEDAD NOVIEMBRE 2020

por MARÍA NÚÑEZ NÚÑEZ y EMMA ROJO IGLESIAS

REGISTRADORAS DE LUGO Y  DE ALCALÁ DE HENARES (MADRID)

 

TEMA DEL MES: LA TASACIÓN DE LA FINCA HIPOTECADA. Por Emma Rojo.

Según el artículo 13 de la Ley 5/2019, “los inmuebles aportados en garantía habrán de ser objeto de una tasación adecuada antes de la celebración del contrato de préstamo. La tasación se realizará por una sociedad de tasación, servicio de tasación de una entidad de crédito (…), y/o profesional homologado (…) independiente del prestamista o del intermediario de crédito inmobiliario, utilizado normas de tasación fiables y reconocidas internacionalmente (…).

A la vista de este precepto, el Registrador deberá tener en cuenta en su calificación:

1.- El ámbito de aplicación.

En primer lugar deberá calificarse si se trata de hipotecas incluidas o no en el ámbito de aplicación de la Ley 5/2019 (ver artículo 2). En caso afirmativo, la finca deberá ser objeto de tasación por cualquiera de las entidades mencionadas en el precepto.

No será necesario aportar certificado de tasación en los dos siguientes supuestos:

1º) Escrituras de novación de hipoteca (siempre que el valor de tasación no sea vea modificado).

2º) Cuando se trate de VPO y las partes estipulen que el valor de tasación será el precio máximo de venta.

2.- La vigencia.

El certificado de tasación deberá estar vigente, es decir, deberá estar firmado dentro de los 6 meses anteriores al otorgamiento de la escritura de hipoteca (artículo 62.4 de la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo).

3.- El supuesto de obra nueva en construcción.

En esta cuestión, se ha de hacer un especial mención a la RDGRN de 8 de mayo de 2019. En la escritura se establece como valor de tasación a efectos de subasta un valor «hipotético», que es el que tendrá la finca una vez se haya terminado la obra nueva cuya declaración en construcción consta inscrita.

El Registrador califica negativamente pues es doctrina reiterada de la DGRN que no cabe inscribir como valor de tasación un valor hipotético, futuro o condicionado, sin perjuicio de que una vez que ocurra ese hecho futuro que modifique el valor de la finca hipotecada pueda hacerse constar el mismo en los libros del registro presentando el nuevo certificado de tasación y demás exigencias legales.

La Dirección revoca la calificación y admite como tipo de subasta para un edificio en construcción a los efectos de la ejecución directa y extrajudicial su valor una vez terminada la obra.

El Centro Directivo distingue entre,

a) La normativa reguladora del mercado hipotecario (la Ley 2/1981 y la Orden ECO 805/2003) con arreglo a la cual, el importe del préstamo no debe superar un determinado porcentaje (60-80-95%) del valor de tasación del bien, y si la tasación se hubiera practicado antes del otorgamiento de la escritura de constitución el tipo de subasta será, como mínimo, el importe de la tasación para subasta.

No obstante, estas limitaciones no se exigen necesariamente para la constitución de cualquier hipoteca, sino únicamente para que, constituida una hipoteca que se ajuste a las mismas (y sin que el cumplimiento de tales limitaciones tenga necesariamente reflejo en la escritura ni en la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad), sea posible la emisión de bonos o cédulas hipotecarias respaldadas por ella.

b) En segundo lugar, se ha de tener en cuenta el artículo 129 de la Ley Hipotecaria que impone la limitación de que la tasación de la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinta de la que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa, ni podrá en ningún caso ser inferior al 75% del valor de tasación (el 100% tras la entrada en vigor de la Ley 5/2015).

Sin embargo puede observarse que este artículo 129 LH no está armonizado con el artículo 682 LEC (precepto no tocado en la reforma de 2019) que mantiene el 75% para el procedimiento de ejecución directa.

Así pues,

No existe norma alguna que, con carácter imperativo, imponga un límite superior a la tasación para subasta, determinado a partir de la tasación que se debe incorporar a la escritura.

– Puede en no pocas ocasiones resultar muy plausible que el deudor hipotecario quiera, y así lo negocie y acuerde con el prestamista, elevar ese valor de tasación, para evitar una adjudicación por una cifra inferior al valor real esperado del bien, a la vista de una revalorización previsible por todo tipo de motivos (mejoras futuras de la finca, revalorización de los terrenos circundantes, etc.), por lo que imponer un tope máximo a la tasación, sin un fundamento legal claro, perjudicaría notablemente al prestatario, en contra de lo que las normas antes citadas pretenden.

 

DISPOSICIONES, SECCIÓN II Y RESOLUCIONES. Maria Núñez.
DISPOSICIONES GENERALES:

Como disposiciones Generales de interés para la Oficina Registral destacamos:

Resolución Conjunta Catastro – Registro

Resolución de 7 de octubre de 2020, por la que se publica la Resolución conjunta de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública y de la Dirección General del Catastro, por la que se aprueban especificaciones técnicas complementarias para la representación gráfica de las fincas sobre la cartografía catastral y otros requisitos para el intercambio de información entre el Catastro y el Registro de la Propiedad.

Incorpora como anejo la Resolución de 23 de septiembre de 2020, complementaria de la Resolución conjunta de 26 de octubre de 2015 y en ella se aprueban especificaciones técnicas complementarias para la representación gráfica de las fincas sobre la cartografía catastral y otros requisitos para el intercambio de información entre el Catastro y el Registro. Crea la categoría de finca precoordinada. Define márgenes de tolerancia métricos y concepto de identidad gráfica. Precisiones sobre edificaciones. Solares de las propiedades horizontales. Giros y desplazamientos. Bienes de dominio público: inmatriculación y relaciones con colindantes. Reparcelaciones, deslindes, concentración parcelaria. Intercambio de información. Código de buenas prácticas. 

Ir al archivo especial con el resumen y enlaces

Registro de Telde

Resolución de 18 de septiembre de 2020, de la DGSJFP, por la que se deja sin efecto la de 28 de agosto de 2020, por la que se acuerda el restablecimiento de medidas en caso  de rebrotes de COVID-19 en el Registro de Telde.

Este más no se han publicado ni Disposiciones Autonómicas y ni Resoluciones Judiciales de interés para la oficina registral

SECCIÓN 2ª:

Convocado Concurso Registros nº 307

DGSJFP. Resolución de 21 de octubre de 2020,

CATALUÑA. RESOLUCIÓN JUS/2598/2020,

Ver resultado.

Ver archivo de concursos.

Jubilaciones y excedencias

Se declara a don Antonio David Álvarez Gil, registrador de la propiedad de La Palma del Condado, en situación de excedencia voluntaria.

 

RESOLUCIONES PROPIEDAD

413.** DONACIÓN (A HIJOS) EN CONVENIO REGULADOR

En un convenio regulador de divorcio NO pueden hacerse donaciones sobre un piso que NO sea la vivienda familiar, siendo precisa escritura de donación (y aceptación). La homologación judicial del convenio no altera su naturaleza ni lo convierte en documento público.

415 y 417* ANOTACIÓN DE DEMANDA DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

No cabe practicar anotación preventiva de demanda por reclamación de cantidad.

416.** EXCESO DE CABIDA POR EXPEDIENTE DE DOMINIO NOTARIAL. DUDAS DE IDENTIDAD. EXPROPIACIÓN NO INSCRITA Y OPOSICIÓN DE COLINDANTE

Es posible la tramitación del expediente para la rectificación de descripción de una finca que ha sido previamente objeto de una expropiación que no accedió al Registro, como porción resto, siempre que quede determinada georreferenciadamente esta porción que no ha sido objeto de expropiación sobre la que se pretende declarar la modificación descriptiva y siempre que quede acreditado que con tal modificación pretendida no se invade dominio público.

418.*** ARRENDAMIENTO CON OPCIÓN DE COMPRA. ACTA DE MANIFESTACIÓN Y FOTOCOPIAS

El acta de manifestaciones sobre un contrato privado de arrendamiento con incorporación de fotocopia del mismo y con opción de compra no es título inscribible. Lo procedente es elevar a público el contrato privado

419.** DOBLE INMATRICULACIÓN Y DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA

Tras la entrada en vigor de la Ley 13/2015, de 24 de junio, para iniciar la tramitación del procedimiento de subsanación debe el registrador apreciar la existencia de doble inmatriculación. Cuando el interesado declara en escritura que dos fincas son en realidad una sola debe el registrador iniciar la tramitación del expediente para apreciar o no la posible doble inmatriculación.

420.** RECTIFICACIÓN DE ESCRITURA DE COMPRAVENTA EN CUANTO AL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL DEL ADQUIRENTE. TRACTO SUCESIVO

No se puede rectificar el contenido de los asientos sin el consentimiento de su titular y de todos a quienes el asiento atribuya algún derecho, o mediante resolución judicial, salvo que se acredite el error de modo absoluto con documentos fehacientes, auténticos e independientes por su naturaleza de la voluntad de los interesados.

421.** ANOTACIÓN DE EMBARGO EN PROCEDIMIENTO CONTRA LA HERENCIA YACENTE

Es anotable el embargo seguido contra la herencia yacente del deudor si la diligencia de embargo se ha notificado por edictos a los posibles interesados y personalmente a la esposa e hijos del deudor, al no ser un supuesto de herederos totalmente desconocidos y ello sin que exista testamento y sin necesidad de declaración de herederos abintestato.

422.* CADUCIDAD MEDIANTE INSTANCIA DE HIPOTECA EN GARANTÍA DE LETRA DE CAMBIO

Para que sea posible la cancelación por caducidad de una hipoteca siempre ha de atenderse al plazo máximo inscrito y que ese plazo de caducidad esté establecido claramente como tal plazo de caducidad de la hipoteca, pues en otro caso se tratará del plazo de la obligación asegurada y se aplicarán los plazos ordinarios de prescripción de la acción hipotecaria.

423.** INSCRIPCIÓN DE SENTENCIA JUDICIAL E INTERVENCIÓN DE LOS TITULARES REGISTRALES. COMPETENCIA JUDICIAL. TRACTO SUCESIVO.

Para la inscripción de sentencias los titulares registrales han debido ser emplazados en el procedimiento y el registrador ha de calificar este extremo, perolos jueces son competentes para valorar si han tenido intervención suficiente en el procedimiento los titulares registrales afectados. También cabe subsanar dicha falta abriendo un procedimiento de ejecución de sentencia en el que intervengan dichos titulares registrales.

424.** ACTA DE FIN DE OBRA DE VARIOS PROPIETARIOS CON MODIFICACIONES RESPECTO DEL PROYECTO INICIAL

Para declaran una obra en construcción en necesario el consentimiento de la totalidad de los copropietarios. Para el acta de final de obra basta la mayoría, salvo que se produzca alguna variación en la obra en cuyo caso, sea o no necesaria licencia es preciso el consentimiento de todos ellos.

426 y 427.** CONVENIO REGULADOR. LIQUIDACIÓN DE RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES CATALÁN. EXTINCIÓN DE COMUNIDAD DE LA VIVIENDA FAMILIAR.

 En un convenio regulador de divorcio de un matrimonio sujeto al régimen supletorio legal catalán de separación de bienes, puede adjudicarse TODA la vivienda familiar a un cónyuge y el Garaje y trastero al otro, por entrar dentro del contenido propio del convenio.

428.** ANOTACIÓN DE EMBARGO DE MITAD INDIVISA DE FINCA GANANCIAL EN PROCEDIMIENTO CONTRA LA HERENCIA YACENTE

En una sociedad de gananciales disuelta no liquidada, en un procedimiento dirigido contra la herencia yacente no cabe el embargo de mitad indivisa del bien, pues mientras no esté liquidada la sociedad de gananciales y aunque haya disolución por fallecimiento de uno de los cónyuges, no existen cuotas indivisas sobre bienes concretos.

430 y 473.** COMPRA POR CÓNYUGES EN SEPARACIÓN DE BIENES. NECESIDAD DE PREVIA INDICACIÓN EN EL REGISTRO CIVIL

Se debe acreditar la previa indicación en el Registro Civil de las capitulaciones matrimoniales que fijan el régimen económico-matrimonial de separación de bienes, para que un bien adquirido por compraventa pueda ser inscrito con carácter privativo a favor de los cónyuges compradores.

431.** ANOTACIÓN DE EMBARGO. EJECUCIÓN ORDINARIA DE CRÉDITO HIPOTECARIO EXISTIENDO TERCER POSEEDOR. TRACTO SUCESIVO

El tercer poseedor debe ser demandado en los procedimientos de ejecución hipotecaria cualquiera sea el procedimiento elegido por el acreedor para ejecutar su crédito hipotecario, incluida la ejecución ordinaria.

432.** DIVISIÓN HORIZONTAL EN NAVARRA DE VIVIENDA. TERRENO ANEJO. AMPLIACIÓN PREVIA DE OBRA NUEVA. 

Es necesaria la inscripción de la ampliación de la obra nueva para constituir un régimen de división horizontal si la superficie construida inscrita es inferior. Para dividir horizontalmente en varios elementos una vivienda inscrita es necesaria licencia; pero no para atribuir un huerto como anejo a un elemento privativo, ya que no implica división.

433.** OBRA NUEVA EN EXTREMADURA: REQUISITOS PARA SU INSCRIPCIÓN. DUDAS DE UBICACIÓN DE LA EDIFICACIÓN.

Para inscribir obras nuevas, basta con que se acredite la antigüedad necesaria para la prescripción y que no conste anotado ningún expediente de infracción urbanística; no se requiere una prueba exhaustiva de la prescripción, ni acreditar que la edificación se ubica en dominio público o zona de servidumbre. La normativa aplicable a la prescripción es la vigente en el momento de la terminación de la obra. En caso de duda sobre la ubicación de la edificación por ser muy próxima a los lindes hay que inscribir previamente la representación gráfica alternativa de la finca.

434 y 435.** COMPRAVENTA DE CUOTA INDIVISA DE FINCA RÚSTICA. POSIBLE PARCELACIÓN URBANÍSTICA

Vendida una 120 ava parte indivisa de una finca rústica sita en la Comunidad de Murcia (sin adscripción de uso concreto de suelo), el registrador, ante posible parcelación ilegal, lo traslada al Ayuntamiento correspondiente, quien solicita la práctica de la nota marginal del Registro, por posible infracción urbanística. El califica negativamente la venta y la Dirección confirma la venta.

436.** SEGREGACIÓN DE LOCAL COMERCIAL ALEGANDO PRESCRIPCIÓN

Cabe apreciar la prescripción por informe técnico en la segregación de un elemento de división horizontal que no afecte al terreno, pero el registrador deberá comunicar al Ayuntamiento las inscripciones realizadas y hará constar en la inscripción, en la nota de despacho, y en la publicidad formal que expida, la práctica de dicha notificación.

437.** INSTANCIA SOLICITANDO QUE NO SE PRACTIQUE INSCRIPCIÓN EN CUANTO A DETERMINADAS FINCAS

Los registradores no deben extender asiento de presentación de los documentos privados, salvo en los supuestos en que las disposiciones legales les atribuyan eficacia registral.

438.** CONDICIÓN RESOLUTORIA. PERMUTA DE SOLAR POR OBRA FUTURA. REINSCRIPCIÓN

El artículo 1504 del Código Civil es aplicable a la permuta de solar a cambio de pisos en edificio futuro siempre que se haya pactado condición resolutoria explícita.

439.* INSTANCIA SOLICITANDO INSCRIPCIÓN DE FINCAS INCLUIDAS EN ESCRITURA. TRACTO SUCESIVO

Para la inscripción de un título traslativo del dominio es precisa la previa inscripción del derecho del transmitente.

440.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. POSIBLE INVASIÓN DE FINCAS COLINDANTES

Existen dudas fundadas de invasión de fincas colindantes cuando está iniciado un procedimiento judicial, que afecta a la descripción de las parcelas colindantes no coincidente con el informe del técnico, y del que puede resultar una cartografía con georreferenciación distinta a la aportada.

441.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA CONTRA LA HERENCIA YACENTE

En caso de herencia yacente, la renuncia a la herencia no evita la necesidad de nombrar administrador pues, mediando la renuncia de los inicialmente llamados a la herencia, esta pasa los siguientes en orden, sean testados o intestados, quienes serán los encargados de defender los intereses de la herencia. Distinto es el caso de que la renuncia de los herederos se hubiera producido una vez iniciado el procedimiento de ejecución como consecuencia del requerimiento que se les hubiera hecho en este, pues en este caso sí habría habido posibilidad de intervención en defensa de los intereses de la herencia.

442 y 443.*** ANULACIÓN DE PROYECTO DE REPARCELACIÓN INSCRITO. CALFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS

A falta de regulación específica, la reversión de la reparcelación con el objeto de dejar sin efecto un proyecto de reparcelación inscrito, cuando no sea objeto de anulación, debe articularse a través de la tramitación de una modificación del proyecto.

445.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTES Y DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA

En el expediente del artículo 199 LH, la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de las registrales colindantes no determina necesariamente la denegación de la inscripción; pero si cuando provoca dudas, que han de ser fundadas, al registrador.

446.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. CONCORDANCIA FINCA CATASTRAL-FINCA REGISTRAL

El registrador cuando dude la identidad de una finca registral que se pretende georreferenciar ha de motivarlas, sin que pueda exigir un certificado de concordancia de ambas.

447.** PROPIEDAD HORIZONTAL. DILIGENCIACIÓN DE LIBRO DE ACTAS DE SUBCOMUNIDAD NO INSCRITA

No constando inscritas específicamente las distintas subcomunidades, aunque sí los edificios, se puede diligenciar los libros de actas, aunque con una advertencia y sin practicar nota marginal en los libros de inscripciones.

448.* ANOTACIÓN DE EMBARGO CADUCADA: NO CABE CANCELAR CARGAS POSTERIORES. TRACTO SUCESIVO

Caducada una anotación ya carece de virtualidad cancelatoria de asientos posteriores. La expedición de la certificación de cargas y de dominio no produce la prórroga de la anotación.

449.* CANCELACIÓN DE INSCRIPCIONES SIN INTERVENCIÓN DE TITULARES REGISTRALES EN DIVISIÓN HORIZONTAL.

Para inscribir una sentencia judicial tienen que haber sido demandados o haber intervenido en el procedimiento todos los titulares de fincas registrales de la división horizontal en el momento de inscripción en el Registro. 

450.* ACTUALIZACIÓN DE LINDEROS SOLICITADA EN INSTANCIA POR QUIEN NO ES TITULAR REGISTRAL

Las instancias presentadas en el registro que puedan producir algún efecto han de tener la firma legitimada o firmarse ante el registrador. No puede solicitarse una modificación de linderos por quien no es el titular registral, aunque traiga causa de él, sin que se inscriban los títulos intermedios.

453.** HERENCIA. FINCA INVENTARIADA COMO PRIVATIVA FIGURANDO INSCRITA COMO GANANCIAL. PRUEBA DE SOLTERÍA.

No puede rectificarse la inscripción de una finca con carácter ganancial, presentando un certificado del registro civil en el que no consta nota de haber contraído matrimonio, sino que es necesario el consentimiento del titular registral ya que la rectificación del estado civil del causante afecta al régimen jurídico del bien adquirido, publicado por el Registro y amparado por el principio de legitimación del artículo 38 LH.

454.*** LEGÍTIMA EN EL DERECHO GALLEGO. PRETERICIÓN

Para que la preterición provoque la ineficacia de un testamente hace falta la pertinente declaración judicial, aunque puede ser salvada con el acuerdo e intervención de todos los interesados; en este caso dado que la legítima en el vigente Derecho gallego se configura como pars valoris, es necesaria la intervención del legatario de una finca concreta para inscribir una cuota legitimaria sobre la finca en cuestión.

455.*** DERECHO NAVARRO. SUSTITUCIÓN VULGAR. RECTIFICACIÓN DE RENUNCIA.

Cuando unas herederas que además son legatarias (con sustitución vulgar a favor de descendientes en ambos casos) renuncias a los legados entra en juego la sustitución vulgar respecto a los bienes objeto del legado. Para rectificar esta renuncia por causa de error exigirá para su eficacia el consentimiento de todos los interesados, incluso de aquellos que resultarían beneficiados de ser eficaz la renuncia, que, por principio, es irrenunciable una vez hecha.

456.** PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR SIN HEREDEROS NI LEGITIMARIOS

Si la partición de la herencia se efectúa por el contador partidor no es necesaria la intervención de los herederos ni de los legitimarios.

457.*** HIPOTECA. RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL DE LA HIPOTECANTE EXTRANJERA

La DG mantiene su doctrina tras la aplicación del Reglamento 2016/1103. Para determinar el régimen económico matrimonial legal, según el artículo 159 RN, «bastará la declaración del otorgante»; que se recogerá por el notario, tras haber informado a dicho otorgante, de suerte que bajo su responsabilidad deberá desplegar la mayor diligencia al reflejar en el documento autorizado cuál es el régimen económico matrimonial que rige entre los esposos o, al menos, de no tratarse de una ley española, cuál es la ley material extranjera aplicable según la norma de conflicto que debe conocer y observar, atendiendo a las manifestaciones del otorgante sobre circunstancias como su nacionalidad al tiempo de contraer matrimonio, su lugar de celebración o el de la residencia habitual y la ausencia de capítulos etc.

458.* RECURSO CONTRA CALIFICACIÓN POSITIVA Y NOTA DE DESPACHO DE ESCRITURA INSCRITA

Una vez practicado un asiento, no es posible por vía de recurso, revisar su legalidad, al estar bajo la salvaguarda de los Tribunales.

459.** CESIÓN DE DERECHOS DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO Y OPCIÓN DE COMPRA (LEASING) EXISTIENDO PROHIBICIÓN CONTRACTUAL DE CEDER.

Si el contrato de arrendamiento financiero con opción de compra contiene una cláusula de prohibición de cesión sin consentimiento del acreedor, no es inscribible la cesión sin dicho consentimiento.

460.** DONACIÓN DE MITAD INDIVISA DE VIVIENDA PROTEGIDA

La duración general del régimen de protección de las viviendas para las que se hubiera obtenido financiación especial debe diferenciarse del régimen dispositivo de las mismas; el hecho de que haya transcurrido el plazo de vigencia de las prohibiciones de disponer no determina que la vivienda sea libre o haya quedado descalificada automáticamente.

462.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. DUDAS DE IDENTIDAD: OPOSICIÓN COLINDANTES

La oposición de los colindantes basada en previa sentencia judicial firme es bastante para suspender el Expediente de rectificación descripción literaria del art. 199LH.

463.*** EMBARGO CONTRA LA HERENCIA YACENTE Y DESCONOCIDOS HEREDEROS DEL TITULAR REGISTRAL. RENUNCIA DE LOS LLAMADOS.

Aunque en juicio declarativo haya comparecido un heredero renunciando, el juicio ejecutivo consiguiente es distinto y para embargar una finca de la herencia yacente sin nombramiento administrador judicial, debe acreditarse que se ha intentado localizar (personalmente o por edictos) a otros herederos.

464.*** SUCESIÓN SUJETA AL DERECHO BRITÁNICO SIN PROBATE. PROFESSIO IURIS 

No es necesaria para la liquidación sucesoria de las sucesiones regidas por la ley británica sobre bienes situados en España, la obtención de «probate» en Reino Unido ni acreditar la imposibilidad de su obtención. Confirma la doctrina ya dictada respecto de las sucesiones regidas por la ley británica sobre bienes situados en España, por «professio iuris» (incluso tácita transitoria) y ahora por la «professio iuris» establecida en títulos sucesorios otorgados tras la entrada en aplicación del Reglamento ante Notario español.

466.* CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE DEMANDA. FIRMEZA DEL AUTO

Solo pueden cancelarse las anotaciones en virtud de resoluciones judiciales firmes, a diferencia de los que ocurre para practicarlas, donde no se exige dicha firmeza.

467.** SUBROGACIÓN DE FIADOR QUE PAGA COMO ACREEDOR EN PRÉSTAMO HIPOTECARIO. ESCRITURA DE SUBROGACIÓN.

En el caso de una subrogación de un fiador en la posición del acreedor por pago es necesario el otorgamiento de una escritura de subrogación de acreedor para su acceso al Registro y si el acreedor que ha admitido el pago no quiere formalizar la escritura de carta de pago y subrogación la única alternativa es acudir al procedimiento judicial declarativo que corresponda.

468.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. DUDAS DE IDENTIDAD

Cuando se pretende la incorporación de una base gráfica, La existencia de cambios en la descripción de la finca, como el número de calle, incluida la superficie, o la duda de una posible invasión de dominio público han de resolverse mediante la tramitación del expediente del 199, sin que pueda rechazarse a priori su tramitación.

469.** RECTIFICACIÓN DE ERROR EN SERVIDUMBRE AL CONFUNDIR PREDIO SIRVIENTE Y DOMINANTE..

Para rectificar la inexactitud registral, que ha provocado el nacimiento de derechos a favor de una persona es necesario el consentimiento de ésta. En este caso en la inscripción de una servidumbre se confundieron predios sirviente y dominante y el favorecido por error se opone.

470.**PLUSVALÍA MUNICIPAL. ADICIÓN DE HERENCIA

No es necesario presentar la escritura de partición de herencia adicionada, cuando de la escritura de adición resultan todas las circunstancias necesarias para la inscripción

471.** DIVORCIO. RESOLUCIÓN JUDICIAL DE TRIBUNAL BRITÁNICA SIN EXEQUATUR.

La inscripción de una Resolución de un tribunal británico ordenando la transmisión de una finca, que figura inscrita a nombre de persona distinta del obligado es rechazable de plano. El reconocimiento incidental que realiza el registrador, como forma singular del reconocimiento general de los Reglamentos europeos –en los que se suprime el exequatur– no excluye la calificación, conforme al art. 12 del Código Civil.

472.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA DE BIENES NO NECESARIOS PARA LA ACTIVIDAD DEL CONCURSADO EN FASE DE LIQUIDACIÓN: COMPETENCIA

se admite la competencia del juez de primera instancia para la iniciación o reanudación de las ejecuciones hipotecarias una vez abierta la fase de liquidación, cuando se trata de bienes no necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del concursado 

477.** DOBLE INMATRICULACIÓN. DESCRIPCIÓN LITERARIA Y CARTOGRAFÍA CATASTRAL. JUICIO DEL REGISTRADOR SOBRE LA IDENTIDAD DE LAS FINCAS.

Para apreciar la doble inmatriculación el registrado tiene que apreciar además de la descripción literaria la cartografía catastral al tiempo de la inmatriculación.

478.** CESIÓN ONEROSA DE SERVIDUMBRE PERSONAL CON ASIGNACIÓN DE USO ¿ES PARCELACIÓN URBANÍSTICA?

La cesión onerosa de una servidumbre personal que lleva aparejada la asignación del uso exclusivo de un ‘módulo’ en el que se ubica un puesto de observación de naturaleza, no implicaría parcelación, si bien queda sujeta a la comunicación al Ayuntamiento competente debiendo procederse en la forma prevista en los artículos 79 y 80 del Real Decreto 1093/1997 de 4 de julio.

479.** PROPIEDAD HORIZONTAL. CLÁUSULA ESTATUTARIA DE PROHIBICIÓN DE ALQUILER TURÍSTICO

Las excepciones a la regla general que exige la unanimidad para modificar el título constitutivo de la propiedad horizontal (como el alquiler turístico) no pueden extenderse a otros acuerdos no comprendidos expresamente en la excepción (vacacional, de corta duración o cualquier otra modalidad de alquiler que suponga un continuo y excesivo tránsito y estancia de personas ajenas a la Comunidad).

480.** GALICIA: PARTIJA Y TESTAMENTO MANCOMUNADO.  PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR Y PACTO DE MEJORA.

Para adelantar los efectos de la partija prevista en el Derecho gallego es preciso el consentimiento de todos los herederos y su cumplimiento por el cónyuge supérstite con atribuciones en vida exige integridad.

481 y 482.* VIÁS PECUARIAS. NOTA MARGINAL DE POSIBLE DESLINDE

La anotación marginal preventiva a que se refiere la Ley de Vías Pecuarias sólo puede practicarse una vez iniciado el procedimiento de deslinde y con intervención de los interesados.

 

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HAYEDO DE BUSMAYOR, EL BIERZO. Por Bernando Santamarina

La foto de cabecera es la Cascada rio Escaleras (Vizcaya), de Mari Carmen Isasi Ruiz

 

 

Informe Opositores Notarías y Registros Agosto 2019

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

AGOSTO – 2019

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

NOTA IMPORTANTE: A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Mes de referencia: Recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior al del nombre. El resto de los apartados del Informe no seguirá necesariamente este criterio temporal.

Contenido: Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreta, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes o en el Informe sectorial correspondiente.

SUMARIO:  

NORMATIVA/SENTENCIAS:

APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones publicadas en julio).

  1. Apertura, delación y aceptación de la herencia. Transmisión y Herencia Yacente.

  2. Sustitución fideicomisaria. Usufructo testamentario.

  3. Aceptación de herencia y partición. Interpellatio in iure: Art. 1005 CC.

  4. Partición realizada por contador partidor.

Enlaces

 

NORMATIVA.

Ninguna disposición de especial interés para el temario.

 

APUNTES PARA TEMAS.

1.- APERTURA, DELACIÓN Y ACEPTACIÓN DE LA HERENCIA. DERECHO DE TRANSMISIÓN Y HERENCIA YACENTE.

CIVIL. TEMAS 101, 102 y 119.

En la Resolución que motiva este comentario se plantea una cuestión que por ser esencialmente interpretativa se presta a discusión. En cualquier caso, es una ocasión para comentar, aunque sea escuetamente, algunos conceptos básicos de Derecho sucesorio

APERTURA DE LA SUCESIÓN.

El momento que determina la apertura de la sucesión es la muerte de la persona (Art. 657 CC). La apertura de la sucesión supone, jurídicamente hablando, la trasformación en herencia del patrimonio del fallecido.

La fijación precisa del momento de la muerte –día y hora- es fundamental para determinar qué personas pueden suceder al fallecido. La existencia y la aptitud en general para suceder deben referirse necesariamente al momento de la muerte de la persona.

Lo dicho queda patente en el artículo 33 CC cuando dice que si se duda, entre dos o más personas llamadas a sucederse, quién de ellas ha muerto primero, el que sostenga la muerte anterior de una o de otra, debe probarla; a falta de prueba, se presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisión de derechos de uno a otro.

DELACIÓN DE LA HERENCIA.

Ya transformado en herencia (universum ius), el patrimonio del causante es ofrecido a quienes son llamados a heredarlo. Ese ofrecimiento es la delación, que genera en quien resulta llamado un derecho subjetivo –ius delationis– para aceptarla o repudiarla.

La determinación de los llamados a la herencia resulta del título sucesorio, que puede ser voluntario (generalmente el testamento) o legal (sucesión abintestato), como dice el artículo 658 CC.

ACEPTACIÓN DE LA HERENCIA.

La aceptación es el acto unilateral por el que adquiere la condición de heredero quien es titular del ius delationis. Aceptada la herencia, el heredero adquiere un derecho en abstracto al conjunto de bienes que la integran.

La necesidad de aceptación (que es la regla general en aquellos Derechos de corte latino) se debe a que en nuestro Derecho la herencia no se adquiere ipso iure, cuestión que no siempre ha sido pacífica (vgr artículo 661 CC).

Esta necesidad de aceptación produce situaciones de interinidad en la titularidad de la herencia, que es lo que se conoce como herencia yacente.

HERENCIA YACENTE.

Dice DE LA CÁMARA que la herencia yacente es la “situación de la herencia que ya ha sido causada (porque ha muerto el causante) pero que aún no está deferida o adquirida”. En tal situación la herencia se encuentra temporalmente sin titular, que está interinamente indeterminado.

El fenómeno de la herencia yacente puede prolongarse más o menos en el tiempo según cual sea la causa de la indeterminación (por ejemplo, caso de que deba declararse una persona fallecida o que haya un heredero instituido bajo condición suspensiva, o el caso del nasciturus, etc … ).

DERECHO DE TRANSMISIÓN.

A la situación de interinidad “natural” que se produce entre la delación de la herencia y su aceptación se le añade otra incertidumbre cuando el titular del ius delationis fallece sin haberlo ejercitado. Surge entonces el derecho de trasmisión del artículo 1006 CC, que resuelve dicha incertidumbre diciendo que por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía.

RESUMEN

Para concluir con esta secuencia sucesoria, resulta ilustrativa la siguiente casuística expuesta por O`CALLAGHAN:

1) Heredero que premuere al causante:

a) Caso de testamento: Serán herederos (i) el sustituto vulgar si ha sido previsto en el testamento, (ii) los coherederos con derecho de acrecer (iii) o los herederos ab intestato.

b) Caso de sucesión intestada: (i) Puede tener lugar el derecho de representación (artículos 924 y ss. CC); (ii) en su defecto el acrecimiento a los demás herederos ab intestato del mismo orden y grado si los hay (artículo 922CC), (iii) o en su defecto a los del grado siguiente (artículo 923 CC).

2) Heredero que postmuere al causante tras aceptar la herencia: Como el heredero ha fallecido después de aceptar la herencia, sus derechos como heredero se deferirán según resulte de su testamento o de la sucesión intestada.

3) Heredero que postmuere al causante sin haber aceptado o repudiado la herencia: Es el caso del derecho de transmisión del 1006 CC. A sus herederos se les trasmite, junto con el resto del patrimonio, el ius delationis para aceptar o repudiar la herencia del primer causante.

Caso práctico.

Fallecimientos:

(i) “A” fallece el 19 de julio de 2001. Tiene seis hijos y esposa. (ii) Uno de sus hijos, “B”, fallece el mismo año (2 de noviembre de 2001), casado y con dos hijos, que son sus herederos. (iii) “C”, también hijo del primer causante, fallece el 16 de diciembre de 2016, resultando heredera una persona ajena a la familia sin perjuicio de la legítima de su madre “M”. (iv) El 3 de enero de 2018 fallece la madre, “M”, a quien heredan sus cuatro hijos sobrevivientes y la viuda e hijos de su fallecido hijo “B”.

Escritura de Herencia del hijo “C”.

 El 31 de mayo de 2017 la otorgan la heredera ajena a la familia y “M” (madre legitimaria). En el inventario de los bienes se incluyen los “Derechos derivados de la sucesión causada al óbito del padre del causante”, es decir, “A”, y se dice que, aunque no se ha formalizado aún la partición de “A”, le corresponde a su hijo “C” una doceava parte indivisa de los bienes que se enumeran como integrantes de la masa hereditaria de “A”. En dicha escritura se adjudican a la heredera determinados que no son los enumerados como integrantes de la masa hereditaria de “A”, los se adjudican a la madre legitimaria “M”.

Escritura de herencia de “A” (padre).

Se otorga el 15 de mayo de 2018 por los cuatro hijos que viven y la esposa y los dos hijos del premuerto hijo “B”. Respecto del hijo “C” hay que recordar que en la escritura de 31 de mayo de 2017 se habían adjudicado a “M”, en calidad de madre legitimaria, los Derechos derivados de la sucesión causada al fallecimiento de “A”, concretándose los bienes.

Problema.

Surge cuando al inventariar los bienes de “A” resulta que hay un inmueble que se omitió en la relación de bienes que se hizo en la herencia de “C” como integrantes de su derecho en la herencia de “A” y que fueron adjudicados a la madre “M”, ahora fallecida.

¿Se entiende que dicho bien también está incluido en la adjudicación hecha a “M” por tratarse de una adjudicación de derechos hereditarios? De opinar así, en la herencia de “A” están todos quienes deben estar, pues la herencia de “M” se ha deferido a sus cuatro hijos y a los hijos del fallecido hijo “B”, bien como sustitutos vulgares de su padre o bien por acrecimiento.

¿Se entiende que dicho bien no está incluido en la adjudicación hecha a “M” por tratarse de una adjudicación de bienes concretos en cuya relación no se encuentra dicho inmueble? En tal caso habría que complementarse la herencia de “C” con el bien omitido y debería intervenir también su heredera, ajena a la familia.

 Solución del caso práctico.

La cuestión gira en torno a la interpretación de si en la herencia de “C” se adjudicaron a su madre “M” derechos hereditarios o si le adjudicaron cuotas indivisas en bienes concretos. La Resolución se inclina por entender que hay adjudicación de bienes concretos y que, por tanto, debe complementarse la herencia de “C”, lo que exige, a su vez, la intervención de su heredera, ajena a la familia, en la herencia de “A”.

R. 6 de junio de 2019. BOE 3 de julio de 2019

 

2.- SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA. USUFRUCTO TESTAMENTARIO.

CIVIL. TEMA 108.

¿Puede identificarse la sustitución fideicomisaria con el usufructo testamentario? NO.

Que haya analogías entre ambas figuras no supone que se pueda asimilar absolutamente el usufructo testamentario con la sustitución fideicomisaria.

Respecto del usufructuario universal, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2014 «se fija como doctrina jurisprudencial de esta Sala que el beneficiado por el testador con el usufructo sobre la totalidad de la herencia, o una parte o cuota, no puede ser asimilado a la institución o posición jurídica del heredero de la herencia. Todo ello, sin perjuicio de las acciones que puedan asistir al acreedor de la herencia en defensa de su derecho de crédito, aún en el supuesto de haberse realizado una partición parcial de la misma».

Con igual criterio, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 9 de febrero de 1998, diferenció el fideicomiso de residuo del usufructo con facultad de disposición.

Diferencias.

1) El usufructuario es titular de un «ius in re aliena», que cuenta con su régimen peculiar, mientras que al fiduciario corresponde el pleno dominio sobre los bienes, con la obligación de conservarlos y con sujeción a un régimen distinto al del de usufructuario (RRDGRN 2 de diciembre de 1986 y 14 de noviembre de 2016).

2) Cuando el testador desmembra el dominio en usufructo y nuda-propiedad no hace un doble llamamiento sucesivo respecto de la misma cosa, sino que distribuye simultáneamente entre distintas personas las facultades integrantes del derecho.

Caso práctico.

El testador fallece casado y sin ascendientes ni descendientes. En su testamento dispone lo siguiente: “… Segunda.– Lega el usufructo vitalicio de todos sus bienes, derechos y acciones, relevándola de la obligación de hacer inventario y prestar fianza a su esposa Doña A.G. C., facultándola especialmente para disponer de ellos a título oneroso y por actos intervivos para satisfacer sus necesidades, dejando a su conciencia la apreciación del estado de necesidad. Tercera.– Instituye herederos por iguales partes a sus hermanos A., F. y M. G.R., sustituyéndolos en los casos de renuncia, premoriencia o incapacidad de alguno de ellos por sus respectivos descendientes…”.

La escritura de herencia es otorgada solamente por la viuda, quien se adjudica una finca (único bien de la herencia), de carácter ganancial, y se manifiesta que tal adjudicación se realiza «(…) en cuanto a una mitad indivisa, en pleno dominio, por su participación en la disuelta sociedad de gananciales, y la mitad indivisa restante, en usufructo vitalicio, con la facultad de disposición contenida en el testamento del causante, en su calidad de legataria, aun cuando interpretando la voluntad del testador considera que esta disposición a su favor constituye una institución como heredera fiduciaria (siendo herederos fideicomisarios de residuo los instituidos hermanos del causante), teniendo en cuenta, además que, en ejercicio de la facultad dispositiva conferida por su esposo, está en trámites de enajenar dicha vivienda…”.

Solución del caso práctico.

1) La Resolución rechaza que se pueda interpretar que la viuda sea considerada como heredera fiduciaria con facultad de disponer en vez de ser usufructuaria, pues en la interpretación del testamento el intérprete tiene como límite infranqueable la literalidad del texto. Además, es lógico entender que en el testamento abierto notarial las palabras empleadas tienen el significado técnico que les asigna el ordenamiento.

2) Por tanto, conforme al artículo 1958 CC en relación con el artículo 80.1 c) RH, deben prestar su consentimiento todos los interesados.

R.3 de julio de 2019. BOE 26 de julio de 2019.

 

3.- ACEPTACIÓN DE HERENCIA Y PARTICIÓN. INTERPELLATIO IN IURE: ART. 1005 CC.

¿Cabe que mediante el requerimiento del artículo 1005 CC se pueda entender aceptada la partición de la herencia alegando que el silencio del interpelado supone su aceptación? NO.

Reitera la Resolución lo siguiente:

1) El artículo 1005 CC resulta aplicable exclusivamente a la aceptación de la herencia pero no a la partición. Por tanto, el hecho de que uno de los herederos acepte la herencia no significa que haya prestado su consentimiento a la partición realizada o propuesta por alguno de los herederos.

2) Es indudable la necesidad de concurran todos los herederos a la partición para que el derecho hereditario en abstracto que deriva de la aceptación se convierta en titularidades singulares y concretas sobre los bienes que a cada uno de ellos se le adjudiquen mediante las operaciones particionales.

3 Dentro del complejo fenómeno sucesorio, la aceptación y la partición o adjudicación son dos actos jurídicos con efectos jurídicos diferentes (artículos 988, 1004, 1005, 1058 y 1068 del Código Civil) por lo que la ley distingue dos procedimientos judiciales distintos, el de aceptación y el de testamentaría o partición testamentaria con las adjudicaciones correspondientes de bienes concretos.

Caso práctico.

Se discute la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes: la causante deja dos hijas y en su testamento las instituye herederas universales por partes iguales sustituidas por sus descendientes; la escritura se otorga por una sola de las herederas, que, en pago de su haber hereditario, se adjudica una mitad indivisa de los bienes inventariados. En la misma escritura se formula requerimiento a la otra heredera para que en el plazo de 30 días naturales desde la notificación, acepte pura y simplemente la herencia, con el beneficio del inventario o renuncie a la misma ante notario, con la advertencia expresa de que, de no manifestar su voluntad en dicho plazo ante la notaria, se entenderá aceptada la herencia pura y simplemente. Tras tres notificaciones presenciales, sin resultado, se traslada el requerimiento del artículo 1005 CC por correo certificado con acuse de recibo, que tampoco obtiene respuesta. En la escritura se hace constar que la notificada no ha comparecido en el plazo estipulado para hacer manifestación alguna.

Según parece, esta misma escritura ha sido inscrita en otros Registros, lo que revela una cierta común opinión sobre los efectos de la interpellatio in iure del artículo 1005 CC.

Solución del caso práctico.

No se puede suplir el necesario consentimiento de todos los herederos para que sea eficaz la partición (Artículo 1058 CC) con el silencio del heredero interpelado conforme al artículo 1005 CC para que acepte o repudie la herencia. Aceptación y partición son jurídicos distintos autónomos con efectos jurídicos distintos.

“Por lo tanto, la escritura calificada, no puede considerarse inscribible al no comparecer ni expresar su voluntad en la partición una de las herederas, conforme a los artículos 14 de la Ley Hipotecaria y 80 de su Reglamento”.

Comentario.

Los diversos efectos jurídicos que derivan de la aceptación de la herencia y la partición pueden concretarse del siguiente modo, como pone de manifiesto la Resolución:

1 Mediante la aceptación de la herencia los llamados adquieren la condición de herederos y se les atribuye un derecho en abstracto al conjunto de bienes que la integran.

2 Mediante la partición se atribuye a cada heredero un derecho concreto sobre bienes determinados (o sobre cuotas indivisas de los mismos, pues también hay partición cuando los bienes de la herencia se adjudican en proindiviso a todos o a varios herederos).

3 Estas diferencias sustantivas también tienen su reflejo registral, pues, hecha la partición, los bienes son inscribibles a favor de los herederos que resulten adjudicatarios, mientras que el derecho hereditario del heredero aceptante sólo puede ser objeto de anotación preventiva (artículos 42.6 y 46 LH).

R.28 de junio de 2019. BOE 25 de julio de 2019.

 

4.- PARTICIÓN REALIZADA POR CONTADOR PARTIDOR.

Heredero representado por tutor.

CIVIL. TEMAS 100 Y 123

La partición del contador partidor testamentario, aunque estén interesados personas que no tienen plena capacidad de obrar, no necesita autorización previa ni posterior aprobación judicial si el contador partidor no se aparta de lo meramente particional. Tampoco para la formación de inventario.

Caso práctico.

Se cuestiona la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes: (i) se realiza la partición por el contador-partidor testamentario; (ii) intervienen también todos los herederos para aceptar sus adjudicaciones; uno de los herederos es persona con capacidad judicialmente modificada y está representado por su tutora. En la escritura se hace la advertencia por el notario de que «será precisa la oportuna autorización judicial previa», si bien, como alega en el escrito de recurso se trata de advertir de la necesidad de la aprobación judicial a posteriori.

 El registrador: Señala como defecto para la inscripción que no consta la autorización judicial previa ni la aprobación judicial posterior de las operaciones particionales.

Notario: Recurre la necesidad de autorización judicial previa a la partición pero no se opone a la posterior aprobación judicial, que también advierte en la escritura.

Solución del caso práctico.

La resolución revoca la calificación aunque tampoco confirma plenamente la argumentación del notario.

Partición hecha por el contador partidor testamentario:

No es necesaria autorización judicial previa ni aprobación judicial posterior en la partición hecha por el contador-partidor testamentario aunque estén interesadas en la sucesión personas que no tiene plena capacidad de obrar, si el contador partidor no se aparta en su hacer de lo meramente particional.

2 No surgen en el curso de la partición hecha por contador supuestos ni actuaciones sujetas a control o refrendo judicial, hipótesis que se limitan a los casos de actuación de un representante legal -sea tutor, curador o defensor judicial- como parte otorgante de un acto particional en nombre de un «alieni iuris»».

3 Por tanto, tampoco se da la intervención judicial en el acto de la formación de inventario aunque el art. 1057.3 CC prevea para este caso la citación de los representantes legales, de los curadores o de los tutores.

Comentario.

La solución dada por la Resolución es congruente con la doctrina reiterada del Centro Directivo sobre la naturaleza del cargo de contador partidor y la especial consideración que se atribuye a la partición realizada por el mismo. Resumiendo lo dicho cabe destacar las siguientes notas que lleva a la doctrina que ha quedado expuesta:

1 FUNCIÓN DOTADA DE POTESTAS: El contador partidor testamentario forma parte de la organización de la sucesión diseñada por el testador, que es quien lo inviste de una especial potestas mientras que su actuación respete el ámbito de su encargo, en principio meramente particional.

2 FUNCIÓN ESENCIALMENTE PARTICIONAL: El contador partidor testamentario es un instrumento o mecanismo privado de solución de controversias y de conflictos particionales, pues su función principal consiste en articular la partición conforme al mandato testamentario, dirimiendo los eventuales conflictos y colisiones.

3 FUNCIÓN QUE LE CORRESPONDE POR DERECHO PROPIO: Cuando el contador actúa en cumplimiento de la función que le encomendó el testador, particularmente la de hacer la partición, ejerce una función que le corresponde por derecho propio, y de ahí que le corresponda en exclusiva la autoría particional.

4 FUNCIÓN AUTÓNOMA, UNILATERAL Y DIRIMENTE: Esta autoría particional conlleva que no está sujeta a ninguna limitación representativa, ni tampoco necesita del refrendo o ratificación de los afectados por el proceso partitivo verificado, ni de sus representantes voluntarios, o legales, en caso de que alguno de ellos estuviese sujeto a cualquier orden de representación legal

Por tanto, no necesita el contador partidor contar con la intervención y asentimiento de los interesados, sean o no legitimarios, mayores o menores y con capacidad limitada o no para la administración de sus bienes. (R. de 29 de marzo de 2004).

Esta autonomía y autoría particional hacen que tampoco puede haber riesgo real de conflicto de intereses derivado de que alguno de los herederos represente (en el acto partitivo) los intereses de otros, pues como ya se expresó, tal eventualidad queda descartada por la actuación unilateral del contador partidor, en merito a su función dirimente.

5 EFECTOS: La partición hecha por el contador partidor testamentario goza de la misma eficacia que la practicada por el testador (STS. de 8 de marzo de 1989). Esto es, genera todos los efectos y produce per se los efectos previstos en el artículo 1.068 del Código Civil (RRDGRN 27 de diciembre de 1982, 19 de septiembre de 2002, 21 de junio de 2003, 13 de octubre de 2005, y 20 de julio de 2007).

R.26 de junio de 2019. BOE 22 de julio de 2019.

 

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Cueva de Los Verdes en Lanzarote (Canarias). Por Cristina Bordallo

Informe Opositores Notarías y Registros Abril 2015

INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS

ABRIL – 2015

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

SUMARIO.  

HIPOTECA. Ejecución hipotecaria

SOCIEDADES. Declaración de unipersonalidad.

JUNTA GENERAL. Convocatoria.

ADMINISTRADORES. Retribución.

SUCESIONES. Testamento: interpretación. Facultades del contador partidor.

 

HIPOTECA. Ejecución hipotecaria

Temas de oposición

Hipotecario: Notarías (T.62 y 63). Registros (T.67 y 68)

Ideas centrales

1 Es necesario que la demanda de ejecución hipotecaria se dirija contra el titular registral que adquirió la propiedad ya hipotecada e inscribió su derecho con anterioridad a la interposición de dicha demanda, por su condición de poseedor.

2 También tiene la condición de tercer poseedor el usufructuario que inscribe su derecho antes del inicio del procedimiento de ejecución, es decir, antes de la interposición de la demanda ejecutiva. Según la mejor doctrina ostentan esta condición de tercer poseedor de finca hipotecada el adquirente del usufructo o de la nuda propiedad o del dominio directo o del útil, surgidos posteriormente a la hipoteca de la finca o derecho real hipotecado.

Textos legales

132 1º LH, 685 y 686 LECivil.

Supuesto práctico

Se plantea la inscripción un decreto de adjudicación en procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados (con las consiguientes cancelaciones ordenadas en el mandamiento de cancelación de cargas). En el procedimiento no fue demandado ni requerido de pago el titular registral (no deudor ni hipotecante) que adquirió la finca ejecutada e inscribió su adquisición antes de iniciarse dicho procedimiento.  Las circunstancias que concurren son las siguientes: (i) La finca ejecutada está a nombre de una tercera persona, que ni es deudor ni hipotecante no deudor. (ii) El titular registral actual adquirió la finca después de estar constituida la hipoteca y antes de que se iniciara el procedimiento de ejecución. (iii) El titular registral no ha sido demandado ni requerido de pago, pero si se le notificó la existencia del procedimiento una vez iniciado.

¿Es inscribible la finca a favor de quien resulta adjudicatario según el decreto de adjudicaciónNO. ¿Cabe cancelar los asientos posteriores que se opongan a la adjudicaciónNO, consecuentemente con la primera respuesta. ¿La falta de requerimiento de pago y de demanda contra este titular registral puede suplirse por la notificación que, posteriormente y una vez iniciado el procedimiento, se haga al titular registral no deudor ni hipotecanteNO.

Doctrina de la Resolución

La Resolución niega la práctica de los asientos solicitados porque “de los documentos presentados no se infiere que haya tenido parte alguna en el procedimiento la titular registral de la finca, ya que ni fue demandada ni se le requirió debidamente de pago (arts. 685 y 686 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y, aunque, con posterioridad a la demanda, se le haya notificado dicho procedimiento, no consta su consentimiento ni la pertinente sentencia firme en procedimiento declarativo entablado directamente contra la misma, como exigen los artículos 1, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria para rectificar o cancelar los asientos registrales, que se encuentran bajo la salvaguardia de los tribunales.

R. de marzo de 2015. BOE 9 de abril de 2015/3792/102

R.23 de marzo de 2015. BOE 17 de abril de 2015/4175/117

 

SOCIEDADES. Declaración de unipersonalidad.

 Temas de oposición:

Mercantil: Notarias (T.6). Registros (T.6).

Ideas centrales: 

1 Es obligatoria la publicidad de la situación de unipersonalidad (originaria o sobrevenida), la pérdida de tal carácter o del cambio de socio único.

2 Para la inscripción de estas circunstancias en el Registro Mercantil se exige escritura pública que tomará como base el Libro Registro de Socios, ya sea por exhibición al notario, a través de testimonio notarial del mismo en lo pertinente o certificación de su contenido.

3 En la inscripción se hará constar la identidad del socio único y la fecha y naturaleza del acto o negocio por el que se hubiera producido la adquisición del carácter unipersonal (o su pérdida) (Art. 203 RRM). Este artículo no exige, sin embargo, que se hagan constar los demás elementos esenciales del negocio jurídico traslativo ni la forma documental del mismo, pues dichas circunstancias son ajenas al contenido del Registro Mercantil y por ello ajenas a la calificación registral.

4 Están legitimados (obligados) para otorgar la escritura quienes tengan la facultad de elevar a público los acuerdos sociales conforme a los artículos 108 y 109 del RRM (art. 203 RRM).

 5 La omisión de la publicidad registral de la unipersonalidad sobrevenida se sanciona con la responsabilidad personal e ilimitada del socio único (Arts. 13 y 14 de la Ley de Sociedades de Capital).

Supuesto Práctico

El administrador de una sociedad de responsabilidad limitada otorga escritura en la que declara su unipersonalidad y que, según consta en el Libro Registro de Socios, las participaciones fueron adquiridas por el socio único, unas por asunción en la escritura de constitución de la sociedad y las restantes por haberlas comprado mediante documento privado. La registradora suspende la inscripción de solicitada porque, a su juicio, el «acto o negocio que dé lugar a la declaración del socio único debe cumplir con lo dispuesto en el artículo 106.1 de la Ley de Sociedades de Capital», según el cual la transmisión de participaciones sociales deberá constar en documento público

Doctrina de la Resolución

 “…La redacción de la norma reglamentaria parte de la base de que la declaración de unipersonalidad es una declaración autónoma respecto de cualquier acto o negocio, destinada inscribir en el Registro Mercantil el resultado que conste previamente el Libro Registro de Socios. Es esa declaración sobre la unipersonalidad y no la transmisión de participaciones sociales que puede haberla originado lo que es objeto de la inscripción registral. El objeto propio de la inscripción en dicho Registro no son los singulares negocios de transmisión de las participaciones sociales, y las consiguientes titularidades jurídico reales que se derivan de ellos, sino uno de los datos estructurales básicos de la entidad inscrita, cuál es su carácter unipersonal y la identidad del socio único. Los negocios individuales de transmisión de participaciones ni forman parte del título hábil para dicha inscripción (si así fuera deberían acceder al Registro no por simple manifestación del órgano de administración o persona legitimada sino mediante la aportación de los documentos auténticos en los que conste su realización) ni han de ser calificados previamente por el registrador como presupuesto de la inscripción y, por ende, sólo puede exigirse la indicación de aquellos datos que por imperativo de la legislación rectora del Registro Mercantil deban reflejarse en el asiento. El artículo 13.1 de la Ley de Sociedades de Capital sólo exige que se haga constar en la escritura y se inscriba la declaración de la situación de unipersonalidad como consecuencia de haber pasado un único socio a ser propietario de todas las participaciones sociales, con expresión de la identidad del único socio. Y, el artículo 203.2 del Reglamento del Registro Mercantil únicamente exige que se haga constar en la inscripción de la unipersonalidad además de esa identidad del socio único «la fecha y naturaleza del acto o negocio por el que se hubiese producido la adquisición». Es decir, no exige que se hagan constar los demás elementos esenciales del negocio jurídico (cfr. artículo 1.261 del Código Civil), ni su forma, pues dichas circunstancias, como se ha expresado, son ajenas al contenido del Registro Mercantil…”.

R. 9 de marzo de 2015. BOE 9 de abril de 2015/3791/101

 

JUNTA GENERAL. Convocatoria.

Temas de oposición:

Mercantil: Notarias (T.16). Notarías (T.17).

Idea central: 

1 Hay que diferenciar dos dimensiones en la actuación de los administradores: la externa o de relación con terceros, que admite modulación (poder de representación), y la interna o de gestión, que no admite modulación (poder de gestión o administración).

2 La modulación del poder de representación (por ejemplo, ejercicio por dos de los tres administradores mancomunados) se funda en la protección del tráfico y su agilidad. Sin embargo, no cabe proyectar las reglas de actuación previstas para el ejercicio del poder de representación al ámbito interno de la gestión (como es el caso de la convocatoria de junta general), donde los administradores deben actuar según resulte de la forma de administración elegida y de la forma de ejercicio en el que han sido nombrados

 Textos legales:

Artículos 166 y 233.2.c) TR. Ley de Sociedades de Capital; 185.3.c) RRM.

Supuesto Práctico

Se discute si «la convocatoria de la Junta debe ser realizada por los tres administradores mancomunados o si cabe la realizada por dos de los tres nombrados, teniendo en cuenta que se trata de una sociedad integrada por tres socios que son a la vez administradores mancomunados, y que el administrador no convocante es disidente de la mayoría por lo que no poder convocar por su negativa supone de hecho el bloqueo de la sociedad.       

¿Cabe la convocatoria de la junta general por dos de los tres administradores mancomunados nombrados? NO.

Doctrina de la Resolución

“…La competencia para la convocatoria corresponde, pues, al órgano de administración, para lo que habrá de estarse a la estructura de ese órgano, que en el presente caso consiste en tres administradores conjuntos con facultades mancomunadas…”.

“… Esta Dirección General ya se ha decantado, en anteriores pronunciamientos, por considerar que el ámbito interno de gestión, en el que se sitúa la actividad del órgano de administración ante la junta, y del que es especialmente relevante la propia convocatoria, corresponde a los administradores según la forma de ejercicio en el que han sido nombrados. No puede dudarse, al efecto, que la convocatoria de la junta es una de las actuaciones que corresponden a los administradores en ejercicio de su poder de gestión o administración y que tiene una dimensión estrictamente interna, en la medida en que afecta al círculo de relaciones entre la sociedad y sus socios. 3. Con ello se limita a las reglas sobre ejercicio del poder de representación, es decir, frente a terceros, al ámbito externo de su representación, conforme a lo dispuesto en los artículos 233 de la Ley de Sociedades de Capital, apartado 2.c), y 185.3.c) del Reglamento de Registro Mercantil (…) Se trata, en definitiva, de diferenciar dos dimensiones en la actuación de los administradores: la externa o de relación con terceros, a la que corresponde la posible regulación del poder de representación, y la interna, a la que corresponde el ejercicio del poder de gestión no susceptible de modulación, por estar la primera fundada en la protección del tráfico y su agilidad. 5. Desde esta perspectiva, no cabe acudir a la regulación del ejercicio del poder de representación para determinar si la convocatoria efectuada por dos de los tres administradores mancomunados es o no válida. Se ha de estar exclusivamente a las consecuencias de la estructura del órgano, que en el presente caso pasan por la exigencia de actuación conjunta de todos los administradores mancomunados, de manera que la decisión de convocatoria ha de adoptarse por todos ellos…”.

R.23 de marzo de 2015. BOE 17 de abril de 2015/4176/118

 

ADMINISTRADORES. Retribución.

Temas de oposición:

Mercantil: Notarias (T.17). Registros (T.18). 

Textos legales: Arts 217 y ss TRLSC.

Idea central: 

1 No cabe fijar estatutariamente sistemas alternativos para la retribución de los administradores y dejar al arbitrio de la junta general la determinación de cuál de ellos debe aplicarse en cada momento.

2 Si cabe fijar un sistema retributivo combinado y “determinable sin intervención de la junta (por ejemplo, que consista en la cantidad mayor de las dos contempladas en los estatutos)”.

3 Si cabe la previsión estatutaria de retribución de los administradores mediante una cantidad fija anual. Sin embargo, no cabe exigir que dicha cantidad fija sea determinada para cada año por la junta general, pues la ley no obliga a ello.

Supuesto Práctico

La cláusula estatutaria (que se discute y admite la Resolución) alterna un sistema combinado por el que la retribución es determinable sin intervención de la junta y consistirá en la cantidad mayor de las dos contempladas en los estatutos: una cantidad fija establecida en estatutos (mil euros) o una participación en beneficios (dos por ciento).

Doctrina de la Resolución

“… Es doctrina reiterada de este Centro Directivo (…) que el concreto sistema de retribución de los administradores de las sociedades de capital debe estar claramente establecido en estatutos –sea simple o combinado–, determinando si dicho sistema consiste en una participación en beneficios, con los límites legalmente establecidos, en dietas, en un sueldo mensual o anual, en seguros de vida, planes de pensiones, utilización en beneficio propio de bienes sociales, en entrega de acciones o derechos de opción sobre las mismas o cualquier otro sistema que se desee establecer (…) En el presente caso no puede confirmarse la calificación en todos los términos en que ha sido expresada. Así, no admite que se alterne una cantidad fija establecida en estatutos (mil euros) con una participación en beneficios (dos por ciento), cuando del texto de la disposición estatutaria cuestionada resulta que no se deja a la decisión de la junta general el concreto sistema retributivo de entre ambos, sino que se trata de un sistema combinado por el que la retribución es determinable sin intervención de la junta (consistirá en la cantidad mayor de las dos contempladas en los estatutos). Por otra parte, no puede exigirse que, en vez de establecerse en los estatutos esa cantidad fija anual, sea fijada para cada ejercicio por acuerdo de la junta general, pues, como ha puesto de relieve recientemente esta Dirección General, la Ley establece una reserva estatutaria respecto del sistema de retribución, pero no en cuanto a la retribución exacta o aspecto cuantitativo de la misma –con las limitaciones establecidas en caso de participación en beneficios, conforme al artículo 218.1 de la Ley de Sociedades de Capital–…”.

R. 12 de marzo de 2015. BOE 9 de abril de 2015/3793/103

 

SUCESIONES. Testamento: interpretación.

Temas de oposición.

Civil: Notarías (T.106, 123). Registros (T.106, 123).

Supuesto práctico.

 Un albacea, que está facultado por el testador con las más amplias facultades, entre las que se comprende la entrega de legados, otorga escritura en la que entrega al legatario un piso, una plaza de garaje y un trastero, identificados trastero y piso en el testamento con los números 80 y 81 de la división horizontal. Sin embargo, resulta que tales números de garaje y trastero están al revés en la división horizontal Es de destacar que el testador no tiene más propiedades en el inmueble.

El notario entiende que hay un error en la declaración del testador y que puede subsanarse por el albacea interpretando la voluntad del testador con arregle al texto del testamento. La registradora, sin embargo, entiende que no se trata de solucionar un error sino un problema de identificación de las fincas, para lo que se precisa un acta de notoriedad.

Doctrina de la Resolución.

 La resolución centra la cuestión en la interpretación del testamento y estima el recurso y la interpretación del albacea, pues “resulta evidente que la voluntad del testador era incluir en el legado la totalidad de los elementos vinculados al piso legado, esto es, trastero y plaza de garaje en el mismo edificio, con independencia de su numeración puesto que no tenía otros. En consecuencia, en el supuesto de este expediente, es irrelevante para la entrega del legado el error material producido en el testamento al mencionar sus números.

Comentario. 

Del texto de la Resolución procede destacar dos cuestiones relacionadas con la interpretación de los testamentos: a) la primera de ellas relativa a la hermenéutica interpretativa en materia testamentaria; b) la segunda, referida a las facultades interpretativas de los albaceas contadores partidores.

1 Interpretación de los testamentos

– El precepto fundamental en esta materia es el artículo 675 CC, que señala como primera pauta interpretativa la literalidad del testamento, esto es, las palabras empleadas. Sin embargo, el mismo artículo hace la salvedad de que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador.

– Si de la interpretación realizada resulta que la intención del testador no se corresponde con las palabras empleadas, será la intención del testador, rectamente interpretada, la que prevalezca. Dice en este sentido la STS de 6 de febrero de 1958 que todo ello pasa necesariamente porque “existan otros datos o elementos que claramente demuestren que fue otra la voluntad del testador, y que, si bien debe partirse del elemento literal, debe serlo siempre que la intención no parezca la contraria…”.

Dice en este sentido la Resolución que “…En cualquier caso, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en que el centro de gravedad de la interpretación de las disposiciones de última voluntad radica esencialmente en la fijación de la voluntad real del testador, esto es, sentido espiritualista de las disposiciones…”.

– El artículo 675 no establece un criterio jerárquico y excluyente en cuanto a las reglas de interpretación, pues, como dice la Resolución, “ante la existencia de ambigüedad y consiguiente duda entre la voluntad del testador, su intención y el sentido literal de las palabras, da paso a los elementos lógico, sistemático y finalista, que no se pueden aislar de los otros, ni ser escalonados como categorías o especies distintas de interpretación, por lo que el artículo 675 no pone un orden de prelación sin que se excluya acudir a los medios de prueba extrínsecos, o sea, a circunstancias exteriores al testamento mismo, de muy diversa índole.

– En la labor interpretativa también cabe el recurso a los medios de prueba extrínsecos al testamento “con tal que sean claramente apreciables y tengan una expresión cuando menos incompleta en el testamento, o puedan reconocerse dentro del mismo de algún modo” (STS 10 de febrero de 1986. También SS de 31 de diciembre de 1992, 30 de enero y 24 de abril de 1997 y 19 de diciembre de 2006).

 

2 Facultades de los albaceas contadores partidores.

– El albacea contador partidor tiene facultades interpretativas, no limitándose su labor a contar y partir. El albacea contador partidor, dice la R. 30 de septiembre de 2013, “además de contar y partir, tiene unas funciones de interpretación del testamento y ejecución de la voluntad del causante que van más allá de la de la estricta división del caudal. El albacea no puede realizar actos dispositivos sin consentimiento de los herederos ni contraer nuevas obligaciones, pero sí interpretar y ejecutar la voluntad del causante en las atribuciones hereditarias. Puede no sólo partir el caudal relicto entre los interesados, sino también velar por el cumplimiento y ejecución de la voluntad del causante. Y en la determinación del ámbito de actuación del albacea, se habrá que tener muy en cuenta la voluntad del causante, ley fundamental de la sucesión (cfr. artículos 675 y 902 del Código Civil) de manera que, a estos efectos, se puede equiparar la partición hecha por el contador-partidor a la hecha por el testador (cfr. artículo 1057 del Código Civil) y la interpretación del albacea a la hecha por el mismo testador…”.

– Sigue diciendo la Resolución, con cita de la STS de 18 de mayo de 1933, que los comisarios asumen las facultades del testador y “vienen éstos a sustituirse en las facultades de aquél, no con mero arbitrio y libre modo, sino sometidos estrictamente a las cláusulas testamentarias, pero en juego de plena autonomía dentro de plazo regular, como corresponde a su calidad de iudex familiae erciscundae cuyos poderes adquieren total amplitud y función, sin otras intervenciones judiciarias que las decisorias en cuanto a los motivos de rescisión particional, cuando ésta procediere en justicia”.

Conclusión. 

La interpretación realizada por el albacea contador partidor está dentro de sus competencias, y en esa labor interpretativa cabe el recurso a un medio de prueba extrínseco, como el de conocer que el testador no tiene otros inmuebles en el edificio y que no hay en el mismo otros trasteros o garajes que pudieran confundir la voluntad del testador y suponer la existencia de un legado de cosa ajena.

R. de 16 de marzo de 2015. BOE 16 de abril de 2015/4118/110

 

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Coordina: Irene Montolío Juárez

Ponente: Marta Cavero Gómez

Editor: Carlos Ballugera Gómez

 

En este archivo se recogen algunos casos prácticos de los seminarios correspondientes a las sesiones de los días 14 de enero de 2015 y 28 de enero de 2015 

IR AL ÍNDICE ACUMULADO DE TITULARES

 


CASO 1. CONTADOR PARTIDOR.

CASO 2. HIPOTECA SINDICADA.

CASO 3. EMBARGO CAUTELAR.

CASO 4. HIPOTECA: EJECUCIÓN, CERTIFICACIÓN DE CARGAS.

CASO 5. RENUNCIA EN DOCUMENTO EXTRANJERO.

CASO 6. BIEN PRIVATIVO POR CONFESIÓN.

CASO 7. FACULTADES DEL ALBACEA-PARTIDOR.

CASO 8. IVIMA: VALOR DE SUS CERTIFICACIONES.

 

CASO 1. CONTADOR PARTIDOR.- Una persona fallece bajo testamento en el que reconoce a favor de su hijo Juan y su nieta María, hija de otro hijo premuerto, la legítima estricta que debe pagarse en efectivo metálico. Lega el tercio de mejora a su nieta Rosa, hija de Manuela. Y nombra heredera universal a su hija Manuela. Nombra albacea a Pepe, marido de Manuela y padre de Rosa. La testadora faculta al albacea para la entrega de legados y vender los bienes de la herencia y entregar a cada uno su parte correspondiente en efectivo metálico.

 En la escritura de partición sólo comparecen el albacea Pepe y su esposa Manuela, heredera universal, y dicen que Pepe comparece además en representación de su hija Rosa, para salvar el conflicto de intereses con su madre heredera universal. ¿Qué hacen Pepe y esposa? Pues Pepe valora el único bien de la herencia, lo divide en tercios, calcula lo que se debe a cada uno y por ser indivisible se lo entrega a la heredera, su esposa, que compensará a los demás en plazo de un mes. Desconozco si hay algún otro menor en la partición, y creo que debe salvarse el conflicto entre contador e interesados en la herencia. Considero que el contador se extralimita porque se le autoriza a vender, no a entregar a un heredero para que venda.

La mayoría entiende que el testador puede nombrar contador partidor a cualquier persona que no sea uno de los coherederos (art. 1057 del Código Civil, párrafo 1º) y por tanto en este caso no parece que sea adecuado que el nombrado como tal en el testamento intervenga a su vez como representante legal de su hija -la nieta del testador-, destinataria del tercio de mejora, y en consecuencia legataria de parte alícuota, puesto que se da entre ellos conflicto de intereses. Del mismo modo, se considera necesario que se aclaren las circunstancias personales del resto de interesados en la herencia, especialmente debe saberse si la otra nieta también es menor de edad, pues en este caso sería necesaria la citación de los representantes legales al inventario de conformidad con el párrafo 3º del mismo artículo.

En relación con la actuación del contador, existe una extralimitación puesto que se le autoriza para vender los bienes de la herencia y entregar a cada uno su parte correspondiente, pero no a adjudicar el bien al heredero, si no abona en el mismo acto al resto de interesados su parte, sin que sea suficiente el compromiso de compensarles en un futuro.

Se proponen como posibles soluciones: bien que comparezcan los coherederos a la venta y la ratifiquen, bien que el contador partidor determine la cantidad que le corresponde a cada uno y se la dé la adjudicataria para su entrega a los coherederos o bien que se haga la partición con carácter suspensivo.

 

CASO 2. HIPOTECA SINDICADA.- Me presentan una hipoteca sindicada de varios acreedores y no todos son entidades de crédito. Esos acreedores han prestado dinero que ya se ha entregado, y ahora hacen la hipoteca. Se trata de una hipoteca ordinaria. El préstamo es de 150 millones de euros y la responsabilidad de la finca se pacta por 20 millones de euros.

La dividen en dos tramos y en cada tramo no sólo hay condiciones diferentes de plazo de amortización y financieras, sino que los acreedores son distintos. El tramo A vence en varios plazos finalizando el 6 de noviembre de 2020, y el B vence en un único plazo el 6 de noviembre de 2021. En la responsabilidad hipotecaria se dice que la finca responde de los 20 millones de euros, pero no se distribuye la responsabilidad entre los tramos… ¿Es necesaria tal distribución de la responsabilidad cuando las condiciones financieras y los sujetos son distintos en cada tramo?

En nuestro derecho las hipotecas por tramos están permitidas cuando existen vínculos que determinan que el crédito es único, pero al existir sujetos distintos en cada tramo me hace dudar. Por otro lado sujetos inicialmente iguales en cada tramo pueden ser distintos con cesiones de crédito posteriores. En definitiva, ¿es posible una sola hipoteca para garantizar una única deuda dividida en tramos con condiciones y sujetos distintos para cada tramo?

Además pactan que el Agente llevará una cuenta con efectos contables y que en caso de ejecución la certificación que emita será suficiente para acreditar lo que se deba. Yo creo que la extensión de este modo contable de determinar el débito a hipotecas que no son en garantía de cuenta corriente está permitida si ambos lo acuerdan. Me gustaría saber vuestra opinión, porque los acreedores no quieren hacer dos hipotecas.

Para la mayoría de los asistentes es suficiente con que se determine la cuota que tiene cada acreedor en la total obligación del préstamo de 150 millones, aunque haya distintos vencimientos de la misma.

Es así porque a la hora de ejecutar existirá una única obligación total en la que cada acreedor tendrá su parte, sin que quepa la ejecución individual puesto que se trata de un único préstamo.

Debe pactarse el vencimiento total anticipado por el impago de cualquiera de las obligaciones y cuotas. Lo que no puede pretenderse es que se ejecute uno de los tramos sin los otros. Para ello, sería preciso distribuir la responsabilidad.

Respecto de la determinación de la cantidad adeudada a través del sistema de cuenta con efectos contables no se ven problemas.

 

CASO 3. EMBARGO CAUTELAR.- Se presenta mandamiento de embargo tomado como medida cautelar sobre un bien ganancial para asegurar una deuda por el incumplimiento de la obligación de hacer determinadas aportaciones a una sociedad. No consta notificación ni al deudor ni a su cónyuge.

Una de las posibles medidas cautelares es el embargo preventivo (art. 727.1ª LEC), que podrá adoptarse sin notificación al demandado y, por tanto, tampoco a su cónyuge conforme al art. 733 LEC, si bien dicha notificación tiene que producirse cuanto antes conforme al último párrafo de dicho artículo.

 

CASO 4. HIPOTECA: EJECUCIÓN, CERTIFICACIÓN DE CARGAS.- Estando una finca inscrita a favor de un matrimonio con carácter ganancial, ¿se puede expedir una certificación de cargas para un procedimiento de ejecución hipotecaria si el procedimiento se sigue contra la mujer y los ignorados herederos del marido?

Se entiende por el seminario que la certificación se debe expedir, salvo la postura de algún compañero que por principio no la expide si, en las condiciones dadas, no se va a poder inscribir el testimonio del auto de adjudicación.

Otra cosa es si se expide sin más, pues es el juez el que debe saber, a la vista de la certificación, los requisitos necesarios para que la adjudicación sea inscribible o bien si se hace advirtiendo de que no se va a poder inscribir la posterior adjudicación sin cumplir el tracto. Una solución intermedia es emitirla destacando para que se vea bien la titularidad ganancial, en negrita o subrayada, pero sin advertir al juez ni decirle lo que tiene que hacer. Se recuerda al respecto la resolución 11 octubre 2013 sobre expedición de certificación de cargas en la ejecución directa.

  

CASO 5. RENUNCIA EN DOCUMENTO EXTRANJERO. Una señora de nacionalidad estadounidense renuncia al usufructo que tiene sobre una finca. La renuncia se hace en un documento redactado en español en el que comparece ante un Notario de Florida, sin que en el encabezamiento conste la fecha. Y en otra hoja aparte, que si lleva fecha, el Notario dice que la firma es de dicha señora. El documento que firma el Notario está redactado en inglés.

¿Es inscribible sin más ese documento de renuncia de usufructo? Podría pedir una traducción oficial del documento que firma el Notario y un informe de un cónsul que me diga que ese documento es válido conforme a la legislación de la señora que lo firma, pero aun así no hay juicio de capacidad.

En principio el documento tiene una forma válida según el art. 11.1 CC. En cuanto al juicio de capacidad de la renunciante la notaria afirma que la titular del usufructo firma el instrumento de manera libre y voluntaria, lo que contribuye a minimizar las dudas sobre dicha capacidad.

Es verdad que el documento norteamericano aparece en cuatro hojas a una cara y que la apostilla no está extendida sobre el documento apostillado sino al lado, pero dado que la forma se ha adoptado tras consultar con el registro el modo de proceder tampoco parece que haya motivos para cuestionar la unión entre apostilla y documento apostillado, sin embargo, la duda no desaparece del todo ya que literalmente apostillar es acotar y complementar, lo cual parece asociado a la idea de unión entre la apostilla y lo apostillado.

No obstante, planteada consulta a la Comisión de Derecho Internacional Privado, ésta la da el núm. 99 y la responde el 5 febrero 2015, de manera negativa, en el sentido de que “el documento presentado no puede servir de título para la inscripción registral como documento público extranjero a tenor de lo dispuesto en el art. 4 LH, al estar irregularmente apostillado y no incorporar un juicio de capacidad de la otorgante, amén de poder ser exigida su traducción completa”.

 

CASO 6. BIEN PRIVATIVO POR CONFESIÓN.- Se vende una finca inscrita en el Registro con carácter privativo por confesión del marido, con arreglo al art. 95.4 RH. En la escritura de venta comparece la titular registral, casada, sin poner el nombre del marido confesante.

Mi duda es cómo acreditar que el confesante está vivo, pues el marido actual puede ser otra persona y según art. 95.4 RH, para los actos dispositivos realizados después del fallecimiento del cónyuge confesante, se necesitará el consentimiento de los herederos forzosos del mismo.

Los asistentes creen que o bien se indica el nombre del marido en la escritura y éste es el confesante o bien se aporta una fe de vida del Registro civil.

 

CASO 7. FACULTADES DEL ALBACEA-PARTIDOR.- Se trata de una partición según testamento en que la causante dio al albacea facultades para aceptar la herencia, liquidar los gananciales y adjudicar la herencia. El albacea hace la partición sin el viudo ni los herederos aceptando la herencia, dividiendo y adjudicando bienes entre los herederos. Se plantea si el albacea puede aceptar la herencia y si puede liquidar los gananciales sin el viudo y adjudicar los bienes sin los herederos.

El art. 901 CC dice que tendrá las facultades que le haya conferido el testador. La partición realizada por el contador sin la aceptación de los herederos es inscribible, pero dicha inscripción debe hacerse sometida a la condición suspensiva de la aceptación, la cual habrá de entenderse cumplida cuando el heredero realice algún acto inscribible, e incluso cuando el heredero no aceptante hubiese solicitado la inscripción de los bienes a él adjudicados. En el caso de que el heredero no aceptante repudiase la herencia, habrá de cancelarse la inscripción condicionalmente practicada a su favor, reviviendo entonces la titularidad del causante hasta que se complete la partición con la adición de los derechos vacantes, al margen del posible juego de una sustitución.

En cualquier caso, la condicionalidad de la inscripción sólo afectará al heredero no aceptante, pero en ningún caso se hará constar en las inscripciones practicadas a favor de los herederos que hayan aceptado (resoluciones de 20 julio 2007 y de 13 febrero 2010), entiendo que esta posibilidad permite deducir que el albacea-partidor no puede aceptar por los llamados. Tampoco el testador puede autorizarlo, el CC se refiere a las facultades propias de testador, no a las exclusivas de otros. El criterio de la DG choca con la afirmación de que la partición hecha con aquel a quien se creyó heredero sin serlo será nula.

La partición, hecha sólo por el contador requiere inexcusablemente la previa liquidación de la sociedad ganancial a fin de determinar las relaciones crédito-deuda entre los bienes comunes y privativos, para la que es imprescindible el consentimiento del otro cónyuge o de los herederos de éste, aunque sean los mismos. Sólo después de tal liquidación será posible determinar el caudal partible y hacer inventario de los bienes (resoluciones de 26 febrero y 23 abril 2005). El argumento de la indisponibilidad de voluntades ajenas debe repetirse. En cuanto a si la partición puede hacerse por el albacea sin los herederos se considera que la respuesta es afirmativa.

 

CASO 8.  IVIMA: VALOR DE SUS CERTIFICACIONES. ASUNTO: POSIBILIDAD DE QUE EL IVIMA PRESENTE CERTIFICACIÓN ADMINISTRATIVA EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD PARA INSCRIBIR OPERACIONES DE AGRUPACIÓN, DIVISIÓN, AGREGACIÓN Y SEGREGACIÓN. El IVIMA, ante la negativa de algún Registro de la Comunidad de Madrid- a que el Instituto de la Vivienda de Madrid presente en el Registro correspondiente certificación administrativa relativa a la segregación de una parcela (contando con la preceptiva licencia urbanística del Ayuntamiento) se formula consulta en los siguientes términos:

¿Puede el IVIMA inscribir mediante certificación administrativa –siempre que no afecte a terceros- las operaciones que enumera el artículo 206.2 de la Ley Hipotecaria de agrupación, división, agregación y división de fincas así como la declaración de obra nueva, mejoras y división horizontal de fincas urbanas?

A nuestro entender, el Instituto de la Vivienda de Madrid queda incluido en el ámbito de aplicación del mencionado artículo. Este criterio lo han mantenido durante casi dos décadas numerosos Registros pertenecientes a la Comunidad de Madrid, circunstancia que podría ser probada documentalmente.

Las razones jurídicas en las que el Área de Patrimonio basa esta afirmación proceden de la naturaleza jurídica misma del Instituto, a saber:

– El IVIMA es un organismo autónomo mercantil, de carácter comercial y financiero, adscrito a la Consejería de Transportes, Infraestructura y Vivienda, creado por transformación de la antigua Fundación Provincial de la Vivienda de Madrid, en virtud del Decreto 54/1984, de 17 de mayo, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid y regido por la Ley 1/1993, de 14 de enero, de reordenación de funciones y organización del Organismo Autónomo Instituto de la Vivienda de Madrid, la Ley 1/1.984, de 19 de enero, reguladora de la Administración Institucional de la Comunidad de Madrid y supletoriamente por las demás disposiciones de general aplicación.
– La Ley 3/2001, de 21 de junio, de Patrimonio de la Comunidad de Madrid, en su artículo 2 establece que tienen la consideración de patrimonio de la Comunidad de Madrid todos los bienes y derechos de la Administración de la misma, sus Organismos Autónomos, Entidades de Derecho público y demás Entes Públicos sujetos al Derecho público o privado. 
– De conformidad con los preceptos anteriores, el IVIMA goza de personalidad jurídica propia e independiente, tiene plena capacidad jurídica y de obrar y patrimonio propio. Forma además parte de la Administración pública, por lo que su actividad está sometida al Derecho Administrativo, lo cual viene amparado por la normativa siguiente.
Según el artículo 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, son administraciones públicas la Administración General del Estado, la de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local. Y añade el apartado 2 que las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas tendrán asimismo la consideración de Administración Pública. Estas Entidades sujetarán su actividad a la Ley 30/1992 cuando ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de creación. En igual sentido indica el artículo 1.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que son Administraciones públicas, además de la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local, las Entidades de Derecho Público que sean dependientes o estén vinculadas al Estado, las Comunidades Autónomas o las Entidades Locales.
Una vez hechas estas consideraciones iniciales sobre la naturaleza jurídica del Organismo, entendemos que el mismo debe ser considerado incluido como ente público certificante en el artículo 206.2 de la Ley Hipotecaria por ser de aplicación lo dispuesto en el artículos 37.2 y, en particular, el artículo 2 en relación con el párrafo 2 de la Disposición Final Segunda de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, que transcribimos a continuación:

 Sin perjuicio de la facultad de calificación del registrador competente y sin perjuicio también del procedimiento registral con sus correspondientes recursos, el caso, sin tener a la vista ni documentos concretos ni un caso referente a fincas determinadas, se trató en el Seminario.

 Se afronta por tanto, la respuesta a la pregunta abstracta de si la certificación administrativa del art. 206 LH es título suficiente para la segregación de fincas, a lo que con respeto al resto de requisitos que la misma debe de tener, se respondió de plano en el sentido de que es admisible, aceptando los argumentos del IVIMA en el sentido de ser órgano certificante incluido en el art. 206 LH.

 Ello se confirme con la lectura del precepto, que reza así: Artículo 206. El Estado, la Provincia, el Municipio y las Corporaciones de Derecho público o servicios organizados que forman parte de la estructura política de aquél y las de la Iglesia Católica, cuando carezcan de título escrito de dominio, podrán inscribir el de los bienes inmuebles que les pertenezcan mediante la oportuna certificación librada por el funcionario a cuyo cargo esté la administración de los mismos, en la que se expresará el título de adquisición o el modo en que fueron adquiridos.

 Mediante certificación administrativa, librada en los términos indicados en el párrafo anterior y con los demás requisitos en cada caso establecidos, podrán inscribirse la declaración de obra nueva, mejoras y división horizontal de fincas urbanas, y, siempre que no afecten a terceros, las operaciones de agrupación, división, agregación y segregación de fincas del Estado y de los demás entes públicos estatales certificantes.

 

Reflexiones prácticas sobre el artículo 831 del Código Civil.

 INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO

NOTARIA DE SANTIAGO DE COMPOSTELA

 

 

¿Puede el cónyuge fiduciario liquidar unilateralmente la sociedad de gananciales?

Contador partidor versus fiduciario

¿Cuándo pueden exigir los “herederos forzosos” su legítima estricta?

Análisis de los actos inter vivos y mortis causa de los que dispone el cónyuge fiduciario para ejercitar las facultades encomendadas.

Conclusiones.

 

En este estudio analizaré desde una óptica práctica las cuestiones que plantea el artículo 831Cc que he enumerado anteriormente, algunas de ellas, tratadas por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, recurso de apelación número 556/2013, sentencia número 461/2015 de 30 de diciembre de 2015; terminaré la exposición con unas conclusiones.

La fiducia sucesoria se regula en el artículo 831 Cc; la exposición de motivos de la Ley 41/2003 que le dio nueva redacción, dispone: “Se reforma el artículo 831 del código civil con objeto de introducir una nueva figura de protección patrimonial indirecta de las personas con discapacidad. De esta forma, se concede al testador amplias facultades para que en su testamento pueda conferir al cónyuge supérstite amplias facultades para mejorar y distribuir la herencia del premuerto entre los hijos o descendientes comunes, lo que permitirá no precipitar la partición de la herencia cuando uno de los descendientes tenga una discapacidad, y aplazar dicha distribución a un momento posterior en el que podrán tenerse en cuenta la variación de las circunstancias y la situación actual y necesidades de la persona con discapacidad. Además, estas facultades pueden concedérselas los progenitores con descendencia común, aunque no estén casados entre sí”.

En Derecho civil estatal esta institución no solo se emplea como modo de protección de un hijo con discapacidad; de hecho, la regulación sustantiva no hace referencia alguna a este supuesto por lo que no existe inconveniente en hacer uso de este precepto para cumplir otros objetivos; tiene encaje cómodo esta institución en la orientación seguida por las reformas de los Derechos sucesorios de nuestro entorno en las cuales se aúna a una mayor libertad de testar, el fortalecimiento de la posición del cónyuge sobreviviente que pasa a ser gestor del patrimonio familiar, cónyuge al que se atribuye en nuestro Estado, generalmente, el usufructo universal/gerencial.

 

¿Puede el cónyuge fiduciario liquidar unilateralmente la sociedad de gananciales?

El apartado 1 del artículo 831Cc al enumerar las facultades que podrán conferirse al cónyuge viudo, menciona, entre otras: “adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar”. Si el cónyuge viudo puede adjudicar o atribuir bienes o realizar particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar, podríamos sostener que puede liquidar unilateralmente la sociedad de gananciales; en contra, se puede argumentar que si bien puede hacer adjudicaciones a un descendiente de bienes de la disuelta sociedad de gananciales, esta adjudicación se configura como acto dispositivo que no precisa de previa liquidación; la letra de la norma facultad al viudo para hacer atribuciones de bienes de la sociedad conyugal disuelta pero de ello no se deduce claramente que pueda liquidar unilateralmente la sociedad conyugal; se sostiene, además, que si el cónyuge fiduciario liquida unilateralmente la sociedad de gananciales incurre en autocontratación prohibida, por haber un evidente conflicto de intereses; que la liquidación de la sociedad de gananciales conlleva la realización de un conjunto de operaciones complejas: formación de inventario con fijación de activo y pasivo, avalúo, pago de deudas, liquidación de relaciones existentes entre el patrimonio ganancial y los privativos, reintegros y reembolsos, aventajas, derechos de adquisición preferente y reparto de haberes cuya realización por el cónyuge de forma unilateral supone una atribución de facultades exorbitantes y que en el espíritu del precepto late la configuración del patrimonio familiar, ganancial, en su caso, y privativo de ambos cónyuges, como uno solo, a efectos sucesorios.

La Sentencia de la Audiencia Provincial Civil de Madrid, número 461/2015, de 30 de diciembre de 2015, no lo entendió así y resolvió que el cónyuge puede liquidar unilateralmente la sociedad de gananciales, se apoya en:

1º.- La literalidad del artículo 831 apartado 1 Cc que al enumerar las facultades que podrán conferirse al cónyuge viudo, cita, entre otras: “adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar”, de lo que   claramente se infiere la posibilidad de proceder a la liquidación de la sociedad de gananciales disuelta por fallecimiento del causante.

2º.– Los contadores partidores de la herencia están facultados para liquidar la sociedad de gananciales disuelta por muerte del causante sin intervención de los herederos; añade, además, que en el caso objeto de estudio, el propio testador faculta a su cónyuge para que realice dicha liquidación de la sociedad de gananciales al disponer que “si el cónyuge viudo considera procedente para la partición de la herencia y la liquidación de la sociedad de gananciales (…)” lo que implica una autorización expresa para llevar a cabo dicha liquidación y no desvirtúa para nada la facultad concedida, la disposición testamentaria por la que el causante, en  caso de que el cónyuge viudo considerase procedente para dicha liquidación el auxilio de un contador-partidor  “designa para dicho cargo a los citados Don Juan Pedro y Don Ángel, conjuntamente y en defecto de alguno de ellos, a Don Clemente”, pues, aunque no existe la figura en nuestro Derecho de contador partidor “auxiliar” lo cierto es que el contador partidor designado por el causante es su cónyuge viudo y la intervención de los contadores partidores referidos se limita a una función de ayuda o asesoramiento de éste, por tanto, es el propio cónyuge quien lleva a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales disuelta.

3º.- Las amplias facultades que otorga el artículo 831 del Cc al cónyuge fiduciario constituyen una verdadera delegación que, de las suyas propias, realiza el causante, por lo que puede afirmarse que cuando en el ejercicio de esta delegación el fiduciario ejecuta sus disposiciones, ocupa el lugar que corresponde al testador, asumiendo plenamente sus competencias y facultades.

Este último razonamiento lleva a la Audiencia a considerar que no estamos ante un supuesto de autocontratación, pues se trata de una facultad concedida al cónyuge por el propio artículo 831Cc.

Es evidente que el cónyuge fiduciario no es un mero contador partidor y que sus facultades son más extensas; no obstante, no está clara la posibilidad de que el cónyuge viudo pueda liquidar unilateralmente la sociedad de gananciales; en la práctica notarial, es habitual:

1º.- Que el causante en su testamento nombre un contador partidor para que, a solicitud del cónyuge fiduciario y junto a éste, lleve a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales si el fiduciario lo considera oportuno.                                                         

2º.- Que al ejercitar el cónyuge fiduciario sus facultades sobre bienes objeto de la sociedad de gananciales disuelta- de hacerse por actos inter vivos- haga constar que la mitad indivisa del bien que adjudica o atribuye al descendiente lo es por acto de adjudicación o atribución en ejercicio de sus facultades fiduciarias y la otra mitad indivisa, por derecho propio como donación o por otro título o concepto.

3º.- Cabe que ambos cónyuges en documento independiente hagan la liquidación de la sociedad de gananciales para que ésta surta efectos cuando se disuelva por el fallecimiento de uno de los cónyuges y seguidamente otorguen sendos testamentos en los que se confieran las facultades del artículo 831CC.

4º Es frecuente, también, que el fiduciario en su testamento ordene una partición conjunta y unitaria del caudal del fallecido y del suyo propio, supuesto para el que no se precisa la previa liquidación de la sociedad conyugal; late en el precepto la idea de que el patrimonio familiar se considera como un único patrimonio a efectos sucesorios.

Al ejercitar las facultades el cónyuge fiduciario debe respetar el quantum de las legítimas estrictas de los descendientes, las cuales se calculan sobre la herencia del premuerto (relictum más donatum)

La interpretación que hace la Audiencia del art. 831 en la citada sentencia posibilitando que el cónyuge viudo liquide unilateralmente la sociedad de gananciales refuerza la utilidad del precepto;  a mi juicio,  el cónyuge fiduciario al operar sobre bienes de la sociedad de gananciales disuelta realiza, si es por acto inter vivos,  un acto de atribución dispositivo que no precisa de previa liquidación de la sociedad conyugal, si bien no excluye que, en un momento posterior y ante la reclamación de un legitimario, sea necesaria la fijación definitiva del bien como ganancial (los bienes pueden ser presuntivamente gananciales y la presunción legal de ganancialidad puede ser destruida por prueba en contrario, incrementando el caudal del causante y cabe, asimismo, que se cuestione el carácter ganancial o privativo del bien, pensemos en determinadas indemnizaciones cuya calificación se discute por doctrina y pronunciamientos judiciales) o la determinación de su avalúo. En principio, no considero necesario especificar, en el negocio de atribución del bien al descendiente, si el valor del bien ganancial de la sociedad disuelta que se adjudica se imputará por mitad a los respectivos patrimonios, como ordena el artículo 200.2 de la Ley de Derecho Civil de Galicia o si el valor forma parte de la cuota correspondiente al cónyuge premuerto en la liquidación de la sociedad de gananciales o al cónyuge supérstite; el cónyuge puede sustraer bienes de la comunidad postganancial para su adjudicación a un descendiente sin previa liquidación y el espíritu del precepto facilita la cohesión del patrimonio familiar que se asoma como uno solo a efectos sucesorios.    

Dada la postura de la citada Sentencia, caben dos vías para afrontar esta cuestión en nuestros testamentos si bien me inclino, por razones de prudencia, por la segunda:

Cláusula 1ª.–  El testador faculta a su cónyuge para liquidar la sociedad de gananciales sin intervención de los herederos y legitimarios y salva cualquier posible conflicto de intereses que se pudiese percibir en la formación de inventario, avalúo, liquidación de la sociedad de gananciales, en su caso, y en la ejecución de cuantas facultades se le confieren en el presente testamento.

Cláusula 2ª.-  El testador nombra a ** y en defecto de éste a **, contador-partidor, con la exclusiva función de liquidar la sociedad de gananciales si el viudo-fiduciario se lo pide.

 

Contador partidor versus fiduciario.

Veamos que facultades tiene un contador partidor “al uso” y las “más extensas” que tiene el cónyuge fiduciario.

 Las competencias del contador-partidor, se ciñen a contar y partir, realizando cuanto acto jurídico y material sea preciso para este objeto, incluso ampliamente según el supuesto concreto, por ejemplo, realizando divisiones, segregaciones o pagando excesos de adjudicación, si las fincas no tuvieren fácil división.

Puede liquidar previamente la sociedad conyugal con el cónyuge viudo.

Puede (RDGRN de 30 de septiembre de 2013) concretar e inventariar los pisos adjudicados al causante en supuestos de permuta de solar por obra futura, siempre que no sea meramente personal y esté configurada la contraprestación como verdadero «ius ad rem», ya que la determinación concreta de los pisos está más cerca de los actos especificativos o instrumentales para la partición, que de los actos dispositivos extraños a las funciones de los albaceas y el carácter inventariable en una partición se extiende no sólo a bienes y derechos plenamente identificados y perfectos, sino también a bienes y derechos cuya adquisición se sujeta a condiciones pendientes de cumplimiento.

No puede:

Realizar la conmutación de la legítima del viudo.

Realizar hijuelas para pago de deuda.

Atribuirse funciones privativas del testador, como es la revocación de disposiciones o la valoración de los supuestos de desheredación.

Tampoco constituye acto particional decidir si una legataria a la que se atribuye en el testamento la opción de ser legataria de parte alícuota o recibir en usufructo una finca ha cumplido o no la condición impuesta por el testador a la misma, pues se trata de un presupuesto o cuestión previa a la propia partición, que sólo puede resolverse si se acredita que la interesada ha prestado su conformidad o ha sido resuelta la cuestión judicialmente, en otro caso. En el ámbito extrajudicial, cabe también la acreditación del cumplimiento o incumplimiento de condiciones a efectos de la práctica de inscripciones, pero ha de tratarse de hechos que queden acreditados de modo directo y automático, no de hechos susceptibles de valoración o de posible contradicción (R 29 de enero de 2013, BOE de 26/02/2013).

No puede proceder a la disolución de comunidad existente con un tercero (Resolución de 14 de septiembre de 2009).

 El albacea contador-partidor tiene unas funciones de interpretación del testamento y ejecución de la voluntad del causante que van más allá de la de la estricta división del caudal; no obstante, no puede atribuir directamente la condición de ganancial a un bien por el hecho de que el causante en su testamento declare que, en el momento de su otorgamiento, el bien constituía su domicilio familiar y reconozca al mismo tiempo que dicha finca fue adquirida antes del matrimonio y mediante un préstamo que, también hasta el momento del otorgamiento del testamento, estaba siendo reembolsado con fondos de la sociedad de gananciales.

El “cónyuge fiduciario” del artículo 831 CC, a diferencia del contador partidor:

No tiene por qué formalizar una partición total, puede hacer adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos, en uno o varios actos, simultáneos o sucesivos, según su criterio y cuando lo estime oportuno en función del plazo que le haya fijado el testador.

No está obligado a inventariar toda la herencia ni todo el patrimonio ganancial, en su caso, ni a valorarlo con carácter previo, por lo que no aflorará conflicto de intereses por este motivo. 

Puede desigualar (no solo partir).

Puede operar sobre bienes gananciales sin estar liquidada la sociedad.

Puede abonar la legítima con cargo a sus propios bienes.

Los legitimarios tienen derecho a percibir su legítima estricta que el cónyuge fiduciario debe respetar al igual que debe respetar las disposiciones del causante, por lo demás, el cónyuge fiduciario no está sujeto a lo dispuesto en el artículo 1061 CC (homogeneidad de lotes o igualdad cualitativa).

Se ha planteado por la doctrina:

* Si puede en ejercicio de sus facultades, adjudicar la empresa o establecimiento mercantil en los términos del artículo 1056.2 CC; a juicio de Rueda Esteban (1),  puede usar de la facultad prevista en el artículo 1056-2° CC, de manera que “en atención a la conservación de la empresa familiar o en interés de la familia puede adjudicar íntegramente la explotación económica, las acciones o participaciones sociales de una sociedad de capital a aquel de los hijos o descendientes comunes que reúna las condiciones adecuadas para continuar con la explotación económica o con la sociedad de capital, pudiendo el cónyuge sobreviviente disponer que se pague en metálico la legítima a los demás interesados, incluso con dinero extrahereditario”.

Rueda Esteban, Luis. “La facultad de mejora y distribución de la herencia concedida entre cónyuges”. Tesis doctoral. Universidad Complutense, Madrid 2014, páginas 413 y 414.

  Víctor Manuel Garrido de Palma (2) señala al analizar el artículo 1056.2 CC en conexión con la delegación fiduciaria del artículo 831 CC que “hay que partir del fundamento de la delegación fiduciaria: estamos ante la autorización al cónyuge supérstite para que…, lo que el artículo 831 regula. Como si lo hiciera el testador, su alter ego puede hacerlo; no como contador-partidor, no en representación del difunto; en su propio nombre, más la autorización y delegación fiduciaria otorgada por su difunto consorte”. Lo que no podrá es atribuir la empresa fuera del círculo de los descendientes comunes.

(2) Garrido de Palma, Víctor. Actualidad de la fiducia sucesoria del artículo 831 del Código civil. Revista Jurídica del Notariado, número 83, julio-septiembre 2012, páginas 353 y ss.  

Comparto esta opinión, el cónyuge viudo puede mejorar incluso con cargo al tercio de libre disposición; ejercitar las facultades por cualquier título o concepto sucesorio, incluso particiones; el pago de la legítima puede satisfacerlo de forma exclusiva con bienes propios lo que implica la transformación, en este supuesto, de la naturaleza jurídica de la legitima que pasa de ser pars bonorum a ser pars valoris; por otra parte, no está sujeto al ejercitar su cometido al artículo 1061 Cc, no tiene que respetar la igualdad cualitativa o homogeneidad en los lotes pues no se ciñe a hacer la partición del artículo 1057 que requiere la sujeción a lo establecido en los artículos 1061 y 1062 Cc.

* Uso de la facultad de pago de la legítima en metálico de los artículos 841 y ss CC.         

Sostengo por los mismos argumentos, lo anteriormente expuesto.

Para un sector doctrinal debe admitirse, pero con la conveniente previsión expresa en el testamento del causante que prevea y autorice tal posibilidad.

* La posibilidad de gravar las legítimas en el supuesto de los artículos 808 y 813; para algún sector de la doctrina (3) es discutible salvo que el testador haya autorizado al fiduciario para que decida al respecto.

(3) Bolás Alfonso, Juan: El artículo 831 del Código Civil: una norma del siglo XXI. Revista Jurídica del Notariado, número 86-87, abril-junio, julio-septiembre 2013; Consejo General del Notariado, páginas 67 y siguientes.   En el mismo sentido Rueda Esteban, Luis en la obra citada página 691, para quien cabe que el cónyuge supérstite imponga sustituciones fideicomisarias, pero solo en el caso de que el finado testador se lo haya autorizado.

Para la resolución de esta cuestión caben dos enfoques: vincular esta posibilidad al criterio que se sustente acerca de si el cónyuge fiduciario puede hacer llamamientos (instituir heredero o herederos entre los hijos y descendientes comunes y ordenar legados) o si solo puede mejorar desigualando con amplitud y distribuir. Para Rueda Esteban (4) el cónyuge viudo tiene mayores facultades que un contador partidor, aunque sin llegar a la designación de heredero; en sentido contrario, López Beltrán de Heredia (5). Si sostenemos que el establecimiento de la sustitución fideicomisaria es una forma específica de llamamiento y el cónyuge se limita a adjudicar o atribuir bienes, de acuerdo con el título previamente determinado por el testador, solo cabría admitir esta posibilidad si proviene expresamente de la voluntad del testador o, a lo sumo, si media expresa autorización [En el testamento haríamos constar: “Dentro del ámbito de las facultades conferidas autoriza el testador al cónyuge sobreviviente para que pueda establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciario su hijo/ja con discapacidad – con sentencia modificativa de su capacidad de obrar- y fideicomisarios los coherederos forzosos”]; desde otra óptica, se puede argumentar que dado que el cónyuge fiduciario puede mejorar-desigualar con amplias facultades (es una delegación que de sus facultades propias hace el testador) y pagar las legítimas con bienes de la sociedad conyugal disuelta así como satisfacerlas con bienes propios, aún cuando no sea un autentico poder testatorio, puede mejorar a cualesquiera de los descendientes directa e indirectamente mediante sustituciones fideicomisarias a su favor (artículo 782Cc), incluso usando la posibilidad del artículo 808 Cc que, al igual que el artículo 831, se presenta como excepción al artículo 813Cc.

(4) Rueda Esteban, Luis. La Fiducia sucesoria del artículo 831 del código civil. El Patrimonio familiar, profesional y empresarial. Sus protocolos. Tomo IV. Ordenamiento jurídico y empresa familiar. El protocolo familiar. Editorial Bosch, Barcelona 2005. página 272.

(5) López Beltrán De Heredia, Carmen. “El artículo 831 del Código Civil”.  Anuario de Derecho Civil. Tomo 58, julio- septiembre Año 2005. Fascículo II, página 1127. Esta autora señala que el artículo 831CC dispone que el cónyuge delegado podrá ejercitar las facultades concedidas “por cualquier título o concepto sucesorio o particiones. “El “título o concepto sucesorio” debe referirse a los conceptos de heredero o legatario.  No parece existir “otro titulo sucesorio” y sostiene que es más acorde con el sentido literal de la frase y con el análisis del conjunto del precepto afirmar que “podrá el cónyuge facultado instituir herederos o legatarios, con respeto a los nombramientos efectuados por el causante. De ser así, el heredero podrá ser instituido por el cónyuge facultado como heredero puro y simple, bajo condición, término o modo, heredero fiduciario y heredero fideicomisario…, de igual modo podrá proceder en el nombramiento de legatarios”.

* Si está facultado para instituir heredero/s.

Hemos reseñado, anteriormente, opiniones diversas sobre esta importante cuestión; al respecto, García Rubio (6) señala que en el caso de que la facultad se ejerza en el testamento, el comisionado, de no haberlo hecho el causante en su disposición mortis-causa, podrá determinar el título de heredero o legatario de los descendientes favorecidos, que en todo caso serán sucesores del causante. 

Garrido de Palma (7), sostiene que “el ordenante delega en su consorte para que disponga de su herencia con igual amplitud y efectos con los que él puede hacerlo. Y es que el viudo puede por acto inter vivos o a causa de muerte disponer de la herencia-excepto en la parte en que ya lo haya efectuado el difunto- y ello donando, legando e instituyendo herederos, asignando y transmitiendo bienes y cargas; todo ello sin perjuicio de las legítimas estrictas”.

(6) García Rubio, María Paz. La reformulación por la Ley 41/2003 de la delegación de la facultad de mejorar. Anuario Derecho Civil, tomo LXI, 2008, fascículo I, página 92

(7) Garrido de Palma Víctor; “Los actuales artículos 831 y 1056.2 del Código civil. Aplicaciones prácticas ante el sistema de legítimas. Revista jurídica del notariado. Julio-septiembre 2005, página 127.

El viudo fiduciario, sí el testador le faculta, puede en su testamento escoger entre los descendientes cuál o cuáles merece ser “mejorado” y  es difícil que el testador- ordenante de la delegación- pueda determinar de  forma anticipada el título de “heredero o legatario” de todos los “posibles descendientes” que el cónyuge delegatario puede designar en un futuro; conscientes de ello, desde posiciones conservadoras y ante la polémica planteada acerca de si las facultades del fiduciario puedan extenderse a determinar que un sucesor (descendiente común) es heredero o legatario, recomiendan hacer constar en el testamento del ordenante de la delegación una cláusula del tenor siguiente: “salvada la legítima estricta, instituye herederos a sus descendientes en la cuota o proporción que resulte de la partición y distribución efectuada por su cónyuge” (8); dejando a salvo la distribución igualitaria de la legítima estricta, con una cláusula del tenor expuesto podemos plantearnos qué sucede si el cónyuge decide que determinado descendiente, un nieto, por ejemplo, merece cuota cero; la contestación es simple, tendría una cuota cero; se acomoda la redacción del testamento, por prudencia, a la posición conservadora para evitar litigio pero lo que realmente inquieta al legislador es el interés de la familia.

(8) puede consultarse un modelo bien elaborado en Romero-Girón Deleito, Juan “El nuevo artículo 831 del Código Civil. Una aplicación práctica” en www.notariosyregistradores.com

 El artículo 831 Cc, enumera las facultades que se pueden conferir al cónyuge y menciona la realización a favor de los hijos o descendientes comunes de mejoras incluso con cargo al tercio de libre disposición y de adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar.

Nos planteamos sí “por título o concepto sucesorio” el precepto alude a los “vehículos” a través de los cuales puede ejercitar el viudo sus facultades: en forma unilateral, por disposición mortis-causa o de forma contractual, por título particional-dispositivo o por contrato o pacto sucesorio, incluido el pacto de atribución particular, o si alude a la  facultad de determinar el titulo de heredero o legatario del/los descendientes favorecidos que, en todo caso, son sucesores del causante, o a ambas cosas.

Admitida la posibilidad de atribuir bienes concretos por cualquier concepto sucesorio y mejorar con la máxima desigualdad, aflora a nuestra mente la ordenación del legado y la institución de heredero de cosa cierta, y ¿la viabilidad de atribuir el “título de heredero” o instituir heredero? El salto es cualitativo; cierto es que existen figuras “entre aguas”: el “heredero ex re certa” o “el legatario de parte alícuota” pero en nuestro Ordenamiento se concibe al heredero como respuesta a una necesidad social, dar continuidad a las relaciones jurídicas del causante que no se extinguen con su muerte; el heredero es  “continuador” de la personalidad jurídica del causante, el “atleta” que “toma el testigo” en una carrera de relevos;  por el contrario, el legatario es un “atributario” de una o varias titularidades determinadas, el legado carece de fuerza expansiva y al legatario nunca le corresponde la ejecución de la voluntad del causante si éste no se la encomienda de forma expresa.

La posibilidad de instituir heredero es discutible más tiene lógica; el ordenante (de ahí la delegación) no sabe siempre con certeza cuál de sus descendientes con el devenir del tiempo tendrá las cualidades personales o profesionales que le hagan merecedor de “ser continuador” del patrimonio familiar/empresarial; a lo que hay que añadir la posibilidad de mejorar a descendientes que no existen al fallecimiento del testador pero que están concebidos o nacidos cuando ejercita sus facultades el fiduciario (9); reconozco, no obstante, que el salto es cualitativo.

(9) Es factible esta mejora, a mi juicio, dada la posibilidad de mejorar por vía indirecta (art.782CC) y dada la previsión legal que evita que la herencia quede descabezada pues está bajo la posesión y administración del cónyuge fiduciario.

 

¿Cuándo pueden exigir los “herederos forzosos” su legítima estricta?

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid antes citada sostiene que no puede diferirse sine die a que el cónyuge viudo ejercite la fiducia para que los descendientes comunes que sean legitimarios puedan percibir la legítima estricta a la que tienen derecho y sustenta esta posición en los dos siguientes razonamientos:

1º El vocablo “satisfechas” significa “pagar enteramente lo que se debe”; por tanto, si el límite impuesto al fiduciario por el citado artículo es respetar las legítimas y en él se fija que serán respetadas cuando sean satisfechas la interpretación gramatical no puede ser otra que el legislador se refiere a cuando [las legítimas estrictas] sean pagadas por entero.

Sostiene esta opinión con argumentos bien fundamentados, Juan José Rivas Martínez (10).

(10) Rivas Martínez, Juan José. Supuesto de legitimario que exige, al fallecimiento del testador, el pago inmediato de su legítima estricta. Revista bimestral del Ilustre Colegio Notarial de Madrid. El Notario del Siglo XXI, revista número 56, práctica jurídica. Publicado el 23 de julio de 2014.

En mi opinión, la dicción literal del número 3 del artículo 831 CC permite “retardar” el pago de las legítimas estrictas: “El cónyuge, al ejercitar las facultades encomendadas, deberá respetar las legítimas estrictas de los descendientes comunes…”, esto es, debe respetar el quantum de las legítimas cuando ejercite las facultades, no antes; a ello hay que añadir que el número 4 dispone que la concesión al cónyuge de las facultades expresadas no alterará el régimen de las legítimas …  cuando el favorecido… no sea descendiente común”, por lo que, a sensu contrario, dicho régimen se altera en caso de legitimarios descendientes comunes y, además, existe la posibilidad, habitual, que el cónyuge fiduciario pueda realizar las facultades dentro de su propio testamento y, por tanto, mientras viva.

       2º.- Se apoya en la intangibilidad “cualitativa” de la legítima.

La intangibilidad cualitativa se desdobla en: La consistencia cualitativa o derecho a percibir la legítima “in natura” que el precepto altera de forma clara (vid, artículo 831. 3 párrafo tercero) y en la imposibilidad de imponer cualquier carga, modalidad, limitación o impedimento, sea de naturaleza personal o real, que, de algún modo, restrinja o merme el pleno disfrute y disponibilidad de lo asignado por legítima (artículo 813CC).

La sentencia de la Audiencia considera que la demora en el pago (puede durar toda la vida del cónyuge fiduciario) implica la imposición de un gravamen contrario al artículo 813CC.

A mi juicio el artículo 831CC, más específico, es una excepción al artículo 813CC. El espíritu del precepto es mantener la cohesión del patrimonio familiar, a efectos sucesorios, cumpliendo, entre otros, los siguientes objetivos:  

I.- Permite al cónyuge sobreviviente, al que se le han conferido las facultades, disponer de mayor tiempo para reflexionar sobre la mejor manera de distribuir un patrimonio conjunto (el suyo y el de su premuerto cónyuge) para subvenir a las necesidades de los hijos.

II.- Permite a los cónyuges protegerse mutuamente; el sobreviviente al que se le han conferido las facultades ve fortalecida su posición, puede decidir si ejercita las facultades, en todo o en parte, o no las ejercita, determinar a quién designa beneficiario entre sus hijos y/o descendientes comunes, fijando el quantum y bienes, conforme a su criterio y a él compete el por qué de esa distribución; por tanto, el precepto puede proteger indirectamente al propio cónyuge delegado ( En Galicia es usual el uso del testamento por comisario como medio de “premiar” al futuro cuidador de los ascendientes) . 

III.- El cónyuge, administrador, al que se le han conferido amplias facultades puede dilucidar el destino del patrimonio, incluida la empresa familiar. Elegir el “continuador”, valorar con el tiempo las cualidades del que puede ser sucesor en la empresa, atribuyéndole el paquete accionarial que lleve aparejado el control de la misma o como señala la mejor doctrina puede darse la situación inversa, esto es, con el objeto de garantizar la pervivencia de la empresa, aplazar la entrega de determinados bienes hasta que los hijos cumplan determinada edad.

Objetivos que verían mermada su eficacia si el fiduciario tiene que abonar las legítimas al fallecimiento del testador (11).

(11) En derecho gallego, las facultades del cónyuge comisario son amplias, tiene que respetar las disposiciones del atribuyente y el quantum de las legítimas y salvo que el atribuyente designe plazo, podrá ejercitar la facultad testatoria mientras viva.

El comisario puede designar heredero o legatario entre hijos y/o descendientes comunes, designar herederos a los descendientes de ulterior grado viviendo los de grado intermedio; asignar bienes concretos a los mismos; la facultad recae sobre todos los bienes del causante y puede comprender bienes de la sociedad de gananciales disuelta, puede pagar la legítima en metálico y es usual que el sobreviviente haga uso de las facultades conferidas vía testamento, liquidándose a la vez su herencia y la del premuerto, incluyendo bienes de la disuelta sociedad de gananciales y realizando, en su caso, una partición conjunta que englobe todos los bienes; siendo aplicable el artículo 282 LDCG, la legítima de cualquiera de los hijos o descendientes puede ser satisfecha con bienes de un solo causante, supuesto que se asimila a la partija conjunta hecha por ambos cónyuges por tratarse de la partija que hace un cónyuge investido de amplias facultades-poder testatorio- por el otro- y puede adjudicar bienes en una partición única y total.

Más dificultades, en Galicia, presenta la liquidación unilateral de la sociedad de gananciales, dada la dicción del artículo 200. 2 LDCG y, aunque todas las adjudicaciones inter-vivos que hiciese el viudo comisario a sus descendientes en uso de la facultad encomendada por el causante agotasen todos los bienes de la disuelta sociedad de gananciales, no se trataría de una genuina liquidación sino de adjudicaciones de bienes concretos que no serían ajenas a una liquidación final o finiquito que tendría lugar tras el fallecimiento del comisario si algún legitimario reclama su legítima o complemento; legitimario que, a nuestro juicio, debe esperar el transcurso del plazo del que dispone el viudo para reclamar sus derechos (toda su vida, salvo que el atribuyente le designara plazo conforme al art. 199 LDCG). Prevalece, a nuestro juicio, el art. 199 sobre el art. 241LDCG.

Esta delegación a favor del supérstite combinada con el legado de usufructo universal de viudedad, es arma poderosa. Hasta que el cónyuge supérstite ejercite sus facultades, toda su vida, no se sabe qué descendientes serán designados, ni la concreta cuota de cada hijo/descendiente; por tanto, no cabe hablar, a nuestro juicio, de gravamen o de vulneración de la intangibilidad cualitativa de la legítima puesto que, por expresa disposición de la Ley, que así se lo permite al causante, la fijación de la legítima en el supuesto de que la cuota de un hijo, por la voluntad del cónyuge sobreviviente, se concretase en ella, “está retardada” y  “se retarda” su pago.

Se prevé en el testamento una disposición alternativa para el supuesto de conmoriencia de los cónyuges, premoriencia del cónyuge fiduciario o no ejercicio de las facultades por parte de éste.

 

Análisis de los actos inter vivos o mortis causa de los que dispone el cónyuge fiduciario para ejercitar las facultades encomendadas.

Señala Lacruz (12) “que la distribución puede hacerse en instrumento inter vivo…..; el acto puede ser de división de bienes concretos o de simple asignación de cuotas para que dividan luego los favorecidos. No creo, en cambio que pueda ser de donación en sentido propio, puesto que se trata de bienes de un difunto, y se recibirán siempre, aunque la asignación tenga lugar en documento inter vivos, por título sucesorio”

(12) Lacruz Berdejo, José Luis y Sancho Rebullida, Francisco de Asís. Elementos de derecho civil V, Derecho de Sucesiones. Editorial Bosch, Madrid 1981; “La legítima de los descendientes por naturaleza. La mejora”. página 457

En parecido sentido se manifiesta Vallet de Goytisolo (13), para quien, “sin duda, las mejoras realizadas por el cónyuge comisionado no son, ni pueden ser, donaciones, puesto que éste actúa mejorando con bienes relictos del difunto, que integran la herencia de éste. Pero el hecho de que, incorrectamente, diga que dona, no debe afectar a la sustancia del acto que valdrá conforme a su propia naturaleza”.

 (13) Vallet de Goytisolo, Juan.- Artículo 831. Comentario al Código Civil y Compilaciones Forales, dirigidos por Manuel Alvadalejo tomo XI, artículos 806 a 857 del Código Civil. Editorial revista de derecho privado, editoriales de derecho reunidas, 2ª edición, Edersa Madrid, 1982; página 423.

Para Rueda Esteban (14) caben todo tipo de posibilidades: inter vivos (cualquier acto o instrumento público de adjudicación, atribución, especificación, o donación añade el autor), o mortis causa, por cualquiera de las disposiciones de última voluntad del fiduciario, pero bien entendido, que sean válidas y no revocadas por otras posteriores, o que, en caso de tenerlas, esas posteriores, mantengan expresamente la vigencia de aquellas”.

(14) Rueda Esteban, Luis. La Fiducia sucesoria del artículo 831 del código civil. El Patrimonio familiar, profesional y empresarial. Sus protocolos. Tomo IV. Ordenamiento jurídico y empresa familiar. El protocolo familiar. Editorial Bosch, Barcelona 2005. página 185 y 186.

 Las atribuciones  o adjudicaciones que hace el cónyuge viudo sobre bienes del causante no son donación, pues el adjudicatario recibe los bienes por título sucesorio, tampoco la atribución de bienes concretos de la sociedad de gananciales disuelta o propios del cónyuge fiduciario son donación, el fiduciario al realizar la atribución ejercita una facultad encomendada y no un acto de liberalidad; son contratos que precisan de la aceptación del favorecido para su plena eficacia  (vinculan al fiduciario y al asignatario: artículo 831. 1 párrafo tercero ”Las disposiciones del cónyuge que tengan por objeto bienes específicos y determinados, además de conferir la propiedad al hijo o descendiente favorecido, le conferirán también la posesión por el hecho de su aceptación, salvo que en ellas se establezca otra cosa”) y que tienen por objeto una herencia abierta, la del cónyuge que otorga la delegación, con independencia de que los bienes atribuidos por el cónyuge fiduciario sean del difunto o suyos propios.     

En la práctica notarial gallega, artículo 200. 2 LDCG, si el viudo hace uso de sus facultades por acto inter-vivos y adjudica los bienes de la sociedad conyugal disuelta a un descendiente o a más de uno- no es necesario que comparezcan en la escritura los no adjudicatarios- se hace constar, habitualmente, que lo hace en cuanto a una mitad en su calidad de comisario, en ejercicio de las facultades encomendadas por el cónyuge difunto, en escritura denominada de atribución de bienes en ejercicio de la fiducia y en cuanto a la otra mitad por su propio derecho, como donación o como pacto sucesorio. Bajo el soporte documental de una escritura pública se formaliza un negocio unitario complejo en el que se unen una adjudicación o atribución dispositiva y una donación o pacto sucesorio. Lo usual, no obstante, es que las facultades las ejercite el comisario en su testamento en el que dispone, además, de su propio patrimonio ordenando, de ordinario, una partición conjunta y unitaria.

 

Conclusiones.

PRIMERA.- El artículo 831 es un precepto excepcional en nuestro Código Civil que debe ser interpretado de forma flexible para extraer del mismo la mayor utilidad. Es excepción al artículo 670 y 813 del mismo cuerpo legal.  

SEGUNDA.- La sentencia objeto de análisis, SAP de Madrid número 461/2015, considera que el artículo 831 CC posibilita que el cónyuge viudo pueda liquidar unilateralmente la sociedad de gananciales, posibilidad que se ve reforzada porque en el caso enjuiciado el propio testador faculta a su cónyuge para realizar dicha liquidación. En caso de duda y en previsión de que el criterio sentado por este pronunciamiento no sea mayoritario, el testador puede nombrar a un contador-partidor con la exclusiva función de liquidar la sociedad de gananciales con el cónyuge fiduciario, si éste se lo pide.           

 TERCERA.- Las amplias facultades que otorga el artículo 831 del Cc al cónyuge fiduciario constituyen una verdadera delegación que, de las suyas propias, realiza el testador, por lo que puede afirmarse que cuando en el ejercicio de esta delegación el fiduciario ejecuta sus disposiciones, ocupa el lugar que corresponde al testador, asumiendo plenamente sus competencias y facultades.

 CUARTA.- El cónyuge fiduciario puede satisfacer de forma exclusiva el pago de la legítima de los descendientes comunes con bienes propios lo que implica la transformación, en este supuesto, de la naturaleza jurídica de la legítima que pasa de ser pars bonorum a ser pars valoris; no está sujeto el fiduciario al ejercitar su cometido al artículo 1061 Cc, no tiene que respetar la igualdad cualitativa o homogeneidad en los lotes pues no se ciñe a hacer la partición del artículo 1057 CC, es el espejo del testador y mucho más que un contador partidor.

QUINTA.- El cónyuge, al ejercitar las facultades encomendadas, debe respetar las legítimas estrictas y para el pago de las mismas, tiene, de entrada, las mismas facultades que tiene el causante, puede, desigualar y por tanto, ordenar a cargo del heredero o herederos, legados, modos, términos o condiciones de los pueda resultar facultado u obligado a abonar las legítimas en metálico, incluso extra hereditario, en los mismos términos que el testador puede hacerlo y está facultado para utilizar la forma de pago de las legítimas prevista en los artículos 841 y ss del CC, para adjudicar la empresa o establecimiento mercantil en los términos del artículo 1056.2 del CC y mejorar a los descendientes directa o indirectamente mediante sustituciones fideicomisarias a su favor, pudiendo imponer, en su caso, la prevista en el artículo 808 del CC.

SEXTA.- El término por “cualquier título o concepto sucesorio”, se presta a debate doctrinal, nos planteamos sí “por título o concepto sucesorio” el precepto alude a los “vehículos” a través de los cuales puede ejercitar el viudo sus facultades: en forma unilateral, por disposición mortis-causa o, de forma contractual, por título particional-dispositivo o por pacto sucesorio, o si alude a la facultad de atribuir y determinar el titulo de heredero o legatario del/los descendientes favorecidos que, en cualquier caso, son sucesores del causante, o si abarca ambas posibilidades.

SÉPTIMA.- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid antes citada sostiene que no puede diferirse sine die el derecho de los descendientes comunes que sean legitimarios a percibir la legítima estricta, posición que no compartimos por considerar que el artículo 831 CC es excepción al artículo 813 CC.

 OCTAVA.- Las atribuciones  o adjudicaciones que hace el cónyuge viudo sobre bienes del causante por actos inter vivos no son donación, pues el adjudicatario recibe los bienes por título sucesorio, tampoco la atribución de bienes concretos de la sociedad de gananciales disuelta o propios del cónyuge fiduciario son donación, el fiduciario al realizar la atribución ejercita una facultad encomendada y no un acto de liberalidad; son contratos que precisan de la aceptación del favorecido para su plena eficacia (vinculan al fiduciario y al asignatario: artículo 831. 1 párrafo tercero ”Las disposiciones del cónyuge que tengan por objeto bienes específicos y determinados, además de conferir la propiedad al hijo o descendiente favorecido, le conferirán también la posesión por el hecho de su aceptación, salvo que en ellas se establezca otra cosa”) y que tienen por objeto una herencia abierta, la del cónyuge que otorga la delegación, con independencia de que los bienes atribuidos por el cónyuge fiduciario sean del difunto o suyos propios.      

NOVENA.– Debemos encontrar el punto idóneo para armonizar el usufructo universal/gerencial que, de ordinario, se atribuye al cónyuge fiduciario en testamento con el propio ejercicio de la fiducia; al estar facultado el cónyuge para realizar adjudicaciones y atribuciones de bienes concretos por cualquier titulo o concepto sucesorio en uno o varios actos simultáneos o sucesivos y sustraer bienes de la sociedad conyugal disuelta para adjudicarlos a los descendientes que designe beneficiarios sin previa liquidación de la comunidad conyugal y pagar legitimas estrictas con bienes de la sociedad conyugal disuelta o propios, no está obligado, en principio, a inventariar toda la herencia ni a determinar su valor, con carácter previo, por lo que difícilmente va a aflorar el conflicto de intereses; en todo caso, el criterio de la DGRN en su R. de 18 de junio de 2013, (15) sobre el modo en que debe interpretarse el artículo 820.3 CC, resulta de interés en este ámbito.

 DÉCIMA.-  En la práctica notarial lo habitual es que las facultades las ejercite el comisario en su testamento en el que dispone, además, de su propio patrimonio ordenando, usualmente, una partición conjunta y unitaria.

UNDÉCIMA.-  Se trata, en definitiva, de una fiducia testamentaria constituyendo una excepción al artículo 670CC, que permite encomendar al otro progenitor facultades sucesorias sobre la sucesión propia.

(15) Señala la citada resolución, BOE de 26 de julio de 2013: “El Código Civil, ante la presencia de un legado usufructuario que, además de comprender los tercios de libre disposición y mejora, se proyecta sobre el tercio de legítima estricta, no reacciona declarándolo ineficaz por atentar contra la intangibilidad de las legítimas de otros legitimarios; antes al contrario dicha situación se resuelve admitiendo en principio la posibilidad de dicho gravamen (artículo 813.2 del Código Civil), si bien reconociendo a los legitimarios afectados una vía de reacción, la que prevé el artículo 820.3 del mismo cuerpo legal. Ahora bien, esta facultad que se reconoce a los legitimarios se restringe a un solo supuesto: Que se trate de un legado, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, circunstancia que se habrá de poner de manifiesto en las propias operaciones particionales. Y consiste esa facultad en una opción: «los herederos forzosos podrán escoger entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podía disponer libremente el testador». En el caso que nos ocupa el valor del usufructo que el comisario atribuye al cónyuge –según la cuenta de partición– absorbe un treinta y siete por ciento del valor de la herencia, cuota manifiestamente inferior a la que puede deferir el testador a su cónyuge (la que representa el tercio libre y el valor de la cuota vidual usufructuaria del tercio de mejora, cuota esta última cuya capitalización, según admite la doctrina, puede ordenar el testador). En principio, teniendo en cuenta la efectividad de las operaciones particionales (en tanto no se impugnen judicialmente), que ponen de manifiesto unos valores y cifras que constituyen la base contable de la partición y habida cuenta que el valor otorgado al usufructo adjudicado al viudo no representa, ni excede de la cuota de valor de la que el causante podía libremente disponer a su favor, no se daría el presupuesto que para el ejercicio de la opción establece el precepto antes trascrito (que «su valor se tenga por superior a la parte disponible».

 

Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela, 21 de mayo de 2016.

 

ARTÍCULO 831 CÓDIGO CIVIL

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ARTÍCULO DE JUAN ROMERO GIRÓN

ARTÍCULO DE MIGUEL ÁNGEL ROBLES PEREA

SECCIÓN DOCTRINA

Bosque gallego. Por Silvia Núñez.

Bosque gallego. Por Silvia Núñez.

 

La partición de herencia conflictiva tras la Ley de Jurisdicción Voluntaria.

  

JOSE Mª CARRAU CARBONELL.

Notario de Lucena del Cid. (Castellón).

jmcarrau@notariado.org

 

Problemática.

Un problema clásico que se produce en la práctica del Derecho Sucesorio viene ocasionado cuando, ante una partición de herencia, uno de los coherederos se niega a otorgarla.

Ello puede venir motivado por diversas razones. Puede que se desconozca su paradero; puede que no esté de acuerdo con la forma en que se va a partir; pero el caso más habitual es el del heredero que, por las típicas rencillas familiares, simplemente se niega a cualquier tipo de actuación, con el exclusivo ánimo de molestar a sus coherederos, que habitualmente son sus propios hermanos.

Ello ocasiona una situación de parálisis en la sucesión, que en estos casos suele encontrarse en situación de yacencia, porque el que se niega a partir normalmente tampoco la ha aceptado, expresa ni tácitamente. Esto es, la herencia se encuentra abierta, se conoce quiénes son los llamados testamentariamente o ab intestato, pero uno o varios de ellos se niegan en rotundo a colaborar aceptándola y partiéndola.

Esta situación es la más habitual, aunque también es posible que nos encontremos ya ante una situación de comunidad hereditaria en la que todos han aceptado expresa o tácitamente pero alguno se niega a partir.

No se trata sólo de un problema teórico sino que, más bien al contrario, suele ocasionar situaciones de verdadera angustia para los coherederos, fundamentalmente por dos tipos de razones.

Desde el punto de vista personal, porque ante el fallecimiento de un ser querido, lo que se suele desear es finalizar los trámites de la forma más ágil posible para evitar prolongar una situación de dolor.

Pero fundamentalmente, desde el punto de vista económico, porque puede que los coherederos se encuentren en una situación económica débil, que se vería suavizada por recibir el patrimonio hereditario. A ello se suma la perentoriedad del plazo para liquidar el Impuesto de Sucesiones.

Todo ello, como puede observarse, ocasiona en estos casos una situación de crisis familiar en la que varios herederos desean realizar la partición de la herencia pero alguno de ellos la paraliza.

 

Situación legislativa anterior.

Ante estas situaciones, como ocurre ante todos los problemas jurídicos, el ordenamiento prevé mecanismos que pueden facilitar la solución.

Hemos señalado dos supuestos fundamentales: el del llamado que se niega a aceptar; y el del coheredero que ya ha aceptado pero se niega a partir. El Derecho Civil tiene dos soluciones fundamentales, una para cada caso.

En el primer supuesto, del llamado que se niega a aceptar o repudiar, el artículo 1005 del Código Civil recoge la llamada “interpellatio in iure” que permite intimar al heredero para que acepte o repudie.

Con anterioridad a la Ley de Jurisdicción Voluntaria de 2 de Julio de 2015, señalaba el precepto citado: “Instando, en juicio, un tercer interesado para que el heredero acepte o repudie, deberá el Juez señalar a éste un término, que no pase de treinta días, para que haga su declaración; apercibido de que, si no la hace, se tendrá la herencia por aceptada”.

Sin perjuicio del error técnico del precepto por llamar heredero a quien sólo era llamado, cabe señalar que el mismo hablaba de la legitimación activa de “un tercer interesado”. Se podía discutir si dentro de dicho concepto, además de los acreedores, cabía la legitimación de los demás llamados a la herencia. En nuestra opinión, los coherederos sí se hallaban legitimados, y ello se ha reforzado por la nueva dicción del precepto que posteriormente veremos.

Con esta acción, los coherederos podían desbloquear la primera traba y pasar de la situación de herencia yacente a la de comunidad hereditaria en la que ya todos los llamados habían aceptado o repudiado y por tanto existía ya una pluralidad de herederos que aún no habían realizado la partición.

Sin embargo, aún con éxito en esta primera acción, el problema subsistía si el heredero aceptante se negaba a partir.

En este segundo supuesto, que antes ya mencionábamos, el artículo 1057.2 del Código Civil prevé también un mecanismo. Así, decía antes de la citada Ley de Jurisdicción Voluntaria: “No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Juez, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil establece para la designación de Peritos. La partición así realizada requerirá aprobación judicial, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios”.

Se partía, lógicamente, de que en verdad existiera el problema, y por ello se exigía la ausencia de un contador designado por el causante, puesto que en dicho caso él realizaría la partición. Y se exigía y exige una mayoría en la comunidad hereditaria, que desee partir, para poder intimar al resto.

Y, dado que judicialmente no es fácil sustituir una voluntad rebelde en la partición hereditaria, que es un negocio jurídico complejo que conlleva una serie de adjudicaciones, lo que se prevé es el nombramiento de un tercero que realice dicha partición.

 

Cambios operados por la Ley de Jurisdicción Voluntaria.

Como hemos visto, tanto en el caso de que el llamado se niegue a aceptar o repudiar como en el caso de que se niegue un heredero a partir, el legislador preveía soluciones que exigían la intervención judicial.

En nuestro tiempo, como es sabido, la judicatura se encuentra sobrepasada por la enorme carga de trabajo que recibe. Ello, no obstante su diligente trabajo, implicaba que ambos procedimientos podían dilatarse en el tiempo y prolongar, por tanto, la situación conflictiva.

Por ello, hasta hace poco, existía en teoría un cauce previsto legalmente para solventar las particiones conflictivas, pero en la práctica no se alcanzaba plenamente el objetivo de agilizar la partición hereditaria puesto que se debían iniciar unos trámites judiciales a menudo costosos y lentos.

La Ley de Jurisdicción Voluntaria de 2 de Julio de 2015 modificó los preceptos señalados con el fin de solventar dichos inconvenientes.

Así, actualmente, el artículo 1005 del Código Civil señala: “Cualquier interesado que acredite su interés en que el heredero acepte o repudie la herencia podrá acudir al Notario para que éste comunique al llamado que tiene un plazo de treinta días naturales para aceptar pura o simplemente, o a beneficio de inventario, o repudiar la herencia. El Notario le indicará, además, que si no manifestare su voluntad en dicho plazo se entenderá aceptada la herencia pura y simplemente”.

Y el artículo 1057 en su párrafo segundo dice: “No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Secretario judicial o Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de Peritos. La partición así realizada requerirá aprobación del Secretario judicial o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios”. Además, se desarrolla este procedimiento introduciendo el artículo 66 en la Ley del Notariado.

 

Aplicación práctica.

Con esta reforma parece que se ha completado en el plano práctico la solución que llevaba ya mucho tiempo prevista en el plano teórico, dotando de agilidad a los procedimientos.

Así, en la actualidad, los llamados a una herencia que otro llamado se empeña en obstaculizar tienen mecanismos prácticos para solventar su situación.

En primer lugar, si uno de los llamados no acepta ni repudia, tienen la posibilidad de acudir al Notario para que le interpele mediante un acta de notificación y requerimiento de las previstas en los artículos 202 y siguientes del Reglamento Notarial.

Ya no cabe duda de que están legitimados activamente, puesto que el legislador así lo ha querido aclarar al hablar de “cualquier interesado” suprimiendo la referencia al “tercero” que provocaba la discusión.

Con esta atribución de competencia a los Notarios, se logra una rapidez y una disminución de costes que a nuestro juicio era necesaria.

Los interesados acudirán al Notario, éste notificará y requerirá al llamado, y desde dicho momento, en el plazo de treinta días naturales, se habrá logrado una primera solución: bien aceptará puramente el requerido; bien a beneficio de inventario; bien repudiará; o bien no hará nada, en cuyo caso se entenderá que ha aceptado puramente.

Contando con el lapso de nueve días del artículo 1004 del Código Civil, todo el procedimiento no debería durar más de dos meses, en función de la carga de trabajo de la Notaría.

Una vez finalizado, se habrá puesto fin a la yacencia de la herencia, existirá una comunidad hereditaria, pero, como veíamos, puede que exista otro problema a solucionar, si el llamado al que se requirió optó por aceptar, o por no hacer nada y se le tuvo por aceptante; pero, aun así, sigue negándose a colaborar y, siendo parte de la comunidad hereditaria, se niega a otorgar la partición.

En este caso, si los coherederos que tienen voluntad de partir superan la mitad del haber hereditario, podrán usar el mecanismo del artículo 1057.2 del Código Civil, que recoge dos actuaciones que permitirán poner fin a la partición, pudiendo ambas realizarse mediante el otorgamiento de una escritura pública, según lo previsto en las letras b) y d) del artículo 66 de la Ley del Notariado.

En primer lugar, podrán solicitar del Notario el nombramiento de un contador partidor dativo que realice la partición hereditaria, al que se designará según lo previsto en el artículo 50 de la Ley del Notariado, después de citar a todos los interesados.

Por tanto, los coherederos acuden al Notario; y éste cita por cualquiera de los medios del artículo 202 del Reglamento Notarial a los demás coherederos (entre ellos, el que paraliza la partición), a los legitimarios no instituidos herederos, a los acreedores del causante y a los demás  con domicilio conocido que pudiera haber, como pueden ser los cesionarios de cuota hereditaria. Los citados podrán comparecer ante el Notario y hacer las manifestaciones que consideren oportunas.

Hecho esto, el Notario solicita del Colegio Notarial la designación de contador partidor utilizando la lista a que alude el artículo 50 de la Ley del Notariado, y nombrándolo el propio Notario en la escritura pública. Posteriormente el mismo le comunicará dicho nombramiento, y si el contador partidor designado lo acepta, procederá a realizar la partición. Recordemos que a dicha aceptación del cargo se aplican analógicamente las reglas del albaceazgo de los artículos 892 y siguientes del Código Civil.

En segundo lugar, una vez el contador partidor ha cumplido su cometido y realizado la partición, será necesaria la aprobación de la partición hecha, que se hará por todos los herederos y legatarios; y, en su defecto, por el Notario o Secretario Judicial, conforme al artículo 66 de la Ley del Notariado.

Por tanto, si todos los herederos y legatarios están conformes con la partición realizada por el contador, ésta adquirirá su plena eficacia cuando así se haga constar en escritura pública.

Pero es de suponer que ello no acontecerá, y que el mismo interesado al que hubo que requerir para que aceptara y que se niega a otorgar la partición, estará disconforme con la realizada por el contador.

Es aquí donde se introduce una verdadera novedad en la atribución de competencias, puesto que el legislador concede facultades decisorias al Notario: será él (o el Secretario Judicial en su caso) el que deberá aprobar la partición en los términos realizados por el contador.

Este punto de la regulación es el que puede originar más discusiones. Una característica clásica que diferencia la función notarial de la judicial es la ausencia de controversia en la primera y su existencia en la segunda. Sin embargo, con la Ley de Jurisdicción Voluntaria, parece que dicha distinción se torna algo más difusa.

Sin embargo, pensamos que ello sólo ocurre en apariencia: en este caso es cierto que existen voluntades discordantes (la de los herederos que quieren partir y la del que no), pero no debe olvidarse que es el contador partidor el que ha realizado la partición: el Notario se limita a aprobarla, dotándola con ello de eficacia, y de las características de integridad, legalidad y autenticidad que tiene el documento público.

Consideramos que el Notario sólo debe comprobar que en la partición el contador ha cumplido con los requisitos legales en la formación del inventario, en su avalúo, en la liquidación y en las adjudicaciones.

Pero no debe entrar en consideraciones subjetivas sobre si los lotes formados y adjudicados a cada partícipe son o no justos: simplemente aprobará la partición efectuada si considera que se ajusta a las normas que la rigen.

El Notario, por tanto, conforme al artículo 66 de la Ley del Notariado, aprobará en escritura pública la partición hereditaria efectuada; y esta provocará la adquisición de la propiedad de los bienes adjudicados por los partícipes, concluyendo así la sucesión hereditaria.

 

Conclusiones.

En conclusión, hemos observado cómo, ante una situación de partición conflictiva, el ordenamiento jurídico ha evolucionado en sentido favorable.

Hasta la Ley de Jurisdicción Voluntaria, existían unos mecanismos legales cuya aplicación encontraba trabas que impedían alcanzar completamente la finalidad perseguida por las normas.

Con la reforma de los preceptos señalados, se protege mejor la situación de aquellos llamados a una herencia a los que uno de ellos trata de perjudicar adoptando una actitud inmovilista, puesto que, como hemos visto, se les dota de dos expedientes que facilitan pasar de la situación de herencia yacente a la de comunidad hereditaria y concluir ésta última mediante la partición.

Todo ello, dotado de una agilidad y una reducción de costes que sólo pueden merecer un juicio positivo de la reforma legal producida.

 

Jose Mª Carrau Carbonell.

Notario de Lucena del Cid (Castellón).

 

ENLACES:

 

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Paisaje de Lucena del Cid (Cartellón). Pinchar en la imagen.

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Revista de Derecho civil. Volumen II. Número 4

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TABLA DE CONTENIDOS DEL OCTAVO:

PORTADA

Nota en memoria de d. Luis Díez-Picazo y Ponce de León PDF
María Paz García Rubio pp. 1-5
 

ESTUDIOS

El Reglamento 650/2012, sobre sucesiones, y la remisión a un sistema plurilegislativo: algunos casos difíciles o, simplemente, llamativos PDF
Santiago Álvarez González pp. 7-28
El error en el moderno Derecho contractual europeo PDF
Carolina Mesa Marrero pp. 29-63
El «vaivén» de la moderna jurisprudencia sobre la cláusula «rebus sic stantibus» PDF
Lucía Vázquez-Pastor Jiménez pp. 65-94
 

ENSAYOS

¿Pueden los albaceas contadores-partidores entregar legados antes de hacer la partición? PDF
Sergio Cámara Lapuente pp. 95-119
Método de avalúo de las viviendas de Protección Oficial en la liquidación de la sociedad de gananciales y la partición de la herencia: diagnóstico del problema y propuesta de solución PDF
Mª Dolores Mas Badia pp. 121-152
Apuntes sobre el divorcio ante notario y su naturaleza PDF
Álvaro Núñez Iglesias pp. 153-171
 

CUESTIONES

Transmisión del riesgo de tipo de interés de préstamos hipotecarios a través de derivados financieros. El deber de asesoramiento en su contratación PDF
María Cruz Mayorga Toledano pp. 173-176
 

VARIA

Reseña: TORRES GARCÍA. T. F., y GARCÍA RUBIO, M. P.: La libertad de testar, Madrid, 2015 PDF
Mariano Alonso Pérez pp. 177-192


Portada-8-octubre-diciembre-2015
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