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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-14. Por Álvaro Martín. Control de incorporación.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 14

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR:

Con el título Crónica Breve de Tribunales me acojo a la hospitalidad de NYR que me ha ofrecido publicar las noticias que hace años vengo difundiendo a través del correo electrónico por la intranet del Colegio de Registradores, lo que voy a seguir haciendo.

Mi interés por la jurisprudencia viene de lejos y ha estado siempre presente en los estudios que he ido publicando a lo largo de los años, así por ejemplo el estudio sobre la inmatriculación de fincas que apareció en el Libro Homenaje al registrador Jesús Lopez Medel (1999); el comentario a las sentencias del Tribunal Supremo sobre la reforma del Reglamento Hipotecario que publicó el Boletín del Colegio 70 bis (abril de 2001); la monografía titulada “Ultima jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial”, que apareció en la colección dirigida por Antonio Pau, Cuadernos de Derecho Registral, en 2015; el estudio sobre la jurisprudencia en materia de blanqueo de capitales que me pidió Juan María Diaz Fraile y editó Aranzadi en 2016 y mi participación en los Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil (Editorial Dykinson y B.O.E.) del que está a punto de aparecer el correspondiente a la transcendental   STS. 625/2017.

A diferencia de estas obras el sentido de la Crónica Breve de Tribunales es, esencialmente, dar noticia de la aparición de una sentencia que me ha llamado la atención por cualquier motivo y sea de la jurisdicción que sea. El protagonismo no corresponde al comentarista, prácticamente, no existe un comentario como tal, sino al juez o tribunal. Mi mayor y casi único interés en este caso es reflejar con fidelidad lo que me parece esencial de la cuestión resuelta. Al ir siempre acompañada la crónica del texto literal e íntegro de la resolución, queda siempre al criterio del lector si le interesa el asunto y el mayor o menor acierto de la sentencia de que se trate, según su propio sentido del derecho y la justicia.

 

CONTROL DE INCORPORACIÓN EN LICENCIA DE TAXI: LA PRIMERA SENTENCIA DE JUAN MARÍA DÍAZ FRAILE COMO PONENTE

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, núm. 12/2020, de 15 de enero de 2020, ECLI: ES:TS:2020:23 casa la sentencia de la Audiencia Provincial que había declarado nula una cláusula suelo en préstamo hipotecario por no superar el control de incorporación y condenado a la entidad de crédito a devolver lo cobrado de más.

Se justifica la decisión porque la Audiencia había aplicado a la estipulación contractual recogida en la escritura los criterios propios del control de transparencia, más exigentes que los de incorporación, que sí se cumplían en el caso, lo que resultaba improcedente porque los prestatarios no tenían el concepto de consumidores en el sentido de la jurisprudencia europea y española, dado que el préstamo se había destinado íntegramente a la compra de una licencia de taxi.

En ese contexto, dice el T.S., no se puede aplicar el criterio del control de transparencia, que es algo más que el de incorporación de Condiciones Generales de Contratación:

F.D. TERCERO.

1.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

3. (…)El primero de los filtros mencionados, el del art. 7 ,[de la Ley General de Condiciones Generales de la Contratación] consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control (…)El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula. En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

4.- Pues bien, la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y ser gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. Se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado «Tipo de interés variable», en un apartado propio titulado «Límites a la variación del tipo de interés». Así lo reconoce la propia sentencia recurrida al afirmar que «Es cierto que la redacción de la cláusula en sí misma es fácilmente comprensible». En ella se dice «Límites a la variación de tipos de interés. En todo caso, el tipo de interés anual resultante de cada variación no podrá ser superior al 15% por ciento ni inferior al 3,00% por ciento». Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC.

5.- Lo que la sentencia recurrida hace no es realmente un control de incorporación, sino un control de transparencia, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, pues al incidir en que la cláusula está enmascarada entre un conjunto de cláusulas diversas, lo que dificultaría su efectivo conocimiento y comprensión de su alcance por el adherente (…)Como ha afirmado reiteradamente esta sala, el control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo”.

6.- En efecto, el ya referido control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores (…)Y es en el marco de este control de transparencia material en el que cobra una relevancia determinante la adecuada y completa información precontractual así como la oferta vinculante puesta a disposición del adherente, dada la relación de asimetría convencional que se produce en la negociación seriada, con condiciones generales de contratación, entre predisponente y adherente consumidor, y que requiere compensar dicha asimetría con una información y garantías precontractuales que permitan al consumidor acceder a una comprensión real de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo y la economía del contrato, en concreto su incidencia en el precio a pagar por los consumidores ( SSTS 593/2017, de 7 de noviembre, 353/2018, de 13 de junio, 209/2019, de 5 de abril y 433/2019, de 17 de julio).

7.- Como hemos declarado en las sentencias 230/2019, de 11 de abril y 533/2019, de 10 de octubre, (…) El concepto de «consumidor» […] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, apartado 29 y jurisprudencia citada). «Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido […] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, apartado 30 y jurisprudencia citada).

Como anuncio en el título de este comentario, la sentencia que adjunto tiene, además del interés evidente de la materia sobre la que se pronuncia, el valor añadido de que, si los buscadores electrónicos no mienten, es la primera que ha escrito, como ponente, nuestro compañero Juan María Díaz Fraile.

Un orgullo para todos los registradores que haya sido elegido para formar parte de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, como reconocimiento a una trayectoria impecable e impresionante. No se me ocurre mejor distinción.

5 de febrero de 2020

 

CALENDARIO DE PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE ACCIONES PERSONALES

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, núm. 29/2020, de 20 de enero, ECLI: ES:TS:2020:21, resuelve a favor del demandante una reclamación de indemnización por error judicial consistente en haber computado mal el Juzgado de Primera Instancia el plazo de prescripción por una defectuosa interpretación de la Disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

Se trataba de una reclamación de cantidad por deuda de 2009 que se reclama en 2016. La sentencia considera que una vez reducido el plazo de prescripción de las acciones personales que no tengan plazo especial a cinco años en vez de los quince que estableció el artículo 1964 del Código Civil en su redacción inicial, en virtud de la disposición final 1 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, la reclamación está prescrita.

La sentencia del Tribunal Supremo, pese a la sorprendente oposición del Abogado del Estado declara la existencia del error:

F.D. TERCERO.

“1.– La mencionada Ley 42/2015, de 5 de octubre, mediante su Disposición Adicional Primera, reformó el art.1964 CC, en el sentido de reducir de quince a cinco años el plazo de prescripción de las acciones personales.

Para las relaciones jurídicas nacidas con anterioridad, la propia Ley previó un sistema transitorio en los siguientes términos:

«Disposición transitoria quinta. Régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes.

El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil».

A su vez, el art. 1939 CC dispone:

«La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo».

Y, en un muy didáctico apartado, el T.S. fija el calendario de prescripción de este tipo de acciones:

“3.- Como la Ley 42/2015 entró en vigor el 7 de octubre de 2015, si conjugamos lo previsto en su Disposición transitoria quinta con el art. 1939 CC, al que se remite, tendríamos las siguientes posibles situaciones (sobre la base de que no hubiera actos interruptivos de la prescripción), teniendo en cuenta que la prescripción iniciada antes de la referida entrada en vigor se regirá por el plazo anteriormente fijado (quince años), si bien, si desde dicha entrada en vigor transcurriese todo el plazo requerido por la nueva norma (cinco años) surtirá efecto la prescripción incluso aunque anteriormente hubiera un plazo de quince años:

(i) Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2000: estarían prescritas a la entrada en vigor de nueva Ley.

(ii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: se les aplica el plazo de 15 años previsto en la redacción original del art. 1964 CC.

(iii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: en aplicación de la regla de transitoriedad del art. 1939 CC, no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020.

(iv) Relaciones jurídicas nacidas después del 7 de octubre de 2015: se les aplica el nuevo plazo de cinco años, conforme a la vigente redacción del art. 1964 CC.”

Siendo la inevitable consecuencia que:

4.- En consecuencia, la acción ejercitada por Tinhera, nacida en 2009, no habría podido quedar extinguida por prescripción hasta el 7 de octubre de 2020, por haber transcurrido ya entonces los cinco años del plazo residual de la ley nueva.

Al no apreciarlo así la sentencia a la que se contrae este procedimiento, puesto que hace una aplicación lineal del nuevo plazo de prescripción, como si la acción hubiera nacido cuando ya estaba en vigor la nueva redacción del art. 1964.2 CC, cuando no era así, incurre en error judicial, en el sentido de realizar una aplicación del plazo de prescripción manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico”.

ADICIÓN de 7 de mayo. Obviamente cuando difundí este comentario por la intranet registral no podía adivinar las consecuencias que la declaración del estado de alarma (R.D. 463/2020) tiene sobre el cómputo de los plazos en curso.

 Dice la Disposición adicional cuarta titulada Suspensión de plazos de prescripción y caducidad.

Los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedarán suspendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren.

Por tanto, salvo disposición en contra, el cómputo de los plazos a que se refiere esta sentencia habrá de hacerse sumando a los de vencimiento ordinario el número de días naturales que esté vigente la suspensión. Al menos esa es la interpretación que me parece más acertada.

 

VENTA EN GARANTÍA: LA IMPORTANCIA DE LA PRUEBA

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 77/2020 de 4 de febrero; ECLI:ES:TS:2020:312 ; JUR\2020\50212 (Ponente, Juan María Diaz Fraile) rechaza anular una compraventa de vivienda por no haberse podido demostrar que mediara un pacto comisorio.

El demandante, persona relacionada con el negocio de la construcción, recibió en marzo de 2009 un préstamo hipotecario del demandado con garantía de la vivienda, a devolver en un pago único en septiembre del mismo año. Amplió después el capital del préstamo y el vencimiento hasta diciembre de 2009 y, finalmente, vendió en el mismo mes de diciembre de 2009 la finca al prestamista, que retuvo la parte del precio equivalente al capital pendiente para pago del préstamo.

La demanda sostiene que, en realidad, lo pactado fue una venta en garantía que hubiera permitido al vendedor recuperar la finca hasta agosto de 2010, (aunque esto no constaba en la escritura) y que el comprador incumplió el compromiso al vender a tercero (también demandado) en febrero de 2010.

No habiendo conseguido su propósito en primera instancia ni en apelación, el vendedor recurre en casación por entender infringido el art. 1275 del Código Civil y la doctrina del Tribunal Supremo sobre pacto comisorio a cuya exposición dedica la sentencia el F.D. SEGUNDO 2.1., incluyendo el estudio de formas indirectas de simulación contractual, transmisión en garantía, venta a carta de gracia y negocio fiduciario cum creditore así como otras tomadas de la doctrina de la DGRN puesto que “la prohibición del pacto comisorio no se circunscribe a los contratos de garantía típicos, sino que resulta también aplicable a los negocios indirectos que persigan fines de garantía, incluyendo no sólo la «venta en garantía» sino cualquier otra construcción jurídica o estructura negocial que persiga el mismo efecto elusivo de la prohibición del pacto comisorio.

De ese fundamento se desprende que, de haber sucedido las cosas como cuenta el actor-recurrente, se habría declarado la nulidad por simulación de la primera compraventa.

Pero no se ha acreditado que fuera así:

F.D. SEGUNDO 2.2. “(…) Ni un extremo (existencia de pacto verbal de retro) ni el otro (ausencia de pago del precio que se dice recibido en la escritura) se han tenido por acreditados en la instancia. Y en cuanto al primero si no consta probada su existencia menos puede tenerse por comprobadas sus concretas determinaciones, como el plazo para el ejercicio de la facultad de recompra, que tampoco consta intentado.

Por lo demás, los demandantes no han recurrido contra la sentencia de la Audiencia Provincial a través del recurso extraordinario de infracción procesal, alegando error en la valoración de la amplia prueba practicada. E incluso en el caso de haberlo hecho, habría que recordar que, como hemos señalado reiteradamente (por todas, Sentencia 229/2019, de 11 de abril), para que un error en la valoración de la prueba tenga relevancia para la estimación de un recurso de esta naturaleza, con fundamento en el art. 469.1 . 4º LEC, debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.”

Cobra pues, especial relevancia la prueba practicada. En este sentido me parece encomiable que la sentencia haya incorporado en el F.D.PRIMERO 1.8. una extensa transcripción que copio literalmente al final[1] de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia en la parte dedicada a analizar la prueba practicada, con lo que se hace justicia al meticuloso trabajo desarrollado por el juez y nos permite comprender por qué no se puede considerar acreditada una simulación contractual que las circunstancias concurrentes y la concatenación de escrituras en un breve espacio temporal hacía verosímil.

Respecto del tratamiento que merece la venta en garantía , creo apreciar en la sentencia un decidido refuerzo de la línea jurisprudencial claramente mayoritaria que, frente a la que considera que con ella “se persigue una finalidad lícita, cual es la de asegurar el cumplimiento de una obligación” que concede al fiduciante “la ventaja de que cuenta ya con un bien seguro con el que satisfacerse, pero sin que ello signifique que tiene acción real contra el mismo” (Sentencia 413/2001, de 26 de abril) opta por negar al fiduciario ninguna ventaja.

Así se desprende, con toda claridad, del último párrafo del F.D. SEGUNDO.2.1.: haciéndose eco de doctrina de la DGRN : “En la «venta en garantía» «la verdadera voluntad de las partes no es provocar una transmisión dominical actual y definitiva sino una transmisión provisional y cautelar, en funciones de garantía, a consolidar en caso de incumplimiento de la obligación», propósito no amparado por el ordenamiento jurídico por contrario a la prohibición del pacto comisorio que imponen los reiterados arts. 1.859 y 1.884 del Código Civil, y en consecuencia, conforme a la jurisprudencia ampliamente reseñada supra, determina la nulidad plena y radical del negocio que incurre en tal infracción”.

Personalmente no puedo estar más de acuerdo con esta decidida orientación jurisprudencial que impide a quien pretende engañar a todo el mundo obtener el más mínimo beneficio , como hace ahora diez años tuve ocasión de exponer en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación (inserto enlace a REGISPRO en que aparece la parte final de la conferencia).

20 de febrero de 2020

Nota:

[1]8.- La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda, en base, en síntesis, a los siguientes argumentos centrados fundamentalmente en el análisis de la prueba practicada, de los que colige que lo acordado entre las partes no fue un contrato de préstamo con pacto comisorio encubierto bajo un contrato simulado de compraventa.

a) En cuanto a las declaraciones del actor: (i) declaró que le comentó al notario y al oficial [de la notaría] que los compradores le daban un plazo de seis meses para ejercitar la retroventa, pero que no se recogió en la escritura pública porque confiaba y todos estaban de acuerdo; (ii) que el oficial le dijo que la escritura pública era algo simbólico porque se iba a llegar a un acuerdo; (iii) sin embargo, pese a que el actor intenta probar que la voluntad de las partes era otra distinta de la reflejada en el otorgamiento de la escritura pública de venta, no se propuso la testifical ni del notario ni del oficial, que, según se afirma, tenían conocimiento de un supuesto pacto de retroventa alcanzado verbalmente por las partes al margen de lo escriturado.

b) En cuanto a la testifical de D. Inocencio: (i) consta que el testigo es pareja sentimental de la hija de los actores; (ii) carece de utilidad para acreditar los hechos en los que se basa la demanda (en particular el pretendido pacto verbal de retroventa) pues manifestó no haber acompañado al Sr. Sabino a la Notaría con ocasión del otorgamiento de la escritura de compraventa que se pretende anular.

c) En cuanto a la testifical de Don Lucio: (i) afirma ser amigo de los actores desde hace mucho tiempo, así como que acompañó a D. Sabino en dos ocasiones a la notaría, una primera en la que se pactaba la renovación [novación] del préstamo anterior, y una segunda en la que firmaron la venta de la finca; (ii) en relación con esta última operación entiende el Juez de Primera Instancia que dicho testimonio no resultó clarificador en cuanto a lo verdaderamente pactado por las partes, no precisándose si lo que se acordó antes de la firma de la escritura fue un simple pacto de retroventa, válido al amparo de los arts. 1507 y siguientes del Código Civil, o si lo que se acordó supuestamente de manera verbal fue un nuevo préstamo encubierto garantizado con la venta de la finca en cuestión, con posibilidad de recuperarla por el prestatario, que si estaría prohibido al amparo del art. 1859 del Código Civil; (iii) en relación con la manifestación de que en el otorgamiento de la escritura pública de venta de 9 de diciembre de 2009 no se entregó cantidad alguna ni en efectivo ni mediante cheque al vendedor, pese a lo que se recoge en la escritura pública de compraventa, en la que la parte vendedora confiesa haber recibido en el día del otorgamiento 95.000 € del precio de la venta en efectivo metálico de la parte compradora, entiende el juez de instancia que este testimonio nada añade a lo debatido puesto que en la escritura tan solo se recoge que el vendedor reconocía haber recibido en metálico los 95.000 €. en ese mismo día, sin precisar que fuese en el acto del otorgamiento de la escritura.

d) Otros argumentos de la valoración probatoria del Juzgado de Primera Instancia: (i) por la parte actora se niega la recepción de esa cantidad de 95.000 €, si bien atendiendo al carácter de constructor de D. Sabino y atendiendo a lo declarado por el mismo en el acto del juicio (al exponer que había tenido una sociedad y que había llevado a cabo obras de cierta entidad como la construcción de carreteras y puentes), al que por el por tanto se le presuponen conocimientos en el sector inmobiliario, resulta difícil entender que firme una escritura pública de compraventa en la que manifestaba haber recibido una cantidad tan elevada por la venta del inmueble que constituye el domicilio habitual del matrimonio sin ser cierto y sin recogerse mención alguna de un posible pacto de «retrocompra», máximo constando que en las tres operaciones que llevó a cabo notarialmente siempre lo hizo acompañado de otras personas de su confianza, entre ellas un abogado, su yerno y su amigo el Sr. Lucio, careciendo de toda lógica que no hiciera ninguno de los presentes la más mínima referencia a la supuesta discrepancia entre el contenido de la escritura pública de compraventa que se firmaba y lo verdaderamente acordado por las partes; (ii) se aprecian notables contradicciones entre la declaración del testigo Sr. Lucio y la del actor, entre otros extremos en cuanto al plazo del supuesto pacto de retro; contradicciones que, a criterio del juzgador de instancia, restan fuerza probatoria a la declaración de los mismos; (iv) tampoco está fuera de toda duda que con anterioridad al vencimiento del pretendido plazo de seis meses se intentase la supuesta retroventa por el precio convenido; (v) en cuanto al precio pactado de la compraventa del inmueble (165.000 €) y la posterior venta del mismo inmueble a unos terceros (los codemandados Sres. Inocencio y Carmelo) por la cantidad de 200.000 €, consta en las actuaciones un informe de perito judicial en el que se expone que «ha aumentado el tiempo que los inmuebles permanecen en oferta, esto supone la existencia de mayor número de viviendas de estas características disponibles; […] por lo que se esperan dificultades para la venta debido a la situación actual en la que se encuentra el mercado inmobiliario». De donde se colige una posible disminución del precio de venta del inmueble; (vi) no ha resultado acreditado una previa relación o connivencia entre los codemandados (compradores en la primera y en la segunda compraventa respectivamente).

Con base en todo lo anterior, el Juzgado concluyó que no había quedado probado que la venta escriturada el 9 de diciembre de 2009 ocultase un préstamo con pacto comisorio contrario a la voluntad manifestada por las partes ante notario; no pudiendo declararse la nulidad de la primera venta y, en consecuencia, tampoco la de la posterior venta escriturada el día 8 de febrero de 2010 a favor de los Sres. Luis Pedro y Rafaela, quienes adquirieron válidamente la propiedad”.

 

VENCIMIENTO ANTICIPADO DE CONTRATO SUJETO A LA LEY DE VENTA A PLAZOS DE BIENES MUEBLES

La Sentencia núm. 106/2020 de 19 febrero del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo; ECLI:ECLI:ES:TS:2020:501; JUR\2020\67150, impide al financiador de un vehículo con contrato sujeto a la Ley 28/98, de 13 de julio, reguladora de la Venta a Plazos de Bienes Muebles, recuperar anticipadamente el capital prestado.

La financiera incluyó en el contrato una cláusula que le permitía resolver el contrato “por falta de pago de cualquiera de las cuotas de reembolso del capital del crédito en las fechas estipuladas, así como por falta de pago de intereses y gastos accesorios, en las fechas correspondientes”. Como la compradora dejó de pagar cuatro cuotas mensuales presentó demanda de juicio ordinario reclamando el pago de dichas cuotas con intereses de demora al tipo pactado y, además, el capital pendiente de amortizar.

El JPI estimó la demanda respecto de las cuotas debidas y el capital pendiente, pero consideró abusiva la cláusula de intereses de demora y la comisión por impago, lo que fue ratificado por la Audiencia.

La compradora, que desde antes de iniciarse el juicio (en un monitorio previo) había opuesto el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, presentó recurso de casación con ese fundamento.

Este recurso es estimado, el Tribunal Supremo dice que, aunque la Ley reguladora del contrato faculta al vendedor/financiador para resolver el contrato por impago de dos plazos (art. 10.2) y en este caso se acumularon cuatro antes de presentar la demanda, la doctrina del TJUE no exige que en el caso concreto se haya aplicado la cláusula abusiva, basta que el profesional la haya incluido en el contrato para que sea declarada como tal con todas las consecuencias. Además, como, a diferencia de lo que respecto de los préstamos hipotecarios dijo la STS. 463/2019 de 11 de septiembre, en estos casos no se da la circunstancia de que no pueda subsistir el contrato si se priva al acreedor de la facultad de declarar el vencimiento anticipado, la consecuencia es que no es necesario integrar el contrato, que se mantiene sin la cláusula pactada y se limita el fallo a condenar al comprador al pago de lo que debía cuando se interpuso la demanda, aplicándose a los restantes plazos el interés ordinario pactado.

Así resulta de los siguientes fundamentos jurídicos, que transcribo en parte:

F.D. 3º.

  1. …….en los contratos de financiación de la compra de un bien mueble a plazos, la cláusula que permite al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo de financiación a la compra del bien mueble a plazos cuando dejan de pagarse al menos dos plazos no puede ser considerada como cláusula abusiva, en tanto que es la simple transcripción del régimen legal que regula dicho contrato….
  2. La Ley 28/1998, de 13 de julio, en su art. 10.2 , otorga la facultad de vencimiento anticipado al financiador cuando se hayan impagado al menos dos plazos. El art. 14 de dicha ley establece que «[s]e tendrán por no puestos los pactos, cláusulas y condiciones de los contratos regulados en la presente Ley que fuesen contrarios a sus preceptos o se dirijan a eludir su cumplimiento». Por tal razón, las cláusulas que, como la inserta en el contrato en el que la demandante basa su acción, permiten al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo por un impago de menor entidad, son nulas y han de tenerse por no puestas….
  3. consideramos aplicable la doctrina establecida en la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, asunto C-421/14 ……….la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.
  4. ….en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado abusiva no compromete la subsistencia del contrato.
  5. En consecuencia, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor.

F.D. 4º.

  1. ….la estimación de la demanda debe quedar reducida al importe de los plazos impagados cuando se presentó la demanda, comprensivos del capital e intereses ordinarios.
  2. el capital adeudado seguirá devengando, desde la fecha de presentación de la demanda, el interés remuneratorio pactado

Se trata de un sentencia de unificación de doctrina que, por tanto, crea jurisprudencia. No tiene votos particulares y ha sido precedida de una prolongada deliberación (se señaló para votación y fallo el día 7 de noviembre de 2019. Por providencias de 11 de noviembre y 2 de diciembre de 2019, tras prolongarse la deliberación, se acordó señalar para Pleno, el 29 de enero de 2020, dice el Antecedente de Hecho 3º.4.)

Da la sensación de que algo no encaja, de que al razonamiento le falta coherencia interna.

El punto de partida tiene necesariamente que ser que el contrato de financiación está sometido en todo a la Ley 28/98, de 13 de julio. No se hace mención en ningún momento a que se hubiera formalizado en modelo oficial ni que se hubiera inscrito en el Registro de Bienes Muebles, tampoco se ejercitan acciones específicas de dicha ley, toda vez que el financiador empezó con un juicio monitorio al que el comprador opuso abusividad y siguió con el juicio ordinario que terminó en el Tribunal Supremo. No obstante los términos de la sentencia son inequívocos sobre el régimen jurídico del contrato.

Aspecto fundamental a tener en cuenta es que en este caso, a diferencia de otros prestamos carentes de regulación especial, existe una norma con rango de ley que permite al financiador reclamar los plazos impagados o dar por vencido anticipadamente el préstamo cuando dejan de pagarse al menos dos plazos.

De aquí deriva, a mi juicio, que la cláusula del contrato, al no atenerse a lo previsto en la ley, puede ser expulsada del contrato por abusiva, como ha hecho el tribunal, pero la consecuencia no puede ser otra que la de “borrarla” del texto pactado. Ahora bien, en este caso, si el contrato no contiene ninguna previsión sobre vencimiento anticipado (porque no la tenía desde el principio o porque se ha anulado) la consecuencia no puede ser otra que la de aplicación estricta de la ley.

Es decir, ni el TJUE ni el Tribunal Supremo pueden dejar sin aplicar el artículo 10.2 de la Ley 28/98, de 13 de julio que, como disposición legal de un Estado miembro, está excluido del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13. No se trata, como en el caso de los préstamos hipotecarios que incluían cláusulas de vencimiento anticipado por impago de cualquier plazo al amparo del antiguo art. 693 LEC, de plantearse si para evitar males mayores al consumidor cabe o no cabe la integración del contrato supliendo la parte declarada abusiva con la regulación que la legislación nacional autoriza a pactar ahora. Aquí no hay una norma que autoriza la inclusión en el contrato de una determinada regulación que debe ser consentida por ambas partes. Aquí al impago de dos plazos se anuda legalmente la consecuencia de que el financiador puede declarar el vencimiento anticipado. No necesita para ello ningún tipo de consentimiento del comprador.

Por eso creo que hubiera sido más acertado declarar abusiva la cláusula que permitía declarar el vencimiento anticipado por impago de un plazo y, a continuación, declarar que en consecuencia el contrato se rige en este punto directamente por el artículo 10.2 de la Ley 28/98, lo que implica que al haber esperado el actor hasta que quedaron impagados cuatro plazos antes de declarar la resolución, estaba en su derecho al reclamar todo el capital pendiente.

Al no haberlo declarado así se suscita la duda sobre la posición de las partes en el futuro. La sentencia nos dice que a los plazos pendientes se les aplica el interés ordinario pactado, lo que es lógica consecuencia del mantenimiento de la vigencia del contrato, una vez expulsada la cláusula declarada abusiva. Pero si el comprador vuelve a dejar impagados más de dos plazos, no alcanzo a comprender qué puede oponer el comprador a una nueva declaración de vencimiento anticipado fundada ahora directamente en la ley.

Bueno sí, puede invocar la facultad moderadora del artículo 11 de la misma ley, que dice: Los Jueces y Tribunales, con carácter excepcional y por justas causas apreciadas discrecionalmente, tales como desgracias familiares, paro, accidentes de trabajo, larga enfermedad u otros infortunios, podrán señalar nuevos plazos o alterar los convenidos, determinando, en su caso, el recargo en el precio por los nuevos aplazamientos de pago.

4 de marzo de 2020

 

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Monasterio de los Jerónimos de San Pedro de la Ñora en la pedanía de Guadalupe (Murcia). Por Gregorico.

Resoluciones DGRN y DGFPySJ que tratan sobre el código de identificador de modelo de condiciones generales

RESOLUCIONES SOBRE EL CÓDIGO IDENTIFICADOR DEL MODELO DE FORMULARIO DE CONDICIONES GENERALES DEPOSITADO EN EL REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

CARLOS BALLUGERA GÓMEZ

@BallugeraCarlos

 

[[1]]- INSTRUCCIÓN DE 13 JUNIO 2019 (RESUMEN)

– Notarios y registradores deben comprobar que el depósito se ha realizado, en caso contrario deberán comunicarlo al Ministerio de Justicia conforme al art. 24 LCGC, pero ello no es incompatible con la suspensión de la inscripción de la hipoteca.

– Es conveniente la aportación del número identificador de depósito o código identificador del modelo para comprobar que el depósito se ha producido.

 

[[2]]- 14.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. INTERÉS DE DEMORA SIN APLICAR EL IMPERATIVO ART. 25

Resolución de 5 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 37, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique el código indicador de depósito en RCGC en la escritura y el interés de demora no puede ser inferior al legal establecido, no en beneficio de la persona consumidora sino en el de la certeza y seguridad jurídica.

 

[[3]]- 15. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 5 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 11, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (JAR)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y aparcamiento y para su financiación no es obligatorio que se indique el código indicador de depósito en RCGC en la escritura.

Uso del corta y pega: Sólo se suspende por código identificador del modelo, pero los fundamentos jurídicos copian un párrafo de la resolución 5 diciembre 2019, Madrid 37, que suspende por interés de demora bajo.

“En tal escritura el notario expresa que el contrato contiene condiciones generales de contratación que han sido depositadas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, y que ha comprobado mediante consulta telemática que la entidad prestamista ha depositado en ese Registro condiciones generales de la contratación. Por otra parte, en la misma escritura se pacta un interés moratorio resultante de adicionar dos puntos al tipo de interés ordinario”.

 

[[4]]- 16. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 5 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Alcobendas n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique el código indicador de depósito en RCGC en la escritura. El notario afirma que ha comprobado el depósito previo del formulario.

 

[[5]]- 17. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 5 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Benalmádena n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda –parcela con vivienda unifamiliar– y para su financiación no es obligatorio que se indique el código indicador de depósito en RCGC en la escritura. Las partes afirman que el depósito se ha hecho, no consta en la escritura que el notario haya comprobado tal extremo. La falta de código identificador del modelo dificulta las cosas a notarios y registradores.

 

[[6]]- 18. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 5 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Benalmádena n.º 2, notario Morales, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y dos plazas de garaje y para su financiación no es obligatorio que se indique el código indicador de depósito en RCGC en la escritura. Las partes afirman que el depósito se ha hecho, no consta en la escritura que el notario haya comprobado tal extremo.

 

[[7]]- 19. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 5 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Benalmádena n.º 2, notario Montoya2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique el código indicador de depósito en RCGC en la escritura. Acreedor y notario afirman que el depósito se ha hecho.

En tal escritura se expresa que: «El legal representante de la entidad acreedora manifiesta que el formulario del presente préstamo/crédito ha sido depositado en el Registro de Condiciones Generales de Contratación antes de empezar su comercialización, lo que yo, el notario, he comprobado».

 

[[8]]- 25. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR

Resolución de 11 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Benalmádena n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique el código identificador de depósito en RCGC en la escritura. Las partes manifiestan que se ha depositado el formulario en el RCGC, pero no consta que la notaria haya realizado la comprobación de tal extremo.

 

[[9]]- 29. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 12 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de San Sebastián de los Reyes n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique en la escritura el código identificador de depósito en el RCGC y la dirección de correo electrónico puede ser única para varios prestatarios si consta su consentimiento.

 

[[10]]- 49. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. AVALISTA. CLÁUSULAS DE GASTOS E INTERESES DE DEMORA. DEPÓSITO EN EL RCGC

Resolución de 20 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En una hipoteca constituida en garantía de un préstamo a una sociedad para financiar la adquisición por ella de una vivienda, avalada por su administrador persona física, la LRCCI se aplica a la fianza y al fiador, tanto en sus aspectos formales como materiales, entre los que se incluyen gastos e intereses de demora, pero no a la totalidad del préstamo; tampoco es necesario identificar el depósito de las condiciones generales en la escritura.

 

[[11]]- INSTRUCCIÓN DE 20 DICIEMBRE 2019

 

[[12]]- – CONSULTA SOBRE EL CÓDIGO IDENTIFICADOR DEL MODELO Y RESUMEN POR JFM

 

[[13, 14]]- 56, 57. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 8 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Gandía n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

Resumen: Cuatro resoluciones iguales (56, 57, 59 y 61). En un préstamo hipotecario para la financiación de una segunda vivienda y garantizado por la misma no es obligatorio que se indique el código identificador de depósito en la escritura.

 

[[15, 16]]- 59, 61. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 8 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad interina de Gandía n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

 

 

[[17]]- 74. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 15 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Torrejón de Ardoz n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique en la escritura el código identificador de depósito en el RCGC.

 

[[18]]- 84. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 17 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 15, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique en la escritura el código identificador de depósito en el RCGC.

 

[[19]]- 104. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 22 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Granada n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique en la escritura el código identificador de depósito en el RCGC.

 

[[20]]- 105. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 22 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Santa Fe n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique en la escritura el código identificador de depósito en el RCGC.

 

[[21]]- 119. HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL. CONCORDANCIA OFERTA VINCULANTE-FEIN-ESCRITURA. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 28 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 17, por la que se suspende la inscripción de una escritura de novación de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: La DGRN revoca los dos defectos de la nota por la que el registrador suspende la inscripción de una novación de hipoteca de financiación de una vivienda [1] por no incorporar el código identificador del modelo ni otros datos que permitan comprobar la efectividad de su depósito con anterioridad a la comercialización del préstamo. También se suspende por [2] no manifestar el Notario que no existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y las estipulaciones de la adjunta escritura, ni se acompaña la FEIN al objeto de poder realizar dicha comprobación.

 

[[22]]- 127. HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL. DEPÓSITO EN EL RCGC.

Resolución de 12 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Alba de Tormes, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: Se suspende la inscripción de una hipoteca residencial por no expresar la concordancia entre antecedentes y contenido contractual. La DGSJyFP revoca la nota. También se suspende por falta de código identificador del modelo, pero se revoca.

 

[[23]]- 201. NOVACIÓN DE HIPOTECA. DEPÓSITO EN EL RCGC. Resolución de 28 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Getafe n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de novación de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda, para su financiación no es obligatorio que se exprese el código indicador de depósito en RCGC en la escritura.

 

[[24]]- 284. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC

Resolución de 5 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Badajoz n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: Afirmando los otorgantes el depósito de las condiciones generales en el RCGC, con número identificador de depósito, pero no constando la comprobación del hecho por el Notario, la DGSJyFP confirma la suspensión de la hipoteca.

 

 

 

 

CONSUMO Y DERECHO

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Indicación del código de depósito del formulario en el Registro de cláusulas e interés de demora inferior al legal

INDICACIÓN DEL CÓDIGO DE DEPÓSITO DEL FORMULARIO EN EL REGISTRO DE CLÁUSULAS E INTERÉS DE DEMORA INFERIOR AL LEGAL

Breve comentario y resumen de la resolución DGRN de 5 diciembre 2019

 

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

  En un préstamo hipotecario para la financiación de una vivienda, el notario dice que el contrato contiene condiciones generales de contratación que han sido depositadas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. También se pacta un interés moratorio resultante de adicionar dos puntos al tipo de interés ordinario.

 

INDICACIÓN EN LA ESCRITURA DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR DEL MODELO.

    La registradora suspende la inscripción porque no consta el código identificador del modelo y porque el interés de demora es más bajo que fijado por el art. 25 LRCCI, que es imperativo y no admite pacto en contrario.

  La expresión del código identificador del modelo parece necesaria para la prueba por el profesional de que ha hecho el depósito y con ello ha cumplido la obligación de información previa al contrato que le imponen los arts. 7 LRCCI y 11 LCGC.

  La misma DGRN reconoce que la indicación de ese código en la escritura facilitar la comprobación de la realidad de depósito a notario, registrador, juez y, decimos nosotros, al mismo cliente adherente o persona consumidora. No obstante, el Centro Directivo considera que la consignación del código identificador del modelo en la escritura no es obligatoria si no se incluye en la misma por el banco, ya que “la carencia de ese reflejo por la entidad financiera no impide la autorización de la escritura ni su inscripción registral”.

  Sin embargo, la falta de constancia del código identificador del modelo puede hacer difícil o imposible la prueba por el profesional del requisito de transparencia consistente en el depósito previo a la comercialización ordenado por el art. 7 LRCCI.

  Por eso, aunque falte la previsión expresa de una norma para que se haga constar obligatoriamente dicho código identificador del modelo en la escritura, es muy conveniente que así se haga y ello en beneficio de las partes, en beneficio tanto del profesional, en cuanto facilita el cumplimiento de su obligación de hacer el depósito previo, como del adherente, en cuando le abre el acceso al contenido del depósito con el que puede cotejar las cláusulas concretas incorporadas a la escritura de préstamo hipotecario inscrita.

  Por eso, pese a que la DGRN no reclame ese código en esta resolución esperemos del buen juicio de los profesionales y de la consecuente reclamación de sus clientes, la consignación expresa de dicho número en la escritura.

 

INTERÉS DE DEMORA INFERIOR AL LEGAL.

En el segundo defecto la DGRN considera, confirmando la nota de la registradora, que no cabe rebajar el tipo de interés de demora establecido por el artículo 25 de la Ley 5/2019, porque aunque el legislador nacional pudo haber establecido un tipo de interés de demora máximo, susceptible de reducción, parcial o total, en beneficio de la persona consumidora, no lo hizo porque en pro de la certeza y la seguridad jurídica y para excluir inequívocamente el control del contenido de la cláusula, el legislador estableció un tipo de interés de demora absoluta o estrictamente imperativo, tanto por aplicación del art. 3.1 como del 25.2 LRCCI.

  Pero la opción de apartarse de la Directiva 2014/17/UE de 4 febrero 2014 del legislador, para regular la demora es, cuanto menos dudosa, ya que aunque los Estados puedan, al transponer la Directiva, adoptar disposiciones más estrictas, el rigor de la transposición es en materia de protección del consumidor, es decir, el legislador pudiera haber establecido normas más estrictas a favor de la persona consumidora, no del banco y siempre que fueran conformes con el Derecho de la Unión, que en el art. 8 Directiva 93/13/CEE  admite “disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección”. Aumentar el diferencial válido a adicionar al interés remuneratorio que establece el Tribunal Supremo no es una medida en beneficio sino en perjuicio del consumidor.

  Conviene ahora recordar la reflexión de la Instrucción de 20 de diciembre de 2019, que ante la falta de correspondencia entre la condición general depositada y la cláusula incorporada a la escritura sobre la base de aquel depósito, considera que esa divergencia, que es contravención de la norma imperativa del art. 7 LRCCI, absolutamente imperativa según el art. 3, párrafo primero, de la Ley 5/2019, “debe, no obstante, interpretarse correctamente” de modo que “si las condiciones del préstamo son indiscutiblemente mejores […] ello no implica unas condiciones financieras diferentes, y por tanto no impide la autorización de la escritura de préstamo”.

  Estamos aquí ante el caso de contravención de una norma imperativa, la que exige el depósito previo de las condiciones generales, cuyo cumplimiento en cuanto requisito de transparencia, consiste en que la cláusula incorporada a la escritura coincida o se corresponda con la condición general depositada que le sirve de base. Sin embargo, la divergencia siempre es contravención de la norma imperativa, conforme al citado art. 3.1 LRCCI.

  Traemos a colación ese pasaje de la instrucción de 20 diciembre 2019, porque en él la DGRN aclara, que no es tal contravención la divergencia favorable a la persona consumidora, sólo es contravención la divergencia perjudicial. Además, el art. 3.2 LRCCI sólo veta “la renuncia previa de los derechos que esta Ley reconoce al deudor, fiador, garante o hipotecante no deudor” pero no la renuncia de los derechos del acreedor. En mi opinión, esos mismos argumentos habrían servido para que el Centro Directivo hubiera admitido, en la resolución que comentamos, un interés de demora inferior al legal.

 

 

Resumen de la resolución DGRN de 5 diciembre 2019

14. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. INTERÉS DE DEMORA SIN APLICAR EL IMPERATIVO ART. 25

Resolución de 5 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 37, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique el código indicador de depósito en RCGC en la escritura y el interés de demora no puede ser inferior al legal establecido, no en beneficio de la persona consumidora sino en el de la certeza y seguridad jurídica.

Hechos: […] un préstamo para financiar la adquisición de una vivienda habitual de los prestatarios; y en garantía del mismo se constituye hipoteca sobre dicha finca.

En tal escritura el notario expresa que el contrato contiene condiciones generales de contratación que han sido depositadas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, y que ha comprobado mediante consulta telemática que la entidad prestamista ha depositado en ese Registro condiciones generales de la contratación […] se pacta un interés moratorio resultante de adicionar dos puntos al tipo de interés ordinario.

INDICACIÓN EN LA ESCRITURA DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR DE DEPÓSITO

Registradora: 2. Según el primero de los defectos […] la registradora suspende la inscripción solicitada porque «no resulta de la escritura el código identificador del modelo del contrato de préstamo que se ha utilizado, acreditativo del depósito en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación […]

Recurrente: El notario recurrente alega que ni en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, ni en los preceptos legales que cita la registradora […] exigen que en la escritura de préstamo hipotecario se exprese ese código identificador del modelo del contrato de préstamo que se ha utilizado, acreditativo del depósito en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación […]

Resolución: Revoca la nota del primer defecto (obligatoria expresión del código identificador de depósito) y confirma el segundo (interés de demora bajo).

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

3 En la Instrucción de 13 de junio de 2019, de esta Dirección General, sobre el depósito de condiciones generales de la contratación, y el reflejo del mismo en las escrituras de préstamo y en el Registro de la Propiedad […]

[…] estableció con toda claridad que, al imponerse en el artículo 11 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, a todas las entidades la obligación concreta y terminante de depositar los formularios de los préstamos y créditos hipotecarios comprendidos en el ámbito de aplicación de la propia Ley antes de empezar su comercialización, es indudable que «el notario deberá controlar al autorizar la escritura de préstamo hipotecario, y el registrador de la propiedad al inscribirla, el mero hecho de que efectivamente la entidad financiera haya procedido previamente a practicar dicho depósito». Añade que: «Se trata de un control de cumplimiento de la legalidad que el notario y el registrador de la propiedad están obligados a realizar, como ocurre con otros supuestos de obligaciones legales cuyo cumplimiento […] debe resultar de la escritura y en su caso hacerse constar al practicar su inscripción […]

[…] las entidades financieras con frecuencia suelen indicar en sus modelos o minutas los números de identificación de las cláusulas depositadas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación […] En tales supuestos, parece claro que, en la facultad de configuración del contrato que tienen las partes, siempre dentro de los límites legales, se debe entender incluida la de la reseña de ese número identificador […] En consecuencia, en los supuestos en que ese número sea indicado por la entidad financiera, el notario respetando su voluntad negocial, deberá consignarlos en la escritura. No obstante, la carencia de ese reflejo por la entidad financiera no impide la autorización de la escritura ni su inscripción registral […]

[…] es requisito ineludible para la autorización de la escritura del préstamo hipotecario que el notario haya comprobado que se ha producido el previo depósito de las condiciones generales de la contratación empleadas en la misma, de modo que, como establece la mencionada Instrucción, en el supuesto de que se compruebe, por el notario o por el registrador, que una condición general no ha sido depositada, deberán notificárselo al Ministerio de Justicia, en cumplimiento de su deber general de colaboración con la Administración, para que éste proceda en la forma establecida en el artículo 24 de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación […]

En el presente caso el notario expresa que la escritura contiene condiciones generales de contratación que han sido depositadas en el Registro de Registro de Condiciones Generales de la Contratación […] Por todo ello, el defecto expresado en la calificación impugnada no puede ser mantenido.

INTERÉS DE DEMORA

Registradora. 4. El segundo de los defectos […] consiste […] en que se pacta un interés moratorio resultante de adicionar dos puntos al tipo de interés ordinario, inferior al fijado legalmente con carácter imperativo en el artículo 25 de la Ley 5/2019 y en el artículo 114.3.º de la Ley Hipotecaria [tres puntos] […]

Recurrente. El notario recurrente sostiene que, atendiendo al espíritu y a la finalidad de tales normas legales debe entenderse, en beneficio del deudor, que es posible pactar que no exista penalización alguna en caso de una demora o que el interés moratorio pactado sea inferior al que establece el […] artículo 25 de la Ley 5/2019.

5 El artículo 28.3 de la Directiva 2014/17/UE, en relación con el interés de demora en caso de procedimientos de ejecución hipotecaria, establece que: «Los Estados miembros podrán autorizar a los prestamistas a imponer recargos adicionales al consumidor en caso de impago. Los Estados miembros que se acojan a esta posibilidad determinarán el valor máximo de tales recargos.»

En este sentido  [ver] el artículo 25 de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario […]

Ciertamente, atendiendo a la interpretación literal y teleológica del artículo 28.3 de la Directiva 2014/17/UE, se podría haber transpuesto mediante una norma que […] estableciera un tipo de demora legal máximo, imperativo para la entidad prestamista, pero que no impidiera pactar un tipo inferior –o incluso de no pactarse tipo de interés de demora alguno– en beneficio del prestatario, fiador o garante que tenga la consideración de consumidor. No obstante, dicha norma de la Directiva deja margen a las normas de transposición de la misma para que en el Derecho nacional se establezca un concreto tipo legal de demora que no admita pacto en contrariologrando así una mayor certeza y seguridad jurídica (en tanto en cuanto excluye inequívocamente el control de abusividad de la cláusula –cfr., artículo 1.2 de la Directiva 93/13/CEE […] y, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017 y 11 de septiembre de 2019–)

Así, como expresa el Preámbulo de la Ley 5/2019, ésta «aborda la nueva regulación del vencimiento anticipado del contrato de préstamo y de los intereses de demora, sustituyendo el régimen vigente, en el que existía cierto margen a la autonomía de la voluntad de las partes, por normas de carácter estrictamente imperativo […]

[…] […] De este modo, frente al régimen general de autonomía de la voluntad dentro de los límites legales en la contratación, el legislador español ha optado por un régimen de exclusión de la misma en materia de intereses de demora, con el fin de evitar cualquier discusión sobre la transparencia o abusividad de la cláusula reguladora de dichos intereses. Se trata, pues, de una decisión de política legislativa que excluye por completo la negociación, y por consiguiente la fijación de un tipo de demora inferior al legal.

Por las anteriores consideraciones, el defecto debe ser confirmado.

 

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

RESOLUCIONES CONCRETAS

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Peñas de Jembres y globo aerostático en La Rioja Alta. Por Vicente Quintanal.

 

El Fiador, Persona Física, de Sociedad Mercantil en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario.

EL FIADOR (persona física) DE SOCIEDAD MERCANTIL EN LA LEY 5/2019, DE 15 DE MARZO, REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CREDITOS INMOBILIARIOS (LCCI).

José Ignacio Suárez Pinilla. Notario de Armilla (Granada).

 

ÍNDICE:

1.- Antes de la LCCI

2.- Tras la LCCI.

3.- Conclusión

Enlaces

 

ANTES DE LA LCCI se discutió sobre la posición del fiador (persona física) en los préstamos hipotecarios concedidos a sociedades mercantiles, en el sentido de si se trataba de consumidor o no consumidor a efectos de desplegar, o no, las normas de protección en materia de transparencia, cuestión aclarada por el Tribunal Supremo, sala de lo civil, en sentencia 1901/2018 de fecha 28 de mayo, recurso 1913/2015, QUE CONCLUYE (y en igual sentido la resolución de la DGRN de 13 de Junio del 2.019, aunque sin prejuzgar si dicha conclusión podrá mantenerse o no tras la entrada en vigor de la LCCI), que SON CONSUMIDORES siempre que esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad, lo que corresponde determinar al Juez nacional, quien para decidir si hay o no vinculación funcional con la sociedad deudora principal tiene que acudir a dos criterios:

  • Uno que asuma funciones de gerencia (esto es administradores, sean del tipo que sean) y,
  • dos que tenga una participación significativa en su capital social
    • (bien que el socio tenga una preeminencia tal en la sociedad que influya decisivamente en su toma de decisiones y suponga que, de facto, su voluntad y la del ente social coincidan,
    • o bien que el socio en cuestión tenga un interés profesional o empresarial en la operación que garantiza, puesto que el TJUE utiliza el concepto de actividad profesional o vinculación funcional con la empresa en contraposición con las actividades meramente privadas).

Como dice la citada resolución de la DGRN, en estos casos, y en el ámbito estrictamente hipotecario”, dado que la fianza no es objeto de inscripción, no es susceptible de apreciación por el Registrador el carácter abusivo -para el fiador- de una cláusula del contrato aplicable al prestatario profesional, ni impedir la inscripción de la hipoteca; aunque en el momento de ejecutarse el aval, dicha cláusula abusiva para el avalista consumidor no le sea aplicable, pues a su favor si se despliega toda la normativa de protección y transparencia material. En concreto dice la resolución que:

“.. serían abusivos o contrarios a normas imperativas, el pacto por el que el fiador se obligue a más que el deudor principal (artículo 1826 del Código Civil), el que exonere al acreedor negligente de consentir el beneficio de excusión del fiador en el supuesto de los artículos 1832 y 1833 del Código Civil, o el de renuncia a la extinción de la fianza cuando por algún hecho del acreedor no pueda quedar subrogado en los derechos o hipotecas del mismo (artículo 1852 del Código Civil). Pero como el contrato de aval o de fianza no es inscribible, tal nulidad carecería de efectos registrales.

También podrían ser abusivas e inaplicables respecto del garante, las cláusulas del contrato principal de crédito relativas a la limitación a la baja de los tipos de interés, a los límites de los intereses moratorios o a los gastos repercutibles al deudor principal, cuando éste interviene dentro del ámbito de su actividad empresarial o profesional. Pero, como ya se ha indicado anteriormente, esta circunstancia no debe impedir la inscripción de esas cláusulas para que puedan ser aplicadas al prestatario.

Igualmente será de aplicación al contrato de garantía o fianza, en el que concurra la condición de consumidor en el garante, toda la normativa relativa a la información precontractual, requisitos de incorporación y transparencia material acerca de la concreta obligación que constituye su objeto, de sus condiciones económicas y de la transcendencia jurídica y económica de las obligaciones que el garante o fiador asume en caso de incumplimiento del deudor principal….”

 

EN LA ACTUALIDAD, TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LCCI, a nuestro juicio, el panorama ha cambiado y simplificado, pues ahora la Ley regula directamente el contrato de préstamo inmobiliario en el que intervenga un fiador persona física, incluso en ocasiones, aunque no sea consumidor. Así, el preámbulo de la Ley nos dice que se “extiende su régimen jurídico a todas las personas físicas, con independencia de que sean o no consumidoras”, lo que supone, “una ampliación de la esfera subjetiva de protección de la Ley frente a la Directiva Europea».

Esta finalidad explica el objeto y ámbito de aplicación de la Ley, que según sus artículos 1 y 2, no es otro que “establecer normas de protección de las personas físicas que sean deudores, fiadores o garantes en:

.- préstamos hipotecarios sobre inmuebles de uso residencial, aunque se trate de persona física NO consumidora

.- préstamos (hipotecarios o no) cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir (se entiende que de uso residencial según el preámbulo), aunque en este caso la persona física del prestatario, del fiador o del garante tiene que ser consumidor

Y en dichos supuestos, el artículo 2, es claro, “La Ley se aplica al contrato de préstamo”.

Además no hay que olvidar, que en la generalidad de los casos, los Bancos establecen la fianza solidaria (art. 1822, pfo 2º del Cc), lo que quiere decir, que el fiador se obliga solidariamente con el deudor principal y en realidad se obliga al pago de la deuda ajena, como si fuera el prestatario (aunque tenga acción de subrogación del art.1210.3º y 1839 CC). En definitiva, se trata de una persona física que se obliga a cumplir la obligación, generalmente de forma solidaria, respondiendo de manera personal “con todos sus bienes presentes y futuros” (art.1911 CC), incluida por tanto su vivienda habitual.

No cabe por ello, a nuestro juicio, dado la claridad de la finalidad de la LCCI expresada en su preámbulo, la literalidad de sus artículos 1 y 2 respecto al objeto y ámbito de aplicación, la no inclusión en el art. 2.4, entre los contratos excluidos, a los concedidos a personas jurídicas cuando intervenga un fiador o garante persona física y, al carácter irrenunciable de sus disposiciones (art. 3), no cabe decimos, una interpretación que suponga la no extensión del contenido íntegro de la Ley al contrato de préstamo, aunque este sea a una Sociedad Mercantil, si interviene un fiador persona física, aunque expresamente se pacte que no “pueda perjudicarle”. Lo contrario beneficiaría en definitiva al prestamista profesional en perjuicio de la persona física del fiador, pues es obvio, que si el contrato de préstamo es más gravoso para el prestatario, también lo es para el fiador, que como hemos apuntado, en la generalidad de los casos se convierte en deudor solidario.

 

EN CONCLUSIÓN,

.- CUANDO SE HIPOTEQUE UN INMUEBLE DE USO RESIDENCIAL, basta para aplicar la LCCI y todas las normas de protección que despliega (gastos, intereses de demora, causas de resolución, etc.), que intervenga una persona física o, en el concepto de prestatario o, de fiador o, de garante y, ello aunque sea un profesional no consumidor. Dicha normativa de carácter imperativo afecta al contenido del contrato y por tanto a su inscripción registral.

.- CUANDO NO SE HIPOTEQUE UN INMUEBLE DE USO RESIDENCIAL, PERO LA FINALIDAD DEL PRESTAMO SEA ADQUIRIR O CONSERVAR DERECHOS DE PROPIEDAD SOBRE TERRENOS O INMUEBLES CONSTRUIDOS O POR CONSTRUIR QUE SEAN DE USO RESIDENCIAL, basta para aplicar la Ley que intervenga una persona física o, en el concepto de prestatario o, de fiador o de garante, pero en este caso siempre que sea consumidor, según el concepto del mismo que hemos visto al principio.

.- Finalmente, CUANDO NO SE HIPOTEQUE UN INMUEBLE DE USO RESIDENCIAL, NI LA FINALIDAD DEL PRESTAMO SEA ADQUIRIR O CONSERVAR DERECHOS DE PROPIEDAD SOBRE TERRENOS O INMUEBLES CONSTRUIDOS O POR CONSTRUIR QUE SEAN DE USO RESIDENCIAL, no será aplicable la LCCI, aunque si la normativa de transparencia sobre protección de consumidores, cuando intervenga uno de ellos.

 

José Ignacio Suárez Pinilla. Notario

Armilla (Granada) a 10-10-2019

 

ENLACES:

ARTÍCULOS DE JOSÉ IGNACIO SUÁREZ PINILLA:

OTROS RECURSOS EN LA WEB:

PORTADA DE LA WEB

El fiador, Persona Física, de Sociedad Mercantil en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario.

Torre de vuelo en Armilla (Granada)

Revista de Derecho civil. Volumen VI. Número 1

TABLA DE CONTENIDOS DEL VIGÉSIMO PRIMER NÚMERO DE LA REVISTA DE DERECHO CIVIL

ENERO – MARZO 2019

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PORTADA

José Antonio Escartín Ipiéns
pp. 1-3

ESTUDIOS

Vincenzo Barba
pp. 5-27
Luis Javier Gutiérrez Jerez
pp. 29-51
Juan María Díaz Fraile
pp. 53-131
Ana López Frías
pp. 133-176
Antonio Legerén-Molina
pp. 177-237

ENSAYOS 

Ignacio Varela Castro
pp. 239-281
María Planas Ballvé
pp. 283-295
Marina Castells i Marquès
pp. 297-333
Loreto Carmen Mate Satué
pp. 335-360
Celia Martínez Escribano
pp. 361-397
Inmaculada Llorente San Segundo
pp. 399-443
Luis Antonio Corpas Pastor
pp. 445-484

VARIA

Víctor Bastante Granell
pp. 485-490
Laura Caballero Trenado
pp. 491-495

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ÍNDICE DE TODOS LOS NÚMEROS

AÑO 6:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 5:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 4:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 3:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 2:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 1:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

 

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2019.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

WEB:   Qué ofrecemos  NyR, página de inicio   Ideario

CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

Revista de Derecho civil. Volumen VI. Número 1

Revista de Derecho Civil Año 2019. Volumen VI, número 1 (número 21 en total)

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Informe junio 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Condiciones generales de la contratación.

INFORME DE JUNIO DE 2018 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón. Registrador de la Propiedad y Mercantil.

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

 

Disposiciones de carácter general.

Como disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM, reseñamos la siguiente:

Sistema archivístico del Ministerio de Justicia. Esta orden regula el sistema de archivos del Ministerio formado por el Archivo General, del que es responsable la Secretaría General Técnica, y los archivos de gestión. Se dictan normas para las transferencias entre archivos y la destrucción de documentos.

Resoluciones propiedad.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

162.*** Venta de finca por fundación y requisitos posteriores. Inicial estudio de detalle declarado nulo y efectos en las fincas registrales. El registrador puede tener en cuenta en su calificación sentencias de los tribunales de las que tenga conocimiento, que tengan relación con los actos jurídicos sujetos a inscripción.

La declaración de nulidad de una norma o plan urbanístico no conlleva automáticamente la de todos los actos administrativos que tengan su origen en dicha norma o plan ni de las ventas de fincas subsiguientes por la doctrina jurisprudencial llamada de los actos separados.

En las ventas otorgadas por Fundaciones basta un certificado del Secretario de la Junta del Patronato, acreditativo de que la venta se ha llevado cumpliendo las previsiones legales sin necesidad de  pronunciamiento expreso posterior ni del Patronato ni del Protectorado.

164.** Ejecución judicial hipotecaria. Demanda y requerimiento de pago al tercer poseedor. Ejecución hipotecaria:  es imprescindible demandar o requerir formalmente de pago (no basta notificación posterior) al 3er Poseedor que ha inscrito su adquisición antes de la ejecución, aún cuando sea una SL cuyo administrador único es el propio deudor ejecutado.

169.** Anotación caducada: no permite cancelar cargas posteriores. Si está caducada la anotación preventiva de embargo cuando se presenta el mandamiento de cargas posteriores a la misma, no cabe cancelarlas, en armonía con la Consulta Vinculante de 9 de abril de 2018

172.** Anotación de embargo: tracto sucesivo. Anotación de suspensión. El demandante y demandada compraron la finca a la titular registral en documento privado, por lo que ha de inscribirse previamente la adquisición, al menos en lo que afecta a la parte demandada. No cabe anotación de suspensión al no ser titular registral la demandada.

178.** Derecho de transmisión. Falta de intervención del cónyuge viudo. Todos los legitimarios del transmitente, incluido el cónyuge viudo, deben intervenir en la partición del primer causante, independientemente de la delación testamentaria o abintestato de las legítimas.

181.** Compraventa. Tracto sucesivo abreviado. se admite la inscripción de una venta realizada directamente por los que acreditan ser herederos de los dos titulares registrales.

184.* Cancelación de hipoteca unilateral no aceptada en el ámbito procesal. Para cancelar una hipoteca unilateral no aceptada, aunque sea como garantía previa para la interposición de un recurso judicial no admitido, es necesario un requerimiento fehaciente al acreedor.

186.** Cancelación de hipoteca sobre finca segregada sin distribución de la responsabilidad hipotecaria. Subrogación en la deuda garantizada. Es posible cancelar una hipoteca recayente sobre una finca segregada, sin distribución de la responsabilidad, si en el momento de la segregación el comprador del resto se ha subrogado, con conformidad del acreedor, en la total responsabilidad de la deuda, sin que sea necesario el consentimiento de ese comprador.

190.*** Herencia. Sustitución ejemplar. La institución por vía de sustitución ejemplar debe reputarse plenamente eficaz cuando, aunque existe testamento otorgado por la sustituida en el año 1979, antes de su incapacitación en 1990, los nombrados herederos en él no la sobrevivieron, por lo que debe entenderse que al fallecimiento de ésta no existe testamento a los efectos de la entrada en juego de la sustitución ejemplar ordenada en el testamento de la madre.

191.* Hipoteca: cancelación por caducidad. Dies a quo. Para la cancelación por caducidad de las hipotecas del Art 82-5 LH debe transcurrir por completo el plazo de 21 años (20 +1) aun cuando el inicio del cómputo no resulte directamente del registro siempre que pueda inferirse claramente de las condiciones inscritas.

192.** Solicitud de constancia registral de subsistencia de hipoteca. Cancelación por caducidad. Imposibilidad de modificar o hacer constar circunstancias relativas a una hipoteca caducada según el registro, aunque no cancelada.

193.** Compraventa con poder extinguido: validez del contrato y buena fe del apoderado y del tercero.  Asientos de presentación y terceros interesados en la inscripción. La cuestión de si el poder utilizado para una venta está presumiblemente extinguido por muerte del poderdante debe debatirse en la esfera judicial no en la registral. La validez del contrato en tal caso necesita de la buena fe del tercero y también del apoderado. En caso de  existir terceros interesados tienen que acudir a la esfera judicial, pero no pueden presentar documentos no inscribibles ni se les ha de notificar el recurso gubernativo.

197.** Aceptación de herencia y toma de posesión de legado. Interpretación de cláusulas testamentarias. La interpretación del testamento, a falta de albacea, contador partidor o persona específicamente designada por el testador, corresponde a los herederos y, si no hubiera acuerdo, a los Tribunales de Primera Instancia.

201.* Negativa a practicar asiento de presentación. Instancia solicitando rectificación del registro. Es correcta la denegación de la práctica de un asiento de presentación de un documento en el que lo que se solicita es la cancelación de una inscripción que el interesado considera erróneamente practicada.

202. Mandamiento de cancelación de anotación de concurso y cargas anteriores. Firmeza. En un mandamiento que subsana otro anterior por el que se cancelaba una anotación de concurso e hipotecas anteriores no es necesario que conste su firmeza, pues esta sólo se le va a exigir a la resolución judicial que es el título material inscribible, pero no al mandamiento que es solo el acto de comunicación de aquella al registro.

203. Hipoteca: cancelación sujeta a condición suspensiva. La DGRN rechaza la cancelación condicional y analiza si determinada condición es meramente potestativa.

Resoluciones mercantil.

170.** Depósito de cuentas sin informe de auditor nombrado a instancia de la minoría. Notificación por correo electrónico. Si hay auditor inscrito a instancia de la minoría, sólo es posible el depósito con su informe. Para que una notificación telemática surta sus efectos, es necesario el acuse de recibo, es decir la confirmación de lectura.

175.** Denegación de reserva de denominación: identidad sustancial. Pese a la semejanza con otras inscritas, son posibles denominaciones sociales siempre que no exista riesgo de confusión con otras ya existentes.

200.*** Reducción de capital social mediante restitución de aportaciones sociales. Un acuerdo de reducción de capital por restitución de aportaciones no exige el consentimiento de todos los socios. Para la restitución la compensación sólo es posible si el socio da su consentimiento.

Cuestiones de interés. Condiciones generales de la contratación: Diferencias entre control de incorporación y control de transparencia. Contrato de garantía: ¿Son consumidores  los socios y administradores de una sociedad cerrada?

Traemos a este informe como cuestión de interés una sentencia de nuestro TS en el que de forma clara y con relación a un préstamo con garantía hipotecaria, se establecen las diferencias entre control de incorporación y control de transparencia, se distingue entre consumidores y empresarios, y se trata el muy importante tema de en qué condiciones el control de transparencia y abusividad es aplicable a unos fiadores que son socios y administradores de la sociedad prestataria.

Se trata de la sentencia de la sala de lo civil del TS en Recurso 1913/2015, de 28 de mayo de 2018 siendo ponente, Pedro José Vela Torres.

 La sentencia versa sobre un préstamo con garantía hipotecaria en el que, para la primera anualidad, se pactó un interés fijo del 5,8% y para los periodos anuales sucesivos, un interés variable de Euribor más tres puntos. Asimismo, se incluyó una cláusula con el siguiente tenor literal: «No obstante la variación pactada, el tipo de interés nominal aplicable no podrá ser inferior al cinco por ciento (5%) ni superior al quince por ciento (15%)».

En dicho contrato existían cinco fiadores que, salvo uno, eran los administradores o socios de la sociedad prestataria. El prestamista era una entidad financiera.

Tanto la sociedad como los fiadores demandan a la entidad bancaria, en la que solicitaron lo siguiente:

– «la nulidad de la cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de interés, por causar un grave desequilibrio entre los derechos y obligaciones de ambas partes y no haber sido informados debidamente la prestataria y los fiadores de las consecuencias de su inclusión».

– «Que se condenara a la entidad prestamista a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas».

El juzgado de 1ª Instancia declara nula la cláusula controvertida «por no superar los controles de incorporación y transparencia, y desestimó el resto de pretensiones».

La entidad financiera recurre, siendo desestimado el recurso por lo siguiente:

 «la cláusula litigiosa es una condición general de la contratación;

– adolece de falta de claridad, transparencia y sencillez, al estar oculta entre una maraña de datos, por lo que no supera el control de incorporación».

La entidad financiera recurre al TS.

En primer lugar se recurre al TS por infracción procesal siendo el único motivo la irracionalidad en la valoración de la prueba bajo el siguiente planteamiento:

– infracción del art. 24 CE por valoración irrazonable de la prueba “porque llega a una conclusión apodíctica, consecuencia de la confusión entre el control de incorporación y el control de transparencia, a fin de acabar aplicando indebidamente el control de transparencia a un contrato que no era de consumo».

El TS desestima el motivo pues según dice «en nuestro sistema no cabe una tercera instancia» y por ello para que un error en la apreciación de la prueba tenga relevancia “debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE”.

En segundo lugar se recurre en casación por los siguientes motivos:

Primer motivo de casación. «Improcedencia del control de abusividad o contenido respecto de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato por infracción de las normas sustantivas de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LCGCU) mediante las que se traspuso al Derecho español la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores y, en particular, el art. 8.2 LCGC. Así como la jurisprudencia que excluye expresamente que el control de contenido pueda realizarse respecto de condiciones generales que afectan a los elementos esenciales del contrato, como es el precio”. Es decir “que el tanto la Directiva 93/13/CEE, como el art. 8.2 LCGC, impiden que pueda realizarse control de contenido sobre las condiciones generales de la contratación que afectan a los elementos esenciales del contrato, como es el precio, y así ha sido reconocido sin fisuras por las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012, 9 de mayo de 2013, 8 de septiembre de 2014 y 22 de abril de 2015″.

Sobre este motivo, que se desestima,  el TS dice lo siguiente:

1º. “Las alegaciones contenidas en el motivo son formalmente correctas. Es cierto que, tanto conforme a la propia dicción de la Directiva 93/13/CEE (art. 4.2) y del art. 8.2 LCGC, como a la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, no es posible hacer un control de contenido sobre las condiciones generales de la contratación que regulan los elementos esenciales del contrato (precio y prestación)”.

2º. “Sin embargo, tales alegaciones resultan inútiles a los efectos que nos ocupan, desde el mismo momento en que la sentencia recurrida en ningún momento hace un control de contenido de la cláusula suelo controvertida, sino que únicamente hace un control de incorporación”.

Segundo motivo de casación. Por “infracción de los arts. 5.5 y 7 b) LCGC y la doctrina jurisprudencial que los interpreta» sobre la base de que al ser la demandante una sociedad mercantil no es consumidorapor lo que en el contrato no puede realizarse un control de transparencia, sino únicamente de incorporación”.

Sobre este motivo que adelantamos que es estimado, el TS dice lo siguiente:

1º.  “El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato».

2º. “La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al art. 5, en lo que ahora importa:

a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:

a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3º. “En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo, consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula».

En suma, «para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato”.

4º. Supuesto lo anterior para el TS “la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. Se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado «Tipo de interés aplicable», en un apartado propio, en el que los límites a la variabilidad del tipo de interés se resaltan en letra negrita. Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC”.

En definitiva que lo exigible en este punto es “que la redacción de la condición general no añada innecesariamente complicación a la propia complejidad que pueda tener la relación contractual”.

5º. Ahora bien, sigue diciendo el Supremo, lo que “la sentencia recurrida hace no es realmente un control de incorporación, sino un control de transparencia, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, pues al incidir en que la cláusula está enmascarada entre una multiplicidad de datos, lo que dificulta su efectivo conocimiento y comprensión de su alcance por el adherente, a lo que se está refiriendo es a la comprensibilidad de la carga jurídica y económica de la condición general de la contratación. Lo que es ajeno al control de incorporación y propio del control de transparencia”.

Es decir que elcontrol de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo, según se desprende de la jurisprudencia del TJUE. Y por tanto “no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas”. Por tanto «aunque una condición general supere los criterios de incorporación también debe superar los criterios de transparencia, frente a los consumidores de forma que su trascendencia jurídica y económica no le pase inadvertida “porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula”.

Por todo ello este motivo de casación es estimado, pero “con las consecuencias que se dirán una vez analizado y resuelto el tercer motivo de casación”.

Tercer motivo de casación. Se basa en que el “control de transparencia solo procede en contratos con consumidores”. Se basa en “la infracción de los arts. 5.5 y 7 b) LCGC, en relación con los arts. 80 a 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU), es decir que según la jurisprudencia del mismo TS se considera  “que las condiciones generales de la contratación incluidas en contratos celebrados entre empresarios no pueden ser sometidas al control de transparencia, que está reservado a contratos en que el adherente es un consumidor”.

Sobre ello el TS hace las siguientes consideraciones:

1ª. El control  de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación”.

2ª. En cambio “los controles de transparencia y abusividad, (están) reservados a los contratos celebrados con consumidores”.

3ª. En el caso planteado “no puede hacerse una afirmación unívoca sobre si el contrato se celebró o no con consumidores, porque hay dos relaciones jurídicas diferentes (préstamo y fianza) y porque hay pluralidad de contratantes, lo que impone un análisis diferenciado».

4ª. El contrato de préstamo no es una “relación de consumo, porque la prestataria fue una sociedad mercantil que, per se tiene ánimo de lucro (art. 116 CCom), y se concertó en el marco de su actividad empresarial (para obtener financiación del circulante de la empresa)”.

5ª. En relación al contrato de garantía (fianza) «el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15, Tarcãu), señaló que la «protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor ya que tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportando para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar» (apartado 25)”.

A continuación sigue diciendo el TJUE que si bien el contrato de fianza en cuanto a su objeto es un “contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato diferente «ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal». En consecuencia, concluye el Tribunal que la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza (apartado 26)”. Y por ello resuelve el TJUE que los artículos relativos a la protección de los consumidores deben ser aplicables “a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil” siempre que “esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad”.

Ello se ratifica en «el  ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15, Dumitras), en que se trataba de una hipoteca siendo los hipotecantes personas físicas en garantía de deuda ajena asumida por una sociedad mercantil siempre que “esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad, lo que corresponde determinar al tribunal remitente”.

5ª Como vemos en las citadas resoluciones se “excluye la condición de consumidor cuando, aun actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, se tiene un «vínculo funcional» con el contratante profesional; es decir, no se es del todo ajeno al aspecto profesional o empresarial de la operación”.

6ª. Por ello el problema radica en determinar si cada uno de los fiadores de la operación de crédito tenían o no vinculación funcional con la sociedad deudora principal.

Para determinarlo en principio la propia jurisprudencia del TSJUE nos da dos criterios:

«Uno que asuma funciones de gerencia  y dos que tenga una participación significativa en su capital social. Es decir que no actuó con carácter privado».

Por gerencia debe entenderse “cualquier modalidad de administración de la sociedad” y por tanto “todos los administradores, sean del tipo que sean, han de considerarse empresarios y no consumidores”. También en el caso de sociedad unipersonal al socio único.

Más problemática es la condición relativa a que se tenga una «participación significativa en el capital social».

Para determinarlo y dado que los textos legales son divergentes (por ejemplo, art. 151 LSC o arts. 174 y 175 LMV o art. 93.2.1º LC), “lo determinante a estos efectos será, o bien que el socio tenga una preeminencia tal en la sociedad que influya decisivamente en su toma de decisiones y suponga que, de facto, su voluntad y la del ente social coincidan, o bien que el socio en cuestión tenga un interés profesional o empresarial en la operación que garantiza, puesto que el TJUE utiliza el concepto de actividad profesional o vinculación funcional con la empresa en contraposición con las actividades meramente privadas (por todas, STJUE de 25 enero de 2018, asunto C-498/16)”.

Sobe esta base y en relación al supuesto planteado va a considerar que los fiadores socios actuaban en su condición de profesionales por un triple motivo:

— Por su significativa participación en el capital social del 25%,

“por la finalidad del préstamo, que fue la financiación del activo circulante de la empresa, por lo que los socios que tenían esa participación también tenían responsabilidad en su infra-capitalización” y,

— porque “la prestataria es una sociedad cerrada, mediante la que parte de los socios desempeñaban su propia actividad profesional”.

Como consecuencia de lo cual, debe concluirse que los socios fiadores también tenían vinculación funcional con la empresa prestataria.

Finalmente y como existía también una fiadora que no era ni socio ni administradora respecto de ella se desestima el recurso de casación. Respecto del resto de los fiadores y de la propia sociedad prestataria se estiman los motivos segundo y tercero de casación.  

Comentario: Interesante sentencia por cuanto distingue de forma muy clara y didáctica lo que es control de incorporación y lo que es control de transparencia de condiciones generales de la contratación. Es una frontera débil y difuminada pero que a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso, los criterios que da el TS pueden servir para distinguirlas, dada su trascendencia.

El control de incorporación se aplica a consumidores y no consumidores, lo que es lógico dado su concepto y dado que los profesionales también deben ser protegidos y en general los contratos, se celebren con quien se celebren, deben ser claros en sus cláusulas.

En cambio el control de transparencia que puede ser entendido como el ocultamiento de una cláusula de contenido económico y con trascendencia para el deudor, en medio de otras muchas cláusulas que carecen de dichas características, sólo debe ser aplicable a los contratos con los consumidores.

A estos efectos quizás sería conveniente que en los contratos de préstamo hipotecario se distinguieran perfectamente las cláusulas de trascendencia jurídica y económica, como importe del préstamo, comisiones diversas, intereses, su variabilidad, causas de vencimiento anticipado, etc, del resto de las cláusulas contenidas en el mismo, incluso bajo distintos epígrafes y de forma física. Así se hace en los modelos de contratos inscribibles en los Registro de Bienes Muebles en que las primeras aparecen bajo la denominación de “condiciones particulares”, y las segundas aparecen bajo el epígrafe de “condiciones generales”. Ambos tipos de cláusulas deben quedar cubiertas por el consentimiento y firma de los contratantes, pero respecto de las primeras al estar todas ellas agrupadas y ser relativamente breves, los contratantes quedan perfectamente informados de su existencia y efectos jurídicos y económicos. Incluso con este sistema pudiera prescindirse de la denigrante para el notario autorizante e incluso para los otorgantes de la llamada “expresión manuscrita”, respecto de la cual autores como Rosana Viejo y Segismundo Álvarez nos dicen que “hacer escribir al cliente sobre eso –la expresión manuscrita (de la variabilidad de intereses o cláusula suelo)- , no garantiza nada y además parte de una premisa errónea, que la persona que firma un contrato no tiene capacidad para comprender lo que lee”, o como también decía Joaquín Zejalbo respecto de la medida contenida en la Ley 1/2013, que ella “es expresión de un inadmisible paternalismo fuerte o exceso del mismo, al que le falta la necesaria proporcionalidad para adecuarse a la realidad, pues muchos de los afectados por la medida protectora no la necesitan”.

 

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Competición náutica en Motril (Granada). Por José Ángel García Valdecasas.

Un caso de aplicación de oficio del control de transparencia a la comisión de apertura

APLICACIÓN DE OFICIO DEL CONTROL DE TRANSPARENCIA

Breve comentario y resumen de la resolución DGRN de 1 febrero 2018

 

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

Una vez más encontramos en esta resolución de la DGRN alguna contradicción. En todo caso es una contradicción que merece la pena, porque a su través se rechaza la inscripción de una cláusula de interés remuneratorio abusiva con subsistencia del préstamo.

En primer lugar, después de decir que no puede abordarse en este recurso si las retenciones practicadas sobre el capital del préstamo por comisión de entrada o de apertura y por provisión de fondos para gastos, incluyen “gastos por servicios no solicitados por el deudor, que resultarían contrarios a lo dispuesto en el art. 89.4 TRLGDCU, o gastos que por ley fueran de cargo del acreedor, que serían contrarios al art. 89.3 de la misma ley”, porque “éstas cuestiones no han sido puestas de manifiesto en la nota de calificación”. A continuación, y al mismo tiempo, la resolución confirma la nota en cuanto a la existencia de una comisión de apertura que afecta a la transparencia del préstamo, aunque la falta de transparencia no había sido puesta de manifiesto en su nota por el registrador.

La confirmación del defecto porque la comisión de apertura cubre de oscuridad el préstamo es una conducta ineludible también para la DGRN que, sin embargo, piensa, como ha quedado de relieve que no debe examinar cuestiones no planteadas en su nota por el registrador.

Por lo demás, la contradicción es fácilmente conciliable si se deja a un lado una teoría inaplicable e inaplicada sobre la limitación de temas a discutir en el recurso y se da carta de naturaleza teórica a la práctica, que se consuma en la resolución, de confirmar la nota por defectos no puestos de manifiesto en ella pero que aparecen en el análisis de modo inevitable por ser imperativo para el órgano actuante la intervención de oficio en beneficio de las personas consumidoras.

En efecto, las autoridades de los Estados miembros, entre las que se cuenta la DGRN, deben intervenir de oficio para cumplir las obligaciones que la Directiva 93/13/CEE impone a los mismos.

Pero, además, estamos otra vez ante una resolución que interesa más por lo que hace que por lo que dice. Dice que el registrador no puede calificar el interés remuneratorio conforme a la ley de represión de la usura, que tampoco puede calificar su carácter abusivo por definir el objeto principal del contrato, sin embargo, confirma la nota del registrador en cuanto considera falto de transparencia material el préstamo por la existencia de la comisión de apertura[1].

La DGRN confirma parcialmente la nota y la revoca en lo demás lo que, sin subsanación, sigue siendo una decisión impeditiva de la inscripción. Asumiendo la confirmación parcial de los defectos por la DGRN y deseando salir airosos de la contradicción, resulta que la falta de transparencia del préstamo por la existencia de la comisión de apertura afecta al interés remuneratorio, cuya TAE queda en la indeterminación por esa oscuridad y la cláusula de interés remuneratorio deviene, por eso, ineficaz bajo el peso de la falta de transparencia u oscuridad, sin que tenga lugar la nulidad total del préstamo, al resultar inaplicable la ley Azcárate.

El resultado es que procede la ineficacia de la cláusula de interés remuneratorio por oscura, quedando subsistente el préstamo gratuito, debiendo devolver las deudoras la cantidad entregada -que no incluye por definición las retenciones- en los plazos estipulados, que subsisten en beneficio de las personas consumidoras.

 

RESUMEN DE LA RESOLUCIÓN: 

81. HIPOTECA. INTERESES Y COMISIÓN DE APERTURA. POSIBLE CARÁCTER USURARIO. PODER GENERAL Y MANDATO EXPRESO.

Resolución de 1 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Getafe n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (CB)

EL CASO.- 1. El presente expediente se refiere a una escritura de préstamo hipotecario en la que el prestamista es una entidad mercantil dedicada profesionalmente a dicha actividad e inscrita en el Registro a que se refiere la Ley 2/2009 (LCCPCHySI en adelante) […] las prestatarias e hipotecantes son dos personas físicas, y la finca hipotecada constituye el domicilio habitual de las mismas. No se discute por la parte recurrente la legislación de protección de consumidores y usuarios, por lo que la cuestión debatida deberá ser resulta en este marco y, a este respecto, debe significarse en primer lugar que se ha dado cumplimiento al proceso de contratación y a los requisitos de información regulados en la Orden MEHA 2899/2011 de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios [no se menciona si se ha cumplido con el art. 5.4 LCCPCHySI].

LA NOTA.- El registrador de la Propiedad señala dos defectos: a) inexistencia de una obligación válida por ser aplicable la Ley de usura de 23 julio 1908; siendo el préstamo de 78.000 euros, el tipo de interés remuneratorio pactado de 12% fijo durante toda la vida del préstamo, y la sociedad acreedora ha entregado una parte del importe del préstamo (12.071,17 euros) a las prestatarias, y el resto ha sido retenido por la misma para aplicarlo a diversas finalidades que son: i) 4.325,50 euros como provisión de fondos (de la que expresamente se pacta la rendición de cuentas y la devolución del sobrante) para el pago de los gastos de tasación, Notaría, Registro e impuestos; ii) 10.920 euros para el pago de la comisión de apertura, y iii) 50.683,33 euros para la amortización del préstamo que grava la finca hipotecada [esto no está claro ya que el registrador dice que esa hipoteca no se ha inscrito y el documento objeto del expediente se otorga para obviar esa falta de inscripción], y b) […] no puede tenerse por suficiente un poder que se describe como general, puesto que cuando se trata de constituir hipoteca se exige mandato expreso.

LA DECISIÓN DE LA DGRN.- La DGRN confirma la nota del registrador en cuanto a la existencia de una comisión de apertura que afecta a la transparencia del préstamo concertado, desestimando el recurso en cuanto a este defecto; y estimar el recurso y revocar los demás defectos señalados. […]

INTERÉS REMUNERATORIO DEL 12%.- En primer lugar, respecto del pacto de un interés remuneratorio fijo del 12% nominal anual, […] debe señalarse, con la resolución DGRN de 7 abril 2016 que, en principio, al constituir el interés ordinario o remuneratorio un elemento esencial del contrato de préstamo hipotecario oneroso […] queda al margen tanto de la calificación registral como de la ponderación judicial […] No obstante […] «el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo», sino que tal cláusula se encuentra sujeta a un doble control, el control de incorporación o de información previa ajustada a la normativa según el tenor del art. 7.1 LCGC y la Orden EHA 2899/2011, y el control de transparencia –cognoscibilidad o comprensibilidad real– que exige que la cláusula se encuentre redactada de manera clara y comprensible como exigen los arts. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y 80.1 TRLGDCU. […]

Respecto del primero la respuesta debe ser afirmativa por cuanto se incorporan a la escritura de constitución de hipoteca tanto la oferta vinculante como la ficha de información personalizada que son los requisitos que impone a estos efectos la Orden EHA 2889/2011 [nada se dice del art. 5.4 LCCPCHySI que exige la comunicación previa de comisiones e interés máximo].

Y en cuanto al segundo filtro, al tratarse de un interés fijo durante toda la duración del préstamo, pocas dudas puede plantear su comprensibilidad por parte del prestatario […]

  1. Ahora bien, esto no significa, que en nuestro derecho se admita cualquier tipo de interés remuneratorio en los préstamos hipotecarios, aunque sean muy elevados, sino que el mismo se halla limitado, fundamentalmente y en la medida que sea aplicable, por la Ley de 23 julio 1908 de Represión de la Usura que prohíbe los denominados préstamos usurarios.[…]

Pero esta declaración de carácter usurario de los intereses exigirá […] la práctica de una prueba y una ponderación de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto para apreciar adecuadamente si en el momento de la perfección del contrato estaba dentro de los límites de la «normalidad» atendiendo a esas circunstancias […] que hace que no pueda ser calificada por el registrador.

En cuanto a la afirmación de ser el tipo de interés remuneratorio pactado notablemente superior al normal del dinero, debe señalarse que no estamos ante un préstamo concedido por entidades de crédito, que ofertan bonificaciones al tipo de interés remuneratorio pactado si el prestatario suscribe con la entidad acreedora la prestación de una serie de servicios de fidelización; y obtienen el dinero, en la actual coyuntura económica, del Banco Central Europeo a muy bajo coste. Por tanto, en todo caso, la comparativa debe hacerse respecto del tipo de interés habitual en ese otro mercado de préstamos, al que las personas y las empresas tiene que acudir cuando las entidades de crédito, una vez analizada su solvencia, de acuerdo con los parámetros fijados por la normativa de la Unión Europea, rechazan su concesión por razón del riesgo de la operación, toda vez que el valor de la garantía no puede el factor determinante de la concesión del préstamo, sino la solvencia del prestatario.

Pues bien, en este mercado alternativo del crédito, en el que no operan vinculaciones del deudor con otros servicios que oferta el prestamista, en el que el coste de obtener el dinero por las entidades que lo forman es superior al del mercado bancario [pero no son entidades de crédito], así como también es superior el riesgo del cobro de las operaciones financiadas; se puede considerar que el tipo fijo del 12% se trata de un interés ajustado al normal o medio de ese mercado, el cual oscila entre el 9% y el 14% [la DGRN parece haber contado para conocer ese mercado de fuentes innominadas que no acertamos a identificar, ya que no figuran en los Boletines Estadísticos del Banco de España].

RETENCIÓN DE PARTE DEL CAPITAL POR COMISIÓN DE ENTRADA.- Respecto a la retención que realiza el acreedor del 14% del capital concedido en concepto de «comisión de entrada», que el registrador de la Propiedad calificante considera usuraria por excesiva, debe repetirse aquí lo dicho anteriormente acerca de la competencia judicial respecto de la declaración del carácter usurario de las cláusulas contractuales.

En principio el cobro de la denominada comisión de entrada debe admitirse siempre que se encuentre determinada en la escritura de constitución y/o en la información precontractual y no exista duplicidad con otra comisión; su legalidad ha sido reconocida por la Orden MEHA 2899/2011 (art. 3); su propia naturaleza implica el abono en el momento de la formalización del préstamo hipotecario y, por último, su imputabilidad al consumidor en cuanto obligado legal [¿qué ley obliga a la persona consumidora a pagar?] al pago de la misma.

Ahora bien, no puede negarse que una cuantía del 14% del capital como comisión de apertura, constituye una cifra elevada y que podría encubrir un tipo de interés remuneratorio superior del que figura explicitado, por lo que no sería aventurado considerarla abusiva por entender que es desproporcionada en detrimento del consumidor, por lo que constituirían exigencias de transparencia material el definir claramente cuáles son los servicios concretos que se remuneran con esa comisión de apertura (STS de 23 diciembre 2015), para que el prestatario pueda comprobar que un mismo servicio no se cobra dos veces, y también su carácter diferenciado del servicio principal de la concesión del préstamo, de tal manera que no puedan considerase «intereses ocultos».

En el supuesto objeto de este expediente, es indudable que esa comisión de apretura no puede comprender los gastos de tasación, Notaría, gestoría, Registro de la Propiedad e impuestos, porque a estos gastos se refiere de forma separada el apartado provisión de fondos, por lo que no parece que pueda considerarse retributiva de un servicio distinto de los gastos de estudio previos a la concesión del préstamo hipotecario, lo que resultaría, como se ha indicado anteriormente, excesivo solo para el servicio, estudio o análisis de la solvencia y concesión, y, además, falto de precisión, ya que no permite conocer al consumidor–prestatario [1] el alcance económico de dicha estipulación, [2] la realidad de la prestación del servicio a que responde [3] y su no duplicidad con otros gastos o comisiones pactadas, o con los propios intereses remuneratorios que se podrían estar cobrando por duplicado. Toda comisión debería responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria de un préstamo y, a su vez, estos servicios no se consideran remunerables con independencia del interés del préstamo.

RETENCIÓN POR PROVISIÓN DE FONDOS.- En cuanto a la retención del 5,5% del capital concedido en concepto de provisión de fondos, es práctica habitual en los contratos de préstamo hipotecario que el acreedor retenga ciertas cantidades del préstamo para el pago precisamente de conceptos relativos a los gastos, comisiones e impuestos que la propia operación genera; por lo que no se puede hacer tacha alguna a este retención ni a la cuantía de la misma siempre que los conceptos a que se refiere se encuentren debidamente identificados (como ocurre en este supuesto) y guarden relación con las operaciones asociadas al préstamo. Adicionalmente este tipo de retenciones no pueden comprender gastos por servicios no solicitados por el deudor, que resultarían contrarios a lo dispuesto en el art. 89.4 TRLGDCU, o gastos que por ley fueran de cargo del acreedor, que serían contrarios al art. 89.3 de la misma ley, pero éstas cuestiones no han sido puestas de manifiesto en la nota de calificación por lo que no pueden abordarse en este recurso. […]

PODER DE UNA PRESTATARIA A OTRA.- 5. En relación al segundo defecto, es decir, que el poder invocado por la prestataria compareciente para hipotecar en nombre de la otra prestataria representada es insuficiente ya que en la reseña notarial de la representación se indica que se trata de un poder general y el art. 1713 CC exige mandato expreso. […]

Es decir, a los efectos que interesan en este recurso, debe distinguirse entre el concepto y alcance del apoderamiento o mandato concebido en términos generales (que sólo autoriza para actos de administración), de aquel otro que abarca una generalidad de negocios jurídicos expresamente enumerados y perfectamente determinados; que es lo que ocurre en el poder objeto de este recurso (según se deduce de la reseña notarial): poder general con especificación de la facultad para hipotecar y sin restricción a esta facultad, al menos de lo que resulta de la reseña notarial.

Por otra parte, también es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo según la cual en el caso de realización de actos de riguroso dominio no es necesario que el poder especifique los bienes sobre los que el apoderado puede realizar las facultades conferidas, siendo suficiente que se refiera genéricamente a los bienes del poderdante […] y bastando que el poder autorice al mandatario, de un modo expreso, para realizar los negocios jurídicos de que se trate […]

La reciente STS de 20 mayo 2016 (superando la doctrina de la Sentencia de 6 noviembre 2013 citada en la nota de calificación recurrida), respecto de un poder con un haz muy amplio de concretas facultades, incluyendo la de enajenar bienes, tanto muebles como inmuebles […]

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado confirmar la nota del registrador en cuanto a la existencia de una comisión de apertura que afecta a la transparencia del préstamo concertado, desestimando el recurso en cuanto a este defecto; y estimar el recurso y revocar los demás defectos señalados.

PDF (BOE-A-2018-1999 – 18 págs. – 311 KB) Otros formatos

[1] Sobre la aplicación de oficio del control de transparencia vid. Sánchez García, J., “Crédito revolving, intereses usurarios y sentencia del TS de 25/11/2015”, Blog de Derecho de los Consumidores, 28 de febrero de 2018.

 

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

RESOLUCIONES CONCRETAS

PORTADA DE LA WEB

 

Informe 58 de Consumo y Derecho. Diciembre de 2017

INFORME SOBRE CONSUMO Y DERECHO DICIEMBRE 2017

 

Mª del Mar Gómez Lozano

Profesora de Derecho Mercantil de la Universidad de Almería

@margomezlozano

El informe en PDF:

58 Informe Consumo y Derecho Diciembre 2017, Mª del Mar Gómez

 

ARTÍCULOS

AGÜERO: Resolución alternativa de conflictos en el ámbito financiero en la Ley 7/2017, de 2 de noviembre, de transposición de la Directiva 2013/11/UE

BALLUGERA: Urge reforzar el Registro de Condiciones Generales de la Contratación

CAMPOS: El sello notarial e-commerce como garantía en el comercio electrónico

CAPELL MARTÍNEZ: Resumen del Proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario

MARÍN: Control de transparencia, normas de transparencia en el Proyecto de Ley de contratos de crédito inmobiliario y “validez” de las cláusulas suelo y de gastos

MARTÍNEZ: Cancelación o modificación de reserva hotelera con tarifa no reembolsable

 

DOCUMENTOS

BASTANTE: Bibliografía sobre Consumo y Derecho. Informe nº 7. Tercer trimestre 2017

MONCLOA: Consejo de Ministros de 3 de noviembre de 2017. Aprobado un Proyecto de Ley que reduce las comisiones y refuerza la transparencia de los créditos inmobiliarios (Comparativa)

MONCLOA: Consejo de Ministros de 3 de noviembre de 2017. Informe sobre la modificación de la ley de defensa de los consumidores para incrementar la protección de los ciudadanos que contratan viajes combinados

MONCLOA: Consejo de Ministros de 18 de noviembre de 2017. Acuerdo por el que se solicita del Sr. Presidente del Gobierno la interposición de recurso de inconstitucionalidad en relación con determinados preceptos de la Ley de Extremadura 2/2017, de 17 de febrero, de emergencia social de la vivienda de Extremadura.

NN&RR: Condiciones generales enjuiciadas por tribunales y DGRN

NN&RR: Lista de cláusulas con link

NN&RR: Guía para saber si una cláusula es abusiva

NN&RR: Guía para saber si una cláusula es transparente

 

BLOGS / OPINIÓN

ÁLVAREZ: La nueva sentencia del Tribunal Supremo sobre préstamos en divisas

CAZORLA: El Supremo y las multidivisa

DE MIGUEL ASENSIO: Demandas internacionales contra redes sociales: el concepto de consumidor y la evolución de la legislación sobre datos personales

DEL OLMO: ¿Es abusiva la cláusula de apoderamiento a favor de una entidad bancaria?

LÓPEZ-DÁVILA: ¿Es posible la convalidación o subsanación de una cláusula suelo nula de pleno derecho?

LÓPEZ JIMÉNEZ: Sentido común financiero e “hipotecas multidivisa”

MURCIANO ÁLVAREZ: Ya es posible mediar en consumo

OJEDA BAÑOS: El Supremo se pronuncia sobre los acuerdos de novación, la (pen)última polémica de las cláusulas suelo

PÉREZ CARRILO: Hipotecas inversas. Nuevas reflexiones a raíz de sendas resoluciones de la DGRN, y de la transposición de la Directiva 2014/17/UE

TAPIA HERMIDA: El Tribunal Supremo fija la función del notario respecto de las cláusulas potencialmente abusivas en los préstamos hipotecarios

TAPIA HERMIDA: Nulidad parcial de hipoteca multidivisa con consumidores por falta de transparencia. Sentencia del Tribunal Supremo 608/2017, de 15 de noviembre

 

LEGISLACIÓN

ESTATAL

Ley 7/2017, de 2 de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo (resumen N&R)

Resolución de 15 de noviembre de 2017, de la Secretaría de Estado de Energía, por la que se pone en marcha la aplicación telemática que permita al comercializador de referencia comprobar que el solicitante del bono social cumple los requisitos para ser considerado consumidor vulnerable.

Real Decreto-Ley 17/2017, de 17 de noviembre, por el que se modifica la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco, para transponer la Directiva 2014/40/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014

Real Decreto-ley 19/2017, de 24 de noviembre, de cuentas de pago básicas, traslado de cuentas de pago y comparabilidad de comisiones. (resumen N&R)

AUTONÓMICA

ASTURIAS

Resolución de 3 de noviembre de 2017, de la Consejería de Sanidad, por la que se modifica la Resolución de 31 de marzo de 2016 por la que se aprueban las bases reguladoras de la concesión de subvenciones, en régimen de concurrencia competitiva, a entidades locales del Principado de Asturias para la promoción y desarrollo de la protección de los consumidores y usuarios y para el desarrollo de planes y/o programas municipales sobre prevención del consumo de drogas desde la promoción de la salud

INICIATIVAS LEGISLATIVAS

Proyectos de ley

Proyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (121/000012) (N&R)

Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal (121/000013) (N&R)

Proposiciones de ley

Proposición de Ley de impulso de la transparencia en la contratación predispuesta, por la que se modifica el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación, la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro y el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (122/000142)

Proposiciones no de ley

Proposición no de Ley relativa a regular adecuadamente la figura del consumidor vulnerable (162/000498) (161/002508)

Proposición no de Ley relativa a evitar denuncias falsas de intoxicaciones alimentarias en establecimientos hoteleros españoles (161/002460)

Proposición no de Ley relativa a habilitar puntos de información para atender reclamaciones de pasajeros en las zonas de embarque de los aeropuertos españoles (161/002489)

Proposición no de Ley relativa a la alimentación insana (161/002560)

Proposición no de Ley sobre la mejora de información a los consumidores en materia de seguros (161/002535)

Proposición no de Ley sobre la regulación de la herencia digital y el derecho al olvido (161/002530)

 

JURISPRUDENCIA (Selección)

TJUE

Auto del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 26 de octubre de 2017. Procedimiento penal entablado contra Wamo BVBA y Luc Cecile Jozef Van Mol. Procedimiento prejudicial — Artículo 99 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia — Directiva 2005/29/CE — Prácticas comerciales desleales — Norma nacional que prohíbe la publicidad de intervenciones incluidas en la cirugía estética o la medicina estética no quirúrgica.

Conclusiones del Abogado General Sr. Michal Bobek presentadas el 14 de noviembre de 2017 Asunto C‑498/16 Maximilian Schrems contra Facebook Ireland Limited. [Petición de decisión prejudicial planteada por el Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo Civil y Penal, Austria)]. «Procedimiento prejudicial — Cooperación judicial en materia civil — Reglamento (CE) n.º 44/2001 — Competencia judicial en materia de contratos celebrados por consumidores — Concepto de consumidor — Redes sociales — Cuentas de Facebook y páginas de Facebook — Cesión de acciones por consumidores domiciliados en el mismo Estado miembro, en otros Estados miembros y en Estados no miembros — Recurso colectivo» (nota de prensa)

TRIBUNAL SUPREMO

Contratación de productos financieros complejos

STS, Sala Primera, de 7 de noviembre de 2017. Swaps: Nulidad de contrato por error vicio de consentimiento.

Contratos de préstamo con garantía hipotecaria

STS, Sala Primera, de 29 de noviembre de 2017. Condiciones generales de la contratación. Nulidad de la cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de interés

STS, Sala Primera, de 24 de noviembre de 2017. Nulidad de cláusula suelo. Devolución de cantidades

STS, Sala Primera, de 23 de noviembre de 2017. Condiciones generales de la contratación. Cláusula suelo. La cualidad de consumidor ha de tenerse en el momento de la celebración del contrato. Diferencias entre las figuras del promotor y del auto-promotor

STS, Sala Primera, de 16 de noviembre de 2017. Condiciones generales de la contratación. Cláusulas abusivas (cláusula suelo-techo). Control de transparencia. Alcance de las exigencias de transparencia respecto de cláusulas que afectan a elementos esenciales del contrato.

STS, Sala Primera, de 15 de noviembre de 2017. Préstamo hipotecario multidivisa. Nulidad parcial de las cláusulas relativas a la divisa por no superar el control de transparencia. Información sobre los riesgos del préstamo en divisas

STS, Sala Primera, de 7 de noviembre de 2017. Nulidad de cláusula, en préstamo con garantía hipotecaria, de limitación de la variabilidad del tipo de interés pactado (cláusula suelo). Acción individual. Interrelación entre las acciones colectivas y las individuales. Control de transparencia

STS, Sala Primera, de 7 de noviembre de 2017. Contrato de préstamo con garantía hipotecaria con finalidad de refinanciación de deudas. Ausencia de condición legal de consumidor en el prestatario. Vinculación funcional de la esposa. La buena fe como parámetro de interpretación contractual. Inexistencia de vicio del consentimiento

STS, Sala Primera, de 2 de noviembre de 2017. Préstamo hipotecario para adquirir un local de oficina. Ejercicio de actividad profesional. Ausencia de efectos de la LCGC cuando el contratante no es consumidor. El control de transparencia vinculado a la previsión del art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas solo es aplicable en los contratos concertados con consumidores

Contrato de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles

STS, Sala Primera, de 27 de noviembre de 2017. Nulidad de contratos y subsidiariamente nulidad de cláusulas. Improcedencia de cobros anticipados.

STS, Sala Primera, de 27 de noviembre de 2017. Nulidad de contratos. Devolución de cantidades satisfechas

STS, Sala Primera, de 21 de noviembre de 2017. Aplicación de la Ley de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles a los casos en que se adquieren determinados productos vacacionales para su reventa. Nulidad del contrato

STS, Sala Primera, de 21 de noviembre de 2017. Certificados de licencia de vacaciones. Contratos de reventa

STS, Sala Primera, de 21 de noviembre de 2017. Aprovechamiento por turno de bienes inmuebles. Club de vacaciones

STS, Sala Primera, de 21 de noviembre de 2017. Derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico (certificado de fiducia y certificado de vacaciones sometidos a la Ley 42/1998) adquiridos con la finalidad de revender o alquilar para obtener beneficios. Condición de adquirente

STS, Sala Primera, de 20 de noviembre de 2017. Contratos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles. Ámbito de aplicación de la Ley 42/1998. Condición de consumidor del adquirente.

STS, Sala Primera, de 20 de noviembre de 2017. Contratos de afiliación a un club de vacaciones que eluden la regulación de la Ley 42/1998. Nulidad. Condición de consumidor del adquirente. La realización de una operación con ánimo de lucro no excluye la condición de consumidor

STS, Sala Primera, de 15 de noviembre de 2017. Aprovechamiento por turno de bienes inmuebles. Club de vacaciones. Nulidad de contrato y restitución de cantidades

STS, Sala Primera, de 15 de noviembre de 2017. Aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico (asociación a club vacacional/membresía). Incumplimiento de la Ley 42/1998: nulidad. Derechos adquiridos con el fin de revender para obtener beneficios. Condición de consumidor del adquirente

Compraventa de viviendas

STS, Sala Primera, de 23 de noviembre de 2017. Responsabilidad de entidad de crédito por cantidades entregadas a cuenta

STS, Sala Primera, de 23 de noviembre de 2017. Resolución contractual por incumplimiento del plazo previsto para la entrega de la vivienda. Devolución de cantidades a cuenta

STS, Sala Primera, de 20 de noviembre de 2017. Resolución de contrato de compraventa de vivienda. Valor contractual de la publicidad comercial

ENLACE PERMANENTE (CENDOJ – CLÁUSULAS ABUSIVAS)

 

RDGRN

Resolución de 31 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Cebreros, por la que se deniega la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario por la razón de considerar abusiva la cláusula referida al interés moratorio (N&R)

 

NOTICIAS

TWITTER: lista NR-CONSUMO (posibilidad de suscripción)

ABOGACÍA:

Ampliación de la inversión de la carga de la prueba en Derecho contractual europeo para bienes y contenidos digitales

FACUA:

R pagará un millón en multas por irregularidades en la facturación de llamadas de tarificación adicional

Real Madrid, Barça, Atlético… FACUA denuncia a diez clubes de fútbol de Primera por sus teléfonos 902

La Fiscalía defiende que Banco Popular mintió a sus pequeños inversores

Ya están en vigor las nuevas condiciones para acceder al bono social

EL DERECHO:

La AP de Castellón niega a la banca poder reclamar una deuda por una hipoteca cedida a un fondo de titulización

Proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario

Cancelada la deuda con 27 Bancos gracias a la Ley de la Segunda Oportunidad

PODER JUDICIAL:

El Tribunal Supremo establece que los bancos pueden ser sancionados por cláusulas abusivas sin previa sentencia judicial

La Audiencia Provincial de La Rioja declara abusiva la cláusula que repercute todos los gastos en el prestatario

El Tribunal Supremo declara la nulidad parcial de una hipoteca multidivisa por falta de transparencia (N&R)

La Audiencia de Castellón anula una claúsula de un contrato bancario por el tamaño de la letra

La Audiencia de Valencia establece que el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en una hipoteca ha de pagarlo el consumidor

El Tribunal Supremo establece que la mera referenciación de una hipoteca al IRPH no implica falta de transparencia o abusividad

El Tribunal Supremo establece que los bancos deben informar sobre las cláusulas suelo a los consumidores que se subrogan a un préstamo promotor

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Servicios de pago: Pagos electrónicos más seguros y más innovadores en beneficio de los consumidores

 

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Informe 58 de Consumo y Derecho. Diciembre de 2017

 

88.- Atribución genérica de gastos a la persona consumidora

88.- ATRIBUCIÓN GENÉRICA DE GASTOS A LA PERSONA CONSUMIDORA

 

 

 

LAS CLÁUSULAS

1.- Liberbank (préstamo hipotecario de 8 noviembre 2016 con personas consumidoras)

La estipulación quinta de la escritura es del siguiente tenor: «Quinta: Gastos a cargo de la parte prestataria Serán de cuenta de la parte prestataria todos los gas-tos futuros, o pendientes de pago siguientes: […] h) Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la actividad de la entidad dirigida a la concesión o administración del préstamo». [Resolución DGRN 24 mayo 2017, se suspende la cláusula anterior con inscripción de la hipoteca, pero sólo se recurre el apartado c, que se considera inscribible por DGRN en cuanto a los gastos por AJD a cargo del prestatario]. [Falta de transparencia, genérica]

 

2.- Abanca (préstamo hipotecario de 30 mayo 2008 con personas consumidoras)

Préstamo de 100.000 €, a interés variable con suelo e intereses de demora nulos y a devolver en un plazo de treinta años, mediante 360 cuotas mensuales fijas. El contrato contenía la siguiente cláusula:

5ª.- GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA

Son de cuenta de la parte prestataria los siguientes gastos:

[…]

  1. g) Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la actividad de la Caja dirigida a la concesión o administración del préstamo [Auto TS 8 febrero 2017 plantea cuestión prejudicial sobre integración cláusula abusiva de vencimiento anticipado en casación SAP Pontevedra, Secc. 1ª, 14 mayo 2014, rec. 220/2014. La cláusula suelo, de intereses de demora y de vencimiento anticipado son abusivas. La de gastos, también ya que siendo nula la cláusula referida “9.e”, será nula la referencia].

 

3.- Caja Laboral Popular (préstamo hipotecario de 6 de abril 2006 con personas consumidoras)

Cláusula quinta: «Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la actividad de la entidad de crédito dirigida a la concesión o administración del préstamo, será por cuenta de la parte PRESTATARIA» [SJM 1 San Sebastián, de 15 octubre 2015, confirmada por SAP Gipuzkoa de 27 junio 2016].

 

4.- BBK (préstamo hipotecario de 25 enero 2006)

QUINTA. – GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA. Serán de cuenta de la parte deudora todos los gastos presentes o futuros que se deriven de esta escritura, entre los que se incluirán expresamente los siguientes:

[…]

  1. f) Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con este préstamo, que no sea inherente a la actividad de la entidad prestamista, dirigida a la concesión o administración del préstamo. [Resolución DGRN 19 abril 2006 – BBK; y SJM 2 Bilbao de 15 enero 2016].

 

5.- Banesto [préstamo hipotecario de 27 junio 1985]

La práctica de incluir en la cifra global por costas y gastos no sólo las costas y gastos judiciales, sino cualesquiera otros gastos más o menos relacionados con el contrato y que habiendo sido anticipados por el prestamista, deban ser, en definitiva, según el contrato de cargo del prestatario, comprendiendo, según la escritura [cláusula 8ª], «en general los gastos de esta operación que siendo a cargo de la parte prestataria o del titular del bien hipotecado hayan sido satisfechos por el prestamista» [resolución 23 octubre 1987].

 

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REGISTRO DE LA PROPIEDAD

 

BIBLIOGRAFÍA

Del autor de las fichas:

 

DOCUMENTOS

 

 

Links:

 

Condiciones generales enjuiciadas por tribunales y DGRN

 

Lista de cláusulas con link

 

Guía para saber si una cláusula es abusiva

 

Guía para saber si una cláusula es transparente

 

Guía para saber si una cláusula define el objeto principal del contrato

 

 

Guía para saber si una cláusula define el objeto principal del contrato

Guía para saber cuándo una cláusula no negociada individualmente define el objeto principal del contrato o se refiere a la adecuación de la relación calidad-precio

 

Con breves críticas a la jurisprudencia europea

 

Carlos Ballugera Gómez

 

@BallugeraCarlos

 

I.- INTRODUCCIÓN

Las cláusulas no negociadas individualmente que definen o describen el objeto principal del contrato o se refieren a la relación calidad/precio, si están redactadas de manera clara y comprensible, están excluidas del control del contenido impuesto por la Directiva 93/13/CEE, conforme al art. 4.2 de la misma, que es imprescindible recordar ahora y retener firmemente a lo largo de este estudio[1].

Dice el art. 4.2: 2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas [no negociadas individualmente] no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.

También resulta de interés prestar atención al decimonono considerando de la Directiva 93/13/CEE que dice “Considerando que, a los efectos de la presente Directiva, la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación; que en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas podrán tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio; que de ello se desprende, entre otras cosas, que en los casos de contratos de seguros las cláusulas que definen o delimitan claramente el riesgo asegurado y el compromiso del asegurador no son objeto de dicha apreciación, ya que dichas limitaciones se tienen en cuenta en el cálculo de la prima abonada por el consumidor”.

 

II.- EL COMPROMISO ANTE EL CONFLICTO QUE SUBYACE AL ART. 4.2 DIRECTIVA 93/13/CEE

27. El art. 4.2 Directiva 93/13 es sin duda una manifestación de la posibilidad de tener en cuenta la autonomía de la voluntad y la libertad contractual de las partes, corolario de la economía de mercado.

[…]

29. Como se desprende de los trabajos preparatorios de la Directiva 93/13, (6) el texto de la Directiva finalmente adoptado con objeto de hacer frente a las cláusulas abusivas resultó ser mucho menos ambicioso que la primera propuesta de la Comisión, (7) ya que se tuvo que hallar un compromiso entre, por una parte, el objetivo de protección de los consumidores y de aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de cláusulas abusivas y, por otra parte, los principios de autonomía de la libertad y de libertad contractual que están muy arraigados en las tradiciones jurídicas de la mayor parte de los Estados miembros en el ámbito del Derecho contractual. [Conclusiones AG 12 febrero 2014, asunto C-26/14, Kásler].

[En mi opinión, se trata de un compromiso de contornos vagos, susceptible de interpretación y, en consecuencia, inestable, que encauza el conflicto social encerrado en cada contrato y desatado en cada pleito y que se desarrolla en medio de la rivalidad económica entre profesionales y adherentes en el mercado, que a su vez, está atravesado por otros conflictos tales como la pugna mercantil entre el trabajo autónomo y las pequeñas empresas con las grandes y, que tiene, como telón de fondo, la rivalidad entre trabajadores y empresas.

[Por tanto, en cada caso se vuelve a plantear el conflicto en el seno de una lucha resuelta muchas veces y vuelta a plantear otras tantas, donde a las partes se les presenta renovada la posibilidad y la oportunidad, mediante la aplicación de las leyes, de acercar la interpretación legal a sus intereses.

[Para ello, frente a la oscuridad del compromiso legal, las personas consumidoras tenemos el recurso al principio «pro consumatore», al de transparencia y al apoyo de los tratados, que se han propuesto una regulación del mercado interior que sirva de base a un elevado nivel de protección de las personas consumidoras.

[Con esas armas las personas consumidoras tenemos, en cada nuevo caso, la oportunidad de extender el control del contenido a todo el contrato y hacer efectiva la igualdad de poder contractual de las personas consumidoras en el mercado único, base del juego limpio donde ensanchar el bienestar del público. Nuestro estudio milita explícitamente en ese, tan legítimo como inalcanzado, propósito].

 

III.- EXIGENCIAS CONTRA LA DESIGUALDAD CONTRACTUAL

39 […] según jurisprudencia constante del TJUE, el sistema de protección de la Directiva 93/13 se basa en que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, lo que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (véase, en particular, la sentencia Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08, apartado 27).

40 Habida cuenta tal inferioridad, la Directiva 93/13 obliga a los Estados miembros a establecer un mecanismo que asegure que toda cláusula contractual no negociada individualmente pueda ser controlada para apreciar su eventual carácter abusivo. En ese contexto incumbe al juez nacional, atendiendo a los criterios enunciados en los arts. 3.1 y 5 Directiva 93/13, determinar si dadas la circunstancias propias del caso concreto esa cláusula cumple las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia establecidas por esta Directiva (véanse, en este sentido, las sentencias Invitel, C-472/10, apartado 22, y RWE Vertrieb, C-92/11, apartados 42 a 48). [Apartados 39 y 40 STJUE 30 abril 2014].

 

IV.- CLÁUSULAS NO NEGOCIADAS INDIVIDUALMENTE TRANSPARENTES PERO EXCLUIDAS DEL CONTROL DEL CONTENIDO

[Cumplidas las exigencias de redacción clara y comprensible (1) la cláusula se incorpora al contrato (2) y si define el objeto principal del mismo o se refiere a su relación calidad-precio queda excluida del control del contenido].

34 Desde la misma perspectiva, como ha señalado la Abogado General en el punto 75 de sus conclusiones, el art. 4.2 Directiva tiene únicamente por objeto establecer las modalidades y el alcance del control de contenido de las cláusulas contractuales no negociadas individualmente [no define, por el contrario, el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE, que corresponde a los arts. 1 y 2], que describen las prestaciones esenciales de los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor [STJUE 3 junio 2010].

[Las cláusulas no negociadas individualmente excluidas, excepcionalmente, del control del contenido son las comprendidas en el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE, a saber:]

 

1.- Cláusulas definitorias del objeto principal del contrato

43 Ésta [interpretación -estricta- de la exclusión del control del art. 4.2 Directiva 93/13/CEE, sin embargo,] incluye, en primer término, las cláusulas relacionadas con «el objeto principal del contrato» [apartado 43 STJUE 30 abril 2014].

[Cuando se trata de un contrato, la definición de su objeto principal, en mi opinión, debe comprender e incluir tanto la prestación del predisponente como la del adherente, pero también el nexo entre ambas. En rigor, conforme a una interpretación estricta, la exclusión comprende cláusulas no sólo relacionadas, sino definitorias o descriptivas del objeto principal del contrato y eso obliga, en primer lugar, a comprobar si la cláusula recoge en su integridad la definición o, por el contrario, sólo recoge una parte de ella.

[El matiz es, en mi opinión, de una gran importancia, ya que, si se trata de una interpretación estricta, no es lo mismo pedir el todo -la definición-, que la parte -una relación con la definición o una prestación que forma parte de la definición-, para excluir del control del contenido una cláusula no negociada individualmente. La interpretación estricta de la exclusión exige maximizar la exigencia: es necesario no que la cláusula esté relacionada con la definición del objeto principal del contrato, sino que defina o describa dicho objeto, recogiendo íntegramente todos los elementos del mismo].

 

2- Relación calidad-precio.

52 El art. 4.2 Directiva 93/13 se refiere en segundo lugar a las cláusulas relacionadas con la «adecuación entre precio y retribución, por una parte, [y] los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra» o, conforme a los términos del considerando decimonoveno de esa Directiva, las cláusulas «que describan […] la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación» [apartado 52 STJUE 30 abril 2014].

 

V.- LA APLICACIÓN DEL ART. 4.2 DIRECTIVA 93/13/CEE
1.- Comparación de la definición del objeto principal del contrato según el Derecho nacional con la cláusula [este paso se omite en la jurisprudencia europea]

[Para saber si una cláusula no negociada individualmente define el objeto principal del contrato es necesario identificar el tipo de contrato de que se trate conforme al Derecho nacional, y comparar la definición que le corresponde en ese Derecho con la contenida en la cláusula no negociada individualmente. Por otro lado, como hemos dicho, la cláusula debe definir o describir, lo que exige que se recojan íntegramente en la cláusula no negociada individualmente todos los elementos que forman parte y constituyen esa definición o descripción del objeto principal del contrato.

[Un ejemplo de comparación, en cuanto aporta la definición de seguro según el TJUE, lo vemos en el apartado 12 STJUE 23 abril 2015, Van Hove. Sin embargo, en el caso el tribunal no es muy consecuente pues no busca, como impone el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE, objeto de interpretación estricta, si la cláusula no negociada individualmente contiene la definición o descripción de ese objeto principal sino si la prestación que describe entra dentro y forma parte de una definición europea de seguro que recoja su objeto principal.

[Este sesgo de la jurisprudencia europea demuestra el alto poder y la influencia de los profesionales predisponentes en la defensa de sus intereses económicos ante el Tribunal de Luxemburgo. Mientras esta posición ambigua de la jurisprudencia europea no se cambie y se reconozca abierta y expresamente que las cláusulas excluidas son sólo las definitorias o descriptivas del objeto principal del contrato, la jurisprudencia europea estará, en este punto, no del lado del equilibrio real en el mercado, sino del lado de los intereses económicos de los profesionales predisponentes y de la desigualdad de poder negocial que constantemente reaparece en el mercado interior. Esta jurisprudencia, en ese punto concreto, está, por tanto, no del lado de los Tratados sino en contra].

 

2.- Criterio del TJUE: elementos que han de examinarse para saber si la cláusula forma parte del objeto principal del contrato

37 […] el Tribunal de Justicia ha tenido ocasión de recordar que el examen de una cláusula contractual, a fin de determinar si la misma forma parte del concepto de «objeto principal del contrato» a efectos del art. 4.2 Directiva 93/13, debe llevarse a cabo atendiendo a la [1] naturaleza, [2] a la configuración general [3] y a todas las estipulaciones del contrato, [4] así como al contexto jurídico [5] y de hecho (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, C‑26/13, apartados 50 y 51) [STJUE 23 abril 2015, Van Hove].

[El TJUE al apartarse del tenor del art. 4.2 Directiva 93/13/CEE deja de aplicar una interpretación estricta, en contra de su doctrina y extiende el ámbito de la exclusión en pro del profesional. Creemos que esa doctrina tiene que ser rectificada para adaptarse al tenor del art. 4.2 y a su modo peculiar de interpretación, en beneficio de la persona consumidora].

 

VI.- CLÁUSULAS EXCLUIDAS DEL CONTROL DEL CONTENIDO: CRITERIOS GENERALES OBLIGATORIOS DEL TJUE

1.- Corresponde al tribunal nacional la calificación de las cláusulas conforme al art. 4.2

La STJUE 30 abril 2014 dice: “45 […] aunque corresponde exclusivamente al tribunal remitente pronunciarse sobre la calificación de esa cláusula en función de las circunstancias propias del asunto del que conoce […]

2.- El TJUE fija los criterios obligatorios al juez nacional para esa calificación conforme al art. 4.2

Continúa la STJUE citada de 30 de abril diciendo que “45 […] no deja de ser cierto que el TJUE es competente para deducir de las disposiciones de la Directiva 93/13, en particular las del art. 4.2, los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al apreciar una cláusula contractual a la luz de estas disposiciones (sentencia RWE Vertrieb, apartado 48 y la jurisprudencia citada)”.

3.- Interpretación estricta de la exclusión del art. 4.2

42 Toda vez que el art. 4.2 Directiva 93/13 establece una excepción del mecanismo de control del fondo de las cláusulas abusivas, esta disposición debe ser objeto de interpretación estricta [STJUE 30 abril 2014].

 

Cláusulas que definen el objeto principal del contrato

4.- La no negociación individual no es un criterio para saber si la cláusula forma o no parte del objeto principal del contrato

46 Pues bien, el Tribunal de Justicia ya ha juzgado que el art. 4.2 Directiva 93/13 tiene únicamente por objeto establecer las modalidades y el alcance del control del contenido de las cláusulas contractuales no negociadas individualmente, que describen las prestaciones esenciales de los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor (STJUE 3 junio 2010, Caja Madrid, apartado 34).

47 La circunstancia de que una cláusula haya sido negociada por las partes contratantes en ejercicio de su autonomía contractual y en el contexto de las condiciones del mercado no puede constituir un criterio que permita apreciar si esa cláusula forma parte del «objeto principal del contrato», en el sentido del art. 4.2 Directiva 93/13.

48 En efecto, como resulta del art. 3.1 de esa Directiva y de su duodécimo considerando, las cláusulas negociadas individualmente no entran por principio en el ámbito de aplicación de esa Directiva. Por tanto, no se puede plantear la cuestión de su posible exclusión del ámbito de aplicación del art. 4.2. [STJUE 30 abril 2014].

5.- La inclusión en el coste total del crédito no es criterio para saber si la cláusula está excluida

47 Por otra parte, el alcance exacto de los conceptos de «objeto principal» y de «precio», en el sentido del art. 4.2 Directiva 93/13, no puede establecerse mediante el concepto de «coste total del crédito para el consumidor», en el sentido del art. 3.g) Directiva 2008/48.

56 Por tanto, las cláusulas relativas a la contrapartida adeudada por el consumidor al prestamista o las que tengan incidencia en el precio efectivo que debe pagarse a este último por el consumidor no pertenecen, en principio, a esa segunda categoría de cláusulas, salvo en lo referente a si el importe de la contrapartida o del precio, tal como esté estipulado en el contrato, se adecúa al servicio prestado a cambio por el prestamista [STJUE 26 febrero 2015, Matei].

68 [2] Por otra parte, teniendo en cuenta el objetivo de protección de los consumidores que debe guiar la interpretación de las disposiciones de la Directiva 93/13, recordado en el apartado 51 de la presente sentencia, el mero hecho de que pueda considerarse que la «comisión de riesgo» constituye una parte relativamente significativa de la TAE y, consiguientemente, de los ingresos que el prestamista obtiene de los contratos de crédito de que se trata, carece en principio de pertinencia para apreciar si las cláusulas contractuales que prevén dicha comisión definen el «objeto principal» del contrato [STJUE 26 febrero 2015, Matei].

6.- Las cláusulas que se refieren al objeto principal del contrato son las que regulan las prestaciones esenciales

49 En cambio, teniendo en cuenta también el carácter de excepción del art. 4.2 Directiva 93/13 y la exigencia de una interpretación estricta de esta disposición que deriva de él, las cláusulas del contrato incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato», en el sentido de esta disposición, deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que como tales lo caracterizan [STJUE 30 abril 2014].

[Definir es dar el significado de algo, si ese algo es un contrato, deberá recoger las prestaciones de las partes y su nexo. Dar como definición del objeto principal del contrato solo una parte del mismo, aunque sea esencial, no es definir. Por otro lado, el carácter esencial, principal o importante de un elemento del contrato depende de la voluntad de las partes, que convierten cualquier elemento accesorio en esencial por su sola decisión.

[Sin embargo, en España sabemos, que el modo de contratar con condiciones generales debe mirarse al margen de los problemas sobre el consentimiento: si el carácter esencial de un elemento contractual depende del consentimiento y el consentimiento no es objeto de atención cuando tratamos de condiciones generales es difícil convertir la exigencia de definición del objeto principal del contrato en la exigencia de carácter esencial -por consentido- del elemento. Sólo queda el recurso a la importancia de la cláusula, en la economía del contrato, para el adherente medio según una interpretación objetiva; lo que a su vez, convierte el análisis de esta materia en la comprobación de si el predisponente ha cumplido sus obligaciones de información previa al contrato.

[La incorporación al contrato por adhesión por medio de la imposición de las prestaciones esenciales no significa que dichas cláusulas no hayan sido consentidas por el adherente; pero de ser contenido consentido, se volverían auténticos acuerdos individuales que, como tales, quedarían excluidos del ámbito de la Directiva 93/13/CEE. Sin embargo, el TJUE ha dicho que ese -necesidad de consentimiento para que la cláusula se vuelva definitoria- no puede ser argumento válido porque estamos hablando de cláusulas no negociadas individualmente. En efecto ese argumento es circular y nos remite al argumento cuatro, el cual desplaza al presente. Conclusión: este argumento es tautológico y debe ser descartado[2]].

[En definitiva, el recurso a la definición del objeto principal del contrato como modo de exclusión del control del contenido de la cláusula que lo contenga, tiene dos obstáculos insuperables en que, primero, que no conocemos en la práctica jurisprudencial cláusulas no negociadas individualmente que hayan definido ese objeto y, segundo, que el recurso a la importancia de la cláusula para presumirla negociada choca con el argumento jurisprudencial puesto de manifiesto en el punto cuarto de esta exposición[3]].

7.- No son las cláusulas de carácter accesorio

50 En cambio, las cláusulas de carácter accesorio en relación con las que definen la esencia misma de la relación contractual no pueden formar parte del concepto de «objeto principal del contrato», en el sentido del art. 4.2 Directiva 93/13 [sin embargo, cualquier cláusula accesoria se convierte en esencial por voluntad de las partes] [STJUE 30 abril 2014].

 

Cláusulas sobre relación calidad/precio

8.- Las cláusulas sobre relación calidad/precio tienen un alcance reducido en cuanto a la exclusión

54 En ese sentido, de los términos del art. 4.2 Directiva 93/13 resulta que esa segunda categoría de cláusulas cuyo posible carácter abusivo no cabe apreciar tiene un alcance reducido, ya que esa exclusión sólo abarca la adecuación entre el precio o la retribución prevista y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida.

55 Como ha observado el Abogado General en el punto 69 de sus conclusiones, la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control [STJUE 30 abril 2014].

 

VII.- CLÁUSULAS EXCLUIDAS DEL CONTROL DEL CONTENIDO: CRITERIOS OBLIGATORIOS DEL TJUE SOBRE SI SON ESENCIALES O NO CLÁUSULAS CONCRETAS
1.- CLÁUSULA SOBRE DESPLAZAMIENTO DEL RIESGO DEL TIPO DE CAMBIO

17 […] entre abril de 2007 y octubre de 2008, la Sra. Ruxandra Paula Andriciuc y otras 68 personas (en lo sucesivo, «prestatarios») celebraron con el banco Banca Românească SA contratos de crédito denominados en francos suizos (CHF) para la adquisición de bienes inmuebles, la refinanciación de otros créditos o para hacer frente a necesidades personales.

18. A tenor de la cláusula 1, apartado 2, del contrato firmado por cada uno de los prestatarios, éstos estaban obligados a reembolsar las cuotas mensuales del crédito en francos suizos. La cláusula 8, apartado 2, de este contrato estipulaba que «todo pago del prestatario con vistas a la amortización del crédito se efectuará en la moneda en que se concedió el mismo». Además, las cláusulas 9.1 y 10.3.9 de dicho contrato contenían dos estipulaciones que permitían al banco, una vez vencidas las mensualidades o en caso de incumplimiento por el prestatario de las obligaciones derivadas de dichos contratos, realizar un adeudo en la cuenta del prestatario y, de ser necesario, proceder a cualquier conversión del efectivo disponible en su cuenta a la divisa del contrato, al tipo de cambio practicado por el banco en el día de dicha operación. Con arreglo a tales estipulaciones, toda diferencia en el tipo de cambio corría exclusivamente por cuenta del prestatario.

19. Con carácter general, ha de subrayarse que, en el caso de los contratos de crédito, por un lado, la prestación esencial del banco consiste en la puesta a disposición de la suma prestada, mientras que la del prestatario, por otro lado, consiste en la devolución del capital y los intereses (que constituyen el precio del crédito). Pues bien, estas prestaciones están indisociablemente vinculadas a la moneda en que se ha concedido el crédito, y no puede considerarse que sólo los importes numéricos indicados, excluyendo la moneda de referencia, queden comprendidos en el objeto principal del contrato [Conclusiones AG 27 abril 2017].

[Es justo, al contrario, la existencia de un mercado de divisas líquido permite la conversión a los tipos marcados por ese mercado de una divisa en otra como una operación sencilla y corriente, con un coste o espread pequeño.

[Lo que no cabe es estipular por medio de cláusulas no negociadas individualmente un tipo de conversión arbitrario, por ejemplo, con la finalidad de asegurar al profesional predisponente un espread o diferencial basado en la ficción de que tal predisponente actúa como cambista en una operación de cambio fingida, que sólo tiene lugar aritméticamente, sin que responda a operaciones reales de cambio ni, materialmente, entrañen conversión ninguna de una divisa en otra].

[La posición del AG adopta aquí un punto de vista subjetivo propio del contrato por negociación que no es pertinente. Es cierto que las partes pueden atribuir a un elemento, según su libre voluntad y conforme al principio de autonomía, un vínculo contractualmente indisoluble, pero en materia de contrato por adhesión y condiciones generales no puede presumirse esa voluntad, como acabamos de decir esa voluntad está al margen del problema de las condiciones generales. Por eso sólo nos queda atender a elementos objetivos que parten, precisamente del carácter compuesto del contrato por adhesión, compuesto de estipulaciones o condiciones generales de la contratación, que pueden desgajarse del contrato sin que el contrato desaparezca y cuya importancia en la economía del contrato no puede deducirse de una voluntad común inexistente].

 

2.- CLÁUSULA DEFINITORIA DE LA INCAPACIDAD TOTAL COMO SINIESTRO DE UN CONTRATO DE SEGURO ASOCIADO A UN PRÉSTAMO

11 En el momento de celebrar los contratos de préstamo, el Sr. Van Hove se adhirió a un «contrato de seguro tipo» de CNP Assurances. La primera cláusula de este contrato de seguro garantiza que la entidad aseguradora se hará cargo, a su vencimiento, del pago de las mensualidades «debidas por el prestatario al prestamista, en caso de fallecimiento o invalidez permanente y absoluta de aquél, así como del 75 {81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de las mensualidades vencidas, en caso de que el prestatario se encuentre en situación de incapacidad total para trabajar».

12 En virtud de la segunda cláusula del contrato de seguro, «el asegurado se encontrará en situación de incapacidad total para trabajar cuando, al término de un período de interrupción continuada de la actividad de 90 días (llamado plazo de carencia), se encuentre imposibilitado para volver a ejercer cualquier actividad, remunerada o no, como consecuencia de un accidente o de una enfermedad»

34 En lo que atañe al extremo de si una cláusula forma parte del objeto principal de un contrato de seguro, es necesario poner de relieve, por un lado, que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, una operación de seguro se caracteriza por el hecho de que el asegurador se obliga, a cambio de una prima que se paga previamente, a proporcionar al asegurado, en caso de que se produzca el siniestro correspondiente al riesgo cubierto, la prestación convenida al celebrar el contrato (sentencias CPP, C‑349/96, EU:C:1999:93, apartado 17; Skandia, C‑240/99, EU:C:2001:140, apartado 37, y Comisión/Grecia, C‑13/06, EU:C:2006:765, apartado 10).

35 Por otro lado, en lo que atañe a una cláusula incluida en un contrato de seguro celebrado entre un profesional y un consumidor, el decimonoveno considerando de la Directiva 93/13 dispone que, en tales supuestos, las cláusulas que definen o delimitan claramente el riesgo asegurado y el compromiso del asegurador no son objeto de una apreciación del carácter abusivo, ya que dichas limitaciones se tienen en cuenta en el cálculo de la prima abonada por el consumidor.

36 […] el órgano jurisdiccional remitente precisa que la cláusula contractual controvertida contiene la definición del concepto de «incapacidad total para trabajar» y determina las condiciones que se requieren para que un prestatario pueda beneficiarse de la garantía de pago de las cantidades que él habría debido reembolsar en el contexto del préstamo que contrajo. En esas circunstancias, no puede excluirse que tal cláusula delimite el riesgo asegurado y el compromiso del asegurador, así como que fije la prestación esencial del contrato de seguro de que se trate, extremo éste que, no obstante, incumbe verificar al tribunal remitente

38 […] incumbe al tribunal remitente, atendiendo a los factores que acaban de mencionarse, determinar en qué medida la cláusula controvertida en el litigio del que conoce constituye un elemento esencial [esto es distinto de lo que pide el art. 4.2. Dicho precepto exige que la cláusula defina el objeto principal del contrato, lo que en el presente caso, con evidencia, no ocurre] del conjunto de contratos en el que se inscribe y que, como tal, caracteriza a este entramado contractual [STJUE 23 abril 2015, Van Hove].

 

3.- CLÁUSULA DE VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS

24 Los prestatarios celebraron dos contratos de crédito con Volksbank. El primer contrato, celebrado el 4 marzo 2008 y destinado a cubrir gastos corrientes personales, tiene por objeto un crédito de 8 000 euros. Dicho crédito, que debe reembolsarse en un período de cinco años, fue acordado a un tipo de interés anual fijo del 9 {81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} y a una TAE del 20,49 {81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}.

25 El segundo contrato, celebrado el 7 marzo 2008, tiene por objeto un crédito de 103 709,18 francos suizos (CHF), está destinado a financiar la adquisición de un bien inmueble y está garantizado con una hipoteca sobre el referido bien. Dicho crédito es rembolsable en un período de veinticinco años, su tipo de interés anual se fijó en el 3,99 {81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} y su TAE es del 19,55 {81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}.

26 A tenor de la cláusula 3, letra d), de las condiciones particulares de ambos contratos, relativa al carácter variable del tipo de interés, «el Banco se reserva el derecho de revisar el tipo de interés corriente en caso de que se produzcan variaciones significativas en el mercado financiero, comunicando a los prestatarios el nuevo tipo de interés. El tipo de interés así modificado se aplicará desde la fecha en que sea comunicado».

52 […] Por tanto, procede considerar que, mediante su cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el art. 4.2 Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que los términos «objeto principal del contrato» y «adecuación entre precio y retribución, por una parte, [y] los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra» comprenden tipos de cláusulas que figuran en contratos de crédito celebrados entre un profesional y consumidores, como las controvertidas en el litigio principal, que, por una parte, permiten que en determinadas circunstancias el prestamista modifique unilateralmente el tipo de interés, y, por otra parte, prevén que éste perciba una «comisión de riesgo».

54 El Tribunal de Justicia ha declarado que en el concepto de «objeto principal del contrato», en el sentido del art. 4.2 Directiva 93/13, deben entenderse incluidas aquellas cláusulas del contrato que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan […] apreciar si la cláusula de que se trata constituye un componente esencial de la prestación del deudor consistente en la devolución del importe que puso a su disposición el prestamista (véase, en este sentido, la STJUE 30 abril 2014 Kásler y Káslerné Rábai, apartados 49 a 51).

57 Por lo que respecta, en particular, a la calificación, a la vista de los criterios recordados en los apartados 54 a 56 de la presente sentencia, de las cláusulas contractuales controvertidas en el litigio principal a efectos de la aplicación del art. 4.2 Directiva 93/13 y, en primer lugar, de las cláusulas que permiten al prestamista, bajo determinadas condiciones, modificar unilateralmente el tipo de interés, varios elementos apuntan a que éstas no están comprendidas en el ámbito de aplicación de la exclusión prevista por dicha disposición.

58 En efecto, [1] en primer lugar procede recordar que el TJUE ya declaró que una cláusula similar, relativa a un mecanismo de modificación de los gastos de los servicios que debían prestarse al consumidor, no está comprendida en el ámbito de aplicación del art. 4.2 Directiva 93/13 (Invitel, C‑472/10, apartado 23).

59 [2] Además, debe señalarse que las cláusulas que permiten al prestamista modificar unilateralmente el tipo de interés figuran expresamente en el punto 1, letra j), del anexo Directiva 93/13, el cual, según el art. 3.3 de esta última, contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden declararse abusivas. El punto 2, letra b), de dicho anexo precisa las condiciones para que el citado punto 1, letra j), no obste a tales cláusulas.

60 Habida cuenta del objetivo perseguido por el anexo de la Directiva 93/13, a saber, servir de «lista gris» de cláusulas que pueden considerarse abusivas, la inclusión en él [punto 2, letra b] de cláusulas como las que permiten al prestamista modificar unilateralmente el tipo de interés quedaría, en gran parte, privada de efecto útil si tales cláusulas estuvieran de entrada excluidas de una apreciación de su posible carácter abusivo, en virtud del art. 4.2 Directiva 93/13.

62 [3] Además, otro indicio del carácter accesorio de tales cláusulas puede ser el hecho de que, al contener éstas esencialmente un mecanismo de ajuste que permite al prestamista modificar la cláusula que fija el tipo de interés, no parecen poder separarse de esta última, la cual puede formar parte del objeto principal del contrato.

63 [4] tales cláusulas parecen quedar fuera del ámbito de aplicación del art. 4.2 Directiva 93/13 también porque —sin perjuicio de las comprobaciones que deba efectuar el órgano jurisdiccional remitente— de la documentación en poder del TJUE parece deducirse que su carácter abusivo no se invoca por una supuesta inadecuación entre el nivel [cuantitativo] del tipo de interés modificado y cualesquiera de las contrapartidas proporcionadas a cambio de tal modificación, sino por las condiciones y los criterios que permiten al prestamista llevar a cabo tal modificación, en particular por el motivo basado en «que se produzcan variaciones significativas en el mercado financiero» [STJUE 26 febrero 2015, Matei].

 

4.- CLÁUSULA SOBRE COMISIÓN DE RIESGO

27 La cláusula 3.5 de las condiciones generales de los contratos de crédito de que se trata en el litigio principal, titulada «comisión de riesgo», establece que, por la puesta a disposición del crédito, el prestatario quede obligado a satisfacer al banco una comisión de riesgo, calculada sobre el saldo del crédito y pagadera mensualmente durante toda la vida del crédito.

28 La cláusula 5 de las condiciones particulares de dichos contratos, también titulada «comisión de riesgo», precisa que dicha comisión es igual al producto obtenido de multiplicar el saldo del crédito por 0,74 {81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} para el crédito contratado en euros, y por 0,22 {81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} para el crédito contratado en francos suizos. El importe total adeudado en concepto de esta comisión asciende a 1 397,17 euros para el crédito contratado en euros y a 39 955,98 CHF para el crédito contratado en francos suizos.

64 Por lo que respecta, en segundo lugar, a las cláusulas que prevén una «comisión de riesgo» percibida por el prestamista, como las controvertidas en el litigio principal, varios elementos permiten considerar que éstas no están comprendidas en ninguna de las dos categorías de exclusiones previstas en el art. 4.2 Directiva 93/13.

66 [1] De este modo, dicho tribunal deberá apreciar si, habida cuenta de las consideraciones expuestas en el apartado 54, tales cláusulas fijan una de las prestaciones esenciales previstas por los contratos de que se trata en el litigio principal o si tienen más bien carácter accesorio en relación con las cláusulas que definen la propia esencia de la relación contractual.

67 En el marco de esa apreciación, el citado tribunal deberá tener en cuenta, en particular, la finalidad esencial perseguida por la «comisión de riesgo», consistente en garantizar el reembolso del préstamo, que constituye manifiestamente una obligación esencial que recae en el consumidor como contrapartida a la puesta a su disposición del importe del préstamo.

68 [2] Por otra parte, teniendo en cuenta el objetivo de protección de los consumidores que debe guiar la interpretación de las disposiciones de la Directiva 93/13, recordado en el apartado 51 de la presente sentencia, el mero hecho de que pueda considerarse que la «comisión de riesgo» constituye una parte relativamente significativa de la TAE y, consiguientemente, de los ingresos que el prestamista obtiene de los contratos de crédito de que se trata, carece en principio de pertinencia para apreciar si las cláusulas contractuales que prevén dicha comisión definen el «objeto principal» del contrato.

69 [3] Además, también compete al tribunal remitente analizar la cuestión de si cláusulas que prevén una «comisión de riesgo» percibida por el prestamista, como las controvertidas en el litigio principal, pueden estar comprendidas en la segunda categoría de exclusiones contemplada en el art. 4.2 Directiva 93/13. Ahora bien, algunos elementos de la documentación en poder del Tribunal de Justicia parecen indicar más bien lo contrario.

70 En efecto —siempre sin perjuicio de la comprobación que deba efectuar dicho tribunal— algunos de esos elementos parecen indicar que el litigio principal no versa sobre la adecuación entre el importe de dicha comisión y cualesquiera de los servicios prestados por el prestamista, toda vez que se alega que este último no presta ningún servicio efectivo que pueda constituir la contrapartida de tal comisión, motivo por el cual la cuestión de la adecuación de dicha comisión no puede plantearse (véase, por analogía, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, apartado 58).

71 En cambio, los elementos del expediente en poder del Tribunal de Justicia parecen indicar que el litigio principal gira en torno a la cuestión de los motivos que justifican las cláusulas controvertidas y, en particular, si tales cláusulas deben considerarse abusivas en el sentido del art. 3 Directiva 93/13, en la medida en que imponen al consumidor el pago de una comisión de un importe significativo para garantizar el reembolso del préstamo, cuando tal riesgo —según se alega— ya está cubierto con una hipoteca y cuando el banco, a cambio de dicha comisión, no presta ningún servicio real que redunde sólo en beneficio del consumidor [STJUE 26 febrero 2015, Matei].

 

5.- CLÁUSULA SOBRE DIFERENCIAL COMPRADOR-VENDEDOR EN PRÉSTAMO HIPOTECARIO DENOMINADO EN DIVISAS

44 En el asunto principal el tribunal remitente se pregunta si la cláusula III/2, que prevé que la cotización de venta de una divisa extranjera se aplique para el cálculo de las cuotas de devolución de un préstamo denominado en esa divisa, forma parte del «objeto principal del contrato» de préstamo en el sentido de esta disposición.

51 Corresponde al tribunal remitente, atendiendo a la naturaleza, el sistema general y las estipulaciones del contrato de préstamo y su contexto jurídico y de hecho, apreciar si la cláusula que determina el tipo de cambio de las cuotas mensuales constituye un componente esencial de la prestación del deudor consistente en la devolución del importe que puso a su disposición el prestamista.

58 Por lo demás, esa exclusión no se puede aplicar a cláusulas que, como la cláusula III/2, se limitan a determinar el tipo de conversión de la divisa extranjera en la que está denominado el contrato de préstamo con vistas al cálculo de las cuotas de devolución, sin que no obstante el prestamista realice ningún servicio de cambio con ocasión de ese cálculo, y que no establecen por tanto ninguna «retribución» cuya adecuación como contrapartida de una prestación realizada por el prestamista no puede ser apreciada en relación con su carácter abusivo en virtud del art. 4.2 Directiva 93/13 [STJUE 30 abril 2014].

 

6.- CLÁUSULAS ESENCIALES: [NO LO SON] CLÁUSULAS SOBRE UN MECANISMO DE MODIFICACIÓN DE LOS GASTOS DE LOS SERVICIOS QUE DEBAN PRESTARSE AL CONSUMIDOR, EN CONCRETO SOBRE GASTOS POR GIRO IMPUESTOS DESPUÉS DE CONTRATAR

23 De conformidad con el art. 4.2 Directiva, la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre el precio y la retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. Sin embargo, dicha exclusión no puede aplicarse a una cláusula relativa a un mecanismo de modificación de los gastos de los servicios que deban prestarse al consumidor [STJUE 26 abril 2012, Invitel].

56 En este contexto, el TJUE ya ha juzgado que dicha exclusión no puede aplicarse a una cláusula relativa a un mecanismo de modificación de los gastos de los servicios que deban prestarse al consumidor (sentencia Invitel, apartado 23) [apartado 56 STJUE 30 abril 2014].

[1] En este estudio nos limitamos a presentar una parte de la jurisprudencia europea sobre la materia, en un orden que permita su más rápida consulta y comprensión. Las sentencias se reconocen por que cada párrafo va numerado y al final de la enumeración de cada serie de apartados aparece, entre corchetes, la sentencia con un link a su ubicación en Curia. No obstante he añadido, también entre corchetes, brevísimos apuntes críticos de mi cosecha, con el mismo propósito de facilitar la comprensión pero denunciando, cuando me ha parecido imprescindible, los casos en los que la jurisprudencia se aparta del capital principio de protección de las personas consumidoras y adherentes y del fin programático de las instituciones europeas de preservar un elevado nivel de protección a los consumidores, en garantía de su bienestar y calidad de vida, por medio de un mercado interior homogéneo, competitivo y operativo.

[2] Parafraseando a Alfaro Águila-Real, J., “Las condiciones generales de la contratación”, Civitas, Madrid, 1991, pg. 315.

[3] Mientras terminaba esta guía, la resolución DGRN 19 mayo 2017 me ha hecho ver que la nulidad total del préstamo hipotecario por falta de previa oferta vinculante, gravemente perjudicial para la persona consumidora, sólo puede ser conjurada si pensamos que subsiste, a cargo del deudor, una obligación de restitución del capital por plazos y dentro del término inicialmente pactado para el reintegro, a la par que subsisten y se inscriben con la hipoteca todas las demás cláusulas beneficiosas, aunque faltas de transparencia, para el adherente. Espero terminar pronto ese trabajo.

 

ENLACES:

 

Condiciones generales enjuiciadas por tribunales y DGRN

 

Lista de cláusulas con link

 

Guía para saber si una cláusula es abusiva

 

Guía para saber si una cláusula es transparente

 

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Guía para saber si una cláusula define el objeto principal del contrato.

Lequietio (Vizcaya). Por Lumentzaspi

 

Guía para saber si una cláusula es transparente

 

GUÍA PARA SABER SI UNA CLÁUSULA NO NEGOCIADA INDIVIDUALMENTE ES TRANSPARENTE

Con brevísimas notas críticas a la jurisprudencia europea

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

INTRODUCCIÓN

Sin intención de imitar los difíciles razonamientos del inimitable Feliciano de Silva, cuyos ecos me llegan del Quijote, resulta forzoso aclarar qué es lo claro o transparente. Transparente, sin duda, es Tomás Rodaja. Pero no basta.

Aviso al lector que lo que sigue no es fácil, no es fácil tener que remontarnos sobre la evidencia para verla de refilón y ver lo que ella no deja ver. Transparente es lo que se deja vislumbrar sin declararse… ¿Qué hay que explicar?

En el estrecho campo jurídico del contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación tenemos que pararnos en una nota descollante del mismo, en el carácter impuesto de su contenido.

Significa esto que el conjunto de obligaciones, que para el adherente se encierran en las condiciones generales que constituyen el contenido del contrato, han sido definidas y formuladas por su contraparte al margen y sin comunicación con quien va a quedar vinculado por ellas que, sin embargo, para cumplirlas deberá conocerlas. Como el adherente no tiene ciencia infusa es necesario que el predisponente se las comunique. Mucho más si la obligación es a cargo del redactor exclusivo del negocio.

Volviendo a nuestro bucle lingüístico, el predisponente está obligado a comunicar al adherente el tenor de sus obligaciones y lo tiene que hacer, de modo transparente, sin rodeos, circunloquios, tretas o contradicciones. Lo tiene que hacer antes de contratar. Todo para que el adherente sepa a qué queda obligado con la adhesión y, también, cuáles son sus derechos.

Habrá muchas formas de comunicación, muchas circunstancias y casos para que se produzca, pero dejando a un lado toda la inmensidad de posibilidades de la vida nos centraremos en lo concreto. Creemos que en el contrato por adhesión existe un deber general de información basado en la buena fe que grava al predisponente. Que lo cumpla y que el adherente se lo demande. En su momento, que sea tarde o que no sea, se formará el caso, irá a pleito y tal vez podamos opinar sobre sus circunstancias.

Pero ahora nos interesa sólo un aspecto de la transparencia, el que tiene lugar a través del cumplimiento o incumplimiento por el predisponente de sus obligaciones legales de claridad. Para nosotros la transparencia tiene interés en el contrato por adhesión en cuanto se refiere a la obligación de transparencia, ya sea general ya sea particular, del predisponente. La abordaremos cuando exista una obligación legal que se la imponga al profesional o cuando un caso concreto planteado ante un juez o ante un funcionario nos permita estudiarlo. Por eso ahora puedo empezar hablando de la transparencia sólo en cuanto es obligación de información previa al contrato del predisponente. Así…

TRANSPARENCIA Y TJUE

[La transparencia, es decir, el cumplimiento por el profesional predisponente de sus obligaciones legales de información previa al contrato es un requisito para la incorporación de una cláusula al contrato o bien para excluirla del control del contenido, cuando se haya incorporado a un contrato por adhesión regulado por la Directiva 93/13/CEE[1]].

A ella se refiere la jurisprudencia europea diciendo que: […] según jurisprudencia constante del TJUE (por ejemplo STJUE 30 abril 2014, apartados 39 y ss.), el sistema de protección de la Directiva 93/13 se basa en que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, lo que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (véase, en particular, la sentencia Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08, EU:C:2010:309, apartado 27).

40 Habida cuenta tal inferioridad, la Directiva 93/13 obliga a los Estados miembros a establecer un mecanismo que asegure que toda cláusula contractual no negociada individualmente pueda ser controlada para apreciar su eventual carácter abusivo. En ese contexto incumbe al juez nacional, atendiendo a los criterios enunciados en los arts. 3.1 y 5 Directiva 93/13, determinar si dadas la circunstancias propias del caso concreto esa cláusula cumple las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia establecidas por esta Directiva (véanse, en este sentido, las sentencias Invitel, C-472/10, EU:C:2012:242, apartado 22, y RWE Vertrieb, C-92/11, EU:C:2013:180, apartados 42 a 48). [Apartados 39 y 40 STJUE 30 abril 2014].

CONTROL DE TRANSPARENCIA
LA OBLIGACIÓN DEL PROFESIONAL DE INFORMAR EN GENERAL

1.- Es una obligación legal y contractual.

[La exigencia de transparencia a la que se refiere el TJUE viene recogida en el art. 5 Directiva 93/13/CEE y es necesaria tanto para la incorporación de una cláusula al contrato por adhesión como para excluir a la cláusula del control del contenido del art. 3.3 Directiva 93/13/CEE [actual art. 61 TRLGDCU y STJUE 26 abril 2012, Invitel, apartado 27]. Dicha exigencia es una obligación legal que por la celebración del contrato se convierte en obligación contractual].

2.- Los arts. 4.2 y 5 regulan una misma transparencia con idéntico régimen

La exigencia de redacción clara y comprensible de las condiciones generales se aplica tanto en el caso del art. 5 como en el del 4.2 Directiva 93/13/CEE y tiene el mismo alcance [apartados 67 a 69 STJUE 30 abril 2014].

3.- La persona consumidora debe tener una posibilidad real de conocer antes de contratar todas las cláusulas del contrato

Conforme al vigésimo considerando de la Directiva 93/13 el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas del contrato [apartado 43 STJUE 21 marzo 2013, Vertrieb; y apartado 67 STJUE 30 abril 2014 y vigésimo considerando de la Directiva 93/13/CEE].

44 En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información [STJUE 21 marzo 2013, Vertrieb].

4.- La exigencia de redacción clara y comprensible tiene el siguiente alcance [apartado 66 STJUE 30 abril 2014]:

I.- PLANO FORMAL Y GRAMATICAL.- Acerca del art. 5 Directiva 93/13/CEE, el TJUE ya ha afirmado que tiene una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información (1) sobre las condiciones contractuales (2) y las consecuencias de dicha celebración. En función, principalmente, de esa información [comparando ofertas] el consumidor decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por el profesional (véase la sentencia RWE Vertrieb, EU:C:2013:180, apartado 44).

Por tanto, la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical […] [apartados 70 a 72 STJUE 30 abril 2014].

II.- INTERPRETACIÓN EXTENSIVA Y APRECIACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS ECONÓMICAS A CARGO DEL CONSUMIDOR.- Por el contrario, como ya se ha recordado en el apartado 39, toda vez que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva [apartados 70 a 72 STJUE 30 abril 2014].

63 […] reiteradamente se ha declarado que esta exigencia debe entenderse de manera extensiva: no puede limitarse a un aspecto formal y gramatical, sino que implica que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que para él se deriven de la misma, como la eventual modificación de los gastos que debería soportar. (28) En este contexto, convendrá tener en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. (29) [Conclusiones AG 27 abril 2017, asunto C-186/16].

III.- EL PROFESIONAL DEBE CERCIORARSE DEL ÉXITO DE SU COMUNICACIÓN

69 […] corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar que el profesional se cercioró efectivamente de que los consumidores en cuestión habían comprendido el contenido de las cláusulas del contrato de préstamo y de que, de este modo, habían estado plenamente en condiciones de evaluar las consecuencias económicas del mismo [Conclusiones AG 27 abril 2017, asunto C-186/16].

 

LA OBLIGACIÓN DEL PROFESIONAL DE INFORMAR EN CONCRETO O EN PARTICULAR

[La obligación general de informar del profesional antes de la celebración del contrato, por medio de la necesidad de una interpretación extensiva en pro de la persona consumidora, se desarrolla y específica en un conjunto de informaciones concretas sobre aspectos concretos del contrato que la jurisprudencia determina en diversos casos que vamos a ver a continuación.

[Ahora bien, la concurrencia de la obligación general de informar con obligaciones concretas o sectoriales del profesional se realiza sobre la base de la compatibilidad de ambas en beneficio de las personas consumidoras y adherentes, las cuales deben ser cumplidas independientemente sin que el cumplimiento de una obste ni excuse el cumplimiento de otra, tal como se desprende con claridad en el Derecho español de los arts. 7.2 CC y 19.1 y 59 TRLGDCU].

52 En efecto, si bien, a la luz del apartado 2, letra b), del anexo de la Directiva 93/13 y del anexo A, letra b), de la Directiva 2003/55, incumbe a la empresa suministradora avisar al consumidor con una antelación razonable de cualquier incremento de las tarifas y de su derecho a rescindir el contrato, esta obligación, prevista para el supuesto en que dicha empresa pretenda efectivamente ejercer el derecho a modificar las tarifas que se ha reservado, se añade a la obligación de informar al consumidor, antes de celebrarse el contrato y en términos claros y comprensibles, de las principales condiciones de ejercicio de ese derecho a la modificación unilateral [STJUE 21 marzo 2013, Vertrieb].

 

1.- TRANSPARENCIA EN CLÁUSULAS DE REEMBOLSO DEL PRÉSTAMO EN MONEDA EXTRANJERA
  • En este contexto, debe exigirse al profesional, en el presente asunto el banco, que exponga, habida cuenta de sus conocimientos especializados en la materia, las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, sobre todo en el supuesto de que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en esta divisa.
  • No obstante, no me parece razonable exigir al profesional que, en la fase de la celebración del contrato de crédito, informe al consumidor de acontecimientos o de circunstancias posteriores a la celebración del contrato que él no estaba en condiciones de prever. No cabe exigir a los profesionales que faciliten a los consumidores información distinta de la que ellos conocen o habrían debido conocer objetivamente en el momento de la celebración de este contrato.
  • En conclusión, la exigencia de que una cláusula contractual esté redactada de manera clara y comprensible implica que la cláusula relativa al reembolso de crédito en la misma moneda sea comprendida por el consumidor a la vez en el plano formal y gramatical, y también en cuanto a su alcance concreto, en el sentido de que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz pueda no solamente conocer la posibilidad de que la divisa extranjera en la que se haya contratado el préstamo sufra una apreciación o depreciación, sino también evaluar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula en sus obligaciones financieras. Sin embargo, esta exigencia no puede llegar a obligar al profesional a anticipar e informar al consumidor sobre acontecimientos posteriores no previsibles, como los que caracterizan las fluctuaciones de los tipos de cambio de las divisas en cuestión en el asunto principal, ni a que este profesional asuma las consecuencias de ello [Conclusiones AG 27 abril 2017, asunto C-186/16].
2.- TRANSPARENCIA EN CLÁUSULAS QUE TENGAN POR OBJETO GARANTIZAR LA OBLIGACIÓN DE LA ENTIDAD ASEGURADORA DE HACERSE CARGO DEL PAGO DE LAS MENSUALIDADES DEBIDAS AL PRESTAMISTA EN CASO DE INCAPACIDAD TOTAL PARA TRABAJAR DEL PRESTATARIO

41 Así pues, a efectos de la observancia de la exigencia de transparencia, reviste una importancia esencial para el consumidor no sólo la información sobre las condiciones del compromiso facilitada con anterioridad a la celebración del contrato, sino también la exposición de las particularidades del mecanismo mediante el que la entidad aseguradora se hace cargo del pago de las mensualidades debidas al prestamista en caso de incapacidad total para trabajar del prestatario, así como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él […]

42 […] aunque el órgano jurisdiccional remitente considera que los términos de la cláusula controvertida en el litigio principal son claros y precisos, señala al mismo tiempo que la expresión «volver a ejercer cualquier actividad, remunerada o no», que figura en dicha cláusula, puede entenderse de diferentes maneras. Además de la interpretación propuesta por CNP Assurances, según la cual la citada expresión autoriza igualmente a considerar que los asegurados que no ejercen una actividad remunerada en el momento de un accidente o de una enfermedad se encuentran en una situación de incapacidad total para trabajar, tampoco cabe excluir, como se expone en el apartado 24 de la presente sentencia y han observado el Gobierno francés y la Comisión en la vista, que dicha expresión pueda interpretarse en el sentido de que no permite que una persona que pueda ejercer una actividad cualquiera se beneficie, en concepto de garantía de la invalidez, de que la entidad aseguradora se haga cargo del pago de las mensualidades debidas por aquella persona a la otra parte contratante.

43 Al igual que hace la Comisión, procede observar que en este caso no cabe excluir que el consumidor no haya comprendido la cláusula controvertida, por más que dicha cláusula haya sido redactada de manera gramaticalmente correcta ―extremo este último que incumbe apreciar al tribunal remitente—.

44 En efecto, la Comisión observa que el contrato de seguro fue celebrado a fin de proteger al consumidor de las consecuencias que se derivarían para él en caso de encontrarse imposibilitado para hacer frente al pago de las mensualidades de sus préstamos. De este modo, el consumidor podía contar con que el concepto de «actividad, remunerada o no», que figura en el contrato de seguro y forma parte de la definición de incapacidad total para trabajar, corresponde a una actividad profesional que, potencialmente al menos, sea objeto de una remuneración suficiente para hacer frente al pago de las mensualidades de sus préstamos conforme vayan venciendo.

45 Como resulta de la discusión desarrollada en la vista, las dudas sobre la falta de claridad de la cláusula controvertida en el litigio principal se ven acrecentadas por la extremada amplitud y vaguedad de la expresión «cualquier actividad, remunerada o no», que se utiliza en dicha cláusula. En efecto, tal y como pone de relieve la Comisión, el término «actividad» puede englobar toda operación o actividad humana llevada a cabo para alcanzar un fin preciso.

46 Tal y como puso de relieve el Gobierno francés en sus observaciones escritas, en el presente asunto el consumidor no fue necesariamente consciente, en el momento de la celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal, de la circunstancia de que el concepto de «incapacidad total para trabajar», a efectos de dicho contrato, no correspondía al concepto de incapacidad permanente parcial, a efectos del Derecho francés de la seguridad social.

47 […] tratándose de las particularidades de una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, incumbe al juez remitente, a la vista de todos los hechos pertinentes —tales como la publicidad y la información facilitada por el asegurador en el marco de la negociación del contrato de seguro—, así como, con carácter más general, a la luz del entramado contractual en su conjunto, determinar si el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, no sólo podía saber que existe una diferencia entre el concepto de «incapacidad total para trabajar», a efectos del contrato sobre el que versa el litigio principal, y el concepto de «incapacidad permanente parcial», a efectos del Derecho nacional de la seguridad social, sino que se encontraba también en condiciones de valorar las consecuencias económicas de la limitación de la garantía incluida en la póliza de seguro, potencialmente significativas para él, de conformidad con las exigencias derivadas de la jurisprudencia recordada en el apartado 41 de la presente sentencia.

48 Podría también resultar pertinente en este contexto la circunstancia de que el contrato de seguro sobre el que versa el litigio principal se incardina en un entramado contractual más amplio y está ligado a los contratos de préstamo. De hecho, en el supuesto de que se celebren varios contratos vinculados entre sí, no puede exigirse al consumidor la misma atención en cuanto al alcance de los riesgos cubiertos por el mencionado contrato de seguro que la que se le exige en el supuesto de que hubiera celebrado de manera diferenciada dicho contrato de seguro y los contratos de préstamo.

49 En el supuesto de que el órgano jurisdiccional remitente llegue a la conclusión de que la excepción prevista en el art. 4.2 Directiva 93/13 no resulta aplicable a una cláusula como la controvertida en el litigio principal, procede recordar que, en virtud del art. 5 de dicha Directiva, cuando la redacción de una cláusula contractual no sea clara, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor.

Fallo: 51 […] El art. 4.2 Directiva 93/13/CEE, debe interpretarse en el sentido de que la excepción que figura en dicha disposición [exención del control del contenido de la definición del objeto principal del contrato] sólo resultará aplicable a una cláusula incluida en un contrato de seguro y que tenga por objeto garantizar la obligación de la entidad aseguradora de hacerse cargo del pago de las mensualidades debidas al prestamista en caso de incapacidad total para trabajar del prestatario en la medida en que el órgano jurisdiccional remitente constate:

– por una parte, que, atendiendo a la naturaleza, a la configuración general y a las estipulaciones del conjunto de contratos en el que se inserte, así como al contexto jurídico y de hecho, dicha cláusula constituye un elemento esencial de ese conjunto de contratos que, como tal, caracteriza al entramado contractual, y,

– por otra parte, que la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él. [STJUE 23 abril 2015, asunto C-96/14, Van Hove, apartado 51]

3.- TRANSPARENCIA DE LA CLÁUSULA DE MODIFICACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS POR VARIACIÓN DE CIRCUNSTANCIAS FINANCIERAS

74 De los arts. 3 y 5 Directiva 93/13 y de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la misma Directiva resulta, en particular, que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, apartado 73).

75 Tal cuestión debe ser examinada por el tribunal remitente a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, entre los que se encuentran la publicidad y la información proporcionadas por el prestamista en el marco de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, apartado 74).

76 Ahora bien, por lo que respecta a las cláusulas contractuales controvertidas en el litigio principal y, en primer lugar, a las que permiten al prestamista modificar unilateralmente el tipo de interés, cabe preguntarse sobre la previsibilidad para el consumidor de los incrementos de dicho tipo que puede efectuar el prestamista en función del criterio —poco transparente a primera vista— basado en «que se produzcan variaciones significativas en el mercado financiero», aun cuando esta última formulación sea, en sí misma, gramaticalmente clara y comprensible [STJUE 26 febrero 2015, Matei].

4.- TRANSPARENCIA SOBRE LA COMISIÓN DE RIESGO

77 En segundo lugar, en lo relativo a las cláusulas que prevén la «comisión de riesgo», se plantea la cuestión de si el contrato de préstamo de que se trata expone de manera transparente los motivos que justifican la retribución correspondiente a dicha comisión, toda vez que se rebate que el prestamista esté obligado a proporcionar una contrapartida real para percibir dicha comisión, al margen de asumir el riesgo de la falta de reembolso, el cual —según se alega— ya está cubierto con una hipoteca. La falta de transparencia de la mención, en los contratos de que se trata en el litigio principal, de los motivos que justifican tales cláusulas parece confirmarse aún más por el hecho, recordado en el apartado 29 de la presente sentencia, de que en el caso de autos el prestamista propuso a los prestatarios sustituir la denominación de dichas cláusulas por «comisión de administración del crédito», sin modificar no obstante el contenido de éstas [STJUE 26 febrero 2015, Matei].

5.- TRANSPARENCIA EN CLÁUSULAS SOBRE DIFERENCIAL COMPRADOR-VENDEDOR EN PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS DENOMINADOS EN DIVISAS

El art. 4.2 Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación (1) no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, (2) sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión [venta] de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo [compra], de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo [apartado 75 STJUE 30 abril 2014]

6.- TRANSPARENCIA EN CLÁUSULAS DE MODIFICACIÓN UNILATERAL POR EL PROFESIONAL DEL COSTE DEL SUMINISTRO DE GAS

49 Por lo que se refiere a la apreciación de una cláusula que permite al profesional modificar unilateralmente el coste del servicio que ha de prestarse, el TJUE ya ha declarado que de los arts. 3 y 5 y de los apartados 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la Directiva 93/13 resulta que tiene una importancia esencial a tal efecto determinar, por una parte, si en el contrato se expone de manera transparente el motivo y el modo de variación del coste relacionado con el servicio que ha de prestarse, de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste, y, por otra parte, si el consumidor dispone del derecho a rescindir el contrato en caso de que el coste se modifique efectivamente (véase, en este sentido, la sentencia Invitel, antes citada, apartados 24, 26 y 28).

50 Por lo que respecta, en primer lugar, a la información que ha de facilitarse al consumidor, resulta que esta obligación de poner en conocimiento del consumidor el motivo y el modo de variación del coste y su derecho a rescindir el contrato no se cumple con la mera remisión efectuada en las CG a una disposición legal o reglamentaria que establezca los derechos y obligaciones de las partes. En efecto, es esencial que el consumidor sea informado por el profesional del contenido de las disposiciones de que se trate (véase, en este sentido, la sentencia Invitel, antes citada, apartado 29).

51 Aunque el grado de la información requerida puede variar en función de las circunstancias propias del caso y de los productos o servicios de que se trate, la falta de información al respecto antes de la celebración del contrato no puede ser compensada, en principio, por el mero hecho de que los consumidores serán informados, durante la ejecución del contrato, de la modificación del coste con una antelación razonable y de su derecho a rescindir el contrato si no desean aceptar la modificación.

52 En efecto, si bien, a la luz del apartado 2, letra b), del anexo de la Directiva 93/13 y del anexo A, letra b), de la Directiva 2003/55, incumbe a la empresa suministradora avisar al consumidor con una antelación razonable de cualquier incremento de las tarifas y de su derecho a rescindir el contrato, esta obligación, prevista para el supuesto en que dicha empresa pretenda efectivamente ejercer el derecho a modificar las tarifas que se ha reservado, se añade a la obligación de informar al consumidor, antes de celebrarse el contrato y en términos claros y comprensibles, de las principales condiciones de ejercicio de ese derecho a la modificación unilateral.

54 En lo atinente, en segundo lugar, al derecho del consumidor a rescindir el contrato de suministro que ha celebrado en caso de modificación unilateral de las tarifas practicadas por el profesional, reviste una importancia esencial, como destacó fundamentalmente la AG en el punto 85 de sus conclusiones, que la facultad de rescisión conferida al consumidor no sea meramente formal, sino que pueda ser ejercida efectivamente. No sucede así cuando, por motivos relacionados con las modalidades de aplicación del derecho de rescisión o con las condiciones del mercado de que se trate, el consumidor no cuenta con la posibilidad real de cambiar de proveedor o cuando no ha sido informado debidamente y en el momento adecuado de la modificación que se va a realizar, privándole así de la posibilidad de verificar el modo de cálculo y, en su caso, de cambiar de proveedor. A este respecto, debe tenerse en cuenta, entre otros extremos, si en el mercado en cuestión existe competencia, el eventual coste que supone para el consumidor la rescisión del contrato, el lapso de tiempo transcurrido entre la comunicación de las nuevas tarifas y su entrada en vigor, la información facilitada en el momento de efectuarse dicha comunicación, así como el coste y el tiempo necesario para cambiar de proveedor [STJUE 21 marzo 2013, Vertrieb].

7.- TRANSPARENCIA EN CLÁUSULAS SOBRE UN MECANISMO DE MODIFICACIÓN DE LOS GASTOS DE LOS SERVICIOS QUE DEBAN PRESTARSE AL CONSUMIDOR, EN CONCRETO SOBRE GASTOS POR GIRO IMPUESTOS DESPUÉS DE CONTRATAR

24 […] una cláusula contractual que prevea una modificación del coste total del servicio que deba prestarse al consumidor, procede señalar que, habida cuenta de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la Directiva, deberían indicarse, en particular, [1] el motivo o el modo de variación de dicho coste, [2] y debería conferírsele al consumidor el derecho a rescindir la relación contractual.

26 […] En el caso de autos, la lectura de las disposiciones del anexo de la Directiva, mencionadas en el apartado 24 de la presente sentencia, pone de manifiesto que, para apreciar el carácter abusivo de una cláusula como la que es objeto del litigio principal, procede comprobar [control de transparencia], en particular, si se especificaban los motivos o el modo de variación de los gastos relacionados con el servicio que debía prestarse y si a los consumidores se les confería el derecho a rescindir la relación contractual.

28 Por consiguiente, para apreciar el carácter «abusivo» en el sentido del art. 3 Directiva, tiene una importancia esencial que el consumidor pueda prever, basándose en criterios claros y comprensibles, las modificaciones de las CG que pueda realizar el profesional en lo referido a los gastos relacionados con el servicio que deba prestarse.

29 Cuando determinadas disposiciones legales o reglamentarias imperativas, en el sentido del art. 1.2 Directiva, especifican aspectos del modo de variación de los gastos relacionados con el servicio que deba prestarse, o cuando dichas disposiciones confieren al consumidor el derecho a rescindir la relación contractual, es esencial que dicho consumidor sea informado por el profesional de dichas disposiciones [STJUE 26 abril 2012, Invitel].

8.- INFORMACIÓN SOBRE LA TAE COMO OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN PREVIA AL CONTRATO

70 Así pues, la información del consumidor sobre el coste global del crédito, en forma de un tipo calculado de acuerdo con una fórmula matemática única [TAE], reviste excepcional importancia. Por un lado, tal información, que, según el art. 3 Directiva 87/102, debe comunicarse en la fase publicitaria, contribuye a la transparencia del mercado porque permite al consumidor comparar las ofertas de crédito. Por otro lado, permite que el consumidor valore el alcance de su compromiso (sentencia Cofinoga, antes citada, apartado 26)”.

71 […] el hecho de que no se indique la TAE [obligación de transparencia del predisponente] en el contrato de crédito controvertido, dato que reviste una importancia esencial en el contexto de la Directiva 87/102, puede ser un elemento decisivo cuando un juez nacional trate de determinar si una cláusula de un contrato de préstamo relativa al coste de este en la que no consta dicha indicación está redactada de manera clara y comprensible en el sentido del art. 4 Directiva 93/13 […] conforme al art. 4 Ley nº 258/2001, ley que adapta el Derecho interno [eslovaco] a la Directiva 87/102, un contrato de crédito al consumo debe indicar la TAE y, si no consta dicha indicación, se considera que el crédito concedido está exento de intereses y de gastos [ATJUE 16 noviembre 2011, Pohotovosť, apartado 71 y STJUE 4 marzo 2004, Cofinoga, no es necesaria comunicación TAE en caso de renovación de un crédito en condiciones idénticas].

[Cumplidas las exigencias de redacción clara y comprensible (1) la cláusula se incorpora al contrato (2) y si define el objeto principal del mismo o comprende su relación calidad-precio queda excluida del control del contenido].

[1] En este estudio nos limitamos a presentar una parte de la jurisprudencia europea sobre la materia en un orden que permita su más rápida consulta y comprensión. Las sentencias se reconocen por que cada párrafo va numerado y al final de la enumeración de cada serie de apartados aparece, entre corchetes, la sentencia con un link a su ubicación en Curia. No obstante he añadido, también entre corchetes, brevísimos apuntes críticos de mi cosecha, con el mismo propósito de facilitar la comprensión pero denunciando, cuando me ha parecido imprescindible, los casos en los que la jurisprudencia se aparta del capital principio de protección de las personas consumidoras y adherentes y del fin programático de las instituciones europeas de preservar un elevado nivel de protección a los consumidores en garantía de su bienestar y calidad de vida, por medio de un mercado interior competitivo, homogéneo y operativo.

 

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Guía para saber si una cláusula es transparente

Porto Colom (Mallorca). Por Silvia Núñez

El Tribunal Supremo interpreta el control de transparencia en las cláusulas suelo.

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 9 DE MARZO DE 2017

 

CONTROL DE TRANSPARENCIA EN ACCIÓN INDIVIDUAL SOBRE CLÁUSULA NEGOCIADA

 

Apuntes fundamentales:

El TS desestima el recurso de casación interpuesto por dos consumidores respecto a la validez o nulidad de una cláusula suelo.

Se trata de una acción  individual, no colectiva.

La cláusula, que consta en negrita y separada en la escritura, dice así: «El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinario de acuerdo con lo establecido en los párrafos anteriores no podrá ser, en ningún caso superior al 8,00 por ciento nominal anual, ni inferior al 3,00 por ciento nominal anual».

El Juzgado de 1ª Instancia y la Audiencia Provincial consideran válida la cláusula, entendiendo que cumple el control de transparencia ya que:

  • la cláusula no está «enmascarada» entre una multitud de datos;
  • se aplicó un suelo inferior al que venía aplicando la entidad;
  • hubo comunicaciones entre la persona que tramitó el préstamo a los demandantes
  • y por las declaraciones de la notario que autorizó la escritura.

El TS entiende, en síntesis que:

  • La cláusula suelo forma parte del objeto principal del contrato, inescindible del precio.
  • El control de contenido NO puede referirse a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución… siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible (transparentes).
  • Por tanto, no cabe entrar en la posible abusividad salvo que la cláusula no sea transparente.
  • No se conculca su jurisprudencia sobre control de transparencia iniciada en STS 9 de mayo de 2013.
  • Los parámetros enumerados en la referida STS 9 de mayo de 2013 no han de ser analizados uno a uno en cada sentencia y puede haber otros.
  • No puede mover la apreciación fáctica de la Audiencia acerca de que los consumidores han tenido conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato.
  • incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación.
  • Ninguna de las partes ha cuestionado que la cláusula suelo hubiera sido predispuesta por el banco y por lo tanto no negociada. Y la Audiencia manifestó expresamente que la cláusula había sido negociada individualmente.
  • En la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia.

 

Nota de Prensa:

(Hemos añadido negritas)

TRIBUNAL SUPREMO SALA CIVIL GABINETE TÉCNICO

Sentencia 7 de marzo de 2017, CAS 2223/2014

CLÁUSULAS SUELO. ACCIÓN INDIVIDUAL. DESESTIMACIÓN POR CUMPLIR LOS REQUISITOS DE TRANSPARENCIA.

Tal y como se anticipó en nota de prensa de fecha 15 de febrero de 2017, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal ha resuelto desestimar el recurso de casación interpuesto por dos consumidores frente a la sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel que desestimó la demanda en la que interesaban la nulidad de la cláusula suelo, en el préstamo hipotecario contratado con Caja Rural de Teruel.

La sentencia, de la que es ponente el magistrado Ignacio Sancho Gargallo, advierte que, en el caso de las acciones individuales de nulidad de condiciones generales de la contratación, y a diferencia de lo que ocurre en las acciones colectivas, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba.

La Audiencia Provincial consideró probado que la cláusula, además de no estar enmascarada entre una multitud de datos, había sido negociada individualmente por los demandantes- llegando a pactar un suelo inferior al normalmente establecido por esa entidad-, y fue advertida por el notario en el momento del otorgamiento de la escritura.

 

FALLO:

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.º- Desestimar el recurso de casación interpuesto por don… y doña…  contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel de 27 de mayo de 2014, que conoció de la apelación (rollo núm. 65/2014) contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Teruel de 24 de febrero de 2014 (juicio ordinario 292/2013).

2.º- Imponer a la parte recurrente las costas generadas por el recurso de casación con pérdida del depósito constituido para recurrir. Y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

 

Texto:

El recuso de casación se basa, en el control de transparencia y la supuesta infracción de la jurisprudencia contenida en la Sentencia de 9 de mayo de 2013, y en concreto, los parámetros fijados por dicha sentencia para realizar el control de transparencia.

Para el recurso, los elementos que ha tenido en cuenta la sentencia para declarar la validez de esta cláusula han sido: la cláusula no está «enmascarada» entre una multitud de datos; se aplicó un suelo inferior al que venía aplicando la entidad; hubo comunicaciones entre la persona que tramitó el préstamo a los demandantes y la matriz (comunicaciones internas); y las declaraciones de la notario que autorizó la escritura.

Entiende que este juicio no se acomoda a los parámetros establecidos por la sentencia de 9 de mayo de 2013, en el fundamento jurídico 225, según el cual las cláusulas enjuiciadas no eran transparentes porque: i) faltaba información suficientemente clara de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; ii) se insertaba conjuntamente con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas; iii) no existía simulación de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; iv) no había información previa, clara y comprensible, sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación. 2.

Esta sentencia 241/2013, de 9 de mayo, recoge la doctrina jurisprudencial sobre el control de transparencia aplicada a la cláusula suelo. Doctrina que ha sido corroborada por las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre; 138/2015, de 24 de marzo; 139/2015, de 25 de marzo; 222/2015, de 29 de abril, y 705/2015, de 23 de diciembre. Conforme a esta jurisprudencia, el control de transparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13, según el cual el control de contenido no puede referirse «a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente.

«[El control de transparencia] como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del ‘error propio’ o ‘error vicio’, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la ‘carga económica’ que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la ‘carga jurídica’ del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo» (sentencias 406/2012, de 18 de junio, y 241/2013, de 9 de mayo).

3. Esta jurisprudencia se encuadra, en lo que respecta al fundamento y al alcance del control de transparencia, en la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), principalmente en la STJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler) y en las más recientes SSTJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y 26 de enero de 2017 (caso Gutiérrez García). Para la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler), «la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical» (ap. 71), sino que «esa exigencia debe entenderse de manera extensiva» (ap 72). En el caso al que se refería la STJUE, en que la cláusula controvertida contenía un mecanismo de conversión de la divisa extranjera, el TJUE concluye: «75 (…) la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible gramaticalmente se ha de entender como un obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo».

Por la su parte, la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo), después de recordar que «el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13» (ap. 49), añade: «50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU:C:2013:180, apartado 44). »51

Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular».

La reciente STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus (C-421/14), explicita la consecuencia o efecto de que una determinada cláusula, referida al objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, no pase el control de transparencia: «62 (…) según el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, las cláusulas que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarle como contrapartida, por otra —cláusulas comprendidas en el ámbito regulado por esta Directiva—, sólo quedan exentas de la apreciación sobre su carácter abusivo cuando el tribunal nacional competente estime, tras un examen caso por caso, que han sido redactadas por el profesional de manera clara y comprensible (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 41, y de 9 de julio de 2015, Bucura, C-348/14, EU:C:2015:447, apartado 50). […] »67 (…) En caso de que el órgano jurisdiccional remitente considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses ordinarios, como la controvertida en el litigio principal, no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, le incumbe examinar si tal cláusula es abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva (…)».

4. Como venimos entendiendo desde la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, la cláusula suelo forma parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, y por ello del objeto principal del contrato. La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual.

De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados. Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato.

Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento. Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó.

5. En una acción individual como la presente, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba.

En este sentido, en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia.

6. En el presente supuesto, la Audiencia tuvo en cuenta la citada doctrina jurisprudencial y llevó a cabo el control de transparencia a la vista de la prueba practicada. Las razones vertidas en la sentencia recurrida corroboran que el control de transparencia respetó la jurisprudencia. Los hechos acreditados en la instancia ponen en evidencia que la cláusula está introducida y ubicada dentro del contrato de tal forma que no aparece enmascarada ni se diluye la atención del contratante entre otras cláusulas, «sino que se muestra como una cláusula principal del contrato que expresa con meridiana claridad el contenido de la misma que no es otro que los límites al tipo de interés, señalando como límite inferior el 3{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} nominal anual, que aparecía resaltado en negrilla».

Se añade, a continuación, que la prueba practicada acredita que la cláusula fue negociada individualmente entre los demandantes y la Caja Rural, como lo muestra que se aplicó como suelo un tipo inferior al que venía usando la entidad,

y que la notario que autorizó la escritura expresamente advirtió a los contratantes de la cláusula de variación del tipo de interés.

A la vista de lo anterior, la sentencia recurrida concluye que los demandantes «conocían con precisión el alcance y las consecuencias de la aplicación de la referida «cláusula suelo», que negociaron individualmente y terminaron por aceptar en uso de su autonomía negocial».

7. No cabe variar la valoración jurídica realizada por la Audiencia sin alterar los hechos probados de los que parte, que muestran claramente que el prestatario conocía la existencia y el alcance de la cláusula suelo litigiosa, incluso se afirma que fue negociada individualmente.

La cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la sala, en la medida en que, como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, «la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato».

Esto es, a la postre, lo verdaderamente relevante. No que en el análisis del control de transparencia la Audiencia tenga que mencionar todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, para poder concluir, en aquel caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia.

En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia.

De hecho, la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, fue objeto de aclaración por auto de 3 de junio de 2013, en este mismo sentido: «11. El apartado séptimo del fallo, identificó seis motivos diferentes -uno de ellos referido a las cláusulas utilizadas por una de las demandadas- cuya conjunción determinó que las cláusulas suelo analizadas fuesen consideradas no transparentes. »12. A la vista de lo razonado en la sentencia y de los términos del fallo queda claro que las circunstancias enumeradas constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo». Este mismo criterio subyace a la argumentación vertida en el auto de 21 de septiembre de 2016 (RC 2456/2914) para la inadmisión de un recurso de casación en el que se pretendía «una revisión de la valoración probatoria efectuada por la Audiencia para ofrecer su propia valoración que llevaría a concluir que la cláusula suelo se configuró sin cumplir el control de transparencia»: «(L)a valoración efectuada por la sentencia, inatacable a través de este recurso, condujo a concluir lo contrario, esto es, que el prestatario tuvo un conocimiento real del alcance y significación de esta cláusula en el conjunto del contrato, ya que se le explicó el funcionamiento de esta cláusula. De forma que la sentencia dictada, de respetar su base fáctica, no resulta contraria a la doctrina de esta Sala. Y en orden a esta conclusión, tampoco existe una situación de hecho idéntica a la enjuiciada en la Sentencia de 9 de mayo de 2013, referida a una acción colectiva, que justifique vulneración del principio de igualdad».

Por todo lo razonado hasta ahora, procede desestimar el recurso de casación.

8. En el presente caso, ninguna de las partes ha cuestionado que la cláusula suelo hubiera sido predispuesta por el banco y por lo tanto no negociada. Bajo esta premisa, en la instancia se llevó a cabo el juicio de transparencia y ahora en casación lo que se ha cuestionado es que ese enjuiciamiento respetara la jurisprudencia sobre esta materia. Hemos resuelto, en los apartados anteriores, que el juicio realizado en la instancia sobre la transparencia de la cláusula suelo controvertida se adecúa a nuestra jurisprudencia. Pero al revisar el razonamiento de la sentencia recurrida no podemos dejar de realizar una aclaración complementaria, para evitar equívocos. La Audiencia, para remarcar el conocimiento que el cliente tenía de la cláusula suelo antes de la firma del contrato, llega a afirmar que «existe(n) en el procedimiento elementos probatorios que revelan que el establecimiento de dicha cláusula fue negociado individualmente entre los actores y la entidad demandada, hasta el punto de que la misma aplicó un «suelo», inferior al tipo usual aplicado por dicha entidad (…)». Si no fuera por el respeto debido a lo que ha sido objeto de debate entre las partes, este hecho declarado probado por la Audiencia hubiera permitido que nos cuestionáramos en qué medida en este contrato la cláusula suelo no había sido predispuesta por el banco, al haber sido negociada, y si por ello no resultaba de aplicación la normativa y la jurisprudencia sobre cláusulas abusivas, al quedar en entredicho la propia cualidad de condición general de la contratación de la cláusula litigiosa.

 

VER SENTENCIA TS

VER SENTENCIA AUDIENCIA PROVINCIAL TERUEL 

SENTENCIA TJUE 21 DE DICIEMBRE DE 2016: RETROACTIVIDAD CLÁUSULAS SUELO

LA SENTENCIA EN EL CONFIDENCIAL

Devolución de cantidades pagadas de más por el uso de cláusulas suelo abusivas

DIRECTIVA 93/13 CEE

RESUMEN STS 9 DE MAYO DE 2013

LAS CLAVES DE LA STS 9 DE MAYO DE 2013

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

NOTICIAS

El Tribunal Supremo interpreta el control de transparencia en las cláusulas suelo.

Albarracín (Teruel). Por Mario Modesto Mata.

 

Informe Opositores Notarías y Registros Mayo 2015

INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS

MAYO – 2015

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

SUMARIO.  

VIVIENDA FAMILIARAtribución del uso de la vivienda familiar: ejecución hipotecaria.

LEGADOSEntrega de legados.

SOCIEDADESAdministradores mancomunados: revocación de poder.

PROPIEDAD HORIZONTALLegalización libro de actas de subcomunidad no inscrita. Libro fichero.

PRÉSTAMO HIPOTECARIO. Control de inclusión, de transparencia y de abusividad.

 

VIVIENDA FAMILIARAtribución del uso de la vivienda familiar: ejecución hipotecaria.

Temas de oposición.

Hipotecario: Notarias (T.50) Registros (55).

Artículos. 1320 CC

Ideas básicas.

1 ¿Qué intervención ha de tener en el proceso de ejecución hipotecaria el cónyuge a quien se le ha atribuido el derecho de uso? Su posición es análoga a la del tercer poseedor de bienes hipotecados (propietario, usufructuario, nudo propietario, titular del dominio directo o útil).

2 El titular del derecho de uso resultante de un proceso matrimonial ha de ser demandado en el procedimiento de ejecución hipotecaria, si dicho derecho de uso era conocido por la entidad acreedora o si constaba inscrito en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la presentación de la demanda.

3 La atribución del uso de la vivienda familiar queda sujeta en todo caso a las consecuencias del principio de prioridad y no genera un derecho “ex novo” oponible a la ejecución de hipoteca en garantía de un crédito anterior.

Supuesto práctico.

Se trata de determinar el grado de intervención que ha de tener en el proceso de ejecución el cónyuge a cuyo favor se le ha atribuido el derecho de uso. Si tenemos en cuenta la especial relevancia de la vivienda familiar, debe entenderse que quien ostenta el derecho de uso resultante de un proceso matrimonial ha de ser demandado en el procedimiento de ejecución hipotecaria, si dicho derecho de uso era conocido por la entidad acreedora o si constaba inscrito en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la presentación de la demanda, de manera análoga a lo que se ha mantenido por esta Dirección General, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencia número 79/2013, de 8 abril), en relación con el tercer poseedor de bienes hipotecados (propietario, usufructuario, nudo propietario, titular del dominio directo o útil, cfr. Resolución de 23 de marzo de 2015).

Doctrina de la Resolución.

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 6 de marzo de 2015, recogiendo doctrina de otras Sentencias anteriores (Sentencias del Tribunal Supremo de 14 y 16 de enero 2010), manifestó lo siguiente: «La sentencia de Pleno de la Sala de 14 de enero de 2010 cuando afronta la cuestión relativa a la reclamación por un tercero de la vivienda familiar cuyo uso se ha asignado a uno de los cónyuges parte de una afirmación, cual es que «el uso de la vivienda familiar atribuido judicialmente a uno de los cónyuges en aplicación del artículo 96 CC se configura como un derecho cuya titularidad corresponde al cónyuge al que se ha atribuido el uso, solo o en unión de los hijos, según se infiere del artículo 96, último párrafo, CC. El alcance de la facultad de oponerse a la reclamación por parte de un tercero de la vivienda ocupada por uno de los cónyuges ha sido determinado por la jurisprudencia según las circunstancias de cada caso, aplicando el principio de que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente».

R. 8 de abril de 2015. BOE 4 de mayo de 2015.

 

LEGADOS. Entrega de legados.

Temas de oposición.

Hipotecario: Notarias (T.40). Registros (T.45)

Artículos. Arts. 440, 774, 882, 885, 891, 1.057, 1.058, 1.059 y 1.082 CC y 81 RH.

Ideas básicas.

1 El artículo 885 del Código Civil establece que el legatario no puede ocupar por sí la cosa legada, debiendo exigir tal entrega al albacea facultado para la misma o a los herederos.

2 Esta norma es aplicable también al legatario de cosa específica y determinada no obstante adquirir la propiedad del bien desde el fallecimiento (art. 882 CC). Tal entrega por los herederos (o el albacea) es necesaria, tanto para la inscripción del bien a nombre del legatario, como para evitar la dispersión de los bienes por atribuciones unilaterales, que perjudicaría la integridad de la masa hereditaria, y, por tanto, a los acreedores.

Supuesto práctico.

Se discute la inscripción de una escritura de entrega de legados en la que no comparecen algunos de los herederos (también prelegatarios) designados en el testamento. Se da también la circunstancia de que los dos albaceas contadores-partidores designados por la testadora habían fallecido y así se acredita en la escritura calificada.

En la escritura se hace constar por el notario: (i) Que la testadora no había nombrado albaceas ni contadores partidores. (ii) Que la misma carecía de herederos forzosos

Que los legatarios o prelegatarios eran también herederos. (iii) Que los bienes entregados eran privativos de la testadora. (iv) Que toda la herencia estaba dividida en legados (ya que los prelegatarios eran todos herederos) y por tanto se entendía aplicable el  81.d del RH. (v) Y que los legatarios, que aceptaban la entrega del legado, asumían íntegramente y en su totalidad y con responsabilidad ilimitada, afectante a sus bienes presentes y futuros, y liberación del resto de interesados, todas las deudas de la herencia.

Doctrina de la Resolución.

1. El artículo 885 del Código Civil establece que el legatario no puede ocupar por sí la cosa legada, debiendo exigir tal entrega al albacea facultado para la misma o a los herederos.

2. Tal entrega no sólo es de la posesión sino que es requisito para la inscripción de la cosa legada en favor del legatario, ya que cuando el legado es de cosa específica propia del testador, aquél adquiere la propiedad desde el fallecimiento de éste (cfr. artículo 882 del Código Civil), este Centro Directivo ha puesto de relieve (cfr. las Resoluciones de 13 de enero de 2006, 13 de abril de 2009 y 4 de julio de 2014) que los legados, cualquiera que sea su naturaleza, están subordinados al pago de las deudas y, cuando existen herederos forzosos –lo que en este caso no acontece–, al pago de las legítimas. La dispersión de los bienes perjudicaría la integridad de la masa hereditaria, y, por tanto, a los acreedores.

3. Por otra parte, como ha recordado recientemente este Centro Directivo en Resoluciones de 13 de enero de 2006; 13 de abril de 2009, y 4 de julio de 2014, la legislación hipotecaria, ya desde la Ley de 1861, ha establecido que tal entrega es necesaria para verificar la inscripción en favor del legatario; en este sentido, la exposición de motivos de la primera Ley Hipotecaria, al justificar la anotación preventiva a favor del legatario expresa: «Cuando la cosa legada es determinada o inmueble con arreglo a los principios del derecho, la propiedad pasa al legatario desde el momento en que expira el testador; el heredero es el que tiene que entregarla, pero sin que por ello pueda decirse que ni un solo momento ha estado la cosa en su dominio. Esto supuesto, mientras llega el caso de que la tradición se verifique, justo es, por lo menos, que tenga derecho el dueño a impedir que la cosa se enajene a un tercero que por tener inscrito su derecho y ser el adquirente de buena fe pueda después defenderse con éxito de la reivindicación». Y, aunque según la doctrina científica y la de esta Dirección General (cfr. Resoluciones de 28 de abril de 1876 y 18 de julio de 1900) tal entrega no es necesaria en el caso de que se trate de un prelegatario, ello no ocurre así más que cuando tal prelegatario es heredero único, pues, si existen otros herederos (cfr. Resolución de 25 de septiembre de 1987), no puede uno solo de ellos (sin constarle la renuncia de los demás) hacer entrega del legado.

4. Para recapitular, cabe afirmar que fuera de los casos en que el legatario fuera ya poseedor, tan sólo sería admisible la toma de posesión por el mismo si, no existiendo legitimarios, el testador le hubiera facultado expresamente para ello (primero de los supuestos contemplados en el artículo 81 del Reglamento Hipotecario), posibilidad que no se da en el supuesto de hecho de este expediente, al no haber previsión testamentaria de la causante sobre tal extremo. Por ello, habida cuenta de la inexistencia de contador partidor o albacea facultado para la entrega, es de aplicación lo previsto en el apartado c) del citado precepto reglamentario, de modo que no concurriendo los sustitutos vulgares de una de las herederas no es posible la inscripción de la escritura calificada, pues no cabe la eventual toma de posesión por sí de algunos de los prelegatarios favorecidos en el testamento, dado que tal posibilidad tiene como presupuesto ineludible que el prelegatario sea, o haya devenido, único heredero. Esta Dirección General ha acordado desestimar

R.13 de abril de 2015. BOE 19 de mayo de 2015.

 

SOCIEDADES. Administradores mancomunados: revocación de poder.

Temas de oposición

Mercantil: Notarias (T.18). Registros (T.19)

Artículos. Art. 233 del TRLSC.

Ideas básicas.

1 Los poderes otorgados por los administradores mancomunados a un tercero deben ser revocados mancomunadamente por ellos. No cabe la revocación unilateral realizada por uno de ellos.

2 Si dos administradores mancomunados dan poder a uno de ellos, para la revocación basta la hecha por uno solo de los administradores mancomunados. (R. de 15 de marzo de 2011).

Supuesto práctico.

Se discute en la Resolución si es o no inscribible una escritura de revocación de poderes en la que concurren las circunstancias siguientes: es otorgada por uno solo de los administradores mancomunados sin la concurrencia del otro, aunque se le notifica. El registrador señala como defecto que la revocación de poderes, en el supuesto de administración mancomunada, corresponde conjuntamente a los dos administradores mancomunados de la sociedad, por lo que se requiere el consentimiento del otro administrador. El recurrente alega que siendo necesaria la concurrencia de las voluntades de los administradores mancomunados para la concesión del poder, cesando una de ellas, debe entenderse revocado; que el Centro Directivo ha admitido la revocación unilateral, no sólo en el caso del poder recíproco entre administradores sino cuando el poder es a favor de la persona física representante de un administrador; que el apoderado no reúne ya la voluntad conjunta de ambos administradores por lo que debe entenderse revocado; que la única posibilidad de eludir la responsabilidad por parte del administrador disconforme es la revocación.

Doctrina de la Resolución.

Este Centro Directivo, en Resolución de 15 de marzo de 2011 (…) ha admitido la revocación de poder por parte de uno solo de los administradores mancomunados en el supuesto concreto del poder otorgado a la persona física representante del administrador mancomunado que revoca por sí solo, reiterando esta Resolución, la doctrina relativa a que, si dos administradores mancomunados dan poder a uno de ellos, para la revocación basta la hecha por uno solo de los administradores mancomunados. Pero esta doctrina no es aplicable cuando el nombrado apoderado es una persona física o jurídica que ni ostenta el cargo de administrador ni es su representante físico; ello desnaturalizaría la esencia de la actuación conjunta o mancomunada, exigida por el artículo 233 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, a cuyo tenor, en la sociedad de responsabilidad limitada, si hubiera más de dos administradores conjuntos, el poder de representación se ejercerá mancomunadamente al menos por dos de ellos en la forma determinada en los estatutos. Esta exigencia de actuación conjunta ha sido puesta de manifiesto y acentuada por este Centro Directivo en los supuestos de convocatoria de junta general por parte de los administradores mancomunados, como es de ver en las Resoluciones de 28 de enero y 11 de julio de 2013, entre otras. Según esta doctrina, cuando la administración de la sociedad se confíe a varios administradores mancomunados, éstos habrán de actuar de forma conjunta (cfr. artículo 210.1 de la Ley de Sociedades de Capital).

Comentario.

Siendo la regla general que la administración mancomunada supone la actuación conjunta de los nombrados, cualquier alteración de este principio debe ser considerado como algo excepcional (como es el caso de la Resolución citada), sin que se pueda extender a supuestos distintos so pena de desnaturalizar la esencia de la representación mancomunada.

R. 15 de abril de 2015. BOE 19 de mayo de 2015.

 

PROPIEDAD HORIZONTAL. Legalización libro de actas de subcomunidad no inscrita. Libro fichero.

Artículos. Art. 415 R.H.

Ideas Básicas.

1 No se precisa la previa constitución formal e inscripción registral del complejo inmobiliario para la legalización del libro de actas de la subcomunidad.

2 En tales casos, los datos precisos se consignarán en el libro fichero a que se refiere el artículo 415 del Reglamento Hipotecario y en la en la diligencia de legalización se expresara que por no resultar de los asientos del Registro de la Propiedad la constitución de la comunidad de usuarios no se ha consignado, por nota, al margen de la inscripción

Supuesto práctico.

Versa el presente expediente sobre si es posible la legalización de un libro de actas relativo a uno de los portales que componen una edificación compleja, sin que esté configurada formalmente como una subcomunidad. Es decir, si, independientemente de que sea o no una subcomunidad en sentido estricto o formal, pueden ser legalizados sus libros por el registrador.

¿Es posible la legalización de un libro de actas relativo a uno de los portales que componen una edificación compleja, sin que esté configurada formalmente como una subcomunidad? SI.

¿independientemente de que sea o no una subcomunidad en sentido estricto o formal, pueden ser legalizados sus libros por el registrador? SI.

Doctrina de la Resolución.

“… Debe recordarse que el régimen especial de propiedad establecido en el artículo 396 del Código Civil es aplicable –según expresa el artículo 24 de la Ley sobre propiedad horizontal– a los complejos inmobiliarios privados que reúnan los requisitos que en el mismo se indican, bastando con que se acredite la formalización del título constitutivo de una comunidad de propietarios con elementos inmobiliarios, instalaciones o servicios comunes para que puedan legalizarse sus libros de actas en el Registro de la Propiedad, y ello aunque no esté formalizado en escritura pública el título constitutivo ni esté inscrito en el Registro de la Propiedad. (…) en casos como el que nos ocupa, al no constar la previa inscripción registral, se deben consignar sus datos en el libro fichero a que se refiere el artículo 415 del Reglamento Hipotecario (…) En estos casos, para evitar confusiones y clarificar los efectos registrales, sería necesario que en la diligencia de legalización se expresara –y no sólo en la nota al margen del asiento de presentación y en la nota al pie de la solicitud de legalización– que por no resultar de los asientos del Registro de la Propiedad la constitución de la comunidad de usuarios no se ha consignado, por nota al margen de la inscripción de las fincas que según el título la componen, la legalización del presente libro y que la consignación en el fichero auxiliar no implica ningún efecto propio de los asientos registrales (en particular no gozará de los principios de legitimación, prioridad, inoponibilidad y fe pública registral), ni prejuzga la calificación sobre los requisitos de constitución de tal comunidad en caso de que se presentara a inscripción, ni ampara frente a eventuales incumplimientos de la normativa administrativa o urbanística (cfr. Resolución de 8 de agosto de 2014)”.

Comentario.

1 El diligenciamiento de los libros de las comunidades de propietarios, subcomunidades y conjuntos inmobiliarios procede, tanto en las que tienen su reflejo registral, como en aquellas otras que no constan registralmente.

2 Practicada la diligencia en el libro de la comunidad, el procedimiento a seguir por el Registrador es distinto según haya o no constancia registral del régimen de propiedad horizontal:

a) Comunidades, subcomunidades o conjuntos inmobiliarios inscritos: en tal caso se practica una nota marginal r en el folio abierto en el libro de inscripciones al edificio o conjunto sometido al régimen de propiedad horizontal.

b) Comunidades, subcomunidades o conjuntos inmobiliarios no inscritos: no se practicará nota alguna en la finca registral. Se consignarán los datos en un libro fichero y se hará constar por el Registrador en la nota de despacho al pie de la instancia y al margen del asiento de presentación.

3 ¿Qué requisitos mínimos se han de cumplir para que proceda el diligenciamiento de los libros? Al menos, de la instancia presentada en el Registro ha de resultar claramente que el libro, cuyo diligenciamiento se pretende, está llamado a reflejar acuerdos propios de un régimen de propiedad horizontal, subcomunidad o conjunto inmobiliario, o afecte a acuerdos de un órgano colectivo de tal índole que recoja intereses específicos.

4 ¿Qué circunstancias han de resultar de la instancia y probarse documentalmente en la medida de lo posible para poder obtener el diligenciamiento? De la R. que motiva este comentario resultan las siguientes: que las fincas tienen consideración de urbanas, que existen elementos comunes como viales, zonas verdes, etc, que existe de facto una comunidad de propietarios con una junta rectora, etc.

En definitiva, que el criterio que debe presidir esta actuación registral es que sólo podrá darse una respuesta adecuada si se tiene en cuenta la variedad de situaciones fácticas que pueden presentarse en la realidad, y que los Jueces (a quienes antes estaba encomendada esta función) no tenían a la vista los asientos registrales al tiempo de practicar la diligencia,.

Comentario publicado en NyR (Sección oposiciones) referido a la R. 22 de mayo de 2008. BOE 13 de junio de 2008.

R. 14 de abril de 2015. BOE 19 de mayo de 2015.

 

 

PRÉSTAMO HIPOTECARIOControl de inclusión, transparencia y abusividad. Cláusula manuscrita.

Artículos. Art. 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo

Temas de oposición

Civil: Notarias (T. 59, 77). Registros (T. 59, 77)

Hipotecario: Notarias (T. 19, 48). Registros (T. 22, 53)

Ideas básicas

1 Toda condición general de la contratación ha de cumplir las exigencias de claridad y transparencia.

2  Dicho cumplimiento se verifica a través de los controles de inclusión y de transparencia, que son previos al control del contenido del contrato o control de abusividad.

3  Control de inclusión y transparencia y control de abusividad no son excluyentes, pues «…el hecho de que una condición general defina el objeto principal  de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta a un doble control de transparencia”  (parágrafo 197, STS 406/2012, de 18 de junio).

4  Control de incorporación o inclusión de la cláusula en el contrato (art. 7 LCGC). Este control debe hacerse en todo contrato en base a condiciones generales, independientemente de que intervenga o no un consumidor.

5  Control de transparencia, limitado a los contratos en base a condiciones generales de contratación celebrados con consumidores.

Supuesto práctico

Escritura de compraventa de vivienda con subrogación en el préstamo hipotecario preexistente. Según manifestación expresa recogida en la escritura, la vivienda se destinará a vivienda habitual. En la misma escritura de compraventa se modifican algunas cláusulas del préstamo y se establecen límites al alza y a la baja del tipo de interés.

En una detallada advertencia escrita, la Notario autorizante deja constancia de la renuncia de los prestatarios a «redactar el texto manuscrito por considerarse adecuada y suficientemente informados dada su formación y capacidad…»

Se discute si tal declaración de los prestatarios dispensa de la expresión manuscrita, como entiende la Notario autorizante,  o si se necesita, aun en casos como éste, la expresión manuscrita impuesta por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, como entiende el Registrador.

¿La declaración contraria de los prestatarios en la escritura es suficiente para excluir la necesidad de la declaración manuscrita? NO.

Doctrina de la Resolución.

1 Que, desde la perspectiva notarial, el deber de transparencia «debería entenderse cumplido con la manifestación expresa por parte del notario de haberse cumplido con las exigencias impuestas por la regulación sectorial, de que la cláusula es clara y comprensible y de que el consumidor puede evaluar directamente, basándose en criterios comprensibles, las consecuencias jurídicas y económicas.

2 Si bien de lege ferenda ello debiera ser suficiente, sin embargo, la literalidad del artículo 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo de rango superior y posterior a la Orden EHA/2899/2011 se manifiesta en términos imperativos, «se exigirá»…por lo que esta Dirección General debe desestimar el recurso interpuesto» y no admitir la dispensa  de la expresión manuscrita.

Comentario

La DGRN se queda en la literalidad de la norma, a la que se adhiere, excusando cualquier interpretación lógica, sistemática y teleológica. Por este motivo, la conclusión a la que llega no puede ser compartida.

Tras la publicación del magnífico trabajo de Joaquín Zejalbo en esta página sobre el origen de la expresión manuscrita y su realidad actual, sobra cualquier comentario al respecto.

¿Qué ocurriría si el ciudadano renunciara en manuscrito incorporado a la escritura a redactar el texto impuesto?

R.12 marzo 2015. BOE 9 de abril 2015/3794

 

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Parlamento de Budapest desde el Danubio. Por Omar Cervera Gil.

Parlamento de Budapest desde el Danubio.

Paseos jurisprudenciales Junio de 2016

MIGUEL PRIETO ESCUDERO,

NOTARIO DE PINOSO (ALICANTE)

#justitonotario    www.justitonotario.es/

 

¿Qué que es un Paseo Jurisprudencial? Aquí lo tenéis.

Vamos a por el Paseo de mes.

Tribunal Constitucional:

Sentencias y Autos del TC:

Este mes tenemos 19 nuevos Autos del Tribunal Constitucional. Se trata de los Autos 97 a 115. De ellos solamente me parecen interesantes estos 2:

ATC 104 2016 Inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 6759-2015, planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en relación con el artículo 96 de la Ley del Parlamento de Galicia 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia.

Anotación preventiva de demanda de amparo

ATC 110 2016 Ordena la cancelación de la anotación preventiva en el Registro de la Propiedad de la demanda de amparo núm. 1196-2013.

Nos vamos a por las Sentencias.

Este mes tenemos 14 nuevas Sentencias del Tribunal Constitucional.

Se trata de las Sentencias 75 a 88. De las que selecciono 2.

Son estas:

Pensión de viudedad

STC 81/2016 Cuestión de inconstitucionalidad 7331-2015. Planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en relación con la letra c) de la disposición adicional decimoquinta de la Ley 51/2007, de 26 de diciembre, de presupuestos generales del Estado para el año 2008. Principio de igualdad ante la ley: nulidad del precepto legal que supedita el disfrute del derecho a la pensión de viudedad que en él se establece a que el causante y el beneficiario hubieran tenido hijos comunes (STC 41/2013). Voto particular.

Régimen económico matrimonial valenciano

STC 82/2016 Recurso de inconstitucionalidad 9888-2007. Interpuesto por el Presidente de Gobierno respecto de la Ley de las Cortes Valencianas 10/2007, de 20 de marzo, de régimen económico matrimonial valenciano. Competencias en materia de Derecho civil: Ley autonómica dictada en materia no integrada en el acervo normativo o consuetudinario del Derecho civil histórico valenciano. Voto particular.

Hago una excepción al esquema habitual de los Paseos para recomendar el post sobre la STC 82/2016 escrito por José Carmelo Llopis, notario de Ayora, en el blog notaríAbierta.

Nos vamos al Cendoj.

Tribunal Supremo:

Tenemos este mes, 81 Sentencias NUEVAS del TS.

Se trata de las Sentencias 2.278 (marcas)2.292 (contratos de suministro y financiación)2.295 (seguros; conducción en estado de embriaguez)2.296 (deposito necesario; hospedaje; se inadmite)2.297 (responsabilidad civil médica), 2.298, 2.299, 2.300, 2.301, 2.302 (pensión compensatoria), 2.303, 2.304 (custodia compartida), 2.305 (derecho a la intimidad)2.306 (desestimación del recurso de casación por falta de gravamen), 2.307 (honor y libertad de expresión)2.308 (contrato de distribución en exclusiva) y 2.322 (custodia compartida), 2.361, 2.401, 2.405, 2.550, 2.564, 2.565 (aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles) , 2.566, 2.567, 2.568, 2.569, 2.570, 2.571, 2.572 (error judicial), 2.573, 2.574 (modificación de medidas y pensión compensatoria en divorcio)2.575 (incumplimiento contractual del arquitecto) , 2.576, 2.577  (accidente de circulación causado por jabalí en la calzada)2.578 (seguro voluntario de responsabilidad civil en la circulación de vehículos a motor)2.591 (derechos fundamentales),2.594 (propiedad intelectual)2.595 (contrato de seguro), 2.596, 2.597, 2.598 (guardia y custodia compartida), 2.599, 2.600, 2.607, 2.610, 2.611 (contrato entre arquitecto y promotora), 2.615,2.617 (custodia compartida), 2.618, 2.621 (derechos fundamentales)2.624 (recurso de apelación), 2.628, 2.629, 2.630 (demanda de revisión)2.632 (aclaración de sentencia; límite y extralimitación: nulidad del auto; doctrina jurisprudencial aplicable), 2.633, 2.634 (aprovechamiento por turno de bienes inmuebles), 2.635,  2.637, 2.638, 2.737 (procesal)2.775 (concesión para el aprovechamiento del agua mineral-natural de un manantial)2.781 (utilización del nombre y la fotografía del artista fallecido para publicitar una exposición de sus obras)2.803 (derecho al honor y libertad expresión), 2.863 (seguro voluntario de responsabilidad civil automóviles), 2.864, 2.865, 2.870, 2.871, 2.872, 2.875,2.877 (guardia y custodia compartida), 2.883, 2.884, 2.885 (concesión demanial y contrato de almacenamiento y manipulación), 2.886, 2.889 (demanda de error judicial)2.891 (marcas), 2.893 y 2.894.

De las 81, 43 me parecen interesantes y voy a descartar las demás, aunque os he indicado entre paréntesis de que van y las enlazo para los que os puedan interesar.

Estas son las 43 elegidas del Paseo de este mes:

2.298 Compraventa de viviendas en construcción. Plazo de entrega no esencial y, en todo caso, retraso que no frustra el fin propio del contrato. Compra de viviendas como inversión y comprador que nada comunicó al vendedor hasta casi el momento en que las viviendas estuvieron en disposición de ser entregadas. Relaciones contractuales, por razón de lazos familiares, durante las cuales el demandante llegó a comprar hasta un total de dieciocho viviendas a sociedades regidas por su concuñado sin, por lo general, fijar plazos de entrega por conveniencia de ambas partes. Asunción común del riesgo de bajada de los precios y de las dificultades del comprador para ceder a terceros su posición en el contrato.

2.299 Acción negatoria de servidumbre. El demandado no acredita el título. Doctrina jurisprudencial. Abuso de derecho. No se acredita. No justifica una servidumbre carente de título.

2.300 Aprovechamiento por turno de bienes inmuebles. Nulidad de pleno derecho de los contratos que se concierten al margen de la Ley. Falta de fijación del objeto y de la duración en contratos de aprovechamiento distintos a la modalidad de arrendamiento prevista en el Artículo 1.6 de dicha Ley. Prohibición de anticipos: Incluye los entregados a un tercero ajeno al contrato.

2.301 Concurso de acreedores. Modificación de los textos definitivos. Propiamente, el art. 87.3 LC regula la condición de crédito contingente únicamente respecto de los créditos concursales, que son además los únicos que necesitan ser objeto de reconocimiento en la lista de acreedores y respecto de los que, bajo las condiciones previstas en el art. 97bis LC, podría pedirse la modificación de los textos definitivos. No cabe pedir la modificación de los textos definitivos para que se incluyan determinados créditos contra la masa, ni mucho menos interesar que se clasifiquen éstos como contingentes, por mucho que estén pendientes de liquidación. La vía de la modificación de la lista de acreedores no es un cauce adecuado para pedir la inclusión de créditos de forma extemporánea, una vez ha precluido el trámite ordinario de la comunicación de créditos, elaboración de la lista de acreedores y, en su caso, impugnación de la lista.

2.307 Contrato de cambio de obra por cesión de solar. Naturaleza y alcance del aval a primer requerimiento. Su autonomía respecto del cumplimiento del contrato y de la imposibilidad sobrevenida de la prestación. Doctrina jurisprudencial aplicable. Motivación y valoración errónea de la prueba. Indebido planteamiento de cuestiones de índole sustantiva.

2.361 Contrato de mandato. Directrices y reglas de interpretación: extralimitación del poder conferido e infracción del deber de fidelidad. Su proyección en la ratificación tácita del mandato.

Límite de los intereses moratorios

2.401 Condiciones generales en la contratación con consumidores. Préstamo hipotecario destinado para la adquisición de una vivienda habitual, ampliado para otros usos. Corresponde al profesional que contrata con el consumidor, en este tipo de contratos, acreditar que la cláusula fue negociada, para evitar la aplicación del régimen legal de protección de consumidores. Carácter abusivo de una cláusula que fija los intereses de demora de un préstamo hipotecario en el 19%. Conforme a la doctrina del TJUE, el límite legal previsto en el art. 114.3 LH no puede servir de parámetro para determinar la ausencia del carácter abusivo de una cláusula. Procede extender el mismo criterio establecido en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los intereses de demora en préstamos personales, a los intereses de demora pactados en préstamos hipotecarios, de tal forma que el límite de la abusividad lo fijamos en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado. La nulidad de cláusula abusiva no da lugar a una “reducción conservativa” del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

2.405 Contrato de obra. Régimen jurídico de aplicación. Daños. Casación en infracción procesal.

Control de transparencia sólo para consumidores

2.550  El control de transparencia no se extiende a la contratación bajo condiciones generales en que el adherente no tiene la condición legal de consumidor. La Sala Primera del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, ha resuelto desestimar el recurso de casación interpuesto por la parte demandante-apelada contra la sentencia dictada por la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, con fecha 29 de mayo de 2014, en el recurso de apelación n.º 93/2014. La demandante, que había suscribió un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con la finalidad de financiar la adquisición de un local para la instalación de una oficina de farmacia, formuló una demanda contra la entidad bancaria, en la que solicitó la nulidad de la cláusula de limitación del interés variable (cláusula suelo) incluida en el contrato. La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y ordenó la eliminación de la cláusula litigiosa del contrato celebrado entre las partes. Interpuesto recurso de apelación por la entidad prestamista, la Audiencia Provincial lo estimó tras confirmar la calificación de la demandante como no consumidora y de la cláusula analizada como una condición general de la contratación. Consideró que la información ofrecida a la prestataria había sido suficiente, que no se trataba de una cláusula ilegible, ambigua e incomprensible, y que el denominado segundo control de transparencia únicamente era aplicable en contratos con consumidores. La cuestión jurídica que se plantea en el recurso de casación interpuesto por la demandante contra la sentencia de apelación es si las condiciones generales incluidas en los contratos con adherentes no consumidores pueden someterse a lo que la jurisprudencia de esta Sala ha denominado segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado. En la sentencia analizada, la sala recuerda que tiene declarado que el control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación. También destaca que este control de transparencia, diferente del mero control de inclusión, está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Y que ha resaltado en varias sentencias que el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del 2 consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Y concluye que, precisamente, esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor. Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. Y no corresponde a los tribunales la configuración de un «tertium genus» que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores. Establecidas las conclusiones precedentes, la Sala Primera analiza el caso sometido a enjuiciamiento teniendo en cuenta la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, y que los arts. 1.258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, principio general capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, al menos, las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Desde esta perspectiva, en el caso sometido a enjuiciamiento, al no haberse discutido que la cláusula supera el control de incorporación, en cuanto a su comprensibilidad gramatical, y que la sentencia recurrida declara como hecho probado que hubo negociaciones entre las partes, que la prestataria fue informada de la cláusula suelo y que se le advirtió de su funcionamiento y consecuencias -base fáctica de la que se ha de partir al no haberse sostenido recurso de infracción procesal-, la Sala Primera concluye que no se puede afirmar que hubiera desequilibrio o abuso de la posición contractual por parte de la prestamista, ni que su comportamiento haya sido contrario a lo previsto en los arts. 1.256 y 1.258 CC y 57 CCom.

2.564 Fiducia cum amico. Los fiduciarios no pueden oponer la previsión contenida en el art. 1306.1º CC respecto de la concurrencia de causa torpe, para eludir el cumplimiento de la obligación asumida en el negocio fiduciario de restituir las participaciones y acciones. Se reitera la jurisprudencia según la cual no se puede pretender aprovechar la existencia de una finalidad fraudulenta en el pacto de fiducia cum amico para negar toda eficacia inter partes a dicho pacto y consolidar definitivamente una propiedad aparente, faltando así a la confianza depositada por el fiduciante cuando consintió que fuera ella la que apareciera externamente como titular única del bien de que se trata.

2.566 Compraventa de participaciones sociales. Directrices y criterios de interpretación. Base del negocio y calificación del contrato. Doctrina jurisprudencial aplicable.

2.567 Compraventa de viviendas para uso residencial. Ley 57/1968 y d. adicional 1.ª LOE. La «aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa» (d. adicional 1.ª LOE) no significa que el régimen imperativo de la Ley 57/1968 se aplique también en favor del profesional que compre viviendas para revender (en el caso, un promotor inmobiliario inglés que invertía en la provincia de Granada).

2.569 Responsabilidad del administrador social por deudas sociales. No disolución de la sociedad cuando concurren pérdidas agravadas. Necesidad de utilizar criterios contables para fijar la situación patrimonial.

2.570 Derecho de sucesiones. Ley 11/1981, disposición transitoria octava. Aplicación retroactiva del principio constitucional de igualdad (artículo 14 CE) respecto de relaciones jurídicas sucesorias no agotadas en la dinámica sucesoria. Consecutivas vocaciones hereditarias: testamentaria y abintestato. Doctrina jurisprudencial aplicable.

2.571 Adquisición de bien inmueble en subasta judicial. Alcance de la subrogación respecto de las cargas o gravámenes anteriores del bien adjudicado. Artículo 1512 LEC, 1881 y antiguo 131 LH. Doctrina jurisprudencial aplicable. Enriquecimiento injustificado, tras el pago de la deuda, habiéndose descontado la carga del valor de tasación del bien adjudicado.

2.573 Discapacidad. Convención de Nueva York. Sistemas de protección. Curatela. Congruencia y motivación de la sentencia. Valoración de la prueba.

Responsabilidad civil del notario

2.576 Responsabilidad civil de notario: retraso en el envío al Registro de una escritura de hipoteca, que permitió la inscripción anterior de otra escritura de hipoteca previamente otorgada sobre la misma finca. Cuantía y prueba del daño. Doble contrato de constitución de hipoteca y falta de buena fe del primero que inscribe su hipoteca en el Registro. No cabe considerar daño indemnizable un resultado que el Derecho quiere que se produzca.

2.596 No procede la nulidad por error vicio de una cláusula de un contrato de préstamo que incorpora un derivado. La nulidad debía haberse pedido respecto de todo el contrato y no cabe apreciarla de oficio.

2.597 Error vicio en la contratación de un producto financiero complejo, una permuta financiera de tipos de interés. Incumplimiento de los deberes de información previstos en el art. 79 bis LMV. El cliente no fue informado de los verdaderos costes y riesgos asociados al producto contratado. Se reitera la jurisprudencia sobre la incidencia del incumplimiento de estos deberes de información en el error vicio.

2.598 Préstamo de crédito abierto con garantía hipotecaria. Cláusula del vencimiento anticipado. Ejecución hipotecaria: principio de buena fe y abuso de derecho (artículos 7.1 y 1258 del Código Civil). Doctrina jurisprudencial aplicable. Motivación y error en la valoración de la prueba.

2.599 Validez de varios contratos de Swap. La inicial imprecisión respecto del coste de cancelación, en atención a su conexión con el carácter aleatorio del contrato, afectado por las fluctuaciones de los precios de estos productos financieros en el mercado, no afecta a la exigencia de determinación del objeto del contrato, ni supone dejar el cumplimiento del contrato a una sola de las partes. La jurisprudencia también ha admitido que el dolo, en cuanto vicio del consentimiento, pueda consistir no sólo en la insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante, sino también en la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe, de suerte que habrá dolo negativo o por omisión siempre que exista un deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico. Pero no puede equipararse sin más el incumplimiento de un deber legal de información con el dolo. El dolo se distingue del error en la conducta insidiosa del agente, en la maquinación o astucia, ya sea activa o pasiva, del que induce al otro contratar. Y es esta nota de malicia, que resalta la gravedad del dolo y que no debe confundirse con el ánimo de perjudicar, la que no se aprecia en este caso. La falta de liquidación del coste de la cancelación anticipada de los primeros contratos de swap (Clip Bankinter 06 3.3 de 2007) no constituye un acto propio que impida al banco aplicar la cláusula pactada en los contratos que sucedieron a aquellos (Clip Bankinter Actualizado 06 3.3 de 2007 y Clip Bankinter Almanzor de 2008) para el caso de cancelación anticipada.

2.600 Acción de repetición de promotora contra contratista. Acción de incumplimiento por retraso en la entrega. Cláusula penal. Modificaciones que no generan un aumento en el plazo de entrega de la obra.

2.607 Nulidad de contrato de permuta. Efecto ex artículo 1307 del Código civil. Devolución del valor de la cosa cuando «se perdió» y de los intereses legales desde la misma fecha.

2.610 Contrato de ejecución de obra, llave en mano y a precio cerrado. Obras fuera de proyecto que incrementan el gasto y fueron autorizadas por el promotor.

2.615 Contrato de cesión de derecho de superficie. Imposibilidad sobrevenida de la prestación (artículos 1182 y 1184 del Código Civil). Su diferenciación de la resolución y de la nulidad del contrato.

2.618 y 2.628 Concurso. Créditos contra la masa. Honorarios de la administración concursal. Pago a su vencimiento. Momento del vencimiento. Prelación respecto de otros créditos contra la masa. Devolución de retribuciones indebidamente percibidas por alteración del orden de prelación.

2.629 Responsabilidad por deudas. Administradores sociales. Cese en el cargo. Prescripción. Inscripción en el Registro Mercantil. Oponibilidad a tercero.

2.633 Comunidad hereditaria. Administración. Representación para el ejercicio de los derechos de socio de un paquete accionarial que pertenece a la comunidad. Doctrina jurisprudencial aplicable.

2.635 Concurso. Insuficiencia de masa activa. Prelación de créditos contra la masa. Crédito contra la masa por honorarios de la administración concursal. Honorarios imprescindibles para concluir la liquidación: determinación. Resto de honorarios.

2.637 Rescisión concursal de la constitución de la garantía, artículo 71.3.2.º LC. Doctrina jurisprudencial aplicable.

2.638 Calificación del concurso como culpable. Responsabilidad concursal de los administradores sociales.

2.864 Vecindad civil. La residencia continuada durante 10 años como modo de adquisición propio y diferenciado. Retraso desleal en el ejercicio de la acción. Doctrina jurisprudencial aplicable.

2.865 Acción directa del subcontratista de la obra (artículo 1597 del Código Civil) y dinámica concursal.

2.870 Terminación de un contrato por una sociedad mercantil estatal en ejercicio de la facultad de desistimiento unilateral atribuida en el pliego de condiciones generales de contratación de aquélla. Doctrina jurisprudencial sobre el artículo 1256 del CC. Autonomía privada y exigencias de la buena fe.

2.871 Extinción de una fundación por imposibilidad de realizar el fin fundacional. Doctrina jurisprudencial e interés casacional por pretendida existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

2.872 Arrendamiento urbano. Régimen transitorio. La jubilación en 2005 del arrendatario, persona física, en arrendamiento de local de negocio, produce la extinción de la relación arrendaticia, aunque anteriormente, en 1990 se haya declarado su invalidez.

2.875 Compraventa. Plaza de garaje anexa a un piso. Falta de autorización de la comunidad de propietarios para su segregación. Transmisión a tercero por contrato de renta vitalicia. Interpretación del contrato. Función del Tribunal de instancia, que se estima correcta. Actualización e intereses. No incluidos en cláusula contractual, ni pedidos en la instancia.

2.883 Cesión de solar por obra futura. Imposibilidad temporal de la prestación, cuyas consecuencias no pueden cargarse sobre la parte que transmite el solar, dado que pactaron que siempre recibiría la obra o la contraprestación económica pactada para el caso de no entrega de la obra en los términos pactados, plazos que fueron renovándose.

2.884 Contratos. Compatibilidad entre las acciones derivadas de la LOE y las contractuales.

Repercusión del IBI

2.886 Compraventa: IBI. Posibilidad de repercutirlo al comprador, por el tiempo que este sea el nuevo propietario en la anualidad de devengo. Necesidad de pacto para impedir la repercusión.

2.893 Resolución de contrato de compraventa. Pacto resolutorio expreso. Resolución instada por los compradores 21 meses después de cumplida la fecha de entrega, después de la licencia de primera ocupación y antes de conocer su expedición. La vendedora no llegó a instar el otorgamiento de escritura de compraventa.

2.894 Bonos subordinados Banco Popular necesariamente convertibles acciones. Producto complejo. Reglas MiFID. Obligaciones de información de la entidad emisora. Error vicio del consentimiento.

Nos quedamos para la semana que viene en el ATC 115/2016, la STC 96/2016 y en la STS 2.894/2016.

El Paseo Jurisprudencial de este mes, tiene continuación en la Sección Doctrina Jurisprudencial, así que no tocan Chistes y Anécdotas como ocurrió por vacío absoluto aquíaquíaquí y aquí. En agosto ya veremos si hay Paseos o ya volveremos con ellos en septiembre. El cuerpo y la mente, piden descanso.

Hasta otra. Un abrazo. Miguel Prieto Escudero. Notario de Pinoso (Alicante)

 

Paseos en el blog de Miguel:

6 de junio de 2016

13 de junio de 2016

20 de junio de 2016

27 de junio de 2016

PORTADA DE LA SECCIÓN 

PRESENTACIÓN DE LA SECCIÓN

Paseo en barca por la Albufera de Valencia. Por Víctor Gutiérrez Navarro.

Paseo en barca por la Albufera de Valencia. Por Víctor Gutiérrez Navarro.

Validez de la cláusula de venta extrajudicial en la hipoteca

Validez de la cláusula de venta extrajudicial

Brevísimo comentario y resumen STS de 14 julio 2016

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

COMENTARIO

 

  El TS declara la validez de la cláusula de venta extrajudicial en caso de impago de cuotas en la hipoteca. Para llegar a ese resultado descarta que pueda aplicarse el control de transparencia a una condición general como la que faculta al acreedor a ir a la venta extrajudicial en caso de impago, cláusula accesoria y que no regula el objeto principal del contrato ni se refiere a la adecuación entre retribución y servicio.

  El test de transparencia o comprensibilidad real sólo puede aplicársele, según innovadora teoría de nuestro TS, a las condiciones generales que regulan el objeto principal del contrato o que se refieran a la adecuación entre retribución y servicio que se presta en contrapartida. La única razón de ello es que sólo en este caso tiene sentido el control de transparencia.

  La tautología es evidente ¿qué sentido tiene? Esto es lo que hay que demostrar no el fundamento, pero el TS amparado en su autoridad lo deja en el aire y declara la validez de la estipulación, además, sin valorar la naturaleza de los bienes y servicios, circunstancias y otras cláusulas del contrato que inciden en su posible nulidad.

  Apoyándose en el TJUE, el TS considera que la cláusula de venta extrajudicial no es en sí misma abusiva y deja de lado para la valoración de su carácter el art. 4.1 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas y su trasunto español, el art. 82.3 TRLGDCU. Lo que queda a un lado es la “naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa”. Es así porque el TS no analiza ni valora el carácter abusivo de ninguna otra cláusula que no sea la de estipulación de la venta extrajudicial.

  En su análisis el TS tampoco valora si en este caso la venta extrajudicial puede encerrar un pacto comisorio, en cuanto encomienda la venta al mismo acreedor, en virtud de un poder irrevocable, cuya justificación no consta por ninguna parte y que no salva la autocontratación en la que puede incurrir Banesto.

  La excusa es que el demandante debió alegar para el éxito de su demanda en este caso, no el carácter abusivo de la cláusula denunciada sino el de otras cláusulas de la hipoteca cuya nulidad no podría ser invocada por las insuficiencias de la venta extrajudicial, con lo que se dice que una cláusula no puede ser abusiva en este caso si no se acompaña de otra también abusiva en el mismo contrato, cosa absurda a todas luces.

Absurdo es que se diga, también, contra la jurisprudencia europea, que la persona consumidora tiene que alegar la abusividad para conseguir la expulsión de una tal cláusula del contrato, cuando el juez está obligado, en cualquier momento del procedimiento, a apreciar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas.

El TS está también obligado al examen de oficio. Si es decisivo y relevante que existan en el título sujeto a examen cláusulas abusivas para que pueda declararse o no el carácter abusivo de la estipulación de venta extrajudicial, entonces el TS debe de analizar de oficio esas condiciones generales y averiguar lo decisivo y relevante al caso, no dejar de lado este análisis contra su deber de analizar de oficio las condiciones generales.

  El TS no examina de oficio el carácter abusivo de las condiciones generales de la hipoteca cuya nulidad no pudo ser alegada en la venta extrajudicial por las insuficiencias regulatorias del mismo al tiempo de la demanda. Sin embargo se declara la validez en este caso de la estipulación de venta extrajudicial.

  Es sin duda un triunfo para el banco en este caso. No sabemos qué ocurrirá en los demás. En cierto modo, por la insistencia en que se trata de una decisión sobre un caso concreto, las espadas siguen en alto, con riesgo para la subsistencia de un procedimiento como el de venta extrajudicial, que es imprescindible para la efectividad de la hipoteca y la garantía de los derechos de crédito, eso sí, tal necesidad ha de ser compatible con las cautelas inexcusables a favor de adherentes, deudores y personas consumidoras y correctamente regulado.

Termino, antes de pasar al resumen, recordando que la sentencia no tiene efectos «ultra partes» ni produce cosa juzgada en perjuicio de personas adherentes y consumidoras. Cualquiera de estas –salvo los deudores del caso- pueden plantear de nuevo la cuestión y obtener de nuevo una declaración de nulidad por abusiva de una estipulación como la que es objeto de este pleito. Esa última declaración de nulidad sí tendrá efecto «ultra partes» y producirá cosa juzgada para el predisponente.

  Eso se debe a que la regulación de protección de personas adherentes y consumidoras es semiimperativa, sólo produce efectos en beneficio de la parte más débil del contrato, es de orden público y su fundamento está en el art. 9.2 CE, es decir, en el vértice jerárquico del ordenamiento jurídico español. Además, el banco triunfante sólo ha querido y pedido que la sentencia valga para el caso individual porque sólo se ejercita una acción individual que busca una abusividad en concreto.

  Ese limitado efecto de la sentencia nos excusa de analizar porqué el TS se ha limitado a considerar la falta de garantías de la venta extrajudicial para considerar que la estipulación que la acoge no es abusiva en sí misma, sin tener en cuenta que dicha estipulación también se impugnaba por no ser negociada individualmente, aspecto sobre el que el tribunal no se pronuncia.

  El banco puede que persiga hacer valer los efectos «ultra partes» de la sentencia en perjuicio de la persona consumidora por medio del juego de la doctrina jurisprudencial. Eso tampoco es posible. Este es otro tema que abordaremos más adelante no sin recordar que el efecto de la jurisprudencia en materia de cláusulas abusivas tiene que adecuarse necesariamente al modo de contratar con condiciones generales de la contratación y a la nulidad de las mismas, basada en normas semiimperativas que sólo pueden ser invocadas por y en beneficio de personas consumidoras y adherentes. Veamos ahora el resumen de la sentencia.

 

Resumen STS de 14 julio 2016

EL CASO.- Darío y Noemí contrataron con Banesto un préstamo hipotecario el 31 enero 2005 sobre su vivienda. La estipulación 11ª de la escritura preveía la posibilidad de que, en caso de impago, pudiera acudirse a la venta extrajudicial de los arts. 129 LH y 234 y ss. RH, entonces vigentes.

El texto de la estipulación 11ª es el siguiente: «Para el caso de que la ejecución de la hipoteca tenga lugar por el procedimiento extrajudicial a que se refieren los artículos 129 LH y 234 y siguientes RH, los otorgantes, además de pactar de modo expreso la sujeción a dicho procedimiento, hacen constar:” A continuación señalan los valores en que se tasan las fincas hipotecadas para que sirvan de tipo en la subasta y el domicilio para requerimientos y notificaciones.

Finalmente “c) La parte hipotecante designa a BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A. como persona que en su día haya de otorgar la escritura de venta de las fincas hipotecadas en su representación».

El 20 noviembre 2012, antes de la subasta de la finca, la Sra. Noemí presentó la demanda que dio inicio al presente procedimiento, en el que pedía la declaración de nulidad de la estipulación 11ª. (1) En primer lugar, porque para convenir la venta extrajudicial del art. 129 LH no bastaba una condición general de la contratación. (2) La cláusula conlleva una renuncia del consumidor a determinados derechos y beneficios de ius cogens. (2.1) La ejecución extrajudicial no permite acordar de oficio la nulidad de cláusulas abusivas; (2.2) no permite que pueda ser alegada la abusividad con efecto suspensivo, (2.3) ni los motivos de oposición de los arts. 695 y 696 LEC; (2.4) ni tampoco que pueda interesarse por el prestatario el beneficio de justicia gratuita para nombrar un abogado que le asista.

Las sentencias de instancia estimaron la demanda y declararon la nulidad de la referida cláusula pero el Tribunal Supremo estima el recurso de casación formulado por el Banco, casa la sentencia recurrida y desestima la demanda.

 

RAZONES DE LA NULIDAD PARA TRIBUNALES DE INSTANCIA.- El juzgado de primera instancia estimó la demanda y declaró la nulidad de la estipulación 11ª, por tratarse de una condición general con un consumidor, de carácter abusivo. En la medida en que la ejecución extrajudicial del art. 129 LH, merme o dificulte al prestatario hacer efectivo el ejercicio de los derechos que la Unión confiere a los consumidores, el juez comunitario está habilitado para no aplicar la normativa procesal nacional.

Por el contenido de la cláusula, que no afecta a un elemento esencial del contrato, concluye que procede directamente el control de contenido y no el de transparencia. La cláusula objeto de enjuiciamiento provoca un desequilibrio entre las partes, pues el predisponente obliga al adherente consumidor a acudir a un procedimiento legal que supone una merma de sus derechos y le ocasiona un perjuicio injustificado.

La sentencia de primera instancia fue apelada por el Banco. La Audiencia desestima el recurso y confirma la declaración de nulidad de la estipulación 11ª.

La Audiencia, razona que, de entre los procedimientos de ejecución, es el único que requiere de un pacto expreso para que el acreedor pueda acudir al mismo y es el que menos garantías de contradicción presenta para el deudor, tanto en los motivos de la oposición, como en la facultad de su suspensión por alegaciones de posibles cláusulas abusivas. Entiende que la cláusula es abusiva, no pasa el control de transparencia y tampoco el de contenido.

Respecto del control de transparencia afirma: «no consta el menor indicio de que se advirtiese expresamente a los consumidores [1] de que con esta estipulación 11 se permitía a la acreedora acudir al procedimiento de ejecución más expeditivo de la legislación vigente, [2] con práctica inexistencia en la normativa entonces vigente de toda posibilidad de que el prestatario consumidor pudiere alegar en dicho procedimiento objeción o excepción alguna, tales como cláusulas abusivas e incluso error en la cuantía reclamada, [3] de modo que la única opción que le queda es interponer un procedimiento declarativo ordinario, [4] el cual, además, tampoco suspendía la ejecución, [5] y, como anteriormente se ha reseñado, permitía una subasta sin un tipo mínimo (situación modificada a inicios de 2.012) y [6] tampoco le permitía rehabilitar el contrato. [7] No consta ni se ha aportado prueba de que a los consumidores se les hiciere comprensible de alguna manera de la importancia de esta cláusula en el desarrollo del contrato […] [8] Podrá especularse sobre si los consumidores pudieron asesorarse previamente y conocer los pormenores de este tipo específico de procedimiento […] [9] Es difícil determinar si los acreedores hubieren accedido a contratar y consentir dicha cláusula […] [10] No consta que en el supuesto enjuiciado, por los motivos que fueren, interesase al consumidor una ejecución rápida».

En relación al control de contenido, lo esencial y decisivo para que se estime abusiva esta cláusula, es la considerable limitación de los derechos del consumidor para alegar la existencia de cláusulas abusivas u otras posibles excepciones como errores en las cantidades reclamadas o en la liquidación de intereses efectuadas, circunscritas a un procedimiento declarativo ulterior.

La sentencia de apelación es recurrida en casación por el banco demandado, sobre la base de cinco motivos.

INDEBIDA APLICACIÓN DEL CONTROL DE TRANSPARENCIA.- Motivo primero de casación. Formulación del motivo. El motivo se funda en la infracción del art. 80 TRLGDCU, en relación con la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, al haberse aplicado indebidamente el control de transparencia sustantiva o de comprensibilidad real propio (A) de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato[1].

(a) La sentencia recurrida aplica el control de transparencia a una cláusula que no define el objeto principal del contrato, cuando el art. 4.2 de la Directiva 93/13 y la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, imponen estas exigencias de comprensibilidad real (B) sólo respecto a este tipo de cláusulas en las que no se puede realizar un control de contenido.

Según el recurrente, la falta de transparencia como criterio determinante del carácter abusivo de una cláusula (C) es predicable únicamente de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato. (b) En relación con el resto de las cláusulas del contrato, la obligación de transparencia exigible es la prevista en los requisitos de incorporación en el art. 5 LCGC, de tal forma que superado este control de inclusión, el posible carácter abusivo no dependerá de la información previa, sino de su carácter objetivamente desequilibrado en perjuicio del consumidor.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

Desestimación del motivo. (c) La estipulación objeto de controversia, la 11ª, no se refiere al objeto principal del contrato, sino a la posibilidad convenida por las partes de que, en caso de vencimiento anticipado por impago, el acreedor pudiera instar la venta extrajudicial del art. 129 LH.

El control de transparencia, tal y como ha sido configurado por esta Sala desde su Sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y el TJUE (D) se refiere a las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato.

Esta doctrina ha sido desarrollada y aclarada por sentencias posteriores, entre ellas las Sentencias 138/2015, de 24 de marzo, y 222/2015, de 29 de abril. Esta última ofrece una explicación del sentido y alcance de este control de transparencia […]

Esta configuración jurisprudencial del control de transparencia [respecto de cláusulas que definen el objeto principal del contrato o la adecuación calidad precio pero no respecto del resto de condiciones generales] es acorde con la interpretación que sobre los preceptos de la directiva afectados ha realizado el TJUE en las sentencias de 30 abril 2014, (asunto C-26/13), y de 23 abril 2015, (asunto C-96/14) […]

Pero, como se ha señalado en la doctrina [¿qué doctrina?], la falta de transparencia como criterio determinante del carácter abusivo de una cláusula (E) tiene sentido respecto de las cláusulas que configuran el objeto principal del contrato, en la medida en que, conforme al art. 4.2 de la Directiva, el control de contenido no puede referirse «a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible».

(d) Para el resto de las cláusulas, como la que es objeto de enjuiciamiento, respecto de la que cabe el control de contenido, los deberes de transparencia exigibles son los del art. 5 LCGC para su incorporación. De tal forma que, superado este control de inclusión, el posible carácter abusivo de la cláusula no dependerá de la información previa o de cómo se haya presentado, sino de su carácter objetivamente desequilibrado en perjuicio del consumidor.

Ahora bien, en el presente caso, la sentencia recurrida ha declarado abusiva la cláusula (estipulación 11ª) no sólo por la aplicación indebida del control de transparencia, sino también por la aplicación del control de contenido. Por ello, aunque tenga razón el motivo al aducir que no procedía aplicar el control de transparencia, no cabe la estimación del recurso sobre la base de este motivo primero.

 

EL TS SIN ANALIZAR DE OFICIO LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS CONCLUYE QUE EL TÍTULO NO LAS TIENE POR NO HABERLAS ALEGADO LA PERSONA CONSUMIDORA.- Motivo segundo de casación. Formulación del motivo segundo. El motivo denuncia la infracción del art. 82.3 TRLGDCU, en relación con el 82.1, porque la sentencia no tiene en cuenta, para enjuiciar la abusividad de la cláusula, las demás cláusulas del contrato y, en consecuencia, no aprecia debidamente que la ausencia de cláusulas abusivas en ese contrato descarta cualquier riesgo de que la cláusula impugnada cause, en perjuicio del adherente, un desequilibrio contractual.

En su desarrollo, en atención al carácter individual de la acción ejercitada, se aduce que el riesgo de desequilibrio solo podía darse si el contrato de préstamo contuviese cláusulas abusivas, de modo que el adherente no hubiera podido alegar eficazmente la abusividad de otras cláusulas de este contrato en el procedimiento de venta extrajudicial. En este caso, ni se ha discutido la validez del resto de cláusulas, ni el juez de primera instancia apreció de oficio la abusividad de cualquier otra cláusula contractual.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

Estimación del motivo. Conviene advertir que la demanda sólo pretende que se declare la nulidad, por su carácter abusivo, de la estipulación 11ª. La justificación de su abusividad radica en que esta estipulación habilita al acreedor para acudir, en su caso a la venta extrajudicial del art. 129 LH, que ofrece menos garantías al consumidor para hacer valer su protección frente a eventuales cláusulas abusivas.

La demanda no indicaba qué concretas cláusulas consideraba abusivas, respecto de las que, de haber tenido un cauce procesal adecuado, hubiera pretendido la nulidad y se hubiera opuesto a la ejecución.

Esta observación es muy relevante porque se ha ejercitado una acción individual que requiere de un juicio concreto sobre la abusividad de la cláusula, en atención al eventual desequilibrio que provocaba.

Como veremos a continuación, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, una cláusula que permita al profesional que contrata con el consumidor acudir a la ejecución extrajudicial no es en sí misma abusiva. Así, la STJUE de 10 septiembre 2014 (asunto C-34/13, Kušionová), entiende: «las disposiciones de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional como la discutida en el litigio principal, que permite el cobro de un crédito, basado en cláusulas contractuales posiblemente abusivas, mediante la ejecución extrajudicial de una garantía que grava un bien inmueble ofrecido en garantía por el consumidor […]».

Respecto de la objeción planteada de que un sistema de ejecución notarial impide el control judicial de oficio, las SSTJUE de 10 septiembre 2014 (asunto C-34/13), Kušionová) y de 25 de junio de 2015 (asunto C-32/14, Sugár) primero advierten que «aunque la Directiva 93/13 exige en los litigios entre un profesional y un consumidor una intervención positiva, ajena a las partes del contrato, del juez nacional que conoce de ellos […] el respeto del principio de efectividad no puede llegar hasta suplir íntegramente la total pasividad del consumidor». Y luego, la STJUE (sic) de 25 junio 2015 (asunto C-32/2014, Sugár) concluye que «no puede considerarse opuesto en sí mismo al principio de efectividad el hecho de que el consumidor sólo pueda invocar la protección de las disposiciones legales en materia de cláusulas abusivas si ejercita una acción judicial. De hecho, la tutela judicial efectiva que garantiza la Directiva 93/13 se basa en la premisa de que los tribunales nacionales conozcan previamente del asunto a instancia de una de las partes del contrato».

En el caso que motivó la cuestión prejudicial resuelta por la STJUE de 10 septiembre 2014 (asunto C-34/13), Kušionová), el Tribunal de Justicia entendió suficiente que la normativa aplicable previera que la venta extrajudicial podía ser impugnada en el plazo de 30 días a partir de la notificación de la ejecución de la garantía y, además, que cabía ejercitar la acción de nulidad de la subasta en el plazo de tres meses desde la adjudicación.

En nuestro caso, la cláusula cuestionada, la estipulación 11ª [no negociada individualmente], contiene un pacto por el que de forma expresa las partes acuerdan la posibilidad de que, en vez del procedimiento de ejecución judicial, el acreedor pueda acudir para realizar el bien al procedimiento de venta extrajudicial del art. 129 LH y los correspondientes preceptos del RH (art. 234 y ss.).

La regulación del art. 129 LH ha variado de cuando se firmó el contrato (31 enero 2005), en que se incluyó la estipulación 11ª, y se instó la ejecución extrajudicial (8 mayo 2012), al momento presente.

De este modo, aunque el art. 129 LH, al regular la ejecución notarial de la hipoteca, en su redacción actual dota de facultades al consumidor para poder hacer valer ante los tribunales la nulidad de las cláusulas abusivas, con suspensión automática del procedimiento de ejecución, en la versión vigente en el momento en que se firmó el contrato y en que se ejecutó la garantía, carecía de una previsión específica en tal sentido. Como, por otra parte, tampoco existían estas medidas en la ejecución judicial antes de la Ley 1/2013, de 14 de mayo.

Lo anterior resalta que estamos ante una acción individual en la que se pretende la declaración de nulidad de una cláusula en la que se conviene la posibilidad de acudir a la venta extrajudicial, y que el juicio de abusividad es concreto y debe realizarse conforme a las circunstancias del caso.

En el presente caso encontramos con que sólo se pide la nulidad de la estipulación 11ª, y no se aducen por el peticionario las cláusulas que habría podido invocar como abusivas, y por ello nulas, para suspender la ejecución y oponerse a ella, y que no pudieron serlo. Que es lo que pondría en evidencia la limitación efectiva y concreta de los derechos del consumidor que le habría ocasionado la cláusula controvertida.

Por eso, en nuestro caso, en atención al contenido de la cláusula cuya declaración de abusividad se pretende, que radica en el desequilibrio que podría suponer para el consumidor, si se acude a la venta extrajudicial, la limitación de garantías en relación con el control de la abusividad de otras cláusulas contractuales, como no se mencionan por la demandante la existencia de estas cláusulas abusivas que no han podido invocarse, debe rechazarse la apreciación de que haya existido una abusividad real.

De acuerdo con lo anterior, procede estimar el recurso de casación, revocar la sentencia de apelación, y en su lugar acordar la estimación del recurso de apelación formulado por Banesto (ahora Banco Santander), en el sentido de tener por desestimada la demanda.

[1] En esta argumentación es interesante comprobar que el razonamiento principal es la repetición: se repite cinco veces que el control de transparencia sólo procede respecto de cláusulas que no pueden ser objeto de control del contenido y se repite tres veces que el control de transparencia no es aplicable a las condiciones generales que no definan el objeto principal del contrato. La repetición de la primera afirmación se señala con una serie de letras mayúsculas entre paréntesis, la de la segunda con una serie de letras minúsculas.

VER FICHA Nº 21

VER SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

SECCIÓN CONSUMO

SUBSECCIÓN FICHAS DE CONDICIONES GENERALES

 

Carácter subsanable o insubsanable del incumplimiento de los requisitos de transparencia en las hipotecas

CARÁCTER SUBSANABLE O INSUBSANABLE DEL INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE TRANSPARENCIA EN LAS HIPOTECAS

 

Breve comentario y resumen de la resolución DGRN 31 mayo 2016

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos
 

Me llama la atención de esta resolución lo extenso y compacto del defecto denunciado por la registradora y confirmado por la DGRN. Sin embargo, dentro del mismo podemos distinguir varios aspectos.

Primero la cuestión sobre el carácter profesional del préstamo y la habitualidad de su concesión, que son comprobados por la registradora a través de los servicios de publicidad del Colegio de Registradores, de donde resulta que la prestamista, a pesar de su declaración expresa en contrario, se dedica con habitualidad a la concesión de préstamos.

Segundo, la exigencia de los requisitos que impone la LCCPCHySI: (1) inscripción de la prestamista en el Registro de Empresas, (2) seguro o aval, (3) constancia en la escritura de haberse dado la información del art. 14 LCCPCHySI, (4) de que la tasación se ha hecho por empresa contratada por el prestamista, (5) constancia en el título de que se ha producido oferta vinculante, (6) del coste efectivo de la operación; (7) y constancia en el título de que el notario autorizante ha realizado las advertencias y comprobaciones del art. 18.2 LCGC.

Desde la resolución de 13 setiembre 2013 hasta hoy, la DGRN va precisando su postura. En 2013 dijo que en cuanto a la transparencia de la cláusula debatida, requisito esencial según el Tribunal Supremo para la licitud de la misma “el registrador no sólo puede sino que debe comprobar si han sido cumplidos los requisitos de información establecidos en la normativa vigente, pues se trata de un criterio objetivo de valoración de dicha transparencia”.

En la resolución de 9 marzo 2016, dice que el incumplimiento de las obligaciones de transparencia debe ser calificado por el registrador, quien debe rechazar la inscripción de las escrituras en las que el notario no refleje expresamente el cumplimiento de tales deberes.

Ahora pasa a distinguir entre defectos subsanables e insubsanables. Partiendo de la existencia de múltiples y heterogéneos requisitos de transparencia y administrativos de carácter precontractual, hace un intento de sistematización para considerar que unos son subsanables y otros insubsanables.

Así en general la falta de cumplimiento de los requisitos legales de carácter precontractual, afecten o no a la transparencia, es un defecto insubsanable “salvo que habiéndose realmente cumplido, se tratare de una omisión formal en la redacción o confección de la escritura de préstamo hipotecario”.

Con eso nos deja una pista para distinguir, primero entre el incumplimiento de los requisitos de transparencia, de una parte, y por otra el incumplimiento de otros requisitos, entre los que se encuentran los deberes formales del notario y otras cargas de índole administrativa. Después tendremos que distinguir ente el tratamiento de los deberes de información previa al contrato del predisponente, de un lado y de otro, de los del notario.

En caso de se hayan incumplido unos y otros, el defecto será insubsanable, deje de cumplir el predisponente o el notario. Pero en caso de que se hayan cumplido por el uno y por el otro, si su falta de reflejo en la escritura se debe a una “omisión formal en la redacción o confección de la escritura de préstamo hipotecario” entonces el defecto será subsanable. Retenemos esta importante pista para un estudio posterior y pasamos ahora al resumen de la resolución.

 

Resumen de la resolución de 31 mayo 2016:

212. PRESTAMO HIPOTECARIO. REQUISITOS DE LA LEY 2/2009, DE 31 DE MARZO.

Resolución de 31 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Vilanova i la Geltrú n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario por razón de no acreditarse el cumplimiento de los requisitos de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por parte del prestamista. (CB)

EL CASO, LA NOTA Y LA DECISIÓN DE LA DGRN.- La registradora deniega la inscripción de una hipoteca concedida por una viuda a un industrial con propósito ajeno a su actividad profesional, por falta de requisitos previstos en la Ley 2/2009, de 31 de marzo (también LCCPCHySI). La DGRN confirma la nota.

CUESTIONES DISCUTIDAS.- La única cuestión que se plantea, [1] consiste en determinar las condiciones que deben reunir los prestamistas no entidades de crédito para que les sea de aplicación la Ley 2/2009, de 31 de marzo, [2] y, en consecuencia, los requisitos de la inscripción en el Registro Público previsto en su art. 3; la suscripción del seguro de responsabilidad civil o la constitución del aval bancario impuestos por el art. 7, [3] y todos los requisitos de información precontractual y transparencia exigidos por los arts. 14 a 16 y 18.2 de dicha Ley, teniendo en cuenta las circunstancias del carácter de consumidor-persona física del deudor y de vivienda de la finca hipotecada.

COMPETENCIA DE LA REGISTRADORA PARA INDAGAR MÁS ALLÁ DE SU REGISTRO.- En concreto se discute acerca de la competencia de los registradores de la Propiedad para realizar indagaciones más allá de su Registro en orden a averiguar [1] si una determinada persona o entidad se dedica de forma habitual a la concesión de préstamos, [2] acerca de cuándo se puede entender que concurre el presupuesto de habitualidad en la concesión de tales créditos o préstamos, y [3] acerca de si es suficiente para excluir la aplicación de la Ley 2/2009 que el acreedor haga constar expresamente en la escritura de constitución del préstamo hipotecario que no se dedica de manera profesional a la concesión de préstamos hipotecarios.

CONCESIÓN PROFESIONAL DE PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS.- La registradora calificante pone de manifiesto en su nota denegatoria que la persona física prestamista es titular de otras treinta y cinco hipotecas más inscritas en distintos registros de la Propiedad de España, en garantía de los respectivos préstamos hipotecarios que se han concedidos a lo largo de varios años; circunstancia que reconoce expresamente la prestamista, la cual se limita a alegar que algunos de los mismos se encuentran cancelados en la actualidad.

La DGRN concluye que ha sido correcta la actuación de la registradora al acudir, como medio para completar la calificación y evaluación del cumplimiento de los requisitos legales por parte del acreedor, a la consulta de los asientos de su Registro en otras fincas (como también, según ha declarado este Centro Directivo, se encuentra facultado para consultar, a estos efectos, los asientos de otros registros de la Propiedad a través del «Servicio de Interconexión entre los Registros») y no admitir sin más como suficiente la manifestación negativa del acreedor acerca de su condición de profesional.

El otorgamiento de sucesivos préstamos hipotecarios en un número considerable constituye, indudablemente, un indicio suficiente del desarrollo de una actividad profesional, que justifica la exigencia por parte del registrador del cumplimiento de los requisitos legales exigibles; quedando desvirtuada la manifestación del prestamista de no ejercer de forma profesional la actividad efectuada en la escritura.

Respecto a cuántos créditos o préstamos son necesarios otorgar para entender que existe una real habitualidad o reiteración en la concesión de préstamos y hacer aplicable la Ley 2/2009, este Centro Directivo (vid. Resolución de 28 julio 2015) considera que la concesión de simplemente dos préstamos constituye indicio suficiente acerca de la cuestión debatida y justificación adecuada para exigir bien el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la citada Ley o bien una prueba satisfactoria de su no necesidad. Por tanto, con más razón, en el supuesto objeto de este expediente se considera que la concesión de treinta y cinco créditos, constituye prueba objetiva suficiente de la habitualidad en tal actividad.

Y es que, en este ámbito, el cumplimiento de los fines perseguidos por la Directiva 93/13/CEE ha erigido, como principio esencial del ordenamiento jurídico de la Unión Europea (art. 169 TFUE), el de la protección de los legítimos intereses de los consumidores, que provoca que la carga de la prueba, tanto del cumplimiento de los requisitos legales o su no necesidad –art. 8 Ley 2/2009- como de la negociación individual de las cláusulas de los contratos en que intervenga un consumidor –art. 82.2 TRLGDCU-, corresponda al acreedor.

Por otra parte, la condición de industrial del prestatario tampoco es obstáculo para la aplicación de la Ley 2/2009, ya que, para la exclusión de dicha norma hubiera sido necesario que el préstamo se hubiera concedido para una finalidad comprendida dentro del ámbito propio de su actividad empresarial o profesional y, en este caso, como expone el notario en su informe, el prestatario industrial actúo en su condición particular.

CARÁCTER SUBSANABLE O INSUBSANABLE DE LOS DEFECTOS.- Se debe distinguir, aunque se encuentren íntimamente relacionados entre sí, [1] entre la ausencia de los requisitos de inscripción previa del prestamista profesional en el registro público especial que corresponda y de contratación previa de un seguro de responsabilidad civil o un aval bancario y, [2] por otro lado, la falta de reflejo en el título calificado del cumplimiento de las obligaciones o requisitos del proceso de contratación del préstamo hipotecario de los arts. 14 a 18 Ley 2/2009: información precontractual, oferta vinculante, transparencia de las condiciones de los contratos, tasación del bien hipotecado, derecho de examen del proyecto de escritura con una antelación de tres días en el despacho del notario autorizante y obligaciones de información y advertencias notariales.

1.- INSCRIPCIÓN EN REGISTRO DE EMPRESAS Y SEGURO O AVAL.- En cuanto a la ausencia del cumplimiento de los requisitos del primer grupo, es decir, la inscripción con carácter previo al inicio del ejercicio de su actividad del prestamista profesional en el Registro público especial que corresponda (art. 3 Ley 2/2009), y de contratación previa a tal inscripción de un seguro de responsabilidad civil o de un aval bancario que cubra las responsabilidades en que pudieran incurrir frente a los consumidores por los perjuicios derivados de la realización de la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios (art. 7 Ley 2/2009); según el art. 9.2 de la Ley de referencia, su incumplimiento será infracción muy grave, aplicándose lo dispuesto en los arts. 51 y 52 TRLGDCU.

Pues bien, esos arts. 51 y 52 TRLGDCU no establecen la invalidez del contrato sino la imposición de unas multas y la posibilidad del cierre temporal del establecimiento, instalación o servicio; por lo que en tales casos el defecto debe considerarse subsanable.

2.- CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE TRANSPARENCIA.- Por lo que respecta al segundo grupo de defectos, debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia TS, ha sentado la doctrina acerca de que la contratación con condiciones generales constituye una categoría contractual diferenciada de la contratación negocial individual, que se caracteriza por tener un régimen propio y específico, que hace descansar su eficacia última, no tanto en la estructura del consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual en orden, especialmente al reforzamiento de la información.

Estos deberes, en el ámbito de la contratación de préstamos y créditos hipotecarios, se materializan en el seguimiento del proceso de contratación e información regulado en los citados arts. 14 a 18 Ley 2/2009 y en la Orden Ministerial EHA 2899/2011, también aplicable a los profesionales que no sean entidades de crédito.

En consecuencia, en cuanto su cumplimiento es determinante de una adecuada formación de la voluntad contractual del consumidor y del conocimiento real por el deudor de los concretos riesgos contratados, su omisión puede afectar a la validez del contrato de adhesión de préstamo hipotecario de conformidad y en los términos que disponen los arts. 5, 7 y 10 LCGC, y el art. 14.3 Ley 2/2009. Por ello, los requisitos del proceso de contratación deben ser objeto de control de incorporación por parte del registrador de la Propiedad (Resoluciones de 5 de febrero de 2014 y 9 de marzo de 2016), y su ausencia constituye un defecto insubsanable, salvo que habiéndose realmente cumplido, se tratare de una omisión formal en la redacción o confección de la escritura de préstamo hipotecario.

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LEY 2/2009

LEY CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN

R. 5 DE FEBRERO DE 2014

R. 9 DE MARZO DE 2016

ARTÍCULOS CONSUMO Y DERECHO

RESOLUCIONES DGRN

 

Fotografiado en La Rioja por Vicente Quintanal

Fotografiado en La Rioja por Vicente Quintanal

21.- Venta extrajudicial (3ª entrega)

21.- VENTA EXTRAJUDICIAL (3ª entrega)

 

LAS CLÁUSULAS

1.- Banco Santander-BANESTO

“Para el caso de que la ejecución de la hipoteca tenga lugar por el procedimiento extrajudicial a que se refieren los artículos 129 de la Ley Hipotecaria y 234 y siguientes del Reglamento Hipotecario , los otorgantes, además de pactar de modo expreso la sujeción a dicho procedimiento, hacen constar lo siguiente:

“a) Los valores en que se tasan las fincas hipotecadas para que sirvan de tipo en la subasta serán los mismos que han quedado señalados en la cláusula anterior.

“b) El domicilio señalado por las partes prestataria e hipotecante para la práctica de los requerimientos y notificaciones a que haya lugar será el mismo señalado a tales efectos en la cláusula anterior.

“c) La parte hipotecante designa a Banco Español de Crédito, S.A., por medio de sus representantes estatutarios o legales, como persona que en su día haya de otorgar la escritura de venta de las fincas hipotecadas en su representación» [STS 14 julio 2016; SSAP Mallorca 12 mayo 2014; y Valencia 7 octubre 2014].

 

2.- NCG BANCO

10ª VENTA EXTRAJUDICIAL.

Para el caso de la falta de cumplimiento de las obligaciones garantizadas, se pacta expresamente por las partes que, sin perjuicio de las acciones de todo tipo, incluso judiciales, que corresponda a la Caja para la reclamación de la deuda y ejecución de los bienes hipotecados, la Caja puede proceder, además, a la venta extrajudicial de las fincas hipotecadas, a tenor de lo establecido en el art. 129 LH y normas concordantes. [SAP Pontevedra 6 febrero 2015].

 

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante: Art. 86.7 TRLGDCU en relación con art. 24.1 CE.

Por el demandado: Arts. 129 LH y 234 y ss. RH.

En 1ª INSTANCIA: Art. 1256 CC.

En la AUDIENCIA: STS de 25 de mayo de 2009; anexo Directiva 93/13/CEE apartado 1.q).

Por el TRIBUNAL SUPREMO: Art. 4 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas; 5 LCGC y 82.3 TRLGDCU.

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso: STS 14 julio 2016 [SAP Mallorca 12 mayo 2014; SJM núm. 1 de 3 enero 2014]. En el mismo sentido que las sentencias de instancia SSAP Valencia 7 octubre 2014; y Pontevedra 6 febrero 2015.

Anteriores y posteriores: SAP Burgos 22 enero 2015 [declara válida la cláusula de venta extrajudicial].

DGRN:

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado: Nula porque existe una merma de derechos de la persona consumidora en la facultad del acreedor de ir a la venta extrajudicial cerrando el paso respecto de la ejecución judicial.

Decisión de la Audiencia: Confirma nulidad. [En relación al control de contenido, entiende que lo esencial y decisivo para que se estime abusiva esta cláusula, es la considerable limitación de los derechos del consumidor para alegar la existencia de cláusulas abusivas u otras posibles excepciones como errores en las cantidades reclamadas o en la liquidación de intereses efectuadas, circunscritas a un procedimiento declarativo ulterior].

Decisión del TS: Revoca declaración de nulidad por abusiva de la cláusula porque la venta extrajudicial no es abusiva en sí misma y no se indican por la persona consumidora demandante concretas cláusulas abusivas en la escritura que pudieran perjudicar a la persona concreta en su ejecución particular.

 

DOCUMENTOS

Petición de decisión prejudicial presentada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jerez de la Frontera (España) el 16 de noviembre de 2015 — Banco Santander, S.A./Cristobalina Sánchez López.

Informe al Proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Reglamento Hipotecario, aprobado por Decreto de 14 de febrero de 1947, en materia de venta forzosa extrajudicial.

VER ARCHIVO ESPECIAL SOBRE LA STS 14 DE JULIO DE 2016

VER SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

SECCIÓN CONSUMO

SUBSECCIÓN FICHAS DE CONDICIONES GENERALES

 

 

20.- Referencia IRPH-Cajas

20.- REFERENCIA IRPH-CAJAS (5ª entrega)

 

LAS CLÁUSULAS

1.- Caja Madrid – Bankia (préstamo hipotecario de 19 julio 2001 –deudor persona consumidora-)

«Cláusula tercera bis.— Tipo de interés variable.

Primero.– El tipo de interés pactado se determinará por periodos semestrales, contados desde la fecha de firma del contrato, siendo durante el primer semestre el que figura en el apartado de la cláusula financiera tercera. Para semestres sucesivos, el tipo a aplicar será el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre, de Cajas de Ahorro, vigente en el momento de la revisión, que el Banco de España publica oficial y periódicamente en el B.O.E. para los préstamos hipotecarios a tipo variable destinados a la adquisición de vivienda, rodeando por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en 0,25 puntos porcentuales [sic].» El tipo aplicado con carácter supletorio, según el mismo criterio que el tipo de referencia anterior, es el índice CECA.

La STJUE 3 marzo 2020, considera aplicable el control de transparencia de modo extensivo, no sólo gramatical sino también debe permitir al consumidor comprender la carga económica del contrato. El juez nacional puede sustituir el índice nulo por otro legal supletorio en determinadas condiciones -imposibilidad de subsistencia del préstamo sin la cláusula nula y especial perjuicio para el consumidor-; la cláusula es transparente según Conclusiones del Abogado General presentadas el 10 de septiembre de 2019, Asunto C-125/18, que considera que el banco cumplió las obligaciones de transparencia de la Directiva 93/13/CEE, pero que “ello no implicaría la exención del deber de someter, en cualquier caso, la cláusula controvertida a un examen referido a su eventual carácter abusivo en cuanto al fondo”, es decir al control del contenido o de abusividad, lo que la pone bajo los efectos «ultra partes» y consecuente nulidad de la SJM 1 Vitoria Gasteiz 11 marzo 2016; confirmada por SAP Vitoria-Gasteiz 19 octubre 2016; firme conforme ATS 10 mayo 2017. La sentencia de instancia anula la cláusula –IRPH principal (entidades) y sustitutivo (cajas)- porque el IRPH es contrario a los arts. 1256 CC, 6.2 Orden 5 mayo 1994, 82.1 y 4.a, 85.3 y 10 TRLGDCU -posibilidad de influir en la configuración del índice legal-. La sentencia tiene efecto «ultra partes» y vincula al TS que en su sentencia de 14 diciembre 2017 al declararlo válido lesiona la tutela judicial de la persona consumidora. Vid. ficha 24].

 

2.- KUTXABANK (préstamo hipotecario de 14 marzo 2008 –deudor persona consumidora-)

“CLÁUSULA TERCERA BIS. Tipo de interés variable.

El nuevo tipo nominal de interés será el resultante de incrementar en 0,400 puntos porcentuales de interés, durante toda la vida de la operación, al IRPH-CAJAS.

Se entiende por IRPH-CAJAS la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamos con garantía hipotecaria otorgados por las Cajas de Ahorro, a plazo igual o superior a tres años, para la adquisición de vivienda libre, sin transformación alguna, y que sea el último publicado por el Banco de España en el mes anterior de cada fecha prevista para la revisión del tipo de interés, y subsidiariamente, el último publicado por dicho Banco de España, con antelación al mes anterior citado.

Los nuevos tipos de interés, así calculados, serán de aplicación para períodos ANUALES contados a partir de la finalización del periodo a tipo fijo, procediéndose a la revisión del tipo de interés al término de cada periodo” [SJM 1 San Sebastián 8 marzo 2016 –JUR 2016, 57311- la declara válida].

 

3.- BANCO SABADELL (préstamo hipotecario de 8 noviembre 2006 –deudor persona consumidora- IRPH PRINCIPAL)

Tercera bis, “Tipo de interés variable”, disponiendo que (pág. 10 y 11) a partir de la fecha de 08.05.2007 y sucesivamente con periodicidad anual durante toda la vida del préstamo, el tipo de interés a pagar por el prestatario será revisado al alza o a la baja, tomándose como referencia los Tipos de referencia los índices oficiales para los préstamos hipotecarios a tipo variable destinados a la adquisición de vivienda tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de la modalidad de Cajas de Ahorro que, con periodicidad mensual, se publican en el BOE  [SJM 3 Valencia 18 noviembre 2015].

 

4.- KUTXABANK (préstamo hipotecario de 30 octubre 2000)

SEGUNDO.- En tal contrato se dispuso que durante los 12 primeros meses el interés que se satisfaría por la cantidad prestada fuera del 4,5 % anual. A partir de entonces operaría interés variable en el modo previsto en la cláusula primera.

TERCERO .- La citada cláusula primera del contrato dice en su párrafo quinto: «El nuevo tipo será el resultante de incrementar en CERO CON TRESCIENTOS CINCUENTA PUNTOS porcentuales de interés, durante toda la vida de la operación, la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamos con garantía hipotecaria otorgados por las Cajas de Ahorro, a plazo igual o superior a tres años, para la adquisición de vivienda libre y que sea el último publicado por el Banco de España en el mes anterior de cada fecha prevista para la revisión del tipo de interés, y subsidiariamente, el último publicado por dicho Banco de España, con antelación al mes anterior citado.

Esta referencia publicada por el Banco de España como T.A.E., se convertirá a tipo de interés nominal anual en función de los periodos de pago de interés previstos para esta operación.

Los nuevos tipos de interés, así calculados, serán de aplicación para períodos anuales contados a partir de la finalización del primer periodo». [SJM 1 Donostia/San Sebastián de 29 junio 2015].

 

5.- KUTXABANK (préstamo hipotecario de 14 agosto 2007)

«CLAUSULA TERCERA BIS. Tipo de interés variable.

El nuevo tipo nominal de interés será el resultante de aplicar, durante toda la vida de la operación, el IRPH-CAJAS.

Se entiende por IRPH-CAJAS la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamos con garantía hipotecaria otorgados por las Cajas de Ahorro, a plazo igual o superior a tres años, para la adquisición de vivienda libre, sin transformación alguna, y que sea el (último publicado por el Banco de España en el mes anterior de cada fecha prevista para la revisión del tipo de interés, y subsidiariamente, el último publicado por dicho Banco de España, con antelación al mes anterior citado.

Los nuevos tipos de interés, así calculados, serán de aplicación para períodos ANUALES contados a partir de la finalizaci6n del periodo a tipo fijo, procediéndose a la revisión del tipo de interés al término de cada periodo». Parece que hay una previsión contractual según la cual, desaparecido el anterior índice pasará a aplicarse el euribor más un punto [SJM 1 Donostia 7 abril 2015].

 

6.- UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS (préstamo hipotecario de 29 agosto 2005)

De la documental número 4 del escrito de demanda se colige que en la cláusula tercera bis.2 se establece la “identificación del tipo de interés de referencia.

  1. a) Definición del tipo de interés de referencia.

El tipo de interés de referencia será el «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de las Cajas de Ahorro», publicado mensualmente por el Banco de España en el Boletín Oficial del Estado como referencia oficial. Dicha referencia aparece definida en el Anexo VIII apartado 2, de la Circular del Banco de España 5/1994 de 22 de Julio (BOE de 3 de Agosto de 1994).

_ La referencia que servirá de base para la revisión es la que señala el Anexo 1, apartado «referencia para la revisión del tipo de interés».

_ La revisión del tipo de interés se realizará en las fechas señaladas en el Anexo 1, apartado «fecha de revisión del tipo de interés».

[…]

En cualquier caso el procedimiento para el cálculo del tipo de interés aplicable será siempre el definido en el Apanado I de esta misma estipulación». [SJM 7 Barcelona 17 marzo 2015 declara nulos IRPH principal y sustitutivo por su carácter abusivo y por falta de transparencia].

 

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante:.

Por el demandado: Apartado tercero de la norma sexta bis de la Circular 8/1990, del Banco de España, de 7 de septiembre, sobre transparencia de /as operaciones y protección de la clientela y apartado 3 de la Disposici6n Adicional Decimoquinta de la Ley 14/2013 de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.

En 1ª INSTANCIA: Art. 1256 CC; 8 d) y 60.1 LGDCU.

En la AUDIENCIA:

Por el TRIBUNAL SUPREMO:

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso: SJM 3 Valencia 18 noviembre 2015 [nulidad de la referencia IRPH-Cajas de Banco Sabadell con integración con euribor+0,5] y SJM 1 Donostia/San Sebastián de 7 abril 2015 [nulidad de la referencia IRPH-Cajas de Kutxabank con sustitución según pacto con euribor+1].

Anteriores y posteriores: STJUE 3 marzo 2020 [el índice IRPH Cajas está sujeto a la Directiva 93/13/CEE, el control de transparencia es obligatorio, no se limita a la transparencia formal o gramatical, sino que debe permitir comprender la carga económica del contrato, lo que significa que los elementos principales de cálculo del tipo de interés son asequibles y que se ha dado al consumidor información sobre la evolución pasada del índice, pudiendo el juez sustituir el índice nulo por otro legal supletorio a falta de acuerdo, siempre que el préstamo no pueda subsistir sin la cláusula abusiva y ello perjudique especialmente al consumidor. Omite indicar si tras superar el índice el control de transparencia puede ser sometido a control del contenido]; Conclusiones del Abogado General Sr. Maciej Szpunar presentadas el 10 de septiembre de 2019, Asunto C-125/18 [la cláusula controvertida IRPH-cajas no está excluida del control del contenido; el art. 8 se opone a que “un órgano jurisdiccional nacional [Tribunal Supremo] aplicar” el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE para excluir la cláusula clara de ese control, cuando el art. 4.2 “no ha sido transpuesta en su ordenamiento jurídico por el legislador nacional”. La información que debe dar el profesional al consumidor incluye la definición completa del índice, las normas que lo regulan y su evolución pasada. Corresponde al juez nacional verificar si el contrato expone de manera transparente el modo de cálculo del tipo de interés para que el consumidor pueda valorar las consecuencia económicas del mismo; corresponde al juez nacional verificar si se han cumplido todas las obligaciones de transparencia]; Auto JPI 38 Barcelona de 16 febrero 2018 [plantea cuestión prejudicial sobre validez del IRPH cajas]; SJM 1 San Sebastián 8 marzo 2016 declara válida la referencia IRPH-Cajas; SJM 3 Bilbao de 15 enero 2016 (IRPH entidades de crédito); SJM 1 Donostia/San Sebastián de 29 junio 2015; SJM 7 Barcelona 17 marzo 2015 (IRPH conjunto entidades); SJM 7 Barcelona 16 marzo 2015 (IRPH Cajas).

SSTJUE 30 mayo 2013 (C-488/11) y 3 junio 2010 (C-484/08).

DGRN y otros: No deben constar en el asiento de hipoteca: Los pactos relativos a intereses ordinarios que redondeen el interés por encima del 1/8 de punto, que fijen la variación sólo al alza o que señalen un tipo de referencia no objetivo por incluir en todo o en parte el tipo de la propia entidad. Estos pactos son contrarios a normas imperativas o prohibitivas (disposición adicional 12a Ley 44/2002, arts. 1256 CC, 10 LGDCU) y han sido declarados no inscribibles por diversos juzgados. [Comisión Calificación Colegio Registradores, 24 marzo 2010].

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado: Nula con integración a petición de la persona consumidora.

Condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración [de nulidad del IRPH] y calcular las futuras revisiones del tipo de interés aplicando el EURIBOR + 0,50.

  La de Vitoria 1 y Barcelona 7 de 17 marzo 2015 nulidad sin integración.

Decisión de la Audiencia:

Decisión del TS:

Anteriores y posteriores:

 

BIBLIOGRAFÍA

Del autor de las fichas:

– “Urge reforzar el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Calificación registral y RCGC”, Revista de Derecho vLex, núm. 160, septiembre 2017 (12 setiembre 2017); y Urge reforzar el Registro de la letra pequeña en  http://enlacancha.eu/2017/09/13/urge-reforzar-el-registro-de-la-letra-pequena/ (13 setiembre 2017).

– 2013 “Sobreseimiento de la ejecución hipotecaria de título con cláusulas abusivas”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 3 octubre 2013). |87| Desahucio parado por cláusulas abusivas http://enlacancha.eu/2017/12/28/desahucio-parado-por-clausulas-abusivas-en-la-hipoteca/

 

Otros autores:

– Desviat, I., “Primera sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid anulando cláusula hipoteca con IRPH entidades”, Diario La Ley, 10 mayo 2017.

– “Nulidad de cláusula IRPH y condena a la entidad UCI a devolver las cantidades desde la firma del contrato, Diario La Ley, 23 abril 2017.

– “Anuladas varias cláusulas de una «hipoteca tranquilidad» por falta de transparencia”, Diario La Ley, 22 marzo 2017.

– Guerra Pérez, M., “Desistimiento en procesos y recursos sobre IRPH a la vista de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo: ¿se pueden evitar las costas?”, en Proceso civil: cuaderno jurídico, nº. 131, 2018, pgs. 29-31.

– IRPH Stop Gipuzkoa, “Base de datos de sentencias de nulidad del IRPH”.

– Monestier Morales, J. L., “Modelo de reclamación a entidad financiera para reemplazar índice IRPH por el Euribor (1)”, en Diario La Ley, Nº 8981, Sección Práctica Forense, 17 de Mayo de 2017, Editorial Wolters Kluwer, 3 pgs. en edición de internet.

– Olea Muñoz, E., “EL DEFENSOR DEL PUEBLO NO ESTÁ A FAVOR DEL IRPH PARA LAS VPO’S Y PIDE SUPRIMIRLO”, en asufin.com, 27 octubre 2017.

– Pérez Gurrea, R., “El IRPH, un abuso bancario que afecta a 1.300.000 familias”, en Notaría Abierta, 26 setiembre 2016.

– Plaza Penadés, J., “Luces y sombras de la Sentencia de Tribunal Supremo sobre la validez del IRPH: el voto particular”, en Diario La Ley, Nº 9104, Sección Comentarios de jurisprudencia, 21 de Diciembre de 2017, Editorial Wolters Kluwer, 4 pgs. en edición de internet.

– Sabater Bayle, E., “Cláusulas IRPH y transparencia (STS núm. 669/2017, de 14 de diciembre)”, en Aranzadi civil-mercantil. Revista doctrinal, nº. 2, 2018, pgs. 89-98.

 

Actualizada el 3 de marzo de 2020

ENLACES:

PORTADA DE LA WEB

La expresión manuscrita controla la obligación de claridad y transparencia del profesional predisponente

 

CON LA EXPRESIÓN MANUSCRITA EL PROFESIONAL CUMPLE SU DEBER LEGAL DE TRANSPARENCIA

 

Breve comentario y resumen de la resolución DGRN 8 octubre 2015

 

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

  Aborda esta resolución la suspensión de la inscripción de una hipoteca con una cláusula suelo o cuasi suelo, que impide que el tipo de interés baje de cero sin que se prevea un límite máximo de variabilidad.

  Ante esa circunstancia, se considera que la exigencia de expresión manuscrita del deudor adherente, es un refuerzo del doble filtro a través del que se controla la obligación de claridad y transparencia del profesional predisponente en el contrato de hipoteca por adhesión con condiciones generales de la contratación, tal como la ha configurado la jurisprudencia del TS a partir de su sentencia de 9 mayo 2013.

  Este control se produce al margen de los vicios del consentimiento, que no juegan ningún papel para la validez y eficacia de las condiciones generales en la contratación masiva.

  En ese marco, la jurisprudencia del TS como esta resolución de la DGRN se apoyan en conceptos intermedios que van trazando progresivamente los contornos de la disciplina, una disciplina si no nueva al menos novedosa. Ahora, encontramos esos conceptos intermedios en los “requisitos de información”, que lo son de información previa al contrato, y en la insistencia de la doctrina jurisprudencial sobre la transparencia en la necesidad de comprensibilidad real por el adherente de la concreta estipulación de que se trate.

  En mi opinión, tales conceptos deben traducirse al lenguaje común, los primeros como deberes u obligaciones de información previa al contrato del profesional predisponente, y los segundos como índice o prueba del cumplimiento por el profesional de su obligación de información previa.

  Yendo más allá, el incumplimiento de aquellos deberes, dado el carácter imperativo de los mismos, dará lugar a la nulidad en beneficio de la persona consumidora adherente de la estipulación o estipulaciones que adolezcan del defecto de información.

  Respecto del modo de cumplimiento de esos deberes, convendría entender que en la contratación masiva con condiciones generales de la contratación lo que se requiere para la incorporación al contrato de las condiciones generales no es el conocimiento de ellas por el adherente, sino la posibilidad de conocimiento.

  Pretender que la persona consumidora adherente conozca el contenido contractual, por muy importante que sea, es un contrasentido, es pretender que la condiciones generales de la contratación, cláusulas impuesta “para una pluralidad de contratos” se conviertan por un dictado voluntarista del legislador o de los jueces, en una cláusula negociada, haciendo tabla rasa con la definición misma de las condiciones generales de la contratación, que tiene carácter legal semiimperativo, al estar plasmada en el art. 1.1 LCGC y 3.2.I Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas.

  Las condiciones generales son eso generales, impuestas “para una pluralidad de contratos”, y cuando las abordamos el adherente no sabe nada, porque tratamos con una abstracción, con un fantasma, el adherente medio, incapaz, por su falta de individualidad de aprender ni saber nada.

  Como fantasma, como mera posibilidad, pero como posibilidad cierta que discurre incesantemente cada día delante de nuestros ojos, lo decisivo para la incorporación al contrato del contenido, no es que el adherente sepa, sino que tenga la posibilidad de saber, una posibilidad, pero posibilidad efectiva, y esa posibilidad sólo se abre con el cumplimiento por el profesional de sus obligaciones de información previa al contrato.

  Por tanto, al apartarnos del contrato por negociación y cruzar el Rubicón hacia el contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación, hemos dejado de lado los vicios del consentimiento, que ya no tienen virtud ninguna para ilustrarnos sobre la validez y eficacia de las condiciones generales de la contratación.

  Si volvemos a la persona consumidora individual y pretendemos que sepa para quedar obligado entonces enfrentamos otro problema, el de la negociación en el seno del contrato por adhesión, una cuestión paradójica que debe responder a la incongruencia de que haya negociación en un contrato en el que el profesional, antes de contratar, se la haya vetado a su contraparte adherente.

  Ese es un problema que hemos abordado en otra parte y que exige para la validez de la estipulación no sólo transparencia sino que el profesional pruebe la negociación y haga a la persona consumidora adherente algún tipo de concesión. En esta línea, conforme a la STS 22 abril 2015, el TS ha especificado que la prueba por el profesional de la negociación exige la concesión por éste a la persona consumidora de alguna contrapartida.

  Aunque la resolución distingue entre el cumplimiento de los deberes de transparencia del profesional predisponente y de notario y no los confunde, interesa también remarcar la diferencia entre el cumplimiento por el profesional de sus obligaciones de información previa al contrato, de una parte, y, de otra, el cumplimiento por el notario de sus obligaciones reglamentarias en orden a la incorporación de las condiciones generales al contrato.

  La STS 8 setiembre 2014 ya indicó que no es posible suplir la actuación del profesional predisponente con la profesional del notario, que éstos no pueden descargar “el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados”, sino que para la incorporación de las condiciones generales al contrato el profesional tiene que cumplir con los requisitos de información sin los cuales no cabe.

  No es un asunto fácil ni poco importante, ya que los notarios conforme a su reglamento juegan un papel grande en la protección de la persona consumidora en la fase precontractual, con su información y asesoramiento a las personas consumidoras adherentes por medio de la lectura de la escritura y, aquí concretamente, mediante “el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario”.

  En el trasiego de conceptos nuevos y viejos se insiste con la prensa anaranjada en que el interés es el precio del préstamo, expresión absurda que hará moverse una y otra vez a los economistas clásicos en sus tumbas, nosotros con nuestro corto entendimiento, preferimos atenernos al Derecho positivo español y considerar al interés como un elemento accidental del préstamo y tomarlo como la retribución del mismo en el caso que el dinero prestado se use como capital para la obtención de un lucro o ganancia.

  De nuevo la resolución insiste en no admitir la inscripción parcial sin consentimiento del presentante o interesado, olvidando que la nulidad por abusiva o por falta de transparencia de una condición general es coactiva y se le impone al predisponente aunque no hubiese querido contratar sin la cláusula no transparente.

  Aquí procedía haber inscrito la hipoteca sin la cláusula suelo en beneficio de la persona consumidora y sin perjuicio de la posibilidad de recurso del presentante predisponente.

  Sin embargo la resolución insiste en la suspensión de la inscripción de todo el contrato de hipoteca porque la cláusula suelo forma parte del objeto principal del contrato. No nos convence.

  Que la cláusula suelo o de limitación de la bajada del interés variable, sea una condición general y además defina el objeto principal del contrato nos remite a una larga discusión, en la que nosotros modestamente nos inclinamos por entender que la cláusula suelo no forma parte del objeto principal del contrato como así lo entiende ya un renovado sector doctrinal[1].

  Traer a discusión el objeto principal del contrato no acarrea más que problemas, problemas en los que cae sin necesidad la resolución al afirmar, en un lugar, que no cabe el control del contenido sobre el objeto principal del contrato, y desmentir en otro esa afirmación, para afirmar con mayor precisión, que lo que dice la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en su art. 4.2 es que no cabe el control del contenido sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato, pero sólo cuando no sean claras y comprensibles. Para referirse a ello la resolución dice que el art. 4.2 viene a decir a contrario sensu que “las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se someten a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible”.

  Pero esta es una cuestión ajena al Derecho español, que no ha transpuesto el precepto, pese a las afirmaciones de la jurisprudencia española en contra, tal y como se desprende de la cualificada opinión de la STJUE 3 junio 2010, única instancia con competencia para interpretar la indicada Directiva.

 

RESUMEN DE LA RESOLUCIÓN DGRN DE 8 OCTUBRE 2015

387. HIPOTECA. CLÁUSULA SUELO. EXPRESIÓN MANUSCRITA. Resolución de 8 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de propiedad de Vitoria n.º 5, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario, por razón de existir una cláusula suelo del tipo de interés ordinario sin constar haberse aportado la manifestación manuscrita de los prestatarios acerca de que han recibido información adecuada sobre los efectos de la misma.

EL CASO.- La registradora suspende la inscripción de una hipoteca porque dado que hay interés mínimo, debe constar de forma manuscrita por la parte prestataria que ha sido debidamente advertido y que acepta que el tipo de interés nominal anual resultante final tendrá un límite mínimo (art. 6 Ley 1/2013).

En resumen, la DGRN confirma la nota porque concurren todos los presupuestos de aplicación del art. 6 Ley 1/2013 [que exige expresión manuscrita] como son [1] haberse hipotecado una vivienda, [2] ser un profesional el prestamista y [3] una persona física el prestatario, y [4] constatarse una limitación a la baja de la variabilidad del tipo de interés pactada, sin concurrir un límite equivalente de variabilidad al alza.

LA EXPRESIÓN MANUSCRITA Y LAS OBLIGACIONES DE TRANSPARENCIA DEL PROFESIONAL.- La cuestión que se plantea en el recurso consiste en determinar si en los préstamos hipotecarios a interés variable en que se pacte como cláusula suelo «el cero por ciento» o «que la parte deudora nunca podrá beneficiarse de descensos a intereses negativos, de tal manera que en ningún caso podrán devengarse intereses a favor del deudor», es precisa la expresión manuscrita del deudor de comprender los riesgos que asume en presencia de dicha cláusula, a que se refiere el art. 6 Ley 1/2013, de 14 de mayo.

El notario recurrente alega en favor de la no necesidad de la expresión manuscrita, que el préstamo por naturaleza puede ser gratuito y que el art. 6 Ley 1/2013, como norma especial, debe ser objeto de interpretación restrictiva.

La DGRN ya ha tratado la cuestión en la resolución 12 marzo 2015 que pasa a resumir. Según la resolución de 5 febrero 2014, la valoración de las «cláusulas suelo» se incardina en el ámbito del control de inclusión y de transparencia de los contratos con condiciones generales de la contratación, partiendo, según el TS, de que las cláusulas de interés variable y las determinaciones accesorias que influyen en su fijación o variación, incluyendo cualquier elemento de coste financiero que vaya asociado al mismo, deben entenderse incluidos en el concepto de «objeto principal del contrato».

Cuestión distinta a la del control de contenido o abusividad es la relativa a la transparencia de las cláusulas contractuales. Sobre tal extremo el registrador, como señala la Resolución de 13 septiembre 2013, no sólo puede sino que debe comprobar si han sido cumplidos los requisitos de información establecidos en la normativa vigente, de modo que «el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE dispone que »La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato […] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible»», precepto del que extrae a contrario sensu que «las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se someten a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible».

Esta obligación de claridad y transparencia [del predisponente] se controla a través de un doble filtro. El primero es aplicable a todo contrato con condiciones generales de la contratación, con independencia de que en el mismo intervenga o no un consumidor, a través del control de incorporación o inclusión de la cláusula al contrato (vid. art. 7 LCGC). El segundo filtro, limitado al caso de los contratos con consumidores, se articula a través del control de transparencia para que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato».

Según la STS 26 mayo 2014 »(…) el control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales […] el control de transparencia se proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada. Se entiende, de esta forma, que este control de legalidad o de idoneidad establecido a tal efecto, fuera del paradigma del contrato por negociación y, por tanto, del plano derivado de los vicios del consentimiento, no tenga por objeto el enjuiciamiento de la validez del consentimiento otorgado, ni el plano interpretativo del mismo, irrelevantes tanto para la validez y eficacia del fenómeno, en sí mismo considerado, como para la aplicación del referido control sino, en sentido diverso, la materialización o cumplimiento de este deber de transparencia en la propia reglamentación predispuesta.

LA EXPRESIÓN MANUSCRITA COMO REFUERZO DEL DOBLE CONTROL.- Pues bien, es este control previo y doble de incorporación y transparencia el que se ha visto reforzado por el art. 6 Ley 1/2013, de 14 de mayo, cuya interpretación se ha de hacer partiendo del contexto legal y jurisprudencial, nacional y comunitario, que condicionan la validez de las cláusulas hipotecarias al cumplimiento de los requisitos legales tendentes a asegurar una compresibilidad real de las mismas por parte del prestatario. Es decir, frente a la opinión del notario recurrente, que defiende una interpretación restrictiva del indicado artículo, debe prevalecer una interpretación extensiva pro-consumidor en coherencia con la finalidad legal de favorecer respectivamente la información, comprensibilidad y la protección de los usuarios de servicios financieros.

CONTROL DE INCLUSIÓN.- El control de inclusión o incorporación al contrato de las cláusulas de los contratos sobre servicios financieros que revistan caracteres de condición general de la contratación, viene regulado por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, que impone determinados deberes de información a las entidades prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura, que de forma sintética, [1] comienzan por la entrega al solicitante de una guía del préstamo hipotecario (art. 20), [2] sigue con la Ficha de Información Precontractual (FIPRE) (art. 21), [3] continua luego con la Ficha de Información Personalizada (FIPER) que incluye las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés) (arts. 22, 24 y 25) y [4] con la oferta vinculante que incluye las mismas condiciones financieras (art. 23), [5] más el posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento (art. 30.2) y, [6] por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir, entre otras, sobre las circunstancias del interés variable, de las limitaciones del tipo de interés y, especialmente, si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja (art. 30.3).

El cumplimiento de este proceso de contratación es considerado por el Alto Tribunal como suficiente para entender cumplido el control de incorporación, sin embargo, no considera el Tribunal Supremo en la citada Sentencia de 9 mayo 2013 que la información que se facilita en los términos del proceso de negociación indicados cubra las exigencias del control de transparencia, ni las positivas de conocimiento real, completo y efectivo por el adherente, al tiempo de la celebración del contrato, de las consecuencias económicas y jurídicas de las cláusulas de los préstamos hipotecarios, ni las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (art. 7 LCGC).

CONTROL DE TRANSPARENCIA.- Por ello, para asegurar la existencia de dicha transparencia, el referido art. 6 Ley 1/2013, de 14 de mayo, ha regulado, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, un requisito especial: la expresión manuscrita del prestatario acerca de su real comprensión del riesgo que asume, para que se pueda entender cumplida [por el profesional] la necesaria transparencia respecto de las cláusulas de mayor transcendencia y dificultad cognoscitiva contenidas en este tipo de contratos, como son las que limitan la variabilidad del tipo de interés.

Y este requisito, como pone de manifiesto la Resolución de 12 de marzo de 2015, es de carácter imperativo dada la literalidad del citado art. 6 que utiliza la expresión »se exigirá que la escritura pública incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita…», por lo que la alegación del notario recurrente de que al no fijar dicha norma de manera expresa los efectos de su incumplimiento, la falta de la expresión manuscrita no debe impedir la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario, no puede admitirse […] respecto de la escritura de préstamo hipotecario porque estas cláusulas de tipo suelo y similares configuran un objeto principal de los préstamos onerosos, como es el interés o precio, y, en consecuencia, la obligación de pago de intereses remuneratorios garantizada por la hipoteca, por lo que para la inscripción parcial de la escritura sin tales cláusulas, se precisa la solicitud expresa de los interesados (vid arts. 19 bis y 322 LH y Resolución DGRN de 18 febrero 2014).

CONSIDERACIONES FINALES.- La DGRN rechaza la alegación del recurrente de que un tipo de interés negativo desvirtúa la naturaleza jurídica del préstamo. El pago de intereses –los negativos– por parte del acreedor en favor del prestatario no transforma el préstamo convirtiéndolo en un depósito retribuido, como afirma el recurrente, porque la causa jurídica de ambos contratos es distinta y tal pago carece de virtualidad para alterar la obligación del deudor de devolución del dinero recibido por cuotas en los plazos pactados, en una obligación de devolución íntegra a solicitud del depositante o prestamista (arts. 1766 y 1775 CC), y porque cuando el depositario tiene permiso para servirse del dinero depositado, el contrato pierde el concepto de depósito y se convierte en un préstamo (art. 1768 CC).

Es cierto, como ya señaló la Resolución de 12 de marzo de 2015, que de «lege ferenda» el control de transparencia debería entenderse cumplido con la manifestación expresa por parte del notario de haberse cumplido [por el predisponente] con las exigencias informativas y clarificadoras impuestas por la regulación sectorial. Pero como se ha expuesto anteriormente ésta no es la situación legislativa y jurisprudencial vigente en el momento actual.

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[1] Vid. Cámara Lafuente, S., “Transparencias, desequilibrios e ineficacias en el régimen de las cláusulas abusivas”, en Anales de la Academia Matritense del Notariado, tomo LV, separata, 26 marzo 2015, pgs. 560 y 625.

 

CONSUMO Y DERECHO

ARTÍCULO DE ALFONSO VENTOSO

ARTÍCULO DE JESÚS MARÍA ORTEGA FERNÁNDEZ

SECCIÓN DOCTRINA.

RESUMEN LEY 1/2013 EXPRESIÓN MANUSCRITA

TRABAJO Mº ADORACIÓN  FERNÁNDEZ MALDONADO

R. 12 DE MARZO DE 2015

 

Alegría de Álava. Iglesia de San Blas. Por Zarateman

Alegría de Álava. Iglesia de San Blas. Por Zarateman

 

Conferencia Control de transparencia y no abusividad de las clausulas de los prestamos hipotecarios. Javier Gómez Gálligo.

 

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VER ENTREVISTA  A JAVIER GÓMEZ GÁLLIGO AL SER NOMBRADO DIRECTOR GENERAL

PROMOCIONES DE REGISTRADORES

CONGRESO INTERNACIONAL SEVILLA 24 Y 25 SEPTIEMBRE 2015