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La capacidad de la persona con vecindad civil catalana. Reflexiones sobre la actuación notarial (y II).

LA CAPACIDAD DE LA PERSONA CON VECINDAD CIVIL CATALANA. REFLEXIONES SOBRE LA ACTUACIÓN NOTARIAL (y II)

Víctor Esquirol Jiménez, notario de El Masnou (Barcelona)

 

8. ¿Cuáles son las medidas de apoyo utilizables?

Ante todo, debemos tener en cuenta que, tras la reforma del art. 9.6 CC por la Ley 8/2021, las medidas de apoyo se rigen por la ley de la residencia habitual de la persona, por lo que es necesario tener en cuenta esta circunstancia personal y muy conveniente consignarla en la escritura.

En Cataluña, suprimidas en lo sucesivo la tutela, la curatela y la potestad parental prorrogada o rehabilitada para las personas mayores de edad, que no eran medidas de apoyo sino instituciones de protección de la persona, subsisten la guarda de hecho, la asistencia y el defensor judicial.

La guarda de hecho tiene, tal como está configurada en la actualidad, poca utilidad para los actos que se suelen otorgar en escritura pública, ya que el guardador de hecho solo puede realizar actos de administración ordinaria (art. 225-3.1). A diferencia del CC, el guardador de hecho del CCCat no está legitimado expresamente para solicitar una autorización judicial con el objeto de realizar un acto de disposición, lo que puede ser muy útil en la práctica para actos concretos sin necesidad de constituir la asistencia y todo el régimen que esta conlleva. Posiblemente, esta actuación pueda llevarse a cabo mediante un defensor judicial, figura que, sin embargo, está pensada más para el conflicto de intereses entre el representante legal y el representado y que también debe ser objeto de adaptación por el legislador. En cualquier caso, es importante que en la futura regulación se prevea que el guardador de hecho pueda solicitar autorización judicial para realizar actos concretos, que puede ser más ágil y sencilla que la asistencia judicial y que también puede compatibilizarse con la intervención del interesado (e incluso, en algunos casos, se le puede conceder a este mismo para que intervenga por si solo).

El guardador de hecho a menudo toma parte en el proceso de la autorización; en muchos casos es quien nos encarga la preparación del documento y en el momento del otorgamiento colabora con el notario para facilitar la comprensión del otorgante. Normalmente, soy firme partidario de evitar, de entrada, su intervención e incluso su presencia en el acto del otorgamiento, pues puede interferir en la formación de la voluntad del otorgante, especialmente si tiene interés personal o resulta favorecido por el acto en cuestión, sin perjuicio de tener en consideración su opinión, pero nunca en presencia del otorgante. Solo en casos extraordinarios en que exista una dificultad sensorial extrema por parte del otorgante debería recabarse su intervención. Aun en tales casos, no considero necesario hacer constar los detalles de su intervención ni que firme en el documento.

9. La asistencia

La figura de la asistencia ocupa el grueso de la regulación contenida en el Decreto Ley 19/2021 y parece destinada por el legislador catalán a ocupar el protagonismo entre las medidas de apoyo (aunque, como veremos, creo en la práctica que va a ocupar un lugar secundario). El propósito del legislador es regular una figura que no supla la intervención de la persona, sino que le sirva de apoyo en el ejercicio de su capacidad. Se trata de un propósito encomiable, pero la regulación actual ofrece algunas dudas y numerosas lagunas.

9.1. ¿Cuál es el régimen propio de la asistencia?

Limitándome a la asistencia constituida notarialmente, lo que primero llama la atención es la ausencia casi total de regulación. Es más, la terminología utilizada da a entender que lo relevante es la designación del asistente y que, en cuanto al contenido, es suficiente la remisión que el art. 226-6 hace a las normas de la tutela. Pero, ¿no es un poco contradictorio sustituir la tutela para los mayores de edad por la asistencia, para luego aplicar a esta el régimen de aquella? Además, el art. 226-6 remite a las reglas de la tutela «en todo aquello que no se opongan al régimen propio de la asistencia». ¿Cuál es el régimen propio de la asistencia? ¿Dónde está regulado? En mi opinión, el régimen supletorio de la asistencia (supletorio del establecido en su constitución) debería estar recogido en la propia sección que la regula. La remisión del art. 226-6 a las normas de la tutela «interpretadas» conforme a la CDPD es a todas luces insuficiente.

Algo similar ocurre en el Código civil español en relación con las medidas de apoyo, situación que VALLS JUFRÉ ha calificado con gran acierto como la «soledad del notario» (a la que yo añadiría la «desnudez» dl notario, ante la responsabilidad que puede asumir). Está bien que, en aplicación del principio de libertad civil, se permita que la regulación de la asistencia pueda disponerse libremente por el juez o por el notario, que no se formule de forma imperativa sino dispositiva, entre otros motivos para intentar que su régimen se personalice para cada caso particular. Sin embargo, el notario y el juez deben contar con un régimen legal que les sirva de referencia. Al menos, el juez dispone de un precepto (mínimo), el art. 226-4 que establece el contenido de la asistencia constituida judicialmente. Al notario solo se le dice que puede establecer disposiciones y medidas de control (art. 226-3.1).

Como digo, sorprende que la intervención notarial parece centrarse en la designación del asistente; adicionalmente se puede regular el contenido de la asistencia, pero no parece relevante. La Exposición de Motivos solo dice que en escritura se podrá «designar a la persona que tiene que prestar la asistencia» (nótese el uso del verbo «tiene», que se aviene mal con el carácter voluntario de la asistencia constituida notarialmente). Y lo que es más determinante, el art. 226-3, que es el que debería regular la constitución por la vía notarial, no lo hace y solo habla nuevamente de «designación notarial por la propia persona» en su rúbrica y luego siempre de «designación de la persona» que ejerza la asistencia e incluso, con notable imprecisión técnica, de «designación de asistencia». Como veremos en el apartado 9.3., el notario no debería limitarse a consignar la designación del asistente.

9.2. ¿Quién puede constituir la asistencia notarial?

El art. 226-3.1 dispone que la asistencia voluntaria la puede constituir «cualquier persona mayor de edad […] en previsión o apreciación de una situación de necesidad de apoyo». El notario que constituya un asistencia preventiva ha de tener muy en cuenta los efectos que, pese su carácter preventivo, puede tener en relación con los actos que el asistido desee realizar en el futuro. La inscripción de la asistencia en el Registro civil puede tener efectos disuasorios de la actuación notarial respecto de los actos que el asistido desee realizar sin el asistente, aunque aparentemente no se encuentre en una situación de necesitar apoyo. Por tanto, es una circunstancia que deberá tenerse en cuenta al constituir la asistencia, para regular los efectos de la que se constituya preventivamente mientras no sea necesaria la adopción de medidas de apoyo.

Además, el CCCat parece establecer una equiparación entre la asistencia constituida notarialmente con la que se establece por vía judicial; en que lo único que varía es la designación del asistente, en el primer caso por el propio interesado y en el segundo por el juez, en un procedimiento similar al de jurisdicción voluntaria. Así sucede, por ejemplo, en materia de ineficacia, al disponer el art. 226-5, como veremos, la anulabilidad de los actos realizados sin la intervención del asistente cuando sea necesaria «de acuerdo con la medida voluntaria o judicial de asistencia». Pero, ¿realmente es así? Dudo mucho que se pueda aplicar el mismo régimen a la asistencia voluntaria que a la judicial, puesto que esta le viene impuesta a la persona y la primera no.

9.3. Regulación de la asistencia en la escritura pública

La sola designación de asistente en la escritura notarial (algo similar a la antigua autotutela) es, como he dicho, absolutamente insuficiente, especialmente dada la ausencia de regulación legal, so pena de ocasionar más problemas que los que se intentan prevenir. Puede dejar en el aire cuestiones como para qué actos es necesaria, en qué momento lo es, cómo debe actuar el asistente, si el asistido puede revocar o no la asistencia, etc.; salvo que no desee realmente constituir la asistencia, sino solo designar al asistente para el supuesto de que aquella se constituya judicialmente, algo que también es factible aunque poco aconsejable por la tramitación que esta requiere.

El documento por el que se constituye la asistencia debería regular, al menos, el siguiente contenido: 1) si el otorgante desea que la asistencia surta sus efectos desde el momento de su constitución o solo en el supuesto de no poder ejercer su capacidad, para excluir la aplicación del art. 226-5 en el primer caso; 2) en este supuesto, en qué supuestos será efectiva y la forma de acreditarlos; 3) los actos para los que se requiere la intervención del asistente; 4) la persona o personas que ejercerán la asistencia y, en su caso, sus sustitutos; 5) la aceptación por parte del asistente; 6) las directrices para el ejercicio de la asistencia y determinación de los intereses del asistido; 7) las medidas de control del asistente; 8) la posibilidad y la forma de revocación o revisión de la asistencia; 9) otras causas de extinción de la asistencia o de remoción del asistente y forma de acreditarlas; y 10) los supuestos excepcionales en que se confieren facultades representativas al asistente.

La aceptación de la persona designada para ejercer la asistencia no es requerida expresamente por la ley, pero considero que es congruente con la anterior regulación y supletoriamente confiere al asistido la confianza en que el asistente se comprometa, aunque sea moralmente, a ejercerla.

La posibilidad de que el asistente asuma facultades representativas no está prevista por el art. 226-3 (quizás por ser más propia de un poder), pero no debemos excluirla pues nada impide que se pueda establecer en el propio documento de constitución de asistencia, sin necesidad de tener que otorgar, además, un poder preventivo condicionado a la concurrencia de las circunstancias que se establezcan.

9.4. ¿Puede el asistente designado revocar la asistencia voluntaria?

En buena lógica, si la asistencia se ha constituido por voluntad del asistente, este debería poder revocarla por si solo en cualquier momento si tiene discernimiento para ello. E incluso debería poder actuar sin la intervención del asistente mientras no necesite apoyos.

Sin embargo, no parece que sea esta la intención del CCCat a la vista del art. 226-5, que la equipara en materia de ineficacia a la constituida judicialmente, y del art. 226-8, que no recoge la revocación de la asistencia voluntaria entre las causas de extinción de la asistencia. Posiblemente, no sea esta la interpretación que debe darse al art. 226-5, como veremos en el punto siguiente, pero la concordancia de estos preceptos, unida a la publicidad de la asistencia (cuando el notario tenga acceso a dicha publicidad), va a suponer en la práctica un obstáculo importante para realizar cualquier acto notarial sin el asistente, incluida por supuesto la propia revocación de la asistencia, salvo que otra cosa se haya previsto expresamente en su constitución.

9.5. Eficacia de los actos otorgados sin la intervención del asistente designado voluntariamente

Como venimos repitiendo, el fundamental art. 226-5 establece la anulabilidad de dichos actos si la intervención del asistente «es necesaria de acuerdo con la medida voluntaria o judicial de asistencia». Obsérvese una diferencia de matiz entre este precepto y el art. 1302.3 CC. Este habla solo de nulidad (de los contratos) cuando las medidas de apoyo sean precisas, sin especificar si lo son porque están constituidas o porque la persona no puede ejercer su capacidad; mientras que la norma catalana deja claro que el acto es anulable cuando la intervención de la persona que asiste «es necesaria de acuerdo con la medida voluntaria o judicial de asistencia», por lo que parece que la anulabilidad se desliga de si la persona ha querido y entendido efectivamente el acto realizado. De ello se derivaría que, existiendo una asistencia voluntaria, aunque sea preventiva y la persona pueda ejercer adecuadamente su capacidad, no va a poder actuar con plenas garantías para la persona que contrate con ella si no es con el asentimiento de quien deba asistirla; de manera que una medida que se prevé como un apoyo para la persona podría volverse en su contra.

Además, de seguirse esta interpretación literal del art. 226-5 y ponerla en relación con el art. 226-3.1, que permite que cualquier persona puede establecer voluntariamente la asistencia, se admitiría teóricamente que cualquier persona podría reservarse la potestad de impugnar los actos que realice, por el solo hecho de haber nombrado a un asistente, si prescinde de él; incluso si lo ha nombrado solo preventivamente.

Las consideraciones anteriores deberían llevar a la conclusión de que los actos realizados sin el asistente designado voluntariamente tienen plena eficacia mientras no se demuestre que la persona necesitaba la asistencia para poder ejercer adecuadamente su capacidad. Algo que no sucede con la asistencia constituida judicialmente, en que el procedimiento judicial seguido para nombrar al asistente excluye la asistencia preventiva y permite destruir la presunción de que el asistido puede ejercer de forma adecuada su capacidad. Otra interpretación en relación con la asistencia voluntaria sería contraria además a los principios generales del derecho. Excluiría, no obstante, el supuesto en que el otorgante de la asistencia establezca expresamente tal ineficacia, lo que aconseja al notario la indagación de dicha voluntad.  

Por otra parte, esta norma sobre eficacia, ¿no es contradictoria con el espíritu de la CDPD de atender a la voluntad de la persona y no protegerla? ¿no es una medida de protección? Si se pretende que todas las personas puedan actuar en igualdad de condiciones, ¿por qué se protege a quien constituye la asistencia? La asistencia debería configurarse como una medida de apoyo, no como una limitación de las facultades del asistido. Si se reconoce a toda persona el “derecho a equivocarse”, ¿no debería asumir dicha persona, y no los terceros con quienes contrata, las consecuencias de sus decisiones? No solo es una protección incongruente, sino también puede volverse en contra del protegido, pues en el ámbito notarial difícilmente podrá actuar sin el asistente, cuando el notario tenga acceso al Registro civil; y en aquellos actos en que no intervenga el notario, la inseguridad puede ser aún mayor, pues nadie sabrá si la persona con la que contrata va a poder impugnar el acto por estar constituida una asistencia de la que seguramente no tendrán noticia.

Por otra parte, el precepto introduce un régimen diferente para la eficacia de los actos realizados por la persona en función de si está constituida o no la asistencia: si está constituida, el acto es anulable; si no está constituida, el acto puede ser declarado nulo de pleno derecho por falta de consentimiento. No acabo de ver la justificación de diferencia de trato para un mismo acto otorgado por una misma persona en función de si la asistencia está o no constituida.

Todas estas consideraciones nos llevan a concluir que el art. 226-5, tal como está formulado, no encaja ni con los principios de la CDPD ni con la seguridad jurídica y económica, y que es recomendable evitar que se aplique en toda su extensión mediante la regulación del régimen de la asistencia en el momento de la constitución.

10. El poder preventivo
10.1. Finalidad

El poder preventivo se ha utilizado tradicionalmente con la finalidad de evitar la incapacitación del poderdante para el supuesto de una incapacidad sobrevenida. El CC lo contempla como una medida de apoyo; el CCCat lo regula (todavía) dentro de la tutela, sin que el Decreto Ley 19/2021 haya modificado su régimen. En la actualidad, desaparecida la incapacitación, la finalidad del poder preventivo será evitar la asistencia judicial para el supuesto de que el poderdante no pueda ejercer su capacidad jurídica. En este punto, la situación en el CCCat no ha cambiado, salvo en la terminología.

10.2 ¿Cuándo estamos ante un poder preventivo?

Del art. 222-2.1 CCCat se desprende que solo hay poder preventivo cuando el poderdante lo ha otorgado con la finalidad de no ser puesto en tutela (como demuestra la expresión «a tal efecto»), lo que ahora podría reconvertirse en la finalidad de evitar la designación de un asistente judicial. El objeto del poder preventivo no es constituir una medida de apoyo, sino evitarla. Por tanto, podría entenderse que no hay poder preventivo si no se otorga con dicha finalidad, aunque contenga cláusula de subsistencia. Pensemos en un poder especial (solo para vender un inmueble, por ejemplo) con la cláusula de que no perderá su eficacia en caso de que el poderdante pierda la posibilidad de ejercer su capacidad: ¿es un poder preventivo solo por el hecho de que el poderdante haga constar dicha previsión? ¿Es un poder otorgado con la finalidad de evitar la asistencia judicial? Parece evidente que no y que no debería siquiera inscribirse en el Registro civil. Posiblemente la finalidad de evitar la asistencia judicial requiere, al menos, de un poder general. Por tanto, no todo poder con cláusula de subsistencia es un poder preventivo; para que pueda considerarse como tal requiere la voluntad de evitar la constitución de la asistencia judicial (y es evidente que con un poder especial no se persigue dicha finalidad).

Desde esta consideración, pueden existir dos clases de poderes:

1) El poder ordinario, en el que no se prevé ni su eficacia ni su subsistencia en caso de que el poderdante no pueda ejercitar su capacidad. Al hacer uso de este poder, sería conveniente consignar la manifestación del apoderado de que el poderdante puede ejercer su capacidad en dicho momento.

2) El poder que se otorga con la finalidad de excluir la constitución de la asistencia judicial, en sus dos modalidades de eficacia desde el otorgamiento o desde el momento en que el poderdante no pueda ejercer su capacidad. Es, estrictamente, el poder preventivo que regula el art. 222-2 CCCat y el que debe inscribirse en el Registro civil y en el de nombramientos no testamentarios de la Generalitat. La normativa que adapte este precepto a la CNY deberá determinar en qué supuestos el juez, pese al poder otorgado, podrá disponer su extinción y la constitución de la asistencia, pero deberá ser en casos extraordinarios (es de suponer que serán los que actualmente recogen los arts. 226.2.4 y 226-3.5: riesgo de abuso, conflicto de intereses e influencia indebida).

3) El poder ordinario con cláusula de subsistencia mientras no se constituya la asistencia. En mi opinión, podría configurarse como un tertius genus entre el ordinario y el preventivo, para evitar los peligros de este y para ajustarse más a la verdadera voluntad del poderdante. En la práctica, quien otorga un poder preventivo no pretende excluir la intervención judicial, sino hacerla innecesaria. Hay una diferencia importante entre uno y otro supuesto: el poderdante puede querer simplemente que el apoderado actúe mientras no se constituya la asistencia judicial (lo que en la mayoría de los casos hará que esta sea innecesaria); pero sin excluirla, de manera que si alguna de las personas legitimadas conforme al art. 226-1.3 insta el procedimiento de jurisdicción voluntaria correspondiente, el juez decida lo más conveniente. Este poder, aunque se otorgue con la finalidad de evitar, por innecesaria, la asistencia judicial, no es verdaderamente preventivo, puesto que no la excluye. Recordemos una vez más que, conforme al art. 222-2.1 la finalidad del poder preventivo es que el poderdante no quede sujeto a la tutela (hoy, asistencia judicial).

Este poder intermedio entre el ordinario y el preventivo tiene la ventaja de que el apoderado no obtiene un poder omnímodo y deja abierta la puerta de la intervención judicial en caso necesario. Se me dirá que, aunque el poder sea preventivo y excluya expresamente dicha intervención, el juez también puede declarar la asistencia en casos extraordinarios, pero será más difícil ante la voluntad expresa del poderdante en sentido contrario. Además, este poder intermedio presenta la ventaja frente al preventivo de que no debería inscribirse en el Registro civil ni en el de nombramientos no testamentarios, inscripción que el poderdante puede preferir evitar mientras pueda y desee actuar por sí mismo. Si los notarios vamos a recibir avisos del Registro civil sobre la existencia de poderes preventivos, va a ser inevitable que cuando el poderdante desee y pueda actuar por sí solo, se genere una sospecha de posible ineficacia del acto que pueda retraer la confianza de terceros o que pueda influir en el juicio del notario. En este poder, como se otorga para el caso de no constituirse la asistencia judicial y sin excluirla, el poderdante podría solicitar del notario que no lo comunique a los registros, pues la inscripción sería innecesaria.

En el CC, el poder con cláusula de subsistencia se configura como una medida de apoyo (art. 256) y se regula en la sección de los poderes y mandatos preventivos. Por tanto, parece claro que en todo caso es preventivo y que debe inscribirse desde su otorgamiento en el Registro civil. El CC en su art. 259 parece indicar que cuando el poder preventivo es general («comprenda todos los negocios del otorgante»), la intención es establecer un régimen de apoyos similar a la curatela (por eso, en lo no previsto por el poderdante se aplican las normas de esta). El CCCat carece, de momento, de un norma similar: el poder preventivo intenta evitar las medidas de apoyo, por tanto excluye la asistencia judicial (salvo en los casos extraordinarios en que el juez lo considere necesario) y la aplicación de su régimen legal (por otra parte, inexistente, como hemos visto).

10.3 ¿Poder o mandato preventivo?

Como señala VALLS JUFRÉ en un trabajo cuya lectura recomiendo encarecidamente («El papel del notario…», citado al final del presente), el hecho de que el poderdante acepte la pérdida de la facultad de revocar el poder o la de controlar la actuación del poderdante, aconseja dotar al poder preventivo de una regulación específica en relación con su ejercicio, que intente evitar el mal uso del poder por parte del apoderado. Incluso podría ser preferible no configurarlo como un poder unilateral, sino como un contrato de mandato, en el que comparezca el mandatario y ambas partes regulen las facultades y deberes de este y las medidas de control pertinentes.

Naturalmente, el contenido de las medidas de control o de las condiciones de ejercicio variará en función de las circunstancias de cada caso y especialmente de las relaciones personales entre poderdante y apoderado; por ejemplo, si el apoderado es el cónyuge o conviviente o son todos los hijos con actuación mancomunada o por mayoría, normalmente no serán necesarias; pero si lo es otra persona o incluso uno solo de los hijos o todos los hijos con actuación indistinta, pueden ser convenientes algunas medidas. VALLS JUFRÉ propone un contenido mínimo que incluiría salvaguardas y previsiones tales como instrucciones, condiciones de ejercicio, supervisión, rendición de cuentas y derechos del apoderado, autocontratación y contraposición de intereses, petición de copias, sustitución del poder y delegación de facultades y extinción. En todo caso, es recomendable no estandarizar el contenido de los poderes preventivos, sino adecuar cada uno de ellos a las circunstancias y a la voluntad expresa del poderdante.

10.4. ¿Asistencia, poder/mandato preventivo o poder con cláusula de subsistencia?

Evidentemente, la utilización de uno u otro instrumento dependerá de las circunstancias de cada caso, en especial del grado de intervención que desee tener el interesado. También es relevante la relación con el apoderado o asistente. Si este es el cónyuge o conviviente, en la gran mayoría de los casos el poder debería ser suficiente, en su modalidad de poder preventivo, si se desea excluir la asistencia judicial; o en la del poder ordinario con subsistencia de facultades, si simplemente se desea evitar la necesidad de constituirla. Lo mismo puede aplicarse al supuesto en que se designe a todos los hijos con actuación conjunta o por mayorías (estableciendo, por ejemplo, que pueden actuar dos cualesquiera de los hijos en caso de ser tres). En los demás casos, puede ser conveniente establecer medidas de control e incluso no excluir la intervención del poderdante/mandante/asistido mientras pueda hacerlo.

Posiblemente, la institución ideal no sea ni la asistencia voluntaria ni el poder/mandato preventivo o el ordinario con cláusula de subsistencia. Quizás lo ideal sea una combinación de dichas instituciones en un mismo documento, en el que una persona disponga simplemente que si algún día no puede ejercer de forma plena su capacidad, sea asistida por la persona que designa (mientras no se constituya la asistencia judicial o incluso en este caso); y que, si no puede siquiera intervenir con el apoyo del asistente, este pueda actuar en su lugar. La intervención en el documento de la persona a quien se encargan los apoyos indicados, permitiría convenir las medidas de control, los deberes y derechos de aquél, la eficacia de los actos otorgados sin su intervención, las circunstancias en que pueda tener facultades representativas y la forma de acreditarlas, etc.

11. Las autolimitaciones al poder de disposición

El supuesto más habitual de autolimitación del poder de disposición se da cuando una persona establece que, para disponer de todo o parte de sus bienes, se requiera la autorización de otra persona. Suele hacerse en situaciones en que la primera no tiene confianza en su propia capacidad de tomar decisiones (el ejemplo clásico es el del ludópata que por su adicción pone en peligro su patrimonio). Se trata de una situación que no está regulada en el CCCat, si bien fue objeto de una la Resolución de la Direcció General de Dret i Entitats Jurídiques de la Generalitat de 28 de noviembre de 2012, resolviendo un recurso gubernativo a una nota de calificación registral. La DGDEJ admitió que se inscribiera dicha autolimitación en el Registro de la Propiedad, estableciendo determinados requisitos para que no se convirtiera en una autolimitación absoluta con efectos similares a lo que sería una incapacitación.

Si la autolimitación consiste en la exigencia del concurso de otra persona para realizar determinados actos, podría entrar dentro del ámbito de la asistencia voluntaria. Como hemos visto, para constituir la asistencia solo se requiere la mayoría de edad, no es necesario que el constituyente necesite apoyos en ese momento ni, por supuesto, que tenga ninguna discapacidad: basta con que considere que necesita o puede necesitar algún tipo de apoyo (evidentemente, sin que el notario deba ni pueda apreciar dicha circunstancia). Por tanto, la persona que limita su poder de disposición puede basar dicha limitación en la consideración de dicha necesidad presente o futura y acogerse de esta forma a la posibilidad de impugnar el acto que le ofrece el art. 226-5.

12. ¿Cuáles son las especialidades en materia de testamentos?

El Decreto Ley no ha modificado el Libro cuarto del CCCat, por lo que no hay novedades a este respecto, salvo las que se consideren por aplicación directa de la CDPD conforme a lo dicho en el apartado 3. La futura reforma en esta materia debería abordar la posibilidad a que hemos hecho referencia en el punto anterior de otorgar testamento notarial abierto con la concurrencia de una o varias personas que asistan al testador, como admite CABANAS TREJO para el Código civil (pese al art. 670, que no tiene equivalente en el CCCat), siempre que no intervengan en la formación de su voluntad, sino solo en su expresión. Dada la dificultad de que asistan al testador pero al mismo tiempo no intervengan en la formación de su voluntad, el notario deberá estar muy atento a que no supongan una influencia interesada, razón por la que soy reticente admitir este tipo de apoyo para los actos de última voluntad.

Por otra parte, es evidente que debe suprimirse el testamento del incapacitado en intervalo lúcido (art. 421-9). Su equivalente en el CC (art. 665) es simplemente una declaración de buenas intenciones. Aclara, creo que de forma innecesaria, que la persona con discapacidad puede otorgar testamento si puede comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones. La referencia a «persona con discapacidad» recuerda tiempos pretéritos en que se distinguía entre incapacitados y no incapacitados. Como he dicho en el apartado 6.1, hoy en día, a las personas ya no se les puede dividir entre «personas con discapacidad» y «personas sin discapacidad», al menos a efectos notariales; el notario verá a una persona que puede tener más o menos dificultades, las cuales intentará solventar. La distinción relevante reside entre personas que tienen medidas de apoyo establecidas y las que no. ¿Está intentando decir el CC que, pese a las medidas de apoyo establecidas, pueden otorgar testamento si pueden prestar consentimiento? No lo creo, pues dependerá del alcance de las medidas de apoyo. Posiblemente, el art. 665 CC tiene una finalidad puramente declarativa, es la constatación de la supresión del antiguo régimen; pero su formulación redundante provoca dudas como la expuesta y deja sin resolver la cuestión de si en el otorgamiento del testamento puede intervenir alguna otra persona ejerciendo funciones de apoyo o de asistencia.

En Cataluña, siempre he pensado que el art. 421-9 (y más aún su predecesor, el art. 116 CS), más que facilitar, dificultaba el derecho a testar de la persona incapacitada pues, por el solo hecho de serlo (e incluso sin serlo, según el art. 116 CS), su testamento podía ser declarado nulo si al notario no se le advertía de la incapacitación y se otorgaba sin dos facultativos, aunque el incapacitado o discapacitado tuviera capacidad natural para otorgar el testamento (otra medida de protección que se volvía en contra del presuntamente protegido).

Esperemos que la futura regulación en esta materia facilite, antes que entorpezca, el otorgamiento del testamento por la persona que tiene dificultades cognitivas y confiera al juicio notarial, como hemos dicho en el apartado 7, un valor que la ley no le atribuye en la actualidad.

Es de esperar, asimismo, que las medidas adoptadas en caso de constituirse la asistencia sean lo más ajustadas posibles a las circunstancias de la persona en todo momento (pues también estas son variables en el tiempo) y que solo en casos muy excepcionales se le prive de la posibilidad de testar.

Entre tanto, como hasta ahora, podrá otorgar testamento quien pueda conformar y expresar su voluntad y la principal preocupación del notario, además de salvar su responsabilidad, seguirá siendo que dicha voluntad se forme libremente, sin influencias indebidas, especialmente en relación con las personas más vulnerables. Las discapacidades sensoriales no suelen ser problemáticas en la práctica y ya se reformó con tal fin el art. 421-8.

13. ¿Cuál debe ser la actuación del notario cuando constata que algún compareciente tiene dificultades para ejercer su capacidad?

13.1. Si está constituida la asistencia, a la vista del art. 226-5, solo debería autorizarse la escritura si la persona que debe asistir a la otorgante concurre con esta y confirma que lo actuado se ajusta a la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad. La actuación del asistente no constituye una prestación de consentimiento propiamente dicha. Como dice la Circular 3/2021 del CGN a propósito de la asistencia prestada por el guardador de hecho, «la asistencia supone estar presente en un acto concreto y tiene igualmente el sentido de prestar auxilio». A la vista de la regulación del CCCat, podría decirse que el asistente tiene una doble función: ayudar a la persona con discapacidad a expresar su voluntad y constatar el hecho de que el acto realizado se ajusta a dicha voluntad. Si el asistente no “aprueba” la actuación del asistido, el notario debería negarse a autorizar el acto pretendido.

¿Puede el asistente ayudar a conformar la voluntad de la persona con discapacidad? Me parece innegable, siempre que el notario no advierta un interés particular del asistente y constate que el asistido asume libremente los consejos que ayuden a formar su voluntad.

¿Es admisible que el asistente se oponga a la voluntad claramente formada del asistido si los deseos de este contravienen, a su juicio, sus intereses? ¿Hasta qué punto el notario debe velar también por los intereses de la persona asistida? La dicotomía voluntad versus protección de los intereses es una cuestión compleja, como lo demuestra la STS de 8 de septiembre de 2021, la primera dictada tras la entrada en vigor de la Ley 8/2021 que, pese a recoger los nuevos principios, finalmente acaba decantándose por la protección del interés de la persona, sobre la base de que esta no era consciente de su trastorno mental. No obstante, si está constituida la asistencia y el asistente manifiesta su oposición, el notario no debería autorizar el acto; y si está conforme, el notario no debería denegar su ministerio alegando que el acto va contra los intereses del asistido, salvo en casos extraordinarios. En todo caso, la polémica está servida y la cuestión está siendo objeto de un intenso debate en la doctrina.

13.2. Si no está constituida la asistencia, la actuación del notario variará en función del grado de dificultad cognitiva. No existe un numerus clausus de medios que el notario puede emplear. La Circular informativa 3/2021 del CGN enumera con acierto una serie de medios e informaciones que puede solicitar con la finalidad de formar su juicio sobre el ejercicio de la capacidad. Solo añadiré unas breves consideraciones con base en mi experiencia profesional.

El asesoramiento notarial es inherente a nuestra función en todos los instrumentos que autorizamos y su extensión es variable en función del tipo de documento, de las circunstancias personales de los otorgantes y de las demandas de estos. Hay supuestos en que los notarios ayudamos incluso a formar la voluntad de quienes acuden a nosotros, por ejemplo, aconsejándoles otorgar un poder preventivo o un testamento y, si lo requieren o lo consideramos necesario o conveniente, en relación con su contenido. De ahí que, especialmente si no interviene un asistente, el apoyo del notario sea fundamental no solo para la prestación del consentimiento, sino también en el proceso de formación de la voluntad; y que, en algunos supuestos excepcionales, cuando a todas luces el otorgante no es consciente de las consecuencias que pueden seguirse del acto que se propone, ya sea en perjuicio propio o de otras personas, el notario deba poner en duda si esa voluntad claramente manifestada se ha formado adecuadamente. Atender a la voluntad, deseos y preferencias de la persona no significa tener que autorizar cualquier acto por absurdo que sea; del mismo modo que desatender dichos deseos no implica siempre una protección paternalista.

En relación con las capacidades cognitivas de la persona, un certificado expedido por el médico de cabecera suele ser un medio bastante empleado por los notarios con la finalidad de formar su juicio en caso de duda y de cubrirse las espaldas de cara a una posible reclamación. Aunque no es propiamente un medio de ayuda, ni es determinante del juicio notarial, lo cierto que los tribunales lo suelen reconocer como un medio idóneo para acreditar el discernimiento de la persona con dificultades cognitivas.

Con las personas más vulnerables (especialmente, las de edad avanzada) es muy importante que el notario se cerciore, en la medida de sus posibilidades, de que no están sometidas a influencias o presiones indebidas. Por ello, en los actos que otorguen de forma unilateral (testamento, poderes) o a título gratuito, el notario debería dialogar con ellas a solas, sin la presencia del acompañante (sin perjuicio de que este pueda estar presente en un momento posterior) e indagar sobre sus circunstancias y su voluntad, de la manera que considere conveniente en cada caso. Suele ser un método bastante efectivo para formar el juicio notarial sobre la adecuada formación de la voluntad negocial, que es y debe ser la principal preocupación de los notarios en esta materia.

La intervención de testigos también puede ser útil en caso de personas con dificultades para expresar su voluntad. El art. 180 RN exige la intervención de testigos cuando algún otorgante no sepa o no pueda leer ni escribir, pero también autoriza al notario para solicitar su presencia cuando lo considere conveniente. En materia testamentaria, el art. 421-10 CCCat exige su presencia cuando el testador no sabe o no puede firmar (la discapacidad sensorial por si sola no requiere de su intervención), pero también faculta al notario para requerirla en cualquier otro supuesto.

Conclusiones

El objetivo de la Convención de Nueva York y de las normas que recogen sus acuerdos y principios, es encomiable. Las personas con discapacidad tienen derecho a ejercer su capacidad jurídica en igualdad de condiciones que el resto de las personas y el ordenamiento jurídico debe garantizar el ejercicio de tal derecho. En el caso particular de los notarios, debemos facilitar en la medida de lo posible que todos, tengan o no discapacidad, puedan realizar los actos propios de la función notarial.

Sin embargo, la función principal del notario no es la de procurar que todos puedan desarrollar plenamente su personalidad. Nuestra función principal, nuestra razón de ser, es la seguridad jurídica: conseguir que los actos jurídicos que autoricemos se ajusten a la libre voluntad de los otorgantes y a la legalidad y produzcan todos sus efectos. El testamento, el poder, la compraventa, etc., han de ser válidos y eficaces. Nos vamos a implicar plenamente con los objetivos del nuevo paradigma, pero por encima de todo debemos procurar que las personas que acuden a nosotros obtengan la seguridad jurídica necesaria para que se cumpla su voluntad y la de las personas con las que contrata. Como expone CARRASCO PERERA, quien contrata con otra persona no debería sufrir los riesgos, normalmente difíciles de apreciar, concernientes a la esfera de la personalidad de la otra parte; dicho riesgo puede volverse en contra de la persona con dificultades cognitivas, pues la otra parte quizás se abstenga de contratar ante el peligro de ineficacia del contrato. Para evitarlo, encomienda al notario la función de dirimir si la persona afectada puede prestar su consentimiento o no; pero el notario está desprotegido. Por su parte, el art. 226-5 CCCat extiende el ámbito de aplicación del art. 1.302 CC de los contratos a todos los actos jurídicos, por lo que el sistema de seguridad jurídica preventiva no solo debe operar en el ámbito contractual: el notario debe velar por la validez y eficacia de todos los actos que otorgue dicha persona, so pena de crear conflictos y perjuicios imprevisibles.

Por ello, es crucial, repito, que los notarios contemos con el apoyo del sistema legal en tres puntos:

1) Reforzando el juicio notarial sobre el ejercicio de la capacidad, en la forma indicada en el apartado 7, creando un «cortafuegos» que dificulte que cualquier interesado (en el sentido crematístico de la palabra) pueda demandar al notario con motivo de dicho juicio.

2) Regulando el contenido de la asistencia voluntaria y del poder preventivo, de forma que dicha regulación le sirva al notario como referencia a la hora de constituir la asistencia y como régimen supletorio del que se disponga.

3) Estableciendo un sistema ágil y efectivo de alertas que nos proporcione el Registro civil. En la agilidad de esta conexión se halla una de las claves del éxito o fracaso del nuevo sistema pues, como he dicho, la función primordial del notario es la seguridad jurídica y la existencia de una medida de apoyo inadvertida puede atentar gravemente contra aquella.

Por otra parte, la asistencia constituida notarialmente es una institución interesante para evitar que la persona con discapacidad quede excluida en la toma de decisiones sobre su persona y bienes, y para que ella misma pueda determinar el régimen de su vida jurídica en el futuro. Sin embargo, en la práctica tendrá un carácter residual, pues en la gran mayoría de los casos los llamados naturalmente a ocupar el lugar del asistente son el cónyuge, la pareja o los hijos y la confianza depositada en ellos hará innecesaria la institución de la asistencia. En estos casos, será suficiente un poder general ordinario con cláusula de subsistencia para el caso de que el poderdante no pueda ejercer su capacidad, que no excluya la asistencia judicial pero que la evite; siempre quedaría, sin embargo, la posibilidad de que, si se dieran circunstancias extraordinarias (abuso en el ejercicio del poder, conflicto de intereses o influencia indebida), alguna persona legitimada legalmente para ello pueda solicitarla. Como he dicho en el apartado 10.2, entiendo que esta clase de poder no es propiamente un poder preventivo (de la asistencia judicial) y que si el poderdante establece expresamente que su voluntad es evitar la asistencia judicial pero no excluirla, puede dispensar al notario de la comunicación a los registros correspondientes, si así lo prefiere.

En los demás casos, lo ideal sería una combinación de asistencia con poder/mandato (o. si se prefiere designar así, de asistencia sin o con facultades representativas), aplicándose una u otro en función de las facultades cognitivas de la persona en cada momento a juicio del notario autorizante del acto que se pretenda realizar. La dificultad de prever de antemano en qué supuestos podrá intervenir o no la persona que constituye la asistencia, hace aconsejable que sea el notario, como una extensión lógica de su juicio sobre el ejercicio de la capacidad, quien decida si es posible o no la intervención del asistido. Dejo aquí solamente apuntada esta idea, cuya aplicación práctica puede quedar postergada mientras la ley no ampare en mayor medida al notario en su juicio sobre el ejercicio de la capacidad de los otorgantes. Entre tanto, me temo que va a prevalecer el poder preventivo o el poder con cláusula de subsistencia, por las facilidades que ofrece para su ejecución… y por su simplicidad; digámoslo también: la complejidad de la elaboración y asesoramiento sobre un documento público de constitución de asistencia, con el extenso contenido mínimo que requiere, como hemos visto en el apartado 9.3, personalizado para caso concreto, se aviene mal con la exigua retribución a la que el notario tiene derecho por su ello (salvo que la ley lo que realmente pretenda es que el notario se limite a consignar la designación de un asistente).

El tiempo nos dirá si el nuevo régimen funciona o si, por el contrario, la inseguridad que puede provocar, tanto para los otorgantes como para los propios notarios, da al traste en la práctica con tan noble intento. Con la regulación actual, tanto procesal y notarial como civil, tanto en el CC como en el CCCat, veo difícil avanzar de forma decidida en esta cuestión.


Bibliografía sobre la Ley 8/2021, de 2 de junio

CABANAS TREJO, Ricardo, Observaciones irrespetuosas sobre la Ley 8/2021 para la práctica notarial, septiembre 2021, https://www.nota-riosyregistradores.com/web/secciones/oficina-notarial/otros-temas/observacio-nes-irrespetuosas-sobre-la-ley-8-2021-para-la-practica-notarial/, (última consulta 4 de octubre de 2021).

CARRASCO PERERA, Ángel, Brújula para navegar la nueva contratación con personas con discapacidad, sus guardadores y curadores, Publicaciones Jurídicas del Centro de Estudios de Consumo, junio 2021, http://centrodeestudiosdeconsumo.com/images/Brujula_para_navegar_la_nueva_contratación_con_personas_con_discapacidad.pdf(última consulta 4 de octubre de 2021).

FERNÁNDEZ-TRESGUERRES GARCÍA, Ana, El ejercicio de la capacidad jurídica, Comentario práctico de la Ley 8/2021, de 2 de junio, Fundación Notariado-Thomson Reuters Aranzadi, 2021.

LORA-TAMAYO RODRÍGUEZ, Isidoro, Reforma civil y procesal para el apoyo a personas con discapacidad, Francis Lefebvre, Madrid, 2021.

MUNAR BERNAT, Pedro A. (ed.), Principios y preceptos de la reforma legal de la discapacidad. El Derecho en el umbral de la política, Marcial Pons, Madrid, 2021.

TORRES COSTAS, María Eugenia, Reintegración de la capacidad jurídica para ejercer el derecho a testar de las personas con discapacidad intelectual en el ordenamiento jurídico español, a la luz de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, La Notaria 3/2020, págs. 62 y ss.

VALLS i JUFRÉ, Josep Maria,

Ley 8/2021, de 2 de junio. La problemática y ambigua remisión a la curatela en el poder preventivo, La Notaria 3/2020, págs. 21 y ss.

El papel del notario en el nuevo régimen de apoyos, Las instituciones de apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica y la intervención de la persona en el tráfico jurídico tras la Ley 8/2012, de 2 de junio de 2021, ed. PEREÑA VICENTE, Montserrat (en prensa, texto cedido por cortesía del autor).

 

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ALGUNAS TABLAS COMPARATIVAS LEY DISCAPACIDAD

MODELOS NOTARIALES: DE ADAPTACIÓN A LA LEY 8/2021  –  POR MATERIAS   –  LISTADO CRONOLÓGICO

ARTÍCULOS DOCTRINALES

PORTADA DE LA WEB

Aigüestortes desde el pueblo de Son (Lleida). Por Marinator Sofos

 

La capacidad de la persona con vecindad civil catalana. Reflexiones sobre la actuación notarial (I)

LA CAPACIDAD DE LA PERSONA CON VECINDAD CIVIL CATALANA. REFLEXIONES SOBRE LA ACTUACIÓN NOTARIAL (I)

Víctor Esquirol Jiménez, notario de El Masnou (Barcelona)

1.- Introducción

La aplicación en la práctica notarial de la Ley estatal 8/2021, de 2 de junio, y del Decreto Ley de la Generalitat de Cataluña 19/2021, de 31 de agosto (convalidado mediante Resolución 110/XIV del Parlamento de Cataluña, de 6 de octubre de 2021), por los que se adaptan los respectivos ordenamientos jurídicos -parcialmente, en el caso de Cataluña- a los acuerdos de la Convención de Nueva York de 13 diciembre de 2006 (Convención de los derechos de las personas con discapacidad, en adelante CDPD, ratificada por el Estaño español mediante Instrumento de ratificación de 23 de noviembre de 2007, con efectos desde el 3 de mayo de 2008) ha suscitado numerosas cuestiones y dudas. El Consejo General del Notariado, a través de su Comisión Permanente, ha dado algunas respuestas, bajo la forma de recomendaciones, en sendas circulares informativas ya conocidas por todos los notarios, en un loable intento de facilitar la aplicación de la Ley 8/2021.

No obstante, la magnitud de las modificaciones operadas deja todavía muchas cuestiones sin responder. No voy a pretender resolver en estas breves notas lo que sin duda requiere un examen mucho más profundo y mayores conocimientos que los míos, pero sí me ha parecido oportuno intentar exponer, como aportación personal a las referidas circulares y a los trabajos que consigno al final del presente, las reflexiones que las dos nuevas normas me han suscitado, en la esperanza de que puedan ser de utilidad a otros notarios y de contribuir modestamente al debate que la importancia de la materia requiere.

Me voy a centrar en la aplicación de la nueva normativa a las personas con vecindad civil catalana y/o con residencia habitual en Cataluña, que presenta la peculiaridad de que ha sido reformada solo parcialmente, lo que plantea una dificultad adicional. Los notarios catalanes (y los que ejercen fuera de Cataluña, en los casos que veremos) nos encontramos con la reforma parcial de una institución básica, la de la capacidad, que lleva más de trece años a la espera de que sea objeto de su ya impostergable adaptación a la CDPD.

La dificultad adicional estriba en que la adaptación parcial tiene, pese a su limitación, efectos innegables sobre la totalidad de la institución. Así, aunque la reforma se limite a las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas y mantenga la vigencia de la regulación de la capacidad, resulta claro que la primera cuestión incide directamente sobre la segunda; y que, pese a tal limitación, ya no se pueda seguir hablando en Cataluña de falta de capacidad de obrar o de falta de capacidad natural (ni, por consiguiente, de su existencia), pues es incompatible con la aplicación de las medidas de apoyo ideadas para que todas las personas puedan actuar en el tráfico jurídico en condiciones de igualdad. Ni siquiera se va a poder hablar en Cataluña, como veremos, de personas con discapacidad o simplemente de discapacidad, terminología que ha querido evitar el DL 19/2021. Nosotros la evitaremos también en este trabajo.

Por tanto, buena parte de la regulación de los arts. 211-3 CCCat y concordantes ha quedado modificada de facto por la reforma operada por el DL 19/2021, al introducir en su art. 1 los términos capacidad jurídica y ejercicio de la capacidad que, en buena lógica, deberían sustituir en la futura redacción de dichos preceptos a las instituciones de la capacidad de obrar y la capacidad natural.

2.- La reforma de la capacidad en el Código civil español operada por la Ley 8/2021, de 2 de junio ¿es aplicable en Cataluña?

Pese a la eficacia territorial del Derecho civil de Cataluña, proclamada por el art. 111-3.1 CCCat, lo cierto es que las normas sobre la capacidad de las personas del CC también se aplican en Cataluña a quienes ostenten la vecindad civil común, del mismo modo que las normas del CCCat se aplican fuera de Cataluña a las personas de vecindad civil catalana; además, las medidas de apoyo se aplican con independencia de la vecindad civil de la persona. Así resulta de los arts. 9.1, 9.6 y 16 CC, conforme a los cuales la capacidad se rige por la ley personal, que viene determinada por la nacionalidad y, para los españoles, por la vecindad civil; mientras que la ley aplicable a las medidas de apoyo es la de su residencia habitual. Sin olvidar la aplicación de ley del lugar del otorgamiento a las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos (art. 11.1 CC).

¿Cómo se compaginan estas normas de conflicto entre sí? Para verlo, debemos distinguir entre la capacidad jurídica, las medidas de apoyo al ejercicio de la capacidad y los medios de expresión de la voluntad.

– La capacidad jurídica se rige por la ley personal (art. 9.1 CC), lo que implica que, a raíz de la incorporación de la CDPD al ordenamiento jurídico español, todas las personas físicas de nacionalidad española tienen capacidad jurídica, como hemos dicho. Por tanto, en la práctica, la ley aplicable a la capacidad solo será relevante en relación con aquellos comparecientes que tengan la nacionalidad de algún Estado que no haya ratificado la CDPD.

En cualquier otro caso, a efectos notariales, lo que realmente interesa es el ejercicio de la capacidad jurídica, lo que en la práctica se traduce en determinar si la persona que comparece: 1) puede ejercer por sí misma su capacidad; 2) necesita de apoyos para poder intervenir en el otorgamiento; 3) solo puede actuar a través de alguna persona física o jurídica que la represente. La ley aplicable a este juicio notarial queda un poco en tierra de nadie si se interpreta el término capacidad del art. 9.1 CC como referido solamente a la capacidad jurídica, pues el hecho de que toda persona tenga capacidad jurídica excluye cualquier apreciación notarial sobre dicha capacidad. Por tanto, el juicio notarial debe versar sobre si alguno de los comparecientes necesita o no medidas de apoyo para realizar el acto que pretende otorgar y, en su caso, sobre si las medidas disponibles son suficientes para ello. Para determinar este hecho no se requiere ninguna ley ni de conflicto ni sustantiva, pues el juicio notarial expresado en el documento público es la sola constatación de un hecho: que el compareciente ha ejercido adecuadamente su capacidad.

– Las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad se rigen, para los españoles, por la ley de la residencia habitual de la persona (art. 9.6 CC). El CC distingue entre las medidas voluntarias y las judiciales, incluyendo entre las primeras los poderes preventivos y cualesquiera otras que la persona desee establecer; y, entre las segundas, la curatela, la guarda de hecho y el defensor judicial. El CCCat regula por el momento los poderes preventivos y la asistencia. Examinaremos estas medidas en los apartados 8, 9 y 11.

– Finalmente, se pueden calificar como medios de expresión de la voluntad a aquellos que tienen por finalidad facilitar la exteriorización de la voluntad del otorgante que presenta alguna dificultad para comunicarla. Son los «apoyos, instrumentos y ajustes razonables» que prevé el art. 25 LN «para garantizar la accesibilidad» de las personas a los servicios notariales, más dirigidas a las personas con dificultad sensorial (aunque no solo a ellas) que a las que tengan alguna dificultad cognitiva. En el ámbito del derecho internacional e interregional, parece más razonable que estos apoyos se equiparen a las “formas y solemnidades” de los actos jurídicos a los que se refiere el art. 11 CC y se rijan por la ley del lugar del otorgamiento. Serán pocos los supuestos en los que haya un conflicto de leyes al respecto, pero puede haberlos, por ejemplo, en materia de testamentos.

3.- La Convención de Nueva York, ¿tiene incidencia directa para las personas de vecindad civil catalana?

Los acuerdos de la CDPD no son de aplicación directa a los Estados que la firmaron y ratificaron o a los que se adhirieron. El célebre art. 12 no establece que las personas con discapacidad tengan capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, sino que obliga a los Estados a reconocer tal principio y a adoptar las medidas pertinentes para proporcionarles los apoyos que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica y para que se respeten sus derechos, voluntades y preferencias. En España, como he dicho, el tratado se ratificó en 2008, pero no ha sido sino recientemente cuando algunos ordenamientos jurídicos españoles han empezado a implementarlo. Entre tanto, ha sido el Tribunal Supremo el que ha aplicado en sus sentencias los principios derivados del convenio, en la consideración de que este pasó a integrarse en el ordenamiento jurídico español conforme al art. 1.5 CC.

Como consecuencia de ello, numerosas sentencias (véase, por todas, la STS 269/2021, de 6 de mayo), han establecido o adaptado principios tales como el de «presunción de capacidad» (a toda persona se le debe presumir capaz para autogobernarse), el «principio de flexibilidad» (el sistema de protección no ha de ser rígido, ni estándar, sino que se debe adaptar a las conveniencias y necesidades de protección de la persona afectada), el «principio de aplicación restrictiva» (la incapacitación de una persona debe hacerse siguiendo un criterio restrictivo por las limitaciones de los derechos fundamentales que comporta), el «principio de no alteración de la titularidad de los derechos fundamentales», el «principio del interés superior de la persona con discapacidad» (los intereses de la persona con discapacidad deben prevalecer frente a los de terceros), el «principio de consideración de los propios deseos y sentimientos de la persona con discapacidad» y el «principio de fijación de apoyos».

Los principios recogidos por el TS han coexistido durante trece años en nuestro derecho con instituciones como la incapacitación, la tutela de las personas mayores de edad o la patria potestad prorrogada o rehabilitada; y todavía coexisten en Cataluña con instituciones similares o equivalentes, si bien, conforme a las disposiciones transitorias del Decreto Ley 19/2021, no se podrán constituir en el futuro.

En Cataluña, el Decreto Ley 19/2021 supone, a mi juicio, la asunción de los principios de la CDPD por el legislador catalán. Para ello me baso: a) en la Exposición de Motivos del Decreto Ley, que justifica su promulgación en la consideración de que «de lo contrario, los titulares de los derechos que resultan de la CDPD deberían esperar hasta la conclusión del proceso de reforma»; b) en su art. 1, al establecer que «la persona mayor de edad que necesita apoyo para ejercer su capacidad jurídica en condiciones de igualdad, puede solicitar la constitución de la asistencia»; c) en su DT 2ª, al disponer que la tutela, la curatela y la potestad parental prorrogada o rehabilitada no pueden constituirse en lo sucesivo; d) en la remisión que el art. 226-6 hace a la CNY; e) en los principios constitucionales de igualdad ante la ley y sobre los derechos de las personas. El hecho de que el legislador catalán esté trabajando en la completa incorporación a su normativa de los acuerdos de la CDPD no obsta a que la claramente manifestada asunción de los mismos, haya producido de facto, como hemos dicho, la derogación de instituciones como la capacidad natural y la capacidad de obrar, que contravienen la capacidad jurídica universal que introduce el art. 1 del Decreto Ley y que son incompatibles con las medidas de apoyo introducidas.

En el ámbito notarial, para las personas con vecindad civil catalana, mientras no se adapte totalmente el CCCat ¿qué supone la aplicación del Decreto Ley 19/2021? Veamos.

4.- ¿Ha introducido la reforma del CCCat alguna novedad en materia de capacidad?

Como resulta de lo dicho hasta ahora, las personas con vecindad civil catalana gozan de capacidad jurídica y de la posibilidad de realizar, por si mismos, todos los actos de la vida civil, sin más limitaciones que las que resultan de su edad y de las dificultades que puedan encontrar en su efectivo ejercicio y que no puedan superar con las medidas de apoyo y los medios de expresión que precisen y que ellos mismos o, en su defecto la sociedad, dispongan. La única excepción, temporalmente, es la de aquellas personas que hayan sido incapacitadas antes de la entrada en vigor del Decreto Ley mientras su situación no haya sido adaptada a la nueva normativa, conforme a la DT 2ª. Veremos qué ocurre cuando haya transcurrido el plazo de 3 años para la revisión de oficio de las medidas adoptadas en la sentencia de incapacitación en los casos en que no hayan sido revisadas.

Quizás podría hablarse también, junto a la capacidad jurídica, de la capacidad legal, pues algunas personas ven limitada por la ley la posibilidad de actuar civilmente, como es el caso de los menores de edad. Sin embargo, parece claro que, si la legislación catalana va a seguir en este punto los pasos del Código civil, como parece apuntar el art. 1 del DL 19/2021, solo existirá (o solo existe ya) una clase de capacidad, la capacidad jurídica, de la que a nadie se puede privar. No obstante, ello no significa que todas las personas puedan ejercerla; solo que, en los casos en que no sea posible hacerlo, ya no se puede hablar de falta de capacidad sino de imposibilidad en cuanto a su ejercicio. Así se desprende claramente del nuevo art. 246 CC, que ha sustituido la expresión del antiguo art. 322 «el mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil» por la de «el mayor de edad puede realizar todos los actos de la vida civil». Por consiguiente, la dicotomía ha pasado del ámbito de la capacidad al de su ejercicio: todas las personas tienen capacidad para todos los actos de la vida civil, pero algunas personas no pueden ejercerla en algunos casos por ser menores de edad, por tener alguna discapacidad o por cualquier otra circunstancia prevista en la ley.

En este punto, la reforma es puramente terminológica pues, al fin y al cabo, no se modifica, ni se puede modificar, el hecho de que quien no tiene el discernimiento necesario para otorgar un negocio jurídico no lo va a poder llevar a cabo, ya que no puede prestar su consentimiento. No obstante, la nueva terminología tiene un correlato en toda la regulación de la capacidad, comenzando por la expresión del juicio notarial.

5.- ¿Debe modificarse la forma en que se expresa el juicio de capacidad notarial?

El Reglamento notarial habla todavía de juicio de capacidad legal o civil (arts. 156 y 167); el CCCat sigue regulando la capacidad de obrar y la capacidad natural (art. 211-3). Con esta base legal, puede defenderse el mantenimiento del juicio de capacidad tal como lo expresamos en la actualidad: Tienen, a mi juicio, capacidad para otorgar esta escritura de….

No obstante, la asunción del principio de capacidad jurídica universal hace aconsejable modificar dicha terminología, pues el juicio del notario ya no debe versar sobre una capacidad que todo compareciente tiene, sino sobre si puede ejercer adecuadamente su capacidad o, más exactamente, sobre si la ha ejercido en el acto de que se trate. Tampoco me parece adecuado sustituir capacidad por aptitud pues, por una parte, este no es un término recogido en la ley y, por otra, hablar de aptitud equivale a hacer entrar la capacidad de obrar por la puerta de atrás: aptitud para el ejercicio de la capacidad parece un tanto redundante y suena a reducto de terminología pretérita. Considero preferible acabar de hacer la transición a la nueva terminología y hacer constar simplemente que, a juicio del notario, los comparecientes han ejercido su capacidad de forma adecuada en el acto de que se trate. Tampoco considero adecuado hacer constar que los comparecientes tienen discernimiento u otra cualidad similar; aunque el notario debe calibrar si han querido y entendido el contenido del acto, lo que debe reflejar no es esa situación personal, sino si han podido ejercer su capacidad en dicho momento y en relación con el concreto acto que realicen.

Podría considerarse que es suficiente la referencia genérica a la capacidad, sobre la base de que incluiría no solo la capacidad jurídica sino también la capacidad cognitiva. Sin embargo, en un documento jurídico puede muy bien no sobreentenderse dicha inclusión, lo que hace aconsejable seguir la terminología jurídica y distinguir solamente entre capacidad jurídica y su ejercicio. El término «ejercicio adecuado» es más ajustado a los textos legales, incluso sin utilizar el calificativo «adecuado», pues basta con manifestar que la persona, a juicio del notario, ha podido ejercer o, simplemente, ha ejercido su capacidad; no obstante, prefiero hablar de «ejercicio adecuado» o de que «ha ejercido adecuadamente su capacidad», pues se añade una valoración que plasma mejor el juicio del notario. 

Dado que el notario ya no evalúa la capacidad de la persona, sino si ha podido ejercerla, ya no puede ser una juicio a priori, sino posterior a la lectura del documento; por ello, debería pasar del principio al final, haciendo constar en la autorización que el otorgante ha ejercido su capacidad y ha prestado su consentimiento para dicho acto de forma adecuada a juicio del notario.

Por otra parte, tampoco soy partidario de prescindir totalmente de una referencia a la capacidad jurídica, especialmente en aquellos documentos en que intervienen extranjeros o susceptibles de surtir efectos en el extranjero, donde los operadores jurídicos pueden ignorar si la legislación española (o, en este caso, la catalana) se ha adaptado o no a los principios de la CDPD. Ya no se trataría propiamente de un juicio de capacidad, antes bien de una declaración de que los comparecientes tienen capacidad jurídica para otorgar el acto de que se trate, que puede constar al principio del documento. 

Si algún compareciente presenta alguna dificultad sensorial, evitaría hacer constar esta circunstancia (sobre todo, el uso de expresiones como «sordo», «sordomudo», «ciego» -que todavía utiliza el RN-; e incluso, en la medida de lo posible, «no puede leer«, «no sabe leer», «no puede oír», «tiene una discapacidad», «no sabe o no puede firmar», etc.), sin perjuicio de hacer constar, en el otorgamiento, los medios utilizados para solventar tal dificultad. Por ejemplo, si algún compareciente no puede oír adecuadamente la lectura del documento hecha por el notario, bastaría con consignar que lo ha leído él, sin más; o, si no lo puede leer, que ha prestado su conformidad a la lectura hecha por el notario en presencia de los testigos instrumentales; y, si la persona que no puede leer prefiere utilizar alguno de los dispositivos a que se refiere el art. 25 LN, se hará constar simplemente este último hecho.

Si algún compareciente presenta una dificultad cognitiva y tiene nombrado un asistente, bastará con consignar la intervención de este, en su representación o concurriendo con aquel, según esté establecido.

Mientras los notarios no contemos con un sistema de alertas que nos informe de que se han dispuesto medidas de apoyo en relación a los comparecientes, podría consignarse la manifestación por parte de estos de que no existen medidas de apoyo establecidas sobre su persona. Sin embargo, no me parece necesario ni conveniente: no es necesario, ya que ningún precepto lo exige, como tampoco se exigía anteriormente que los comparecientes manifestaran no haber sido incapacitados; ni es conveniente, pues me parece a todas luces excesivo preguntar a todos los comparecientes si hay dispuestas medidas de apoyo que puedan afectar a la eficacia del acto que realizan.

En cambio, sí considero conveniente reflejar en el otorgamiento lo dispuesto en el art. 193 RN, añadiendo una referencia a la voluntad de los otorgantes.

Las fórmulas que he adoptado, para todos aquellos supuestos en que no son necesarios medios de expresión de la voluntad ni medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad, son:

– En la comparecencia:

Los comparecientes tienen, conforme a su ley personal, capacidad jurídica para otorgar esta escritura de…

– Y en el otorgamiento y autorización:

He leído esta escritura pública a los comparecientes, a quienes he comunicado su contenido con la extensión necesaria para el cabal conocimiento de su alcance y efectos. Asimismo, les he advertido que tienen derecho a leerla por sí. Tras la lectura, han manifestado que han quedado debidamente informados de su contenido y que este se corresponde íntegramente con su voluntad, por lo que prestan libremente su consentimiento. A continuación, la han firmado conmigo.

Del conocimiento de los comparecientes; de que, a mi juicio, han ejercitado su capacidad y prestado su consentimiento de forma adecuada; así como de cuanto se contiene en este documento público, extendido en …, yo, el notario, doy fe.

6.- ¿Qué es lo que el notario debe constatar? ¿En qué consiste el adecuado ejercicio de la capacidad jurídica?

6.1. Se trata del equivalente a la capacidad natural, con alguna matización. El notario no evalúa si el compareciente tiene capacidad de querer y entender, sino si quiere y entiende el acto que está realizando y con su contenido concreto. En la práctica en muchos casos vendrá a ser lo mismo, porque el notario basa su juicio en el comportamiento del compareciente en el acto del otorgamiento; pero no siempre será así y, en todo caso, conviene reflejarlo adecuadamente en la escritura para que no quepa duda de lo que el notario evalúa. Con el cambio de paradigma en materia de capacidad, ya no se pone el acento en las capacidades o aptitudes de la persona, sino en cómo se ejercen, lo que debe tener su adecuado reflejo en la escritura para favorecer la eficacia del acto y, de paso, para salvaguardar la responsabilidad civil del notario.

Del mismo modo que el notario ya no juzga la capacidad de las personas, tampoco debería ser relevante, a estos efectos, distinguir entre personas con discapacidad y personas sin discapacidad. Parece incluso un poco contradictorio afirmar que alguien tiene capacidad y, al mismo tiempo, discapacidad (aunque discapacidad no es lo contrario de capacidad, la terminología presta a confusión). Por otra parte, ¿qué se entiende por discapacidad? ¿Quién decide que una persona tiene una discapacidad? ¿El notario? Hay discapacidades que son evidentes, pero otras pueden pasar desapercibidas. ¿Es lo mismo un trastorno mental que una discapacidad? ¿una persona que dilapida su patrimonio porque tiene adicción al juego, tiene una discapacidad? ¿Qué grado de Alzheimer se considera como discapacidad? Etc.

Con buen criterio, el art. 226 CCCat, a diferencia del CC y de la propia CDPD, evita hablar de personas con discapacidad. En su lugar, habla simplemente de «persona» (arts. 226-1.1, 226-1.4, 226-2.4, 226-3.1 y 226-4.1), «persona concernida» (arts. 226-2.1, 226-2.2 y 226-3.4), «persona asistida» (arts. 226-2.2, 226-4.3, 226-5 y 226-3.4), «persona afectada» (arts. 226-2.3 y 226-3.5) o persona en «situación de necesidad de apoyo» (art. 226-3.1).

De hecho, a efectos del otorgamiento de la escritura, la discapacidad es irrelevante. Lo único que el notario debe tener en cuenta en esta materia es: 1) si algún compareciente tiene alguna dificultad cognitiva para formar su voluntad o para prestar su consentimiento en el acto del otorgamiento; 2) si se han establecido medidas de apoyo que puedan afectar a su eficacia. Puede suceder simplemente que la persona tenga dificultades para entender el acto concreto que desea realizar (por su impericia, por la complejidad del acto, etc.), sin que merezca ser considerada como persona con discapacidad. Por otra parte, puede tener alguna dificultad cognitiva pero ello puede no impedir la formación de la voluntad e incluso la compresión del acto concreto que realice (p.e., un testamento sencillo).

6.2. La salvaguarda de la validez del acto y de la responsabilidad del notario hace recomendable alguna forma de conservación de los documentos y de recordatorio de los criterios utilizados por el notario para emitir su juicio. Es evidente que tales circunstancias no pueden figurar en el propio documento, salvo en el caso del testamento, pues este es secreto en vida del testador. Las circulares del CGN recomiendan hacerlas constar en una acta previa; es una buena solución, aunque debería hacerse a requerimiento del otorgante de la escritura y a su costa; si no se aviene a ello, considero que el notario no podría otorgarla «por mí y ante mí», pues ello podría plantear problemas de incompatibilidad u otras cuestiones de derecho notarial (¿quién podría pedir copia?, ¿quién asume el coste?, etc.), sin ninguna garantía sobre su eficacia probatoria ante los tribunales. Quizás los documentos que ayuden al juicio notarial podrían incorporarse al libro indicador, con la finalidad de evitar su pérdida o de localizarlos más fácilmente. En muchos casos, puede ser suficiente la creación de un archivo privado del notario en el que, a modo de recordatorio, incorpore algunas notas sobre las circunstancias del otorgamiento y los documentos que considere oportunos, aunque no se conserve en el protocolo, en previsión de que algún día pueda requerirse su testimonio en un proceso judicial o se le exijan responsabilidades.

En cualquier caso, es importante destacar que la utilización de un sistema u otro ha de quedar a criterio del notario en función de las circunstancias de cada caso, sin que la recomendación del acta previa suponga nada más que eso, esto es, una sugerencia para los casos en que la excepcionalidad de las medidas o medios empleados lo haga aconsejable a juicio del notario.

7.- ¿El notario ha visto aumentada su responsabilidad?

Por una parte, sí lo ha hecho, puesto que debe procurar que la persona con dificultades para conformar su voluntad y prestar su consentimiento no quede excluida del otorgamiento del acto. En los casos dudosos, el notario debería prestar los apoyos a su alcance para procurar, en la medida de lo posible, que el documento se otorgue con la intervención de los interesados. Ello supone un incremento del riesgo que asume el notario al autorizar el documento.

Sin embargo, por otra parte, el juicio del notario queda reforzado. En buena lógica, debería ser difícil que el juez revise el juicio de quien estuvo presente en el otorgamiento del acto, de quien apreció la actuación de los otorgantes no por su capacidad sino por lo que expresaron en dicho acto y que, además, debió procurar que aquellos pudieran intervenir aunque presentaran dificultades para ello. Como ya no se trata de juzgar la capacidad sino su ejercicio, difícilmente un informe pericial realizado mucho tiempo después del otorgamiento pueda bastar para acreditar lo que sucedió en dicho acto, salvo en casos extremos de clara imposibilidad, que difícilmente se le pueden escapar a un notario atento.

Veremos lo que sucede en la práctica judicial y si los jueces llegan a asumir totalmente el nuevo paradigma, pero en principio, con el nuevo sistema, el juicio notarial sobre el ejercicio de la capacidad debería ser mucho más difícil de refutar. En caso contrario, muchos notarios preferirán optar por la solución más segura para no incurrir en responsabilidad: la negativa a la autorización. A diferencia de los jueces que ven revocadas sus sentencias, los notarios a quienes se impugna alguna escritura están sujetos a reclamaciones de responsabilidad por los daños y perjuicios que su decisión pueda haber causado. Esta diferencia puede fomentar la abstención en la intervención notarial en los casos de personas con dificultades cognitivas, por lo que una parte importante de las buenas intenciones de la reforma quedarían en nada.

Si realmente se desea fomentar que los notarios se arriesguen a autorizar escrituras en que intervienen personas con dificultades cognitivas, insuficientes para privarles de la posibilidad de actuar, la ley debería conferir a su juicio un valor superior que el de la simple presunción «iuris tantum», que poco añade a la presunción de que goza toda persona mayor de edad. Cierto es que la jurisprudencia reconoce el prestigio de la función notarial, pero todo el prestigio puede quedar en poca cosa frente a un dictamen médico obtenido con posterioridad a la celebración del acto, por alguien que no estuvo presente en el otorgamiento.

Es difícil, desde la ley sustantiva, proteger el juicio notarial. Atribuirle el carácter de presunción iuris et de iuresería a todas luces excesivo, pues convertiría su juicio en algo inapelable; eximirle de responsabilidad, como a los jueces, no casa con la actual configuración de la función notarial. Quizás sería suficiente con algún retoque en el procedimiento judicial; por ejemplo: el art. 403 LEC permite que, en algunos casos expresamente previstos por la propia ley, se pueda inadmitir la demanda interpuesta. Se podría introducir una previsión de inadmisión de demanda respecto de los notarios por razón del juicio sobre el ejercicio de la capacidad (y, si se me apura, en relación a todos los expedientes de jurisdicción voluntaria que recientemente se le han conferido), si no se aporta un principio de prueba del que resulte con meridiana claridad la posibilidad de que el notario no haya ejercido su función correctamente. La función notarial no puede quedar al albur del proceloso resultado de un proceso judicial. Si la sociedad deposita en los notarios la confianza para tomar ciertas decisiones, también debería confiar en su actuación, entre otros motivos para que no se vea inducido a tomar la decisión que menos responsabilidades les pueda acarrear, en lugar de la más justa. Si la sociedad confía en los notarios, y todo indica que así es a la vista de las funciones que les ha encomendado en los últimos años, estos no pueden verse en la necesidad de otorgar actas previas de dudosa eficacia procesal o a preconstituir por cualquier medio pruebas para evitar una futura reclamación por parte de cualquiera que pueda considerarse perjudicado por su actuación o a quien le interese demandar al notario. Otra cosa es un contrasentido. Es la ley, y no los jueces, la que debe salvaguardar nuestra actuación; para ello, no es necesario caer en proteccionismos privilegiados, posiblemente una medida tan simple como la propuesta en estas líneas sería suficiente.

FIN DE LA PRIMERA PARTE

En la segunda parte examinaré las medidas de apoyo reguladas en el CCCat, con especial atención a la asistencia y al poder preventivo, las autolimitaciones al poder de disposición, las especialidades en materia de testamentos y la actuación del notario ante un compareciente que presente dificultad para ejercer su capacidad,  

 

ENLACES: 

SEGUNDA PARTE DE ESTE TRABAJO

TEXTO DEL DECRETO LEY EN EL DOGC:

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TEXTO DEL DECRETO LEY EN EL BOE:        EN PDF   –   HTML  

ALGUNAS TABLAS COMPARATIVAS LEY DISCAPACIDAD

MODELOS NOTARIALES: DE ADAPTACIÓN A LA LEY 8/2021  –  POR MATERIAS   –  LISTADO CRONOLÓGICO

ARTÍCULOS DOCTRINALES

PORTADA DE LA WEB

Cuadro comparativo Reforma Asistencia Discapacidad Código Civil Cataluña

CUADRO COMPARATIVO DE TEXTOS DE LA REFORMA DEL LIBRO II DEL CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA EN MATERIA DE DISCAPACIDAD

 

DECRETO LEY 19/2021, de 31 de agosto, por el que se adapta el Código civil de Cataluña a la reforma del procedimiento de modificación judicial de la capacidad.

Esta reforma –de alcance, mediante decreto ley- se circunscribe a un capítulo del Libro II, dedicado a la Asistencia. Sin embargo, la Exposición de Motivos y la D. F. 4ª anuncian que en 12 meses se presentará un proyecto de ley de modificación del Código civil de Cataluña en materia de apoyos al ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad.

 

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS:

Entresacamos de ella los siguientes textos:

Consecuencias de la entrada en vigor de la Ley estatal 8/2021, de 2 de junio

El libro segundo del Código civil de Cataluña dedica el título II a la regulación de las instituciones de protección de las personas con la capacidad modificada judicialmente, a las que la autoridad judicial, por medio de sentencia, pone en tutela, en curatela o bajo otra medida temporal de protección.

La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que entra en vigor el 3 de septiembre 2021, ha reformado el procedimiento de modificación judicial de la capacidad de obrar y lo ha sustituido por los procesos sobre provisión de medidas judiciales de apoyo a las personas con discapacidad.

A partir de la entrada en vigor de la reforma estatal, en consecuencia, los presupuestos de la tutela, la curatela y la potestad parental prorrogada o rehabilitada que regula el Código civil de Cataluña se eliminan y dejan de poder aplicarse en el futuro. Aunque el libro segundo del Código civil de Cataluña también incluye instituciones de apoyo que operan sin la necesidad de que la capacidad de la persona concernida esté modificada judicialmente ‒como los poderes en previsión de una situación de incapacidad, regulados en el artículo 222-2, o la asistencia, regulada en los artículos 226-1 a 226-7‒, en la práctica la mayoría de las medidas acordadas para las personas con discapacidad consisten en la potestad prorrogada o rehabilitada, en la tutela o en la curatela, que se acomodan a la concepción de la capacidad que mantenía la existencia de un proceso de modificación judicial de la capacidad.

Necesidad de modificar el Derecho Civil de Cataluña

La Convención de Nueva York obliga a reformar y replantear las instituciones del Código civil de Cataluña a las que se someten las personas mayores de edad, y a formular legalmente los nuevos principios y reglas generales sobre los apoyos en el ejercicio de la capacidad jurídica. (…)

Sin embargo, mientras el proceso de adaptación del Código civil de Cataluña a la Convención de Nueva York no culmine con la aprobación, por parte del Parlament de Catalunya, de los textos legales que implanten un nuevo régimen y la caracterización de las instituciones de apoyo a las personas con discapacidad, urge establecer un régimen transitorio que dé respuesta a las necesidades surgidas una vez abolida la modificación judicial de la capacidad y estructurada la respuesta procedimental al derecho de las personas al apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica. De lo contrario, los titulares de los derechos que resultan de la Convención de Nueva York deberían esperar hasta la conclusión del proceso de reforma, aunque la legislación estatal ya ha removido el principal obstáculo que se oponía a la implantación efectiva de la Convención. Además, en la práctica, se podría plantear la duda de qué medida solicitar para la persona que necesita apoyo en los nuevos procedimientos de provisión de medidas de apoyo que se emprendan en Cataluña, una vez que se ha hecho inviable seguir aplicando la tutela, la curatela o la potestad prorrogada o rehabilitada.

Así pues, a partir de la entrada en vigor de la reforma de la legislación procesal operada por la Ley 8/2021, de 2 de junio, hay que establecer urgentemente un régimen legal adaptado a las premisas de la Convención de Nueva York y que sirva para dar respuesta a los nuevos procedimientos de provisión de apoyos que se emprendan a partir de ahora en Cataluña. El mismo régimen servirá también de referencia para revisar las medidas aplicadas a las personas que en la actualidad se encuentran sujetas a alguna de las instituciones tutelares reguladas por la legislación civil catalana.

Si no se aprueba de manera inmediata una modificación legislativa, la entrada en vigor de la Ley 8/2021, de 2 de junio, generaría un vacío legal en Cataluña, porque suprime el procedimiento judicial de modificación de la capacidad.

Cataluña dispone de una regulación civil propia en la materia, constitucionalmente protegida y actualmente vigente. Esta Ley estatal, con respecto a su contenido no procesal, de derecho civil sustantivo, no es de aplicación directa, ni tampoco de aplicación supletoria en Cataluña, de acuerdo con los artículos 111-2 y 111-5 del Código civil de Cataluña. La regulación civil catalana se vería fuertemente afectada por la entrada en vigor de la Ley 8/2021, de 2 de junio, si no se regulan los apoyos que se acomodan a la nueva concepción de la capacidad, vista la gran relevancia de las modificaciones de carácter procesal que esta norma contiene. En este sentido, la laguna legal podría comportar indefensión para las personas en situación de discapacidad mayores de edad que necesiten apoyos para ejercer la capacidad jurídica, a la vez que podría dar pie a varias interpretaciones jurídicas por parte de los distintos operadores jurídicos, lo que produciría situaciones excesivamente diferentes e incluso contradictorias y, en definitiva, incertidumbre y falta de seguridad jurídica. Por ello, la Generalitat de Catalunya, competente en derecho civil, tiene que llenar este vacío legal, hasta que no esté concluida la regulación definitiva.

La asistencia.

El nuevo régimen que establece este Decreto ley se fundamenta en la modificación de la actual institución de la asistencia, que a partir de ahora reemplazará en Cataluña las tutelas y curatelas, las potestades parentales prorrogadas y rehabilitadas y otros regímenes tutelares. (…)

La reforma introducida por este Decreto ley permite aplicarla con todo el abanico de facultades que la persona concernida pueda necesitar e incorpora como novedad que se puede designar a la persona que tiene que prestar la asistencia tanto por la vía judicial, como hasta ahora, como mediante el otorgamiento de una escritura pública notarial. Esta segunda vía permite avanzar hacia la efectiva desjudicialización de la vida de las personas con discapacidad y de sus familias, y descongestionar la actividad de los juzgados, sin perjuicio de las funciones de control y supervisión que en todo caso corresponden a la fiscalía y a la autoridad judicial.

A partir de la entrada en vigor de este Decreto ley, por lo tanto, la tutela, la curatela y la potestad parental prorrogada o rehabilitada ya no se pueden constituir en relación a las personas mayores de edad. Se les aplicará, si procede, el régimen de la asistencia. Además, mientras no se produzca la futura reforma del conjunto de instituciones de protección de la persona, la tutela y la curatela se aplicarán sólo a las personas menores de edad, sin perjuicio de que el régimen legal del cargo de la tutela resulte aplicable supletoriamente a la asistencia en todo aquello que no se oponga al régimen propio de esta.

 

ARTÍCULO PROPIO

Este decreto-ley sólo tiene dos artículos.

El segundo modifica el capítulo VI del título II del libro segundo del Código civil de Cataluña

Pero el primero es propio sólo de este decreto ley y dice lo siguiente:

Artículo 1. Provisión de apoyos de acuerdo con la legislación civil catalana

La persona mayor de edad que necesita apoyo para ejercer su capacidad jurídica en condiciones de igualdad puede solicitar la constitución de la asistencia que regulan los artículos 226-1 a 226-7 del Código civil de Cataluña.

 

COMPARATIVA DEL CAPÍTULO REFORMADO:

Hemos dado prioridad en el orden a la nueva redacción.

Hemos puesto en la columna izquierda los artículos más cercanos de la anterior regulación.

 

TEXTO ANTERIOR

TEXTO ACTUAL

CAPÍTULO VI La asistencia

Capítulo VI. La asistencia

Artículo 226-1. Nombramiento de asistente.

1. La persona mayor de edad que lo necesite para cuidar de ella misma o de sus bienes, debido a la disminución no incapacitante de sus facultades físicas o psíquicas, puede solicitar a la autoridad judicial el nombramiento de un asistente, de acuerdo con lo establecido por el presente capítulo, por el procedimiento de jurisdicción voluntaria.

 

 

 

 

 

 

2. La autoridad judicial debe respetar la voluntad de la persona que debe ser asistida en cuanto al nombramiento o exclusión de alguna persona para ejercer la función de asistencia.

Artículo 226-1. Concepto y tipo de designación

1. La persona mayor de edad puede solicitar la designación de una o más personas que la asistan de acuerdo con lo que se establece en este capítulo, si la necesita para ejercer su capacidad jurídica en condiciones de igualdad.

2. La constitución de la asistencia se puede llevar a cabo mediante el otorgamiento de una escritura pública notarial o de acuerdo con el procedimiento de jurisdicción voluntaria para la provisión de medidas judiciales de apoyo a las personas con discapacidad.

3. También pueden pedir la designación judicial de la asistencia las personas legitimadas por la Ley de la jurisdicción voluntaria para promover el expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad, en caso de que no se haya constituido previamente de forma voluntaria, y siempre que no haya un poder preventivo en vigor que sea suficiente para proporcionar el apoyo que la persona requiere.

4. El ejercicio de las funciones de asistencia se debe corresponder con la dignidad de la persona y tiene que respetar sus derechos, voluntad y preferencias.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Artículo 226-7. Publicidad registral.

1. La asistencia, mientras no se inscriba en el Registro Civil, no es oponible a terceros.

2. La toma de posesión del cargo de asistente debe inscribirse en el Registro Civil del domicilio de la persona asistida mediante la comunicación de la resolución judicial.

Artículo 226-2. Designación judicial de la persona que tiene que prestar la asistencia

»1. La voluntad, los deseos y las preferencias de la persona concernida se deben tener en cuenta con respecto a la designación de la persona que tiene que prestar la asistencia requerida.

»2. Cuando la persona asistida no pueda expresar su voluntad y preferencias, y no haya otorgado el documento a que hace referencia el artículo 226-3, la designación de la persona que presta la asistencia se tiene que basar en la mejor interpretación de la voluntad de la persona concernida y de sus preferencias, de acuerdo con su trayectoria vital, sus manifestaciones previas de voluntad en contextos similares, la información con la que cuentan las personas de confianza y cualquier otra consideración pertinente para el caso. En dicho supuesto, es obligatorio comunicar a la autoridad judicial todas las circunstancias que se conozcan en relación a los deseos manifestados por la persona asistida.

»3. Excepcionalmente, mediante una resolución motivada, se puede prescindir de lo que ha manifestado la persona afectada cuando se acrediten circunstancias graves desconocidas por ella o cuando, en caso de nombrar a la persona que ella ha indicado, se encuentre en una situación de riesgo de abuso, conflicto de intereses o influencia indebida.

»4. La autoridad judicial puede establecer las medidas de control que estime oportunas con el fin de garantizar el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, y también para evitar los abusos, los conflictos de intereses y la influencia indebida.

»5. El nombramiento de la persona que asiste y la toma de posesión del cargo se tienen que inscribir en el registro civil mediante la comunicación de la resolución judicial correspondiente.

»6. La medida de asistencia se debe revisar de oficio cada tres años. Excepcionalmente, la autoridad judicial puede establecer un plazo de revisión superior, que no puede exceder de seis años.

 

Artículo 226-3. Designación notarial por la propia persona

»1. Cualquier persona mayor de edad, en escritura pública, en previsión o apreciación de una situación de necesidad de apoyo, puede nombrar a una o más personas para que ejerzan la asistencia y puede establecer disposiciones con respecto al funcionamiento y al contenido del régimen de apoyo adecuado, incluso con respecto al cuidado de su persona. También puede establecer las medidas de control que estime oportunas con el fin de garantizar sus derechos, el respeto a su voluntad y preferencias y para evitar los abusos, los conflictos de intereses y la influencia indebida.

»2. El otorgamiento de un acto de designación de asistencia posterior revoca el anterior en todo aquello que lo modifique o resulte incompatible.

»3. En el caso de designación voluntaria de la asistencia se pueden establecer sustituciones. Si se nombra a varias personas y no se especifica el orden de sustitución, se prefiere la que consta en el documento posterior y, si hay más de una, la designada en primer lugar.

»4. Las designaciones de asistencia otorgadas en escritura pública se deben comunicar al registro civil para inscribirlas en el folio individual de la persona concernida y también al Registro de nombramientos no testamentarios de apoyos a la capacidad jurídica o el que lo sustituya.

»5. La autoridad judicial, en defecto o por insuficiencia de las medidas adoptadas voluntariamente, puede establecer otras medidas supletorias o complementarías. Excepcionalmente, mediante una resolución motivada, se puede prescindir de lo que ha manifestado la persona afectada, cuando se acrediten circunstancias graves desconocidas por ella o cuando, en caso de nombrar a la persona que ella ha indicado, se encuentre en una situación de riesgo de abuso, conflicto de intereses o influencia indebida.

Artículo 226-2. Contenido de la asistencia.

 

 

1. En la resolución de nombramiento, la autoridad judicial determina el ámbito personal o patrimonial de la asistencia y los intereses de los que debe cuidar el asistente.

2. En el ámbito personal, el asistente debe velar por el bienestar de la persona asistida, respetando plenamente su voluntad y sus opciones personales. En particular, corresponde al asistente recibir la información y dar el consentimiento a que se refieren, respectivamente, los artículos 212-1 y 212-2, si la persona asistida no puede decidir por ella misma sobre la realización de actos y tratamientos médicos y no ha otorgado un documento de voluntades anticipadas.

3. En el ámbito patrimonial, el asistente debe intervenir, junto con la persona asistida, en los actos jurídicos relacionados con las funciones de la asistencia. A petición de la persona asistida, la autoridad judicial también puede conferir al asistente funciones de administración del patrimonio de la persona asistida, sin perjuicio de las facultades de esta de realizar actos de esta naturaleza por ella misma.

Artículo 226-4. Contenido de la asistencia constituida judicialmente

»1. La voluntad, los deseos y las preferencias de la persona se deben tener en cuenta con respecto al tipo y alcance de la asistencia.

»2. En la resolución de nombramiento de la asistencia, la autoridad judicial tiene que concretar las funciones que debe ejercer la persona que presta la asistencia, tanto en el ámbito personal como en el patrimonial, según proceda.

»3. La autoridad judicial, en resolución motivada y sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona asistida, puede determinar los actos concretos en los que la persona que presta asistencia puede asumir la representación de la persona asistida.

Artículo 226-3. Anulabilidad de los actos de la persona asistida.

Los actos jurídicos que la persona asistida realice sin la intervención del asistente, si esta intervención es necesaria, son anulables a instancia del asistente o de la persona asistida. También lo son a instancia del tutor, si se constituye la tutela, y de los herederos de la persona asistida, en el plazo de cuatro años a contar de la puesta en tutela o el fallecimiento de esta.

Artículo 226-5. Ineficacia de actos de la persona asistida

Los actos jurídicos que la persona asistida haga sin la intervención de la persona que lo asiste, si dicha intervención es necesaria de acuerdo con la medida voluntaria o judicial de asistencia, son anulables a instancia de quien asiste, de la persona asistida y de las personas que la sucedan a título hereditario en el plazo de cuatro años desde la celebración del acto jurídico.

Artículo 226-6. Régimen jurídico.

En la medida en que sean compatibles con la función de asistencia, se aplican al asistente las normas del presente código en materia de aptitud, excusa y remoción de los tutores, así como las relativas a la rendición de cuentas si el asistente tiene atribuidas funciones de administración ordinaria del patrimonio de la persona asistida.

Artículo 226-6. Régimen jurídico

Se aplican a la asistencia las reglas de la tutela en todo aquello que no se opongan al régimen propio de la asistencia, interpretadas conforme a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad.

Artículo 226-4. Modificación de la asistencia.

1. A instancia de parte, incluida la persona asistida, la autoridad judicial debe acordar la reducción o ampliación del ámbito de funciones del asistente si es necesaria dadas las circunstancias.

2. Si el asistente tiene conocimiento de circunstancias que permiten la extinción de la asistencia o la modificación de su ámbito de funciones, debe comunicarlo a la autoridad judicial.

Artículo 226-7. Modificación de la asistencia

1. Las personas legitimadas para solicitar la constitución de la asistencia pueden solicitar su modificación o revisión si hay un cambio en las circunstancias que la motivaron.

2. Si la persona que asiste tiene conocimiento de circunstancias que permiten la extinción de la asistencia o la modificación de su ámbito o de las funciones, lo debe comunicar a la autoridad judicial.

Artículo 226-5. Extinción de la asistencia.

1. La asistencia se extingue por las siguientes causas:

a) Por el fallecimiento o declaración de fallecimiento o de ausencia de la persona asistida.

b) Por la desaparición de las circunstancias que la determinaron.

c) Por la incapacitación de la persona asistida.

2. En el supuesto del apartado 1.b), la autoridad judicial, a instancia de parte, debe declarar el hecho que da lugar a la extinción de la asistencia y debe dejar sin efecto el nombramiento del asistente.

Artículo 226-8. Extinción de la asistencia

1. La asistencia se extingue por las causas siguientes:

a) Por la muerte o la declaración de muerte o de ausencia de la persona asistida.

b) Por la desaparición de las circunstancias que la determinaron.

 

2. En el supuesto del apartado 1.b), la autoridad judicial, a instancia de parte, tiene que declarar el hecho que da lugar a la extinción de la asistencia y tiene que dejar sin efecto el nombramiento de la persona asistente.

 

DISPOSICIONES TRANSITORIAS

Se comparan con las que hemos encontrado más cercanas dentro de la Ley 8/2021

Código Civil Español

Cataluña

Disposición transitoria segunda.

Situación de tutores, curadores, defensores judiciales y guardadores de hecho. Situación de la patria potestad prorrogada o rehabilitada. Situación de las declaraciones de prodigalidad.

Los tutores, curadores, con excepción de los curadores de los declarados pródigos, y defensores judiciales nombrados bajo el régimen de la legislación anterior ejercerán su cargo conforme a las disposiciones de esta Ley a partir de su entrada en vigor. A los tutores de las personas con discapacidad se les aplicarán las normas establecidas para los curadores representativos, a los curadores de los emancipados cuyos progenitores hubieran fallecido o estuvieran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la ley y de los menores que hubieran obtenido el beneficio de la mayor edad se les aplicarán las normas establecidas para el defensor judicial del menor.

Quienes vinieran actuando como guardadores de hecho sujetarán su actuación a las disposiciones de esta Ley.

Quienes ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada continuarán ejerciéndola hasta que se produzca la revisión a la que se refiere la disposición transitoria quinta.

Las medidas derivadas de las declaraciones de prodigalidad adoptadas de acuerdo con la legislación anterior continuarán vigentes hasta que se produzca la revisión prevista en la disposición transitoria quinta. Hasta ese momento, los curadores de los declarados pródigos continuarán ejerciendo sus cargos de conformidad con la legislación anterior.

Disposición transitoria primera.

Asistencias constituidas al amparo de la regulación anterior

Las asistencias constituidas hasta la entrada en vigor de este Decreto ley se mantienen en los términos en los que fueron acordadas por la autoridad judicial competente, sin perjuicio de su modificación judicial a instancia de la persona concernida o de quien le presta la asistencia, con el fin de adaptarlas a la nueva normativa.

 

Disposición transitoria quinta.

Revisión de las medidas ya acordadas.

 

 

 

 

 

 

Las personas con capacidad modificada judicialmente, los declarados pródigos, los progenitores que ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada, los tutores, los curadores, los defensores judiciales y los apoderados preventivos podrán solicitar en cualquier momento de la autoridad judicial la revisión de las medidas que se hubiesen establecido con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, para adaptarlas a esta. La revisión de las medidas deberá producirse en el plazo máximo de un año desde dicha solicitud.

Para aquellos casos donde no haya existido la solicitud mencionada en el párrafo anterior, la revisión se realizará por parte de la autoridad judicial de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal en un plazo máximo de tres años.

 

Disposición transitoria segunda.

Revisión de las medidas judiciales en vigor

1. A partir de la entrada en vigor de este Decreto ley, la tutela, la curatela y la potestad parental prorrogada o rehabilitada, reguladas por las disposiciones del título II del libro segundo del Código civil de Cataluña, no se pueden constituir en relación a las personas mayores de edad.

2. Las tutelas, las curatelas y las potestades parentales prorrogadas o rehabilitadas constituidas con anterioridad a la entrada en vigor de este Decreto ley se mantienen hasta la revisión a la que hacen referencia los apartados 3 y 4.

3. Las personas con la capacidad modificada judicialmente, los progenitores que tienen la potestad parental prorrogada o rehabilitada y las personas que ejercen cargos tutelares o de curatela pueden solicitar en cualquier momento la revisión de las medidas que se hayan establecido para adaptarlas a la supresión de la modificación judicial de la capacidad y aplicar, si procede, el régimen de asistencia que regulan los artículos 226-1 a 226-8 del Código civil de Cataluña. La revisión de las medidas se tiene que realizar en el plazo máximo de un año desde la solicitud.

4. En caso de no existir la solicitud mencionada en el apartado 3, la revisión la tienen que realizar de oficio la autoridad judicial, o a instancia del ministerio fiscal, en un plazo máximo de tres años desde la entrada en vigor de este Decreto ley.

5. Las personas que han sido declaradas judicialmente pródigas y las que ejercen su curatela pueden pedir, en cualquier momento, la extinción de la curatela. Lo que establecen los artículos 223-1 a 223-10 del Código civil de Cataluña se mantiene y rige hasta la extinción de la curatela.

Disposición transitoria tercera.

Previsiones de autotutela, poderes y mandatos preventivos.

Las previsiones de autotutela se entenderán referidas a la autocuratela y se regirán por la presente Ley.

Los poderes y mandatos preventivos otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley quedarán sujetos a esta. No obstante, cuando, en virtud del artículo 259, se apliquen al apoderado las reglas establecidas para la curatela, quedarán excluidas las correspondientes a los artículos 284 a 290 del Código Civil.

Cuando la persona otorgante quiera modificarlos o completarlos, el Notario, en el cumplimiento de sus funciones, si fuera necesario, habrá de procurar que aquella desarrolle su propio proceso de toma de decisiones ayudándole en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias.

Disposición transitoria tercera.

Delaciones hechas por la propia persona

1. Las delaciones hechas por la propia persona para el caso de la modificación judicial de la capacidad mantienen su eficacia y se aplican, si procede, en caso de que se solicite el nombramiento de una persona para que asista al otorgante en el ejercicio de su capacidad jurídica.

2. Se aplica a estas delaciones lo que establece el artículo 226-3 del Código civil de Cataluña.

 

 

DISPOSICIONES FINALES

La primera modifica el Decreto 188/1994, de 28 de junio, de creación de la Comisión de Asesoramiento y Supervisión de las personas jurídicas sin ánimo de lucro que tengan atribuida la tutela de menores o de incapacitades.

La segunda modifica el Decreto 30/2012, de 13 de marzo, del Registro de nombramientos tutelares no testamentarios y de poderes otorgados en previsión de incapacidad y del Registro de patrimonios protegidos. 

La tercera se dedica a la Normativa vigente y dice:

«Todas las referencias que la normativa vigente realice a la tutela, la curatela y la potestad parental prorrogada o rehabilitada para personas mayores de edad, debe entenderse que se realizan al nuevo régimen de medidas de apoyo a las persones con discapacidad que establece este Decreto ley.»

La cuarta anuncia la elaboración en doce meses de un proyecto de ley de modificación del Código civil de Cataluña en materia de apoyos al ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad.

Y la quinta determina la entrada en vigor el 3 de septiembre de 2021 (al día siguiente de su publicación en el DOGC).

 

ENLACES

ALGUNAS TABLAS COMPARATIVAS LEY DISCAPACIDAD

MODELOS NOTARIALES:  POR MATERIAS   –  LISTADO CRONOLÓGICO

DISPOSICIONES DESTACADAS

PORTADA DE LA WEB

 

Ley de apoyo a las Personas con Discapacidad: resumen y enlaces.

RESUMEN DE LA REFORMA DE LA LEGISLACIÓN CIVIL Y PROCESAL PARA EL APOYO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

 

Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

Resumen breve:

Adapta nuestra legislación civil y procesal a la Convención hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, conforme a la cual, las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. Modifica la Ley del Notariado, el Código Civil, la Ley Hipotecaria, la Ley de Enjuiciamiento Civil, la Ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad, la Ley del Registro Civil, la Ley de la Jurisdicción Voluntaria y el Código de Comercio.

 

Introducción

La Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, proclama en su artículo 12 que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida y obliga a los Estados Partes a adoptar medidas para proporcionar a las personas con discapacidad acceso al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.

Las Convención de Nueva York es un tratado internacional ratificado por España y, en consecuencia, forma parte de nuestro derecho interno, conforme al artículo 1.5 del Código Civil, ya que ha sido ratificada por España y publicada en el BOE del 21 de abril de 2008.

Primeras adaptaciones:

Antes de la profunda reforma de la legislación civil y procesal que se produce con esta ley, cabe citar como primeros acercamientos para integrar la Convención de Nueva York plenamente en nuestro entramado jurídico los siguientes:

– la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, fue la primera, modificando 19 leyes (entre ellas la Ley de Propiedad Horizontal)

– el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social

– la reforma del Código penal, mediante la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo

– la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, modificada en 2017 en cuanto al derecho de las personas con discapacidad a contraer matrimonio en igualdad de condiciones

– La reforma de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, para garantizar la participación de las personas con discapacidad sin exclusiones,

– y la adaptación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad.

Ahora toca su turno a una reforma en profundidad de la legislación civil y procesal Su objetivo primordial consiste en que el ejercicio de su capacidad jurídica por las personas con discapacidad ha de basarse en los siguientes principios derivados de la Convención de Nueva York:

  • que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona,
  • que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida,
  • que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona,
  • que se apliquen en el plazo más corto posible
  • y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial.

Para ello, ha de darse un cambio de mentalidad y de sistema. Ya no se va a sustituir a estas personas en la toma de las decisiones que les afectan, sino que, como regla general, será la propia persona con discapacidad la encargada de tomar sus propias decisiones, con pleno respeto al derecho de igualdad de todas las personas en el ejercicio de su capacidad jurídica. Dicha capacidad jurídica abarca tanto la titularidad de los derechos como la legitimación para ejercitarlos.

Además, la nueva regulación está inspirada en el artículo 10 de nuestra Constitución, que vela por la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, remarcando la necesidad de interpretar las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España.

La reforma normativa impulsada por esta Ley debe ir unida a una transformación de la mentalidad social y, especialmente, de la de aquellos profesionales del Derecho –jueces y magistrados, personal al servicio de la Administración de Justicia, notarios, registradores– que han de prestar sus respectivas funciones, a requerimiento de las personas con discapacidad, partiendo de los nuevos principios y no de visiones paternalistas que hoy resultan periclitadas.

Esta Ley consta de ocho artículos (con nada menos que 151 apartados), aparte de sus últimas disposiciones.

  • El artículo primero modifica la Ley del Notariado (8 apartados);
  • El segundo afecta profundamente al Código Civil en 66 apartados;
  • El tercero se dedica a la Ley Hipotecaria (9 apartados);
  • El cuarto reforma la Ley de Enjuiciamiento Civil (29 apartados);
  • El quinto modifica la Ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad (6 apartados);
  • El artículo sexto se centra en la Ley del Registro Civil (10 apartados);
  • El séptimo afecta a la Ley de la Jurisdicción Voluntaria (20 apartados);
  • Y el artículo octavo es para el Código de Comercio (3 apartados).

 

1.- Ley del Notariado.

El artículo primero la modifica con 8 apartados, sin que la Exposición de Motivos haga precisiones adicionales respecto de ella, salvo que la reforma se realiza “con el objeto de acompasar su regulación al cambio de paradigma que introduce esta reforma”.

Hemos comparado las redacciones de los ocho artículos afectados de lo que podemos deducir:

– En el artículo 23, respecto a los medios supletorios de identificación, en la identificación por dos personas se suprime “con capacidad civil”.

– En el art. 25, dedicado a la redacción y lectura de los instrumentos públicos se añade un nuevo párrafo para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad que comparezcan ante Notario, pudiendo estas utilizar los apoyos, instrumentos y ajustes razonables que resulten precisos.

– En el art. 54, dedicado a la separación matrimonial o divorcio de mutuo acuerdo, hay una adaptación terminológica respecto a los casos en los que procede.

– En el artículo 56, que trata del acta inicial de la declaración de herederos abintestato, el Notario comunicará al Ministerio Fiscal que alguno de los interesados menor carece de representante legal, o es persona con discapacidad sin apoyo suficiente.

Se reforman en sentido idéntico el artículo 57 y el artículo 62 que tratan de las actuaciones notariales ante un testamento cerrado y ante un testamento ológrafo, respectivamente, imponiendo también al Notario la obligación de comunicar al Ministerio Fiscal.

En el artículo 70, ahora sí que podrá haber requerimiento notarial de deudas de alimentos en las que esté interesada una persona con discapacidad.

Y en el artículo 81 que regula la conciliación ante Notario con la finalidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial, también será posible respecto a las cuestiones en las que se encuentren interesadas personas con discapacidad.

Ver tabla comparativa.

 

2.- Código Civil.

Es la reforma más extensa y de mayor calado, pues sienta las bases del nuevo sistema basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad,

a) Medidas de apoyo.

El Título XI del Libro Primero se redacta de nuevo y pasa a rubricarse «De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica».

La nueva regulación no va a pivotar en la incapacitación de quien no se considera suficientemente capaz, ni en la modificación de una capacidad que resulta inherente a la condición de persona humana y que, por ello, no puede modificarse.

La idea central del nuevo sistema es el apoyo a la persona que lo precise, entendido como término amplio que engloba todo tipo de actuaciones: acompañamiento amistoso, ayuda técnica para emitir declaraciones de voluntad, ruptura de barreras como las arquitectónicas, el consejo, o la toma de decisiones delegadas por la persona con discapacidad. Ver artículo 250.

Sólo, cuando el apoyo no pueda darse de otro modo cabrá la representación en la toma de decisiones.

El beneficiario de las medidas de apoyo puede ser cualquier persona que las precise, con independencia de si su situación de discapacidad ha obtenido algún reconocimiento administrativo o judicial.

La nueva regulación no solo atiende a los asuntos de naturaleza patrimonial, sino también a los aspectos personales, propios de la vida cotidiana: domicilio, salud, comunicaciones…

El cambio de terminología es importante, pero no lo fundamental. El término adecuado es el de “persona con discapacidad”, debiéndose abandonar otros como «incapacidad» e «incapacitación».

Se da preferencia a las medidas voluntarias, esto es, a las que puede tomar la propia persona con discapacidad. Dentro de ellas adquieren especial importancia los poderes y mandatos preventivos, así como la posibilidad de la autocuratela.

b) Guarda de hecho.

Se refuerza la figura de la guarda de hecho, que se transforma en una propia institución jurídica de apoyo, al dejar de ser una situación provisional cuando se manifiesta como suficiente y adecuada para la salvaguarda de los derechos de la persona con discapacidad.

Suele ser un familiar el que desarrolla este rol que, en la mayor parte de las ocasiones evita la necesidad de una investidura judicial formal. Incluso puede llegar a obtener para casos concretos una autorización judicial ad hoc. Ver arts. 263 y ss.

c) Curatela.

Su detallada regulación obedece a que se convierte en la principal medida de apoyo de origen judicial, en detrimento de la tutela (que se arrincona para aplicarla sólo en menores).

Será, primordialmente, de naturaleza asistencial y sólo de modo excepcional, podrá atribuirse al curador funciones representativas. Ver arts. 268 al 294.

d) Instituciones que desaparecen.

– la tutela (salvo para menores)

– la patria potestad prorrogada

– la patria potestad rehabilitada,

– la prodigalidad como institución autónoma

La E. de M. argumenta que los progenitores no siempre son las personas más adecuadas para favorecer que el hijo adulto con discapacidad logre adquirir el mayor grado de independencia posible y se prepare para vivir en el futuro sin la presencia de sus progenitores, dada la previsible supervivencia del hijo. Además, conforme se van haciendo mayores, esa patria potestad prorrogada o rehabilitada puede convertirse en una carga demasiado gravosa.

e) Defensor judicial.

Se acudirá a esta figura cuando exista conflicto de intereses entre la persona con discapacidad y aquella que le preste apoyo (normalmente guardador de hecho o curador).

También es adecuado cuando exista imposibilidad coyuntural para que intervenga la persona que ejerce el apoyo habitual. Ver arts. 295 al 298.

f) Procedimiento judicial.

El procedimiento de provisión de apoyos solo puede conducir a una resolución judicial que determine los actos para los que la persona con discapacidad requiera el apoyo, pero en ningún caso a la declaración de incapacitación ni, mucho menos, a la privación de derechos, sean estos personales, patrimoniales o políticos.

Todas las medidas de apoyo adoptadas judicialmente serán revisadas periódicamente en un plazo máximo de tres años o, en casos excepcionales, de hasta seis. En todo caso, pueden ser revisadas ante cualquier cambio en la situación de la persona afectada. Ver arts. 268 al 270.

g) Modificaciones estructurales en el Libro I.

TÍTULO IX. De la tutela y de la guarda de los menores. Arts 199 al 238. Tres capítulos:

  • CAPÍTULO I. De la tutela
  • CAPÍTULO II. Del defensor judicial del menor
  • CAPÍTULO III. De la guarda de hecho del menor

TÍTULO X. De la mayor edad y de la emancipación. Artículos 239 al 248.

TÍTULO XI. De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica. Artículos 249 al 299

  • CAPÍTULO I. Disposiciones generales
  • CAPÍTULO II. De las medidas voluntarias de apoyo
  • CAPÍTULO III. De la guarda de hecho de las personas con discapacidad
  • CAPÍTULO IV. De la curatela
  • CAPÍTULO V. Del defensor judicial de la persona con discapacidad
  • CAPÍTULO VI. Responsabilidad por daños causados a otros

TÍTULO XII. Disposiciones comunes. Artículo. 300. Los artículos 301 al 324 quedan derogados.

h) Modificaciones en otros Libros del Código Civil

Muchas normas jurídicas requieren adaptación a la nueva regulación de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad.

La E. de M. cita las siguientes:

– relativas al Derecho internacional privado,

– la nacionalidad,

– ciertas reglas sobre los efectos de las crisis matrimoniales cuando hay hijos mayores de edad con discapacidad que precisen apoyo, lo que puede repercutir en la atribución de la vivienda familiar,

– reglas sobre el establecimiento de la filiación

– preceptos relativos a la sociedad de gananciales cuando uno de los cónyuges precisare de medidas de apoyo.

– capacidad de ejercicio de los derechos en Derecho de sucesiones y Derecho de contratos,

– La responsabilidad derivada de los actos, lo que afecta al concepto de imputación subjetiva en la responsabilidad civil por hecho propio y en una nueva y más restringida concepción de la responsabilidad por hecho ajeno. En correlación, la D.F.1ª modifica los arts 118 y 120 del Código penal en materia de responsabilidad civil derivada del ilícito penal cuando dicha responsabilidad recae sobre persona distinta del autor del hecho delictivo, y la D. Ad. 1ª para adaptarla a la nueva regulación.

i) Otras modificaciones no recogidas en la E. de M.

Algunas son citadas genéricamente, pero conviene resaltarlas:

Ver algunas tablas comparativas

 

3.- Ley Hipotecaria.

El artículo tercero, tiene nueve apartados que afectan a la Ley Hipotecaria que se refieren a la incapacitación o los incapacitados.

Ordenamos los nueve apartados en cuatro grupos:

A) Inscripción de resoluciones (artículo 2.4). En el artículo 2 se regulan los títulos en sentido material que acceden al Registro. Desaparecen las referencias a la incapacitación y a la modificación de la capacidad por una determinación de lo que será inscribible o anotable y lo que no:

  • Podrán acceder a los libros de inscripciones las resoluciones a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 755 LEC (resoluciones dictadas en procesos sobre provisión de medidas judiciales de apoyo a las personas con discapacidad, filiación, matrimonio y menores), con una importante excepción tachada.
  • Sin embargo, las inscripciones de resoluciones judiciales sobre medidas de apoyo se practicarán exclusivamente en el Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles

Por tanto, parece deducirse que sólo podrán acceder a los Libros de inscripciones las resoluciones en materia de filiación, matrimonio y menores (aparte de las de declaración de ausencia, fallecimiento o que afecten a la libre disposición de bienes de una persona).

En consonancia, se reforma la anotación preventiva del artículo 42.5 pues ahora se va a permitir anotar las resoluciones expresadas en el apartado cuarto del artículo 2, salvo las relativas a medidas de apoyo a personas con discapacidad.

B) Supresión del artículo 28 (herencias en favor de herederos no forzosos). La supresión del artículo 28 la argumenta la E. de M. alegando que los supuestos objeto de protección son muy residuales en comparación con el perjuicio que ocasiona en la sucesión de colaterales y extraños y la perturbación del tráfico, generando situaciones antieconómicas.

Aunque, a primera vista, parece razonable que se pudiera solicitar la cancelación formal de las existentes a partir del 3 de septiembre de 2021. ésta es una cuestión muy opinable al carecer de disposición transitoria al respecto la Ley 8/2021, por lo que, de entender que resulta aplicable supletoriamente la D. Tr. 1ª Cc, habría que esperar al transcurso de dos años desde la fecha del fallecimiento del causante. En tal caso habría que considerar «derecho nacido durante la legislación anterior» a la expectativa de mayor protección que concede la normativa previa a los herederos forzosos no tenidos en cuenta en la herencia inscrita. Sería deseable que el Centro Directivo se pronunciase al respecto.

C) Hipoteca legal

  • Hipoteca legal de tutores. determinando el Juzgado competente (165)
  • Ahora sólo los menores pueden solicitar esta hipoteca legal (168)
  • Fianza hipotecaria de los tutores y su cancelación (192)

D) Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles

Se suprime el Libro de incapacitados para adecuar la terminología y contenidos normativos a la Convención de Nueva York de la que trae causa esta reforma.

Se incorpora el artículo 242 bis dedicado al Libro que lo sustituye, el Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles al que alude la nueva redacción del número cuarto del artículo 2. 

  • Se enumeran en correlación con el art. 2.4 las resoluciones que se harán constar en él
  • Se expresarán las circunstancias contenidas en la resolución, salvo en el caso de las medidas de apoyo (sólo se indicará su existencia y el contenido de las medidas).
  • El CORPME llevará, bajo la dependencia del Ministerio de Justicia, un Índice Central Informatizado con la información remitida por los diferentes Registros relativa a los asientos practicados en este Libro y se relacionará con el fichero localizador de titularidades inscritas.

En el artículo 222.9 se excluye de las notas simples el contenido de este Libro en lo referente a medidas de apoyo.

En el 222 bis.5, dedicado al Índice de Personas, hay un cambio de referencia al nombre del Libro.

Ver tabla comparativa.

4.- Ley de Enjuiciamiento Civil

El extenso artículo cuarto tiene 29 apartados para extender la adaptación normativa a la Convención también al ámbito procesal, sustituyendo los tradicionales procesos de modificación de la capacidad por los dirigidos a proveer de apoyos a las personas con discapacidad y corregir, de paso, problemas detectados en la práctica forense y que han dado lugar a interpretaciones diferentes entre los tribunales.

Destacan en la reforma -aparte de los ajustes terminológicos- importantes cambios en

– el ejercicio de las acciones de determinación o impugnación de la filiación,

– en los procedimientos de separación y divorcio

– y en el procedimiento para la división de la herencia.

El nuevo artículo 7 bis regula las adaptaciones y ajustes en los procedimientos en que participen personas con discapacidad, con independencia de si lo hacen en calidad de parte o en otra distinta y que se llevarán a cabo en todas las fases y actuaciones procesales, incluyendo los actos de comunicación. La persona con discapacidad, si lo desea y a su costa, se puede valer de un profesional experto que a modo de facilitador realice tareas de adaptación y ajuste.

La E. de M. hace especial hincapié en el capítulo “De los procesos sobre la adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad” (arts. 756 al 763).

– Respecto al nombramiento de curador (art. 756):

— Si no hay oposición, la provisión judicial de apoyos se regirá por lo dispuesto en la legislación de jurisdicción voluntaria, que tendrá preferencia.

— Si hay oposición en el expediente de jurisdicción voluntaria, o no se pudo resolver, los procesos de adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad se regirán por lo dispuesto en este Capítulo.

– En el apartado 3 del propio art. 756 se da solución al problema derivado del cambio de residencia habitual de la persona con discapacidad cuando se encuentra pendiente el proceso de provisión de apoyos: las actuaciones deberían remitirse al juez de la nueva residencia, siempre que no se haya celebrado aún la vista.

– El artículo 757 permite la presentación de alegaciones por el propuesto como curador. También admite la intervención a su costa en el proceso de cualquiera de los legitimados que no sea promotor del procedimiento o de cualquier sujeto con interés legítimo.

– En el artículo 758 las reformas se refieren al momento de admisión de la demanda y a la personación del demandado. Una vez admitida la demanda, se debe obtener de los Registros públicos la información existente sobre las medidas de apoyo adoptadas, para respetar la voluntad de la persona con discapacidad. Y se prescribe el nombramiento de un defensor judicial cuando la persona con discapacidad no comparezca en plazo.

– Se reordena la regulación de las pruebas y se introduce en el artículo 759.2 la posibilidad de que puedan no llevarse a cabo las audiencias preceptivas cuando la demanda la presente la propia persona interesada y aquellas puedan invadir su privacidad.

– El proceso debe orientarse hacia un sistema de colaboración interprofesional o «de mesa redonda», con profesionales especializados de los ámbitos social, sanitario y otros que puedan aconsejar las medidas de apoyo que resulten idóneas en cada caso.

– En cuanto al contenido de la sentencia que ha de dictar el juez, el artículo 760  remite a las normas de Derecho Civil que resulten de aplicación, al considerarse una cuestión más de Derecho sustantivo que procesal.

 

5.- Patrimonio de la persona con discapacidad.

El artículo quinto modifica la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad…, con el objeto de acompasar su regulación al cambio de paradigma que introduce esta reforma.

Resumimos los cambios:

– En el artículo 1, la remisión normativa subsidiaria es ahora al Título XI del Libro I del Código Civil.

– En el artículo 2, dedicado a los beneficiarios, hay un mero cambio terminológico (minusvalía se sustituye por discapacidad).

– En el artículo 3 que trata de la constitución, entre los que pueden realizarla se encuentran, en general, quienes presten apoyo a las personas con discapacidad. También el comisario o titular de la fiducia sucesoria. En el contenido del título podrán incluirse medidas de control.

– El artículo 4 prevé ahora expresamente aportaciones a través de pacto sucesorio. También puede hacerlas el comisario o titular de una fiducia sucesoria en nombre del comitente ya fallecido. Pero, en ambos casos, sólo en aquellas legislaciones civiles que lo permitan.

– En el artículo 5, si el constituyente no es el propio beneficiario, las reglas de administración quedarán sujetas a lo dispuesto en el documento público de constitución o aportación, pudiendo establecerse los apoyos o salvaguardas que se consideren convenientes. Cuando no se pudiera designar administrador conforme al documento público o resolución judicial de constitución, la autoridad judicial proveerá, teniendo en cuenta los deseos, voluntad y preferencias del beneficiario. Desaparece el párrafo 7 que confería al administrador del patrimonio protegido, distinto del propio beneficiario, la condición de representante legal.

– Y, en el artículo 7, dedicado a la supervisión de la administración del patrimonio protegido, se sustituye la expresión de que se hará “en beneficio de” por “respetando la voluntad, deseos y preferencias

Ver tabla comparativa.

 

6.- Ley del Registro Civil.

El artículo sexto modifica diez apartados de la recién estrenada Ley del Registro Civil

El Registro Civil se convierte en una pieza central, pues hará efectiva la preferencia que el nuevo sistema atribuye a las medidas voluntarias previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes. Ahora bien, las medidas de apoyo accedan al Registro como datos sometidos al régimen de publicidad restringida.

Los artículos afectados son los siguientes:

Hechos y actos que acceden (artículo 4.10 al 12)

Derecho a promover la inscripción (artículo 11 letra i)

Filiación no matrimonial (44.7)

Patria potestad (71.2)

Medidas de apoyo judiciales (72.1 y 73)

Tutela del menor desamparado (75)

Medidas de apoyo voluntarias (77)

– Publicidad restringida (83 y 84)

 

7.- Ley de la Jurisdicción Voluntaria.

El artículo séptimo se dedica a la reforma de esta Ley 15/2015, de 2 de julio, para introducir el nuevo expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad y armonizarla con el resto de la reforma legislativa sustantiva en aspectos terminológicos y en lo que respecta al nombramiento del defensor judicial, tanto de menores como de personas con discapacidad.

Se añade el artículo 7 bis que introduce ajustes para los procesos a los que se refiere esta Ley en los que participen personas con discapacidad. Está en la línea del nuevo artículo 7 bs LEC que acabamos de ver.

El expediente para el nombramiento del defensor judicial, tanto de menores como de personas con discapacidad, se armoniza con el resto de la reforma. Arts 27 y ss.

Se incorpora un nuevo Capítulo III bis relativo al expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad para los supuestos en los que, de acuerdo con las normas civiles, sea pertinente la previsión de alguna medida judicial de apoyo de carácter estable y no exista oposición.

Podrá promover este expediente el Ministerio Fiscal, la propia persona interesada, su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, y sus descendientes, ascendientes, o hermanos.

En relación con el expediente para el nombramiento de tutor (para el menor) o curador (para la persona con discapacidad), además de algunas adaptaciones terminológicas, se modifica el procedimiento para la rendición de cuentas del tutor o curador, para solucionar algunas disfunciones detectadas. Arts. 43 y ss.

– No siempre tendrá lugar la comparecencia ante el juez, sino solo cuando algún interesado lo solicite.

– Se permite que el tribunal ordene de oficio, a costa del patrimonio del tutelado o asistido, una prueba pericial contable o de auditoría aun cuando nadie haya solicitado la comparecencia, si en el informe se describieran operaciones complejas o que requieran una justificación técnica.

Se añade el artículo 51 bis, relativo a la extinción de los poderes preventivos que podrá pedirla cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos y el curador, si lo hubiere.

En el expediente de autorización o aprobación judicial de actos de enajenación o gravamen de bienes pertenecientes a menores o personas con discapacidad, la intervención de abogado y procurador ya no será preceptiva en todos los casos en que la cuantía de la operación supere los 6.000 euros, sino solo cuando así resulte necesario por razones de complejidad de la operación o por la existencia de intereses contrapuestos. Ver arts. 61 y ss.

Se modifica la sección dedicada a las medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda o de administración de los bienes del menor o persona con discapacidad. Arts. 87 y ss.

En el capítulo dedicado a la aceptación y repudiación de la herencia se hacen adaptaciones en consonancia con la legislación sustantiva. Arts. 93 y 94.

Hay un último apartado -el 20- de adaptación terminológica que afecta a la rúbrica de diversos capítulos y a artículos concretos.

 

8.- Código de Comercio

El artículo octavo reforma los artículos 4, 5 y 234 del Código de Comercio para adaptarlos a la nueva regulación del Código Civil. En todos ellos se omite cualquier referencia a las personas con discapacidad con medidas de apoyo por considerarla innecesaria, dado que esta cuestión se regirá por las normas generales previstas en el Código Civil.

– El artículo 4 determina que “tendrán capacidad para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes”.

– El artículo 5 se refiere ahora solo al ejercicio del comercio por menores de 18 años.

– Y el artículo 234 es para liquidación de sociedades mercantiles en las que tengan interés menores (y ya no personas con discapacidad).

 

9.- Régimen transitorio.

Según la E. de M., se ha optado por una fórmula flexible, según la cual, como regla general, las funciones de apoyo se ejercerán conforme a la nueva Ley desde su entrada en vigor.

Se establece una amplia legitimación para solicitar de la autoridad judicial, en cualquier momento, la revisión de las medidas que se hubiesen establecido con arreglo al sistema anterior. La revisión también se podrá producir de oficio.

Finalmente, se fija un plazo de tres meses para la entrada en vigor de la norma, atendiendo a la necesidad de que se tome conocimiento de la nueva legislación con tiempo suficiente para que puedan afrontarse los cambios introducidos.

Por la D. Tr. 1ª, las meras privaciones de derechos de las personas con discapacidad, o de su ejercicio, quedarán sin efecto.

Conforme a la D. Tr. 2ª,

– los tutores, curadores y defensores judiciales nombrados antes ejercerán su cargo conforme a las disposiciones de esta Ley.

– los curadores de los declarados pródigos, sin embargo, se regirán por la legislación anterior hasta la revisión de la D. Tr. 5ª.

– a los tutores de las personas con discapacidad se les aplicarán las normas establecidas para los curadores representativos

– a los curadores de los emancipados y de los menores que hubieran obtenido el beneficio de la mayor edad se les aplicarán las normas dl defensor judicial del menor

– quienes vinieran actuando como guardadores de hecho sujetarán su actuación a las disposiciones de esta Ley

– quienes ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada continuarán ejerciéndola hasta que se produzca la revisión de la D. Tr. 5ª.

Según la D. Tr 3ª,

– las previsiones de autotutela se entenderán referidas a la autocuratela y se regirán por la presente Ley

– los poderes y mandatos preventivos quedarán sujetos a esta Ley, salvo los artículos 284 a 290 Cc (fianza, inventario, autorización judicial…). Si los desea modificar su autor, el Notario le asistirá para que pueda expresar libremente su voluntad, deseos y preferencias.

 La D. Tr. 4ª trata de la suprimida sustitución ejemplar del art. 776 Cc para nombramientos previos y fallecimiento del sustituido después del 3 de septiembre de 2021.

La D. Tr. 5ª regula la revisión de las medidas ya acordadas.

– Se podrá solicitar en cualquier momento de la autoridad judicial la revisión de las medidas anteriores al 3 de septiembre de 2021 para adaptarlas a esta. Deberá producirse en el plazo máximo de un año desde la solicitud.

– A falta de solicitud, la revisión se realizará por parte de la autoridad judicial de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal en un plazo máximo de tres años.

En cuanto a los procesos en tramitación, conforme a la D. Tr. 6ª, los procesos relativos a la capacidad de las personas se regirán por lo dispuesto en esta Ley, especialmente en lo que se refiere al contenido de la sentencia, conservando su validez las actuaciones que se hubieran practicado hasta ese momento.

Entrará en vigor el 3 de septiembre de 2021. (JFME)

 

ENLACES

ALGUNAS TABLAS COMPARATIVAS LEY DISCAPACIDAD

MODELOS NOTARIALES: DE ADAPTACIÓN A LA LEY 8/2021  –  POR MATERIAS   –  LISTADO CRONOLÓGICO

DISPOSICIONES DESTACADAS

PORTADA DE LA WEB

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La Sustitución Ejemplar en el Anteproyecto de Ley sobre Discapacidad

La Sustitución Ejemplar en el Anteproyecto de Ley sobre Discapacidad

REFLEXIONES SOBRE LA SUSTITUCIÓN EJEMPLAR A PROPÓSITO DEL ANTEPROYECTO DE LEY POR LA QUE SE REFORMA LA LEGISLACIÓN CIVIL Y PROCESAL PARA EL APOYO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL EJERCICIO DE SU CAPACIDAD JURÍDICA

ALBERTO MUÑOZ CALVO, REGISTRADOR DE MADRID

 

Redacción actual del Código Civil: 

Art. 776: “El ascendiente podrá nombrar sustituto al descendiente mayor de catorce años que, conforme a derecho, haya sido declarado incapaz por enajenación mental. La sustitución de que habla el artículo anterior quedará sin efecto por el testamento del incapacitado hecho durante un intervalo lúcido o después de haber recobrado la razón”.

 

Redacción proyectada:

(subrayados y en negrita los términos problemáticos)

Art. 776:

1. El ascendiente puede nombrar sustituto al descendiente sujeto a curatela representativa, si bien la sustitución será ineficaz si el descendiente ha otorgado testamento válido, antes o después de dictarse las medidas de apoyo, o si éstas hubieran quedado sin efecto con anterioridad a su fallecimiento.

2. El ascendiente deberá tener en cuenta la voluntad, deseos y preferencias del sustituido.

3. La sustitución ejemplar comprenderá la totalidad de los bienes del sustituido.

4. En el caso de que varios ascendientes hubieran hecho uso de la sustitución, se preferirá la disposición realizada por el ascendiente fallecido de grado más próximo. Si son del mismo grado se atenderá a las disposiciones de todos si son compatibles. Si no lo son, prevalecerá la de cada uno en lo que hubiera dejado al ascendiente, y el resto se entenderá dispuesto proporcionalmente.

 

Redacción propuesta:

(en negrita, los términos cuya inclusión se propone)

Art. 776:

1. El ascendiente puede nombrar sustituto al descendiente a cuyo favor se hubiera constituido curatela representativa, si bien la sustitución será ineficaz si el descendiente ha otorgado testamento válido, antes o después de dictarse las medidas de apoyo, o si éstas hubieran quedado sin efecto con anterioridad a su fallecimiento, o si el sustituto incumple la obligación de cuidar y proteger al sustituido hasta su muerte.

2. El ascendiente deberá tener en cuenta los deseos, preferencias, trayectoria vital y circunstancias personales del sustituido.

3. La sustitución ejemplar comprenderá la totalidad de los bienes del sustituido.

4. En el caso de que varios ascendientes hubieran hecho uso de la sustitución, se preferirá la disposición realizada por el ascendiente fallecido de grado más próximo. Si son del mismo grado se atenderá a las disposiciones de todos si son compatibles. Si no lo son, prevalecerá la de cada uno en lo que hubiera dejado al ascendiente, y el resto se entenderá dispuesto proporcionalmente”.

 

Imposibilidad de justificación de la sustitución ejemplar a tenor de la Convención de Nueva York

En la regulación del artículo 776 del Código Civil prevista en el Anteproyecto, la llamada sustitución ejemplar funciona como un verdadero testamento sustitutorio por el que el ascendiente disciplina la sucesión de su descendiente “sujeto a” curatela representativa. Implica, por lo tanto, una declaración de voluntad emitida por el ascendiente en nombre de su descendiente con discapacidad, cuya voluntad es absolutamente suplida ante el supuesto de que no tenga la capacidad jurídica suficiente para otorgar testamento por sí mismo y de que siga gozando de la curatela representativa como medida de apoyo hasta su fallecimiento.

Esta aseveración de lo que verdaderamente implica la sustitución ejemplar (ser un testamento sustitutorio ante la imposibilidad de la persona para otorgar testamento por sí misma), como tal, no la hace el precepto en la nueva regulación proyectada (ni puede hacerla teniendo en cuenta el principio consagrado en el famoso artículo 12 de la Convención, de que las personas con discapacidad tienen igual capacidad jurídica que las demás), pero realmente subyace como presupuesto de hecho que posibilitaría el uso de esta figura, aceptándose como evidente que en muchas ocasiones el notario no pueda emitir válidamente el juicio de capacidad ni autorizar el testamento de una persona si ésta no tiene las suficientes facultades intelectivas y cognitivas necesarias para poder otorgar un negocio jurídico de tanta trascendencia.

Sea como fuere, la sustitución ejemplar es una auténtica sustitución en la toma de decisiones que, en un acto personalísimo como es el testamento, solamente podría incumbir a la propia persona de cuya sucesión se trate.

Sentados estos presupuestos, la institución choca frontalmente con los principios del Tratado Internacional, que son los que han inspirado precisamente la reforma proyectada.

Baste recordar que la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad se aparta de la visión paternalista-protectora hacia la discapacidad, contemplando a estas personas con el único objetivo de reforzar sus derechos, de integrarlas plenamente en la sociedad y de empoderarlas para la consecución de estos fines, reconociéndolas como sujetos activos de derechos y con plena capacidad para ejercerlos autónomamente por sí mismas o con los apoyos necesarios. Reiteradamente el Comité de seguimiento de la Convención ha recalcado la necesidad de abolir cualquier régimen de sustitución en la toma de decisiones, que es precisamente lo que implica el testamento sustitutorio inherente a la sustitución ejemplar.

Así, en las Observaciones finales al segundo y tercer informes periódicos combinados de España, realizadas en el año 2019, se vuelve a recordar, en relación con el artículo 12 de la Convención (“Igual reconocimiento como persona ante la ley”):

“…el Comité recomienda al Estado parte que rechace todas las provisiones legales discriminatorias con la perspectiva de abolir completamente cualquier régimen de sustitución en la toma de decisiones, reconociendo plena capacidad legal de todas las personas con discapacidad e introduciendo mecanismos de apoyo para la toma de decisiones que respeten la dignidad, autonomía, voluntad y preferencias de las personas con discapacidad”.

La sustitución ejemplar no puede estar más en desacuerdo con el anterior pronunciamiento del Comité al examinar al Estado español. Y, por otra parte (empleando la terminología de la observación que se acaba de transcribir), resulta inadmisible considerar la sustitución ejemplar como un “mecanismo de apoyo” en la formación de la voluntad de la persona con discapacidad que quisiera “tomar la decisión” de testar (entendiendo implícitamente manifestada su voluntad), pues precisamente funciona como un testamento sustitutorio en el que alguien ajeno a la sucesión hereditaria de que se trata manifiesta su voluntad en nombre de la que solo podría en rigor hacerlo por sí misma.

A mayor abundamiento, el propio nombre de la institución, “ejemplar”, deriva del derecho romano y de la legislación de Partidas, en donde se recuerda que “es hecha a semejanza, a ejemplo de la pupilar”, conociéndosela tradicionalmente por esta razón con el nombre de “cuasi pupilar”. Todo ello denota una trasnochada equiparación de la persona con discapacidad con la del menor de edad (más en concreto, con el menor de 14 años, que es el sujeto de la sustitución pupilar), que viene a superar la nueva regulación, recordándose en este sentido cómo la tutela y la patria potestad prorrogada desaparecen en el Anteproyecto como medidas de apoyo a la persona con discapacidad, circunscribiéndose únicamente la tutela como institución de protección en favor de los menores desamparados o no sujetos patria potestad.

 

Otras consideraciones en contra del mantenimiento de la institución

El carácter personalísimo del testamento

Omitiendo la Convención y con independencia de las consideraciones anteriores, la sustitución ejemplar resulta ya de por sí una institución extravagante en nuestro ordenamiento jurídico, contraria al principio general del derecho civil de sucesiones de que el testamento es un acto personalísimo (artículo 670 del Código Civil). El testamento es el típico acto soberano e individual de manifestación de la voluntad de una persona, un acto unilateral que descansa absolutamente en la voluntad del testador (más aún, al ser un acto de última voluntad alcanza un especial significado el respeto a dicha voluntad, genuina e insustituible por la de ningún otro individuo), constituyendo las sustituciones pupilar y cuasi pupilar o ejemplar las únicas excepciones reales a dicho principio, ya que el supuesto del artículo 831 del Código Civil o el del testamento por comisario que recogen algunas legislaciones forales españolas suponen una quiebra mucho más matizada del personalismo intrínseco al testamento.

En efecto, en el artículo 831 juega en todo caso la voluntad de la propia persona que delega en su cónyuge la facultad de mejorar, como también sucede en el otro ejemplo citado del testamento por comisario, en el que tampoco llega a prescindirse completamente de la voluntad del sujeto concernido, pues el sujeto de cuya sucesión se trata decide voluntariamente, en definitiva, que otra persona ordene su sucesión; sin embargo, en la sustitución ejemplar está ausente la voluntad de la persona con discapacidad, siendo sustituida por la del ascendiente, por más que la redacción del precepto proyectado hable ingenua y desacertadamente, según nuestra modesta opinión y como más adelante se abordará, de la “voluntad del sustituido” como factor a tener en cuenta por el ascendiente a la hora de nombrar sustituto en la herencia de su descendiente con discapacidad.

Apriorismo derivado de la Convención de Nueva York: capacidad intrínseca de toda persona para testar. Similitud con el derecho de voto

En la sustitución ejemplar solo juega la voluntad del ascendiente que dispone de la herencia de otra persona, no existe más que su declaración de voluntad, y es el ascendiente quien realmente testa, lo que resulta inconcebible a la luz de la Convención de Nueva York y de la filosofía que inspira el Anteproyecto, que erige a la persona con discapacidad en protagonista absoluta, reconociéndola como sujeto activo para ejercer los derechos de que sea titular, de modo que ninguna resolución judicial que establezca medidas de apoyo en su favor puede privarla de su capacidad para testar, ni autorizar que otra persona teste en su nombre, como tampoco legalmente se debiera permitir.

Si en la futura regulación desaparece el estado civil de incapacitación y se presume que cualquier persona tiene capacidad para testar, desaparecería también uno de los fundamentos que funcionan tradicionalmente como premisa de la existencia de la institución, que es el de suplir la falta de capacidad testamentaria del sustituido, que ninguna ley ni resolución judicial puede decretar a priori, aunque posteriormente en la práctica se manifieste una falta de aptitud para otorgar testamento cuando el notario, como profesional competente para emitir el juicio de capacidad a estos efectos, así lo juzgue.

Podríamos decir aquí que la solución cuando la persona careciera de aptitud para poder testar válidamente, según el juicio notarial, debería ser análoga a la que ocurriría en otro ámbito diferente, el del derecho de voto, habiendo sido muy frecuente, para ahondar más con esta similitud, que en las sentencias de incapacitación se haya privado simultáneamente tanto del derecho de voto como de la capacidad para otorgar testamento.

Y es que, tras la reforma de la Ley del Régimen Electoral General para adecuarse a la Convención de Nueva York, ninguna persona puede ser privada de su derecho de sufragio, pero si realmente llegado el momento la persona no pudiera votar libremente y con pleno conocimiento, sería inconcebible que otra pudiera hacerlo por ella, como de la misma manera debiera ocurrir si la persona careciera de testamentifacción activa, sin tener que preverse la necesidad de que otro individuo pudiera testar por ella.

Escasos referentes en el derecho comparado de esta antigua institución

En cuanto a los antecedentes históricos, la figura tiene su origen en el derecho romano, donde se consideraba poco menos que indeseable que una persona pudiera morir intestada (el mismo nombre de la sucesión, “intestada”, tiene una connotación negativa y delata que la sucesión regular y prevalente debe ser la testamentaria). En el derecho español, es la legislación de Partidas la que se encarga de recepcionar esta institución.

Como vimos, el derecho antiguo ahonda en la equiparación de la persona incapacitada con la persona menor de edad, rancia concepción que está en la base de la existencia de estas instituciones (sustitución ejemplar para la persona incapacitada, “a ejemplo” de la pupilar para el menor de edad; en el derecho romano se concebía la cuasipupilar o ejemplar para el “furiosus” o loco, y la pupilar para el impúber), y que resulta a todas luces inaceptable según los cánones actuales.

En Francia, el Código Civil napoleónico, modelo para tantos otros, deroga todo tipo de sustituciones hereditarias, incluyendo por supuesto la ejemplar, que sin embargo mantiene nuestro Código Civil, a diferencia no solo del derecho francés, sino también del derecho italiano o alemán, todas ellas claras referencias en el derecho comparado a las que se acude frecuentemente por la doctrina civilista como fuente de estudio y análisis.

Tan solo el Código Civil portugués constituye un ejemplo de la subsistencia de la sustitución ejemplar en las legislaciones extranjeras, si bien de forma muy restringida, siendo significativo que la llamada “sustitución cuasi pupilar” portuguesa quede en todo caso sin efecto si el sustituido fallece con ascendientes o descendientes, circunstancia que no contempla la actual regulación en nuestro Código Civil ni, tampoco, la regulación recogida en el Anteproyecto.

De modo que podemos afirmar que prácticamente la institución queda como un residuo histórico en el derecho español, en donde se pretende conservar en la redacción del Código Civil, y en donde también encontramos la vigencia de esta figura tanto en el derecho navarro (con muy parca regulación) como en los derechos balear y catalán (estos últimos con una regulación más detallada, siendo destacable que especialmente el derecho catalán ha servido de modelo para el redactor del Anteproyecto).

La utilidad de la sustitución ejemplar se diluye en la práctica por la existencia de otras instituciones legales

En primerísimo lugar hemos de aludir a la sucesión intestada. Es muy normal que cualquier persona pueda fallecer sin haber otorgado testamento; por lo tanto, si una persona con discapacidad intelectual o cognitiva muere sin testamento no se ve en principio razón alguna que justifique que su sucesión no se pueda regir por las reglas de la sucesión abintestato, como la de cualquier otra persona, máxime cuando, como es de rigor, el orden de los llamados a suceder abintestato garantiza que sean los parientes más cercanos a la persona los que vayan a sucederla. En definitiva, parece de sentido común que si una persona fallece sin haber otorgado testamento, con independencia de su condición y circunstancias personales, la consecuencia lógica sea la apertura de la sucesión intestada.

Además, en la práctica forense se constata que cuando se utiliza la sustitución ejemplar lo más habitual es que los sustitutos precisamente se elijan entre las personas que serían en cualquier caso herederos abintestato, siendo normal que en la mente del testador/sustituyente la elección del sustituto se decante en favor de aquellas personas ligadas por vínculos de sangre y afectivos que mejor puedan hacerse cargo del cuidado del sustituido, legítima y razonable preocupación que mueve al ascendiente a otorgar el testamento sustitutorio.

Si a ello añadimos, además, la salvaguarda que supone el artículo 756.7 del Código Civil, introducido por la Ley 41/2003 (que precisamente se preocupa de la protección patrimonial de las personas con discapacidad), nos encontraríamos con suficientes garantías de que en la mayoría de los casos (si bien no en todos, como volveremos a tratar en defensa de la pervivencia de la institución) solo los sucesores abintestato que no hubieran incurrido en causa de indignidad para suceder, por haberse preocupado de la persona con discapacidad, dándole las atenciones debidas (las que constituyen el contenido de la obligación alimenticia: sustento, habitación, vestido y asistencia médica), serían las personas con derecho a la herencia, sin necesidad de que el ascendiente hiciera uso de la discutida sustitución ejemplar.

Por otro lado, si pensamos en el supuesto de hecho subyacente a la existencia de la sustitución ejemplar, esto es, la circunstancia de una persona con discapacidad sin capacidad de otorgar testamento, hemos de presuponer que será mucho más probable que el patrimonio de esta persona (que luego constituirá su herencia en el momento de fallecer) esté conformado por las atribuciones a título gratuito que otras personas hayan realizado a su favor, por vía de donación, aportación a patrimonio protegido, legado o institución de heredero, más que por las ganancias obtenidas por sí misma (pues resulta difícil concebir que carezca de capacidad para testar si la tiene para trabajar o ejercer una actividad profesional, a no ser que la discapacidad sobrevenga con posterioridad a haber obtenido ganancias derivadas de su actividad).

Y todas estas atribuciones a título gratuito ofrecen gran flexibilidad y posibilidades para que el que hace uso de ellas prevea el destino ulterior de los bienes con los que favorece a la persona con discapacidad, sin necesidad de haber utilizado la sustitución ejemplar y produciendo similares efectos.

Ejemplo de ello es la sustitución fideicomisaria, que en su regulación actual incluso permite gravar la legítima estricta del hijo o descendiente judicialmente incapacitado (si bien la regulación futura prevista, de modo inverso y flexibilizando el sistema de legítimas, solo admite disponer de la legítima estricta de los hijos o descendientes en favor del hermano aquejado por una situación física o psíquica que le impida desenvolverse de forma autónoma, con la previsión ulterior de la sustitución fideicomisaria de residuo en favor de aquéllos, lo cual no es óbice para poder seguir gravando al hijo con discapacidad con sustitución fideicomisaria, tanto en lo que respecta al tercio de libre disposición, como también al de mejora, si en este último caso es a favor de descendientes).

Otros ejemplos son la aportación a patrimonio protegido o la donación con cláusula reversional, que posibilitan desde un primer momento que los bienes dejados a la persona con discapacidad sigan el destino querido por quien hace la atribución, una vez aquélla haya fallecido, siendo además reseñable que es frecuente que el atribuyente condicione la efectividad de ese destino previsto al cumplimiento de ciertas cargas o condiciones en provecho del donatario o titular del patrimonio protegido, y que el destinatario final de los bienes ha de respetar.

En definitiva, los efectos prácticos perseguidos mediante el uso de la sustitución ejemplar pueden obtenerse igualmente, en muchos casos, ya no solo con el juego de la sucesión intestada, sino también con la suficiente previsión de los padres o ascendientes al regular su propia herencia o al favorecer gratuitamente e “inter vivos” a su hijo o descendiente con discapacidad.

La posibilidad de un uso torticero de la sustitución ejemplar dado el juego amplio de la voluntad del ascendiente según la regulación futura prevista

Si bien más adelante se tratará de forma más extensa sobre este argumento al intentar justificar la pervivencia de la figura en nuestro derecho (supeditada a una redacción más matizada y garantista), lo cierto es que la futura reforma permite al ascendiente, a pesar de existir importantes cortapisas (el respeto en todo caso a la legítima de los herederos forzosos del sustituido del art. 777 del Código Civil, o los propios requisitos recogidos en la configuración del tipo legal según el Anteproyecto), la potestad de designar sustituto soberanamente y a quien quiera que tenga por conveniente.

Sin embargo, no puede presumirse, permítasenos una licencia irónica, que la bondad natural del ser humano vaya a asegurar siempre que la elección del sustituto por el ascendiente se realice solo para salvaguardar los intereses y el bienestar de la persona con discapacidad, y sin ningún afán de perjudicar las legítimas expectativas de unas personas y de beneficiar a otras, por más que en pura hipótesis los injustamente perjudicados pudieran alegar ante los tribunales la doctrina del “abuso del derecho” para intentar la nulidad de la sustitución si fuera el caso.

 

El fundamento de la sustitución ejemplar:

Una medida de protección de la persona ante la tesitura de que la sucesión intestada no asegura siempre el mejor resultado, desde el plano ético, para la sucesión de la persona con discapacidad carente de la facultad de testar

Entendemos que tras la promulgación de la Convención de Nueva York y de acuerdo con el modelo social imperante, para el que las personas con discapacidad son, sin ningún tipo de restricción, sujetos activos de derechos, el tradicional fundamento de la sustitución ejemplar consagrado en nuestra jurisprudencia (“evitar la sucesión intestada del incapaz”: véase, por todas, la STS de 7 de noviembre de 2008) ha quedado sobradamente superado y constituye un razonamiento muy simplista, discriminatorio en sí mismo, si no es completado en los términos que enseguida veremos, pues no tiene en cuenta verdaderamente los intereses de la persona con discapacidad, que es la protagonista absoluta de la reforma proyectada.

Y es que, en efecto, el que la persona con “severa discapacidad” (vamos a decirlo así, al presuponerse su falta de aptitud para testar) muera sin testamento, con la consecuencia de que se proceda a la apertura de la sucesión intestada, no puede constituir un mal en sí mismo (como tampoco lo sería tratándose de cualquier otra persona que hubiera fallecido sin haber otorgado testamento aun habiendo podido hacerlo), máxime teniendo en cuenta que los sucesores intestados, que en muchos casos son personas muy cercanas a la persona, normalmente habrán atendido a sus necesidades, so pena de poder incurrir además, si son obligados a prestar alimentos, en causa de indignidad para suceder.

La razón última que permite justificar plenamente la existencia de esta institución, que debe ser concebida como una posibilidad excepcional, dado que supone la quiebra de principios fundamentales del “derecho de la discapacidad”, no puede ser otra que solo y explícitamente sea observada como una medida de protección de la persona con discapacidad o, dicho de otra forma y para complementar ya la argumentación de nuestro Alto Tribunal, como una medida que trata de favorecer siempre a dicha persona, evitando que entre en juego la sucesión intestada cuando la misma pueda entrañar consecuencias perniciosas, injustas desde un plano ético, o simplemente menos beneficiosas para ella.

No hay que olvidar que un requisito de esta sustitución es siempre que el sustituido sobreviva al sustituyente y premuera al sustituto, de modo que es el tiempo de vida del sustituido el intervalo temporal determinante al que debe atenderse para saber si se dan los presupuestos de hecho necesarios (inexistencia de testamento del sustituido y subsistencia de la curatela representativa dictada como medida para apoyarle) para que la sustitución prevista por el ascendiente despliegue eficazmente sus efectos, presupuestos entre los que se debería incluir la atención y el cuidado efectivos del sustituido por parte del sustituto designado.

En la excepcional Monografía de Cristina de Amunátegui Rodríguez sobre “La sustitución ejemplar como medida de protección de la persona” encontramos el verdadero fundamento de esta institución y, a mayores, el único fundamento verdaderamente admisible. En palabras de la propia autora, constituiría “un medio de impulsar a ciertas personas a la hora de desempeñar o asumir un comportamiento de cuidado del incapaz (del descendiente amparado por curatela representativa en la futura reforma), distinguiéndolas a la hora de la sucesión del sujeto por encima de aquellas otras que la heredarían por igual en caso de apertura de la sucesión intestada sin haberle prestado atención ninguna”.

También nos da pistas en el mismo sentido la regulación del derecho catalán, donde el artículo 425.12.2 del Código permite prescindir del orden legal de designación de sustitutos previsto en el apartado 1, admitiendo que la sustitución ejemplar pueda ordenarse “a favor de las personas físicas o jurídicas que hayan ejercido la tutela del incapaz o que hayan asumido deberes de cuidado y prestación de alimentos a éste y los hayan cumplido hasta su muerte”, requisito que sin embargo el legislador catalán no impone, entendemos que desacertadamente, a los diferentes órdenes de personas que pueden ser designadas como sustitutas según dicho apartado primero.

Siguiendo a la propia autora citada, la justificación de este tipo de sustitución como medio de buscar el beneficio de la persona con discapacidad tiene igualmente un cierto paralelismo con lo que en el derecho inglés se conoce como “statutory will”, que vendría a ser una suerte de testamento sustitutorio elaborado en el seno de un organismo público, la “Court of protection”, que bajo el canon del “mejor interés” (“best interest”) de la persona con discapacidad se encarga en algunos supuestos de regular la sucesión de la persona, incluso alterando sus propias disposiciones testamentarias si las circunstancias así lo aconsejan.

Numerosos ejemplos podrían ponerse de situaciones en las que la sustitución ejemplar debidamente utilizada sería una solución más aceptable que la de la sucesión intestada.

Piénsese en un hijo con discapacidad soltero cuyos parientes más cercanos, una vez fallecidos sus padres, fueran colaterales de tercer y cuarto grado, que serían los llamados sin distinción a sucederle abintestato, pero que se hubieran despreocupado absolutamente de las necesidades de la persona, o que no todos se hubieran ocupado de ella en la misma medida.

También podría ser el caso de que esa persona tuviera diferentes hermanos, y/o cónyuge, personas todas ellas obligadas a la prestación alimenticia para con ella y que, por lo tanto, podrían ser excluidas de la sucesión intestada si hubieran incurrido en causa de indignidad por no haberle prestado en vida las atenciones debidas, pero aun en este supuesto nos encontraríamos con la dificultad de probar en juicio la existencia de la causa de indignidad, teniendo en cuenta además diferentes factores, como cuáles fueran las necesidades vitales de la persona (sin olvidar el aspecto afectivo), o los medios económicos de los que dispusiera y los de quienes estuvieran obligados a prestarle alimentos y llamados a la sucesión intestada.

Resulta palmario, en definitiva, en palabras una vez más de Cristina de Amunátegui, que “lo que no permite la sucesión abintestato, al igualar a los que se encuentran en el mismo grado, lo propicia la ejemplar al destinar los bienes a quienes se hayan ocupado del incapaz”. Si bien a ello nosotros podríamos añadir que esto solo sería así si efectivamente se previera por el ascendiente testador sustituyente o, mayores, sobre todo porque la ley exigiera siempre expresamente la existencia de esta causa del “cuidado de la persona” como requisito imprescindible de la sustitución.

 

La causa de la sustitución ejemplar debe tener reflejo expreso en la regulación del tipo legal

Sentado que seguir manteniendo la sustitución ejemplar únicamente puede justificarse si la concebimos como un mecanismo que permite la protección de la persona con discapacidad, en el sentido de que el nombramiento de sustituto quede condicionado a que éste efectivamente se ocupe del cuidado de la persona sustituida, entendemos que este fin debe quedar expresamente regulado, a modo de requisito legal de eficacia de la institución pues, como ya quedó anteriormente expuesto, si no se recoge claramente esta causa de la sustitución, se puede posibilitar una mala utilización de la misma.

Es cierto que los numerosos ejemplos de testamentos tratados por la jurisprudencia en donde figura la cláusula de la sustitución ejemplar nos demuestran la frecuencia con que el ascendiente sustituyente introduce cargas y obligaciones (a modo de institución condicional) impuestas al sustituto para con el sustituido, de cuyo cumplimiento se hace depender la eficacia de la institución, elementos accesorios a la declaración de voluntad que, en definitiva, dotan a la institución de la función tuitiva que debe cumplir.

Parece muy improbable que un ascendiente pueda utilizar la sustitución perjudicando injustamente a la línea de parientes que serían sucesores abintestato, o introduciendo disposiciones extravagantes solo por su mero capricho, privando sin motivo alguno del derecho a la herencia del sustituido a los parientes más allegados o a ramas enteras de parientes.

Lo normal, por contra, será que se utilice la figura para elegir sustituto de entre quienes serían herederos abintestato, pero prefiriendo a algunos por encima de otros, como podría ser el caso de elegir a los hermanos del sujeto con discapacidad antes que a los posibles sobrinos que heredarían por derecho de representación a pesar de no haber prestado ningún cuidado a aquella persona y que, ante tal hipótesis, en la consideración de una inmensa mayoría de personas, no merecerían el premio de heredar.

Pero lo que no cabe presuponer es que siempre vaya a suceder así, dejando al albur de la voluntad del sustituyente el establecimiento de tales cautelas que funcionen como carga o condición de la eficacia de la sustitución, ni pretenderse que éste sea el verdadero espíritu de la ley tal y como está redactado el artículo 776 en el Anteproyecto, que permite sin cortapisa alguna que obre omnímodamente la voluntad del ascendiente a la hora de nombrar sustituto, de tal forma que sería perfectamente posible que su designación perjudicara de modo caprichoso a determinados parientes llamados a la sucesión abintestato, sin realmente haberse buscado la función de beneficio del sustituido (premiando a quienes se hubieran ocupado del cuidado de un sujeto necesitado de protección especial).

La finalidad de proteger a la persona con discapacidad debe ser la causa de la figura, que se vería frustrada si no se articulara en beneficio del sujeto protegible y únicamente para satisfacer las aspiraciones del ascendiente en cuanto al destino de los bienes del sustituido, peligro que posibilita la regulación prevista del art. 776 del Código Civil (al referenciar la facultad que se concede al ascendiente en términos absolutos), pero que quedaría ciertamente más mitigado si aquella causa fuera enunciada por la propia letra de la ley.

Esta causa específica y propia de esta institución, caracterizada eminentemente por su excepcionalidad, ha de ser la de atender al cuidado y protección de la persona con discapacidad, debiendo el legislador poner todos los medios a su alcance para evitar el uso de la figura para fines no tutelables o que no repercutan en la atención del sustituido.

Cabría contraargumentar que, en el caso de que la sustitución ejemplar fuera utilizada con fines torticeros, los parientes perjudicados podrían acudir a la doctrina del abuso del derecho para intentar obtener judicialmente la ineficacia de la institución. También, que las legítimas de los herederos forzosos estarían siempre salvaguardadas contra hipotéticos intereses perversos del sustituyente (conforme al art. 777 del Código Civil, cuya redacción no se modifica en el Anteproyecto). Y también, incluso, que la causa de indignidad prevista en el artículo 756.7 del Código Civil permitiría declarar indigno de suceder a quien, pese a haber sido designado como sustituto, no se hubiera encargado de cuidar ni de proteger los intereses del sustituido en el lapso de tiempo transcurrido entre la muerte del ascendiente y la de aquel.

Pero a las consideraciones anteriores cabría oponer a su vez la dificultad de que el Juez pueda decretar la existencia de abuso de derecho cuando el ascendiente hubiera utilizado la sustitución ejemplar espúreamente, pues sería incierto tanto que alguien con seguridad ejercitara la acción judicial como que el Juez apreciara en todo caso el abuso, máxime cuando la regulación legal prevista no impone que el sustituto asuma ninguna función de cuidado.

Por la misma razón, tampoco es salvaguarda suficiente la existencia del artículo 756.7 del Código Civil, tanto por la incertidumbre de que alguien interpusiera la demanda para declarar la indignidad (incluso puede desconocerse la existencia legal de dicha causa por carecerse de conocimientos jurídicos, o la concurrencia de la misma en el sustituto por ignorar su mal comportamiento, o desconocer su derecho a la herencia el posible interesado en alegar la causa de indignidad), como por la dificultad de la prueba en sede judicial.

Además, esta causa solo podría tener juego, en rigor, si los sustitutos designados fueran aquellas personas obligadas a prestar alimentos (cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos).

Por ende, la fuerza de este precepto legal se difumina y resulta un poco insegura por el hecho de que la desatención del art. 756.7 alude únicamente a la necesidad de alimentos (y más aún, en el caso de los hermanos, solo a la necesidad de los auxilios necesarios para la vida, conforme al artículo 143 del Código Civil), mientras que la auténtica carencia del sustituido podría haber sido realmente (por gozar de suficientes medios económicos) de tipo anímico, afectivo o personal.

Consecuentemente, solo el hecho de que determinadas personas hayan cumplido una finalidad de cuidado y asistencia respecto del sustituido debe considerarse la base para poder prescindir de todo el orden de herederos intestados, la misma base que justifica la sustitución ejemplar, esto es, servir de protección a la persona con discapacidad, finalidad que no se puede suponer implícita en la mente del ascendiente si no se establece expresamente. La ley debe subordinar la eficacia de la sustitución ejemplar a un hecho futuro e incierto en el momento en que el ascendiente nombra sustituto, cual es el de que este sustituto haya velado efectivamente por la persona sustituida hasta su fallecimiento, deviniendo en otro caso ineficaz el llamamiento sustitutorio.

 

Conclusiones: conveniencia de mantener la sustitución ejemplar. Aciertos y desaciertos en la regulación del Anteproyecto.

La conclusión más clara que resulta de todos los anteriores razonamientos es que parece un acierto que el Anteproyecto, después de que en un primer momento se hubiera optado en el seno de la Comisión General de Codificación por su supresión, mantenga la vigencia de esta institución, ya que se demuestra como una eficaz medida de protección de la persona y de previsión de atención de sus necesidades (no solo de tipo económico), allí donde no llegan a alcanzar este fin otras opciones que el legislador prevé, como la sustitución fideicomisaria, la aportación a patrimonio protegido o la misma existencia de la sucesión intestada (aun combinándola con la causa de indignidad del art. 756.7).

Pero para reforzar este fin resulta conveniente que esté recogido explícitamente en la regulación legal, si tenemos también en cuenta el argumento añadido de que la sustitución engloba todos los bienes del patrimonio del sustituido (el ascendiente dispone en realidad del patrimonio de otra persona y, por lo tanto, ha de quedar asegurado o reforzado que la sustitución se realiza solo en interés del sustituido), mientras que en esas otras figuras contempladas en el ordenamiento jurídico, en las que en definitiva el ascendiente dispone de sus propios bienes, resulta justificado que actúe con plena libertad.

Otros aciertos

Es acertado que el legislador zanje definitivamente la cuestión sobre si la sustitución engloba todos los bienes del sustituido o solo los que pueda dejarle el ascendiente, optando por la primera opción según la opinión mayoritaria en la doctrina y la línea jurisprudencial dominante, lo que es lógico habida cuenta que, de seguirse la llamada tesis estricta, cobrarían fuerza los argumentos en contra del mantenimiento de la sustitución, pues sus efectos podrían conseguirse con el recurso de otras instituciones de derecho civil.

Igualmente, si atendemos a cuál debe ser el fundamento de la sustitución ejemplar, es atinado que el legislador no imponga cortapisa alguna al ascendiente en la elección de sustituto, de modo que ésta sea libre y no circunscrita a determinadas personas o líneas de parientes, teniendo en cuenta que la sustitución ejemplar implica que no se abra la sucesión abintestato y que la elección del sustituto debe recaer en quien asuma la protección y cuidado de la persona, circunstancia que no siempre tendrá lugar en su círculo familiar más próximo.

Finalmente, la solución dada a la eventualidad de que varios ascendientes hagan uso de la sustitución, con el modelo evidente que se ha tenido en cuenta del derecho catalán, es también plenamente lógica.

El sustituido: el descendiente “sujeto” a curatela representativa

Nos parece un acierto del Anteproyecto objetivar el supuesto de hecho que debe concurrir en la persona del descendiente con discapacidad para posibilitar que el ascendiente pueda hacer uso de la sustitución ejemplar. Esta es una cuestión espinosa, al desaparecer la anterior referencia del art. 776 sobre este particular: “el descendiente mayor de catorce años que, conforme a derecho, haya sido declarado incapaz por enajenación mental”.

La circunstancia personal de que el descendiente esté asistido por curador con facultades representativas es la opción más inteligente que podrá aquí utilizar el legislador si finalmente respeta la regulación del Anteproyecto, habida cuenta de que toda persona tiene plena capacidad jurídica y, en principio, está capacitada para testar (la sentencia de provisión de apoyos nunca va a poder privar de este derecho, ni de ningún otro), supeditada como cualquier otra, llegado el caso, al juicio de capacidad que compete al notario.

El precepto, de ninguna manera, podría decir que el ascendiente nombra sustituto al descendiente incapacitado para testar, aunque sea ésta una circunstancia subyacente evidente en la existencia de la sustitución ejemplar, que queda sin efecto ante la existencia de un testamento del sustituido, sea antes o después de dictadas las medidas de apoyo. Pero las personas “sujetas” (en la terminología empleada por el redactor del Anteproyecto) a curatela representativa son las que precisan de un apoyo más intenso y continuado, y se corresponderían en principio con aquellos sujetos con facultades cognitivas e intelectivas gravemente deterioradas que, presumiblemente, llegado el momento, comportarían un juicio notarial negativo de su capacidad para testar.

Completando la lógica de la regulación legal, la previsión de que la sustitución devenga ineficaz si la medida de apoyo (curatela representativa) queda sin efecto con anterioridad al fallecimiento del sustituido es también un acierto, pues entonces se presupone que las facultades volitivas del sustituido han recobrado la fuerza suficiente como para ser capaz de otorgar testamento, entendiéndose que si no lo otorga es porque la persona ha preferido voluntariamente morir intestada.

Ahora bien, lo que consideramos un error, en un texto que escrupulosamente atiende al espíritu de la Convención y hace un uso muy cuidadoso del lenguaje, es el empleo de la palabra “sujeto”, con clara reminiscencia de la legislación que se pretende derogar y superar, y con el matiz de subordinación que entraña este participio adjetival, contrario a la esencia de la curatela representativa, que es siempre una medida de apoyo a la persona con discapacidad, y no una manifestación de potestad sobre un sujeto. La curatela representativa, en cuanto medida de apoyo, debe concebirse en interés de la persona con discapacidad, y no como una medida coercitiva, que es lo que precisamente denota el empleo de la expresión “sujeto a”.

Yerro en la previsión de que “el ascendiente deberá tener en cuenta la voluntad, deseos y preferencias del sustituido”

Es desafortunado y carente de razón que el precepto aluda a que el ascendiente deberá tener en cuenta la voluntad del sustituido, pues si éste tiene realmente voluntad no se entiende cómo no va a poder ser capaz de otorgar testamento por sí mismo, siendo la esencia del testamento el constituir un negocio jurídico que implica precisamente eso: la emisión de una declaración de voluntad.

Si la voluntad es la facultad de entender y querer, la aptitud de decidir y ordenar la propia conducta e intereses, y de realizar algo conscientemente con intención de lograr un resultado determinado, como pueda ser regular la sucesión hereditaria futura, es incongruente que se realice este aserto en el Anteproyecto, cuando además la sustitución ejemplar no es más que el testamento sustitutorio en el que la única voluntad realmente presente es la del sustituyente (en contra de la idea del carácter personalísimo y unilateral que excluye la intervención de cualquier intermediario que pueda ordenar los efectos de la propia sucesión).

Sin duda que aquí al redactor del Anteproyecto le ha pesado el ánimo de la corrección ideológica y el respeto hacia la Convención, cuando en realidad la principal (y fundada) crítica que se puede hacer a la sustitución ejemplar es que no tiene cabida en nuestro derecho si es pasada por el filtro del artículo 12 de dicho Tratado Internacional, que proclama reiteradamente como principio fundamental el igual reconocimiento de la persona con discapacidad ante la ley y su intrínseca e íntegra capacidad jurídica, sentado por contra que en la sustitución ejemplar está ausente en todo momento la voluntad del sustituido (como manifestación de dicha capacidad), que es sustituida por la del ascendiente, produciéndose por tanto una quiebra de aquel principio.

Pudiera parecer que el empleo de esta fórmula en la redacción del precepto es consecuencia lógica de la presencia de la curatela representativa como medida de apoyo del sustituido (que a su vez es presupuesto de hecho necesario para poder utilizar la institución), empleándose aquí miméticamente la misma solución que en el proyectado artículo 280 del Código Civil cuando, hablándose del ejercicio de la curatela, se proclama solemnemente, con un cuidado muy respetuoso hacia la Convención, que:

“El curador asistirá a la persona a la que preste apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica respetando su voluntad, deseos y preferencias”. Pero creemos que no es acertado realizar, en sede de sustitución ejemplar, la transposición de esa declaración solemne, por todas las razones expuestas, y más conveniente habría sido tomar como referencia la regulación del proyectado artículo 248 del Código Civil, en el que, tratando en general de las medidas de apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, si bien deja sentado (como luego harán también los artículos 266 y 281, y el citado art. 280) que: “Las personas que presten apoyo deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera”, sigue diciendo que:

“En casos excepcionales, cuando pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las instituciones de apoyo podrán asumir funciones representativas. En este caso, en el ejercicio de esas funciones se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que hubiera adoptado la persona en caso de no requerir representación”.

Apuntamos que la dicción de este precepto nos parece desacertada solo en el punto en que se incluye la imposibilidad de determinar los deseos y preferencias de la persona equiparándola a la imposibilidad de determinar su voluntad como causa que permite el juego de la curatela representativa, pues entendemos que la voluntad implica la facultad de entender y querer, en la que están presentes la razón y la lógica, más allá de toda consideración afectiva o apetencia personal, como ocurre con los deseos y preferencias del individuo (por otra parte perfectamente respetables). No debería haber rubor ninguno en reconocer que en la sustitución ejemplar se prescinde, por más que se quiera pretender lo contrario, de la voluntad de la persona con discapacidad sustituida; siendo presupuesto de hecho en la sustitución ejemplar la existencia de la curatela representativa como medida de apoyo a la persona con discapacidad, el propio art. 248 establece meridianamente que es la imposibilidad de determinar la voluntad de la persona la que conlleva que el curador asuma funciones representativas.

Puesto que ello resulta incontrovertido, por contra sí sería plausible exigir al sustituyente que tome en consideración los deseos, preferencias, circunstancias personales y trayectoria vital del sustituido, de modo que en la elección del sustituto el axioma para el ascendiente testador fuera atender en la medida de lo posible a la expresión de los deseos del sustituido y, ya que dispone de los bienes del sustituido, al menos lo hiciera pensando como debiera pensar o habría pensado éste, pero sin pretenderse por ello que su voluntad sea expresión de una voluntad ajena (en tanto que la voluntad es una condición inalienable y privativa de cada individuo).

 

Necesidad de reformar el Anexo II del Reglamento Notarial

Sería conveniente que el Anexo II del Reglamento Notarial, que se ocupa del Registro General de Actos de Última Voluntad, contemplara la forma de proceder en el caso de que una persona (ascendiente) quisiera hacer uso de la sustitución ejemplar; el notario requerido, en tal caso, debería comprobar la inexistencia de testamento del sustituido, y además que éste dispusiera como medida de apoyo de la curatela representativa, siendo ambas condiciones que, en el caso de no concurrir, harían inviable el otorgamiento del testamento sustitutorio pretendido. Igualmente y a la inversa, si el sustituido otorgara testamento, o dejara de estar vigente la curatela representativa, se produciría la ineficacia sobrevenida de la sustitución ejemplar, produciéndose una suerte de revocación del testamento sustitutorio que hubiera otorgado el ascendiente sustituyente, revocación en este caso producida ex lege por considerarse acertadamente que, de modo tácito, tales circunstancias implican la voluntad del sustituido en este sentido (el testamento posterior revoca al anterior, máxime si el acto de última voluntad ha sido realizado previamente por un sustituyente de la toma de decisiones que incumben a la persona con discapacidad; o el deseo de la persona se sobreentiende que es morir intestada en el caso de perder vigencia la curatela representativa).

Lo que sí es frecuente en la praxis notarial (y así debería consagrarse reglamentariamente) es que, en el caso de que se otorgue por el ascendiente este “testamento sustitutorio”, el notario remita al Registro General de Actos de Última Voluntad el parte correspondiente como si realmente hubiera sido la persona sustituida quien hubiera realizado tal otorgamiento, para lo que es esencial tanto que el notario verifique la identidad de la misma como que, además, pueda comprobar la concurrencia de las circunstancias a que anteriormente se ha hecho alusión (la inexistencia de testamento y la vigencia de la curatela representativa).

 

La conditio iuris esencial que falta en la regulación del Anteproyecto:

La sustitución ejemplar debe ordenarse a favor de las personas que hayan asumido deberes de cuidado y protección hacia el sustituido, y los hayan cumplido hasta su muerte

Si recapitulamos todas las críticas e inconvenientes que hemos expuesto que desaconsejan mantener en vigor esta vetusta institución (conculcación de la Convención de Nueva York; trato desigual respecto de cualquier otra persona que muera sin haber hecho testamento, al no regirse la sucesión de la persona con discapacidad en ese caso por las reglas de la sucesión intestada; choque contra el principio de que el testamento es un acto personalísimo, al admitirse este verdadero “testamento sustitutorio”, etc.), es inevitable concluir que el verdadero fundamento de la sustitución debe ser, y así ha de quedar explícitamente manifestado en el Código Civil, el velar por los intereses y bienestar de la persona sustituida.

Seguramente la intención del redactor del Anteproyecto al mantener la sustitución ejemplar sea concebirla como una medida de protección de la persona, pensada en su propio beneficio; empero, no se acaba de concretar satisfactoriamente esta causa tuitiva en la letra de la ley, que sí quedaría reforzada si se estableciera como conditio iuris o presupuesto de eficacia indispensable en la sustitución.

Aunque ciertamente esta previsión tampoco evitaría un posible uso torticero de la sustitución ejemplar, por lo menos se minimizarían los riesgos de que ello ocurriese, limitándose la discrecionalidad del juez a la hora de averiguar cuál pueda ser la finalidad de la norma ante la hipótesis de que tuviera que juzgar si ha habido o no abuso de derecho en la elección del sustituto (que en la redacción proyectada puede efectuarse libérrimamente por el sustituyente). Dejar claro en el precepto que, solo si se ha materializado efectivamente el cuidado de la persona con discapacidad podrá surtir efecto el llamamiento sustitutorio, es la mejor forma de eliminar cualquier margen de interpretación, evitándose la coyuntura de que los tribunales dieran soluciones diferentes a casos semejantes.

Por consiguiente, ha de ser intrínseco a la naturaleza de esta institución el deber de protección hacia la persona sustituida, sin cuyo cumplimiento efectivo la sustitución ejemplar no debiera producir efectos jurídicos; estatuir este deber como verdadera condición o imperativo legal, independiente de la voluntad del sustituyente (al que podrían mover otras razones ajenas a la de velar por el cuidado de su descendiente), es la mejor opción para el legislador para tratar de justificar la pervivencia de la sustitución ejemplar y su evidente utilidad práctica.

 

Enlaces:

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La Sustitución Ejemplar en el Anteproyecto de Ley sobre Discapacidad

Plaza Mayor de Salamanca. Por muffinn