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Una cláusula multidivisa transparente puede ser abusiva

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Indice:
  1. Apartado primero del fallo: cláusulas que definen el objeto principal del contrato
  2. Apartado segundo del fallo: transparencia concreta, extensiva o material
  3. Apartado tercero del fallo: control del contenido
  4. Links:

 

UNA CLÁUSULA MULTIDIVISA TRANSPARENTE PUEDE SER ABUSIVA

 

Brevísimo comentario de la STJUE 20 setiembre 2017

Con link a la STS 15 noviembre 2017 que anula la multidivisa -nulidad parcial del contrato- y deja el préstamo subsistente pero convertido a euros. Afecta a las multividisas existentes

 

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

El art. 4.2 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas recoge una posición restrictiva del control del contenido que excluye del mismo las cláusulas claras que definan el objeto principal del contrato o se refieran a la relación calidad/precio.

Dicha posición representa los intereses de los más fuertes en la contratación masiva, que identifican la autonomía de la voluntad con su capacidad de imponer el contenido contractual a sus clientes sin control ni restricciones, apoyados en un mercado que les reserva condiciones de gran poder negociador.

Por el contrario, los intereses de las personas consumidoras y del trabajo autónomo aparecen recogidos en la regulación del control del contenido por los arts. 3 y 6 de la misma Directiva.

Hay, por tanto, en el seno mismo de la Directiva 93/13/CEE una tensión entre principios contrapuestos que es, también, visible en la sentencia que comentamos, donde en el apartado primero del fallo se recoge la posición de los predisponentes a favor de la exclusión de las cláusulas claras del control del contenido mediante una interpretación extensiva de esa exclusión y por el contrario, en el apartado tercero del mismo fallo, se recoge la posición de las personas consumidoras, mediante la extensión del control del contenido a las cláusulas multidivisa transparentes.

Las cláusulas multidivisa son aquellas por las que se estipula el reembolso del préstamo en la misma divisa extranjera en que se contrató, y son cláusulas no negociadas individualmente que regulan las prestaciones esenciales del préstamo que como tal lo caracterizan, y que, en el presente caso, se supone que son transparentes y claras al formar parte de su contenido “las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera”. Pero veámoslo en el fallo por su orden.

En el apartado primero del fallo se plantea si una cláusula transparente, que regula una prestación esencial, está incluida en el objeto principal del contrato a los efectos de entenderla excluida del control del contenido. En el segundo se dice qué debe tenerse en cuenta para considerar que una cláusula que regula las prestaciones esenciales del contrato es transparente y en el tercero, los criterios que tiene que tener en cuenta el juez nacional para considerar que hay desequilibrio en una cláusula multidivisa.

 

Apartado primero del fallo: cláusulas que definen el objeto principal del contrato

El apartado primero del fallo de esta sentencia dice que la cláusula multidivisa del caso regula una prestación esencial que caracteriza un contrato de préstamo denominado en divisa extranjera. Con tal afirmación, en realidad, hace una interpretación extensiva de la excepción al control del contenido del art. 4.2 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas, ya que regular una prestación esencial no es definir el objeto principal del contrato, sino a lo sumo referir que no definir, sólo parte de lo que habría de ser esa definición.

No podemos aceptar la parte por el todo en perjuicio de la persona consumidora, ni podemos compartir, en consecuencia, la interpretación extensiva del Tribunal. Esa interpretación perjudica a la persona consumidora, ya que mete a esa cláusula, cuando es clara, dentro de la exclusión del control del contenido del citado art. 4.2, que impide someterla al mismo. Con esa interpretación, en lugar del temido control de precios se da vía libre al poder del más fuerte en el mercado.

No obstante, según la STJUE 3 junio 2010, España no ha transpuesto la disposición excluyente del control del contenido del art. 4.2 Directiva 93/13/CE, lo que sin embargo, contradice la jurisprudencia del TS. Queremos pensar que el criterio prevalente es el del TJUE y no el del TS, ya que el primero es interpretación de un precepto de la Directiva 93/13/CE, sobre la que el Tribunal tiene competencia exclusiva. Luego creemos que en España hay control del contenido sobre las cláusulas definitorias del objeto principal del contrato o relativas a la relación calidad/precio aunque sean claras y transparentes.

 

Apartado segundo del fallo: transparencia concreta, extensiva o material

El apartado segundo del fallo, añade que la exigencia de claridad y transparencia del banco respecto de la cláusula según la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera que se contrató, implica que el banco está obligado a informar antes de contratar para que la cláusula sea “comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras”.

Según la sentencia, los bancos “deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para […] comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero” y que el préstamo “se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos”.

 

Apartado tercero del fallo: control del contenido

Hasta aquí vemos continuidad de la sentencia con los planteamientos anteriores de la jurisprudencia europea, sin embargo, en el apartado tercero encontramos la novedad, según la que se extiende el control del contenido a las cláusulas multidivisa claras. Para analizarlo mejor vamos a poner a continuación el texto literal del apartado tercero del fallo de esta sentencia, que dice así:

“En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Segunda) declara:

[…]

“3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente evaluar, atendiendo a todas las circunstancias del litigio principal, y teniendo en cuenta especialmente la experiencia y los conocimientos del profesional, en este caso el banco, en lo que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, la existencia de un posible desequilibrio importante en el sentido de esa disposición”.

Observemos, primero, que “las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera” son las circunstancias que el banco pudo conocer y que podían influir en la ejecución del préstamo. Segundo que “las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera”, si pueden ser conocidas por el banco y se han comunicado al adherente, determinan que la cláusula multidivisa sea transparente, lo que debe valorarse por el juez nacional.

De ese modo, cuando estas circunstancias con capacidad de influir en la ejecución del préstamo y que el banco pudo conocer no se ha comunicado al cliente ni incluido en la cláusula, ésta, por incumplimiento de las obligaciones de información previa al contrato del banco será oscura y no se incorporará al contrato por falta de transparencia. Pero cuando las indicadas circunstancias se hayan incorporado a la cláusula o se haya informado de ellas al cliente, la cláusula será transparente, pero el juez nacional deberá evaluar su posible desequilibrio en lo que respecta a “las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera”.

En el segundo caso, el análisis del juez del carácter abusivo de la cláusula quiere decir que el fallo extiende el control del contenido a las cláusulas multidivisa transparentes, aunque regulen las prestaciones esenciales del contrato que como tal lo caracterizan.

No podíamos esperar una decisión mejor del Tribunal para eliminar los abusos contra las personas consumidoras europeas en los préstamos en divisa extranjera o multidivisa. Esperamos que esa decisión ayude a nuestro Tribunal Supremo a acertar en su próxima sentencia sobre hipotecas multidivisa.

 

 

Links:

 

¡NUEVO! STS 15 noviembre 2017. El TS ha dictado su sentencia, valía la pena esperar: anula la cláusula multidivisa y deja el préstamo subsistente pero convertido a euros. Pese a la timidez proconsumerista del legislador español, el TS hace algo que afecta a las multividisas existentes

 

Ficha núm. 27.- Hipoteca multidivisa

 

Condiciones generales enjuiciadas por tribunales y DGRN

 

Lista de cláusulas con link

 

Guía para saber si una cláusula es abusiva

 

Guía para saber si una cláusula es transparente

 

Guía para saber si la cláusula define el objeto principal del contrato

 

STJUE 20 de septiembre de 2017

 

 

Guía para saber si una cláusula define el objeto principal del contrato

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Indice:
  1. I.- INTRODUCCIÓN
  2. II.- EL COMPROMISO ANTE EL CONFLICTO QUE SUBYACE AL ART. 4.2 DIRECTIVA 93/13/CEE
  3. III.- EXIGENCIAS CONTRA LA DESIGUALDAD CONTRACTUAL
  4. IV.- CLÁUSULAS NO NEGOCIADAS INDIVIDUALMENTE TRANSPARENTES PERO EXCLUIDAS DEL CONTROL DEL CONTENIDO
  5. 1.- Cláusulas definitorias del objeto principal del contrato
  6. 2- Relación calidad-precio.
  7. V.- LA APLICACIÓN DEL ART. 4.2 DIRECTIVA 93/13/CEE
  8. 1.- Comparación de la definición del objeto principal del contrato según el Derecho nacional con la cláusula [este paso se omite en la jurisprudencia europea]
  9. 2.- Criterio del TJUE: elementos que han de examinarse para saber si la cláusula forma parte del objeto principal del contrato
  10. VI.- CLÁUSULAS EXCLUIDAS DEL CONTROL DEL CONTENIDO: CRITERIOS GENERALES OBLIGATORIOS DEL TJUE
  11. VII.- CLÁUSULAS EXCLUIDAS DEL CONTROL DEL CONTENIDO: CRITERIOS OBLIGATORIOS DEL TJUE SOBRE SI SON ESENCIALES O NO CLÁUSULAS CONCRETAS
  12. 1.- CLÁUSULA SOBRE DESPLAZAMIENTO DEL RIESGO DEL TIPO DE CAMBIO
  13. 2.- CLÁUSULA DEFINITORIA DE LA INCAPACIDAD TOTAL COMO SINIESTRO DE UN CONTRATO DE SEGURO ASOCIADO A UN PRÉSTAMO
  14. 3.- CLÁUSULA DE VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS
  15. 4.- CLÁUSULA SOBRE COMISIÓN DE RIESGO
  16. 5.- CLÁUSULA SOBRE DIFERENCIAL COMPRADOR-VENDEDOR EN PRÉSTAMO HIPOTECARIO DENOMINADO EN DIVISAS
  17. 6.- CLÁUSULAS ESENCIALES: [NO LO SON] CLÁUSULAS SOBRE UN MECANISMO DE MODIFICACIÓN DE LOS GASTOS DE LOS SERVICIOS QUE DEBAN PRESTARSE AL CONSUMIDOR, EN CONCRETO SOBRE GASTOS POR GIRO IMPUESTOS DESPUÉS DE CONTRATAR
  18. ENLACES:

Guía para saber cuándo una cláusula no negociada individualmente define el objeto principal del contrato o se refiere a la adecuación de la relación calidad-precio

 

Con breves críticas a la jurisprudencia europea

 

Carlos Ballugera Gómez

 

@BallugeraCarlos

 

I.- INTRODUCCIÓN

Las cláusulas no negociadas individualmente que definen o describen el objeto principal del contrato o se refieren a la relación calidad/precio, si están redactadas de manera clara y comprensible, están excluidas del control del contenido impuesto por la Directiva 93/13/CEE, conforme al art. 4.2 de la misma, que es imprescindible recordar ahora y retener firmemente a lo largo de este estudio[1].

Dice el art. 4.2: 2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas [no negociadas individualmente] no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.

También resulta de interés prestar atención al decimonono considerando de la Directiva 93/13/CEE que dice “Considerando que, a los efectos de la presente Directiva, la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación; que en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas podrán tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio; que de ello se desprende, entre otras cosas, que en los casos de contratos de seguros las cláusulas que definen o delimitan claramente el riesgo asegurado y el compromiso del asegurador no son objeto de dicha apreciación, ya que dichas limitaciones se tienen en cuenta en el cálculo de la prima abonada por el consumidor”.

 

II.- EL COMPROMISO ANTE EL CONFLICTO QUE SUBYACE AL ART. 4.2 DIRECTIVA 93/13/CEE

27. El art. 4.2 Directiva 93/13 es sin duda una manifestación de la posibilidad de tener en cuenta la autonomía de la voluntad y la libertad contractual de las partes, corolario de la economía de mercado.

[…]

29. Como se desprende de los trabajos preparatorios de la Directiva 93/13, (6) el texto de la Directiva finalmente adoptado con objeto de hacer frente a las cláusulas abusivas resultó ser mucho menos ambicioso que la primera propuesta de la Comisión, (7) ya que se tuvo que hallar un compromiso entre, por una parte, el objetivo de protección de los consumidores y de aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de cláusulas abusivas y, por otra parte, los principios de autonomía de la libertad y de libertad contractual que están muy arraigados en las tradiciones jurídicas de la mayor parte de los Estados miembros en el ámbito del Derecho contractual. [Conclusiones AG 12 febrero 2014, asunto C-26/14, Kásler].

[En mi opinión, se trata de un compromiso de contornos vagos, susceptible de interpretación y, en consecuencia, inestable, que encauza el conflicto social encerrado en cada contrato y desatado en cada pleito y que se desarrolla en medio de la rivalidad económica entre profesionales y adherentes en el mercado, que a su vez, está atravesado por otros conflictos tales como la pugna mercantil entre el trabajo autónomo y las pequeñas empresas con las grandes y, que tiene, como telón de fondo, la rivalidad entre trabajadores y empresas.

[Por tanto, en cada caso se vuelve a plantear el conflicto en el seno de una lucha resuelta muchas veces y vuelta a plantear otras tantas, donde a las partes se les presenta renovada la posibilidad y la oportunidad, mediante la aplicación de las leyes, de acercar la interpretación legal a sus intereses.

[Para ello, frente a la oscuridad del compromiso legal, las personas consumidoras tenemos el recurso al principio «pro consumatore», al de transparencia y al apoyo de los tratados, que se han propuesto una regulación del mercado interior que sirva de base a un elevado nivel de protección de las personas consumidoras.

[Con esas armas las personas consumidoras tenemos, en cada nuevo caso, la oportunidad de extender el control del contenido a todo el contrato y hacer efectiva la igualdad de poder contractual de las personas consumidoras en el mercado único, base del juego limpio donde ensanchar el bienestar del público. Nuestro estudio milita explícitamente en ese, tan legítimo como inalcanzado, propósito].

 

III.- EXIGENCIAS CONTRA LA DESIGUALDAD CONTRACTUAL

39 […] según jurisprudencia constante del TJUE, el sistema de protección de la Directiva 93/13 se basa en que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, lo que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (véase, en particular, la sentencia Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08, apartado 27).

40 Habida cuenta tal inferioridad, la Directiva 93/13 obliga a los Estados miembros a establecer un mecanismo que asegure que toda cláusula contractual no negociada individualmente pueda ser controlada para apreciar su eventual carácter abusivo. En ese contexto incumbe al juez nacional, atendiendo a los criterios enunciados en los arts. 3.1 y 5 Directiva 93/13, determinar si dadas la circunstancias propias del caso concreto esa cláusula cumple las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia establecidas por esta Directiva (véanse, en este sentido, las sentencias Invitel, C-472/10, apartado 22, y RWE Vertrieb, C-92/11, apartados 42 a 48). [Apartados 39 y 40 STJUE 30 abril 2014].

 

IV.- CLÁUSULAS NO NEGOCIADAS INDIVIDUALMENTE TRANSPARENTES PERO EXCLUIDAS DEL CONTROL DEL CONTENIDO

[Cumplidas las exigencias de redacción clara y comprensible (1) la cláusula se incorpora al contrato (2) y si define el objeto principal del mismo o se refiere a su relación calidad-precio queda excluida del control del contenido].

34 Desde la misma perspectiva, como ha señalado la Abogado General en el punto 75 de sus conclusiones, el art. 4.2 Directiva tiene únicamente por objeto establecer las modalidades y el alcance del control de contenido de las cláusulas contractuales no negociadas individualmente [no define, por el contrario, el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE, que corresponde a los arts. 1 y 2], que describen las prestaciones esenciales de los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor [STJUE 3 junio 2010].

[Las cláusulas no negociadas individualmente excluidas, excepcionalmente, del control del contenido son las comprendidas en el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE, a saber:]

 

1.- Cláusulas definitorias del objeto principal del contrato

43 Ésta [interpretación -estricta- de la exclusión del control del art. 4.2 Directiva 93/13/CEE, sin embargo,] incluye, en primer término, las cláusulas relacionadas con «el objeto principal del contrato» [apartado 43 STJUE 30 abril 2014].

[Cuando se trata de un contrato, la definición de su objeto principal, en mi opinión, debe comprender e incluir tanto la prestación del predisponente como la del adherente, pero también el nexo entre ambas. En rigor, conforme a una interpretación estricta, la exclusión comprende cláusulas no sólo relacionadas, sino definitorias o descriptivas del objeto principal del contrato y eso obliga, en primer lugar, a comprobar si la cláusula recoge en su integridad la definición o, por el contrario, sólo recoge una parte de ella.

[El matiz es, en mi opinión, de una gran importancia, ya que, si se trata de una interpretación estricta, no es lo mismo pedir el todo -la definición-, que la parte -una relación con la definición o una prestación que forma parte de la definición-, para excluir del control del contenido una cláusula no negociada individualmente. La interpretación estricta de la exclusión exige maximizar la exigencia: es necesario no que la cláusula esté relacionada con la definición del objeto principal del contrato, sino que defina o describa dicho objeto, recogiendo íntegramente todos los elementos del mismo].

 

2- Relación calidad-precio.

52 El art. 4.2 Directiva 93/13 se refiere en segundo lugar a las cláusulas relacionadas con la «adecuación entre precio y retribución, por una parte, [y] los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra» o, conforme a los términos del considerando decimonoveno de esa Directiva, las cláusulas «que describan […] la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación» [apartado 52 STJUE 30 abril 2014].

 

V.- LA APLICACIÓN DEL ART. 4.2 DIRECTIVA 93/13/CEE
1.- Comparación de la definición del objeto principal del contrato según el Derecho nacional con la cláusula [este paso se omite en la jurisprudencia europea]

[Para saber si una cláusula no negociada individualmente define el objeto principal del contrato es necesario identificar el tipo de contrato de que se trate conforme al Derecho nacional, y comparar la definición que le corresponde en ese Derecho con la contenida en la cláusula no negociada individualmente. Por otro lado, como hemos dicho, la cláusula debe definir o describir, lo que exige que se recojan íntegramente en la cláusula no negociada individualmente todos los elementos que forman parte y constituyen esa definición o descripción del objeto principal del contrato.

[Un ejemplo de comparación, en cuanto aporta la definición de seguro según el TJUE, lo vemos en el apartado 12 STJUE 23 abril 2015, Van Hove. Sin embargo, en el caso el tribunal no es muy consecuente pues no busca, como impone el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE, objeto de interpretación estricta, si la cláusula no negociada individualmente contiene la definición o descripción de ese objeto principal sino si la prestación que describe entra dentro y forma parte de una definición europea de seguro que recoja su objeto principal.

[Este sesgo de la jurisprudencia europea demuestra el alto poder y la influencia de los profesionales predisponentes en la defensa de sus intereses económicos ante el Tribunal de Luxemburgo. Mientras esta posición ambigua de la jurisprudencia europea no se cambie y se reconozca abierta y expresamente que las cláusulas excluidas son sólo las definitorias o descriptivas del objeto principal del contrato, la jurisprudencia europea estará, en este punto, no del lado del equilibrio real en el mercado, sino del lado de los intereses económicos de los profesionales predisponentes y de la desigualdad de poder negocial que constantemente reaparece en el mercado interior. Esta jurisprudencia, en ese punto concreto, está, por tanto, no del lado de los Tratados sino en contra].

 

2.- Criterio del TJUE: elementos que han de examinarse para saber si la cláusula forma parte del objeto principal del contrato

37 […] el Tribunal de Justicia ha tenido ocasión de recordar que el examen de una cláusula contractual, a fin de determinar si la misma forma parte del concepto de «objeto principal del contrato» a efectos del art. 4.2 Directiva 93/13, debe llevarse a cabo atendiendo a la [1] naturaleza, [2] a la configuración general [3] y a todas las estipulaciones del contrato, [4] así como al contexto jurídico [5] y de hecho (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, C‑26/13, apartados 50 y 51) [STJUE 23 abril 2015, Van Hove].

[El TJUE al apartarse del tenor del art. 4.2 Directiva 93/13/CEE deja de aplicar una interpretación estricta, en contra de su doctrina y extiende el ámbito de la exclusión en pro del profesional. Creemos que esa doctrina tiene que ser rectificada para adaptarse al tenor del art. 4.2 y a su modo peculiar de interpretación, en beneficio de la persona consumidora].

 

VI.- CLÁUSULAS EXCLUIDAS DEL CONTROL DEL CONTENIDO: CRITERIOS GENERALES OBLIGATORIOS DEL TJUE

1.- Corresponde al tribunal nacional la calificación de las cláusulas conforme al art. 4.2

La STJUE 30 abril 2014 dice: “45 […] aunque corresponde exclusivamente al tribunal remitente pronunciarse sobre la calificación de esa cláusula en función de las circunstancias propias del asunto del que conoce […]

2.- El TJUE fija los criterios obligatorios al juez nacional para esa calificación conforme al art. 4.2

Continúa la STJUE citada de 30 de abril diciendo que “45 […] no deja de ser cierto que el TJUE es competente para deducir de las disposiciones de la Directiva 93/13, en particular las del art. 4.2, los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al apreciar una cláusula contractual a la luz de estas disposiciones (sentencia RWE Vertrieb, apartado 48 y la jurisprudencia citada)”.

3.- Interpretación estricta de la exclusión del art. 4.2

42 Toda vez que el art. 4.2 Directiva 93/13 establece una excepción del mecanismo de control del fondo de las cláusulas abusivas, esta disposición debe ser objeto de interpretación estricta [STJUE 30 abril 2014].

 

Cláusulas que definen el objeto principal del contrato

4.- La no negociación individual no es un criterio para saber si la cláusula forma o no parte del objeto principal del contrato

46 Pues bien, el Tribunal de Justicia ya ha juzgado que el art. 4.2 Directiva 93/13 tiene únicamente por objeto establecer las modalidades y el alcance del control del contenido de las cláusulas contractuales no negociadas individualmente, que describen las prestaciones esenciales de los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor (STJUE 3 junio 2010, Caja Madrid, apartado 34).

47 La circunstancia de que una cláusula haya sido negociada por las partes contratantes en ejercicio de su autonomía contractual y en el contexto de las condiciones del mercado no puede constituir un criterio que permita apreciar si esa cláusula forma parte del «objeto principal del contrato», en el sentido del art. 4.2 Directiva 93/13.

48 En efecto, como resulta del art. 3.1 de esa Directiva y de su duodécimo considerando, las cláusulas negociadas individualmente no entran por principio en el ámbito de aplicación de esa Directiva. Por tanto, no se puede plantear la cuestión de su posible exclusión del ámbito de aplicación del art. 4.2. [STJUE 30 abril 2014].

5.- La inclusión en el coste total del crédito no es criterio para saber si la cláusula está excluida

47 Por otra parte, el alcance exacto de los conceptos de «objeto principal» y de «precio», en el sentido del art. 4.2 Directiva 93/13, no puede establecerse mediante el concepto de «coste total del crédito para el consumidor», en el sentido del art. 3.g) Directiva 2008/48.

56 Por tanto, las cláusulas relativas a la contrapartida adeudada por el consumidor al prestamista o las que tengan incidencia en el precio efectivo que debe pagarse a este último por el consumidor no pertenecen, en principio, a esa segunda categoría de cláusulas, salvo en lo referente a si el importe de la contrapartida o del precio, tal como esté estipulado en el contrato, se adecúa al servicio prestado a cambio por el prestamista [STJUE 26 febrero 2015, Matei].

68 [2] Por otra parte, teniendo en cuenta el objetivo de protección de los consumidores que debe guiar la interpretación de las disposiciones de la Directiva 93/13, recordado en el apartado 51 de la presente sentencia, el mero hecho de que pueda considerarse que la «comisión de riesgo» constituye una parte relativamente significativa de la TAE y, consiguientemente, de los ingresos que el prestamista obtiene de los contratos de crédito de que se trata, carece en principio de pertinencia para apreciar si las cláusulas contractuales que prevén dicha comisión definen el «objeto principal» del contrato [STJUE 26 febrero 2015, Matei].

6.- Las cláusulas que se refieren al objeto principal del contrato son las que regulan las prestaciones esenciales

49 En cambio, teniendo en cuenta también el carácter de excepción del art. 4.2 Directiva 93/13 y la exigencia de una interpretación estricta de esta disposición que deriva de él, las cláusulas del contrato incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato», en el sentido de esta disposición, deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que como tales lo caracterizan [STJUE 30 abril 2014].

[Definir es dar el significado de algo, si ese algo es un contrato, deberá recoger las prestaciones de las partes y su nexo. Dar como definición del objeto principal del contrato solo una parte del mismo, aunque sea esencial, no es definir. Por otro lado, el carácter esencial, principal o importante de un elemento del contrato depende de la voluntad de las partes, que convierten cualquier elemento accesorio en esencial por su sola decisión.

[Sin embargo, en España sabemos, que el modo de contratar con condiciones generales debe mirarse al margen de los problemas sobre el consentimiento: si el carácter esencial de un elemento contractual depende del consentimiento y el consentimiento no es objeto de atención cuando tratamos de condiciones generales es difícil convertir la exigencia de definición del objeto principal del contrato en la exigencia de carácter esencial -por consentido- del elemento. Sólo queda el recurso a la importancia de la cláusula, en la economía del contrato, para el adherente medio según una interpretación objetiva; lo que a su vez, convierte el análisis de esta materia en la comprobación de si el predisponente ha cumplido sus obligaciones de información previa al contrato.

[La incorporación al contrato por adhesión por medio de la imposición de las prestaciones esenciales no significa que dichas cláusulas no hayan sido consentidas por el adherente; pero de ser contenido consentido, se volverían auténticos acuerdos individuales que, como tales, quedarían excluidos del ámbito de la Directiva 93/13/CEE. Sin embargo, el TJUE ha dicho que ese -necesidad de consentimiento para que la cláusula se vuelva definitoria- no puede ser argumento válido porque estamos hablando de cláusulas no negociadas individualmente. En efecto ese argumento es circular y nos remite al argumento cuatro, el cual desplaza al presente. Conclusión: este argumento es tautológico y debe ser descartado[2]].

[En definitiva, el recurso a la definición del objeto principal del contrato como modo de exclusión del control del contenido de la cláusula que lo contenga, tiene dos obstáculos insuperables en que, primero, que no conocemos en la práctica jurisprudencial cláusulas no negociadas individualmente que hayan definido ese objeto y, segundo, que el recurso a la importancia de la cláusula para presumirla negociada choca con el argumento jurisprudencial puesto de manifiesto en el punto cuarto de esta exposición[3]].

7.- No son las cláusulas de carácter accesorio

50 En cambio, las cláusulas de carácter accesorio en relación con las que definen la esencia misma de la relación contractual no pueden formar parte del concepto de «objeto principal del contrato», en el sentido del art. 4.2 Directiva 93/13 [sin embargo, cualquier cláusula accesoria se convierte en esencial por voluntad de las partes] [STJUE 30 abril 2014].

 

Cláusulas sobre relación calidad/precio

8.- Las cláusulas sobre relación calidad/precio tienen un alcance reducido en cuanto a la exclusión

54 En ese sentido, de los términos del art. 4.2 Directiva 93/13 resulta que esa segunda categoría de cláusulas cuyo posible carácter abusivo no cabe apreciar tiene un alcance reducido, ya que esa exclusión sólo abarca la adecuación entre el precio o la retribución prevista y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida.

55 Como ha observado el Abogado General en el punto 69 de sus conclusiones, la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control [STJUE 30 abril 2014].

 

VII.- CLÁUSULAS EXCLUIDAS DEL CONTROL DEL CONTENIDO: CRITERIOS OBLIGATORIOS DEL TJUE SOBRE SI SON ESENCIALES O NO CLÁUSULAS CONCRETAS
1.- CLÁUSULA SOBRE DESPLAZAMIENTO DEL RIESGO DEL TIPO DE CAMBIO

17 […] entre abril de 2007 y octubre de 2008, la Sra. Ruxandra Paula Andriciuc y otras 68 personas (en lo sucesivo, «prestatarios») celebraron con el banco Banca Românească SA contratos de crédito denominados en francos suizos (CHF) para la adquisición de bienes inmuebles, la refinanciación de otros créditos o para hacer frente a necesidades personales.

18. A tenor de la cláusula 1, apartado 2, del contrato firmado por cada uno de los prestatarios, éstos estaban obligados a reembolsar las cuotas mensuales del crédito en francos suizos. La cláusula 8, apartado 2, de este contrato estipulaba que «todo pago del prestatario con vistas a la amortización del crédito se efectuará en la moneda en que se concedió el mismo». Además, las cláusulas 9.1 y 10.3.9 de dicho contrato contenían dos estipulaciones que permitían al banco, una vez vencidas las mensualidades o en caso de incumplimiento por el prestatario de las obligaciones derivadas de dichos contratos, realizar un adeudo en la cuenta del prestatario y, de ser necesario, proceder a cualquier conversión del efectivo disponible en su cuenta a la divisa del contrato, al tipo de cambio practicado por el banco en el día de dicha operación. Con arreglo a tales estipulaciones, toda diferencia en el tipo de cambio corría exclusivamente por cuenta del prestatario.

19. Con carácter general, ha de subrayarse que, en el caso de los contratos de crédito, por un lado, la prestación esencial del banco consiste en la puesta a disposición de la suma prestada, mientras que la del prestatario, por otro lado, consiste en la devolución del capital y los intereses (que constituyen el precio del crédito). Pues bien, estas prestaciones están indisociablemente vinculadas a la moneda en que se ha concedido el crédito, y no puede considerarse que sólo los importes numéricos indicados, excluyendo la moneda de referencia, queden comprendidos en el objeto principal del contrato [Conclusiones AG 27 abril 2017].

[Es justo, al contrario, la existencia de un mercado de divisas líquido permite la conversión a los tipos marcados por ese mercado de una divisa en otra como una operación sencilla y corriente, con un coste o espread pequeño.

[Lo que no cabe es estipular por medio de cláusulas no negociadas individualmente un tipo de conversión arbitrario, por ejemplo, con la finalidad de asegurar al profesional predisponente un espread o diferencial basado en la ficción de que tal predisponente actúa como cambista en una operación de cambio fingida, que sólo tiene lugar aritméticamente, sin que responda a operaciones reales de cambio ni, materialmente, entrañen conversión ninguna de una divisa en otra].

[La posición del AG adopta aquí un punto de vista subjetivo propio del contrato por negociación que no es pertinente. Es cierto que las partes pueden atribuir a un elemento, según su libre voluntad y conforme al principio de autonomía, un vínculo contractualmente indisoluble, pero en materia de contrato por adhesión y condiciones generales no puede presumirse esa voluntad, como acabamos de decir esa voluntad está al margen del problema de las condiciones generales. Por eso sólo nos queda atender a elementos objetivos que parten, precisamente del carácter compuesto del contrato por adhesión, compuesto de estipulaciones o condiciones generales de la contratación, que pueden desgajarse del contrato sin que el contrato desaparezca y cuya importancia en la economía del contrato no puede deducirse de una voluntad común inexistente].

 

2.- CLÁUSULA DEFINITORIA DE LA INCAPACIDAD TOTAL COMO SINIESTRO DE UN CONTRATO DE SEGURO ASOCIADO A UN PRÉSTAMO

11 En el momento de celebrar los contratos de préstamo, el Sr. Van Hove se adhirió a un «contrato de seguro tipo» de CNP Assurances. La primera cláusula de este contrato de seguro garantiza que la entidad aseguradora se hará cargo, a su vencimiento, del pago de las mensualidades «debidas por el prestatario al prestamista, en caso de fallecimiento o invalidez permanente y absoluta de aquél, así como del 75 {81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de las mensualidades vencidas, en caso de que el prestatario se encuentre en situación de incapacidad total para trabajar».

12 En virtud de la segunda cláusula del contrato de seguro, «el asegurado se encontrará en situación de incapacidad total para trabajar cuando, al término de un período de interrupción continuada de la actividad de 90 días (llamado plazo de carencia), se encuentre imposibilitado para volver a ejercer cualquier actividad, remunerada o no, como consecuencia de un accidente o de una enfermedad»

34 En lo que atañe al extremo de si una cláusula forma parte del objeto principal de un contrato de seguro, es necesario poner de relieve, por un lado, que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, una operación de seguro se caracteriza por el hecho de que el asegurador se obliga, a cambio de una prima que se paga previamente, a proporcionar al asegurado, en caso de que se produzca el siniestro correspondiente al riesgo cubierto, la prestación convenida al celebrar el contrato (sentencias CPP, C‑349/96, EU:C:1999:93, apartado 17; Skandia, C‑240/99, EU:C:2001:140, apartado 37, y Comisión/Grecia, C‑13/06, EU:C:2006:765, apartado 10).

35 Por otro lado, en lo que atañe a una cláusula incluida en un contrato de seguro celebrado entre un profesional y un consumidor, el decimonoveno considerando de la Directiva 93/13 dispone que, en tales supuestos, las cláusulas que definen o delimitan claramente el riesgo asegurado y el compromiso del asegurador no son objeto de una apreciación del carácter abusivo, ya que dichas limitaciones se tienen en cuenta en el cálculo de la prima abonada por el consumidor.

36 […] el órgano jurisdiccional remitente precisa que la cláusula contractual controvertida contiene la definición del concepto de «incapacidad total para trabajar» y determina las condiciones que se requieren para que un prestatario pueda beneficiarse de la garantía de pago de las cantidades que él habría debido reembolsar en el contexto del préstamo que contrajo. En esas circunstancias, no puede excluirse que tal cláusula delimite el riesgo asegurado y el compromiso del asegurador, así como que fije la prestación esencial del contrato de seguro de que se trate, extremo éste que, no obstante, incumbe verificar al tribunal remitente

38 […] incumbe al tribunal remitente, atendiendo a los factores que acaban de mencionarse, determinar en qué medida la cláusula controvertida en el litigio del que conoce constituye un elemento esencial [esto es distinto de lo que pide el art. 4.2. Dicho precepto exige que la cláusula defina el objeto principal del contrato, lo que en el presente caso, con evidencia, no ocurre] del conjunto de contratos en el que se inscribe y que, como tal, caracteriza a este entramado contractual [STJUE 23 abril 2015, Van Hove].

 

3.- CLÁUSULA DE VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS

24 Los prestatarios celebraron dos contratos de crédito con Volksbank. El primer contrato, celebrado el 4 marzo 2008 y destinado a cubrir gastos corrientes personales, tiene por objeto un crédito de 8 000 euros. Dicho crédito, que debe reembolsarse en un período de cinco años, fue acordado a un tipo de interés anual fijo del 9 {81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} y a una TAE del 20,49 {81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}.

25 El segundo contrato, celebrado el 7 marzo 2008, tiene por objeto un crédito de 103 709,18 francos suizos (CHF), está destinado a financiar la adquisición de un bien inmueble y está garantizado con una hipoteca sobre el referido bien. Dicho crédito es rembolsable en un período de veinticinco años, su tipo de interés anual se fijó en el 3,99 {81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} y su TAE es del 19,55 {81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}.

26 A tenor de la cláusula 3, letra d), de las condiciones particulares de ambos contratos, relativa al carácter variable del tipo de interés, «el Banco se reserva el derecho de revisar el tipo de interés corriente en caso de que se produzcan variaciones significativas en el mercado financiero, comunicando a los prestatarios el nuevo tipo de interés. El tipo de interés así modificado se aplicará desde la fecha en que sea comunicado».

52 […] Por tanto, procede considerar que, mediante su cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el art. 4.2 Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que los términos «objeto principal del contrato» y «adecuación entre precio y retribución, por una parte, [y] los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra» comprenden tipos de cláusulas que figuran en contratos de crédito celebrados entre un profesional y consumidores, como las controvertidas en el litigio principal, que, por una parte, permiten que en determinadas circunstancias el prestamista modifique unilateralmente el tipo de interés, y, por otra parte, prevén que éste perciba una «comisión de riesgo».

54 El Tribunal de Justicia ha declarado que en el concepto de «objeto principal del contrato», en el sentido del art. 4.2 Directiva 93/13, deben entenderse incluidas aquellas cláusulas del contrato que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan […] apreciar si la cláusula de que se trata constituye un componente esencial de la prestación del deudor consistente en la devolución del importe que puso a su disposición el prestamista (véase, en este sentido, la STJUE 30 abril 2014 Kásler y Káslerné Rábai, apartados 49 a 51).

57 Por lo que respecta, en particular, a la calificación, a la vista de los criterios recordados en los apartados 54 a 56 de la presente sentencia, de las cláusulas contractuales controvertidas en el litigio principal a efectos de la aplicación del art. 4.2 Directiva 93/13 y, en primer lugar, de las cláusulas que permiten al prestamista, bajo determinadas condiciones, modificar unilateralmente el tipo de interés, varios elementos apuntan a que éstas no están comprendidas en el ámbito de aplicación de la exclusión prevista por dicha disposición.

58 En efecto, [1] en primer lugar procede recordar que el TJUE ya declaró que una cláusula similar, relativa a un mecanismo de modificación de los gastos de los servicios que debían prestarse al consumidor, no está comprendida en el ámbito de aplicación del art. 4.2 Directiva 93/13 (Invitel, C‑472/10, apartado 23).

59 [2] Además, debe señalarse que las cláusulas que permiten al prestamista modificar unilateralmente el tipo de interés figuran expresamente en el punto 1, letra j), del anexo Directiva 93/13, el cual, según el art. 3.3 de esta última, contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden declararse abusivas. El punto 2, letra b), de dicho anexo precisa las condiciones para que el citado punto 1, letra j), no obste a tales cláusulas.

60 Habida cuenta del objetivo perseguido por el anexo de la Directiva 93/13, a saber, servir de «lista gris» de cláusulas que pueden considerarse abusivas, la inclusión en él [punto 2, letra b] de cláusulas como las que permiten al prestamista modificar unilateralmente el tipo de interés quedaría, en gran parte, privada de efecto útil si tales cláusulas estuvieran de entrada excluidas de una apreciación de su posible carácter abusivo, en virtud del art. 4.2 Directiva 93/13.

62 [3] Además, otro indicio del carácter accesorio de tales cláusulas puede ser el hecho de que, al contener éstas esencialmente un mecanismo de ajuste que permite al prestamista modificar la cláusula que fija el tipo de interés, no parecen poder separarse de esta última, la cual puede formar parte del objeto principal del contrato.

63 [4] tales cláusulas parecen quedar fuera del ámbito de aplicación del art. 4.2 Directiva 93/13 también porque —sin perjuicio de las comprobaciones que deba efectuar el órgano jurisdiccional remitente— de la documentación en poder del TJUE parece deducirse que su carácter abusivo no se invoca por una supuesta inadecuación entre el nivel [cuantitativo] del tipo de interés modificado y cualesquiera de las contrapartidas proporcionadas a cambio de tal modificación, sino por las condiciones y los criterios que permiten al prestamista llevar a cabo tal modificación, en particular por el motivo basado en «que se produzcan variaciones significativas en el mercado financiero» [STJUE 26 febrero 2015, Matei].

 

4.- CLÁUSULA SOBRE COMISIÓN DE RIESGO

27 La cláusula 3.5 de las condiciones generales de los contratos de crédito de que se trata en el litigio principal, titulada «comisión de riesgo», establece que, por la puesta a disposición del crédito, el prestatario quede obligado a satisfacer al banco una comisión de riesgo, calculada sobre el saldo del crédito y pagadera mensualmente durante toda la vida del crédito.

28 La cláusula 5 de las condiciones particulares de dichos contratos, también titulada «comisión de riesgo», precisa que dicha comisión es igual al producto obtenido de multiplicar el saldo del crédito por 0,74 {81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} para el crédito contratado en euros, y por 0,22 {81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} para el crédito contratado en francos suizos. El importe total adeudado en concepto de esta comisión asciende a 1 397,17 euros para el crédito contratado en euros y a 39 955,98 CHF para el crédito contratado en francos suizos.

64 Por lo que respecta, en segundo lugar, a las cláusulas que prevén una «comisión de riesgo» percibida por el prestamista, como las controvertidas en el litigio principal, varios elementos permiten considerar que éstas no están comprendidas en ninguna de las dos categorías de exclusiones previstas en el art. 4.2 Directiva 93/13.

66 [1] De este modo, dicho tribunal deberá apreciar si, habida cuenta de las consideraciones expuestas en el apartado 54, tales cláusulas fijan una de las prestaciones esenciales previstas por los contratos de que se trata en el litigio principal o si tienen más bien carácter accesorio en relación con las cláusulas que definen la propia esencia de la relación contractual.

67 En el marco de esa apreciación, el citado tribunal deberá tener en cuenta, en particular, la finalidad esencial perseguida por la «comisión de riesgo», consistente en garantizar el reembolso del préstamo, que constituye manifiestamente una obligación esencial que recae en el consumidor como contrapartida a la puesta a su disposición del importe del préstamo.

68 [2] Por otra parte, teniendo en cuenta el objetivo de protección de los consumidores que debe guiar la interpretación de las disposiciones de la Directiva 93/13, recordado en el apartado 51 de la presente sentencia, el mero hecho de que pueda considerarse que la «comisión de riesgo» constituye una parte relativamente significativa de la TAE y, consiguientemente, de los ingresos que el prestamista obtiene de los contratos de crédito de que se trata, carece en principio de pertinencia para apreciar si las cláusulas contractuales que prevén dicha comisión definen el «objeto principal» del contrato.

69 [3] Además, también compete al tribunal remitente analizar la cuestión de si cláusulas que prevén una «comisión de riesgo» percibida por el prestamista, como las controvertidas en el litigio principal, pueden estar comprendidas en la segunda categoría de exclusiones contemplada en el art. 4.2 Directiva 93/13. Ahora bien, algunos elementos de la documentación en poder del Tribunal de Justicia parecen indicar más bien lo contrario.

70 En efecto —siempre sin perjuicio de la comprobación que deba efectuar dicho tribunal— algunos de esos elementos parecen indicar que el litigio principal no versa sobre la adecuación entre el importe de dicha comisión y cualesquiera de los servicios prestados por el prestamista, toda vez que se alega que este último no presta ningún servicio efectivo que pueda constituir la contrapartida de tal comisión, motivo por el cual la cuestión de la adecuación de dicha comisión no puede plantearse (véase, por analogía, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, apartado 58).

71 En cambio, los elementos del expediente en poder del Tribunal de Justicia parecen indicar que el litigio principal gira en torno a la cuestión de los motivos que justifican las cláusulas controvertidas y, en particular, si tales cláusulas deben considerarse abusivas en el sentido del art. 3 Directiva 93/13, en la medida en que imponen al consumidor el pago de una comisión de un importe significativo para garantizar el reembolso del préstamo, cuando tal riesgo —según se alega— ya está cubierto con una hipoteca y cuando el banco, a cambio de dicha comisión, no presta ningún servicio real que redunde sólo en beneficio del consumidor [STJUE 26 febrero 2015, Matei].

 

5.- CLÁUSULA SOBRE DIFERENCIAL COMPRADOR-VENDEDOR EN PRÉSTAMO HIPOTECARIO DENOMINADO EN DIVISAS

44 En el asunto principal el tribunal remitente se pregunta si la cláusula III/2, que prevé que la cotización de venta de una divisa extranjera se aplique para el cálculo de las cuotas de devolución de un préstamo denominado en esa divisa, forma parte del «objeto principal del contrato» de préstamo en el sentido de esta disposición.

51 Corresponde al tribunal remitente, atendiendo a la naturaleza, el sistema general y las estipulaciones del contrato de préstamo y su contexto jurídico y de hecho, apreciar si la cláusula que determina el tipo de cambio de las cuotas mensuales constituye un componente esencial de la prestación del deudor consistente en la devolución del importe que puso a su disposición el prestamista.

58 Por lo demás, esa exclusión no se puede aplicar a cláusulas que, como la cláusula III/2, se limitan a determinar el tipo de conversión de la divisa extranjera en la que está denominado el contrato de préstamo con vistas al cálculo de las cuotas de devolución, sin que no obstante el prestamista realice ningún servicio de cambio con ocasión de ese cálculo, y que no establecen por tanto ninguna «retribución» cuya adecuación como contrapartida de una prestación realizada por el prestamista no puede ser apreciada en relación con su carácter abusivo en virtud del art. 4.2 Directiva 93/13 [STJUE 30 abril 2014].

 

6.- CLÁUSULAS ESENCIALES: [NO LO SON] CLÁUSULAS SOBRE UN MECANISMO DE MODIFICACIÓN DE LOS GASTOS DE LOS SERVICIOS QUE DEBAN PRESTARSE AL CONSUMIDOR, EN CONCRETO SOBRE GASTOS POR GIRO IMPUESTOS DESPUÉS DE CONTRATAR

23 De conformidad con el art. 4.2 Directiva, la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre el precio y la retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. Sin embargo, dicha exclusión no puede aplicarse a una cláusula relativa a un mecanismo de modificación de los gastos de los servicios que deban prestarse al consumidor [STJUE 26 abril 2012, Invitel].

56 En este contexto, el TJUE ya ha juzgado que dicha exclusión no puede aplicarse a una cláusula relativa a un mecanismo de modificación de los gastos de los servicios que deban prestarse al consumidor (sentencia Invitel, apartado 23) [apartado 56 STJUE 30 abril 2014].

[1] En este estudio nos limitamos a presentar una parte de la jurisprudencia europea sobre la materia, en un orden que permita su más rápida consulta y comprensión. Las sentencias se reconocen por que cada párrafo va numerado y al final de la enumeración de cada serie de apartados aparece, entre corchetes, la sentencia con un link a su ubicación en Curia. No obstante he añadido, también entre corchetes, brevísimos apuntes críticos de mi cosecha, con el mismo propósito de facilitar la comprensión pero denunciando, cuando me ha parecido imprescindible, los casos en los que la jurisprudencia se aparta del capital principio de protección de las personas consumidoras y adherentes y del fin programático de las instituciones europeas de preservar un elevado nivel de protección a los consumidores, en garantía de su bienestar y calidad de vida, por medio de un mercado interior homogéneo, competitivo y operativo.

[2] Parafraseando a Alfaro Águila-Real, J., “Las condiciones generales de la contratación”, Civitas, Madrid, 1991, pg. 315.

[3] Mientras terminaba esta guía, la resolución DGRN 19 mayo 2017 me ha hecho ver que la nulidad total del préstamo hipotecario por falta de previa oferta vinculante, gravemente perjudicial para la persona consumidora, sólo puede ser conjurada si pensamos que subsiste, a cargo del deudor, una obligación de restitución del capital por plazos y dentro del término inicialmente pactado para el reintegro, a la par que subsisten y se inscriben con la hipoteca todas las demás cláusulas beneficiosas, aunque faltas de transparencia, para el adherente. Espero terminar pronto ese trabajo.

 

ENLACES:

 

Condiciones generales enjuiciadas por tribunales y DGRN

 

Lista de cláusulas con link

 

Guía para saber si una cláusula es abusiva

 

Guía para saber si una cláusula es transparente

 

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Guía para saber si una cláusula define el objeto principal del contrato.

Lequietio (Vizcaya). Por Lumentzaspi

 

Carlos Ballugera Gómez,

Reducción arbitraria de la devolución de cantidades pagadas de más por cláusulas suelo

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Indice:
  1. 1.- LA ACLARACIÓN DE LA DOCTRINA SOBRE DEVOLUCIÓN DE CANTIDADES
  2. 2.- EFECTO «ULTRA PARTES» Y CÍRCULOS INTERESADOS
  3. 3.- EL EFECTO «ULTRA PARTES» DE LAS SENTENCIAS DE NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN
  4. 4.- LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
  5. 5.- RESTRICCIÓN DE EFECTOS «ULTRA PARTES» DE LA STS 9 MAYO 2013
  6. 6.- LIMITACIÓN DEL EFECTO «ULTRA PARTES» POR RAZÓN DE LA CAUSA DE LA NULIDAD: FALTA DE TRANSPARENCIA SUBJETIVA
  7. 7.- NUEVO MODO DE CONTRATAR: PECULIARIDADES
  8. 8.- CONCLUSIONES
  9. Resumen de la STS 25 marzo 2015
  10. VOTO PARTICULAR

 

 

La devolución de las cantidades pagadas de más por cláusulas suelo

 

Comentario y resumen de la STS 25 marzo 2015

 

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

  La sentencia de 25 marzo 2015 sienta como doctrina que en caso de nulidad por abusiva de una cláusula suelo, procede la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado de más, en aplicación de dicha cláusula, a partir de la fecha de publicación de la STS de 9 mayo 2013.

  El fundamento último de esta decisión está en que los bancos conocen a partir de la indicada fecha los defectos que hacen abusiva a la cláusula suelo por falta de transparencia, que no por otra causa y, por tanto, a partir de dicha fecha, los círculos interesados, es decir, los bancos, no pueden alegar buena fe para bloquear la “retroactividad” del efecto restitutorio.

 

1.- LA ACLARACIÓN DE LA DOCTRINA SOBRE DEVOLUCIÓN DE CANTIDADES

  Para la STS 25 marzo 2015, la cuestión central es aclarar desde cuándo deben devolverse las cantidades pagadas de más por la aplicación de la cláusula suelo controvertida. El banco pide que no se le obligue a devolver las cantidades cobradas de más por la cláusula suelo sino desde la publicación de la STS 9 mayo 2013 porque la cosa juzgada de la misma produce efectos en contra de la persona consumidora aunque no haya litigado.

  Sin embargo la audiencia cree que no hay ese efecto «ultra partes», contradiciendo al banco, ya que la acción ejercitada en la sentencia de 2013 y en la actual son distintas, colectiva la primera e individual y restitutoria de cantidades la segunda.

  Para el TS, por el contrario el conflicto jurídico es el mismo y tendría que dar la razón al banco que pide que no se le imponga la devolución de cantidades más allá de la fecha de la publicación de la sentencia de 2013. Pero por las disparidades entre Tribunales sobre la devolución de cantidades, antes, va a aclarar la doctrina de la sentencia de 2013, aunque termine dando la razón al banco.

  La sentencia, limita temporalmente la retroactividad de la devolución con efecto «ultra partes» y en perjuicio de la persona consumidora, y en lugar de referirla a la fecha de celebración del contrato lo hace a la de la publicación de la sentencia de 9 mayo 2013. Los argumentos del TS para conseguir una fecha de referencia recurren a la buena fe de los “círculos interesados”.

  La sentencia se escuda en la buena fe para justificar que desde la celebración del contrato y hasta la publicación de 2013 el predisponente no tiene que devolver las cantidades cobradas de más, no lo tiene que hacer porque era de buena fe, ya que siendo la cláusula suelo lícita en sí, sólo sabe que la falta de transparencia es abusiva después de la sentencia de 2013.

  Sin embargo, el voto particular desmonta por completo ese razonamiento. El predisponente no puede escudarse en la buena fe, la cual en rigor actúa en el contrato por adhesión como una concreción de deberes a cargo del predisponente y a favor del adherente, es imperativa y no depende de lo que sepa el banco ni puede hacerse valer para perjudicar al adherente protegido.

  Estamos con el voto particular, que la exigencia de cumplimiento en orden de la transparencia de la cláusula de los deberes de configuración negocial del predisponente derivados de la buena fe afectan a éste y no al adherente, y que su aplicación no puede producirse en perjuicio del adherente.

  El efecto «ultra partes» de la sentencia, por el carácter semiimperativo de la norma de protección, rige sólo en beneficio de la persona consumidora: si la sentencia declara la nulidad el consumidor puede aprovecharse de ello, pero si declara la validez el consumidor puede de nuevo impugnar la cláusula de su contrato singular.

  En este caso la sentencia limita temporalmente la restitución de cantidades, lo que perjudica a las personas consumidoras, por lo que la verdadera razón de la imposibilidad de extender «ultra partes» esa decisión se debe no a que se trate de acciones distintas, ni a que el deudor pueda ir a un nuevo pleito individual, sino a que los efectos perjudiciales para el consumidor de la cosa juzgada no pueden canalizarse en su contra ni usando la buena fe para perjudicar a la persona consumidora ni a través de la extensión «ultra partes» de la restricción de la nulidad de una cláusula abusiva.

  El voto particular remata su crítica con otro argumento con el que estamos de acuerdo y que señala que limitar la devolución a las cantidades cobradas de más con posterioridad a la publicación de la STS 9 mayo 2013 es un caso de integración prohibida de la cláusula declarada nula por abusiva.

  De ahí que el efecto restitutorio de la declaración de nulidad de la cláusula suelo tenga una eficacia “ex tunc”, es decir, que para devolver las cantidades pagadas de más por la cláusula suelo hay que empezar a contar desde la fecha de celebración del contrato y que la devolución comprende no parte sino todas las cantidades cobradas de más por la aplicación de las cláusulas suelo abusivas, lo que nos lleva como fecha inicial a la de celebración del contrato que las contiene. Un número incontable de jueces y tribunales también lo cree así y están dictando sentencias que así lo ordenan.

 

2.- EFECTO «ULTRA PARTES» Y CÍRCULOS INTERESADOS

  La sentencia usa la referencia a los “círculos interesados” que se contiene en la STJUE 21 marzo 2013 como un medio para concretar y limitar temporalmente, en beneficio del banco, el efecto restitutorio de las cantidades pagadas de más por la aplicación de la cláusula suelo.

  Aunque ese medio de proceder pueda parecer criticable no nos puede impedir ver a través de los presupuestos de su razonamiento que el TS considera que la sentencia de 9 mayo, tiene efecto «ultra partes» en perjuicio de “los círculos interesados”, es decir en perjuicio de todo el sistema financiero, de conformidad con los arts. 221.1.2ª y 222.4 LEC, cuyos miembros carecen de buena fe respecto de la nulidad por abusiva por falta de transparencia de la cláusula suelo a partir de 2013.

  No nos habíamos dado cuenta en mayo de 2013 (a lo mejor por el apartado 300), pero ahora, la sentencia al despejar las dudas y clarificar la doctrina sobre los efectos de la nulidad sobre las cantidades pagadas de más por la cláusula suelo, nos lo deja ver: la nulidad de la cláusula suelo afecta y perjudica a todos los “círculos interesados”, es decir a todos los bancos del sistema financiero.

  En cuanto a los deudores personas consumidoras, parece claro que no resultan aludidos, ya que con la expresión “círculos interesados” la sentencia se está refiriendo a los obligados a restituir las cantidades cobradas de más no a sus clientes, ya que es la buena fe de los bancos la que les libra de restituir lo cobrado entre la celebración del contrato con cláusula suelo y la publicación de la sentencia.

  Además, los deudores no deben tenerse por incluidos en esa expresión porque la sentencia sólo les afecta en lo que les favorece pero en nada de lo que les perjudica, porque la norma de protección que se aplica, de orden público, es semiimperativa, apreciable de oficio y dispuesta sólo en beneficio de las personas consumidoras y adherentes.

  Así resulta también del art. 221.2ª, para el que los efectos «ultra partes» se producen respecto de sentencias estimatorias en beneficio de la persona consumidora, por ejercicio de acciones colectivas contra predisponentes con legitimación del art. 11 LEC (que es también colectiva en beneficio de las personas consumidoras y adherentes). Este punto de vista también resulta confirmado por el art. 519 LEC que sólo permite pedir la ejecución de la sentencia colectiva a las personas consumidoras beneficiadas por la condena.

 

3.- EL EFECTO «ULTRA PARTES» DE LAS SENTENCIAS DE NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

  Nos parece claro que es necesaria una nueva regulación de los efectos «ultra partes» de las sentencias tanto singulares o individuales como colectivas por acciones en defensa de personas consumidoras y adherentes.

  Por eso no vamos a discutir este o aquel precepto sino reflexionar breve y rápidamente sobre las bases que fundamentan el efecto «ultra partes» en las sentencias de nulidad de condiciones generales por abusivas en el nuevo modo de contratar por adhesión.

  Esos efectos se deben a las peculiaridades de la contratación masiva y del contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación, en concreto a la nota de la generalidad de la definición legal de las condiciones generales, por la que la misma cláusula se incorpora a una pluralidad de contratos o por la que un mismo contenido se reproduce en muchos actos.

  Como el contenido de la cláusula es idéntico en muchos contratos, anulada una cláusula en un contrato, el profesional condenado lo es a la vez en el resto de contratos a los que ha incorporado la cláusula declarada nula y resulta obligado a eliminarla de los mismos. Además, si lo dice la sentencia, la nulidad de la cláusula puede afectar a otros predisponentes no litigantes.

  Esta característica de las condiciones generales, cuando una sentencia declara la nulidad de una de esas cláusulas por abusiva, se traslada con naturalidad a los efectos «ultra partes» de la sentencia que pasa a afectar a personas no litigantes, en concreto a otros adherentes que han visto incorporada la misma cláusula a sus contratos.

  La audiencia así lo estima ya que considera que habiendo la STS 9 mayo 2013 declarado la nulidad por abusiva de una cláusula suelo por falta de transparencia, es decir con anterioridad al proceso en cuestión, la cláusula idéntica y controvertida en el proceso, ya es nula y el proceso ha sufrido una carencia sobrevenida de objeto, lo que el TS no cuestiona.

  La amplitud del efecto «ultra partes» se debe a que se basa en la nota de la generalidad de las condiciones generales, que hace que la nulidad de la cláusula declarada para un consumidor, se propague a todos los contratos con el mismo predisponente.

 

4.- LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

  Por otra parte dice el TS que “Ello naturalmente no empece a que al enjuiciarse cláusulas de esta naturaleza no idénticas […] se analicen aplicando la doctrina de la Sala, para decidir si incurren o no en abusividad”.

  Es decir cuando se trata de condiciones generales sospechosas de nulidad por abusivas, si no son idénticas a las ya declaradas nulas sino sólo semejantes, podrá apreciarse su nulidad sobre la base de la doctrina que sienta el TS, que alcanza no sólo a acciones colectivas sino también a las individuales.

  En cierto modo, el TS dejando de lado la precisión del efecto «ultra partes» de la cosa juzgada da efecto a la sentencia en otros contratos con deudores no litigantes por medio de la doctrina jurisprudencial, de manera parecida a como lo hacía el art. 20.4 en su primitiva redacción[1].

 

5.- RESTRICCIÓN DE EFECTOS «ULTRA PARTES» DE LA STS 9 MAYO 2013

  Pero la STS 9 mayo 2013 pese a todo adopta una postura bastante restrictiva en cuanto a la extensión «ultra partes» de la cosa juzgada sobre la nulidad de la cláusula suelo en su apartado 300[2].

  Aparentemente no da lugar a ese efecto «ultra partes» para evitar una errónea generalización de la nulidad y dada la diversidad de casos, también restringe la extensión de la sentencia porque no lo pide la asociación accionante y por el casuismo de la nulidad por falta de información.

  Pero también, limita temporalmente la devolución de cantidades pagadas de más y, lo que ahora nos interesa, proyecta ampliamente su efecto «ultra partes» al menos a los casos en los que hay extensión «ultra partes» de la nulidad de la cláusula suelo. Establece así un límite general de carácter temporal a la eficacia de la nulidad de la cláusula suelo en beneficio del banco, ya que sostiene que esa restricción afecta a todo tipo de personas consumidoras en acciones colectivas e individuales.

  Nos llama la atención que cuando se trata de la extensión de los efectos de la nulidad en beneficio de la persona consumidora el TS apela al casuismo de la materia, pero cuando se trata de la extensión de la cosa juzgada en perjuicio de la persona consumidora se adopta un criterio general en beneficio del banco y a despecho del casuismo que se acaba de invocar.

 

6.- LIMITACIÓN DEL EFECTO «ULTRA PARTES» POR RAZÓN DE LA CAUSA DE LA NULIDAD: FALTA DE TRANSPARENCIA SUBJETIVA

  La fundamentación del carácter abusivo de la cláusula suelo en la falta de transparencia entendida de modo subjetivo, llevó a la sentencia de 2013 a remitir al caso concreto y al contrato singular y a un pleito nuevo y singular la resolución del problema. Eso ha dado lugar a un aumento insoportable de la litigiosidad que nos parece contrario a las Directivas y a la jurisprudencia europea.

  Frente a la caracterización subjetiva de la transparencia como dirigida a producir un saber el adherente la carga jurídica y económica del contrato hay que utilizar una concepción objetiva y no sicológica, hay que usar una caracterización imperativa de la transparencia, como dice el voto particular.

  Concebir la transparencia como un saber sicológico del adherente nos devuelve a los problemas de los vicios del consentimiento en el contrato por adhesión como modo de contratar distinto del contrato por negociación. Esos problemas han quedado desplazados por los que toman como punto de vista los deberes de configuración negocial derivados de la buena fe, que persiguen, según el voto particular, “asegurar el equilibrio prestacional y la comprensiblidad real de la reglamentación predispuesta”.

  Esos deberes en materia de transparencia abren la perspectiva de una consideración objetiva y no subjetiva de la buena fe, de manera que la pregunta sobre lo que debe saber y sabe el adherente en el contrato concreto acerca de una estipulación concreta, es sustituido por la pregunta que se interroga sobre si el predisponente ha cumplido o no con sus deberes de configuración negocial en su negocio en general y en los contratos singulares que celebra.

  Vemos aquí en concreto como las técnicas de control abandonan en materia de transparencia la técnica del error vicio y pasan a la consideración de los deberes de configuración derivados de la buena fe propios del modo de contratar por adhesión, de manera que lo que se trata de comprobar al aplicar las reglas de control es si el predisponente ha cumplido o no con sus deberes de información previa derivados de la buena fe.

  Y en ese contexto lo que resulta sumamente revelador es que para el TS el incumplimiento de los deberes de configuración negocial en orden a la transparencia le inclinan a considerar abusiva la cláusula que adolezca de algún déficit o incumplimiento de tales deberes de información, como ocurre con su decisión de la sentencia de 9 mayo 2013.

  El cumplimiento o incumplimiento del predisponente de sus deberes de configuración jurídica, que en materia de transparencia e información precontractual, son obligaciones de información precontractual, se deben apreciar no en relación con el adherente singular y concreto sino con un adherente medio, ideal o supuesto.

  De ese modo desaparece todo obstáculo de casuismo y escrúpulo para la extensión de efectos «ultra partes» de la sentencia de nulidad a personas adherentes y consumidoras no litigantes, de manera que el aprovechamiento de los efectos de una sentencia de nulidad de condiciones generales por abusivas, incluso por falta de transparencia, queda a voluntad del consumidor singular, que puede rechazarla, pero sobre todo, como beneficiado de la sentencia puede aprovecharse de la misma conforme al art. 519 LEC.

 

7.- NUEVO MODO DE CONTRATAR: PECULIARIDADES

  Dentro de esta crítica nos queda todavía cierto pesar al ver, que como denuncia el voto particular, la doctrina del TS no se haya ajustado, a las peculiaridades de la contratación con condiciones generales de la contratación, ni en cuanto a la eficacia de la nulidad, ni en otras muchas cosas.

  Así echamos en falta que no se diga expresamente cuáles son los efectos del incumplimiento de los deberes de configuración jurídica, sino que lo tenemos que deducir de lo que hace la sentencia. Tampoco dice que su cumplimiento, en cuando a la realización de los efectos del control del contenido, supone para el predisponente, lo que el tribunal debiera de haberle recordado, la obligación de eliminar las condiciones generales nulas de los contratos de donde las hubiese impuesto y de no utilizarlas en lo sucesivo.

  Tampoco dice que la declaración de nulidad hay que inscribirla en el RCGC y que tiene efectos «ultra partes» para todo el sistema financiero, sino que usa la buena fe sicológica o subjetiva para exonerar a los “círculos interesados” de una parte de las cantidades pagadas de más por sus clientes.

 

8.- CONCLUSIONES

  Acabamos de indicar algunas de las carencias de la sentencia en relación al modo de contratar por adhesión, lo peor nos parece que se haya establecido un límite temporal arbitrario para la devolución a los clientes de las cantidades cobradas de más por los bancos en las hipotecas con cláusulas suelo, lo que va a provocar todavía más pleitos que se podrían haber evitado.

  El voto particular de esta sentencia considera que los bancos tienen que devolver todas las cantidades pagadas de más por una cláusula suelo abusiva por falta de transparencia. Esa solución es mejor que la de la sentencia, la cual no hace sino incentivar el extraordinario y perjudicial aumento de la litigiosidad en este singular episodio jurídico de nuestra actualidad, que a juicio de muchos afecta a más de tres millones de hipotecas.

  Junto con ello tenemos que reparar especialmente en los deberes de configuración negocial derivados de la buena fe, propios del modo de contratar por adhesión. Creemos que en materias de transparencia, el desarrollo de este planteamiento tiene que llevar a una consideración objetiva de la misma, la cual tiene que preguntar para realizar el control en que consiste, por si el predisponente ha cumplido o no sus deberes de configuración y sus obligaciones de información previa al contrato.

  Nos produce una satisfacción grande que en sus actos el TS considere que el incumplimiento de tales deberes dé lugar a la nulidad por abusiva y por falta de transparencia de la cláusula que adolece del déficit de información que provoca el incumplimiento del predisponente.

  También nos parece positivo, con el voto particular, que la exigencia de cumplimiento en orden de la transparencia de la cláusula, de los deberes de configuración negocial del predisponente derivados de la buena fe, sólo afectan y gravan a éste y no al adherente, y que su aplicación no puede producirse en perjuicio del mismo, por razón del carácter semiimperativo de la norma de equilibrio. Por la misma razón el efecto «ultra partes» de la sentencia, rige sólo en beneficio de la persona consumidora.

  También nos parece positivo que la sentencia reconozca con claridad que cuando se trata de condiciones generales sospechosas de nulidad por abusivas, si no son idénticas a las ya declaradas nulas sino sólo semejantes, podrá apreciarse su nulidad sobre la base de la doctrina que sienta el TS, que alcanza no sólo a acciones colectivas sino también a las individuales.

  El cumplimiento o incumplimiento por el predisponente de sus obligaciones de información previa al contrato se debe apreciar no en relación con el adherente singular y concreto sino con un adherente medio. De ese modo desaparece todo obstáculo de casuismo y escrúpulo para la extensión de efectos «ultra partes» de la sentencia de nulidad a personas adherentes y consumidoras no litigantes en su exclusivo beneficio.

 

Resumen de la STS 25 marzo 2015

 

La devolución de las cantidades cobradas de más por las cláusulas suelo

 

El TS aclara doctrina sobre el efecto restitutorio de la declaración de nulidad de la cláusula suelo diciendo que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de 9 mayo 2013, se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo en un contrato de préstamo con interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013.

  

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

Resumen de Antecedentes.

PRIMERO.-  Son hechos relevantes acreditados en la instancia para la decisión del recurso los siguientes:

  1. Don Antonio y doña Luz presentaron demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de lo Mercantil número uno de Vitoria-Gasteiz [admitida el 29 de enero de 2013], ejercitando acción declarativa de nulidad de condición general de la contratación y acción de reclamación de cantidad contra BBVA, solicitando la devolución de las cantidades cobradas de más con el interés del art. 576 LEC.
  2. La demandada se opuso y el Juzgado dictó sentencia el 2 julio 2013, estimatoria de la demanda, que declaraba que la cláusula objeto de debate era una verdadera condición general de la contratación y además era abusiva, basándose en numerosas resoluciones judiciales y, entre ellas, en la STS de 9 de mayo de 2013.

A pesar de tener conocimiento de esta sentencia de Pleno de la Sala, el Juzgado condenó a BBVA a la devolución a los demandantes del importe cobrado hasta la fecha de la demanda en virtud de la aplicación de la referida cláusula, pero sin motivar su decisión.

  1. Contra la citada sentencia se interpuso recurso de apelación por la entidad demandada que dio lugar a la SAP Álava 21 noviembre 2013 desestimatoria del recurso, que consideró a la cláusula enjuiciada idéntica a las de la STS 9 mayo 2013, que la declaró nula y que conforme a la STJUE 26 abril 2012 tiene efectos para consumidores no litigantes, por lo que la cláusula es nula y el procedimiento carece de objeto respecto de ello, pero no respecto de la reclamación de cantidades pagadas de más por la cláusula suelo.
  2. Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA) interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, al amparo de los artículos 477.2.3º y 477.3 LEC por presentar interés casacional.

[…]

Recurso Extraordinario por Infracción Procesal.

TERCERO.- Motivo Único. Enunciación y Planteamiento […] Para el BBVA la sentencia recurrida vulneraría lo dispuesto en los arts. 222 y 400 LEC dado que lo resuelto con carácter firme en STS de 9 mayo 2013 tiene fuerza de cosa juzgada y vincula plenamente al Tribunal del presente proceso tanto respecto del pronunciamiento declarativo de nulidad de la cláusula como del relativo a la irretroactividad de la Sentencia.

[…]

CUARTO.- Consideraciones sobre el Motivo del recurso. 1. La doctrina, a raíz del dictado y publicación de la STS de 9 mayo 2013, se ha planteado por ser esta fruto del ejercicio de una acción colectiva, si produce efecto de cosa juzgado en un posterior proceso en el que se ejercita una acción individual referida a la misma condición general de la contratación.

  1. Se han postulado varias soluciones: i) Más que cosa juzgada lo que se produce es una carencia sobrevenida del objeto […] ii) Quienes opinan que, frente a la regla general de la vinculación subjetiva a las partes en el proceso, en estos supuestos la cosa juzgada se extiende más allá de las concretas personas que intervinieron en el procedimiento, afectando también a quienes sean titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme al art. 11 LEC […] Consecuencia de lo anterior sería que no fuese necesario que el consumidor fuera parte en el proceso en el que se declare la nulidad de una determinada condición general de la contratación que le afecte, ya que la sentencia que así lo declare extenderá sus efectos sobre el mismo […] De ahí que el art. 519 LEC establezca un incidente específico para que en tales supuestos el consumidor pueda solicitar su reconocimiento como «beneficiario» de dicha sentencia e interesar su ejecución, sin que tenga que entablar un nuevo proceso con idéntico objeto; iii) Se añade por ese sector doctrinal que se estaría en presencia de un supuesto de cosa juzgada positiva o prejudicial, pues ha de tenerse presente también la vinculación de la sentencia para los Tribunales posteriores, como se deriva tanto de lo dispuesto para este tipo de acciones en los arts. 221.1 y 222.3 y 4 LEC, como con carácter general en los arts. 400 y 421 LEC […] iv) Finalmente cabe decir que la Sala en Sentencia de 17 junio 2010 estableció que: a) será la sentencia recaída en el proceso de acción colectiva la que ha de determinar si los efectos de la cosa juzgada han de extenderse a los consumidores que no hayan sido parte ni comparecido en el proceso; y b) prevé el supuesto en que no se hubiese procedido así.
  2. A partir de las anteriores tesis doctrinales, procede descender a los pronunciamientos de la sentencia de 9 mayo 2013 para fijar el contenido de su decisión respecto de los efectos de la declaración de nulidad, a fin de indagar si la cláusula de esta concreta litis se encuentra inserta en el ámbito de la acción de cesación objeto de aquella sentencia o, por el contrario, es similar pero no de las específicamente enjuiciadas predispuestas por las entidades contra las que se dirigió la acción de cesación.
  3. La sentencia citada de Pleno afirma con rotundidad en su parágrafo 300 que se ciñe «[…] a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas […]», razonando que […] la demandante […] no interesó su eficacia ultra partes, lo que, unido al casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información, es por lo que la Sala se ve obligada a ceñirse a las antes mencionadas.

Ello no empece a que al enjuiciarse cláusulas de esta naturaleza no idénticas se analicen aplicando la doctrina de la Sala, para decidir si incurren o no en abusividad.

  1. La cláusula suelo cuya nulidad interesan los actores de esta litis es idéntica a las que fueron objeto de la acción de cesación y en el marco de un contrato con una de las demandadas, a saber, BBVA.
  2. Es por todo ello que la Sentencia recurrida concluye que la cláusula enjuiciada es idéntica a las de la STS 9 mayo 2013, que la declaró nula y que conforme a la STJUE 26 abril 2012 tiene efectos para consumidores no litigantes […]
  3. Si corolario de lo expuesto y razonado es que la STS 9 mayo 2013 alcanza a los actores en sus efectos de declaración de nulidad de las cláusulas de un modo directo, también podría colegirse que les afectan las consecuencias que la sentencia anuda a la nulidad […]
  4. Ahora en la decisión del motivo del recurso por infracción procesal surge la cuestión nuclear del mismo, cual es, si la pretensión de los actores sobre la retroactividad de la declaración de nulidad por abusividad de la denominada «cláusula suelo», a efectos de restitución de los intereses pagados en aplicación de la misma, se puede entender que es cosa juzgada según la STS de 9 mayo 2013.

QUINTO.- […] existe un obstáculo procesal para su estimación [del recurso de infracción procesal], que consiste en que en la presente acción individual se introduce una reclamación de cantidad que no constituyó una de las pretensiones de la acción de cesación acumuladas a esta. [Por eso] […] dicha cuestión no tiene encaje en el recurso extraordinario de infracción procesal, que debe desestimarse, sino en el recurso de casación que se ha interpuesto.

Al apreciarse que a la acción de cesación no se le acumularon pretensiones de condena y concretas reclamaciones de restitución, mientras que en la presente acción individual sí se formulan de esta naturaleza, es por lo que no cabe estimar que en la presente litis tenga fuerza de cosa juzgada el pronunciamiento de la sentencia de 9 mayo 2013 sobre la restitución o no de los intereses pagados en aplicación de la cláusula declarada nula.

[…]

SÉPTIMO.- Valoración de la Sala [sobre el recurso de casación]. La Sentencia recurrida, niega la irretroactividad y accede y estima la devolución de las cantidades reclamadas, argumentando la diferente naturaleza de las acciones ejercitadas, una de cesación y otra individual, añadiendo que en la colectiva no se solicitó la devolución de las cantidades abonadas en virtud de las condiciones a que afecta la sentencia, mientras que en la acción individual si se contempla tal pretensión.

Sin embargo, tal distinción entiende la Sala que no se contempla en la Sentencia del Tribunal Supremo […] Además, añadimos que no resulta trascendente, al efecto aquí debatido, que se trate de una acción colectiva o de una individual, puesto que el conflicto jurídico es el mismo y estamos en presencia de una doctrina sentada por la repetida sentencia para todos aquellos supuestos en que resulte, tras su examen, el carácter abusivo de una cláusula suelo como la enjuiciada […]

OCTAVO.-  Con las anteriores consideraciones el singular recurso que se somete a nuestro conocimiento tendría respuesta en sentido estimatorio. No obstante, en él se plantea la eficacia irretroactiva de la Sentencia de Pleno de la Sala de 9 mayo 2013, que viene mereciendo respuestas dispares por parte de nuestros Tribunales en cuanto a la devolución o no de las cuotas percibidas por las entidades prestamistas en aplicación de la cláusula suelo declarada abusiva.

Teniendo como guía el respeto a nuestra doctrina, a la unificación que debe hacerse de ella en su aplicación y, a la postre, la seguridad jurídica, principio informador del ordenamiento jurídico (art. 9.3. CE), entendemos necesario ofrecer respuesta a tan debatida cuestión, no revisando la fijada sino despejando dudas y clarificando su sentido.

NOVENO.- La Sentencia de 9 mayo 2013, al plantearse a instancia del Ministerio Fiscal el elemento temporal de la sentencia, analizó los efectos retroactivos de la nulidad para, a continuación, razonar la posibilidad de limitarla y concluir, en su sistematizado discurso, por declarar la irretroactividad de la sentencia en los términos que se especificaron:

[…]

  1. La STS 9 mayo 2013, avanzando en la motivación de su discurso, afirma que no obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho, destacando de entre ellos el de seguridad jurídica (art. 9.3 CE).

A fin de evidenciar que la limitación de la retroactividad no es algo anómalo, novedoso o extravagante, cita una serie de normas y resoluciones que así lo atestiguan [las normas citadas son sino ajenas a la materia, sí muy lejanas, en concreto a la disciplina del contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación, o bien se refieren a proyectos de norma o a sentencias que miran a supuesto de hecho distintos o que nada tienen que ver con el del caso]:

[…]

Como sentencia de cierre, a la hora de exponer la posibilidad de limitar la retroactividad, menciona la del TJUE de 21 marzo 2013, RWE, Vertrieb, ya citada, apartado 59, que dispone que: «[…] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves”.

En esta sentencia del TJUE [21 marzo 2013] se encuentran los elementos básicos en los que la Sala, en su Sentencia de Pleno, fundó la irretroactividad de la misma, a saber, seguridad jurídica, buena fe y riesgo de trastornos graves.

[…]

  1. La Sala atiende a una serie de argumentos de los que colige, a la fecha de la sentencia [de 9 mayo 2013], la buena fe de los círculos interesados […]

Los anteriores argumentos, a los efectos aquí enjuiciados, se compadecen con una concepción psicológica de la buena fe, por ignorarse que la información que se suministraba no cubría en su integridad la que fue exigida y fijada por la STS de 9 mayo 2013; ignorancia que a partir de esta sentencia hace perder a la buena fe aquella naturaleza, pues una mínima diligencia permitía conocer las exigencias jurisprudenciales en materias propias del objeto social.

[…]

DÉCIMO.- Una vez expuesta la decisión de la Sala y diseccionada su motivación, se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados […]

Si [las cláusulas suelo] adoleciesen de tal insuficiencia [de información] y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 […]

DÉCIMO PRIMERO.- En atención a todo lo expuesto se estima el recurso de casación, confirmando la doctrina sentada por la sentencia del pleno del 9 mayo 2013, cuya cabal clarificación se ha llevado a cabo en la presente, y, asumiendo la instancia, se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de BBVA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, declarando que la entidad recurrente no viene obligada a la devolución de los pagos ya efectuados por los prestatarios a la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013.

[…]

FALLAMOS

  1. Desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA.
  2. Estimar el recurso de casación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA.
  3. Estimar, asumiendo la instancia, el recurso de apelación interpuesto por BBVA SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, declarando que los efectos de restitución derivados de la declaración de nulidad de la cláusula no se extienden a los pagos de intereses efectuados en aplicación de ella anteriores a la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013.
  4. Se fija como doctrina: Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 mayo 2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013.

[…] 

VOTO PARTICULAR

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

FECHA: 25-3-2015

VOTO PARTICULAR  que formula don Francisco Javier Orduña Moreno y al que se adhiere don Xavier O´Callaghan Muñoz.

 

Contexto valorativo: el control de transparencia en las condiciones generales como figura sujeta a elaboración o desarrollo jurídico.

PRIMERO.- […]  todo avance alcanzado en esta labor de progresiva construcción jurídica de la figura [del control de transparencia] ha requerido de un previo y correcto enfoque metodológico de las condiciones generales de la contratación, como del control de transparencia. Sirva de ejemplo que la configuración contractual que se realiza del control de transparencia en la sentencia de 8 septiembre 2014, como un previo y especial deber contractual del predisponerte en orden a la comprensiblidad real, […] no habría sido posible si el TS no hubiese establecido, conforme a la naturaleza y función de las condiciones generales, su clave interpretativa o fundamento técnico consistente en un modo de contratar claramente diferenciado del contrato por negociación y, por tanto, con un régimen y presupuesto causal propio y específico.

En esta línea se desenvuelve el voto particular, esto es, en la necesidad de fijar un previo y correcto enfoque metodológico, o clave interpretativa, del aspecto a considerar en el control de transparencia […]

SEGUNDO.- La inexistencia de cosa juzgada respecto del pronunciamiento de la sentencia de 9 mayo 2013 sobre la cuestión relativa a la restitución o no de los intereses pagados y la necesariedad de concretar el fundamento técnico de la cuestión en el ámbito del ejercicio individual de la acción de impugnación por el consumidor adherente.

[…] el verdadero fundamento de la no aplicación del efecto de cosa juzgada a la pretensión que integra la presente litis: las claras diferencias entre la acción individual y la acción colectiva de cesación […]

No obstante, esta línea argumental, no es posible olvidar que lo que la entidad recurrente ejercitó y que dio lugar a la STS 9 mayo 2013 era una acción de cesación y que en ningún caso se solicitaba un pronunciamiento en relación a la restitución de las cantidades indebidamente cobradas, que hubiera requerido la acumulación de esta acción a la acción de cesación.

Esta primera aproximación permite, en primer lugar, matizar […] que en ningún caso implica que se haya declarado la irretroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo en general. Es decir, no podemos olvidar que la STS de 9 mayo 2013 da respuesta a una acción ejercitada por unas partes procesales, […] por tanto, si al final del pronunciamiento el Tribunal se pronuncia sobre la mal llamada irretroactividad, ese pronunciamiento lo debemos entender realizado sólo y exclusivamente para su sentencia pues en ese marco donde se ha pronunciado. Lo cual, y esta es la verdadera razón desestimatoria del recurso extraordinario y que impide apreciar el efecto de cosa juzgada en la extensión pretendida por el recurrente, lleva aparejado que posteriormente los particulares entablarán el juicio correspondiente que decidirá lo pertinente en cada caso atendiendo a las circunstancias concretas […]

Sin embargo, y pese a lo anterior, la presente sentencia en la fundamentación que acompaña al recurso de casación renuncia, de forma nítida, a realizar cualquier intento de justificar su decisión en base al tratamiento específico y diferenciado de la ineficacia derivada de la declaración de abusividad, en el ejercicio individual de la acción de impugnación. En realidad se funda en una remisión en bloque a los argumentos de la sentencia de 9 de mayo, que a su vez se funda en argumentos extraños a las peculiaridades del caso (leyes administrativas, proyectos o sentencias para casos distintos) […]

Como puede observarse, ninguno de ellos se plantea con relación a las características y naturaleza del caso aquí planteado; de ahí la denunciada falta de fundamentación técnica al respecto […]

Control de transparencia y razón de la ineficacia derivada por el ejercicio de la acción individual de impugnación.

TERCERO.-Consideraciones previas. El fenómeno de la ineficacia contractual: perspectivas, planos de análisis y directrices de interpretación.

[…] el fenómeno de la ineficacia contractual de la cláusula abusiva […] también requiere de las anteriores perspectivas metodológicas y de análisis para poder concretar su naturaleza y alcance, conforme a su correcta fundamentación técnica.

[…] dos directrices […] interesan, sin duda, al caso planteado.

Así, en primer lugar, se ha precisado que en aquellos supuestos, en donde el ordenamiento jurídico no dé una respuesta técnica y concreta acerca de la naturaleza o alcance de la ineficacia derivada […] Por el contrario, el método de análisis a emplear es consustancialmente dinámico y flexible conforme a las características relevantes que presente el caso objeto de examen, de forma, y esto es lo relevante, que el contenido y alcance de la ineficacia derivada tiende a adaptarse a la naturaleza y función que presenta el fenómeno jurídico en cuestión, la naturaleza de la figura o la institución que la articula, y la relevancia de los bienes e intereses jurídicos que resulten objeto de protección. […]

En segundo lugar […] la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala […] ha declarado que «la conservación de los actos y negocios jurídicos (favor contractus) se erige como un auténtico principio informador de nuestro sistema jurídico patrimonial […] Directriz especialmente aplicable al fenómeno de la contratación seriada con consumidores dada la clara finalidad tuitiva de las normas de aplicación […].

Contexto metodológico que, como se puede observar fácilmente, ha sido plenamente desatendido por la presente sentencia […] sin tener en consideración el necesario entronque del análisis de la ineficacia con relación al fenómeno básico que la sustenta, esto es, la contratación seriada, su necesaria conexión con la naturaleza y alcance de la figura o instrumento jurídico que la articula, es decir, el propio control de abusividad, y su ineludible proyección respecto de la naturaleza de la acción que realmente se ejercita y los concretos bienes e intereses que se tutelan, esto es, con necesaria referencia a su plasmación en el marco de la acción individual de impugnación que ejercita el consumidor y la tutela de sus específicos derechos.

Esta consideración que, como se ha señalado, resulta evidente a tenor de la fundamentación técnica que dispensa la sentencia fuerza, que el voto particular desarrolle el debido planteamiento metodológico que presenta la ineficacia contractual de la cláusula abusiva en el ejercicio de la acción individual, cuya complejidad y naturaleza conceptual exige una respuesta directa, sin atajos o remisiones a otros lugares donde, pese a su proximidad, no ha sido realmente planteada.

CUARTO.-Delimitación de principio. La debida diferenciación dela naturaleza y alcance de la ineficacia derivada de la cláusula abusiva respecto del fenómeno de la retroactividad.

[…] la delimitación de la razón de ser de la ineficacia derivada de la cláusula abusiva en el marco del fenómeno de la retroactividad, ya de la nulidad, o de cualquier otro régimen típico de ineficacia contractual de que se trate, constituye un error de concepto en el planteamiento inicial de la cuestión. […]

[…] lo procedente hubiese sido pronunciarse, respecto a la petición del Misterio Fiscal, precisándose que el efecto temporal de la sentencia carece de efectos retroactivos, cuestión que no es obstáculo para no estimar el efecto devolutivo de las cantidades ya pagadas, en los contratos que pudieron resultar afectados por la nulidad declarada de la cláusula suelo, tanto en base a la naturaleza de la acción de cesación ejercitada y con los argumentos que directamente sobre esta cuestión se esgrimieron, como en que no hubo acumulación de acciones individuales o accesorias al respecto.

[…] las consecuencias de esta indebida asimilación conceptual se han agravado con la presente sentencia, pues al no revisar la fundamentación jurídica de la sentencia de 9 mayo en esta materia su pronunciamiento, igualmente carente de fundamento normativo de eficacia retroactiva, se ha realizado en atención a acciones individuales de impugnación con la consecuente y lógica pretensión del efecto de devolutivo de las cantidades ya apagadas.

QUINTO.- Fundamento y concreción de la ineficacia derivada. Razón del efecto restitutorio y de su alcance «ex tunc» en el ejercicio de acciones individuales de impugnación.

[…] En síntesis, esta Sala tiene declarado, como doctrina jurisprudencial consolidada (STS de 8 septiembre 2014) que la ineficacia contractual en la contratación seriada, más allá de la referencia genérica al concepto de nulidad, tiene un tratamiento o fundamento específico y necesariamente conexo a la calificación de este fenómeno como un «modo de contratar«, esto es, con un régimen y presupuesto causal propio y diferenciado. Régimen que, entre otros bienes jurídicos objeto de protección, responde a la finalidad tuitiva del consumidor adherente y que justifica el necesario cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual en orden a asegurar el equilibrio prestacional y la comprensiblidad real de la reglamentación predispuesta y, con ellos, «la eficacia resultante de la misma».

En este contexto, el instrumento técnico que la normativa aplicable incorpora para articular dicho contraste o comprobación es el denominado control de abusividad […] Proyección del control de abusividad que, necesariamente, se realiza al valorar la reglamentación predispuesta en «el momento de celebración del contrato» […] en el caso del ejercicio de las acciones individuales, los criterios que resultan aplicables no dan otra alternativa posible que no sea la determinación del efecto devolutivo de las cantidades ya pagadas con carácter «ex tunc», esto es, desde el momento de la perfección del contrato predispuesto.

Esta conclusión se alcanza por la naturaleza y función de los elementos que determinan el régimen de eficacia y de control de la contratación seriada, es decir, por la naturaleza y función del propio fenómeno de las condiciones generales, del control de abusividad y de la acción ejercitada; todo ello, conforme a la función tuitiva que los preside.

Así, por ejemplo, el primer elemento o criterio indicado, el fenómeno de la contratación bajo condiciones generales, nos informa, con carácter general, de la caracterización del régimen de ineficacia que resulta aplicable. En este sentido, acorde con la naturaleza y función de este fenómeno jurídico, la forma o el modelo de ineficacia responde a los parámetros de una ineficacia funcional, relativa, parcial e insanable […]

Por su parte, la naturaleza y función del control de abusividad y de la acción ejercitada, de acuerdo a la anterior caracterización general, nos concretan ya el alcance del mecanismo restitutorio que opera como una consecuencia directa de la situación de ineficacia de la cláusula declarada abusiva. En ese sentido, el control de abusividad, como control de eficacia de la reglamentación predispuesta se formula, necesariamente, desde una perspectiva declarativa del carácter abusivo de la cláusula, esto es, de la lesión o perjuicio que se infiere al consumidor en la reglamentación predispuesta y, por tanto, con remisión a la propia celebración del contrato que funcionalmente los causaliza. De ahí su correspondencia con el examen de legalidad o idoneidad que también, necesariamente, como se ha señalado, toma como referencia temporal el momento de la celebración del contrato para valorar el posible desequilibrio prestacional o la falta de la debida transparencia real. La inidoneidad de la reglamentación predispuesta, por tanto, es valorada y declarada en atención al marco temporal de la celebración o perfección del contrato, momento «esencial» en donde el predisponentes tenía que haber cumplido ya sus especiales deberes de configuración negocial para que su reglamentación predispuesta no lesionara los derechos del consumidor adherente.

En esta misma dirección, se desenvuelve la naturaleza y función de la acción individual de impugnación que se ejercita […] que conduce, en principio, a que las consecuencias o efectos de la misma hayan de retrotraerse al momento de la celebración del contrato, esto es, con un claro alcance «ex tunc«. Extremo, como fácilmente puede observarse, completamente diferente al fenómeno de la retroactividad normativa y su aplicación judicial […]

Control de transparencia y proyección del principio de buena fe.

SEXTO.- Principio de buena fe: su concreción y engarce contractual como fundamento de los especiales deberes de configuración contractual que incumben al predisponente.

[…]

Así, en primer lugar, debe señalarse que precisamente esta Sala, en su sentencia de 8 septiembre 2014, ya ha realizado esta concreción del principio de buena fe en la contratación seriada, particularmente respecto del control de transparencia […] Y el resultado de la misma no ha sido otro […] que proyectar su plena incidencia en el plano de los especiales deberes de configuración contractual que asume el predisponente en orden a la transparencia real de la reglamentación predispuesta, en el curso de la oferta y perfección del contrato celebrado. Deberes especiales de configuración contractual que, con fundamento en el principio de buena fe contractual así señalado, no pueden resultar desnaturalizados por la fecha de publicación de ninguna sentencia, pues constituyen el objeto de examen del control de transparencia y vienen impuestos por la propia función tuitiva de la normativa aplicable en esta materia afectando, por definición imperativa de esta normativa, al predisponente y no al consumidor adherente.

Otra cuestión, en segundo lugar, es que la presente sentencia realce que tras la publicación de la sentencia del 9 mayo 2013 se dé un conocimiento general del alcance de la cláusula suelo que haga perder su condición de cláusula sorpresiva, […]  pero sin alterar o invertir la proyección del principio de buena fe, como fuente o fundamento de los citados especiales deberes de configuración contractual a cargo del predisponente.

Por último, y en tercer lugar, lo que resulta inasumible, por muchos «círculos» que se quieran realizar, es que el principio de buena fe, dispuesto al servicio o tuición del consumidor adherente, opere en contra del mismo […] caso del efecto devolutivo de los intereses pagados con anterioridad a dicha fecha por el consumidor adherente […] .

SÉPTIMO.-La improcedencia del efecto retroactivo de la sentencia respecto de la prohibición de moderar o integrar la eficacia de la cláusula declarada abusiva.

Por último, debe señalarse que la presente sentencia al declarar la irretroactividad de la nulidad respecto de los pagos de los intereses realizados con anterioridad a la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013, declaración que se realiza de un modo generalizado para todo consumidor adherente, venga no afectado por la acción colectiva de cesación que fue objeto de la citada sentencia, y con independencia de la naturaleza del ejercicio individual de la acción de impugnación, opera, de modo material, una consecuencia jurídica que expresamente viene prohibida tanto por la jurisprudencia del TJUE, sentencia de 14 junio 2012 como por la reforma legislativa a la que dicha sentencia dio lugar (nuevo art. 83 de la Ley 3/2014), esto es, que se produzca una integración, aunque sea temporalmente parcial, de la eficacia de la cláusula declarada nula por abusiva; extremo que claramente determina la presente sentencia pues en el plano material señalado, afectante al derecho de tutela judicial efectiva de los consumidores, que sin ser parte del proceso judicial establecido y, por tanto, sin atención a las circunstancias concretas de su relación contractual, ven vulnerada su legítima pretensión de impugnación de la citada cláusula y su derecho a la devolución íntegra de las cantidades satisfechas.

Atentándose, del mismo modo, al efecto sancionador y disuasorio que informó la sentencia citada del TJUE, pues dada esta integración parcial de la eficacia de la cláusula nula, el mensaje que se transmite no es otro que el de la posibilidad de incumplir los especiales deberes de transparencia por el predisponente, sin sanción inicial alguna, que es lo que aquí ocurre al no estimarse la restitución de dichas cantidades con carácter «ex tunc», esto es, desde el momento en que venía obligado el predisponente […]

OCTAVO.- En virtud de todo lo razonado anteriormente, el recurso de casación debió ser igualmente desestimado, con la consiguiente confirmación tanto de la declaración de abusividad por falta de transparencia real de las cláusulas objeto de examen, como del pleno efecto devolutivo de las cantidades pagadas desde la perfección o celebración del contrato, dado que la nulidad de pleno derecho de la cláusula en cuestión determinó la carencia de título alguno que justifique la retención de las mismas y su atribución al predisponente.-

 

 

[1] Art. 20.4 LCGC (redacción primitiva): La sentencia dictada en recurso de casación conforme al artículo 18, apartado 3 de esta Ley, una vez constituya doctrina legal, vinculará a todos los jueces en los eventuales ulteriores procesos en que se inste la nulidad de cláusulas idénticas a las que hubieran sido objeto de la referida sentencia, siempre que se trate del mismo predisponente.

[2] Dice el parágrafo 300 de la STS 9 mayo 2013: 300. Sin embargo, tal proyección erga omnes exige tener en cuenta que la EM LEC, al tratar de la tutela de intereses jurídicos colectivos llevados al proceso, afirma que «[e]n cuanto a la eficacia subjetiva de las sentencias, la diversidad de casos de protección impone evitar una errónea norma generalizadora», y en el caso enjuiciado, la demandante, pese a que interesó la declaración de nulidad indiscriminada de las cláusulas suelo de los préstamos a interés variable celebrados con consumidores, no interesó su eficacia ultra partes, lo que, unido al casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información, nos obliga a ceñirlos a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos.

 

ENLACES:

La razón triunfante: STJUE 21 diciembre 2016: hay que devolver desde la celebración del contrato

Un Real Decreto-ley pro bancario intenta evitar el colapso de los tribunales

 

Monasterio de Suso (La Rioja). Por A. Herrero.

Monasterio de Suso (La Rioja). Por A. Herrero.