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Los cesionarios de crédito hipotecario y La ley 2/2009. Carlos Arriola.

LOS CESIONARIOS DE CRÉDITO HIPOTECARIO Y LA LEY 2/2009

Carlos Arriola Garrote. Notario de Madrid

 

PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN

¿Debe extenderse la obligación de aval e inscripción que establece la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, sólo expresamente para los concedentes de préstamos hipotecarios, e intermediarios financieros, a los cesionarios de dichos derechos? Ni se mencionan como tales en la Ley, ni realizan la actividad que dicha norma tiene por objeto, pero así lo exige la Dirección General de Seguridad jurídica y Fe Pública (DGSJYFP), en resoluciones como la 14 de marzo de 2023, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa emitida por el registrador de la propiedad de Villajoyosa n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cesión de préstamo hipotecario (BOE del 31 del mismo mes).

Puede analizarse, pues, qué fundamento y qué consecuencia tiene este criterio.

Efectivamente, el Centro directivo exige la inscripción de los cesionarios de créditos hipotecarios que actúen con carácter habitual, pese a no recogerlos expresamente la citada Ley. La resolución de 14 de marzo de 2023 reitera la doctrina expuesta en las anteriores, (desde la pionera, en esta cuestión, de 13 de julio de 2015) interpretando la Ley 2/2009, de 31 de marzo, de manera extensiva o analógica para tales adquirientes de créditos previamente constituidos por quienes sí entran en el ámbito de aplicación que la propia norma dicta, junto a los intermediarios de créditos, que son los dos únicos destinatarios directos de la Ley, en la vertiente activa del crédito.

Por eso llama poderosamente la atención que puedan darse casos como el contemplado en esta resolución, de 2023, donde se deniega la inscripción de una cesión de un crédito hipotecario a empresa no inscrita, la cual era titular, sólo en la provincia de Alicante, de… ¡cuarenta créditos hipotecarios inscritos! Una cosa es que se pase por alto el detalle de la inscripción en el registro que reclama la DG, ahora se verá cómo, en uno o dos casos, pero ¿cuarenta? O su habitualidad ha sufrido un paréntesis de catorce años, o no es norma fácil de interpretar y aplicar en esos términos, a la vista de la abundante casuística registral previa.

Eso es lo que lleva a estudiar el alcance de la exigencia legal que reclama la Dirección General, y su justificación.

 

SU FUNDAMENTACIÓN NORMATIVA

La fundamentación de la resolución es muy extensa: Tanto que podría dar la impresión que alguna norma o sentencia recoge, o al menos, remite, clara y expresamente, a la interpretación defendida. Pero NO es así.

Además de la propia ley citada, y de su reglamento, el Real Decreto 106/2011, de 28 de enero, por el que se crea y regula el Registro estatal de empresas previsto en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, y se fija el importe mínimo del seguro de responsabilidad o aval bancario para el ejercicio de estas actividades, se menciona la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, y dos directivas, que al final de este apartado veremos; tres sentencias del Tribunal Europeo de Luxemburgo, la de 4 de junio de 2009 (As. C-243/08) que advierte de la no necesidad de impugnar judicialmente cláusulas abusivas para que el consumidor quede protegido; la de 14 de marzo de 2013 (As. C-415/11), del famoso “caso Aziz”, que inició lo que podemos llamar la “revolución hipotecaria”, hija de la crisis del ladrillo de 2008, y la 21 de enero de 2015 (C-482/123, C-484/13, C/484/13 y C-487/13), todas relativas a abusividad de cláusulas contractuales y protección del consumidor.

A continuación, menciona sentencias del Tribunal Supremo, también sobre abusividad de cláusulas. Pues bien, ni uno solo de los pronunciamientos apuntados se refiere expresamente al supuesto de cesión del crédito posterior a la constitución del préstamo.

Se añaden diversas resoluciones del propio Centro directivo, que en la parte que se refiere a la aplicación de la norma aquí examinada, no hacen sino reiterar el criterio de la resolución de 2015, más arriba citada, en que, por primera vez, a los seis años de la entrada en vigor de la Ley 2/2009, se exige la aplicación de la misma a los cesionarios de crédito. Sin embargo, en esta ocasión, la abultada lista de citas no contiene ni una precisamente dedicada al asunto… salvo las de la propia Dirección General.

Pero lo más llamativo es la inclusión, junto a la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, (tampoco se ocupa de la cesión) de la nueva Directiva 2021/2167 (ni siquiera se ha agotado el plazo para su incorporación al ordenamiento nacional), la cual sí incluye en su ámbito de aplicación (a diferencia de TODA norma o sentencia anterior), la figura del “comprador de créditos” y administrador de créditos…¡pero restringiéndolo en todo momento a los “dudosos”! (si se traspone tal cual, ¿tendremos también interpretaciones extensivas, para abarcar a todo crédito?), distinción que no hace la normativa española señalada de 2009, sin que tampoco se aluda a tan importante detalle en la resolución de 14/03/2023, al citarla como fundamentación.

En cambio, sí encontramos una referencia anterior a 2009, de la cesión de créditos en general en la Directiva 2008/48/CE, norma modificada por la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014,

Artículo 17

Cesión de los derechos

1. Cuando los derechos del prestamista en virtud de un contrato de crédito o el propio contrato sean cedidos a un tercero, el consumidor podrá hacer valer ante el nuevo titular las mismas excepciones y defensas que ante el prestamista original, entre ellas el derecho a una compensación si está autorizada en el Estado miembro afectado.

2. Se informará al consumidor de la cesión indicada en el apartado 1 excepto cuando el prestamista original, de acuerdo con el nuevo titular, siga prestando los servicios relativos al crédito al consumidor.

Se incorporó mediante la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, en su artículo 31. Mas el artículo 1.3 de la Ley 2/2009 fue modificado con posterioridad de modo que hoy recoge una referencia a la Ley 16/2011, pero para respetar su ámbito de aplicación, previendo su aplicación en los siguientes términos:

3. Lo establecido en esta Ley se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en otras leyes generales o en la legislación de protección de los derechos de los consumidores y usuarios, en particular en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, la Ley de 23 de julio de 1908, de nulidad de los contratos de préstamos usurarios, la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo y la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores. En caso de conflicto, será de aplicación la norma que contenga un régimen más preciso de control de las actividades definidas en el apartado primero o suponga una mayor protección de los consumidores y usuarios.

Lo cierto es que la ley de 2011 no impone obligación de registro previo a los cesionarios. Tan sólo en su ANEXO II (Información normalizada europea sobre el crédito al consumo) se incluye información sobre inscripción en “El registro comercial en que está inscrito el prestamista y su número de registro o un medio de identificación equivalente en ese registro, si ha lugar a ello”, pero no para el cesionario,

Por otra parte, el artículo 7 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles sí contempla la posible cesión de los derechos del vendedor:

9. Cuando se pacte, la cesión que de sus derechos frente al comprador realice el vendedor, subrogando a un tercero, y el nombre o razón social y domicilio de éste; o la reserva de la facultad de ceder a favor de persona aún no determinada, cuando así se pacte.

10. La cláusula de reserva de dominio, si así se pactara, así como el derecho de cesión de la misma o cualquier otra garantía de las previstas y reguladas en el ordenamiento jurídico.

Mas tampoco incluye la exigencia de inscripción en registro administrativo alguno para las entidades que realicen esta actividad.

Finalmente, la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario hace referencia a cesión, pero referido exclusivamente a la obligación de conservar y facilitar al prestatario la documentación precontractual:

Disposición adicional cuarta. Conservación de documentación precontractual.

Las personas que realicen las actividades reguladas en esta Ley estarán obligadas a conservar los documentos en los que se plasme la información precontractual entregada al prestatario en cumplimiento de las obligaciones establecidas en esta Ley y su normativa de desarrollo, al objeto de acreditar el cumplimiento de dichas obligaciones, durante un plazo mínimo de 6 años desde el momento de la finalización de los efectos del contrato respecto del prestatario. Al final de dicho periodo, notificarán al prestatario de manera fehaciente su derecho a recibir dicha documentación y, si éste la requiere, la pondrán a su disposición. La misma obligación tendrán respecto de la información precontractual relativa a productos o servicios que sean objeto de venta vinculada o combinada exigida por la normativa sectorial correspondiente en cada caso.

En el caso de subrogación o de cesión, el prestamista que suscribió el préstamo deberá seguir conservando la documentación precontractual durante el plazo señalado en el párrafo anterior y trasladar al cesionario o prestamista que se subroga, en el caso que le fuera requerida por éste y a costa de éste, copia de la misma. Tanto el prestamista inicial como el prestamista que se subroga o el cesionario estarán obligados a facilitar dicha documentación al prestatario, si es reclamada por éste.

Y es que la Ley 2/2009, de principio a fin, se centra en un periodo preciso de la contratación, y en dos sujetos específicos: el concedente del préstamo y el intermediario financiero, pero sin prever nada para la suerte que luego el crédito corra después, si se cede a otro acreedor. Así resulta desde su exposición de motivos:

III

Con esta finalidad, se limita el ámbito de aplicación de la Ley a las empresas distintas a las entidades de crédito y a los supuestos de concesión de créditos o préstamos hipotecarios y de prestación de servicios de intermediación financiera, en el marco de la legislación general de protección de los consumidores, sin perjuicio de la normativa específica de determinados productos como el crédito al consumo o la venta a plazos de bienes muebles.

IV

Las empresas deberán contar con un seguro de responsabilidad civil o aval bancario que cubra las responsabilidades en que pudieran incurrir frente a los consumidores. Las prestaciones de dicho seguro, cuya suma asegurada mínima se determinará reglamentariamente mediante real decreto del Consejo de Ministros, estarán exclusivamente destinadas a atender los perjuicios causados a sus clientes derivados de la realización de los servicios propios de la actividad de intermediación o concesión de créditos o préstamos hipotecarios

 

CONSECUENCIAS DE LA SITUACIÓN ACTUAL

Pero, ¿cómo beneficia al consumidor la exigencia de requisitos que, durante la vida del préstamo, permitan un mayor control de la administración financiera inspectora, así como de una garantía adicional a la del 1911 del CC, en forma de aval para el caso de hacer frente a responsabilidades frente al consumidor, o a la propia administración?

Respecto de las primeras, una resolución judicial podría dar lugar a un resarcimiento de los derechos lesionados del consumidor, cuya posición de deudor en la relación obligatoria facilitaría, en último término, una compensación con la deuda que mantiene con el cesionario incumplidor. Situación distinta es la del acreedor del cesionario.

Pero es en el segundo aspecto de la responsabilidad del actor del préstamo donde cabe cuestionarse más la técnica de interpretación extensiva (o analogía, no lo aclara la resolución que estudiamos) de la Ley 2/2009 a quienes no están expresamente contemplados en ella. Y es que la proscripción de la analogía en materia sancionadora, que recoge el artículo 4.2, junto a los principios de seguridad jurídica y legalidad del 9.3 de la Constitución, reiterada por la jurisprudencia hasta la saciedad, puede llevar a resultados absurdos si se incluye en el ámbito subjetivo de aplicación de la ley a quien la misma, sencillamente, no contempla.

No quiero dar ideas, pero la sanción por incumplimiento de lo previsto en la Ley (que de esta manera se aplicaría a quien no previó su autor) es “muy grave”, y conlleva multa de 100.001 a 1.000.000 de euros, concretamente por la falta de inscripción en el registro que contempla en el artículo 9.2, el cual remite a los artículos “51 y 52 de la texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias y normativa complementaria” Supongo que habrá otras disposiciones que contemplen sanciones, a las que tan genéricamente se refiere este artículo, pero hay que insistir en la importancia de la tipicidad en materia sancionadora.

 

CONCLUSIÓN

Por todo ello, sería deseable, más que una revisión en sede judicial, de esta doctrina, la aprobación, bien puede ser con la trasposición de la Directiva de 2021/2167 antes citada, de una reforma de la Ley 2/0009 para incluir en su ámbito de aplicación a los cesionarios. Si además se precisara en dicho cambio que basta una pluralidad (2 u otra cifra determinada) de créditos concedidos o adquiridos para entender que existe habitualidad, la seguridad jurídica será, en este tema, mayor que la actual.

 

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Casa de los Collados en Corral de Almaguer (Toledo). Por Zarateman.

 

Una posible herramienta jurídica para luchar contra la okupación.

¿ES POSIBLE EL AUTOCONDICIONAMIENTO DEL PODER DE ADMINISTRACIÓN/DISPOSICIÓN?

(PROTECCIÓN FRENTE A LA “OKUPACIÓN”)


Carlos Arriola Garrote. Notario de Corral de Almaguer (Toledo)

 

INTRODUCCIÓN

¿Podría cada titular de un inmueble, o derecho inscribible en el registro de la propiedad, voluntariamente, excluir, en casos concretos, la regla de la inscripción declarativa que, para la constancia registral de los derechos, establece la Ley hipotecaria, así como el resto del ordenamiento jurídico, optando libremente por un régimen parejo al excepcional que rige el derecho de hipoteca? En mi opinión, sí, y más aún cuando, además de no existir norma que lo prohíba, desempeñaría un papel muy positivo para la defensa de los titulares de determinados derechos sobre inmuebles

 

SITUACIÓN ACTUAL

La tutela de la posesión en el ordenamiento jurídico parte de la presunción de la buena fe, y ello da lugar al abuso de todos conocido.

La lacra en que se ha convertido la “okupación” (ocupación ilegal) de viviendas (primeras y segundas residencias), así como de otros inmuebles, ha motivado diversas reformas legales, sobre todo procesales. Sin embargo, el problema persiste.

Según la forma en que ocurre, podemos distinguir dos grupos de okupas, sin contar arrendatarios con contrato incumplido:

– Los que actúan sin un “asesoramiento legal” (entro, cambio la cerradura y a vivir, o a extorsionar al dueño para que me pague por marcharme).

– Los que, previendo un requerimiento de la autoridad, se apoyan en un supuesto contrato de arrendamiento con persona legitimada para concertarlo, cuya veracidad debe ser destruida, dando lugar, mientras tanto, a un proceso que puede dilatarse en el tiempo, del que puede resultar la existencia de un “engaño” (entrecomillado, pues la buena fe se presume) al inquilino de la vivienda por parte de quien suplantó la identidad del dueño. Esto último muy facilitado por la sencillez de algunos procedimientos para averiguar los datos personales de éste (desde robar la correspondencia del buzón, hasta pedir una nota simple registral, pasando por consultar BOEs de muy corta antigüedad, que incluían el DNI completo hasta fechas recientes). Y sin olvidar que el contrato de alquiler es consensual, no formal, sin que necesariamente deba constar por escrito, salvo para plazo superior a seis años, y a los efectos probatorios que le reconoce la jurisprudencia del artículo 1280 del Código Civil. Mas todo esto puede cambiar.

Pues bien, tanto a los primeros (en teoría más accesibles al desahucio exprés) como sobre todo a los segundos, se puede oponer la idea aquí descrita que, debidamente implementada, permitiría el desahucio “ultra-exprés”, incluso de viviendas no habituales: el “autocondicionamiento” de la transmisión de los derechos de los que pueda derivarse la posesión, concretamente del acto de administración (o disposición, a partir de cierta duración) que implica el contrato de arrendamiento, extensible a cualquier otro que conlleve transmisión de la posesión (incluso si implica disposición), a la necesidad de escritura pública e inscripción en el registro de la propiedad, siempre que dicho requisito figure en la inscripción registral del inmueble en cuestión.

Actualmente, las normas de la posesión en el Código Civil, que responden a una redacción decimonónica de la materia, en una época muy diferente de la actual, mantienen en condiciones muy ventajosas al poseedor de buena fe del inmueble (lo cual se presume, ex artículo 434 del Código Civil. Si a eso añadimos la existencia del mandato, que puede ser verbal (artículo 1710, y la inscripción voluntaria en el registro de la propiedad, resulta un sistema donde la apariencia de cosa, unido al principio espiritualista de nuestra contratación (y a un procedimiento judicial a veces lentísimo) da lugar a numerosos abusos que, con la “asesoría jurídica” adecuada, crean el panorama actual, ciertamente desolador, salvo para las empresas de seguridad y las nuevas surgidas, llamadas de “desokupación”. Son negocios florecientes, para desgracia de muchos.

 

LA PROPUESTA

Un posible remedio sería sencillo: Mediante manifestación en acta notarial, o como cláusula a instancia del adquirente, en cualquier contrato de compraventa, herencia, permuta, donación u otro que conlleve la adquisición del dominio o el usufructo (o incluso el arrendamiento) de una vivienda (o nave, u otro inmueble, no olvidemos que la “okupación” afecta a muchos tipos de fincas) el propietario, usufructuario o titular de otro derecho de uso transmisible sobre la finca (podría ser válido incluso para el titular del dominio directo en el censo) se “autoimpone” la exigencia de inscripción registral del contrato de arrendamiento, subarrendamiento, usufructo, precario, comodato o cualquier otro que implique uso, disfrute, ocupación o cualquier otra forma de posesión, inmediata o mediata, previa elevación a escritura pública del mismo. De este modo se cumplen con los diversos intereses en juego:

  • El derecho del arrendador, o transmitente de la posesión, sea con título de propietario, usufructuario o cualquier otro, a no ser usurpado de su derecho a la libre administración y disposición del inmueble, conforme al artículo 33 de la Constitución Española.
  • El derecho del ocupante, usuario, arrendatario, precarista o cualquier otro poseedor LEGÍTIMO del inmueble, a que no sea inquietado en su derecho.
  • La garantía de la publicidad registral para el conocimiento general de la situación jurídica de un inmueble, sin perjuicio de los diversos modos de adquirir. No nos olvidemos de la usucapión, conforme al artículo 1949 del Código Civil, que puede ser hija de la ocupación, incluso sin buena fe ni justo título, la cual sigue siendo un modo legal de adquirir el dominio, si bien respetando el derecho del propietario a la defensa de su patrimonio.
  • La protección de la Fe pública notarial, sobre todo con el juicio de identidad, capacidad y legitimación del arrendador (o concedente por cualquier otro título legítimo de la posesión del inmueble), que puede igualmente darse en caso de adquisición de la propiedad, o derecho de que se trate, por adjudicación en ejecución judicial o administrativa, cuya opción por el sistema aquí propuesto se reflejaría en una sencilla manifestación del rematante en su puja, o del adjudicatario directo en su propuesta.

El carácter VOLUNTARIO de esta constancia registral, por los medios indicados, para el propietario que libremente lo desee. Así sería en virtud de la libertad de configuración jurídica del artículo 1255 del Código Civil, junto con el 6.2 del mismo Código, no existiendo norma que prohíba esta decisión de reflejo registral, ex apartado 3 del mismo artículo 6.

Pero, ¿realmente es “exclusión voluntaria de la ley aplicable”? La transmisión de la posesión del inmueble, vía alquiler o por otro título, sería, en estos casos, de manera potestativa para su titular, pero anunciada por el Registro de la propiedad, mediante un otorgamiento de instrumento público, seguido de constancia registral. Así, tendría acceso al registro de la propiedad una autolimitación o, por mejor decir, autocondicionamiento de la facultad de transmitir el derecho de posesión (aunque sea el arrendamiento la figura más reciente, lo cierto es que debería poder asegurarse cualquier forma de adquisición por tercero de la posesión).

Veamos el tratamiento de la figura en la Ley de Arrendamientos Urbanos. En la primera versión de la ley de 29/1994, de 24 de noviembre, se protegía el principio de apariencia de cosa en que podía apoyarse el arrendatario, en el apartado 3 del artículo 13.

Posteriormente, la reforma de 2013 suprime dicho apartado entero, protegiendo de este modo al arrendador frente al arrendatario “estafado”.

Pero en el texto vigente, de 2019, se vuelve al régimen primitivo, incluso fortaleciendo aun más al arrendatario si el arrendador es persona jurídica. Así reza el texto actual, que es calcado del original de 1994, excepto en sus últimas catorce palabras, que se añaden al artículo 13.3:

«3. Durarán cinco años los arrendamientos de vivienda ajena que el arrendatario haya concertado de buena fe con la persona que aparezca como propietario de la finca en el Registro de la Propiedad, o que parezca serlo en virtud de un estado de cosas cuya creación sea imputable al verdadero propietario, sin perjuicio de la facultad de no renovación a que se refiere el artículo 9.1, salvo que el referido propietario sea persona jurídica, en cuyo caso durarán siete años.»

Llevar a cabo una reforma sería muy sencillo, pues bastaría con hacer referencia a una excepción a este principio de “apariencia de cosa”, conforme a “lo dispuesto en la Ley Hipotecaria”.

A la cabeza viene inmediatamente el artículo 26 de la Ley Hipotecaria, en su apartado tercero, y sobre todo, el artículo 27. Pero una lectura atenta nos hace ver que, en el 26, el facultado para prohibir es el transmitente en el título del que deriva el derecho del futuro arrendador. Por eso, aquél es el destinatario del precepto (“testador o donante”), mas no el adquirente del derecho.

Y en el 27, a la vista del contenido, llegamos a idéntica conclusión de licitud de la propuesta:

“Las prohibiciones de disponer que tengan su origen en actos o contratos de los no comprendidos en el artículo anterior, no tendrán acceso al Registro, sin perjuicio de que mediante hipoteca o cualquier otra forma de garantía real se asegure su cumplimiento.”

Obviamente, el artículo proscribe los casos en que el transmitente del derecho imponga, más allá del cobro del precio, algún derecho, privilegio o limitación que condicione el tráfico ulterior del objeto del contrato, del que se desprende, pero sin referirse a la voluntad del adquirente que, motu proprio, y en su mismo beneficio, recurra a esta protección registral de la posesión que se ofrece.

Es más, ninguno de los dos artículos regulan, realmente, lo que aquí se propone. No estamos, en nuestro caso, ante verdaderas prohibiciones de disponer.

 

EL CASO EN DERECHO CATALÁN

La RESOLUCIÓN JUS/3040/2012, de 28 de noviembre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el señor Lluís Jou Mirabent, notario del Ilustre Colegio de Cataluña, contra la calificación de la registradora de la propiedad titular del Registro de Barcelona núm. 18, analiza un caso más radical que el que tratamos aquí, pero que se aproxima a lo que se propone en el presente artículo. Incluso excede de esta propuesta y es aceptado.

Se trata de una resolución que, pese a basarse en derecho catalán (concretamente, en los artículos 545-4 y 111-6 de su Código Civil, entre otros), podría encontrar acomodo sin dificultad en el derecho común, siquiera por los preceptos del Código Civil antes citados.

Es una verdadera (y autoimpuesta) prohibición de disponer, aunque temporal, que subordina cualquier acto de esta índole a la conformidad de personas de la confianza del disponente (sus padres), durante el plazo de cuatro años. El punto en común con lo aquí estudiado es que prevé un condicionante a un futuro acto dispositivo que pueda hacer el titular. Sin embargo, es un aspecto subjetivo del negocio lo que se autocondiciona (la necesidad de consentimiento de determinadas personas para la validez de lo que haya de actuar), mientras que en nuestro caso sería exigir un elemento formal “ad substantiam”, es decir, exigiría una forma determinada para la validez de lo actuado por el transmitente titular registral. No estaría sujeta a plazo, si bien podría limitarse a un periodo determinado, por ejemplo, duración de la titularidad de una persona física, de modo que los sucesores mortis causa, o los compradores, lo pudieran confirmar o cancelar; o un periodo de duración para personas jurídicas o entidades sin personalidad jurídica de 30 años (por analogía con el usufructo). No obstante, el hecho de tratarse de autocondicionamiento, y no de verdadera prohibición, podría dar a pie a su constancia sin fecha de caducidad, mientras no se modificase.

En esta propuesta, se trata de exigir que se cumplan unos requisitos que impidan que el legítimo titular sea privado de su posesión ilícitamente, manteniendo los preceptos que amparan al poseedor de buena fe, mediante la adición de un requisito que, con el “ignorantia legis non excusat”, hace segura la forma de adquirir la posesión. Para adquirir un automóvil de segunda mano, hasta el más inculto o analfabeto de los conductores sabe que hay que “pasar por Tráfico”, y no se admite excepción, so pena para el vendedor de las consecuencias de no observar este trámite (multas, impuestos, etc). Del mismo modo, será exigible el instrumento público y la publicidad registral como condiciones para la adquisición del derecho de uso de un inmueble, cualquiera que sea su modalidad (arrendamiento u otra).

 

¿MERA POSESIÓN O SIMPLE AUTOCONDICIONAMIENTO?

Tampoco se trata del mero y simple hecho de poseer del artículo 5 LH. No es una posesión lo que se inscribe, sino la adquisición de la propiedad o la titularidad de un derecho del que deriva la misma, pero como requisito esencial, sin que perjudique ni al titular, ni al adquirente de un derecho de éste, ni a la seguridad del tráfico, o al crédito territorial, principios y valores por los que nació la Ley Hipotecaria, sino al contrario, fortalece todos y cada uno de ellos. Especialmente al adquirente, que puede y debe consultar el Registro de la Propiedad como paso previo al arrendamiento de un inmueble, evitando así la estafa derivada de un titular aparente, gracias a la protección de la Fe pública Notarial.

De igual modo, no contradice al artículo 9 del Reglamento Hipotecario, pues el mismo prohíbe la inscripción de «la obligación de constituir, transmitir, modificar o extinguir el dominio o un derecho real sobre cualquier inmueble, o la de celebrar en lo futuro cualquiera de los contratos comprendidos en los artículos anteriores, ni en general cualesquiera otras obligaciones o derechos personales, sin perjuicio de que en cada uno de estos casos se inscriba la garantía real constituida para asegurar su cumplimiento o se tome anotación cuando proceda, de conformidad con el artículo cuarenta y dos de la Ley.»

Se trata de lo contrario: un condicionamiento o modelización de la forma de disponer para la protección registral del titular del inmueble, elegida por él mismo, sin que implique necesaria contratación ulterior, ya sea para administrar o disponer de su derecho.

Es cierto que la contratación está enfocada en el Código Civil desde cierta, si no aversión, sí prevención del rigorismo formalista, cuyo origen está, en sus antecedentes remotos, en el ordenamiento de Alcalá (“de cualquier forma que el hombre quiera obligarse, queda obligado”), y de ahí resulta el régimen espiritualista de los artículos 1278 y 1279. Pero no lo es menos que la fundamentación de estos preceptos es la seguridad del tráfico, que ante el fenómeno de la “okupación” y su fraude de ley (presunción de la buena fe, tutela de la posesión, etc) requiere un enfoque diferente, para el mismo fin, que la nueva situación exige.

Además, dicha autolimitación o condicionamiento del propio patrimonio no es ajena al derecho español.

La propia persona beneficiaria del patrimonio protegido de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad está facultada para su constitución (artículo 3.1.a), mientras que el poder de establecer normas de administración y conservación del patrimonio corresponden al propio constituyente (por tanto puede ser el mismo titular también), conforme a las letras b) y c) del apartado 3 del mismo precepto.

Segismundo Álvarez Royo-Villanova ve “difícil” la constancia en el Registro de la Propiedad de las normas de administración en el patrimonio protegido (Así lo dice en su artículo “Normas del donante o testador sobre administración y disposición de bienes transmitidos” publicado en el Notario del Siglo XXI, número 14, julio-agosto). No obstante, y en lo que se refiere a esta autolimitación de la disposición y administración aquí tratada, se trataría de una cuestión estrictamente formal. Ciertamente, no es prohibición de las proscritas por el artículo 27 de la Ley Hipotecaria, como vimos antes, y la función social y en pro de la seguridad jurídica apoya su constancia registral.

 

¿CÓMO LLEVARLO A LA PRÁCTICA?

Podría, con esta finalidad, incluirse en el artículo 28 de la LH (hoy derogado) una redacción del tenor siguiente:

 “En la inscripción de finca, a solicitud del titular de algún derecho inscrito, podrá hacerse constar la necesidad, en caso de arrendamiento o adquisición de la posesión por cualquier otro título de dicho derecho, de su inscripción registral como requisito constitutivo de tal adquisición.”

En el orden procesal, la prueba del derecho del ocupante debería ser mediante la copia auténtica del título de adquisición del derecho real o personal que implica la posesión, unida a la certificación registral que contenga la inscripción del mismo, o al menos, la presentación en el registro.

En el mismo sentido debería reformarse la Ley de Arrendamientos Urbanos.

 

CONCLUSIÓN

Obviamente, hablamos de un remedio que exige voluntad política, y no distinguir entre “buenos y malos” propietarios. La Constitución, además de reconocer el derecho a disfrutar de una vivienda “digna y adecuada” (artículo 47), también defiende el derecho a la propiedad privada en su artículo 33. Si bien es cierto que hay numerosas viviendas que pertenecen a sociedades inversoras, también amparadas por el ordenamiento, un porcentaje muy importante es de pequeños propietarios que tienen una segunda vivienda, fruto de su esfuerzo, y que se ven obligados a contratar sistemas de seguridad para evitar la odisea de un desahucio por ocupación. Además, si de luchar contra la especulación se trata, no olvidemos que una de las mejores oportunidades de inversión, actualmente, es la compra de viviendas con ocupas para revenderlas, tras llevar a cabo los trámites oportunos. No nos engañemos, la ocupación es actualmente un gran negocio para las mafias que controlan este “mercado”, y luchar contra ella es interés de todos.

 

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Ayuntamiento. Corral de Almaguer. Toledo. Por DavidDaguerro

Tanteo arrendaticio urbano, embargo administrativo y registro de la propiedad

TANTEO ARRENDATICIO URBANO, EMBARGO ADMINISTRATIVO Y REGISTRO DE LA PROPIEDAD

(algunos comentarios a la Resolución de la DGSJFP de 15 de noviembre de 2022)

Carlos Arriola Garrote. Notario de Corral de Almaguer (Toledo)

 

La Resolución de 15 de noviembre de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (BOE 05/12/2022), en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Puigcerdá a inscribir una certificación del acta de adjudicación de bienes y mandamiento de cancelación de cargas en procedimiento de apremio es desestimatoria. El principal argumento de la registradora, apoyada por el Centro Directivo, es que el arrendamiento se extingue a consecuencia de la ejecución de la carga, al ser posterior en el orden tabular.

Sin embargo, creo que la resolución es incorrecta por varias razones.

El enfoque de la calificación, así como del recurso y la propia resolución, es, en mi opinión, exclusivamente registral, olvidando que hay derecho más allá de las tablas de la Ley (hipotecaria). En síntesis, la reforma de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos de 2013 estableció una oponibilidad del arrendamiento cuando figurase inscrito, frente al criterio anterior, recuperado en la siguiente reforma de 2019, que lo protegía por un plazo mínimo quinquenal, incluso al margen de los libros del registro. Pero era oponibilidad A TERCEROS, dato esencial que, en mi humilde opinión, no ha tenido en cuenta la resolución. La reforma de 2013 ni hacía constitutiva la inscripción del arrendamiento, ni convertía la práctica de dicho asiento en requisito indispensable EN TODO CASO para el ejercicio de los derechos derivados del mismo, como es el tanteo.

Dice la registradora en su nota (que recomiendo leer, junto al resto de la resolución):

“En este caso la inscripción del arredramiento (sic) es posterior al embargo lo que determina la extinción del derecho del arrendador y en consecuencia del propio contrato de arrendamiento y con él sus derechos accesorios como los de tanteo y retracto.” Pero, como veremos a continuación, no puede extinguirse DOS VECES el mismo derecho.

Lo mejor es comenzar por un análisis diacrónico de los hechos para entender mejor por qué es inscribible el acta presentada en el registro.

En 2014 se anota el embargo sobre un inmueble.

En 2016 se prorroga ese mismo embargo.

En 2017 se inscribe el arrendamiento.

En 2019 se vuelve a prorrogar la anotación.

Por fin, en 2022, se presenta en el registro el acta adjudicando al arrendatario el pleno dominio por su derecho de tanteo. SÓLO ESTÁN INTERESADOS EN EL PROCEDIMIENTO, que sepamos, EL TITULAR REGISTRAL DEL DOMINIO (que no abona la deuda con sus costas y gastos para evitar la pérdida de su dominio), LA ADMINISTRACIÓN ACTUANTE y EL ARRENDATARIO. Y AQUÍ ESTÁ LA PRIMERA CLAVE. NO HAY TERCERO AL QUE PROTEGER CON LA FE PÚBLICA REGISTRAL. No se nos dice que haya nadie más que pueda oponerse a la adjudicación al inquilino.

En el devenir de los acontecimientos vemos que, cuando el título llega al registro, es decir, previa a la calificación de la registradora, EL ARRENDAMIENTO YA HABÍA DESAPARECIDO. ESTA ES LA SEGUNDA CLAVE para entender la situación. No puede el arrendatario conservar ese derecho personal (real para algunos, aunque no es este el objeto de estas reflexiones) sobre cosa propia. Ya ha ejercido, con éxito, su derecho de tanteo para adquirir el inmueble. Con anterioridad, la Administración actuante ha celebrado dos subastas, que resultaron desiertas. El propio Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, contempla la adjudicación directa para estos supuestos a cualquier interesado en su artículo 123 bis 8. La condición de interesado del arrendatario resulta del artículo 9.3 del mismo reglamento, en relación con el artículo 4.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, pues su derecho se vería afectado por la ejecución.

La nota de defectos, sin embargo, dice que se extingue el arrendamiento al ser asiento posterior al embargo, por lo que no puede ejercerse el tanteo, y ello no es correcto. Ha de ser cancelado, pero por la concordancia del registro con la realidad jurídica extrarregistral, en virtud de lo previsto por el artículo 40.d en referencia al 79.Segundo, ambos de la Ley Hipotecaria. El derecho se había extinguido por confusión, en el seno del procedimiento público, antes de presentarse el acta en el registro, al dar lugar a la confluencia de la condición de arrendatario y propietario en una misma persona, que así sólo puede ser lo segundo. Y no por la purga de asientos posteriores a la anotación de embargo.

Por ello, cuando el procedimiento administrativo está a punto de terminar, en su penúltimo paso, la confusión de derechos apuntada “mata” al arrendamiento, que así llega “cadáver” al registro de la propiedad, donde solo queda celebrar su “funeral” (calificar la válida extinción del derecho) y su “entierro” (cancelar el asiento). No es obstáculo la inscripción de 2017, pues incluso si el alquiler no hubiera accedido al registro, su suerte bien podría haber sido la misma, sin que quepa castigar su constancia registral haciéndolo de peor condición que si hubiera vivido al margen del Registro de la Propiedad. Insisto, sin tercero interesado amparado por la Fe Pública a quien proteger por el “prior tempore potior iure”.

Afirma la registradora en el fundamento de derecho 1º de su nota de defectos que “uno de esos trámites esenciales, como es la notificación al arrendatario a efectos de ejercitar el derecho de retracto, a modo de ver de la registradora que suscribe no se ajusta a derecho.”

El derecho de tanteo y retracto, del artículo 25 de la LAU, subsiste desde antes de la reforma de 2013, durante la misma y con posterioridad a ella. La registradora se refiere al retracto, cuando se trata de tanteo, y en ello se detienen los recurrentes, y abunda la resolución, cuando lo importante no es si son galgos o podencos, sino que cacen. A lo sumo, de haber existido verdadero retracto, es decir, subrogación en la posición de un adquiriente del inmueble ya rematado, tal vez podría discutirse si este tendría alguna acción contra el arrendatario. Pero no entro en ese barbecho, pues aquí están sólo los tres actores antes mencionados ¿Qué más prueba de la notificación es necesaria que el propio ejercicio del derecho que ésta tiene por objeto (la adquisición legal y preferente)? No se detalla en la nota si el problema es la falta de observancia de los plazos en dicho trámite, o de la necesaria reiteración, en su caso, tras la fijación de nuevo precio mínimo una vez desiertas las subastas y proceder a la adjudicación directa, o la práctica de la misma notificación. En cualquier caso, tan pertinente era este trámite como el subsiguiente de adquisición por el arrendatario, conforme a la ausencia de sujeto alguno con mejor derecho para ello, dentro o fuera de los libros del registro, es menester insistir en ello, y conforme a lo apuntado por el Reglamento recaudatorio y la Ley de procedimiento antes citados.

Y es que, cuando el artículo 13.1 de la LAU de 2013 enumeró los casos de extinción de un arrendamiento (retracto convencional, la apertura de una sustitución fideicomisaria, la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial o el ejercicio de un derecho de opción de compra) se refería a la extinción de los derechos del arrendatario sobre la cosa, pero sin negar la posibilidad de que estos se convirtieran en el pleno dominio, en situaciones como la presente.

 

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Heredero Único, Prelegados y Fiscalidad. Carlos Arriola Garrote

Criadores de animales de compañía y responsabilidad patrimonial.

CRIADORES DE ANIMALES DE COMPAÑÍA Y RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

Carlos Arriola Garrote. Notario de Corral de Almaguer (Toledo)

 

¿Realmente quiere el legislador crear un patrimonio empresarial inembargable que se añada a los contadísimos casos que admite el ordenamiento jurídico (artículo 605 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento cCvil, 1/2000, de 7 de enero, en lo sucesivo, LEC)? ¿o, más bien, pretende proteger a aquellos animales singulares que por convivir, en el sentido estricto de la palabra, con uno o varios seres humanos, tienen un valor sentimental que les hace acreedores a un tratamiento especial?

Esa es la pregunta que resulta de la interpretación de la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales (en lo sucesivo, la Modificación). Y es que esta norma establece un régimen legal civil distinto para la generalidad de estos seres y los de compañía, pero no contiene una definición de estos últimos que permita distinguirlos de los demás, lo cual dificulta su interpretación y aplicación. Sobre todo, es difícil responder a esta pregunta: ¿cuándo se pueden dar en garantía o embargar qué animales, según sean o no, a estos efectos, de compañía?

La cuestión tiene una trascendencia práctica evidente: de seguirse una interpretación extensa del concepto “animal de compañía”, tendremos una excepción del artículo 1911 del Código Civil respecto a aquellos operadores del mercado que producen y comercian con determinados animales (principalmente, pero no exclusivamente, perros y gatos), lo cual posiblemente no estaba en la intención del legislador.

Creo que, como resulta de los artículos de la Modificación que afectan a la separación y el divorcio, parece que esta reforma se está refiriendo a los animales que se tienen con fines, si no exclusivamente sí principalmente, de compañía, siendo la cría de los mismos una actividad puramente ocasional o, a lo sumo, de significado económico residual. No habría otra justificación para un trato distinto de estos seres sensibles, que distinguimos de los demás por su relación inmediata y singular con uno o varios seres humanos determinados. Pero no está ni mucho menos claro, si nos atenemos a la literalidad de la norma.

La vigente ley de sanidad animal 8/2003 recoge la siguiente definición, en su artículo 3, apartado 3:

”Animales de compañía: los animales que tenga en su poder el hombre, siempre que su tenencia no tenga como destino su consumo o el aprovechamiento de sus producciones, o no se lleve a cabo, en general, con fines comerciales o lucrativos. “

Se trata, pues, de una definición no específica (en el sentido literal del término), sino finalista, según el uso que haga el poseedor del animal. Por mucho que en la mente de la mayoría estén los perros y los gatos, insisto, como únicos destinatarios de la norma, sin más requisito que pertenecer a estas especies. Pero ni son todos los que están, ni están todos los que son… Luego veremos que el Proyecto de ley de protección y bienestar animal (en lo sucesivo “el Proyecto”) cambiaría el panorama.

La casuística de los animales de compañía, en los últimos años, se ha extendido hasta los dedicados antes normalmente a su explotación para consumo de su carne, como el cerdo vietnamita o el conejo, e incluso a especies salvajes, directamente peligrosas para el hombre, como la pitón reticulada.

Precisamente por la indefinición actual por especies, entiendo que la forma en que se dé la convivencia entre el dueño y el animal condicionará definitivamente la posibilidad de la pignoración o extensión de hipoteca de éste o, lo que puede ser mucho más inquietante, su embargo, situación no buscada por su propietario. Ayudar a aclarar esta situación es el objeto del presente artículo, advirtiendo que el texto en trámite del Proyecto se comentará al final, pues aún no está en vigor; si bien, en su redacción actual, ya puede adelantarse que parece amparar la inembargabilidad del patrimonio empresarial, y su indisponibilidad en negocios de garantía, lo que tal vez el legislador no ha considerado suficientemente.

Por otra parte, el Convenio Europeo sobre protección de animales de compañía, hecho en Estrasburgo el 13 de noviembre de 1987 (en lo sucesivo, el Convenio), cuya ratificación por España publicó el BOE del once de octubre de dos mil diecisiete, y que entró en vigor el uno de febrero de dos mil dieciocho, incluye también su propia definición.

Si bien el ámbito de ambas disposiciones vigentes (ley 8/2003 y Convenio) podría hacerlas adecuadas para dirimir la cuestión aquí planteada (el alcance del término “animal de compañía”) parece que se impone claramente el Convenio: es de rango superior (artículos 93 a 96 de la Constitución), y de fecha posterior, con arreglo al artículo 1.5 del código civil.

En el artículo 1 del Convenio encontramos también un criterio teleológico para definir a estos animales:

“1. Se entenderá por animal de compañía todo aquel que sea tenido o esté destinado a ser tenido por el hombre, en particular en su propia vivienda, para que le sirva de esparcimiento y le haga compañía.”

En esta definición no encontramos una exclusión expresa, pero sí implícita, de la finalidad comercial: “para que le sirva de esparcimiento y le haga compañía”.

Mas a continuación se añaden un par de aclaraciones de suma importancia:

“2. Se entenderá por comercio de animales de compañía el conjunto de las transacciones practicadas de manera regular en cantidades considerables y con fines lucrativos que lleven consigo la transmisión de la propiedad de esos animales.

3. Se entenderá por cría y custodia comerciales de animales de compañía las practicadas principalmente con fines lucrativos y en cantidades considerables.”

Conciliar el apartado 1 con el 2 y, sobre todo, con el 3, sólo es posible, en mi opinión, si hacemos una distinción entre dos “subtipos” de animales de compañía:

  • Los que se tienen en la propia vivienda del propietario, y sin otra finalidad que el esparcimiento y la compañía (animales de compañía en sentido estricto). Coincide en la mayoría de los casos con el propietario no profesional del sector pecuario, y todo parece indicar, por el tenor de la Modificación, que son los que ampara la misma, especialmente a la vista de los preceptos dedicados a las crisis matrimoniales, como apunté más arriba.
  • Y los que forman parte de una explotación zootécnica (criadero) que, por sus mismas condiciones, requiere de un espacio propio, con frecuencia fuera de la vivienda del criador, aunque más o menos alejado de ésta (desde la propia parcela donde se ubica la vivienda, hasta una finca separada, incluso a kilómetros de distancia, que pueda contar, en su caso, con la vivienda del personal asalariado encargado de su cuidado). Serían encuadrables en lo que el artículo 111 de la Ley Hipotecaria llama “explotación ganadera, industrial o de recreo”, que resulta afectado por la modificación, y que quedaría al margen de los animales de compañía en sentido estricto, que podrían ser, a lo sumo, los que el titular del inmueble o algún empleado suyo tuvieran en la parte que ocupan de vivienda, pero ajenos a la actividad de cría.

Es cierto que donde la ley no distingue, no podemos distinguir, pero esta diferenciación se hace necesaria por dos motivos:

El primero, porque la misma normativa internacional a que debemos acudir en busca de la definición, ausente en la Modificación, da un tratamiento distinto, dentro de los animales de compañía, dedicando apartados separados a los que son objeto de explotación comercial.

El segundo, porque la posición contraria nos llevaría a crear una suerte de patrimonio empresarial inembargable, no pignorable ni hipotecable que, además, cerraría las puertas a parte de la financiación de una rama de actividad pecuaria (la cría de animales para la compañía) tan lícita como cualquier otra, máxime cuando no se ha prohibido la venta ni otras formas de comercio y transmisión de su propiedad. Insisto, aún no ha entrado en vigor el Proyecto, que podría dirimir la cuestión.

Sintientes son los perros y los gatos, obviamente (ya lo dijo Aristóteles, en su obra “Peri Ppsiqués”, más de 2300 años antes que la Unión Europea), pero se permite su compraventa, que ha de respetar una condiciones legales de bienestar animal ineludibles. Lo mismo sucede en caso de retención, por ejemplo, hasta encontrar a su propietario si se extravían, o si hay disputa sobre su titularidad. Pues bien, la venta judicial o extrajudicial no escapa a estas normas, durante todo el trámite del procedimiento. Lo mismo sucede con otros expedientes notariales (así resulta del artículo 69.3 “in fine” de la Ley del Notariado, para el caso de ofrecimiento de pago y consignación notarial).

Si admisible es su comercio, considero que también deben serlo otras operaciones que tienden, en definitiva, a lo mismo (enajenación para el caso de incumplimiento de la obligación). Cuestión distinta es el valor sentimental de un animal (o varios) en concreto, que no mantiene su dueño para ganar dinero, sino para hacerle compañía. Ahí sí adquiere todo su sentido la prohibición de embargo, al igual que la del ofrecimiento en garantía real. Pero esa no es la situación ordinaria del criador profesional.

Atendiendo a la interpretación extensa del concepto “animal de compañía”, si pensamos en una finca sobre la que el titular tiene un derecho de uso y habitación, no disponible ex artículo 525 del código civil, y desarrolla una actividad de cría de animales cuyos cachorros puedan destinarse a la venta como animales de compañía, sólo podrá privársele, vía embargo, de las “rentas” (artículo 605.1 LEC) que dichos animales generen (tal vez premios en exposiciones, competiciones de caza para galgos o, a lo sumo, montas externas, luego se analizará) nunca de aquéllos “productos” (crías), que tienen por objeto convertirse en la compañía de sus destinatarios finales. Pero bien podría haberse definido con más precisión qué es un animal de compañía o, en su defecto, aclarar si la prohibición de embargo es para todo animal, incluso reproductores no empleados como compañía. Si alguien considera que estos últimos están excluidos, de manera implícita, de la Modificación (la actual ley de Sanidad animal y el Convenio no lo dejan claro, como vimos) puede acudir a la aclaración de la definición que el Proyecto hace expresamente, para determinadas especies, sobre la que luego se tratará.

Volviendo a la definición de dicho Convenio, de ello resulta, a fecha de hoy, tanto que estos animales pueden ser objeto de comercio, como que la cantidad “considerable” y el “practicadas (las transacciones) de manera regular” (que recuerda al “habitualmente” del ejercicio del comercio del artículo 1 del código de 1885) son determinantes para distinguir casos de explotación comercial y, por ende, lucrativa, de la tenencia con fines principalmente de compañía. Pero, insisto, ateniéndonos sólo a la letra del Convenio, el hecho de criarlos con fines de explotación comercial no implica que dejen de ser animales de compañía, a diferencia de lo que sucedería de aplicar la definición de la Ley de sanidad animal de 2003. De ahí la necesidad de la subdivisión, si no quisiera el legislador admitir la nueva especie de patrimonio empresarial inembargable e impignorable que, sin embargo, podría ser objeto de disposición mediante venta. Entiendo que los mismos motivos de bienestar animal deberían tenerse en cuenta tanto para prohibir unos y otros actos dispositivos, como para permitirlos.

Hay que aclarar que ambas categorías que se distinguen aquí no son compartimentos estancos. Es decir, siguiendo la interpretación estricta, una cría producida en una explotación (variante comercial) puede convertirse en animal de compañía (variante inembargable) al adquirirla su propietario final para que cumpla esa función, y a la inversa, una cría obtenida por un aficionado puede destinarse a la reproducción comercial por sus excelentes aptitudes (caso más infrecuente que el anterior).

Tal vez la falta de concreción del objeto de la Modificación esté en el origen de esta confusión: en su preámbulo, se emplea la expresión “animales domésticos” dos veces, una de ellas, en el párrafo sexto del apartado II, confundiéndolos con los de compañía, género del que son especie, según las definiciones legales actuales, haciendo referencia a los pactos (en crisis matrimonial) que afectan a todos los de compañía; y en el articulado, para modificar el artículo 465 del Código civil, con una asimilación que parece chocar con la distinción de dichas definiciones vigentes.

No hay duda que un perro o un gato u otro animal castrado, que tiene en su vivienda una persona, sin emplearlo en ninguna otra actividad que no sea darle compañía (el ejemplo típico sería un perro mestizo, o de raza carlino o un gato) ni puede pignorarse ni embargarse. Goza de la mayor protección que la reforma persigue.

Pero tampoco debería haber problema en aceptar que un animal de la misma especie, pero que habita en un jaulón o box, por confortable que este sea, fuera de la vivienda de su dueño, y que está destinado a la producción de crías para su venta, sí puede ser pignorado o embargado, siempre según el criterio divisorio antes señalado. Si a alguien le choca esta afirmación, seguramente sea porque tiene en la mente la clasificación por especies de los animales, que la Modificación no menciona en ningún momento. E incluso en el Convenio, sólo se hace referencia concreta a perros y gatos, como especies, para unas recomendaciones que afectan a los animales vagabundos (artículo 12) así como unas salvaguardas de algunos países respecto a ciertas mutilaciones. Pero nada más. Siguen el mismo régimen que cualquier otro animal que “sea tenido o esté destinado a ser tenido por el hombre, en particular en su propia vivienda, para que le sirva de esparcimiento y le haga compañía”, mas con la distinción que antes apunté, aquí propuesta para interpretar la Modificación, cuando la tenencia sea con fines comerciales. El planteamiento cambia en el Proyecto, como veremos después.

Donde los problemas aumentan, en la situación actual, es en los casos intermedios, en que la definición debe ser interpretada con más o menos amplitud, e incluso, como inmediatamente veremos, recurriendo a los apartados 2 y 3 del Convenio, y a otras disposiciones legales. Se hace referencia a continuación a casos que se dan habitualmente, no a raros y excepcionales ejemplos.

Caso 1: Criador que ha constituido una sociedad mercantil para la comercialización de las crías, cobro por las montas de los machos y por los premios de los concursos, o de competiciones de otra índole, siendo la persona jurídica la propietaria de los animales, y vivan éstos o no en la vivienda del criador. A efectos de la Modificación, no serían animales de compañía amparados por la misma, en mi opinión, pues es actividad comercial y (deberá ser) acorde con el objeto social. La titularidad (y finalidad) mercantil prima sobre el monto mayor o menor de la producción. Aunque la sociedad sea civil, y considerando el artículo 326.2 del código de comercio, el ánimo de lucro determinaría la exclusión de estos animales de la Modificación, a los efectos de lo tratado en el presente artículo.

Caso 2. El mismo caso anterior, pero actuando el criador en nombre propio, como autónomo, y alojados los animales en los jaulones o boxes a que se hizo referencia más arriba, externos a la vivienda de aquel. El ánimo de lucro y la habitualidad en el ejercicio de este comercio llevan a la misma conclusión.

Caso 3. Criador profesional que, actuando en nombre propio, convive en su vivienda con varias hembras reproductoras, con o sin macho (puede acudir a la cubrición externa), para la venta de sus crías, con o sin participación en concursos ¿Están estos animales dentro o fuera del concepto de animales de compañía de la Modificación? Si están incluidos dentro de él, un capital que puede ser considerable escapará a la acción de los acreedores, y el deudor podrá seguir explotando su empresa (literalmente, doméstica), seguro que no le van a embargar sus “mascotas”, que también son sus medios de producción, con la excepción del nuevo artículo 605 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que luego veremos.

Pero aquí es donde entra la “cantidad considerable” del Convenio, pues con la ley de sanidad animal la finalidad comercial o lucrativa descartaría directamente la aplicación de la Modificación. Y, siempre en mi opinión, también si nos atenemos a la norma superior, el Convenio, dependiendo del monto que suponga en los ingresos del criador lo que recibe por esta actividad zootécnica. De nuevo, ante el silencio de la Modificación (que el Proyecto completará, si llega a ser ley en los términos actuales, optando por el criterio extenso de inembargabilidad y prohibición de garantía real, al menos para perros, gatos y hurones), debemos acudir a otras disposiciones.

A modo de ejemplo, podríamos considerar el resultado si se aplicase lo dispuesto por la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de las Explotaciones Agrarias (en lo sucesivo, LMEA), que así define agricultor profesional:

“5. Agricultor profesional, la persona física que siendo titular de una explotación agraria, al menos el 50 % de su renta total la obtenga de actividades agrarias u otras actividades complementarias, siempre y cuando la parte de renta procedente directamente de la actividad agraria de su explotación no sea inferior al 25 % de su renta total y el volumen de empleo dedicado a actividades agrarias o complementarias sea igual o superior a la mitad de una Unidad de Trabajo Agrario.”

Ante lo vago del término “considerable” del Convenio, esta ley nos ofrece un criterio por analogía (ex artículo 4.2 del Código civil) en una norma no temporal ni excepcional, ni tampoco penal, que regula no sólo la actividad agrícola, sino también la actividad pecuaria (artículo 2.1 LMEA), entre otros, de criadores de animales con fines lucrativos. Incluso, en los casos en que la actividad se desarrolle en el medio rural, podría llegarse a la aplicación directa, y no por analogía. Insisto, esta posibilidad, que como opinión personal expongo, carecería de base legal si el Proyecto llega a aprobarse en los términos que después se analizarán, al menos para perros, gatos y hurones.

Caso 4. Criador aficionado en las mismas condiciones que el anterior. La diferencia básica es que no cumple con los criterios de dedicación indicados anteriormente, procedentes de la LMEA, siendo la cría una actividad que, a lo sumo, complementa sus ingresos, obtenidos en su mayor parte de otras actividades. Si nos atenemos a la Ley de sanidad animal, sus animales no son de compañía, a efectos de la Modificación, pues la finalidad es comercial o lucrativa. Pero acudiendo a la “consideración” cuantitativamente menor de la cría en el conjunto de actividades del titular, sí estarían amparados por la Modificación, a fecha de hoy, por lo antes expuesto, conjugando la aplicación directa del Convenio y analógica de la LMEA.

Caso 5. Propietario de uno o varios animales, todos machos, para obtener beneficio de las montas, así como de las participaciones en concursos. Dependerá de la “consideración” que resulte del importe porcentual de sus ingresos, para clasificarlo como profesional (caso 3) o aficionado (caso 4).

Caso 6. Propietario de uno o varios animales, no para la cría, pero sí para actividades cinegéticas o deportivas. Salvo que sea una actividad lucrativa, la finalidad de esparcimiento u ocio sitúa a estos animales bajo el ámbito de la Modificación. En caso contrario, habría que evaluar su rendimiento en el conjunto de los ingresos del propietario, si bien muy raramente quedarían fuera de dicha reforma.

Naturalmente, los animales de los conocidos como “refugios” de animales abandonados, que por su mismo objeto no deben tener ánimo de lucro, están en el ámbito de aplicación de la Modificación, siquiera por la ausencia de otro valor que el sentimental de estos animales, lo cual podemos atestiguar los que hemos rescatado a algunos de ellos. El problema se puede dar si el embargo recae sobre las instalaciones donde viven, a la espera de un hogar que los reciba. Y ahí, la Modificación guarda silencio, igual que el Proyecto.

 

EL CASO DEL ARTÍCULO 605 DE LA LEC

En el caso del embargo, la Modificación hace una excepción, pues permite que se embarguen las “rentas”, pero ¿cuáles son éstas?

El diccionario de la RAE recoge como primera acepción de “renta” esta:

“Utilidad o beneficio que rinde anualmente algo, o lo que de ello se cobra.”

Podría pensarse en las crías, o “frutos” de los animales, pero si acudimos al contexto del código civil y las demás normas objeto de la Modificación, veremos que “rentas” y “frutos” se tratan claramente como conceptos diferenciados.

Por tanto, la pregunta es ¿qué renta un animal de compañía, que no sean “frutos” (crías)? Se puede llegar a cobrar cifras astronómicas por la monta de un semental, e inclusos premios considerables en concursos. Creo que estas son las “rentas” de que habla el artículo 605 de la LEC.

La alternativa a esta lectura sería incluir en el término “renta” toda producción que genere un animal de compañía, incluidas las crías. Pero tal vez por no extender a estas la posibilidad del embargo, lo que sucedería si se hubiera usado la expresión “sus rentas y sus frutos”, el resultado ha sido el que rige. Aun de incluirse, y de seguirse el criterio aquí propuesto, se protegería de esta manera también a las crías producidas por una hembra, animal de compañía en el sentido estricto del término, que obtiene el propietario bien sin ánimo de lucro, o bien con el rendimiento que antes se apuntó, residual en su economía.

 

EL PROYECTO DE LEY DE PROTECCIÓN Y BIENESTAR ANIMAL

El Proyecto cambia el enfoque de la cuestión, pues establece varios criterios restrictivos de la actividad de cría, incluso de la mera tenencia de estos animales.

Ya la definición parece inclinarse por una interpretación expansiva del término “animal de compañía”, como resulta de su artículo 3. Pero veamos cómo:

Artículo 3. Definiciones. A los efectos de esta ley, se entenderá por:

Animal de compañía: aquel que está incluido en el Listado Positivo de animales de compañía previsto en el artículo 44. En todo caso perros, gatos y hurones, independientemente del fin a que se destinen o el lugar en el que habiten o del que procedan, serán considerados animales de compañía.

Aquí se concreta que un ejemplar de cualquiera de estas tres especies (y, como dijimos, sus criadores) tiene la protección frente al embargo, junto a la prohibición de gravar, que hasta ahora se dejaba en el aire, pues se insiste (es una novedad muy importante) en que no se considera su finalidad, lugar ni procedencia, sino sólo la especie. Parece como si el legislador, al releer la Modificación, hubiera reparado en las consecuencias de una falta de definición de “animal de compañía”, estando vigentes tanto la ley 8/2003 (modificada en el mismo sentido) como el Convenio, que podían inducir a error. Pero, por otra parte, la inclusión en la lista se prevé para las “especies” que cumplan los criterios establecidos reglamentariamente, ex artículo 46 del mismo texto futuro. Entonces, si hablamos de inclusión de “especies” ¿qué sentido tiene hablar de finalidad, procedencia o lugar que habiten? ¿Acaso esas circunstancias sólo se mencionan para las tres especies citadas y, sin embargo, para las demás hemos de esperar una inclusión en la lista “condicionada” (o dicho de otra forma, no por especie, sino por ejemplares, según origen, situación o destino) que nos vuelvan a poner en la tesitura de interpretar si un individuo de una especie incluida en la lista es animal de compañía o no? Esta cuestión no se plantearía si el redactor del Proyecto hubiera escrito: Animal de compañía: aquel perteneciente a las especies que están incluidas en el Listado Positivo de animales de compañía previsto en el artículo 44, independientemente del fin a que se destinen o el lugar en el que habiten o del que procedan, salvo excepción expresa de determinados colectivos que en la misma se contemplen. En todo caso, perros, gatos y hurones serán considerados animales de compañía.”

De este modo, si, por ejemplo, los cobayas o las ratas se incluyen en la lista (son cada vez más frecuentes como animal de compañía) pueden exceptuarse, en el propio reglamento que los incluya, a los empleados como reproductores en criaderos. Y de igual manera con las demás especies. Si el legislador decidiera acotar alguna de las tres citadas más arriba, podría actuar de la misma forma.

La situación creada por la admisión de la compraventa de los animales de las tres especies mencionadas en el artículo 3 del Proyecto, al tiempo que se excluye su embargo y su aptitud para la prenda o la hipoteca, me lleva a sugerir si no sería oportuno adoptar medidas adicionales como la inclusión entre las causas de denegación del permiso para su explotación comercial (reducida en el Proyecto a la cría y venta directa al propietario final), la inhabilitación por sentencia del concurso de acreedores calificado como culpable, del artículo 455.2.2º, al menos para prevenir que quienes han gestionado de modo desleal o fraudulento con anterioridad, no puedan beneficiarse de esta protección empresarial excepcional. La actividad de cría se restringe a las personas autorizadas para ello, estando prohibida dicha actividad al resto, conforme al artículo 32 del Proyecto.

Y aprovechar para extender la definición al Código Civil, Ley Hipotecaria y Ley de Enjuiciamiento Civil

Finalmente, la norma que más parece defender la creación del patrimonio inembargable a que se hizo referencia con anterioridad es el artículo 67 del Proyecto, cuyo apartado 1 advierte

Artículo 67. Transmisión de animales de compañía.

1. La transmisión, a título oneroso o gratuito de animales de compañía, excluidos los peces, sólo podrá realizarse directamente desde el criador/a, sin la intervención de intermediarios.

De este modo, sería difícil la prenda, pues obviamente la enajenación posterior podría terminar haciéndose mediante adjudicación al acreedor, o a cualquier postor, que podría ser, o no, destinatario final del animal. De manera similar sucede con el embargo.

 

CONCLUSIÓN

Ante la salvedad expresa hecha para perros, gatos y hurones, que incluye la definición de los animales de compañía a que se refiere el Proyecto, la legislación en vigor, en particular la Modificación, debe ser precisada, conscientes de las consecuencias que se derivan en el ámbito civil e hipotecario, decidiendo si se opta o no por la protección empresarial antes apuntada, incluyendo para ello, en su caso, una disposición final en el Proyecto.

 

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