Los retos del inmediato futuro en la regulación de la hipoteca de financiación de la vivienda

¿Cómo afrontan las personas consumidoras y los jóvenes el acceso a la vivienda?

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

En la jornada nacional de ADICAE celebrada en Barcelona el 25 de noviembre de 2016, tuve el gusto de decir lo que se ve en el video enlazado en el título de este artículo. Ahora voy a complementar aquello empezando por señalar, a grandes rasgos, un pequeño cuadro del pasado inmediato, la crisis económica e inmobiliaria, para, con pie en él, intentar ver como puede ser, de manera realista, sin utopías, una hipoteca sin cláusulas abusivas.

I.- BREVE DESCRIPCIÓN DE LA CRISIS: REPASANDO LO QUE TENEMOS QUE EVITAR EN EL PRÓXIMO FUTURO

1.- Exceso de crédito

La presente crisis es ante todo una crisis de exceso de crédito en la construcción y venta de viviendas. El mecanismo de la burbuja se puede describir en pocas palabras: el crédito aumenta la demanda de vivienda, el aumento de la demanda aumenta el precio y el aumento de precios hace subir y aumentar la cuantía del préstamo necesario para financiar la compra, es decir, repercute en el aumento del crédito.

El cierre virtuoso de ese círculo empuja al banco a abrir uno nuevo, la burbuja se va hinchando y llegado un límite cualquier pequeño accidente hace explotar la burbuja y los precios de desploman.

Si para hinchar el globo hizo falta sumar uno a uno los esfuerzos, los créditos y las viviendas de mucha gente, haciendo que la fase ascendente de la cuantía de los precios y del crédito pareciese una cuesta arriba suave, al explotar la burbuja el descenso ya no es una escalera cómoda sino un precipicio profundo y sin fondo, una caída en pánico, el terror que sucede al vértigo que no tuvimos.

2.- Titulizaciones

El éxito de cada operación de financiación de una vivienda, seguido por el éxito de otro y otro, agota el capital prestable por la banca, que se ve obligada, para mantener la exitosa cadena, a buscar y obtener más recursos en los mercados. Agotado el mercado nacional, los bancos van al internacional.

Un instrumento para presentarse en esos mercados son las titulizaciones, por las que el banco junta un número determinado de las hipotecas sobre vivienda que tiene a su favor, las empaqueta bajo la forma de una emisión de títulos de deuda (el banco es el deudor) ya sean bonos, participaciones o cédulas, y las ofrece a los inversores en el mercado.

Los inversores entregan su dinero al banco a cambio de esos títulos, cuya garantía son las hipotecas del banco que gravan las viviendas financiadas por él. Con el dinero fresco el banco sigue alimentando el crédito de las personas consumidoras que buscan una vivienda. El banco les presta el 80, 90, el 120% del valor de la vivienda, cuyos precios suben como la espuma.

Por este medio los bancos arriesgaron el crédito internacional de España. Después, al haber dado crédito a promotores de vivienda para muchas más casas de las que necesitaba el país facilitaron la construcción de muchas viviendas para que las que no se encuentran compradores.

Si no hay físicamente compradores solventes de vivienda, los precios bajan y ya no sirven para reintegran a los promotores del precio de los solares y de la construcción, los promotores quiebran, los precios siguen bajando, los promotores siguen cayendo y si alguna persona consumidora compró una vivienda en el bloque que el constructor no pudo vender, ve como la casa por la que pagó 200.000 € ahora vale 70.000, aunque su hipoteca sea de 150.000 euros y pasa a engrosar de número de los que tienen en su vivienda un patrimonio negativo: la vivienda vale menos que la deuda contraída para comprarla.

Pues bien, con las titulizaciones los bancos malbarataron el crédito internacional de España, seguramente más de 100.000 millones de euros enterrados en casas vacías y en solares sin construir. Arriesgaron y en muchos casos perdieron el crédito que luego les haría falta para el rescate bancario.

3.- Los fallos en la regulación y en la supervisión

Pese a que los émulos y también los críticos de la economía de mercado casi nos tienen convencidos de que vivimos en un sistema dominado por el neoliberalismo, si Marx o incluso si Bréhznev levantaran la cabeza, quedarían admirados de los instrumentos de control que el capitalismo tiene para reajustar las disfunciones del mercado.

El Ministerio de Economía de España, el Banco de España, el BCE tienen hoy en sus manos muchos más elementos de control y ajuste de la economía y de sus sectores que lo que jamás tuvieron las distintas vocalías del Comité Central del extinto PCUS.

Pero esos elementos de control, durante la reciente crisis financiera e inmobiliaria o, no se han usado bien o se han puesto al servicio de los bancos al margen de los intereses generales.

No se han usado bien porque el Banco de España no ha moderado en ningún modo la escalada del crédito que alimentó la burbuja, al revés, parece que la atizó y la dejó correr sin freno. Grave responsabilidad la de este organismo.

La regulación tampoco se ha usado bien, porque la normativa sectorial bancaria o normativa de transparencia y la normativa prudencial no responde a los intereses del sector, en el que también se integran los clientes, sino sólo los intereses de una parte, de los bancos, como muestra la OEH 2899/2011 y su desarrollo por la circular Banco de España 5/2012. Esta normativa es de rango inferior y tiene vocación de tener sólo efectos disciplinarios no civiles.

Por eso el primer anhelo de las personas consumidoras, de los clientes y de la ciudadanía es que en la regulación se acojan los intereses de los clientes y de las personas consumidoras y que en la supervisión se dé parte a las asociaciones de personas consumidoras, a las plataformas de afectados y a los protagonistas del mercado hipotecario de financiación de la vivienda.

Por eso creo que una hipoteca libre de abusos tiene que contar con la garantía de la presencia política de los representantes sectoriales de las personas consumidoras, es decir asociaciones y plataformas de defensa de sus derechos, en los órganos rectores de los reguladores ya sean estos el Banco de España, la CNMV o la CNMC.

II.- POR UNA HIPOTECA SIN CLÁUSULAS ABUSIVAS

1.- Una ley con dos caras: blanda para el promotor, dura para las personas consumidoras

El modo clasista de solucionar la crisis ha sido la tónica de la actuación del Gobierno durante los últimos años. Llamo modo clasista aplicar unas soluciones para las empresas y los poderosos y otras, distintas e incluso contrarias, para las personas consumidoras.

Así mientras a los poderosos, y pongo entre ellos, básicamente a los promotores capitalistas de vivienda, se les han concedido quitas importantísimas, a las personas consumidoras se les ha escatimado todo y se les ha recordado su responsabilidad patrimonial universal.

Contrastan los índices de mora de promotores y personas consumidoras. Si preguntáramos en “Saber y ganar” de quien es la mora del 30% y de quien la del 10% durante la crisis hipotecaria y en la respuesta diéramos a elegir entre profesionales y aficionados, entre promotores y personas consumidoras, muchos concursantes errarían.

No se equivocaría, por supuesto, el gran Víctor Castro, pero sí muchos otros que con un sencillo silogismo tendrían como conclusión que la mora de los promotores profesionales, por lógica, será mucho más baja que la de los aficionados personas consumidoras.

Craso error. La realidad es la contraria, los profesionales, los expertos, los capitanes de empresas, los gurús económicos han elevado su mora, quien sabe si por exceso de confianza, al 30% y los aficionados, los modestos trabajadores, las prudentes cabeza de familia, pese a las sugestiones de la publicidad y de los medios al servicio de las empresas, han mantenido su morosidad por debajo del 10%. Las personas consumidoras pagamos mucho mejor que los capitanes de empresa.

Para mayor discriminación, mientras los promotores estaban refugiados en la limitación de responsabilidad de la sociedad capitalista por acciones o participaciones, las personas consumidoras están expuestas y responden de sus deudas con todo su patrimonio personal.

Así mientras los promotores que fracasaron en sus negocios inmobiliarios pudieron librarse de responsabilidad abandonando su empresa a la quiebra mientras disfrutaban de sus beneficios anteriores ya repartidos, las personas consumidoras enfrentan una situación de patrimonio negativo del que se dice que responden con todos sus bienes.

Si eso no fuera poco, los bancos han dado las quitas generosas a los promotores, y a las personas consumidoras les han escatimado las soluciones. Primero, como he dicho, se les recuerda su responsabilidad universal ilimitada, se les recuerda que las deudas de dinero no se extinguen por fuerza mayor, que la entrega de las llaves no les va a librar de la deuda. Cada uno sabe las terroríficas consignas y los detalles de pesar que los acreedores en la financiación de la vivienda han ido sembrando en la opinión pública y en la vida.

Frente a ello, la intervención del regulador se ha centrado en el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, en la Ley 1/2013 y en diversas reformas.

En lo que se refiere a la regulación de la crisis y de la fuerza mayor, que conforme al art. 1105 CC, corresponde declarar a la ley, si consideramos a la Ley 1/2013 como una parte de esa declaración veremos, que lejos de mejorar la situación de las personas consumidoras, la Ley 1/2013 empeora el régimen del CC en relación a la fuerza mayor. La situación del deudor persona consumidora es peor según la Ley 1/2013, dictada nominalmente para protegerle, que lo que le reconoce el CC desde 1889.

Mientras el CC permite la suspensión del pago de amortizaciones y la suspensión del devengo de intereses ordinarios en el préstamo en caso de fuerza mayor, es decir en caso de enfermedad accidente, falta de recursos por paro prolongado, etc., la Ley 1/2013 sólo prevé para un número de familias, las que se encuentran en riesgo de exclusión, una reducción de intereses que se siguen devengando, y a lo sumo una dación en pago en casos extremos y a voluntad de los bancos.

No todo es negativo, pero lo es más que si el supervisor no hubiese hecho nada, porque los bancos, desde un punto de vista racional comprenden que la mano dura contra sus deudores, sólo les lleva a la ruina.

Ya hemos estudiado el impacto de los desahucios en la cuenta de resultados de los bancos, los bancos también pierden con los desahucios, por eso lo racional es la re-negociación del contrato en beneficio de ambas partes.

Se calcula que los bancos han renegociado durante la crisis hasta tres millones de los seis del número total de hipotecas que hay en España. La falta de regulación y la cicatería de Economía han dejado las manos libres a los bancos, que han renegociado esas hipotecas a su favor, subiendo intereses y poniendo límites a la variación de los mismos.

Las condiciones de la re-negociación habrían sido mucho mejores para las personas consumidoras si el Gobierno las hubiese apoyado, pero el Gobierno sólo ha mirado por salvar a algunos bancos, por suavizar el rescate y se ha olvidado de los responsables de la crisis.

2.- Una precaución mínima: me guardo la publicidad y la información precontractual

Mirando al futuro, no obstante, tenemos que tratar de responder qué tipo de hipoteca les espera a las personas consumidoras que en los próximos años vayan a comprarse una vivienda.

Sobre los trámites para la compra de una vivienda ya hemos dicho algo y he hecho una descripción somera del procedimiento de contratación que puede servir de guía en este campo tan especializado y complejo, a ella me remito.

A la hora de elegir un “leiv motiv” y una orientación en la compra de la vivienda quiero repetir la respuesta de Manuel Pardos a una persona consumidora que le preguntaba qué hacer al contratar un producto o servicio: ¡guárdate los folletos de la publicidad! La contestó. Luego ya veremos, añado yo.

En efecto, frente a los que dicen que la persona consumidora tiene que ser diligente, que tiene que estar atenta a lo que le dicen, leerse todo el fárrago de las cláusulas o condiciones generales de los contratos que le ponen a la firma, hay que acordarse de estas palabras de D. Manuel: ¡guárdate los folletos de la publicidad! Guarda los folletos, y en la financiación hipotecaria de la vivienda, en la hipoteca con personas consumidoras, guardad la FIPRE, la FIPER, la oferta vinculante, el proyecto de escritura, en general, la información precontractual a cuya entrega a la persona consumidora está obligado el banco.

Hay que guardar todo ese papeleo que forma parte de la información precontractual, porque cuando esa información es más beneficiosa para la persona consumidora prevalece sobre el contenido contractual, prevalece sobre las condiciones generales del contrato firmadas por la persona consumidora. Repito si el contenido contractual es más beneficioso para la persona consumidora en la información precontractual, en la publicidad, etc., ese contenido vale más que las condiciones generales del contrato firmado, aunque la firma se haya puesto delante de un notario.

Esto no es una quimera, un buen deseo de un intérprete del derecho un tanto despistado, en beneficio de la persona consumidora. No, al contrario, ese es el Derecho positivo vigente y obligatorio en España, son los arts. 60 y 65 TRLGDCU, 5 y 7 LCGC y es la jurisprudencia que los respalda.

Pero ni siquiera se trata de reglas que rigen sólo en un sector marginal y accesorio del Derecho contractual, al contrario, responden a una línea central de nuestro Derecho contractual social que tiene el mayor rango en nuestro ordenamiento jurídico.

Los indicados preceptos, se apoyan en el Derecho europeo, en la Carta de Derechos fundamentales, en la Directiva 93/13/CEE, en la Carta de derechos de las personas consumidoras, en los arts. 9.2 y 51 CE y en el art. 7.2 CC.

Más a nuestro favor. En la última década el Derecho de contratación con condiciones generales, como modo propio de contratación, ha experimentado un importante desarrollo, en particular en el ámbito precontractual.

A partir de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, han aparecido con rango legal las obligaciones de información previa al contrato del predisponente, después esa aparición y su desarrollo ha continuado en el TRLGDCU, la LCCPCHySI, el art. 29 LES, la LCDSFC, etc.

Han sido muchos los hitos de esta aparición y desarrollo, pero lo que ahora interesa retener es que no sólo prevalece el contenido precontractual más beneficioso para la persona consumidora como hemos dicho antes, sino que al establecer el legislador las obligaciones de información previa al contrato con carácter de obligaciones legales, la omisión o la falta de información precontractual a cargo del predisponente es un incumplimiento legal que hace ineficaz la obligación contractual deficitaria de información.

¿En qué consiste ese incumplimiento y cuándo se produce? Cuando no se entrega la información precontractual a la que el banco está obligado o cuando hay una divergencia en perjuicio de la persona consumidora entre la información precontractual y el contenido del contrato. Esto es muy importante y tenemos que acordarnos de ello.

La divergencia entre la información precontractual, la FIPER, por ejemplo, y el contenido del contrato es un incumplimiento de la obligación de información previa al contrato y da lugar a la ineficacia de la cláusula deficitaria de información. Con un ejemplo se entenderá mejor.

Si en la FIPER pone que el tipo de interés ordinario es el 3% y en el contrato, en la cláusula de intereses ordinarios, pone que es un 4%, según las reglas de los arts. 60 y 65 TRLGDCU, la persona consumidora deudora tendrá derecho a que se le aplique el tipo de interés más beneficioso, es decir el 3%.

Pero como el banco está obligado a comunicar a la persona consumidora en la FIPER, el tipo de interés que le va a aplicar en el contrato, la falta de comunicación o la comunicación defectuosa -el defecto se ve por la divergencia entre el contrato y la información precontractual- son incumplimiento de la obligación legal de información previa al contrato del banco, que hace ineficaz la cláusula deficitaria de información.

Es decir, en ese caso, por la divergencia e incumplimiento de la obligación de información previa al contrato la cláusula de intereses ordinarios es ineficaz, el préstamo subsiste, el plazo subsiste, pero el préstamo no devenga intereses ordinarios porque el pacto de intereses es ineficaz por falta de transparencia. Por tanto, tenemos que acordarnos de que la directriz básica a tener en cuenta al contratar, es guardar la documentación precontractual, por si acaso.

Bueno, alguno me dirá, todo eso está muy bien, pero tenemos que ser serios, no se da Vd. cuenta, me dirá un observador atento, que entonces los arts. 60 y 65 TRLGDCU no sirven para nada, o por lo menos dígame Vd., ¿para qué sirven esos artículos?

¿Qué responder? Yo diría: buena observación. Esta regulación que comentamos responde a una línea central y fundamental de nuestro Derecho positivo vigente que es contractual y social. Es un Derecho puesto para proteger a las personas consumidoras.

La jurisprudencia europea dice que la persona consumidora cuando contrata con una empresa o profesional, está en una situación de desigualdad tanto en poder de negociación como en el nivel de información, por eso la intervención del poder público, es necesaria y tiene que ir dirigida a sustituir el equilibrio formal que resulta de esa desigualdad, por un equilibrio real.

Por eso las normas indicadas son normas que solo funcionan en beneficio de las personas consumidoras, sólo pueden ser invocadas por las personas consumidoras no por el banco, no en beneficio del banco.

Por ejemplo, cuando en el contrato ponga que la garantía del producto es de dos años y en la información precontractual o en la publicidad ponga que es de tres años, la cláusula de garantía no se anula o queda ineficaz por la divergencia, sino que se mantiene, pero prevalece lo más beneficioso para la persona consumidora, en este ejemplo, prevalece la información previa al contrato precontractual más beneficiosa; es decir, que los arts. 60 y 65, junto con el 61 TRLGDCU siguen vigentes y responden y siguen respondiendo a una línea fundamental de la protección de las personas consumidoras en el Derecho contractual social español.

Retengamos entonces que la legislación de protección de las personas consumidoras es semiimperativa o, en otras palabras, que es asimétrica, vale en lo que beneficia a la persona consumidora, pero no en lo que le perjudica.

La cláusula de intereses, en el ejemplo, es una obligación a cargo del adherente, por lo que no se puede integrar en beneficio del predisponente, si está mal es ineficaz y no produce efecto alguno, pero la cláusula de garantía es un derecho para el adherente, si el plazo del contrato es uno (dos años de garantía) y el de la información precontractual otro (tres años), prevalece el más beneficioso para la persona consumidora, en este caso prevalece el plazo de tres años de garantía, pongamos por caso de un iphone.

¿Qué injusticia! Dirán los poderosos perjudicados, máxime, si como Apple son extranjeros y tributan en el extranjero, pero ese es uno de los sentidos reequilibradores del Derecho contractual social vigente en nuestro país.

3.- La obligación precontractual del banco de evaluar la solvencia del cliente

Uno de los aspectos de la nueva regulación del crédito con personas consumidoras es el de la evaluación de la solvencia. Para contratar un crédito es necesario que el banco evalúe la solvencia del deudor.

La obligación del banco de evaluar la solvencia del futuro deudor fue introducida en la legislación española por el art. 29 LES de 2009. Por tanto, es obligatoria para hipotecas firmadas a partir de esa fecha, una vez que hubo pasado la burbuja, después del desplome del crédito y de los precios de la vivienda; por eso es un precepto que no ha cobrado mucha visibilidad en los problemas de los desahucios y de la crisis inmobiliaria actual. Pero es un artículo de la máxima importancia.

A partir de la LES los acreedores están obligados a evaluar la solvencia de los deudores personas consumidoras, lo que significa que deberán examinar no sólo el valor de la garantía dada en seguridad del crédito sino también la capacidad de pago y los ingresos de los futuros deudores, de modo que el crédito que se les conceda se ajuste y se adapte a su capacidad de pago no sólo presente sino futura, durante la vida del contrato que, en la hipoteca de vivienda, suele ser larga. En la evaluación de solvencia quedarán documentados muchos detalles y circunstancias de la solvencia del deudor, incluidos sus ingresos y la fuente de los mismos.

¿Qué significa esto en beneficio de las personas consumidoras? Pongamos un ejemplo. Si el banco da un crédito para compra de una vivienda a una pareja de trabajadores, donde se aprecia que sus únicos ingresos son sus sueldos, parece claro que si alguno de ellos queda en el paro de buena fe, es decir, por causas ajenas a su voluntad, a la persona consumidora se le facilita su alegación de que la disminución de ingresos que le produce el despido improcedente, por ejemplo, es causa de un posible impago, que por esa razón es impago por fuerza mayor.

La alegación y justificación de la fuerza mayor por el deudor darán lugar a la suspensión de la exigibilidad de las amortizaciones de capital y a la suspensión del devengo de los intereses, ya ordinarios ya de demora. Esto según el Derecho romano vigente en España a través del art. 1105 CC.

Está escrito y parece fácil de conseguir: es la ley. Una primera pega para eso es que la ley resulta demasiado genérica, léase sino el art. 1105 CC. Pero hay pegas mayores. La ley no se aplica si sus beneficiarios no luchan por la ley.

El Derecho patrimonial y estamos hablando de Derecho patrimonial, es un Derecho en el que las partes de los contratos, relaciones y negocios tienen intereses contrapuestos. Los bancos, los poderosos, los dueños de periódicos defienden su derecho.

Las personas consumidoras sólo tendrán sus derechos, derechos que les reconoce el Derecho español vigente, si luchan por ellos, con sus asociaciones, plataformas y sus grupos, pero también con su coraje individual.

Durante la crisis estamos viviendo muchos episodios de ese coraje. Pero lo importante ahora, es dejar escrito también, que en la democracia española las personas consumidoras tenemos el viento a favor.

La ley reconoce los derechos de las personas consumidoras y no son pocos, la Administración y todo el poder público, están sujetos a los principios de protección de las personas consumidoras y adherentes plasmados en los arts. 9.2 y 51 CE.

Hay muchos órganos obligados a dar asistencia y apoyo a las personas consumidoras: las Cortes, el Gobierno, la Administración central, la autonómica, los ayuntamientos, el poder judicial, jueces, letrados, fiscales, notarios y registradores, etc., etc. Además, las personas consumidoras tienen el apoyo de sus asociaciones y plataformas, con las que también colaboran abogados y procuradores y sus colegios. En su lucha por el Derecho las personas consumidoras y adherentes no estamos solas, pero sin lucha y reclamación no habrá reconocimiento efectivo de derechos.

La necesidad de este concurso colectivo de promoción y defensa de los intereses de las personas adherentes y consumidoras es más aguda en este campo si se tiene en cuenta que la regulación de la obligación del banco de evaluar la solvencia del cliente es muy escueta y está contenida hoy en el art. 5 Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. Para le mejor protección de las personas consumidoras esta obligación necesita de una regulación reglamentaria y lo suficientemente concreta y detallada, tanto en cuanto a las modalidades de la evaluación de solvencia como en cuanto a sus efectos, sin olvidar la regulación de los ficheros positivos de solvencia.

4.- Límite legal máximo en los tipos de interés del crédito al consumo

El informe 2015 de la Defensora del Pueblo propone la implantación en España de un límite máximo a los intereses tanto ordinarios como de demora, de dos veces el interés legal del dinero. Es una recomendación valiente y necesaria[1].

Necesaria porque los intereses en el préstamo al consumo deben ser bajos o si se quiere moderado, por tanto, la ley debe sujetarlos a límites[2]. Es valiente, porque es la primera autoridad de alto rango que propone una cifra razonable para ese límite, máxime teniendo en cuenta la inoperancia de la ley de represión de la usura de 1909, al menos en el préstamo por adhesión con condiciones generales de la contratación.

En la jornada del Foro Nacional de ADICAE de 25 noviembre 2016, la diputada Dª Lourdes Ciuró temía que con una medida de ese tipo pudiera frenarse el consumo por falta de prestamistas. No comparto su opinión. La moderación de los intereses ordinarios aumenta la seguridad del negocio y creemos que a día de hoy un tipo de interés ordinario del 6% sigue siendo una tasa interesante para el prestamista en el préstamo al consumo.

Fuera de eso, la acogida al llamamiento de la Defensora del Pueblo ha sido muy favorable entre los partidos políticos presentes en la mesa. Hago votos porque dentro de poco la limitación legal de intereses en el préstamo al consumo sea una realidad vigente en nuestro Derecho con el máximo rango y alcance y en beneficio de los deudores personas consumidoras.

5.- En mayo de 2017 se acabará la suspensión de lanzamientos

El próximo mes de mayo vence la suspensión de lanzamientos que establece el art. 1 Ley 1/2013. Es de suponer que en el plazo de cuatro años que ya dura la medida, muchas personas en esta situación habrán solucionado su problema, bien por la vía del alquiler, social o no, o por otros medios.

En realidad, no sabemos el efecto de la medida y no sabemos tampoco qué ocurrirá cuando pase la suspensión ni si afectará o no a muchas personas. Por eso parece necesario antes de que llegue el momento hacer una encuesta o investigación de la situación concreta para poder tomar las medidas correspondientes.

Entre esas medidas no se puede descartar la nueva prórroga, si bien, creemos que tiene que ir acompañada de soluciones habitacionales a las personas afectadas, en cooperación con los organismos competentes de asistencia social.

6.- Hay que regular la hipoteca de amortización gradual en la LH

Ofrecer y conseguir una hipoteca sin abusos en la compra futura de nuestra vivienda exige también una reflexión amplia y una reforma profunda de la hipoteca en la LH. Entendemos por hipoteca de amortización gradual aquella en garantía de un préstamo o crédito, en el que la devolución del capital se debe hacer a lo largo de un período prolongado de tiempo, pero por cuotas mensuales comprensivas de amortizaciones de capital y pago de intereses, para adaptarse a la periodicidad mensual de los ingresos salariales del deudor persona consumidora.

Es una paradoja que la hipoteca de amortización gradual no esté regulada con carácter general en la LH y que la hipoteca que regula ese texto legal tenga muy poca presencia en el mercado.

La hipoteca, pensada para movilizar el crédito territorial de matriz empresarial, es decir la hipoteca de la LH deja sin mirar problemas candentes de la actual garantía hipotecaria a la financiación de la vivienda.

La reforma de la hipoteca para fijar el régimen de la hipoteca de amortización gradual deberá abarcar múltiples aspectos, no pudiendo entrar ahora en detalle en todos y cada uno de ellos sí que podemos, al menos, enumerar algunos de los más importantes.

6.1.- La hipoteca de amortización gradual está fuera de la LH

La LH dedica unos pocos preceptos a la hipoteca de amortización gradual, en concreto y con diversas redacciones desde 1946, los arts. 126, 127, 135 LH. Sin embargo, la mayor parte de la regulación de la hipoteca de amortización gradual al día de hoy está fuera de la LH, en los arts. 668 y 693 LEC, 29 LES, también en el art. 5 Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, en la Orden EHA 2899/2011, la Circular 5/2012 Banco de España, textos de gran importancia, pero de bajo rango, la LCCPCHySI, LSSICE, LCDSFC y sin duda en la LMH de 1981.

Junto a esos aspectos tratados expresamente por la LH o por otros textos legales hay también aspectos sin regular. Tomando unos y otros, creemos que una aclaración o una regulación expresa es necesaria respecto de muchos de ellos. Queremos enumerar algunos de los más importantes, al menos a título de ejemplo: la evaluación de solvencia, la adaptación de la amortización a los ingresos de los asalariados, limitación de plazos, requisitos de transparencia, períodos de reflexión, derecho de desistimiento, contenido del asiento, programa de amortización de la deuda, modo de acreditar el destino del préstamo y efectos, cálculo de cuotas, intereses variables, límites, tipos de referencia, TAE, límites a los intereses remuneratorios y de demora, pacto de liquidación de las cantidades adeudadas, trámites previos y conciliación anterior a la ejecución, modo de recoger la responsabilidad hipotecaria por los distintos conceptos, regulación de los supuestos de vencimiento anticipado por falta de pago y efectos del mismo respecto de los intereses y su devengo, distribución de los gastos de formalización y durante la vida de la hipoteca, calificación por el registrador de las condiciones generales, régimen de la titulización en el momento de la emisión de bonos, cédulas y participaciones hipotecarias y en el de la ejecución, tasación de la garantía, sus costes y relación con la dación en pago; seguros, efectos de la nulidad de cláusulas abusivas en la ejecución (sobreseimiento o continuación de la ejecución), etc.

6.2.- Necesidad de regulación unitaria con rango legal

Insistimos en que la regulación de la hipoteca que nos interesa en gran medida está fuera de la LH. En concreto, como hemos visto, la normativa sectorial bancaria comprende muchos aspectos del crédito hipotecario, uno de los problemas de la regulación, estriba precisamente en ello. La TAE, el interés variable, los tipos de referencia, la transparencia bancaria, están en la normativa sectorial bancaria, cuyo rango es mínimo. Se trata de órdenes del Ministerio de Economía y circulares del Banco de España.

Una de las razones por las que se necesita una nueva regulación de la hipoteca es por la necesidad de reunir en un solo texto legal el régimen de la hipoteca de amortización gradual. También es necesario que el texto regulador sea legal, que tenga rango de ley formal, no de orden o de circular.

Entretanto, las personas consumidoras seguiremos esperando una regulación que se adapte al imperativo legal y constitucional de la defensa y promoción de los intereses de las personas consumidoras y adherentes. No es posible admitir, sin embargo, que el bienestar de las personas consumidoras sea puesto en riesgo por la morosidad del legislador o de los interesados. Su materialización, en consecuencia, no se va a producir sin activar las demandas y reclamaciones de las personas consumidoras, cuyos derechos sin ese esfuerzo podrían acabar en papel mojado.

[1] Vid. “Informe anual 2015 y debates en las Cortes Generales”, Defensor del Pueblo, Madrid, 2016, pg. 491.

[2] He estudiado la necesidad de esos límites en mi libro “Las pólizas bancarias”, Aranzadi Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011, pgs. 114 y ss.

VÍDEO

Aquí tienes el VIDEO de la charla de @BallugeraCarlos a partir del segundo 30, minuto 16 de la 7ª hora:

¿Cómo afrontan los consumidores el acceso a la vivienda?

ENLACES:

JORNADA SOBRE EL FUTURO DE LA HIPOTECA

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