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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-17. Por Álvaro Martín. Saldo cuenta pignorado. Franquicia. Know how

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 17

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR:

Con el título Crónica Breve de Tribunales me acojo a la hospitalidad de NYR que me ha ofrecido publicar las noticias que hace años vengo difundiendo a través del correo electrónico por la intranet del Colegio de Registradores, lo que voy a seguir haciendo.

Mi interés por la jurisprudencia viene de lejos y ha estado siempre presente en los estudios que he ido publicando a lo largo de los años, así por ejemplo el estudio sobre la inmatriculación de fincas que apareció en el Libro Homenaje al registrador Jesús Lopez Medel (1999); el comentario a las sentencias del Tribunal Supremo sobre la reforma del Reglamento Hipotecario que publicó el Boletín del Colegio 70 bis (abril de 2001); la monografía titulada “Ultima jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial”, que apareció en la colección dirigida por Antonio Pau, Cuadernos de Derecho Registral, en 2015; el estudio sobre la jurisprudencia en materia de blanqueo de capitales que me pidió Juan María Diaz Fraile y editó Aranzadi en 2016 y mi participación en los Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil (Editorial Dykinson y B.O.E.) del que está a punto de aparecer el correspondiente a la transcendental   STS. 625/2017.

A diferencia de estas obras el sentido de la Crónica Breve de Tribunales es, esencialmente, dar noticia de la aparición de una sentencia que me ha llamado la atención por cualquier motivo y sea de la jurisdicción que sea. El protagonismo no corresponde al comentarista, prácticamente, no existe un comentario como tal, sino al juez o tribunal. Mi mayor y casi único interés en este caso es reflejar con fidelidad lo que me parece esencial de la cuestión resuelta. Al ir siempre acompañada la crónica del texto literal e íntegro de la resolución, queda siempre al criterio del lector si le interesa el asunto y el mayor o menor acierto de la sentencia de que se trate, según su propio sentido del derecho y la justicia.

 

DESTINO DEL SOBRANTE DE LA EJECUCIÓN SEPARADA Y CONCURSO DEL DEUDOR

La Sentencia núm. 259/2020 de 5 de junio de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo; ECLI: ES:TS:2020:1606, confirma la de la Audiencia Provincial respecto del destino del sobrante de una ejecución hipotecaria pendiente de distribuir cuando se declara el concurso de la sociedad ejecutada.

El problema deriva del retraso que, por razones que se exponen en la sentencia, padeció la distribución del sobrante de una ejecución hipotecaria tramitada en un JPI. La misma entidad bancaria tenía tres hipotecas sobre la finca, ejecutó la primera resultando sobrante que se depositó a disposición de acreedores posteriores. El Juzgado acordó la cancelación de la hipoteca ejecutada y de las cargas posteriores, lo que, se desprende de la narración de hechos, se llevó a efecto.

Pero antes de que se acordara entregar al mismo banco la totalidad del sobrante (muy inferior a las sumas garantizadas con la segunda y tercera hipoteca) fue declarado el concurso de la deudora/ejecutada y el JPI remitió lo actuado y el dinero depositado al Juzgado Mercantil que tramitaba el concurso, entendiendo que la competencia para decidir la atribución del sobrante correspondía a dicho juzgado.

A su vez el Juzgado Mercantil acordó la entrega del dinero a la masa del concurso para pago de los acreedores, con mención expresa a la observancia de las normas del art. 155.3 LC y la administración concursal inició el trámite del art. 97 LC para incluir el dinero consignado y el crédito en la masa del concurso.

En esta situación BBVA formula un incidente para que se le reconozca acreedor con privilegio especial respecto de dicha cantidad. Dicha pretensión es rechazada por sentencia del juzgado al considerar que : (i) la realización del bien hipotecado con anterioridad a la declaración concursal impide aplicar el art. 155.3 LC, porque la clasificación crediticia solo cabe formularla con ocasión de la declaración del concurso de acreedores conforme al art. 49.1 LC; (ii) dado que a esa fecha el crédito del BBVA carecía de garantía hipotecaria, no es posible clasificarlo como crédito con privilegio especial; (iii) el art. 155.3 LC es una norma de pago de créditos con privilegio especial en el proceso concursal que tiene como antecedente necesario la realización del bien en el seno del mismo proceso concursal; (iv) no es posible acudir al art. 692 LEC, ya que ha quedado como declaración firme en derecho, en el proceso de ejecución hipotecaria, que BBVA no es acreedor posterior y que el remanente debía ser puesto a disposición del concurso.

La sentencia de la Audiencia Provincial revoca la del Juzgado, estimando la petición del Banco, sus argumentos son ampliados y reforzados en la sentencia del Tribunal Supremo, cuyo ponente fue Don Juan María Díaz Fraile.

Destaco de los fundamentos jurídicos de ésta última sentencia, los apartados siguientes:

SÉPTIMO.-

1. Centrada la controversia en casación en determinar si el crédito preferente que se reconoce al acreedor hipotecario posterior sobre el eventual remanente resultante de la ejecución de una carga hipotecaria anterior, conforme a los arts. 672 y 692 LEC, puede ser calificado en el proceso concursal del deudor ejecutado como crédito con privilegio especial, conforme al art. 90.1 LC, sin vulnerar por ello el citado inciso final del art. 89.2 LC, la respuesta ha de ser positiva…….

6.- Ahora se trata de determinar si esa misma preferencia de los acreedores hipotecarios posteriores a la hipoteca ejecutada (en este caso BBVA titular de la hipoteca ejecutada y de otras dos de rango registral preferente al de los otros acreedores concurrentes con derechos inscritos o anotados sobre la misma finca) puede mantenerse en sede concursal, por la vía de su calificación como crédito singularmente privilegiado, en aplicación del art. 90.1.1º LC, conforme al cual «1. Son créditos con privilegio especial: 1.º Los créditos garantizados con hipoteca voluntaria o legal, inmobiliaria o mobiliaria, o con prenda sin desplazamiento, sobre los bienes o derechos hipotecados o pignorados».

Lo niegan los recurrentes con el argumento central de que una vez procede la cancelación de la hipoteca posterior por ejecución de la anterior, en virtud del principio de purga de las cargas posteriores, y la transmisión de la finca ejecutada a un tercero distinto del deudor concursado, el eventual crédito de los acreedores hipotecarios sobre el sobrante del precio del remate no puede ser calificado como crédito con privilegio especial al faltarle la garantía real, que se ha extinguido.

7.-… la existencia de inscripciones de hipoteca posteriores a la ejecutada determina que el sobrante deba quedar depositado precisamente a disposición de los titulares de esos asientos posteriores, preferencia que vendrá dada, según la regla general, por el orden de acceso de las mismas al Registro (sentencia 880/2004, de 23 de julio).

Desaparecida la finca como objeto de garantía, ésta se proyecta sobre el resto de su valor, es decir, sobre el sobrante, de tal modo que las normas referentes a la preferencia sobre el valor de la finca pasan a regir la distribución del sobrante como resto y parte de aquel valor. Las medidas de aseguramiento de esa preferencia, garantizando la efectividad de la vinculación del remanente mediante su depósito o consignación judicial, es una expresión más de la «sujeción» que sobre su objeto genera la hipoteca ex art. 1.876 CC. A tal garantía quedará subordinada la cancelación registral de la hipoteca ( art. 132.4 LH).

OCTAVO.-

3.- ……la concurrencia de varios derechos de hipoteca sobre la finca transmuta, llegado el caso de la ejecución de una hipoteca preferente, en una concurrencia en la participación en el valor líquido de la finca hipotecada obtenido en la subasta.

Por ello la realización del valor del bien gravado instada por el titular de una hipoteca anterior, impide el ejercicio de una nueva ejecución por parte del acreedor hipotecario posterior (desaparece su ius vendendi), pero no el derecho de cobro de su crédito, en la medida a que alcance su garantía, esto es, sobre el valor remanente que le corresponda en función de su cuantía y rango registral, siendo tal derecho de cobro el que está directamente vinculado con la causa de la hipoteca. Por tanto, desde un punto de vista económico la eficacia de las hipotecas posteriores estará determinada por la medida en que los gravámenes precedentes consuman el valor del bien hipotecado.

4.…….conviene distinguir básicamente dos situaciones, según que sea el acreedor hipotecario posterior o el preferente el que inste la ejecución hipotecaria. En el supuesto de ejecutarse la hipoteca preferente (como ha sucedido en el caso de la litis), además de los derechos que le correspondan al posterior en cuanto a ser notificado de la existencia de aquella ejecución, intervenir, en su caso, en el avalúo de los bienes y en la subasta o la facultad subrogarse por pago en el derecho de aquél ( arts. 689 y 659.3 LEC), la consecuencia esencial para el acreedor hipotecario posterior es la mutación objetiva de su garantía como consecuencia de un doble efecto paralelo: (i) la transmisión al adjudicatario de la finca libre de cargas posteriores ( art. 674 LEC y 175.2 RH), y (ii) la consignación de la cantidad que, después de satisfecho el crédito del acreedor preferente, haya sobrado del precio obtenido en el remate (remanente) y que servirá para pagar el crédito del acreedor posterior, en los términos antes analizados ( arts. 672 y 692 LEC).

5.- Esa mutación objetiva se produce mediante un mecanismo de subrogación real, de forma que el objeto de la garantía se desplaza de la finca hipotecada al sobrante del precio del remate. En este sentido la purga derivada de la ejecución de la hipoteca precedente no destruye todos los efectos de la hipoteca, ni altera la preferencia de cobro que ésta atribuye. Ya nos hemos referido a este último extremo. Interesa ahora destacar el hecho de que aun desaparecida la finca como objeto de la garantía, ésta sigue siendo identificable o reconocible institucionalmente como una garantía hipotecaria, pues no se desvirtúa su naturaleza ya que, conforme a la causa de la hipoteca (garantía de la obligación), su eficacia se consuma mediante el cobro del crédito, hasta el límite al que alcanza la misma garantía (reducida al sobrante).

7.- Como se ha señalado en la doctrina, los supuestos de subrogación real en la hipoteca se pueden clasificar en dos grandes grupos: (i) aquellos en que la hipoteca pasa a recaer sobre otra finca nueva o de reemplazo, que sustituye al inmueble anteriormente hipotecado en virtud del correspondiente expediente administrativo (concentración parcelaria, reparcelación o compensación urbanística), o por materialización de un derecho de aprovechamiento urbanístico; en estos casos la aplicación de la figura de la subrogación real es plena; y (ii) aquellos otros casos en que el bien hipotecado no es sustituido por otro inmueble, sino por una cantidad en metálico que cumple la misma función de garantía del pago de la obligación principal. Es también un supuesto de subrogación real, en el que la garantía inmobiliaria se ve sustituida no por otro inmueble, sino por un depósito o consignación de la cantidad…… a este mismo grupo pertenece la subrogación real que se desprende de la regulación de los arts. 672 y 692 LEC, en los términos ya analizados. En definitiva, como declaró la sentencia de esta sala de 854/2006, de 22 de septiembre, la culminación de la ejecución hipotecaria no implica necesariamente la extinción de las cargas y gravámenes posteriores y no preferentes a la de actor, pues, si bien estos dejan de afectar al bien realizado, pasan a recaer directamente sobre el exceso del precio de remate respecto al crédito hipotecario. La transformación objetiva de estas cargas justifica la cancelación de sus respectivos asientos registrales, pero la debida protección a los derechos inscritos impone que no sean cancelados en tanto no se hayan adoptado en el proceso correspondiente, las precauciones convenientes a fin de asegurar la efectividad de la vinculación del remanente, mediante su consignación a disposición de los titulares de las cargas y gravámenes posteriores y no preferentes. Como señaló la misma sentencia, las dudas que generó sobre este extremo la redacción imprecisa en algún punto de la regla 16ª del antiguo art. 131 LH, quedaron despejadas con la nueva regulación de la materia en los arts. 672 y 692 LEC, en los términos analizados «supra».

8.La Ley Concursal es plenamente armónica con la regulación y doctrina expuestas. No sólo porque no se aparta del concepto de «crédito garantizado con hipoteca» procedente del propio derecho civil e hipotecario, y reconoce la especial vinculación o afección de determinados bienes que genera (art. 89.1 y 90.1.1º LC), sino también porque: a) se respeta la preferencia de cobro de los créditos hipotecarios como créditos con privilegio especial ( art. 155.1 LC); b) restringe el privilegio del crédito a la parte que queda cubierta por la garantía ( art. 90.3 LC); c) el resto «será calificado según su naturaleza»; d) respeta el orden de preferencia de las distintas garantías que recaigan sobre un mismo bien a efectos determinar el «valor de la garantía» ( art. 94.5 LC); y e) en caso de concurrencia de varias hipotecas, y para el supuesto de enajenación dentro del concurso de bienes hipotecados, sin subsistencia del gravamen, al fijar el destino del precio obtenido en la enajenación respeta también el orden de preferencia entre los distintos gravámenes conforme al principio de prioridad registral que determina su rango: «si un mismo bien o derecho se encontrase afecto a más de un crédito con privilegio especial, los pagos se realizarán conforme a la prioridad temporal que para cada crédito resulte del cumplimiento de los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros» ( art. 155.3 LC).

Tal vez este caso no debería haberse planteado porque el sobrante no pertenecía al concursado ni se había depositado a su favor sino al de los acreedores posteriores y solo el crédito garantizado con la segunda hipoteca a favor del BBVA lo consumía por completo con lo que entregándoselo al Banco no creo que se hubiera podido plantear cuestión sobre que se estaba conculcando la competencia del juzgado concursal. Siguiendo esa línea el incidente que planteó el BBVA debería haber consistido en pedir al juzgado concursal que se separara de la masa dicho sobrante y se le entregara, cumpliendo la finalidad de la consignación.

En todo caso la Audiencia primero y el Tribunal Supremo después corrigieron la equivocación del juzgado concursal al entender que canceladas las hipotecas posteriores por ejecución de la anterior su titular no conservaba el privilegio sobre el sobrante, desconociendo los derechos atribuidos por la ley.

Por lo demás, en los fundamentos jurídicos de los que he transcrito lo que me parece más relevante pero que merece la pena leer íntegros, se contiene una perfecta síntesis de la significación del derecho de hipoteca y de los derechos que atribuye al acreedor garantizado, dentro o fuera del concurso.

24 de junio de 2020 (felicidades a juanes y juanas y, especialmente, al magistrado ponente)

 

SALDO DE CUENTA CORRIENTE PIGNORADO Y CONCURSO.

La Sentencia núm. 197/2020 de 26 de mayo, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo; ECLI:ES:TS:2020:1433, revoca las de instancia y rechaza degradar la clasificación de un crédito como con privilegio especial en el concurso de la deudora.

El privilegio nacía de una prenda constituida mediante póliza intervenida por notario. Un banco concedió en 2012 un préstamo por un determinado importe cuya devolución se garantizó pignorando los derechos que correspondían a la prestataria en el saldo de una cuenta abierta por una U.T.E. de la que formaba parte y sobre la que en ese momento pesaba una prohibición de disponer acordada judicialmente, de forma que la efectividad de la prenda se subordinaba a que se acordara la liberación del saldo correspondiente.

En 2015 se declaró en concurso de acreedores la prestataria/pignorante y se incluyó en la masa pasiva el crédito garantizado como especialmente privilegiado debido a la prenda. Así las cosas otro miembro de la U.T.E. impugna dicha clasificación sobre la base de que, vigente la prohibición, no cabía constituir prenda sobre el saldo, por lo que era nula y decaía el privilegio. Se allanaron, el deudor, el administrador concursal y la U.T.E. titular de la cuenta. Naturalmente se opuso el banco.

Tanto el JPI como la Audiencia declararon que la indisponibilidad del saldo impedía que se constituyera la prenda, declarando su nulidad.

Sin embargo el Tribunal Supremo, que considera la cuestión como de notorio interés casacional, estima el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por el Banco. Declara que aunque formalmente la acción ejercitada tuviera por objeto impugnar la lista de acreedores, en realidad se estaba ejercitando una acción rescisoria que en sede concursal tiene reglas especiales de legitimación activa que se atribuye con carácter preferente al administrador concursal. Por tanto, absuelve al banco.

Transcribo parte de los fundamentos jurídicos.

F.D. SEGUNDO.

1.”La impugnación, en realidad, encerraba una acción de nulidad de la constitución de esta prenda, pues existía entonces una prohibición de disponer acordada en unas medidas cautelares adoptadas judicialmente, razón por la cual no se cumplían los requisitos legales para la constitución de la prenda ( art. 1.857.3º CC).

Esta acción de nulidad no deja de ser una de esas acciones de impugnación de actos de disposición realizados por el deudor concursado con anterioridad a la declaración de concurso, que después del concurso tienen la consideración de acciones de reintegración. Son acciones que complementan a la acción de reintegración propiamente concursal, que es la rescisión concursal, que nace con el concurso y permite declarar la ineficacia de un acto de disposición del deudor concursado, realizado dentro del periodo de dos años antes de la declaración de concurso, por ser perjudicial para la masa. El art. 71 LC regula en sus cinco primeros apartados la rescisión concursal, las presunciones de perjuicio y los actos excluidos de la rescisión concursal; y en el apartado 6 se refiere al resto de las acciones de reintegración.

El art. 72 LC contiene reglas sobre legitimación activa y pasiva, así como sobre procedimiento, que resultan de aplicación tanto a la acción rescisoria concursal como al resto de acciones de reintegración, denominadas de forma genérica como acciones de impugnación.

En el caso del resto de las acciones impugnatorias, esto es, aquellas que, como la que es objeto de este pleito, no han nacido con el concurso y también podrían haberse ejercitado de no haberse declarado el concurso del disponente, es preciso hacer, como se ha hecho en la doctrina, alguna matización: i) respecto de las acciones impugnatorias que fuera del concurso hubieran estado legitimados los acreedores para interponer (la nulidad o la acción pauliana), «la legitimación originaria de la administración concursal para ejercitar estas acciones impugnatorias dentro del concurso tendría el mismo fundamento antes expuesto para la rescisión concursal: la asunción por parte de la administración concursal de la representación de los intereses patrimoniales del concurso y de los acreedores«; y ii) respecto de las acciones impugnatorias cuya legitimación fuera del concurso está reconocida exclusivamente al deudor concursado (rescisión por lesión o algunos supuestos de anulabilidad), después del concurso la legitimación activa se atribuye de forma originaria a la administración concursal «para garantizar la protección del interés colectivo de los acreedores«.

2. “Esta restricción de la legitimación activa para el ejercicio de las acciones de reintegración prevista en el art. 72 LC contrasta con la amplitud de legitimación reconocida en el art. 96 LC para la impugnación de la lista de acreedores.

………Ahora bien, cuando la impugnación de la clasificación de ese crédito con privilegio especial tiene como presupuesto la previa impugnación de la constitución de la garantía real, realizada antes de la declaración de concurso, en cuanto constituye una acción de reintegración cuyo ejercicio expresamente prevé el art. 71.6 LC , en relación con el art. 72.1 LC, no puede eludirse la aplicación de estas previsiones legales, que constituyen a estos efectos una ley especial. De otro modo, estaríamos amparando un fraude de ley procesal: para evitar la aplicación de unas normas que, en atención a una determinada razón de ser, restringen la legitimación para el ejercicio de la acción de impugnación (nulidad de una prenda constituida por el concursado antes del concurso), se acude al subterfugio de la impugnación de la lista de acreedores (en concreto, de la clasificación del crédito del acreedor pignoraticio como crédito con privilegio especial) para justificar la legitimación para ejercitar la acción de nulidad de la constitución de la prenda, de la que en realidad se carece”.

No obstante, señala la sentencia, existen otras alternativas para quien se considere perjudicado por la constitución de la prenda, así dice:

3. “Conviene advertir que lo anterior es compatible con que existan otros medios o acciones dentro del concurso que conlleven un efecto restitutorio a favor de la masa: por ejemplo, una acción social de responsabilidad o, como consecuencia de la calificación culpable del concurso, la condena a restituir o indemnizar daños y perjuicios prevista en el art. 172.2.3º LC. Estas acciones, aunque tengan un efecto restitutorio a favor de la masa, no son acciones propiamente impugnatorias de reintegración, a las que se refiere el art. 71.6 LC, y pueden hacerse valer por su cauce propio, y con el régimen de legitimación previsto para ellas”.

Es tradicional encabezar los fundamentos jurídicos de las demandas civiles con dos apartados dedicados a poner de relieve la competencia del juzgado y la adecuación del procedimiento y la legitimación activa y pasiva. Y en la contestación, el demandado alega lo que le interesa sobre esos particulares.

Muchas veces en el apartado de la legitimación lo que se hace es anticipar lo que en realidad es la cuestión de fondo con lo que carece de utilidad. En ese caso, en cambio, la dirección letrada del banco acertó al plantear desde el principio que el actor no estaba legitimado para formular la demanda de impugnación porque la legislación concursal exige requisitos específicos para constituirse en parte actora.

Y por eso, aun quedando patente a lo largo de las actuaciones que la prenda no se había constituido regularmente, tendrá que reconocerse el crédito con privilegio especial sobre el saldo de la cuenta de marras hasta donde alcanza la garantía y siempre que exista saldo bastante a disposición de la concursada.

El papel del administrador concursal no era el de allanarse a modificar la lista de acreedores. Debía haber impugnado la prenda desde el principio.

Obviamente la doctrina de esta sentencia es plenamente aplicable a todos los supuestos de crédito con privilegio especial en el concurso, singularmente a los garantizados con hipoteca.

25 de junio de 2020

 

INFORMACIÓN SOBRE PLAZOS EQUIVOCADA E INDEFENSIÓN

La Sentencia núm. 236/2020 de 2 de junio, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo; ECLI: ES:TS:2020:1456, estima interpuesto tempestivamente el recurso de apelación que se presentó en plazo indicado (erróneamente) por una resolución del L.A.J.

La sentencia del JPI había desestimado la demanda. Antes de transcurrir el plazo de apelación el abogado del actor presentó un escrito en el mismo Juzgado solicitando la suspensión de dicho plazo porque iba a someterse a una operación quirúrgica. El letrado A.J., sin suspender el procedimiento, resolvió que no procedía la suspensión y notificó a las partes una diligencia en la que indicaba que restaban 14 días para la interposición del recurso que, efectivamente, se interpuso dentro de dicho plazo.

Los demandados recurrieron en reposición contra la diligencia que concedía los 14 días. Argumentaron que, no habiendo sido suspendido el curso de los autos, el plazo de veinte días para apelar concluyó cuando correspondía, es decir, mucho antes de que se resolviera la solicitud del abogado. El Juzgado desestimo los recursos mediante decreto en el que se argumentó que la diligencia se limitaba a señalar el plazo restante para recurrir, sin conceder uno nuevo.

La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia por haber sido interpuesto fuera de plazo, dando la razón a los demandados.

Se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal que es estimado por el Tribunal Supremo. La sentencia declara que, como recoge la sentencia apelada, el letrado A.J. no llegó a acordar la suspensión de plazos que autoriza el artículo 134 LEC en casos de fuerza mayor pero considera que se debió valorar, desde la perspectiva de la indefensión, la importancia de la diligencia en la que se informaba de los días que restaban para presentar el recurso de apelación.

Y desde esta perspectiva considera que la sentencia apelada debe ser anulada, devolviendo los autos a la Audiencia, ya que la extensión indebida de los plazos procesales no es imputable a ningún tipo de fraude de la recurrente e infringe el principio proactione:

F.D. SEGUNDO:

«Para apreciar una indefensión vulneradora del artículo 24.1 de la Constitución Española , resulta necesario que la situación en que ésta haya podido producirse no se haya generado por una actitud voluntariamente consentida por el supuestamente afectado o atribuible a su propio descuido, pasividad, malicia o falta de la necesaria diligencia (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional 295/2005, de 21 de noviembre ). Es necesario que la indefensión que se denuncia no sea imputable a la propia negligencia de quien la efectúa ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de octubre de 2007 ). En igual sentido se pronuncia, entre otras muchas, la sentencia de esta sala 575/2014 de 27 octubre«.

“………..El TC en su sentencia, Sala Primera, núm. 75/2008, de 23 junio, entre otras, afirmaba, en referencia al principio proactione, que «Lo que en realidad implica este principio es la interdicción de aquellas decisiones de inadmisión -o de no pronunciamiento- que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas de inadmisión -o no pronunciamiento sobre el fondo preservan y los intereses que sacrifican (entre otras muchas, SSTC 160/2001, de 5 de julio , F. 3; 27/2003, de 10 de febrero , F.4; 177/2003, de 13 de octubre , F. 3; 3/2004, de 14 de enero , F. 3; 79/2005, de 2 de abril , F. 2; 133/2005, de 23 de mayo , F. 2)».

En definitiva, el TS considera que se debe amparar a quien confía en la información del juzgado y se atiene a su contenido aunque, como sucedía en este caso, esté equivocada.

9 de julio de 2020

 

RESOLUCIÓN DE FRANQUICIA Y KNOW HOW

La Sentencia núm. 254/2020 de 4 de junio, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo; ECLI: ES:TS:2020:1568, confirma la de la Audiencia Provincial respecto de las consecuencias de la resolución de un contrato de franquicia y el alcance de la restitución de prestaciones.

La cuestión fundamental que se discute es si, resuelto el contrato por incumplimiento de ambas partes, el franquiciador tiene derecho a retener el pago inicial íntegro que hizo el franquiciado por corresponder a la prestación inicial recibida por el mismo, en particular el know how, o si debe devolver la parte proporcional que se corresponde con el periodo de tiempo que faltó por cumplirse del previsto inicialmente.

Aplicando las reglas de los contratos de tracto único la resolución tendría efectos retroactivos pero aplicando las de los contratos de tracto sucesivo solo surte efectos para el futuro. El T.S. decide que al tener la franquicia naturaleza mixta, por integrar prestaciones recíprocas de tracto sucesivo y otras de tracto único se debe dar preferencia al régimen de las primeras y que, por tanto, el franquiciador no tiene derecho a retener íntegra la prestación inicial recibida.

El contrato recogía las obligaciones de ambas partes. Al tiempo de la firma el franquiciado entregó una cantidad alzada a cambio de la integración en la red, entrega de maquinaria y todo el conjunto de elementos precisos para aparecer públicamente como perteneciente a la organización, cursos de formación y técnicas de venta y el manual de franquicia «Electro-Body Center» en el que se explica, de forma pormenorizada, el saber hacer del franquiciador y se describen las pautas y procedimientos a aplicar por el franquiciado en la explotación de su negocio.

Durante la vigencia del contrato el franquiciado debía pagar determinada cantidad periódica en concepto de royalty mientras que el franquiciador debía prestar, entre otros, el servicio de asistencia técnica de la maquinaria suministrada.

La franquiciadora había demandado a la franquiciada pidiendo, entre otras, la resolución del contrato; el cese de la explotación del sistema y utilización de la marca; la devolución de toda la maquinaria entregada, rótulos y folletos; el cumplimiento del deber de confidencialidad; el pago de determinadas cantidades en concepto de royalty no abonado y de lucro cesante derivado de la terminación anticipada del contrato y del traspaso encubierto del know how a tercero y otros daños y perjuicios.

El franquiciado se opuso y reconvino pidiendo la declaración de nulidad o, subsidiariamente, resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones del demandante con devolución de las cantidades entregadas al formalizar el contrato y durante su ejecución.

El JPI estimo parcialmente ambas pretensiones; la AP estimó en parte el recurso de apelación declarando resuelto el contrato de franquicia por incumplimientos recíprocos.

Esta decisión es confirmada por el Tribunal Supremo y, en lo que va a ser objeto principal de la casación, decide que el franquiciador tiene que devolver la parte proporcional del pago inicial correspondiente al periodo contractual frustrado por la resolución frente a la posición del franquiciador que considera que ese pago se corresponde a una prestación íntegramente consumada al tiempo de firmarse el contrato sin que proceda devolución alguna.

Además de esta cuestión me interesa subrayar aquí la caracterización del know how como integrante de la prestación debida por el franquiciador.

RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE FRANQUICIA POR INCUMPLIMIENTO

El Tribunal Supremo caracteriza la prestación del franquiciador como mixta, en parte de tracto sucesivo y en parte de tracto único, de carácter inescindible:

F.D. TERCERO.

3.- (…) “el contenido esencial del contrato es la cesión al franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera, del derecho a la explotación de una franquicia, sobre un negocio o actividad mercantil, para comercializar determinados tipos de productos o servicios y que comprende, por lo menos: a) el uso de una denominación o rótulo común u otros derechos de propiedad intelectual o industrial y una presentación uniforme de los locales o medios de transporte objeto del contrato; b) la comunicación por el franquiciador al franquiciado de unos conocimientos técnicos o un saber hacer, que deberá ser propio, sustancial y singular, y c) la prestación continúa por el franquiciador al franquiciado de una asistencia comercial, técnica o ambas durante la vigencia del acuerdo; todo ello sin perjuicio de las facultades de supervisión que puedan establecerse contractualmente.

De estos elementos prestacionales, el primero y el tercero (uso de la denominación o rótulo, o de otros derechos de propiedad intelectual o industrial y la imagen uniforme de los locales o medios de transporte, y la asistencia comercial y técnica) constituyen prestaciones de tracto sucesivo o continuado, y su duración debe extenderse a la propia de la vigencia completa del contrato. Por el contrario, la comunicación de los conocimientos técnicos o «saber hacer» – know how – es una prestación que debe ejecutarse al comienzo de la vigencia del contrato, y una vez prestada no es preciso reiterarla pues su finalidad se satisface plenamente con su ejecución inicial, sin perjuicio de la referida asistencia técnica y comercial posterior, que aunque relacionada con la anterior es una prestación autónoma y diferente”.

EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO RECÍPROCO

Dice el F.D. QUINTO que, respecto de la declaración de resolución, la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado desde un cierto subjetivismo a un criterio objetivo: “la jurisprudencia de esta Sala se ha inclinado decididamente por exigir la frustración de la finalidad perseguida por los contratantes, prescindiendo de la «voluntad deliberadamente rebelde», exigida en etapas anteriores -la sentencia 364/2006, de 5 de abril, sistematiza la evolución desde cierto subjetivismo hacia un criterio objetivo…..”

La sentencia de la AP, revocando en este punto la del Juzgado, consideró que no solo había incumplido el franquiciador sus obligaciones de asistencia técnica sino también el franquiciado las suyas por impago de royalties y cesión encubierta. Por ello procede dar al caso el tratamiento de la resolución por mutuo disenso con incumplimientos recíprocos:

F.D. QUINTO.

2.1. “El artículo 1124 del Código Civil, a salvo la referencia a la indemnización de daños y perjuicios, no regula los efectos de la resolución del contrato por incumplimiento de una de las partes. Ante el silencio de la norma, la jurisprudencia aplica el principio de restitución que late en los artículos 1303 y 1295 del Código Civil y en las previsiones contenidas en los artículos 1122 y 1123 del propio Código, de acuerdo con el cual la regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses «se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas» (sentencia 843/2011, de 23 de noviembre).

Esto deviene aplicable a los casos de resolución porque, como sostiene la sentencia 99/2012, de 29 de febrero, «la resolución del contrato produce, además de la finalización de las obligaciones que había generado (efecto liberatorio), el efecto restitutorio, [con independencia de la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, que siempre será compatible con la restitución]», por lo que los efectos de la resolución del contrato, como regla, tiene efectos retroactivos.

2.2. Sin embargo, en los contratos de tracto continuo, cuando las partes han satisfecho sus intereses íntegramente en el pasado, se trata de situaciones agotadas e irreversibles, por lo que, en la medida en la que es imposible destruir las prestaciones ejecutadas, como declara la sentencia 1311/2006, de 22 diciembre , «la regla sobre los efectos recuperatorios ex tunc [desde entonces] de la resolución del contrato no puede ser mantenida con carácter absoluto. La STS de 15 de julio de 2002 declara que el incumplimiento frustra el fin del contrato, cosa que justifica la retroacción de la resolución, pero si éste es de tracto sucesivo, la resolución no priva de valor a las prestaciones ya realizadas antes del incumplimiento que satisfacen el interés de la contraparte, por lo que la resolución operará para el futuro».

2.3. (…)los acuerdos de franquicia pueden calificarse como contratos de tracto sucesivo, pero no en un sentido puro o estricto, sino como una modalidad mixta o híbrida, pues combina la existencia de prestaciones continuadas en el tiempo (la integración en la red de franquicias, el permiso para la utilización durante la vida del contrato de la marca y demás elementos de la propiedad intelectual o industrial del franquiciador), con otras prestaciones de carácter sucesivo (provisión de consumibles – cables, chalecos, etc; y productos de venta -cremas, ropa, etc-), que igualmente deben extenderse a lo largo de toda la duración del contrato.

A ello se suma la existencia, con carácter esencial (vid. art. 2 RD 201/2010), de otras prestaciones que no son continuas ni sucesivas, sino que únicamente deben ejecutarse al comienzo de la vida del contrato, muy singularmente la formación del personal de la franquiciada y, sobre todo, la transferencia del conocimiento y experiencia sobre el modelo de negocio, cuya explotación se cede, a través del know how del franquiciador….. para poder determinar si estas concretas prestaciones iniciales, únicas y no periódicas o continuadas, pueden considerarse como agotadas e irreversibles, y autónomas de las restantes prestaciones del contrato, debe concretarse con la precisión posible el citado concepto de «saber hacer» o know how” [me refiero a ello en epígrafe aparte].

2.5. …. hay que entender que entre la prestación (transferencia del know how y prestaciones complementarias -formación-) y la contraprestación (canon de entrada en la franquicia) hay reciprocidad. Ahora bien, tal prestación constituye un presupuesto necesario para posibilitar el ejercicio de las facultades de explotación comercial del franquiciado, y en tal sentido, aunque se trata de una prestación diferente y previa, no es autónoma sino interdependiente del resto de prestaciones del franquiciador. Por ello, aunque en el contrato de franquicia puede distinguirse entre prestaciones de tracto sucesivo y otras de tracto único, todas ellas conjuntamente integran el entramado prestacional que el franquiciador se compromete a proporcionar al franquiciado, que, como antes se dijo, no pueden desvincularse o escindirse sin afectar a la causa del contrato, y que en su conjunto integran una cesión del «derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios» ( art. 62.1 Ley 7/1996).

En tal sentido no hay un «interés» del franquiciado distinto del que se identifica con la propia finalidad del contrato, que haya quedado íntegramente satisfecho por la formación y know how recibidos al comienzo del contrato, pues dicha formación y «saber hacer» carecen de utilidad por sí solas una vez resuelto el contrato. No se trata de una prestación susceptible de un aprovechamiento independiente y separado de las restantes prestaciones pasadas o futuras de ese mismo contrato…….Por tanto, resulta procedente la devolución o restitución del importe de dicho canon de otorgamiento de la franquicia en la parte correspondiente a la proporción entre la duración efectiva del contrato, hasta su resolución, y la total duración inicialmente prevista su clausulado. Al haberlo declarado así la sentencia de la Audiencia Provincial no ha infringido la jurisprudencia de esta Sala y, en consecuencia, procede confirmarla y desestimar el recurso de casación en tal extremo”.

Lo que dice la sentencia que no puede pretender el franquiciado es que se le devuelva ninguna parte del IVA devengado por el canon inicial.

KNOW HOW COMO PRESTACIÓN DEL FRANQUICIADOR

Veíamos antes que la sentencia considera que para resolver el pleito debe concretarse con la precisión posible el citado concepto de «saber hacer» o know how.

A ello dedica el siguiente apartado del FD CUARTO:

“2.4. Hemos visto que la transmisión del know how del franquiciador al franquiciado es un requisito básico del contrato de franquicia según la legislación comunitaria, la nacional y la doctrina jurisprudencial.

La dificultad en este punto consiste en determinar qué cabe entender por know how , «saber cómo» (si bien en la traducción al castellano del Reglamento Comunitario 4087/88 (LCEur 1988, 1748) se utiliza la expresión «saber hacer», procedente de la versión francesa savoir faire).

Se trata, por tanto, de un conjunto de conocimientos prácticos no patentados, derivados de la experiencia del franquiciador y verificados por éste, que puede ser protegido como secreto empresarial, sustancial e identificado, y que tiene valor patrimonial, pudiendo ser considerado como un auténtico bien inmaterial susceptible de ser objeto de negocio jurídico. Siendo ello así, resulta innegable que la entrega o transferencia de ese conjunto de conocimientos, una vez ejecutada, es ya irreversible y, en tal sentido, con independencia de la duración del contrato, no puede ya ser restituida, pues el secreto empresarial que con tal transferencia de conocimiento se desveló, no puede ya volver a ser velado”.

Siguiendo esa interpretación es evidente que el know how puede ser objeto no solo de transmisión mediante el contrato de franquicia sino de constituir aportación no dineraria en la constitución o aumento de capital de una sociedad mercantil, como recientemente sancionó la Resolución de 4 de diciembre de 2019 (BOE 21 de enero de 2020) que revoca la nota del registrador que entendía que tal y como aparecía descrita la aportación parecía consistir en la prestación de un trabajo o de un servicio. Dice la Resolución que el saber hacer “ aun cuando sea un bien inmaterial, tiene carácter patrimonial, es susceptible de valoración económica y de apropiación por lo que puede aportarse a la sociedad y es apto para producir una ganancia. Además, es diferente de la mera obligación de hacer, por lo que no se infringe la norma que impide que sean objeto de aportación el trabajo o los servicios (artículo 58.2 de la Ley de Sociedades de Capital)”.

Comentando el acierto de esta Resolución, Luis Fernandez del Pozo llamaba la atención sobre que la reciente Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales contempla expresamente como objeto de transmisión y licencia el secreto empresarial (ver artículos 4 a 7).

14 de julio de 2020

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

 

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CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 16

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR:

Con el título Crónica Breve de Tribunales me acojo a la hospitalidad de NYR que me ha ofrecido publicar las noticias que hace años vengo difundiendo a través del correo electrónico por la intranet del Colegio de Registradores, lo que voy a seguir haciendo.

Mi interés por la jurisprudencia viene de lejos y ha estado siempre presente en los estudios que he ido publicando a lo largo de los años, así por ejemplo el estudio sobre la inmatriculación de fincas que apareció en el Libro Homenaje al registrador Jesús Lopez Medel (1999); el comentario a las sentencias del Tribunal Supremo sobre la reforma del Reglamento Hipotecario que publicó el Boletín del Colegio 70 bis (abril de 2001); la monografía titulada “Ultima jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial”, que apareció en la colección dirigida por Antonio Pau, Cuadernos de Derecho Registral, en 2015; el estudio sobre la jurisprudencia en materia de blanqueo de capitales que me pidió Juan María Diaz Fraile y editó Aranzadi en 2016 y mi participación en los Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil (Editorial Dykinson y B.O.E.) del que está a punto de aparecer el correspondiente a la transcendental   STS. 625/2017.

A diferencia de estas obras el sentido de la Crónica Breve de Tribunales es, esencialmente, dar noticia de la aparición de una sentencia que me ha llamado la atención por cualquier motivo y sea de la jurisdicción que sea. El protagonismo no corresponde al comentarista, prácticamente, no existe un comentario como tal, sino al juez o tribunal. Mi mayor y casi único interés en este caso es reflejar con fidelidad lo que me parece esencial de la cuestión resuelta. Al ir siempre acompañada la crónica del texto literal e íntegro de la resolución, queda siempre al criterio del lector si le interesa el asunto y el mayor o menor acierto de la sentencia de que se trate, según su propio sentido del derecho y la justicia.

 

DIESELGATE Y RELATIVIDAD DEL CONTRATO. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE FABRICANTE Y CONCESIONARIO.

La Sentencia núm. 167/2020 de 11 de marzo del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo; ECLI: ES:TS:2020:735, es, creo, la primera en la que se estudian las consecuencias civiles del fraude conocido mundialmente como DIESELGATE. Al ser de pleno parece claro que la sala ha querido fijar un criterio para todos los órganos inferiores. Esa es, precisamente, una de las razones de la admisión del recurso: “es notorio el interés casacional de la cuestión por los múltiples litigios que sobre esta cuestión se han promovido, en muchos de los cuales se discute la legitimación pasiva del fabricante del vehículo” (F.D.3º.3).

Se trata de una reclamación del comprador del vehículo adquirido en 2013 que se presenta en 2016 contra el concesionario y contra el fabricante, en este caso SEAT, en la que se postulaba la declaración de nulidad o de resolución del contrato; indemnización por daños morales e indemnización por depreciación.

El JPI desestimó la demanda. La A.P. concedió una indemnización de 500 euros a pagar por el concesionario exclusivamente “por los daños morales consistentes en la zozobra derivada de la aparición de un defecto oculto en su coche, la incertidumbre respecto del alcance del fraude, y la inseguridad sobre el curso y resultado de la reclamación a interponer o sobre la viabilidad o efectos de la solución ofrecida por Volkswagen en el funcionamiento y potencia del motor, así como por las molestias provocadas por el incumplimiento contractual”. La compradora recurrió en casación. No discutió la cuantía de la indemnización sino que se exonerara a SEAT.

Con el expresivo título de: “Decisión del tribunal (II): la legitimación pasiva del fabricante de automóviles en las acciones de indemnización de daños y perjuicios por manipulación fraudulenta y falta de cumplimiento de las características con las que el automóvil fue ofertado al ser puesto en el mercado” el fundamento jurídico cuarto justifica la estimación del recurso por las siguientes razones:

Existencia de fraude.

“(…) el vehículo Seat Ibiza con motor diésel, fabricado por la codemandada Seat S.A….. no cumplía los estándares de emisiones contaminantes con que fue ofertado y llevaba instalado un dispositivo destinado a falsear los resultados de los test de emisiones contaminantes”.

Naturaleza de la acción ejercitada.

“ (…) en la demanda no se ejercitaron las acciones previstas en los arts. 128 y siguientes del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en lo sucesivo, TRLCU)….. Esos preceptos legales regulan la llamada responsabilidad civil por bienes o servicios defectuosos”…….. pero no de la «indemnización de los daños y perjuicios, incluidos los morales, como consecuencia de la responsabilidad contractual, fundada en la falta de conformidad de los bienes o servicios o en cualquier otra causa de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato”.

Régimen legal aplicable a la reclamación.

“(…) para resolver sobre la pretensión de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento del contrato de compraventa por las deficiencias del vehículo objeto de dicho contrato, deben aplicarse las normas de la legislación civil pertinentes y, en concreto, las del Código Civil.

Adaptación a los tiempos que corren del principio de relatividad del contrato.

“En este campo de la fabricación, distribución y venta de automóviles se observa que la regulación de los contratos como unidades autónomas pugna con la realidad económica. Los elementos fundamentales de las relaciones económicas en este sector del automóvil son los situados en los extremos, esto es, el fabricante y el comprador, mientras que los sujetos intermedios (en concreto, los concesionarios) tienen, por lo general, menor importancia. Los automóviles vienen terminados de fábrica y esos sujetos intermedios constituyen un simple canal de distribución, que en ocasiones se diferencia poco de otros sujetos colaboradores del fabricante, pese a que desde el punto de vista jurídico esos sujetos intermedios sean operadores independientes y constituyan una de las partes de los contratos que, de un lado, se celebran entre el fabricante (o el importador) y el concesionario y, de otro, entre el concesionario y el comprador final, contratos conexos en los que se plasma esa relación económica que va desde la producción del automóvil hasta su entrega al destinatario final.

Entre el fabricante y el comprador final, pese a que formalmente no han celebrado un contrato entre sí, se establecen vínculos con trascendencia jurídica……….. Por tanto, si el automóvil no reúne las características con las que fue ofertado, respecto del comprador final no existe solamente un incumplimiento del vendedor directo, sino también del fabricante que lo puso en el mercado y lo publicitó. Y el daño sufrido por el comprador se corresponde directamente con el incumplimiento atribuible al fabricante”.

“Sentado lo anterior, en este sector de la contratación, una interpretación del art. 1257 del Código Civil que respete las exigencias derivadas del art. 8.c) TRLCU y que tome en consideración la realidad del tiempo en que ha de ser aplicado (art. 3 del Código Civil), determina que no sea procedente en estos supuestos separar esos contratos estrechamente conexos mediante los que se articula una operación jurídica unitaria (la distribución del automóvil desde su fabricación hasta su entrega al comprador final)”.

Responsabilidad contractual solidaria de fabricante y concesionario.

“(…) el fabricante del automóvil tiene frente al adquirente final la responsabilidad derivada de que el bien puesto en el mercado no reúne las características técnicas anunciadas por el fabricante. Esta responsabilidad es solidaria con la responsabilidad del vendedor, sin perjuicio de las acciones que posteriormente este pueda dirigir contra aquel. Y, consecuentemente, procede reconocer al fabricante del vehículo la legitimación pasiva para soportar la acción de exigencia de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual consistente en que el vehículo adquirido por la compradora final demandante no reunía las características, en cuanto a emisiones contaminantes, con las que fue ofertado”.

Puede parecer poco dinero, pero eso no se podía discutir en casación si el comprador no lo incluía en los motivos del recurso y, en todo caso, hay que tener en cuenta la enorme cantidad de automóviles vendidos por las marcas del mismo grupo.

Desde que saltó la noticia en 2015 del resultado de las investigaciones hechas en U.S.A. muchas han sido las consecuencias punitivas para el fabricante alemán, principal involucrado. En EEUU y Australia parece ser que se han cerrado acuerdos millonarios para compensar a los compradores. En Alemania se ha concentrado la acción penal de cientos de miles de consumidores europeos, al parecer neutralizada mediante un acuerdo de 830 millones de euros recién firmado. En España se están sustanciando también acciones civiles colectivas dirigidas contra el fabricante, a las que no les es directamente aplicable la doctrina de esta sentencia salvo que en ellas, o en las individuales de las que es muestra la de este caso, se ejercite la acción de responsabilidad derivada de la compraventa del automóvil.

De nada le ha servido a SEAT alegar que no tiene nada que ver con el contrato firmado por el concesionario y el cliente. Tampoco que “el motor hubiera sido fabricado por otra empresa del grupo, concretamente por Volkswagen A.G”.

De todos modos no deja de llamar la atención lo que han cambiado las cosas desde los tiempos del “AGIL, FIABLE, SEGURO…..ALEMÁN”. Si nos hubieran dicho que SEAT tuviera que defenderse echando la culpa del descomunal desaguisado a Volkswagen, y no al revés, no nos lo hubiéramos creído.

7 de abril de 2020

 

LA COMUNIDAD AUTÖNOMA DEFINE LA VPO PERO NO LOS REQUISITOS DE EXENCIÓN FISCAL

La Sentencia T.S. núm. 265/202025 de febrero de la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda; ECLI: ES:TS:2020:751, falla a favor del Estado una discrepancia competencial con la Comunidad Autónoma de Madrid, que el auto de admisión define así: “Determinar si, en relación con las viviendas sometidas a un régimen autonómico de protección pública, los parámetros de superficie máxima protegible, precio de la vivienda y límite de ingresos de los adquirentes que permiten acceder a la exención recogida en el artículo 45.I.B).12 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, son los fijados por las normas que, a nivel estatal, regulan las características de las viviendas de protección oficial o, por el contrario, los que dimanan de la legislación propia de las Comunidades Autónomas«.

El problema se plantea porque la legislación estatal de V.P.O. -en concreto el Real Decreto 2066/2008, de 12 de diciembre -vigente en las fechas en que fue solicitada y obtenida la calificación provisional – establece unos determinados requisitos para conceder la exención, que incluye un precio máximo. Por su parte la legislación de la CCAA regula dentro de su competencia otros determinados requisitos para conceder la calificación de V.P.O. que difieren de los estatales.

La sentencia del Tribunal Supremo, reiterando doctrina, dice que las Comunidades Autónomas tienen plena competencia para apartarse de la regulación estatal a la hora de definir lo que es una V.P.O. pero solo cuando se cumplan los parámetros definidos por el Estado se reconoce el beneficio fiscal.

Tal doctrina se desarrolla en el F.D. SEGUNDO en tres conclusiones esenciales que ya aparecen en las Sentencias de 22 de mayo de 2018 y 18 de junio de 2018 (ES:TS:2018:2040 y ES:TS:2018:2532, respectivamente).

“La primera, que la exención regulada en el art. 45.I.B).12 del Real Decreto Legislativo 1/1993 para las viviendas de protección oficial debe entenderse referida -habida cuenta que tal régimen de protección es determinado actualmente por las Comunidades Autónomas bajo diversas denominaciones- a las viviendas para la venta construidas al amparo de la normativa de una Comunidad Autónoma que ésta califique como de «protección pública», cualesquiera que sean los requisitos establecidos al efecto por la normativa autonómica que, en cada territorio, resulte de aplicación.

La segunda, que la posibilidad de que los documentos notariales se acojan a la exención en estudio está condicionada a que los parámetros definitorios de las viviendas de protección oficial (superficie máxima protegible, precio de la vivienda y límite de ingresos de los adquirentes) no excedan de los establecidos para las viviendas de protección oficial.

La tercera, que esos parámetros definitorios son, necesariamente, los establecidos en la normativa estatal correspondiente, constituida por el Real Decreto 2066/2008, de 12 de diciembre – vigente-, referido a los requisitos que han de reunir las viviendas protegidas, entre los que se encuentra el del «precio máximo», determinado a tenor de los artículos 9 y siguientes de la indicada disposición reglamentaria.”

27 de abril de 2020

 

EL CONTROL DE INCORPORACIÓN VALE PARA TODOS SEAN O NO CONSUMIDORES

La Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 168/2020 de 11 de marzo; ECLI: ES:TS:2020:812 confirma las sentencias de instancia anulando la cláusula suelo introducida en un préstamo hipotecario pese a no ser consumidores los prestatarios. Es un caso que presenta similitudes con el de la sentencia 12/2020 de 15 de enero de 2020 de la misma sala, lo que comentaré al final.

El taxista y su esposa firmaron en 2012 un préstamo hipotecario a interés variable con destino a la adquisición de la licencia de taxi, pactándose en la escritura que «en todo caso, el tipo de interés resultante no podrá nunca ser inferior al 6,50 por ciento, cualquiera que sea la referencia que corresponda aplicar».

En 2016 demandaron a la entidad bancaria pidiendo la nulidad de dicha cláusula y la devolución del exceso percibido, lo que fue concedido en primera instancia y apelación, y confirma la sentencia de casación con el argumento fundamental de que no superó el control de incorporación porque el banco incumplió los deberes de información que le imponía la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre (F.D.CUARTO, Decisión de la Sala.2).

Previamente la sentencia recuerda su doctrina:

– A diferencia de los controles de transparencia y abusividad, el control de incorporación no requiere presencia de un consumidor: “Como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo: » En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC – «[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez» -, 7 LCGC -«[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato […]»- «. (F.D.SEGUNDO, Decisión de la Sala.1).

– Además de clara y comprensible se requiere posibilidad de conocimiento: “2.- Como declaramos en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo, y hemos reiterado en otras múltiples resoluciones, para que una condición general de la contratación supere el control de incorporación debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato. Es decir, junto al parámetro de la claridad y comprensibilidad, debe concurrir el requisito de la posibilidad de conocimiento, puesto que el control de inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que no es solo una construcción jurisprudencial, sino una exigencia expresa de los arts. 5 y 7 LCGC. (F.D.TERCERO, Decisión de la Sala.2).

Se ha saludado la aparición de esta sentencia como un hito a partir del que los no consumidores, empresarios y autónomos, podrán demandar también la anulación de las cláusulas suelo.

En realidad esa doctrina no es, como se ve por las citas que incorpora, nueva.

La reciente sentencia 12/2020, partiendo también de un préstamo hipotecario para adquisición de licencia de taxi con cláusula suelo aplicó los mismos criterios si bien con distinto final. Partiendo de la base de que «la exigencia de claridad y comprensibilidad de una condición general, a los efectos de realizar el control de incorporación, no es uniforme, sino que depende de la propia complejidad de la materia sobre la que versa el contrato, y, más en concreto, de la cláusula controvertida» estimó que en el caso concreto se superaba el criterio de incorporación.

Dentro de la dificultad que supone este inevitable casuismo y centrándonos en el contenido de las respectivas escrituras resulta:

Supera el control de incorporación la cláusula suelo objeto de la sentencia 12/2020 según la cual : “se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado «Tipo de interés variable», en un apartado propio titulado «Límites a la variación del tipo de interés». (…). En ella se dice «Límites a la variación de tipos de interés. En todo caso, el tipo de interés anual resultante de cada variación no podrá ser superior al 15% por ciento ni inferior al 3,00% por ciento». (F.D. TERCERO.4).

Por el contrario no lo supera la estudiada en la sentencia que comento: «En todo caso, el tipo de interés resultante no podrá nunca ser inferior al 6,50 por ciento, cualquiera que sea la referencia que corresponda aplicar«. (ANTECEDENTE DE HECHO PRIMERO.1).

13 de mayo de 2020

 

COMPUTO DEL PLAZO MENSUAL SUSPENDIDO

Una de las muchas dificultades que la legislación de emergencia dictada como consecuencia del COVID-19 nos obliga a afrontar es la relativa al cómputo de los plazos y, especialmente ahora que se han levantado todas las suspensiones, la forma de recalcular los paralizados.

Si el plazo era mensual o anual se añade la dificultad que ya de suyo tiene este tipo de plazos con la prolongada polémica sobre si se ajusta a la Constitución y a las leyes la doctrina dominante en la jurisprudencia según la cual un plazo de un mes cuyo día inicial es el 1 de enero vence el 1 de febrero contra lo que se sostiene que si el plazo empieza a contarse desde el siguiente al inicial debería vencer el 2 de febrero. Esta discusión tiene bastante literatura, la doctrina de la DGSJYFP, en todo caso sigue la línea jurisprudencial dominante.

La cuestión que se plantea ahora es la forma de computar los plazos por meses o años suspendidos como consecuencia del decreto de alarma.

El segundo informe difundido por el Colegio de Registradores sobre el cómputo de plazos, es decir, el enviado el 10 de junio coincidiendo con el levantamiento de los plazos de caducidad de los asientos registrales, dedica el último apartado a esta cuestión defendiendo que procede añadir los días naturales que la suspensión haya afectado al asiento en cuestión. La Instrucción de 28 de mayo así lo indicaba para los plazos registrales que se rigen por la legislación de procedimiento administrativo (ap. 10º) y la Resolución de 11 de junio aplica dicho criterio en al apartado 2º 3. en relación con las anotaciones preventivas.

La discusión que sin duda alguna se va a plantear porque afecta a un gran número de plazos de tipo administrativo que han sido suspendidos es la de si los días que restan, es decir los que se añaden a continuación del día en que hubiera terminado el plazo de no mediar la suspensión, deben computarse por días naturales o por días hábiles.

En el Informe colegial citado se sostiene que deben computarse por días naturales y se dan las razones conducentes para ello sin desconocer la existencia de un informe de la Abogacía del Estado que se inclina por la solución contraria.

Se trata de una cuestión muy importante para los tres registros a nuestro cargo, baste recordar que el plazo de duración del asiento de presentación en el Mercantil y en Bienes Muebles es de dos meses.

La opción de continuar el cómputo por días naturales es la que acoge la Instrucción y la Resolución citadas de la DGSJYFP al no especificar que se haga por días hábiles, como sin duda hubiera dicho en otro caso.

Es también por la que se inclina la escasa jurisprudencia de que tengo conocimiento sobre la cuestión.

Traigo aquí a colación la Sentencia de 21 de enero de 2016 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo; Recurso de Casación 2917/2013; ECLI: ES:TS:2016:74 cuya doctrina es que si se suspende un plazo fijado por meses cuando se alza la suspensión el resto del plazo se computa por días naturales porque así se computan los plazos de fecha a fecha.

Transcribo la parte atinente a esta cuestión:

“F.D. TERCERO

Fondo.

La sociedad recurrente considera caducado el procedimiento al haberse sobrepasado el plazo de dos meses previsto en el art. 14.3 de la Orden ITC/2370/2007, de 26 de julio (RCL 2007, 1523 y 1799), para dictar resolución en este tipo de procedimientos.

El artículo 44 de la Ley 30/1992, en la redacción vigente en el momento de iniciarse el procedimiento que nos ocupa, disponía que «En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos:

[…]

2. En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el art. 92″.

El art. 14.3 de la Orden ITC/2370/2007 en su versión original establecía que «La Dirección General de Política Energética y Minas, a la vista de las alegaciones formuladas, resolverá el expediente de revocación, en el plazo de dos meses a contar desde la iniciación de aquél […]». El citado precepto fue modificado posteriormente por la Orden ITC/1732/2010, de 28 de junio (RCL 2010, 1767 y 2305) , cuya disposición final primera suprimió el plazo de dos meses para resolver estos expedientes pero dado que el expediente de revocación se inició por resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de fecha 17 de febrero de 2010, en el momento de iniciarse el expediente no estaba en vigor la modificación operada por la Orden posterior que entró en vigor el día 1 de julio de 2010 y consecuentemente en el supuesto que nos ocupa regía el plazo de caducidad de dos meses para resolver estos expedientes.

Tiene razón la parte recurrente cuando afirma que el computo del plazo de caducidad debe computarse desde el inicio del mismo hasta la notificación a la parte de la resolución expresa dictada, tal y como dispone el art. 44 de la Ley 30/1992 y lo ha venido afirmando una reiterada jurisprudencia, baste citar a tal efecto la 23 de noviembre de 2006 (Recurso: 13/2004) y la jurisprudencia que en ella se menciona.

A los efectos de determinar si este plazo había transcurrido en el momento de notificarse a la sociedad recurrente la resolución dictada debe tomarse en consideración que el procedimiento quedó suspendido por resolución de 6 de abril de 2010 (cuando faltaban 11 días para que finalizase el plazo de dos meses) para solicitar información adicional a Red Eléctrica de España SA (art. 42.5 de la Ley 3071992). El informe se presentó el 22 de junio de 2010, momento en el que se alzó la suspensión. Por resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 30 de junio de 2010 (8 días después de alzarse la suspensión) se consideró incumplida la orden de reducción de potencia tipo 3 solicitada el 15 de octubre de 2009, resolución que le fue notificada a Aguas de Telde el 5 de julio de 2010, según consta en el folio 12 del expediente administrativo.

En definitiva, los ocho días que restaban del plazo después de alzarse la suspensión deben computarse por días naturales, pues la naturaleza de los plazos, como naturales o hábiles, a efectos de cómputo, no se modifica por la interrupción del mismo para solicitar un informe. Así lo han señalado, por otra parte, algunas previsiones normativas como la contenida en el artículo 12 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia en el que se dispone «en los casos de suspensión del plazo, el día final del plazo de determinará añadiendo al término del plazo inicial, los días naturales durante los que ha quedado suspendido el plazo».

En este caso, el plazo fijado era por días naturales, pues así se computan los plazos de fecha a fecha. Y dado que la notificación de la resolución a la empresa recurrente se produjo fuera del plazo previsto, tal y como exige el art. 44 de la Ley 30/1992 y la jurisprudencia, procede acordar la caducidad del procedimiento y el consiguiente archivo de las actuaciones, tal y como dispone el art. 44.2 de la Ley 4/1999 (RCL 1999, 114 y 329) , sin perjuicio, de que la Administración pueda iniciar un nuevo procedimiento si ello fuese procedente a tenor del art. 92.3 de la Ley 30/1992”.

Creo que no cabe duda de que, dado el argumento, el resultado hubiera sido el mismo cualquiera que hubiera sido el momento de producirse la suspensión y que la doctrina es perfectamente aplicable en el ámbito registral.

16 de junio de 2020

 

EJECUCIÓN SOBRE FINCA INSCRITA A FAVOR DEL DEMANDADO QUE LA VENDIÓ AÑOS ATRÁS

La Sentencia núm. 208/2020 de 29 de mayo de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo; ECLI: ES:TS:2020:1459 resuelve un caso de subasta judicial de finca inscrita a favor del demandado pero que ya no le pertenecía cuando fue embargada, resolviendo que la propiedad corresponde al comprador en primer lugar, no a quien la remató.

Aunque pueda parecer una decisión que contradice la doctrina legal fijada por el Pleno de la misma Sala en la celebérrima sentencia de 5 de marzo de 2007 (ECLI: ES:TS:2007:1192) en realidad no es así, son las circunstancias del caso concreto las que justifican el fallo.

LOS HECHOS

De la lectura de la sentencia del Tribunal Supremo y de la de la Audiencia (AP de Las Palmas (Sección 4ª) Sentencia núm. 244/2017 de 1 junio; JUR\2018\313656) que, a su vez recoge y avala las razones del JPI para estimar la demanda, podemos hacernos una idea de lo que pasó:

Primer procedimiento: Telde. En uno de los Juzgados de Telde se siguieron desde 2004 autos de juicio monitorio a instancia de una compañía telefónica contra una sociedad mercantil que no se personó fue citada por edictos, sin que se personara en el procedimiento. En la ejecución subsiguiente iniciada en 2008 se embargó una plaza de garaje inscrita a favor de dicha mercantil para responder, entre otros conceptos, de 3.508 euros de principal, se subastó y se adjudicó a la codemandada en el pleito principal en junio de 2014.

Esa plaza de garaje había sido vendida por la mercantil a la actora del pleito principal en escritura pública otorgada en 1997 que se inscribió el 4 de julio de 2014, después de que se anotara el embargo pero antes de que se adjudicara la finca.

De los antecedentes no resulta con claridad si la propietaria se enteró de la existencia del embargo cuando se inscribió a su favor o si solicitó la inscripción de su título porque se enteró de que había sido embargada. Lo que se deduce es que, una vez inscrito su título, se personó en el procedimiento y, no siendo posible interponer tercería de dominio en ese momento procesal, presentó un recurso de reposición contra el decreto de adjudicación que fue desestimado y pidió que se declarara la nulidad de lo actuado al ser la verdadera propietaria de la finca, lo que fue rechazado por auto el Juzgado en octubre de 2014, al entender que el procedimiento de ejecución no permitía decidir las cuestiones planteadas que habrían de serlo en un juicio ordinario.

Como consecuencia se facilitó a la rematante la titulación correspondiente para que inscribiera su compra, lo que se produjo el 24 de noviembre de 2014, cancelándose la inscripción tardía practicada a favor de la propietaria. Pero el juzgado no accedió a la petición de lanzamiento que formuló la rematante, al estar la plaza de garaje en poder de la primitiva compradora.

Formuló además la primitiva compradora un juicio verbal de tutela sumaria de la posesión que debió resultar infructuoso y, por fin, presentó el 10 de diciembre de 2014 una demanda de juicio ordinario reclamando que se anulara el embargo y se reconociera su propiedad. Se fundamenta la demanda en las irregularidades cometidas en la tramitación del monitorio y ejecución posterior y en la mala fe de la adquirente, que, al parecer, era la esposa del abogado de la parte actora en dicha ejecución.

Segundo Procedimiento: Las Palmas de Gran Canaria. La demanda, que fue anotada preventivamente en el Registro de la Propiedad, correspondió a un juzgado de Las Palmas. La actora la dirige contra la mercantil que le vendió la plaza de garaje que esta vez es correctamente emplazada mediante la averiguación de su domicilio en el Registro Mercantil y que se allana; contra la actora del juicio monitorio que alega la existencia de cosa juzgada y no haberse cometido irregularidad alguna en su desarrollo y contra la adquirente en la subasta y titular registral (aunque, dado el tenor del suplico, puede que cuando se presenta todavía se estuviera tramitando) que alega, además, ser tercero protegido por el art. 34 de la Ley Hipotecaria.

El DERECHO

Tanto la sentencia del JPI de Las Palmas como la de la AP que la confirma y la del Tribunal Supremo que rechaza los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos son conformes en declarar la inexistencia de cosa juzgada, la nulidad de lo actuado en el juzgado de Telde y que la actora es la verdadera propietaria de la finca sin que la titular inscrita tenga la protección del tercero hipotecario.

Transcribo parcialmente los fundamentos de derecho de la sentencia del Tribunal Supremo:

F.D. SEGUNDO. No existe cosa juzgada.

Frente al argumento de que las cuestiones relacionadas con la propiedad de la plaza de garaje ya se habían ventilado en el recurso de reposición y recurso de nulidad, resueltos negativamente para la actora por el Juzgado de Telde, se dice ahora:

2.1. Con la finalidad de que el procedimiento de ejecución sirva de manera efectiva a la tutela judicial del crédito, para declarar el embargo de un bien basta que existan indicios y signos externos de los que razonablemente pueda deducirse la pertenencia de un bien al ejecutado. Así resulta de lo dispuesto en el art. 593.1 LEC. Pero, al mismo tiempo, puesto que el embargo con el que se trata de hacer efectiva la deuda en la ejecución forzosa debe recaer sobre bienes y derechos pertenecientes al patrimonio del deudor (art. 1911 CC), la ley establece mecanismos para que, en los casos en los que esa apariencia no se corresponda con la realidad, el verdadero titular de los bienes embargados pueda hacer valer sus derechos”

  1. ii) En el caso de que el tribunal embargue un inmueble que aparezca inscrito a favor del ejecutado pero que había sido transmitido con anterioridad a un tercero que no ha inscrito, este último podrá hacer valer su derecho mediante una tercería de dominio (art. 595 LEC), contemplada en la ley como un incidente de la ejecución”

iii) Producida la subasta, si el inmueble inscrito a favor del ejecutado en realidad pertenece a un tercero, el adjudicatario solo queda protegido en su adquisición si concurren las condiciones establecidas en el art. 34 LH. Así resulta de lo dispuesto en el art. 594 LEC, que permite al verdadero titular que no hiciese valer sus derechos por medio de la tercería de dominio impugnar la enajenación de los bienes embargados si el rematante o adjudicatario no los hubiera adquirido de modo irreivindicable, conforme a lo establecido en la «legislación sustantiva».

iv) En definitiva, hay que concluir que todas las acciones que el art. 594 LEC deja a salvo del tercero cuyos bienes han sido erróneamente embargados como del ejecutado (la reivindicatoria, o la declarativa si es poseedor, la de resarcimiento, enriquecimiento injusto o nulidad de la enajenación) quedan fuera de la ejecución y deben ejercerse en un proceso declarativo independiente”.

F.D. TERCERO. La adjudicataria no goza, en este caso, de la protección registral.

“ii) Tal y como resulta del art. 594 LEC, el adjudicatario de una finca que no pertenece al ejecutado puede consolidar su adquisición si inscribe y reúne los demás requisitos del art. 34 LH. Ello significa que el verdadero propietario no puede impugnar con éxito la enajenación de los bienes embargados si el adjudicatario los hubiera adquirido de modo irreivindicable conforme a la legislación sustantiva. El adjudicatario que de buena fe inscribe su adquisición en el Registro de la Propiedad tiene, por tanto, la misma protección que dispensa el art. 34 LH a los adquirentes a título oneroso y de buena fe que adquieren de quien aparece en el Registro como titular y con facultades para transmitir. En el mismo sentido se había pronunciado expresamente esta sala para el derecho anterior a la vigente Ley de enjuiciamiento civil a partir de la sentencia de 5 de marzo de 2007 (rec. 5299/1999), que sentó como doctrina: «La circunstancia de no pertenecer ya al ejecutado la finca embargada, por habérsela transmitido a otro pero sin constancia registral de la transmisión, no determina la nulidad del acto adquisitivo del tercero por venta judicial o administrativa, pues precisamente por tratarse de una circunstancia relativa al domino y carecer de constancia registral no puede impedir la adquisición del dominio por quien confió en el Registro y a su vez inscribió. Se trata, en definitiva, de un efecto combinado de los principios de inoponibilidad y de fe pública registral que sacrifican el derecho real de quien no inscribió, pudiendo haberlo hecho, en beneficio de quien sí lo hizo después de haber confiado en el Registro». Esta sentencia de 5 de marzo de 2007 después ha sido seguida por otras de la sala (como las dos que cita la recurrente, 344/2008, de 5 de mayo, y 511/2010, de 20 de julio -aunque esta última no se refiere a un embargo y otras más, entre las más recientes, la sentencia 541/2017, de 4 de octubre)”.

…“El título del tercero del art. 34 LH tiene que ser válido, no está a salvo de las acciones de invalidez que afecten a su propio título. Esta falta de efectos convalidantes de la inscripción se refiere al título en cuya virtud se practica la inscripción. También cuando se trata de la adjudicación en virtud de un procedimiento de ejecución, tal y como para el derecho anterior recordó la citada sentencia de 5 de marzo de 2007 y recoge expresamente el art. 594 LEC cuando alude a la «nulidad de la ejecución». En consecuencia, el éxito de la acción de nulidad de la enajenación obligaría al adjudicatario a la consiguiente restitución”…

…”Con el fin de despejar dudas sobre el alcance de la aplicación del art. 34 LH es preciso recordar que sí resultaría protegido por la fe pública quien es tercero respecto del título de adquisición nulo y que adquiere de manera válida de un titular registral que lo fue en virtud de un acto nulo. Esto último es lo que sucedió en el caso de la sentencia de esta sala 139/2017, de 1 de marzo, que tras declarar la nulidad de la ejecución por no haberse suspendido a pesar de la interposición de una tercería, dejó a salvo la transmisión de los adjudicatarios a unos terceros subadquirentes, cuyo título de adquisición no era nulo y por tanto quedó protegido por el art. 34 LH. Parecidamente, con anterioridad, en la sentencia 147/2009, de 6 de marzo, se declaró que la nulidad de la subasta y del auto de adjudicación al amparo del art. 33 LH por un error de identificación no afectaba al subadquirente, es decir, a quien adquirió del adjudicatario y quedó protegido por el art. 34 LH”.

iii) La aplicación de lo anterior al presente caso determina que, partiendo del hecho probado de que la demandante había adquirido la propiedad de la plaza de garaje en 1997, cuando en el año 2014 se adjudicó la plaza a la rematante, esta, para consolidar su adquisición requeriría, además de la buena fe, que no procediera declarar la nulidad de la adjudicación en atención a la denunciada indefensión alegada por la demandante y apreciada por las sentencias de instancia.

v) En el presente caso, las partes han discrepado en sus escritos acerca de si la adquirente estaba o no de buena fe (la recurrente alega que lo estaba porque adquirió en el seno de un procedimiento judicial y la buena fe se presume; las recurridas, por el contrario, niegan la buena fe, por las razones que hemos resumido en el punto 5 del primer fundamento de esta sentencia). La sentencia recurrida, sin embargo, no se pronuncia sobre esta cuestión porque, al considerar que, en atención a las circunstancias, la demandante debió ser llevada al procedimiento ejecutivo, aprecia la nulidad de la adjudicación. Si esta apreciación fuera correcta, la adjudicataria no quedaría protegida en su adquisición, con independencia de que pudiera estar de buena fe, por resultar irrelevante la buena fe cuando el título que se inscribe en el Registro de la Propiedad y del que se quiere derivar la adquisición «a non domino» carece de validez (arts. 33 LH y 594 LEC), tal y como hemos explicado anteriormente. Dada la naturaleza extraordinaria y el objeto propio de este recurso de casación, no procede que nos pronunciemos por primera vez sobre la buena o la mala fe de la recurrente, sobre si existía o no connivencia con la ejecutante o sobre si es razonable que concurriera a la adjudicación de la subasta de una plaza de garaje en una comunidad de propietarios sin interesarse, a efectos de los gastos que asumiría de serle adjudicada la plaza, por el estado del pago de las cuotas de comunidad o de si había deudas de ibi pendientes”.

“vi) La sentencia recurrida ha apreciado que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de agotar las medidas dirigidas a citar a los interesados en el procedimiento judicial, en el caso «la ejecución judicial no respetó los derechos y garantías del legítimo propietario de la plaza de garaje, al menos en cuanto tercer poseedor de la plaza al que se debió dar la oportunidad de mostrar el título que justificara su posesión, para evitar el resultado final«.

vii) …”La petición de nulidad se ve apoyada por la conducta procesal que ha mantenido el deudor ejecutado, que primero se allanó a la demanda que da origen a este procedimiento y posteriormente, tanto es sus escritos de oposición a la apelación como al presente recurso de casación, ha venido reiterando que, al no ser citado personalmente por causa que no le era imputable, no solo no pudo defenderse frente a la reclamación sino que, además y sobre todo, tampoco pudo alegar y probar que la plaza embargada ya no le pertenecía. Ciertamente, en el presente caso, consta en las actuaciones que todo el procedimiento se siguió con la sola presencia de la ejecutante y que discurrió al margen de quien podía haber puesto de manifiesto la realidad opuesta al Registro, sin que haya constancia de que pudiera tener conocimiento por otros medios de la existencia del procedimiento. En efecto, se ordenó la publicación de edictos para la notificación del auto por el que se despachaba ejecución sin recurrir a un medio razonable de averiguación de los datos de la ejecutada, la consulta al Registro Mercantil (donde aparecían los datos del administrador único, representante legal y accionista, que es quien comparece y de la otra accionista), sin que tal exigencia suponga una desmedida labor investigadora sobre la efectividad del acto de comunicación.

De conformidad con la doctrina constitucional anteriormente expuesta y con la doctrina de esta sala, puede concluirse que el órgano judicial no desplegó la actividad exigible desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva y que le hubiera permitido efectuar una notificación personal acudiendo fácilmente a un registro público. Esta anomalía de origen vicia con nulidad desde la raíz todo el procedimiento seguido y es legítimo que la demandante la haga valer, dadas las consecuencias favorables que para ella se derivan de la declaración de nulidad”.

viii) Puesto que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 594 LEC, el límite para la tutela real del verdadero propietario es la adquisición irreivindicable del adjudicatario, esa situación de irreivindicabilidad, que de acuerdo con el derecho sustantivo requiere buena fe e inscripción, no puede consolidarse cuando, como sucede en el presente caso, la verdadera propietaria (en virtud de escritura pública otorgada el 26 de noviembre de 1997), después de inscribir en el Registro de la Propiedad (el 4 de julio de 2014) se persona en la ejecución, impugna el decreto de adjudicación y promueve incidente de nulidad de actuaciones, todo ello antes de que accediera al Registro de la Propiedad la adjudicación del remate (lo que tuvo lugar el 24 de noviembre de 2014). De modo que, cuando la adjudicataria inscribió, ya había accedido al Registro de la Propiedad la transmisión a favor de la verdadera propietaria. La adquisición de la propiedad que deriva de la adjudicación en la subasta (sentencias 139/2017, de 1 de marzo, y 480/2018, de 23 de julio) no hace inatacable la adquisición cuando el ejecutado no es el propietario de los bienes. Puesto que, en tal caso, la adquisición de la adjudicataria, de quedar protegida, sería «a non domino», debe cumplir los requisitos exigidos por la legislación sustantiva y, en consecuencia, solo puede prevalecer frente al verdadero propietario si su inscripción se adelanta a la de él.

ix) La anotación preventiva de embargo es un asiento provisional y transitorio cuya virtualidad es impedir el juego de la fe pública registral de quien adquiere después del embargo. En efecto, quien adquiere una finca cuyo embargo hubiese sido anotado preventivamente antes de su adquisición queda afectado por el resultado del procedimiento en el que se hubiera acordado la traba ( art. 587 LEC).

En el caso que nos ocupa, la verdadera propietaria no adquiere después de la anotación, sino antes, aunque inscriba después. Si hubiera estado inscrita, de modo más expeditivo hubiera podido pedir el levantamiento del embargo por medio de la tercería registral (art. 593 LEC). Al no estarlo, de haber tenido conocimiento de la ejecución con anterioridad, hubiera podido interponer una tercería de dominio hasta la transmisión por la subasta ( art. 596 LEC), pero no haberlo hecho no le priva del ejercicio de las acciones que en defensa de su derecho de propiedad derivan del art. 594 LEC. Este precepto, como hemos visto, deja a salvo del «verdadero titular (que) no hiciese valer sus derechos por medio de la tercería de dominio» la acción reivindicatoria contra el adjudicatario que no haya llegado a adquirir de modo irreivindicable con arreglo al Derecho sustantivo.

Que el anotante de embargo sobre un bien que no es propiedad del deudor embargado no es un tercero hipotecario que quede protegido por el Registro de la Propiedad, además de ser conforme con la actual regulación procesal, había sido ya reiterado con anterioridad por la jurisprudencia de la sala.

x) Precisamente por ello, la inscripción del remate y la cancelación de la inscripción del verdadero propietario practicada después de la anotación de embargo, conforme al art. 674.2 LEC, es consecuencia de la aplicación del principio registral de la prioridad, pero no prejuzga el fondo del asunto referido a la titularidad de la finca, que no se ha decidido en el ejecutivo, por no ser cauce para ello. La cancelación de la inscripción del primer adquirente lo único que hace es colocar al adjudicatario en la cómoda posición pasiva de ser demandado y obligar al verdadero propietario a presentar demanda en un declarativo, como ha sucedido en el presente caso. La inscripción a favor del adjudicatario, además, puede propiciar que, a pesar de que se declare la nulidad del título de enajenación judicial por irregularidades procesales, aparezcan terceros subadquirentes que consumen una posición inatacable por aplicación del art. 34 (como sucedió en las sentencias antes citadas 139/2017, de 1 de marzo, y 147/2009, de 6 de marzo), pero no excluye la posibilidad de que en un juicio declarativo se ejerciten con éxito las acciones correspondientes al propietario, cuyo límite de defensa es que la adquisición del adjudicatario sea irreivindicable conforme al derecho sustantivo, tal y como con claridad resulta del art. 594 LEC. Por todo lo anterior hemos de concluir que la adjudicataria no adquirió de modo irreivindicable y que, en consecuencia, la sentencia recurrida no ha infringido el art. 34 LH ni es contraria a la doctrina de esta sala”.

Hasta aquí la sentencia.

En un comentario rápido cabe destacar que se confirma y aplica la Sentencia de 5 de marzo de 2007 en la que el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo clarificó definitivamente el régimen de protección registral del adquirente en subasta, abandonando la opción de considerar que, si el embargado no era el verdadero propietario solo podría ser tercero protegido por el art. 34 L.H. el subadquirente que reuniera sus requisitos.

Las especiales circunstancias de hecho que concurren hacen que no se funde en la mala fe del adquirente la negación de la protección, no se ha considerado necesario acudir a declararla, aunque abundan las pistas de que se hubiera hecho de ser preciso, porque las irregularidades procesales del proceso seguido en Telde, combinado con la enérgica defensa que la verdadera propietaria hizo de su derecho atacando por tierra, mar y aire el despojo de que había sido objeto, hacen que el Juzgado de Las Palmas y todas las instancias superiores se pongan de su parte.

Bien está. La sentencia advierte que si en Telde se hubiera seguido la conducta de Las Palmas y se hubiera consultado el Registro Mercantil se hubiera podido emplazar correctamente a la mercantil que aparecía como titular registral que hubiera podido comparecer y advertir que el garaje no era suyo. También se hace mención de que si la propietaria hubiera inscrito su adquisición hubiera podido levantar el embargo mediante la tercería registral (añado que ni siquiera se hubiera podido anotar el embargo, que, de no aparecer incorrectamente inscrita a favor de la sociedad, no se hubiera trabado seguramente).

Por último, para mí lo más importante desde el punto de vista de la práctica registral, la sentencia da por bien practicada la inscripción del testimonio del decreto de adjudicación y la cancelación de la inscripción practicada tardíamente a favor de la demandante. Quiere esto decir que se mantiene la regla segunda del artículo 175 R.H. reformado por el R.D. de 13 de noviembre de 1992, ulteriormente recogido en la L.E.C., que ordena cancelar los asientos posteriores a la anotación de embargo aunque recojan una transmisión anterior, como la del caso, con algunas excepciones que no son aplicables aquí (una exposición completa con abundante bibliografía en “Aspectos registrales del proceso de ejecución”, Rafael Rivas Torralba, BOSCH, pags. 250 y ss. 2ª edición).

La sentencia no es nada complaciente, tampoco lo fueron las confirmadas, con el proceso previo que se había seguido en los juzgados de Telde. Tampoco lo es con la ejecutante y con la adjudicataria en cuanto no hicieron averiguaciones ni gestiones sobre quién estaba utilizando la plaza de garaje y pagaba los gastos e impuestos consiguientes.

Pero, y con esto termino, no deja de ser muy lamentable que la inicial desidia de la propietaria haya propiciado el erróneo embargo del que derivan todas las desgracias. Haber dejado la escritura de compra en el cajón no ha ocasionado más que desgracias. La propietaria tuvo que pedir la inscripción posiblemente al enterarse de lo que había pasado pero no pudo evitar un embargo que ya había sido anotado, perdida la oportunidad de la tercería de dominio tuvo que interponer un recurso de reposición, un recurso de nulidad, un procedimiento de tutela posesoria todo ello sin éxito. Tuvo también que oponerse a ser lanzada de su propiedad y, para terminar, tuvo que promover un juicio ordinario, anotar la demanda y seguir tres instancias hasta llegar al Tribunal Supremo. Todo por una deuda de pequeña cuantía y por una plaza de garaje. Posiblemente los gastos, costas y honorarios profesionales son muy superiores al valor de lo que se discute.

Esta sentencia es de las que conviene citar cuando se plantea si merece la pena inscribir y el listillo de turno sale diciendo que la inscripción es voluntaria y que la propiedad se adquiere aunque no se inscriba. Sin ser mentira, se engaña a la gente.

Las escrituras, donde mejor están, es debidamente inscritas en el Registro de la Propiedad.

23 de junio de 2020

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

 

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CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 15

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR:

Con el título Crónica Breve de Tribunales me acojo a la hospitalidad de NYR que me ha ofrecido publicar las noticias que hace años vengo difundiendo a través del correo electrónico por la intranet del Colegio de Registradores, lo que voy a seguir haciendo.

Mi interés por la jurisprudencia viene de lejos y ha estado siempre presente en los estudios que he ido publicando a lo largo de los años, así por ejemplo el estudio sobre la inmatriculación de fincas que apareció en el Libro Homenaje al registrador Jesús Lopez Medel (1999); el comentario a las sentencias del Tribunal Supremo sobre la reforma del Reglamento Hipotecario que publicó el Boletín del Colegio 70 bis (abril de 2001); la monografía titulada “Ultima jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial”, que apareció en la colección dirigida por Antonio Pau, Cuadernos de Derecho Registral, en 2015; el estudio sobre la jurisprudencia en materia de blanqueo de capitales que me pidió Juan María Diaz Fraile y editó Aranzadi en 2016 y mi participación en los Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil (Editorial Dykinson y B.O.E.) del que está a punto de aparecer el correspondiente a la transcendental   STS. 625/2017.

A diferencia de estas obras el sentido de la Crónica Breve de Tribunales es, esencialmente, dar noticia de la aparición de una sentencia que me ha llamado la atención por cualquier motivo y sea de la jurisdicción que sea. El protagonismo no corresponde al comentarista, prácticamente, no existe un comentario como tal, sino al juez o tribunal. Mi mayor y casi único interés en este caso es reflejar con fidelidad lo que me parece esencial de la cuestión resuelta. Al ir siempre acompañada la crónica del texto literal e íntegro de la resolución, queda siempre al criterio del lector si le interesa el asunto y el mayor o menor acierto de la sentencia de que se trate, según su propio sentido del derecho y la justicia.

RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO POR EL RECURSO NO INTERPUESTO

La Sentencia núm. 50/2020 de 22 enero de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo; ECLI:ES:TS:2020:99; RJ\2020\61, confirma la de la Audiencia que negó que el abogado del recurrente le tuviera que indemnizar por no haber recurrido una sentencia de la jurisdicción social que le perjudicaba por reconocerle menor pensión de incapacidad que la pretendida.

La sentencia dice que cuando se priva al cliente del recurso puede causarse un daño material o un daño moral, sirviendo para distinguirlos el criterio de la finalidad de la acción frustrada, de lo que el perjudicado hubiera podido obtener de haber prosperado el recurso no interpuesto. Cita en tal sentido como precedente básico el de la STS 801/2006, de 27 de julio (RJ 2006, 6548):

F.D.SEGUNDO.3. “Cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial (aun cuando, insistimos, en un contexto descriptivo, ligado a la llamada a veces concepción objetiva, el daño padecido pueda calificarse como moral, en cuanto está relacionado con la privación de un derecho fundamental), el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones -y, desde luego, en el caso enjuiciado- tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico mediante el reconocimiento de un derecho o la anulación de una obligación de esta naturaleza”.

La consecuencia es que, así como cuando se aprecia la existencia de un daño moral debe concederse una compensación discrecional, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración del daño material por la pérdida del derecho a recurrir está en función de las posibilidades de triunfo:

la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad”.

Termina la sentencia afirmando que la carga de la prueba incumbe a quien reclama el resarcimiento:

 “Esta naturaleza patrimonial del hipotético daño sufrido por el actor determina que la posibilidad de ser indemnizado no deba buscarse en una cantidad que, de forma discrecional, fijen los juzgadores como daño moral, sino que ha de ser tratada en el marco propio del daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades (…)La carga de la prueba corresponde al demandante a quien compete demostrar la seriedad de la oportunidad frustrada y su grado de probabilidad. El daño por pérdida de oportunidad es hipotético por lo que no procede el resarcimiento económico cuando no concurre una razonable certeza sobre la posibilidad de que la acción frustrada hubiera sido judicialmente acogida. Exige, por lo tanto, demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas.”

Como en el caso la Audiencia consideró no acreditada la viabilidad del recurso aunque fuera parcialmente y ese razonamiento no se ha impugnado en casación, se rechaza que el demandante tenga derecho a ser indemnizado.

Esta sentencia me suscita una reflexión sobre las servidumbres que inevitablemente comporta la necesaria especialización de los órganos judiciales y la existencia de diferentes jurisdicciones con competencia exclusiva. No debe ser fácil para una sala integrada exclusivamente por jueces que han desarrollado toda su carrera en juzgados civiles resolver si un recurso no interpuesto en la jurisdicción laboral era más o menos viable.

Tampoco debe ser fácil para los tribunales de lo contencioso-administrativo que tienen competencia exclusiva en el procedimiento de impugnación directa de los reglamentos resolver si se acomodan o no se acomodan a la ley cuando esta ley es de naturaleza civil o mercantil, por ejemplo la Ley Hipotecaria y la discusión no se refiere al procedimiento de elaboración de la disposición sino al fondo del asunto.

11 de marzo de 2020 (recuerdo a todas las víctimas de los atentados y a sus familias)

Álvaro José Martín Martín

Mercantil de Murcia

LA NEGLIGENCIA EN INSCRIBIR EL AUMENTO DE CAPITAL SE PAGA CARA

La Sentencia núm. 186/2020 de 12 de febrero, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Sección Tercera) ECLI: ES:TS:2020:468 resuelve el caso de una mercantil que obtuvo una subvención algo superior a cien mil euros relacionada con la ampliación de una fábrica. Uno de los requisitos para consolidar el beneficio era que incrementar sus recursos propios en el plazo que se le concedió. Para cumplirlo, dentro de dicho plazo, la sociedad acordó y escrituró un aumento de capital pero no lo inscribió en el Registro Mercantil, razón por la que la Administración declaró incumplidas las condiciones y la pérdida total de la subvención por Orden Ministerial.

Recurrida la O.M. la Audiencia Nacional estimó el recurso al considerar que no se había producido incumplimiento porque la condición sobre el nivel de autofinanciación preveía que se acreditara mediante la aportación del balance firmado y de la cuenta de pérdidas y ganancias y, en su caso, auditados conforme a lo establecido en Plan General de Contabilidad, lo que se había cumplido.

La Abogacía del Estado recurre en casación solicitando que se “ (…)dicte sentencia que, con estimación del presente recurso, se declare que en las subvenciones o ayudas condicionadas a que el beneficiario de las mismas cuente, a fecha determinada con un determinado volumen de recursos propios, resulta exigible que, el acuerdo de aumento del capital social realizado para cumplir dicha exigencia, esté inscrito en el Registro Mercantil al tener dicha inscripción atribuida ex lege, naturaleza constitutiva: fijando la jurisprudencia correspondiente en los términos solicitados en este escrito de interposición….” (A.H. 4º).

La sentencia reproduce en el F.D. 2º la doctrina sentada en la sentencia de 30 de octubre de 2019: “La respuesta a esta cuestión exige acudir a lo dispuesto en el artículo 315.1 del Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de capital establece:

«1. El acuerdo de aumento del capital social y la ejecución del mismo deberán inscribirse simultáneamente en el Registro Mercantil».

Previsión que ha de ponerse en relación con el artículo 21.1 del Código de Comercio, en el que se dispone que «Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y con en el art. 9.1 del Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por RD 1784/1996, de 19 de julio, en el que se afirma que «Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil». Quedan a salvo los efectos propios de la inscripción».

A la vista de estas disposiciones es posible concluir que para que una ampliación de capital pueda producir efectos frente a terceros, y la Administración, con respecto a los acuerdos adoptados por la sociedad y sus socios, lo es, se precisa su inscripción en el Registro Mercantil.

La inscripción de la escritura de ampliación de capital en el Registro Mercantil no es mero requisito formal, sino una exigencia inexcusable para poder hacer valer esa capitalización frente a terceros, y al mismo tiempo se constituye como una garantía que proporciona seguridad jurídica, pues la inscripción en el Registro impide que los socios puedan exigir la restitución de las aportaciones realizadas. A tal efecto, debe recordarse que el artículo 316.1 de la Ley de Sociedades de Capital permite que los que hubieran asumidos las nuevas participaciones sociales o los suscriptores de nuevas acciones puedan pedir la restitución de las aportaciones realizadas si transcurriesen seis meses sino se hubieran presentado para su inscripción en el Registro los documentos acreditativos de la ejecución del aumento del capital”.

La sentencia se extiende después (F.D. 3º) en la consideración de que, desde un punto de vista estrictamente contable, tampoco procede considerar la aportación del socio como integrante del capital social si no se inscribió el aumento por lo que, en definitiva, estima el recurso, si bien no considera exigible la devolución de la totalidad de la subvención, atendiendo a la conducta de los socios y aplicando el principio de proporcionalidad: F.D. 4º “En este caso, pese al incumplimiento de la acreditación del nivel de autofinanciación, debe atenderse también al comportamiento previo y coetáneo de la sociedad y de sus socios respecto al cumplimiento de esta condición. A tal efecto, resulta relevante destacar que antes de que finalizase el plazo concedido (30 de diciembre de 2012) se alcanzó el acuerdo social mediante el cual uno de los socios aportaba a la sociedad 175.555, 51 Euros, que se compensaría con una ampliación del capital y entrega al socio de nuevas participaciones, acuerdos que se elevaron a escritura pública el 28 de octubre de 2014 y se inscribieron en el Registro Mercantil el 11 de Noviembre de 2014.

Es cierto que la sociedad no inscribió el acuerdo de ampliación de capital en el Registro Mercantil hasta la referida fecha del año 2014, sobrepasado con creces el plazo de vigencia de las condiciones. Pero es necesario valorar las circunstancias concurrentes y el comportamiento de la mercantil, antes y después del vencimiento del plazo”.

Con alguna frecuencia se tiende a considera la obligación de inscribir en el Registro Mercantil acuerdos sociales como un mero requisito formal cuyo incumplimiento no acarrea mayores consecuencias que las de presentar al Registro la documentación deprisa y corriendo cuando haga falta.

Luego, cuando sentencias como la presente, que consolida jurisprudencia, exige que se cumpla la ley y dejan en evidencia al administrador, tal vez mal asesorado, que se desentendió de la obligación de procurar la inscripción de acuerdos como este aumento de capital vienen los madremías.

Deshacer o recuperar una aportación al capital de una sociedad es mucho más difícil cuando se inscribe como aumento porque implica el cumplimiento de los rigurosos requisitos que exige la reducción de capital en garantía de socios y acreedores, máxime si se trata de una sociedad anónima. Esa es la madre del cordero. Y no escribo más porque es la hora de aplaudir a nuestros sanitarios salvadores.

23 de marzo de 2020.

Álvaro José Martín Martín

Mercantil de Murcia

NO TODAS LAS CITACIONES JUDICIALES A PERSONAS JURIDICAS PUEDEN SER ELECTRÓNICAS

La Sala Primera del Tribunal Constitucional ha dictado la Sentencia 19/2020, de 10 de febrero de 2020 que concede a una sociedad mercantil el amparo núm. 3997-2019 que había solicitado en relación con juicio en el que se postulaba su lanzamiento de un Centro Comercial.

Se trata de un juicio verbal de desahucio por falta de pago en que el emplazamiento de la demandada se hizo por correo electrónico “constando la recepción en destino al día siguiente, sin que exista fecha de retirada de la notificación por el destinatario, ni la fecha de la cancelación automática, ni tan siquiera la dirección electrónica del destinatario”.

La demandada no compareció por lo que se acordó la ejecución directa fijando fecha para el lanzamiento. Antes de la llegada de dicho término la demandada se personó y solicitó la nulidad de lo actuado por defecto de notificación que produjo indefensión y por no ser adecuado el procedimiento seguido.

Con ello consiguió suspender el lanzamiento, pero no se admitió ninguna de sus peticiones de fondo, así que, agotados los cauces de la justicia ordinaria, acudió al T.C. centrando el recurso en que “ no ha tenido la oportunidad de intervenir y de defenderse en el procedimiento en el que se discute su derecho a permanecer en el centro comercial y seguir con la explotación del mismo, ordenándose el lanzamiento de la mercantil demandante con los perjuicios económicos que ello conlleva, ocasionando su absoluta indefensión”.

La respuesta positiva del Tribunal se articula así:

Ley aplicable:

En la STC 47/2019, de 8 de abril, FFJJ 3 y 4, este Tribunal ha considerado, en línea con lo anticipado en la STC 6/2019, de 17 de enero, FJ 3, dictada por el Pleno de este Tribunal, que, si bien la Ley de enjuiciamiento civil impone a las personas jurídicas la obligación general de comunicarse con la administración de justicia a través de medios electrónicos [art. 273.3 a) LEC], el régimen jurídico específicamente aplicable al primer emplazamiento es el del art. 155.1, 2 y 3 LEC y del art. 273.4, párrafo 2, LEC, que exigen la “remisión al domicilio de los litigantes” (art. 155.1 LEC), estableciendo de forma específica tanto la obligación de hacer constar en la demanda o en la petición o solicitud con la que se inicie el proceso “el domicilio del demandado, a efectos del primer emplazamiento o citación de este” (art. 155.2 LEC), como la de presentar en papel “los escritos y documentos que se presenten vía telemática o electrónica que den lugar al primer emplazamiento, citación o requerimiento del demandado” (art. 273.4, párrafo 2, LEC).

Jurisprudencia constitucional:

“(…)este Tribunal ha concluido en la citada STC 47/2019 —y así lo ha reiterado en otras referidas a procedimientos de despido, como las SSTC 102/2019, de 16 de septiembre, FJ 2; 150/2019, de 25 de noviembre, FJ 3, o 7/2020, de 27 de enero, FJ 3, pero también en las SSTC 122/2019, de 28 de octubre, FJ 3, en un proceso monitorio, o 129/2019, de 11 de noviembre, FJ 4, en un incidente concursal— que no se ha de llevar a cabo por medios electrónicos la comunicación al demandado aún no personado en el procedimiento, en cuanto a los actos de citación o emplazamiento, conforme a lo previsto en el art. 155.1 LEC, los cuales se harán por remisión al domicilio de los litigantes”…………….” El hecho de que, por imperativo legal (los sujetos mencionados en el art. 273.3 LEC) tengan que actuar en el proceso sirviéndose de esas vías tecnológicas y que, de acuerdo a lo previsto en el art. 152.2 LEC, ello dé lugar a que los actos de comunicación también se deban practicar por medios electrónicos, no autoriza a entender, con fundamento en ese deber de relacionarse con la administración de justicia por medios electrónicos o telemáticos, que esas personas y entidades queden constreñidos, en cualquier caso y circunstancia, a recibir los actos de comunicación a través de esos medios, hasta el extremo de quedar neutralizada la regulación legal especialmente prevista, sin distinción de supuestos o sujetos, para las primeras citaciones o emplazamientos del demandado en el art. 155. 1 y 2 LEC”.

Así que vuelta a empezar el procedimiento, si el arrendatario sigue sin pagar.

El Tribunal añade una consideración que no puede considerarse reproche al Juzgado: “por su vinculación a los poderes públicos tras la publicación el 19 de mayo de 2019 en el “BOE” de la STC 47/2019 (arts. 40.2 LOTC y 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), la secretaría general de la administración de justicia del Ministerio de Justicia dirigió una comunicación el 21 de mayo de 2019 a las secretarías de gobierno del Tribunal Supremo, Audiencia Nacional y Tribunales Superiores de Justicia de las comunidades autónomas, citando la STC 47/2019, en su fundamento jurídico 4, para que cuiden “que la doctrina interpretativa de las normas procesales reguladoras del primer emplazamiento de personas jurídicas sentada por el Tribunal Constitucional, cuyo obligado acatamiento impone la Ley Orgánica del Poder Judicial, sea observada en todas las oficinas judiciales del territorio. Obviamente no podía la juez que dictó el auto de 13 de mayo de 2019 adivinar lo que dice la STC 47/2019 de 8 de abril de 2019. Tal vez si hubiera aparecido en el B.O.E. antes del 19 de mayo de 2019 que fue cuando se publicó, todo el mundo se hubiera ahorrado tiempo y dinero.

24 de marzo de 2020.

Álvaro José Martín Martín

Mercantil de Murcia

LAS LIQUIDACIONES FIRMES NO SE APROVECHAN DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA PLUSVALÍA

La Sentencia núm. 333/2020 de 6 de marzo, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Segunda; ECLI: ES:TS:2020:722 estima el recurso de casación interpuesto por un Ayuntamiento contra la sentencia que le condenó a devolver parte de lo cobrado por plusvalía.

La cuestión esencial tratada es la de la posibilidad de solicitar la devolución de lo pagado por el IIVTNU mediante liquidaciones firmes, acreditando que no existió plusvalía o que la cuota satisfecha excede de la realmente existente, es decir, se trata de dilucidar la eventual retroactividad de las sentencias T.C. núm. 59/2017 de 11 mayo y 126/2019 de 31 de octubre que impide la exacción del tributo si no existió plusvalía o si la existente fue inferior a la cuota satisfecha, respectivamente.

Quienes hayan leído mi comentario “DEVOLUCIÓN DE PLUSVALÍA” aparecido en notariosyregistradores.com el 13 de noviembre de 2019  recordarán que informaba del interés que para resolver esta cuestión tenía la resolución del entonces pendiente Recurso de Casación 5923/2018. En el apartado 2.5 transcribí parte del auto de admisión de 12 de septiembre de 2019 en el que se concreta la cuestión a decidir en estos términos:

«La Administración demandada se opone al recurso alegando (…) que se trata de actos firmes y consentidos por los recurrentes por no haber sido recurridas en su día las correspondientes liquidaciones, considerando inadecuado el procedimiento de reclamación de ingresos indebidos entendiendo que el cauce adecuado hubiese sido en su caso el recurso extraordinario de revisión contra actos nulos o anulables dictados por la Administración” (Razonamiento Jurídico Tercero 1)”.

“El Ayuntamiento recurrente denuncia que con su decisión la sentencia recurrida atenta contra el principio de seguridad jurídica, al «acordar, de forma directa y al margen del artículo 221.3 de la LGT , una devolución de ingresos cuando las liquidaciones que l[a]s motivaron han sido consentidas y han adquirido firmeza».(Razonamiento Jurídico Tercero 3).

Razonamiento Jurídico Cuarto .”2. La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si la STC 59/2017 permite revisar en favor del obligado tributario actos administrativos de liquidación del IIVTNU, correctores de la previa autoliquidación presentada, practicados en un supuesto en que hubo incremento de valor probado después de haberse dictado la citada sentencia, aunque inferior al determinado por la Administración tributaria local, cuando tales actos han quedado firmes por haber sido consentidos. Tal revisión necesariamente habría de obedecer a la concurrencia de una causa de nulidad radical ( artículo 217 LGT ) de que se viera aquejada la liquidación firme.

Por tanto, en caso de que se diera a la pregunta formulada una respuesta afirmativa, habilitante de esa posibilidad, surge la interrogante de en virtud de qué título jurídico – esto es, de qué causa legal de nulidad radical o de pleno derecho, de las tipificadas numerus clausus en el mencionado precepto- operaría, y, además, con qué limitación temporal. «

“4. Las cuestiones suscitadas en este razonamiento jurídico presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque la sentencia impugnada puede incurrir en el supuesto previsto en la letra e) del artículo 88.2 LJCA , al interpretar y aplicar aparentemente con error y como fundamento de su decisión una doctrina constitucional, en concreto la que se refiere al alcance y efectos de las sentencias declaratorias de la constitucionalidad de las leyes, en atención a la exégesis de los artículos 38 y 40 LOTC , y a la interpretación que de tales preceptos efectúa el Tribunal Constitucional en sus ya mencionadas sentencias 140/2016 y 40/2014 y las en ellas citadas, lo que hace conveniente un pronunciamiento del Tribunal Supremo. No es preciso razonar con extensión sobre el hecho de que el criterio establecido en la sentencia que se recurre puede resultar gravemente dañoso para los intereses generales y, con evidencia, afectar a un gran número de situaciones [ artículo 88.2, letras b ) y c), LJCA ]”.

Pues bien, la sentencia que comento resuelve la cuestión sentando la siguiente doctrina: “QUINTO.- Fijación de la doctrina de interés casacional. En consecuencia, procede fijar la doctrina de interés casacional respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, y en tal sentido hemos de afirmar que en un caso como el examinado, en que existió un incremento de valor del terreno que determinó el devengo del IIVTNU, las declaraciones de inconstitucionalidad del art. 107.4 TRLHL efectuadas en las sentencias del Tribunal Constitucional 59/2017, de 11 de mayo, y 126/2019, de 31 de octubre, no permiten revisar en favor del obligado tributario actos administrativos de liquidación del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana que hayan quedado firmes por haber sido consentidos al tiempo de la publicación de tales sentencias. En todo caso la revisión de estas liquidaciones firmes queda excluida por la propia limitación de los efectos de la declaración de inconstitucionalidad que contiene la STC 126/2019, de 31 de octubre”.

La devolución de ingresos indebidos cuando el acto es firme está condicionada por el art. 221 L.G.T. “3. Cuando el acto de aplicación de los tributos o de imposición de sanciones en virtud del cual se realizó el ingreso indebido hubiera adquirido firmeza, únicamente se podrá solicitar la devolución del mismo instando o promoviendo la revisión del acto mediante alguno de los procedimientos especiales de revisión establecidos en los párrafos a), c) y d) del artículo 216 y mediante el recurso extraordinario de revisión regulado en el artículo 244 de esta ley”.

Esto exige que se declare la nulidad de pleno derecho de la liquidación firme, lo que, a su vez, habría de ampararse en el art. 217.1 de la misma ley. El problema es que, de los supuestos que recoge dicho artículo no parece ninguno aplicable al caso.

Los más próximos podrían ser los de las letras a) y g).

 El primero declara nulo de pleno derecho el acto tributario cuando hayan “resultado lesionados los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional” pero, según la jurisprudencia que cité en el comentario citado (apartado 2.6) “(…) la vulneración del principio de capacidad económica no tiene encaje en el artículo 217.1.a) de la Ley General Tributaria , pues tal principio -reconocido en el artículo 31.1 de la Constitución – no constituye un derecho «susceptible de amparo constitucional», como tal precepto establece, al no estar reconocido en los artículos 14 a 29 de la Constitución (v. artículos 53.2 de la Constitución y 41.1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional)”.

La segunda vía, pedir la declaración de nulidad amparándose en la letra g) que se refiere a “Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal” parece cegada por la sentencia que comento por cuanto habría de fundarse en infracción de los preceptos de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional que regulan los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de las leyes y, como hemos visto, el Tribunal Supremo rechaza, dados los términos de la STC 126/2019, que dicha sentencia pueda ser invocada para impugnar actos tributarios firmes de liquidación de plusvalía.

25 de marzo de 2020

Álvaro José Martín Martín

Mercantil de Murcia

Ver del mismo autor, «Pago del Impuesto sobrevenidamente indebido».

 

INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN POR UN TELEGRAMA SIN ABRIR

La Sentencia núm. 142/2020 de 2 de marzo de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo; ECLI: ES:TS:2020:702, declara interrumpida la prescripción extintiva de la responsabilidad civil extracontractual por un telegrama enviado por el perjudicado.

Se trata de un recurso de casación admitido, pese a su ínfima cuantía, por existir jurisprudencia del Tribunal Supremo favorable a la tesis del recurrente, que era el demandado.

El actor había reclamado la indemnización dos años seguidos mediante telegramas dirigidos al domicilio de los demandados que éstos no habían recogido. La cuestión es si es o no es imprescindible para interrumpir la prescripción que el destinatario haya tenido conocimiento de lo que se le reclama dentro del plazo, en este caso anual.

La respuesta casacional se articula así:

El plazo de prescripción es improrrogable por vía jurisprudencial:

“Es doctrina reiterada de esta Sala la que señala que una cosa es que el plazo de prescripción de un año establecido en nuestro ordenamiento jurídico para las obligaciones extracontractuales sea indudablemente corto y que su aplicación no deba ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva, y otra distinta que la jurisprudencia pueda derogar, por vía de interpretación, el instituto jurídico que nos ocupa, pues ello aparece prohibido por el ordenamiento jurídico (STS 22 de febrero 1991; STS de 16 de marzo 2010). El plazo prescriptivo es improrrogable y no es posible una interpretación extensiva de los supuestos de interrupción (SSTS 27 de septiembre de 2005; 3 de mayo 2007; 19 de octubre 2009; 16 de marzo 2010, entre otras).»

Es fundamental acreditar que no ha existido abandono o dejación por parte del actor:

“De ahí que mantenga la Sala reiteradamente, al interpretar la prescripción, que cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditado y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias.”

Para lo cual no se requiere una forma especial del acto interruptivo.

nuestro Código Civil, en el mencionado artículo 1.973, no exige fórmula instrumental alguna para la reclamación extrajudicial como medio para interrumpir la prescripción, por lo que cualquiera de ellos, puede servir para tal fin; es por lo que siguiendo una importante corriente doctrinal, se puede afirmar que esta cuestión puede plantear un problema de prueba -de la existencia de la reclamación y de su fecha- pero no un problema de forma. Y en este sentido se explicita la sentencia de esta Sala de 6 de diciembre de 1.968

Lo que se debe acreditar es que el requerimiento llega al demandado, no que se ha enterado de su contenido.

la sentencia recurrida, que confirma la de la primera instancia, infiere que los avisos de telegrama llegaron a su destinatario, por lo que no puede perjudicar a la parte demandante que los demandados no los recogieran. Para rechazar cualquier maquinación fraudulenta de la parte actora, se destaca en la sentencia que se remitieron al domicilio que consta en el poder notarial aportado a autos y en el que se les efectuó el emplazamiento para contestar la demanda.

Una vez constatada la recepción, que el destinatario obvie saber su contenido, que por otra parte lo intuye al constar el remitente, no puede perjudicar a este, pues, como afirma la sentencia de 24 de diciembre de 1994: «Si bien la declaración de voluntad en que consiste la reclamación extrajudicial a la que el art. 1973 del Código Civil reconoce la virtud de interrumpir la prescripción extintiva, tiene naturaleza receptiva por lo que debe ir dirigida al sujeto pasivo y recibida por éste, aunque sus efectos se producen desde la fecha de la emisión y no de la recepción, no es necesario que el sujeto a quien va dirigida llegue efectivamente a conocer la reclamación siendo bastante a los indicados efectos su recepción”.

En este caso el Tribunal Supremo sanciona algo parecido a lo que en el ámbito del blanqueo de capitales, recogiendo conceptos del derecho anglosajón, se define como ignorancia deliberada que es lo que pasa cuando no se entera uno de lo que no quiere enterarse. Si a usted le llevan a su domicilio un telegrama; si por estar cerrado le dejan el aviso para que se pase por la estafeta y si en el aviso consta que se lo envía una persona que tiene una reclamación pendiente con usted, no le va a servir de nada no recoger el telegrama. Hay que tener en cuenta que, como dice la misma sentencia, este tipo de excepciones que impiden entrar en el fondo del asunto, es decir, en si tiene o no derecho a ser indemnizado el actor por el demandado, deben ser examinadas sin un formalismo o rigorismo exagerado por cuanto “la estimación de la prescripción adquiriría relevancia constitucional cuando sea el resultado de una interpretación y aplicación legal que por su rigorismo, formalismo excesivo o desproporción entre los fines que preservan la consecuencia de cierre del proceso, se conviertan en un obstáculo injustificado para resolver sobre la pretensión deducida (por todas STC 148/2007, de 18 junio)”

6 de abril de 2020

Álvaro José Martín Martín

Mercantil de Murcia

 

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ENLACES:

SECCIÓN JURISPRUDENCIA

SECCIÓN PRÁCTICA

PORTADA DE LA WEB

Capilla de Los Vélez (Murcia). Por Morini33 en Wikipedia

Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-14. Por Álvaro Martín. Control de incorporación.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 14

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR:

Con el título Crónica Breve de Tribunales me acojo a la hospitalidad de NYR que me ha ofrecido publicar las noticias que hace años vengo difundiendo a través del correo electrónico por la intranet del Colegio de Registradores, lo que voy a seguir haciendo.

Mi interés por la jurisprudencia viene de lejos y ha estado siempre presente en los estudios que he ido publicando a lo largo de los años, así por ejemplo el estudio sobre la inmatriculación de fincas que apareció en el Libro Homenaje al registrador Jesús Lopez Medel (1999); el comentario a las sentencias del Tribunal Supremo sobre la reforma del Reglamento Hipotecario que publicó el Boletín del Colegio 70 bis (abril de 2001); la monografía titulada “Ultima jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial”, que apareció en la colección dirigida por Antonio Pau, Cuadernos de Derecho Registral, en 2015; el estudio sobre la jurisprudencia en materia de blanqueo de capitales que me pidió Juan María Diaz Fraile y editó Aranzadi en 2016 y mi participación en los Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil (Editorial Dykinson y B.O.E.) del que está a punto de aparecer el correspondiente a la transcendental   STS. 625/2017.

A diferencia de estas obras el sentido de la Crónica Breve de Tribunales es, esencialmente, dar noticia de la aparición de una sentencia que me ha llamado la atención por cualquier motivo y sea de la jurisdicción que sea. El protagonismo no corresponde al comentarista, prácticamente, no existe un comentario como tal, sino al juez o tribunal. Mi mayor y casi único interés en este caso es reflejar con fidelidad lo que me parece esencial de la cuestión resuelta. Al ir siempre acompañada la crónica del texto literal e íntegro de la resolución, queda siempre al criterio del lector si le interesa el asunto y el mayor o menor acierto de la sentencia de que se trate, según su propio sentido del derecho y la justicia.

 

CONTROL DE INCORPORACIÓN EN LICENCIA DE TAXI: LA PRIMERA SENTENCIA DE JUAN MARÍA DÍAZ FRAILE COMO PONENTE

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, núm. 12/2020, de 15 de enero de 2020, ECLI: ES:TS:2020:23 casa la sentencia de la Audiencia Provincial que había declarado nula una cláusula suelo en préstamo hipotecario por no superar el control de incorporación y condenado a la entidad de crédito a devolver lo cobrado de más.

Se justifica la decisión porque la Audiencia había aplicado a la estipulación contractual recogida en la escritura los criterios propios del control de transparencia, más exigentes que los de incorporación, que sí se cumplían en el caso, lo que resultaba improcedente porque los prestatarios no tenían el concepto de consumidores en el sentido de la jurisprudencia europea y española, dado que el préstamo se había destinado íntegramente a la compra de una licencia de taxi.

En ese contexto, dice el T.S., no se puede aplicar el criterio del control de transparencia, que es algo más que el de incorporación de Condiciones Generales de Contratación:

F.D. TERCERO.

1.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

3. (…)El primero de los filtros mencionados, el del art. 7 ,[de la Ley General de Condiciones Generales de la Contratación] consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control (…)El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula. En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

4.- Pues bien, la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y ser gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. Se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado «Tipo de interés variable», en un apartado propio titulado «Límites a la variación del tipo de interés». Así lo reconoce la propia sentencia recurrida al afirmar que «Es cierto que la redacción de la cláusula en sí misma es fácilmente comprensible». En ella se dice «Límites a la variación de tipos de interés. En todo caso, el tipo de interés anual resultante de cada variación no podrá ser superior al 15% por ciento ni inferior al 3,00% por ciento». Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC.

5.- Lo que la sentencia recurrida hace no es realmente un control de incorporación, sino un control de transparencia, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, pues al incidir en que la cláusula está enmascarada entre un conjunto de cláusulas diversas, lo que dificultaría su efectivo conocimiento y comprensión de su alcance por el adherente (…)Como ha afirmado reiteradamente esta sala, el control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo”.

6.- En efecto, el ya referido control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores (…)Y es en el marco de este control de transparencia material en el que cobra una relevancia determinante la adecuada y completa información precontractual así como la oferta vinculante puesta a disposición del adherente, dada la relación de asimetría convencional que se produce en la negociación seriada, con condiciones generales de contratación, entre predisponente y adherente consumidor, y que requiere compensar dicha asimetría con una información y garantías precontractuales que permitan al consumidor acceder a una comprensión real de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo y la economía del contrato, en concreto su incidencia en el precio a pagar por los consumidores ( SSTS 593/2017, de 7 de noviembre, 353/2018, de 13 de junio, 209/2019, de 5 de abril y 433/2019, de 17 de julio).

7.- Como hemos declarado en las sentencias 230/2019, de 11 de abril y 533/2019, de 10 de octubre, (…) El concepto de «consumidor» […] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, apartado 29 y jurisprudencia citada). «Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido […] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, apartado 30 y jurisprudencia citada).

Como anuncio en el título de este comentario, la sentencia que adjunto tiene, además del interés evidente de la materia sobre la que se pronuncia, el valor añadido de que, si los buscadores electrónicos no mienten, es la primera que ha escrito, como ponente, nuestro compañero Juan María Díaz Fraile.

Un orgullo para todos los registradores que haya sido elegido para formar parte de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, como reconocimiento a una trayectoria impecable e impresionante. No se me ocurre mejor distinción.

5 de febrero de 2020

 

CALENDARIO DE PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE ACCIONES PERSONALES

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, núm. 29/2020, de 20 de enero, ECLI: ES:TS:2020:21, resuelve a favor del demandante una reclamación de indemnización por error judicial consistente en haber computado mal el Juzgado de Primera Instancia el plazo de prescripción por una defectuosa interpretación de la Disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

Se trataba de una reclamación de cantidad por deuda de 2009 que se reclama en 2016. La sentencia considera que una vez reducido el plazo de prescripción de las acciones personales que no tengan plazo especial a cinco años en vez de los quince que estableció el artículo 1964 del Código Civil en su redacción inicial, en virtud de la disposición final 1 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, la reclamación está prescrita.

La sentencia del Tribunal Supremo, pese a la sorprendente oposición del Abogado del Estado declara la existencia del error:

F.D. TERCERO.

“1.– La mencionada Ley 42/2015, de 5 de octubre, mediante su Disposición Adicional Primera, reformó el art.1964 CC, en el sentido de reducir de quince a cinco años el plazo de prescripción de las acciones personales.

Para las relaciones jurídicas nacidas con anterioridad, la propia Ley previó un sistema transitorio en los siguientes términos:

«Disposición transitoria quinta. Régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes.

El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil».

A su vez, el art. 1939 CC dispone:

«La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo».

Y, en un muy didáctico apartado, el T.S. fija el calendario de prescripción de este tipo de acciones:

“3.- Como la Ley 42/2015 entró en vigor el 7 de octubre de 2015, si conjugamos lo previsto en su Disposición transitoria quinta con el art. 1939 CC, al que se remite, tendríamos las siguientes posibles situaciones (sobre la base de que no hubiera actos interruptivos de la prescripción), teniendo en cuenta que la prescripción iniciada antes de la referida entrada en vigor se regirá por el plazo anteriormente fijado (quince años), si bien, si desde dicha entrada en vigor transcurriese todo el plazo requerido por la nueva norma (cinco años) surtirá efecto la prescripción incluso aunque anteriormente hubiera un plazo de quince años:

(i) Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2000: estarían prescritas a la entrada en vigor de nueva Ley.

(ii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: se les aplica el plazo de 15 años previsto en la redacción original del art. 1964 CC.

(iii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: en aplicación de la regla de transitoriedad del art. 1939 CC, no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020.

(iv) Relaciones jurídicas nacidas después del 7 de octubre de 2015: se les aplica el nuevo plazo de cinco años, conforme a la vigente redacción del art. 1964 CC.”

Siendo la inevitable consecuencia que:

4.- En consecuencia, la acción ejercitada por Tinhera, nacida en 2009, no habría podido quedar extinguida por prescripción hasta el 7 de octubre de 2020, por haber transcurrido ya entonces los cinco años del plazo residual de la ley nueva.

Al no apreciarlo así la sentencia a la que se contrae este procedimiento, puesto que hace una aplicación lineal del nuevo plazo de prescripción, como si la acción hubiera nacido cuando ya estaba en vigor la nueva redacción del art. 1964.2 CC, cuando no era así, incurre en error judicial, en el sentido de realizar una aplicación del plazo de prescripción manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico”.

ADICIÓN de 7 de mayo. Obviamente cuando difundí este comentario por la intranet registral no podía adivinar las consecuencias que la declaración del estado de alarma (R.D. 463/2020) tiene sobre el cómputo de los plazos en curso.

 Dice la Disposición adicional cuarta titulada Suspensión de plazos de prescripción y caducidad.

Los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedarán suspendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren.

Por tanto, salvo disposición en contra, el cómputo de los plazos a que se refiere esta sentencia habrá de hacerse sumando a los de vencimiento ordinario el número de días naturales que esté vigente la suspensión. Al menos esa es la interpretación que me parece más acertada.

 

VENTA EN GARANTÍA: LA IMPORTANCIA DE LA PRUEBA

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 77/2020 de 4 de febrero; ECLI:ES:TS:2020:312 ; JUR\2020\50212 (Ponente, Juan María Diaz Fraile) rechaza anular una compraventa de vivienda por no haberse podido demostrar que mediara un pacto comisorio.

El demandante, persona relacionada con el negocio de la construcción, recibió en marzo de 2009 un préstamo hipotecario del demandado con garantía de la vivienda, a devolver en un pago único en septiembre del mismo año. Amplió después el capital del préstamo y el vencimiento hasta diciembre de 2009 y, finalmente, vendió en el mismo mes de diciembre de 2009 la finca al prestamista, que retuvo la parte del precio equivalente al capital pendiente para pago del préstamo.

La demanda sostiene que, en realidad, lo pactado fue una venta en garantía que hubiera permitido al vendedor recuperar la finca hasta agosto de 2010, (aunque esto no constaba en la escritura) y que el comprador incumplió el compromiso al vender a tercero (también demandado) en febrero de 2010.

No habiendo conseguido su propósito en primera instancia ni en apelación, el vendedor recurre en casación por entender infringido el art. 1275 del Código Civil y la doctrina del Tribunal Supremo sobre pacto comisorio a cuya exposición dedica la sentencia el F.D. SEGUNDO 2.1., incluyendo el estudio de formas indirectas de simulación contractual, transmisión en garantía, venta a carta de gracia y negocio fiduciario cum creditore así como otras tomadas de la doctrina de la DGRN puesto que “la prohibición del pacto comisorio no se circunscribe a los contratos de garantía típicos, sino que resulta también aplicable a los negocios indirectos que persigan fines de garantía, incluyendo no sólo la «venta en garantía» sino cualquier otra construcción jurídica o estructura negocial que persiga el mismo efecto elusivo de la prohibición del pacto comisorio.

De ese fundamento se desprende que, de haber sucedido las cosas como cuenta el actor-recurrente, se habría declarado la nulidad por simulación de la primera compraventa.

Pero no se ha acreditado que fuera así:

F.D. SEGUNDO 2.2. “(…) Ni un extremo (existencia de pacto verbal de retro) ni el otro (ausencia de pago del precio que se dice recibido en la escritura) se han tenido por acreditados en la instancia. Y en cuanto al primero si no consta probada su existencia menos puede tenerse por comprobadas sus concretas determinaciones, como el plazo para el ejercicio de la facultad de recompra, que tampoco consta intentado.

Por lo demás, los demandantes no han recurrido contra la sentencia de la Audiencia Provincial a través del recurso extraordinario de infracción procesal, alegando error en la valoración de la amplia prueba practicada. E incluso en el caso de haberlo hecho, habría que recordar que, como hemos señalado reiteradamente (por todas, Sentencia 229/2019, de 11 de abril), para que un error en la valoración de la prueba tenga relevancia para la estimación de un recurso de esta naturaleza, con fundamento en el art. 469.1 . 4º LEC, debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.”

Cobra pues, especial relevancia la prueba practicada. En este sentido me parece encomiable que la sentencia haya incorporado en el F.D.PRIMERO 1.8. una extensa transcripción que copio literalmente al final[1] de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia en la parte dedicada a analizar la prueba practicada, con lo que se hace justicia al meticuloso trabajo desarrollado por el juez y nos permite comprender por qué no se puede considerar acreditada una simulación contractual que las circunstancias concurrentes y la concatenación de escrituras en un breve espacio temporal hacía verosímil.

Respecto del tratamiento que merece la venta en garantía , creo apreciar en la sentencia un decidido refuerzo de la línea jurisprudencial claramente mayoritaria que, frente a la que considera que con ella “se persigue una finalidad lícita, cual es la de asegurar el cumplimiento de una obligación” que concede al fiduciante “la ventaja de que cuenta ya con un bien seguro con el que satisfacerse, pero sin que ello signifique que tiene acción real contra el mismo” (Sentencia 413/2001, de 26 de abril) opta por negar al fiduciario ninguna ventaja.

Así se desprende, con toda claridad, del último párrafo del F.D. SEGUNDO.2.1.: haciéndose eco de doctrina de la DGRN : “En la «venta en garantía» «la verdadera voluntad de las partes no es provocar una transmisión dominical actual y definitiva sino una transmisión provisional y cautelar, en funciones de garantía, a consolidar en caso de incumplimiento de la obligación», propósito no amparado por el ordenamiento jurídico por contrario a la prohibición del pacto comisorio que imponen los reiterados arts. 1.859 y 1.884 del Código Civil, y en consecuencia, conforme a la jurisprudencia ampliamente reseñada supra, determina la nulidad plena y radical del negocio que incurre en tal infracción”.

Personalmente no puedo estar más de acuerdo con esta decidida orientación jurisprudencial que impide a quien pretende engañar a todo el mundo obtener el más mínimo beneficio , como hace ahora diez años tuve ocasión de exponer en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación (inserto enlace a REGISPRO en que aparece la parte final de la conferencia).

20 de febrero de 2020

Nota:

[1]8.- La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda, en base, en síntesis, a los siguientes argumentos centrados fundamentalmente en el análisis de la prueba practicada, de los que colige que lo acordado entre las partes no fue un contrato de préstamo con pacto comisorio encubierto bajo un contrato simulado de compraventa.

a) En cuanto a las declaraciones del actor: (i) declaró que le comentó al notario y al oficial [de la notaría] que los compradores le daban un plazo de seis meses para ejercitar la retroventa, pero que no se recogió en la escritura pública porque confiaba y todos estaban de acuerdo; (ii) que el oficial le dijo que la escritura pública era algo simbólico porque se iba a llegar a un acuerdo; (iii) sin embargo, pese a que el actor intenta probar que la voluntad de las partes era otra distinta de la reflejada en el otorgamiento de la escritura pública de venta, no se propuso la testifical ni del notario ni del oficial, que, según se afirma, tenían conocimiento de un supuesto pacto de retroventa alcanzado verbalmente por las partes al margen de lo escriturado.

b) En cuanto a la testifical de D. Inocencio: (i) consta que el testigo es pareja sentimental de la hija de los actores; (ii) carece de utilidad para acreditar los hechos en los que se basa la demanda (en particular el pretendido pacto verbal de retroventa) pues manifestó no haber acompañado al Sr. Sabino a la Notaría con ocasión del otorgamiento de la escritura de compraventa que se pretende anular.

c) En cuanto a la testifical de Don Lucio: (i) afirma ser amigo de los actores desde hace mucho tiempo, así como que acompañó a D. Sabino en dos ocasiones a la notaría, una primera en la que se pactaba la renovación [novación] del préstamo anterior, y una segunda en la que firmaron la venta de la finca; (ii) en relación con esta última operación entiende el Juez de Primera Instancia que dicho testimonio no resultó clarificador en cuanto a lo verdaderamente pactado por las partes, no precisándose si lo que se acordó antes de la firma de la escritura fue un simple pacto de retroventa, válido al amparo de los arts. 1507 y siguientes del Código Civil, o si lo que se acordó supuestamente de manera verbal fue un nuevo préstamo encubierto garantizado con la venta de la finca en cuestión, con posibilidad de recuperarla por el prestatario, que si estaría prohibido al amparo del art. 1859 del Código Civil; (iii) en relación con la manifestación de que en el otorgamiento de la escritura pública de venta de 9 de diciembre de 2009 no se entregó cantidad alguna ni en efectivo ni mediante cheque al vendedor, pese a lo que se recoge en la escritura pública de compraventa, en la que la parte vendedora confiesa haber recibido en el día del otorgamiento 95.000 € del precio de la venta en efectivo metálico de la parte compradora, entiende el juez de instancia que este testimonio nada añade a lo debatido puesto que en la escritura tan solo se recoge que el vendedor reconocía haber recibido en metálico los 95.000 €. en ese mismo día, sin precisar que fuese en el acto del otorgamiento de la escritura.

d) Otros argumentos de la valoración probatoria del Juzgado de Primera Instancia: (i) por la parte actora se niega la recepción de esa cantidad de 95.000 €, si bien atendiendo al carácter de constructor de D. Sabino y atendiendo a lo declarado por el mismo en el acto del juicio (al exponer que había tenido una sociedad y que había llevado a cabo obras de cierta entidad como la construcción de carreteras y puentes), al que por el por tanto se le presuponen conocimientos en el sector inmobiliario, resulta difícil entender que firme una escritura pública de compraventa en la que manifestaba haber recibido una cantidad tan elevada por la venta del inmueble que constituye el domicilio habitual del matrimonio sin ser cierto y sin recogerse mención alguna de un posible pacto de «retrocompra», máximo constando que en las tres operaciones que llevó a cabo notarialmente siempre lo hizo acompañado de otras personas de su confianza, entre ellas un abogado, su yerno y su amigo el Sr. Lucio, careciendo de toda lógica que no hiciera ninguno de los presentes la más mínima referencia a la supuesta discrepancia entre el contenido de la escritura pública de compraventa que se firmaba y lo verdaderamente acordado por las partes; (ii) se aprecian notables contradicciones entre la declaración del testigo Sr. Lucio y la del actor, entre otros extremos en cuanto al plazo del supuesto pacto de retro; contradicciones que, a criterio del juzgador de instancia, restan fuerza probatoria a la declaración de los mismos; (iv) tampoco está fuera de toda duda que con anterioridad al vencimiento del pretendido plazo de seis meses se intentase la supuesta retroventa por el precio convenido; (v) en cuanto al precio pactado de la compraventa del inmueble (165.000 €) y la posterior venta del mismo inmueble a unos terceros (los codemandados Sres. Inocencio y Carmelo) por la cantidad de 200.000 €, consta en las actuaciones un informe de perito judicial en el que se expone que «ha aumentado el tiempo que los inmuebles permanecen en oferta, esto supone la existencia de mayor número de viviendas de estas características disponibles; […] por lo que se esperan dificultades para la venta debido a la situación actual en la que se encuentra el mercado inmobiliario». De donde se colige una posible disminución del precio de venta del inmueble; (vi) no ha resultado acreditado una previa relación o connivencia entre los codemandados (compradores en la primera y en la segunda compraventa respectivamente).

Con base en todo lo anterior, el Juzgado concluyó que no había quedado probado que la venta escriturada el 9 de diciembre de 2009 ocultase un préstamo con pacto comisorio contrario a la voluntad manifestada por las partes ante notario; no pudiendo declararse la nulidad de la primera venta y, en consecuencia, tampoco la de la posterior venta escriturada el día 8 de febrero de 2010 a favor de los Sres. Luis Pedro y Rafaela, quienes adquirieron válidamente la propiedad”.

 

VENCIMIENTO ANTICIPADO DE CONTRATO SUJETO A LA LEY DE VENTA A PLAZOS DE BIENES MUEBLES

La Sentencia núm. 106/2020 de 19 febrero del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo; ECLI:ECLI:ES:TS:2020:501; JUR\2020\67150, impide al financiador de un vehículo con contrato sujeto a la Ley 28/98, de 13 de julio, reguladora de la Venta a Plazos de Bienes Muebles, recuperar anticipadamente el capital prestado.

La financiera incluyó en el contrato una cláusula que le permitía resolver el contrato “por falta de pago de cualquiera de las cuotas de reembolso del capital del crédito en las fechas estipuladas, así como por falta de pago de intereses y gastos accesorios, en las fechas correspondientes”. Como la compradora dejó de pagar cuatro cuotas mensuales presentó demanda de juicio ordinario reclamando el pago de dichas cuotas con intereses de demora al tipo pactado y, además, el capital pendiente de amortizar.

El JPI estimó la demanda respecto de las cuotas debidas y el capital pendiente, pero consideró abusiva la cláusula de intereses de demora y la comisión por impago, lo que fue ratificado por la Audiencia.

La compradora, que desde antes de iniciarse el juicio (en un monitorio previo) había opuesto el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, presentó recurso de casación con ese fundamento.

Este recurso es estimado, el Tribunal Supremo dice que, aunque la Ley reguladora del contrato faculta al vendedor/financiador para resolver el contrato por impago de dos plazos (art. 10.2) y en este caso se acumularon cuatro antes de presentar la demanda, la doctrina del TJUE no exige que en el caso concreto se haya aplicado la cláusula abusiva, basta que el profesional la haya incluido en el contrato para que sea declarada como tal con todas las consecuencias. Además, como, a diferencia de lo que respecto de los préstamos hipotecarios dijo la STS. 463/2019 de 11 de septiembre, en estos casos no se da la circunstancia de que no pueda subsistir el contrato si se priva al acreedor de la facultad de declarar el vencimiento anticipado, la consecuencia es que no es necesario integrar el contrato, que se mantiene sin la cláusula pactada y se limita el fallo a condenar al comprador al pago de lo que debía cuando se interpuso la demanda, aplicándose a los restantes plazos el interés ordinario pactado.

Así resulta de los siguientes fundamentos jurídicos, que transcribo en parte:

F.D. 3º.

  1. …….en los contratos de financiación de la compra de un bien mueble a plazos, la cláusula que permite al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo de financiación a la compra del bien mueble a plazos cuando dejan de pagarse al menos dos plazos no puede ser considerada como cláusula abusiva, en tanto que es la simple transcripción del régimen legal que regula dicho contrato….
  2. La Ley 28/1998, de 13 de julio, en su art. 10.2 , otorga la facultad de vencimiento anticipado al financiador cuando se hayan impagado al menos dos plazos. El art. 14 de dicha ley establece que «[s]e tendrán por no puestos los pactos, cláusulas y condiciones de los contratos regulados en la presente Ley que fuesen contrarios a sus preceptos o se dirijan a eludir su cumplimiento». Por tal razón, las cláusulas que, como la inserta en el contrato en el que la demandante basa su acción, permiten al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo por un impago de menor entidad, son nulas y han de tenerse por no puestas….
  3. consideramos aplicable la doctrina establecida en la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, asunto C-421/14 ……….la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.
  4. ….en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado abusiva no compromete la subsistencia del contrato.
  5. En consecuencia, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor.

F.D. 4º.

  1. ….la estimación de la demanda debe quedar reducida al importe de los plazos impagados cuando se presentó la demanda, comprensivos del capital e intereses ordinarios.
  2. el capital adeudado seguirá devengando, desde la fecha de presentación de la demanda, el interés remuneratorio pactado

Se trata de un sentencia de unificación de doctrina que, por tanto, crea jurisprudencia. No tiene votos particulares y ha sido precedida de una prolongada deliberación (se señaló para votación y fallo el día 7 de noviembre de 2019. Por providencias de 11 de noviembre y 2 de diciembre de 2019, tras prolongarse la deliberación, se acordó señalar para Pleno, el 29 de enero de 2020, dice el Antecedente de Hecho 3º.4.)

Da la sensación de que algo no encaja, de que al razonamiento le falta coherencia interna.

El punto de partida tiene necesariamente que ser que el contrato de financiación está sometido en todo a la Ley 28/98, de 13 de julio. No se hace mención en ningún momento a que se hubiera formalizado en modelo oficial ni que se hubiera inscrito en el Registro de Bienes Muebles, tampoco se ejercitan acciones específicas de dicha ley, toda vez que el financiador empezó con un juicio monitorio al que el comprador opuso abusividad y siguió con el juicio ordinario que terminó en el Tribunal Supremo. No obstante los términos de la sentencia son inequívocos sobre el régimen jurídico del contrato.

Aspecto fundamental a tener en cuenta es que en este caso, a diferencia de otros prestamos carentes de regulación especial, existe una norma con rango de ley que permite al financiador reclamar los plazos impagados o dar por vencido anticipadamente el préstamo cuando dejan de pagarse al menos dos plazos.

De aquí deriva, a mi juicio, que la cláusula del contrato, al no atenerse a lo previsto en la ley, puede ser expulsada del contrato por abusiva, como ha hecho el tribunal, pero la consecuencia no puede ser otra que la de “borrarla” del texto pactado. Ahora bien, en este caso, si el contrato no contiene ninguna previsión sobre vencimiento anticipado (porque no la tenía desde el principio o porque se ha anulado) la consecuencia no puede ser otra que la de aplicación estricta de la ley.

Es decir, ni el TJUE ni el Tribunal Supremo pueden dejar sin aplicar el artículo 10.2 de la Ley 28/98, de 13 de julio que, como disposición legal de un Estado miembro, está excluido del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13. No se trata, como en el caso de los préstamos hipotecarios que incluían cláusulas de vencimiento anticipado por impago de cualquier plazo al amparo del antiguo art. 693 LEC, de plantearse si para evitar males mayores al consumidor cabe o no cabe la integración del contrato supliendo la parte declarada abusiva con la regulación que la legislación nacional autoriza a pactar ahora. Aquí no hay una norma que autoriza la inclusión en el contrato de una determinada regulación que debe ser consentida por ambas partes. Aquí al impago de dos plazos se anuda legalmente la consecuencia de que el financiador puede declarar el vencimiento anticipado. No necesita para ello ningún tipo de consentimiento del comprador.

Por eso creo que hubiera sido más acertado declarar abusiva la cláusula que permitía declarar el vencimiento anticipado por impago de un plazo y, a continuación, declarar que en consecuencia el contrato se rige en este punto directamente por el artículo 10.2 de la Ley 28/98, lo que implica que al haber esperado el actor hasta que quedaron impagados cuatro plazos antes de declarar la resolución, estaba en su derecho al reclamar todo el capital pendiente.

Al no haberlo declarado así se suscita la duda sobre la posición de las partes en el futuro. La sentencia nos dice que a los plazos pendientes se les aplica el interés ordinario pactado, lo que es lógica consecuencia del mantenimiento de la vigencia del contrato, una vez expulsada la cláusula declarada abusiva. Pero si el comprador vuelve a dejar impagados más de dos plazos, no alcanzo a comprender qué puede oponer el comprador a una nueva declaración de vencimiento anticipado fundada ahora directamente en la ley.

Bueno sí, puede invocar la facultad moderadora del artículo 11 de la misma ley, que dice: Los Jueces y Tribunales, con carácter excepcional y por justas causas apreciadas discrecionalmente, tales como desgracias familiares, paro, accidentes de trabajo, larga enfermedad u otros infortunios, podrán señalar nuevos plazos o alterar los convenidos, determinando, en su caso, el recargo en el precio por los nuevos aplazamientos de pago.

4 de marzo de 2020

 

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Monasterio de los Jerónimos de San Pedro de la Ñora

Monasterio de los Jerónimos de San Pedro de la Ñora en la pedanía de Guadalupe (Murcia). Por Gregorico.

Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-13. Por Álvaro Martín. Prescripción Impuesto.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 13

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR:

Con el título Crónica Breve de Tribunales me acojo a la hospitalidad de NYR que me ha ofrecido publicar las noticias que hace años vengo difundiendo a través del correo electrónico por la intranet del Colegio de Registradores, lo que voy a seguir haciendo.

Mi interés por la jurisprudencia viene de lejos y ha estado siempre presente en los estudios que he ido publicando a lo largo de los años, así por ejemplo el estudio sobre la inmatriculación de fincas que apareció en el Libro Homenaje al registrador Jesús Lopez Medel (1999); el comentario a las sentencias del Tribunal Supremo sobre la reforma del Reglamento Hipotecario que publicó el Boletín del Colegio 70 bis (abril de 2001); la monografía titulada “Ultima jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial”, que apareció en la colección dirigida por Antonio Pau, Cuadernos de Derecho Registral, en 2015; el estudio sobre la jurisprudencia en materia de blanqueo de capitales que me pidió Juan María Diaz Fraile y editó Aranzadi en 2016 y mi participación en los Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil (Editorial Dykinson y B.O.E.) del que está a punto de aparecer el correspondiente a la transcendental   STS. 625/2017.

A diferencia de estas obras el sentido de la Crónica Breve de Tribunales es, esencialmente, dar noticia de la aparición de una sentencia que me ha llamado la atención por cualquier motivo y sea de la jurisdicción que sea. El protagonismo no corresponde al comentarista, prácticamente, no existe un comentario como tal, sino al juez o tribunal. Mi mayor y casi único interés en este caso es reflejar con fidelidad lo que me parece esencial de la cuestión resuelta. Al ir siempre acompañada la crónica del texto literal e íntegro de la resolución, queda siempre al criterio del lector si le interesa el asunto y el mayor o menor acierto de la sentencia de que se trate, según su propio sentido del derecho y la justicia.

 

SEGURIDAD JURÍDICA Y CALIDAD DE LAS NORMAS

La Sentencia de la sección 2ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo núm. 760 de 3 de junio de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:1740) anula el artículo 51.2 del RD 520/2005, de 13 mayo, por el que se aprueba el Reglamento general de desarrollo de la Ley General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa, en la redacción introducida por el RD 1073/2017, de 29 diciembre que, en el contexto del procedimiento general económico administrativo, decía:Cuando se imponga el pago de las costas, estas se cuantificarán en un porcentaje del 2 por ciento de la cuantía de la reclamación, con un mínimo de 150 euros para las reclamaciones o recursos resueltos por órgano unipersonal, y de 500 euros para los que se resuelvan por órgano colegiado. En caso de reclamaciones de cuantía indeterminada, las costas se cuantificarán en las cuantías mínimas referidas. Estas cuantías podrán actualizarse por orden ministerial”.

Este apartado 2 del artículo 51 se anula porque “cuantifica el importe de forma general y abstracta desvinculándolo del concreto procedimiento en el que se produce los gastos a sufragar y prescindiendo de estos, en tanto que se desconecta de los costes del concreto procedimiento, le hace perder su verdadera naturaleza, pues ya no podemos estar hablando de costas del procedimiento, sino, dependiendo de la perspectiva desde la que nos aproximemos, tal y como hacen las partes al examinar el art. 51.2, cabe identificarlas como tasa, como medida sancionadora o como prestación patrimonial de carácter público no tributario, y de ser alguna de estas figuras lo que es evidente es que no pueden ser costas del procedimiento. Es la propia parte recurrida la que en definitiva viene a negar a las costas del procedimiento su condición de tal, y aboga por que se considere que los arts. 245 de la Ley y 51.2 del Reglamento establecen una prestación patrimonial de carácter público no tributario” (F.D. CUARTO).

Es decir, la Ley habilita al Reglamento para cuantificar las costas que excepcionalmente se impongan al recurrente en el procedimiento económico-administrativo, pero el Reglamento no puede ampararse en dicha habilitación para introducir una fórmula que no responde a lo que el derecho español entiende como costas del procedimiento.

Pero la razón de difundir aquí esta sentencia es la consideración previa que, con carácter general, no solo referente a normas reglamentarias ni exclusivamente fiscales, hace la Sala en el mismo fundamento jurídico, sobre el deterioro que para la seguridad jurídica resulta de la proliferación de normas jurídicas de escasa calidad.

Es un alegato impactante que copio literalmente:

“Antes de iniciar el análisis de este artículo en los términos propuestos por las partes, no está de más hacer las siguientes consideraciones.

Unos de los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico es el de seguridad jurídica. La STC 27/1981 (RTC 1981, 27), lo describe como «suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad, pero que, si se agotara en la adición de estos principios, no hubiera precisado de ser formulada expresamente. La seguridad jurídica es la suma de estos principios, equilibrada de tal suerte que permita promover, en el orden jurídico, la justicia y la igualdad, en libertad«, refiriéndose el propio Tribunal Constitucional en su sentencia 46/1990 (RTC 1990, 46) al mismo como «la exigencia del artículo 9.3 relativa al principio de seguridad jurídica implica que el legislador debe perseguir la claridad y no la confusión normativa, debe procurar que acerca de la materia sobre la que legisle sepan los operadores jurídicos y los ciudadanos a qué atenerse, y debe huir de provocar situaciones objetivamente confusas (…). Hay que promover y buscar la certeza respecto a qué es Derecho y no … provocar juegos y relaciones entre normas como consecuencia de las cuales se introducen perplejidades difícilmente salvables respecto a la previsibilidad de cuál sea el Derecho aplicable, cuáles las consecuencias derivadas de las normas vigentes, incluso cuáles sean éstas».

Hoy es sentir común la profunda inseguridad jurídica e incertidumbre social provocada, entre otros factores, por la imprecisión de las normas jurídicas. Lo que se manifiesta de manera muy significativa en el ámbito fiscal.

Cabe observar en la elaboración normativa, con habitualidad, la utilización de conceptos y categorías perfectamente definidos y delimitados por la ciencia jurídica tributaria, que en su desarrollo en el texto normativo delimitan contornos que se alejan del concepto o categoría enunciado para terminar definiendo o mostrando una figura fiscal distinta. A veces, parece que dicha técnica responde a meras lagunas o a propias complejidades conceptuales de una determinada figura tributaria, otras, sin embargo, descubren una finalidad directamente dirigida a salvar obstáculos que harían inviable su aplicación. No resulta extraño comprobar cómo se presentan como impuestos lo que constituyen verdaderas tasas o viceversa, o como se juega con la imposición directa o indirecta, o con los tributos extrafiscales, por ejemplo. Sea como sea, lo que debe ser, por propia exigencia del principio de seguridad jurídica, es que la utilización en las normas de conceptos jurídicos determinados o categorías conceptuales lleve parejo en su desarrollo la inmediata certidumbre que los identifica, lo cual no es un desiderátum sino una exigencia jurídica conectada directamente con el principio de seguridad jurídica y cuyo incumplimiento debe acarrear las consecuencias jurídicas que el ordenamiento reserva a las quiebras constitucionales.

No es frecuente que el Tribunal Supremo se pronuncie con tanta acritud respecto de la falta de claridad y de calidad de la producción normativa. En el caso se trataba de un reglamento que había pasado todos los filtros, incluido el dictamen del Consejo de Estado, hasta llegar a la mesa del Consejo de Ministros, pero no me cabe duda de que el reproche incluye al legislativo.

19 de octubre de 2019 (festividad de San Pedro de Alcántara, patrón de Arenas de San Pedro)

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

LOS LOCALES TAMBIÉN PAGAN EL CAMBIO DE ASCENSOR (A VECES)

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 531/2019, de 10 de octubre, ECLI:ES:TS:2019:3223 obliga a los propietarios de los locales del edificio con acceso directo desde la calle a pagar con arreglo a su cuota de participación la sustitución de los ocho ascensores que se habían quedado obsoletos.

La empresa encargada del mantenimiento había recomendado, dada la antigüedad y desgaste de elementos originales la sustitución completa o la modernización por fases de los ascensores. Se sometió a junta de propietarios que optó por la sustitución completa, en línea con lo recomendado por las empresas consultadas.

El problema vino cuando hubo que decidir cómo se afrontaba el gasto de la sustitución. De tratarse de una reparación ordinaria se habría excluido a los locales que no estaban contribuyendo a la conservación, pero el acuerdo de la Comunidad de Propietarios fue considerar gasto extraordinario a repartir entre todos los propietarios en función de su cuota de participación.

Algunos propietarios de locales demandaron la nulidad del acuerdo y la devolución de cuotas, lo que fue concedido por el JPI pero la Audiencia Provincial estimo el recurso de la Comunidad y rechazó la demanda de los propietarios de los bajos.

Los estatutos decían:

«Artículo 16.º- Se considera gastos comunes de todo el inmueble: a).- Los de reparación, conservación, sustitución, mejora, decoración, mantenimiento y limpieza de los elementos, servicios e instalaciones comunes, … e).- Los relativos a la limpieza, ordinarios de conservación, consumo de energía eléctrica de cada vestíbulo, escalera y ascensor.

«[…] Artículo 28.º- Las plantas NUM002 y NUM003, mientras no hagan uso del portal o escaleras y ascensores no participarán en los gastos de limpieza, ordinarios de conservación y consumo de energía eléctrica de los mismos, incluidos en el apartado e) del artículo 16.º».

El Tribunal Supremo confirma la sentencia de la Audiencia: es fundamental la distinción entre cláusulas genéricas y cláusulas específicas de exclusión de gastos.

F.D. QUINTO:

“Esta Sala ha venido declarando en STS 678/2016, de 17 de noviembre (RJ 2016, 5608) :

» Esta Sala ha declarado con reiteración ( sentencias de 18 de noviembre de 2009 (RJ 2010, 109) ; 7 de junio 2011 (RJ 2011, 4396) ; 6 de mayo (RJ 2013, 4361) y 3 de octubre de 2013 (RJ 2013, 7438) y 10 de febrero 2014 (RJ 2014, 1322) ) que las exenciones genéricas de gastos que afectan a los locales contenidas en las cláusulas estatutarias, con apoyo en el no uso del servicio, comprenden tanto los gastos ordinarios como los extraordinarios, y tanto para la conservación y funcionamiento del ascensor, como de los precisos para la reforma o sustitución de este o de las escaleras que ya existen y que simplemente se transforman para adecuarlas a una necesidad nueva, pues en ambos casos estamos ante unos locales que no tienen acceso al portal ni a la entrada ni tienen participación en uno ni en otro elemento y como tal están excluidos del coste supondría la reforma pretendida por la Comunidad.

» Esta sala en sentencia 427/2011, de 7 de Junio, rec. 2117/2007, declaró que se debe reiterar como doctrina jurisprudencial que las exenciones genéricas de gastos que afectan a los locales contenidas en las cláusulas estatutarias, con apoyo en el no uso del servicio, comprenden tanto los gastos ordinarios como los extraordinarios.

«En el mismo sentido la sentencia 342/2013, de 6 de mayo (RJ 2013, 4361) , rec. 2039/2009 y núm. 678/2016, 17 de noviembre (RJ 2016, 5608) , rec. 3263/2014».

Esta doctrina jurisprudencial viene a establecer que si la exención estatutaria es genérica, deben incluirse en la exención los extraordinarios.

Por lo expuesto, la interpretación que se hace de los estatutos en la sentencia (AC 2016, 1299) recurrida es racional, lógica, ajustada a derecho y concorde con la doctrina jurisprudencial, al entender que en los estatutos solo se exoneraba de los gastos ordinarios de mantenimiento y no de los extraordinarios, como los analizados, dado que era necesario la sustitución de los ascensores, por lo que procede desestimar el recurso, dado que la exención no era genérica”.

Las cláusulas genéricas de exclusión de gastos comprenden tanto los ordinarios como los extraordinarios; las específicas solo alcanzan los comprendidos en su literalidad, por eso, en el caso concreto, se considera que, estatutos en mano, solo los ordinarios del ascensor estaban excluidos.

10 de diciembre de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

CADUCIDAD DE EXPEDIENTE QUE NO INTERRUMPE LA PRESCRIPCIÓN DEL IMPUESTO

La Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección 2ª) núm. 1627/2019, de 25 de noviembre, ECLI: ES:TS:2019:3755 confirma la sentencia apelada y, frente al criterio de la Administración Tributaria, declara prescrita la acción para liquidar una deuda tributaria por el impuesto de sucesiones.

Creo que es una sentencia importante porque resuelve en sentido favorable para el contribuyente una duda legal que dista de estar clara, es más, seguramente muchos pensaban que en un caso como este está viva la acción para liquidar.

Se discute lo siguiente: los herederos de una persona fallecida en 2006 presentan el 21 de agosto de 2008 una declaración con los bienes relictos para que les giraran las correspondientes liquidaciones. Por causas que no constan la Administración no lo hace sino que en 3 de agosto de 2012 declara la caducidad del expediente abierto por la declaración, abre uno nuevo con la misma fecha y notifica en septiembre de 2012 las liquidaciones provisionales.

Lo que se discute es si el plazo de prescripción iniciado seis meses después del fallecimiento del causante se interrumpió como consecuencia de la declaración presentada por los herederos, como sostiene la Administración entendiendo que la caducidad del expediente no afecta a la interrupción de la prescripción o, como sostiene el contribuyente y acepta la sentencia recurrida, sigue la misma suerte que todas las demás actuaciones del expediente caducado:

F.D. SEGUNDO:

(…)La recurrente analiza el artículo 68 1.c de la LGT, en relación con el artículo 104.5 de la misma y sostiene que siguiendo el criterio seguido por la Audiencia Nacional en su sentencia de 1 de diciembre de 2011 (JT 2011, 1248) (recurso 41/2009) que la declaración, en tanto que acto de voluntad del sujeto pasivo, posee un efecto interruptivo de la prescripción que es autónomo respecto de las vicisitudes del procedimiento en que se inserta y al que da inicio, el cual deriva de modo directo de la previsión legal del art. 68.1.c) LGT. Por tanto, las actuaciones que pierden eficacia interruptiva de la prescripción a los efectos del art. 104.5 LGT son las realizadas por la Administración dentro del procedimiento de gestión cuyo valor interruptivo de la prescripción encuentra su justificación legal en el art. 68.1 a) de la LGT.

(…) “La cuestión no es si interrumpe la prescripción la declaración extemporánea del hecho sucesorio por parte del obligado tributario, sino si declarada la caducidad del procedimiento en que se inserta y al que da inicio, como las partes admiten, esta tiene un carácter autónomo, con lo que produciría un doble efecto, interrumpir la prescripción, al margen de lo que durara el procedimiento que abre y del que forma parte, y de otro lado, ser un elemento necesario y formal de dicho procedimiento”.

Esta opción es rechazada por el Tribunal Supremo:

(…) “es evidente que dentro del procedimiento administrativo se pueden dar numerosos actos realizados a iniciativa del sujeto pasivo, aportación de pruebas, aceptación de diligencias, solicitudes de suspensión o aplazamiento, por poner algún ejemplo, que pudieran incardinarse en el supuesto previsto en el artículo 68.1. c) de la Ley General Tributaria, esto es, que pudieran constituir actos del obligado tributario dirigidos al reconocimiento o liquidación de la deuda tributaria, realizados de forma fehaciente y que pudieran interrumpir la prescripción del derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria. No encontramos en la normativa tributaria apoyo normativo que permita distinguir a estos efectos entre una declaración que inicia el procedimiento de liquidación en el impuesto sobre sucesiones y las llevadas a cabo de forma fehaciente por el mismo interesado dentro del mismo, siendo así que todas tendrían el mismo efecto interruptivos de la prescripción”

(…) De admitir la tesis de la recurrente, la previsión del artículo 104.5 de la Ley General Tributaria, en cuanto prevé que la declaración de caducidad no producirá, por sí sola, la prescripción de los derechos de la Administración tributaria, pero las actuaciones realizadas en los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción, carecería de efectos jurídicos, pues la conculcación del plazo para culminar el procedimiento, so pena de incurrir en caducidad, no tendría efecto jurídico alguno, pues el inicio del procedimiento, en este caso mediante la declaración tributaria, y la realización de actos fehacientes por parte del sujeto obligado habrían ido interrumpiendo nuevamente el plazo de prescripción, reiniciándose los plazos con cada acto interruptivo”.

Siendo, en definitiva, resuelta la cuestión en estos términos:

F.D. TERCERO:

“Fijación de la doctrina legal.

La sección primera en su Auto de admisión acuerda que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

Determinar si la posibilidad de reabrir un expediente iniciado mediante declaración y dentro del plazo de prescripción, ha de entenderse referida al plazo de cuatro años computados desde el dies a quo definido por el transcurso de los seis meses habilitados para la presentación de la declaración o, si por el contrario, una declaración extemporánea interrumpe la prescripción y, en consecuencia, el reinicio del expediente puede considerarse efectuado sin haberse cumplido aún el plazo de prescripción.

La cuestión, a la luz de lo razonado ha de redefinirse en el sentido de que declarada la caducidad de un expediente iniciado por declaración, los actos del mismo, incluyendo la declaración, no interrumpen el plazo de prescripción, por lo que sólo puede reiniciarse el procedimiento si no ha transcurrido el plazo legalmente establecido”.

Es decir: el presupuesto de la aplicación de esta doctrina es un acto formal de declaración de caducidad del expediente abierto a consecuencia de la presentación de la declaración por el sujeto pasivo. Declarada la caducidad únicamente podrá reabrirse y girar la liquidación correspondiente si se está dentro del plazo de prescripción contado desde la finalización del periodo de presentación de la documentación ante el órgano gestor, que varía en función del impuesto de que se trate. En el caso, la CCAA podría haber hecho la declaración de caducidad y reapertura antes del 13 de julio de 2010, dado que el causante falleció el 13 de enero de 2006 y el plazo de presentación de la declaración tributaria por los herederos terminó el 13 de julio de 2006.

16 de diciembre de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

EN EUROPA LOS VEHÍCULOS CIRCULAN AUNQUE ESTÉN APARCADOS

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, núm. 674/2019 de 17 diciembre, ECLI:ES:TS:2019:3983, resuelve, conforme a decisión prejudicial del TJUE emitida a solicitud de la propia Sala, que el seguro obligatorio de vehículos cubre los daños producidos por el incendio fortuito de un coche que estaba aparcado en el garaje.

El dueño acababa de comprar un coche nuevo, lo llevó a la casa de planta baja que tenía alquilada y lo dejó aparcado en el garaje. Dos días después debido a un fallo del circuito eléctrico se incendió, se quemaron coche y casa y entraron en liza las compañías de seguros.

El seguro del coche indemnizó al dueño por su pérdida y, a su vez, fue compensado por el fabricante del vehículo, asumiendo su responsabilidad por el defectuoso producto que había vendido. Pero el incendio causó cuantiosos daños en la vivienda y el seguro de la vivienda reclamó al del coche su importe, que había abonado al propietario.

En primera instancia se desestimó la demanda por entender el siniestro ajeno a un hecho de la circulación; la Audiencia Provincial estima la apelación aplicando jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la propia Audiencia en un caso de incendio de vehículo en parking público.

El Tribunal Supremo decide que se trata de asunto en que es necesario unificar doctrina, por lo que la sentencia la dicta el Pleno de la Sala de lo Civil, y, previamente, plantea cuestión prejudicial ante el TJUE que contesta mediante la Sentencia de 20 de junio de 2019, que acompaño y que, en definitiva, es la que resuelve la desestimación del recurso.

La legislación aplicada es la Directiva 2009/103/CE (LCEur 2009, 1477) del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, relativa al seguro de la responsabilidad civil que resulta de la circulación de vehículos automóviles, así como al control de la obligación de asegurar esta responsabilidad; el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (RCL 2004, 2310) y el l Real Decreto 1507/2008, de 12 de septiembre (RCL 2008, 1599) , por el que se aprueba el reglamento del seguro obligatorio de responsabilidad civil en la circulación de vehículos a motor.

El Artículo 3 de la Directiva, que regula la obligación de asegurar los vehículos automóviles, comienza diciendo que “Cada Estado miembro adoptará todas las medidas apropiadas, sin perjuicio de la aplicación del artículo 5, para que la responsabilidad civil relativa a la circulación de vehículos que tengan su estacionamiento habitual en su territorio, sea cubierta mediante un seguro”.

La interpretación del TJUE en la sentencia de la Cuestión Prejudicial es que “está comprendida en el concepto de «circulación de vehículos» que figura en esta disposición una situación, como la del litigio principal, en la que un vehículo estacionado en un garaje privado de un inmueble y utilizado conforme a su función de medio de transporte comenzó a arder, provocando un incendio que se originó en el circuito eléctrico del vehículo y causando daños en el inmueble, aun cuando el vehículo llevara más de 24 horas parado en el momento en que se produjo el incendio(ap. 48).

Se justifica esta interpretación conforme a un razonamiento que comienza sentando que el concepto “circulación de vehículos” “no puede dejarse a la apreciación de cada Estado miembro, sino que constituye un concepto autónomo del Derecho de la Unión que debe interpretarse, con arreglo a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, teniendo en cuenta, en particular, el contexto de esta disposición y los objetivos de la normativa de la que forma parte” (ap. 32); que se trata de proteger al máximo a las víctimas de los vehículos(ap.34) por lo que “el concepto de «circulación de vehículos» que figura en la citada disposición no se limita a las situaciones de circulación vial, es decir, de circulación por la vía pública, y que incluye cualquier utilización de un vehículo que sea conforme con su función habitual” (ap. 35) por lo que el seguro debe cubrir “la circunstancia de que el vehículo esté inmovilizado en un aparcamiento en el momento de producirse el accidente” (ap. 40) porque “ha de considerarse que el estacionamiento y el período de inmovilización del vehículo son estadios naturales y necesarios que forman parte integrante de su utilización como medio de transporte”(ap.41).

La verdad es que de mis ya más que viejos tiempos de abogado creía recordar que el seguro obligatorio de automóviles, en la modalidad de daños materiales, no cubría siniestros producidos en locales cerrados de propiedad pública o privada. Craso error, al menos ahora.

De todas formas, parafraseando a Galileo, cabría decir que, diga lo que diga un tribunal, si el coche está aparcado con el freno de mano puesto, ¡¡ni se mueve ni circula!!

15 enero 2020

Álvaro José Martin Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

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Depresión prelitoral de Murcia. Por Hans Braxmeier

CONCURSO DEL PERMUTANTE DE VUELO

Índice de la Crónica breve de Tribunales de Álvaro Martín.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES

INDICE ACUMULADO DE SENTENCIAS TRATADAS

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

(con control + F se puede buscar la palabra deseada en el archivo)

 

Presentación

CRÓNICA 17 (13/X/2020):

CRÓNICA 16 (29/VII/2020):

CRÓNICA 15 (23/V/2020):

CRÓNICA 14 (07/V/2020):

CRÓNICA 13 (05/II/2020):

CRÓNICA 12 (26/XII/2019):

CRÓNICA 11 (01/IX/2019):

CRÓNICA 10 (09/VII/2019):

CRÓNICA 9 (16/V/2019):

CRÓNICA 8 (14/III/2019):

CRÓNICA 7 (11/II/2019):

CRÓNICA 6 (10/I/2019):

CRÓNICA 5 (08/XI/2018):

CRÓNICA 4 (23/IX/2018):

CRÓNICA 3 (27/VIII/2018):

CRÓNICA 2 (13/VI/2018):

CRÓNICA 1 (25/IV/2018):

 

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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-12. Por Álvaro Martín. Gobierno en funciones.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 12

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR:

Con el título Crónica Breve de Tribunales me acojo a la hospitalidad de NYR que me ha ofrecido publicar las noticias que hace años vengo difundiendo a través del correo electrónico por la intranet del Colegio de Registradores, lo que voy a seguir haciendo.

Mi interés por la jurisprudencia viene de lejos y ha estado siempre presente en los estudios que he ido publicando a lo largo de los años, así por ejemplo el estudio sobre la inmatriculación de fincas que apareció en el Libro Homenaje al registrador Jesús Lopez Medel (1999); el comentario a las sentencias del Tribunal Supremo sobre la reforma del Reglamento Hipotecario que publicó el Boletín del Colegio 70 bis (abril de 2001); la monografía titulada “Ultima jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial”, que apareció en la colección dirigida por Antonio Pau, Cuadernos de Derecho Registral, en 2015; el estudio sobre la jurisprudencia en materia de blanqueo de capitales que me pidió Juan María Diaz Fraile y editó Aranzadi en 2016 y mi participación en los Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil (Editorial Dykinson y B.O.E.) del que está a punto de aparecer el correspondiente a la transcendental   STS. 625/2017.

A diferencia de estas obras el sentido de la Crónica Breve de Tribunales es, esencialmente, dar noticia de la aparición de una sentencia que me ha llamado la atención por cualquier motivo y sea de la jurisdicción que sea. El protagonismo no corresponde al comentarista, prácticamente, no existe un comentario como tal, sino al juez o tribunal. Mi mayor y casi único interés en este caso es reflejar con fidelidad lo que me parece esencial de la cuestión resuelta. Al ir siempre acompañada la crónica del texto literal e íntegro de la resolución, queda siempre al criterio del lector si le interesa el asunto y el mayor o menor acierto de la sentencia de que se trate, según su propio sentido del derecho y la justicia.

 

GOBIERNO EN FUNCIONES

Informa EL PAIS de que la Abogacía del Estado considera que el «Gobierno en funciones» no es competente para librar anticipos a las Comunidades Autónomas, según un informe fechado el 27 de agosto de 2019 que pone, negro sobre blanco, lo que ya había informado antes verbalmente.

Están en juego nada menos que 7.500 millones de euros cuya retención está provocando un verdadero trastorno para los destinatarios, de hecho la Generalitat catalana ha presentado ya una demanda (lo que no deja de ser una buena noticia, dada la afición a las vías de hecho a que nos tienen acostumbrados) para que se condene al Estado a entregarle su parte.

El argumento esencial del informe AE (no accesible por el momento) se encuentra, según la misma información y otras aparecidas en distintos medios en la jurisprudencia existente sobre lo que puede hacer y lo que no puede hacer un Gobierno en funciones.

A este respecto es fundamental la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2005 que acompaño y que versa sobre el ejercicio del derecho de indulto.

La clave es la aplicación del artículo 21 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, que dice:

Artículo 21. Del Gobierno en funciones.

  1. El Gobierno cesa tras la celebración de elecciones generales, en los casos de pérdida de confianza parlamentaria previstos en la Constitución, o por dimisión o fallecimiento de su Presidente.
  2. El Gobierno cesante continúa en funciones hasta la toma de posesión del nuevo Gobierno, con las limitaciones establecidas en esta Ley.
  3. El Gobierno en funciones facilitará el normal desarrollo del proceso de formación del nuevo Gobierno y el traspaso de poderes al mismo y limitará su gestión al despacho ordinario de los asuntos públicos, absteniéndose de adoptar, salvo casos de urgencia debidamente acreditados o por razones de interés general cuya acreditación expresa así lo justifique, cualesquiera otras medidas.
  4. El Presidente del Gobierno en funciones no podrá ejercer las siguientes facultades:
    1. Proponer al Rey la disolución de alguna de las Cámaras, o de las Cortes Generales.
    2. Plantear la cuestión de confianza.
    3. Proponer al Rey la convocatoria de un referéndum consultivo.
  5. El Gobierno en funciones no podrá ejercer las siguientes facultades:
    1. Aprobar el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado.
    2. Presentar proyectos de ley al Congreso de los Diputados o, en su caso, al Senado.
  6. Las delegaciones legislativas otorgadas por las Cortes Generales quedarán en suspenso durante todo el tiempo que el Gobierno esté en funciones como consecuencia de la celebración de elecciones generales.

A partir de dicho mandato legal dice el Tribunal Supremo en la sentencia citada:

F.D. QUINTO:

«La Constitución es tajante, ordena al Gobierno que continúe ejerciendo sus funciones tras su cese y no excluye expresamente ninguna de entre las que quiere que sigan siendo ejercidas (…)Sin embargo, el silencio del artículo 101 del texto fundamental sobre las eventuales restricciones del cometido del Gobierno en funciones después de haber impuesto su existencia e, incluso, el hecho de que no se remita a tal efecto a la Ley, a diferencia de lo que hace en otras hipótesis, nos han de advertir sobre el sumo cuidado con el que ha de afrontarse la tarea de definir qué es lo que no puede hacer

F.D. OCTAVO:

» el Gobierno en funciones ha de continuar ejerciendo sus tareas sin introducir nuevas directrices políticas ni, desde luego, condicionar, comprometer o impedir las que deba trazar el que lo sustituya. El cese priva a este Gobierno de la capacidad de dirección de la política interior y exterior a través de cualquiera de los actos válidos a ese fin, de manera que será preciso examinar, caso por caso, cuando surja controversia al respecto, si el discutido tiene o no esa idoneidad en función de la decisión de que se trate, de sus consecuencias y de las circunstancias en que se deba tomar.

F.D. NOVENO:

«Por lo demás, situados en esta perspectiva, es posible apreciar que el mismo legislador asume esa interpretación porque en el apartado quinto del artículo 21 se preocupa por prohibir al Gobierno en funciones aprobar el proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado (a) y presentar proyectos de ley al Congreso de los Diputados o, en su caso, al Senado (b). Es decir, la Ley prohíbe al Gobierno en funciones utilizar los principales instrumentos de orientación política, pues los Presupuestos Generales del Estado no son sino la traducción en términos de ingresos y gastos de la dirección política que el Gobierno quiere llevar a la práctica en el ejercicio de que se trate (…)En definitiva, el despacho ordinario de los asuntos públicos comprende todos aquellos cuya resolución no implique el establecimiento de nuevas orientaciones políticas ni signifique condicionamiento, compromiso o impedimento para las que deba fijar el nuevo Gobierno. Y esa cualidad que excluye a un asunto del despacho ordinario ha de apreciarse, caso por caso, atendiendo a su naturaleza, a las consecuencias de la decisión a adoptar y al concreto contexto en que deba producirse.»

De acuerdo con las informaciones periodísticas el informe AE considera que entre las “orientaciones políticas” que tiene vedadas un Ejecutivo en funciones está la aprobación de los Presupuestos, pero también “la revisión de las entregas a cuenta a las comunidades” por “su fuerte trascendencia cuantitativa y cualitativa”.

Se me ocurre, acudiendo a fórmulas más propias del derecho privado, pero tal vez útiles, que, en defecto de una prohibición legal expresa relativa a la entrega de anticipos, una eventual duda sobre si su libramiento inmediato pudiera comprometer la acción de un gobierno futuro que sustituya al que está en funciones podría salvarse si los eventuales «perjudicados» por esa vinculación (entendiendo por tales los principales partidos con representación parlamentaria) suscribieran una solicitud solemne dirigida al Gobierno en funciones para que libre los correspondientes mandamientos de pago por entender que existen las razones de interés general que exige el texto legal antes transcrito, con expresa renuncia a una eventual impugnación futura del acuerdo gubernamental basada en haber sobrepasado sus facultades y condicionado indebidamente la acción del gobierno que salga del Parlamento.

28 de agosto de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

ABUSOS EN EL MANTENIMIENTO DEL ASCENSOR (NO TODO VAN A SER BANCOS)

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 469/2019, de 17 de septiembre de 2019 (ECLI: ES:TS:2019:2795) fija en tres años (siguiendo el criterio de la Comisión Nacional de la Competencia, ojo con la importancia que pueden tener sus informes en un momento dado) el plazo máximo que, como regla general, puede pactar la empresa que se encarga del mantenimiento del ascensor con la Comunidad de Propietarios. Si se pacta un plazo superior, salvo que concurran circunstancias excepcionales, debe considerarse que se trata de una estipulación abusiva que no obliga a la comunidad por lo que, en el caso concreto ni está obligada a mantener el contrato ni tiene que indemnizar a la empresa por aplicación de la cláusula penal prevista y firmada al contratar el servicio.

Llamo la atención sobre dos aspectos:

1.º- El primero es que en este tipo de contratos aunque se haya podido probar que se trató de cláusula negociada, que no era el caso, ello no impide que se declare la nulidad por abusividad:

F.D. SÉPTIMO. 4. “(…)El hecho de que la cláusula que establece la duración del contrato hubiera sido negociada no excluye que pueda controlarse su legalidad y declararse su nulidad si la duración se considerara excesiva.

La interdicción de las cláusulas de duración excesivas en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado no resulta solamente de la previsión del art. 87.6 TRLCU (ubicado en el capítulo II sobre «cláusulas abusivas», en el título II sobre «condiciones generales y cláusulas abusivas», del libro II), que considera abusivas las estipulaciones no negociadas individualmente en que se contenga «la imposición de plazos de duración excesiva«. El art. 62.3 TRLCU (ubicado en el capítulo I, de «disposiciones generales», del título I, sobre «contratos con los consumidores y usuarios», del libro II), refiriéndose a los «contratos con consumidores y usuarios» en general (art. 62.2 TRLCU), y no solo a los integrados por cláusulas no negociadas, establece:

«En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva».

Esta norma fue introducida por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, y no se vincula al desarrollo de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, sino que se establece, según la exposición de motivos de la ley, «en coherencia» con la Directiva 2005/29/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, sobre prácticas comerciales desleales. Esta circunstancia redunda en la idea de que la prohibición no exige que la duración esté fijada en una cláusula no negociada”.

2º.- Y el segundo aspecto que destaco es que el fundamento de la prohibición de duración excesiva, que en el caso del mantenimiento de ascensores se entiende a partir de los tres años de duración, es el siguiente: F.D. SÉPTIMO, 6.- “El fundamento de esta previsión, en concreto la que determina la abusividad de las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva en los contratos de prestación de servicios de tracto sucesivo (entre los que deben entenderse comprendidos los contratos de obra que comporten prestaciones periódicas o que deban realizarse en un periodo de tiempo, a medida que sea preciso), se encuentra en que una vinculación excesiva del consumidor al contrato de prestación de servicios de tracto sucesivo le impide aprovecharse de las mejores prestaciones que otros empresarios o profesionales, en especial los que intentan introducirse en el mercado, puedan ofrecerle”.

Y es que, como dice el apartado 11 del mismo fundamento: “11.- Es consustancial a toda empresa que presta servicios de forma continuada la sucesión de altas y bajas de clientes, circunstancia esta que el empresario ha de tomar en consideración en sus previsiones. La prestación de servicios de modo competitivo es la que debe traer como consecuencia que las altas superen a las bajas o, al menos, las compensen, de modo que este riesgo no ponga en peligro la supervivencia y rentabilidad de la empresa. Por tanto, en la contratación con consumidores de servicios que deban prestarse de modo continuado, este riesgo debe afrontarse por el empresario ofertando buenos servicios a un precio atractivo, no mediante la vinculación temporal excesiva de los clientes, a través de cláusulas que establezcan una duración desproporcionada del contrato. A este criterio responde la previsión de los arts. 62.3 y 87.6 TRLCU”.

Aunque seguramente nadie va a venir al Registro a preguntar cuánto puede durar el contrato de mantenimiento del ascensor de su casa, creo que la doctrina interesa porque tiene un alcance muy general. Y, por otro lado, puede servir para que ilustremos a los vecinos en las reuniones de nuestras propias comunidades en las que, por otro lado, se suelen escuchar todo tipo de barbaridades sobre lo que dicen y lo que no dicen la Ley de Propiedad Horizontal, el Código Civil y demás legislación patria.

23 de septiembre de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

EL RIESGO DE LAS RENOVABLES

Casi han coincidido en el tiempo dos sentencias dictadas el 18 de julio de 2019 por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que son consecuencia de los vaivenes políticos que han afectado los presupuestos sobre los que muchas personas tomaron la decisión de invertir en energías renovables.

En ambos casos se trata de dilucidar quién corre con el riesgo del cambio legislativo, quien paga la fiesta, por lo que la cláusula REBUS SIC STANTIBUS tiene especial relieve.

La sentencia 452/2019, se refiere a la reclamación de los fiadores de una mercantil que había necesitado el aval de tres bancos para recibir un anticipo de subvención. A su vez los bancos exigieron de algunos socios un contraaval en forma de hipoteca para el caso de que la sociedad tuviera que devolver la subvención, no pudiera y tuvieran que responder ellos frente a la Administración, que es lo que sucedió. Los fiadores (no todos) pidieron que se les relevara o sustituyera la fianza hipotecaria sobre la base de que la imposibilidad de cumplir la sociedad sus obligaciones derivaba directamente de la radical modificación legislativa del régimen jurídico que el Gobierno decidió.

Así lo explica el FD.TERCERO:

1: “Motivo y razones del recurso. El único motivo del recurso de casación denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la cláusula «rebus sic stantibus» tras la sentencia de 30 de junio de 2014 (RJ 2014, 3526).

En su desarrollo, los recurrentes explican que el radical cambio de la legislación ha provocado una alteración de las circunstancias, imprevisible de todo punto en el momento en que consintieron en afianzar a Cel Celis, por lo cual se han distorsionado las bases del negocio y sus efectos, con incidencia sobre la consideración jurídica de su consentimiento (prestado en otros parámetros y bajo otras prescripciones normativas), y sobre la causa del propio contrato (función económico, social y jurídica que cumple en el tráfico negocial). Razonan que no habrían garantizado un préstamo cuyo único objeto era la fabricación de células solares o placas fotovoltaicas de haber podido conocer o tan sólo prever que cambiaría la normativa en un sector en el que la propia Administración, a través del IDEA (Instituto para el Desarrollo de la Energía), venía ofreciendo rentabilidades elevadísimas para los inversores en este tipo de energías. Mencionan también el retraso en el pago de las subvenciones concedidas. Aluden a la doctrina de la desaparición de la base del negocio, a la agravación de su prestación sin intervención o culpa suya, al consentimiento y la causa del contrato. Sostienen, en fin, que son difusas las fronteras entre la resolución por inexigibilidad de la prestación y la cláusula «rebus». Citan los arts. 1258 y 1289 CC (LEG 1889, 27) y las sentencias de 21 de julio de 2010 (RJ 2010, 3897) , 8 de octubre de 2012 (RJ 2012, 1022) , 30 de junio y 15 de octubre de 2014 (RJ 2014, 6129) y 20 de febrero de 2015 (RJ 2015, 584)” .

El Tribunal Supremo rechaza la demanda (mismo FD):

2.2. (…)”esta sala considera que la incidencia de la modificación legislativa que habría determinado, según los recurrentes, la insolvencia del deudor principal es un riesgo que debe recaer en los fiadores. La causa del contrato de fianza es aumentar la seguridad de cobro del crédito del acreedor. En el caso, según dijeron los ahora recurrentes en su demanda, los acreedores exigieron la fianza para dar el crédito. La fianza no se condicionó al mantenimiento de la legislación que primaba esta forma de producción de energía y los cambios legislativos producidos fueron totalmente ajenos a la actividad de las entidades financieras demandadas. Las alegaciones de los recurrentes acerca de que en un escenario diferente no hubieran prestado fianza tiene que ver con sus motivaciones y son ajenas a la causa del contrato de fianza.

Precisamente por su condición de garantes de la deudora principal, son los fiadores los que asumen los riesgos de la imposibilidad del deudor de hacer frente a sus obligaciones. El riesgo de que el deudor no pueda pagar es un riesgo típico del fiador y no se ve la razón por la que el fiador pueda liberarse de su obligación cuando ya resulta efectivamente obligado”.

2.3. (…)”En el conflicto entre las demandadas que financiaron la actividad y el deudor principal y sus fiadores, todo el riesgo regulatorio es ajeno al acreedor que se limita a financiar y no debe soportar los riesgos de la actividad del deudor principal ni sufrir el daño de su insolvencia. Más en un caso en el que, según ha quedado acreditado en la instancia, el cambio normativo fue una más entre otras circunstancias que contribuyeron al fracaso empresarial (junto al desvío del coste de la inversión prevista o la competencia asiática, que produce el mismo producto a un precio inferior)”.

La Sentencia 455/2019, también de 18 de julio, tiene como marco el cambio regulatorio del mismo mercado que acuerda el Gobierno francés al introducir una moratoria de un año en la compra de energía a los huertos solares.

Una mercantil española había negociado con otra francesa que tenía presencia en ese mercado determinadas inversiones que quedaron parcialmente frustradas a raíz de la moratoria en un momento en el que ya había desembolsado una cantidad de cierta importancia cuya devolución solicitó de la sociedad francesa. La pretensión, admitida por la Audiencia Provincial, es rechazada por el Tribunal Supremo que, interpretando los términos del contrato, señala que existía una previsión que ligaba a las partes sobre un eventual cambio del marco regulatorio y sus consecuencias y que, frente a la pretensión de la actora de que se trataba de un contrato que no admitía cumplimiento parcial, la conducta de las partes y lo acordado indican lo contrario:

F.D.PRIMERO.

“El presente recurso plantea la incidencia en un contrato de venta de proyectos de energía solar desarrollados en Francia de la moratoria aprobada por el gobierno francés por la que, durante un plazo, suspendió la obligación de compra por la red eléctrica francesa de la energía producida por los «huertos solares» y, posteriormente, redujo la tarifa de compra. La sentencia recurrida estima la demanda de la compradora y, mediante la aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus», reconoce su derecho a resolver el contrato y a recuperar todas las cantidades que hasta entonces había pagado al vendedor-desarrollador del proyecto en cumplimiento de los hitos fijados en el contrato”.

F.D.SEGUNDO.

4.1.- “Hay que comenzar advirtiendo que la conexión entre interpretación de contrato y la doctrina de la «rebus sic stantibus» es muy estrecha, porque de lo que se trata es de determinar si, en función de la naturaleza del contrato y de lo acordado por las partes, resulta ya una distribución de los riesgos a la que deba estarse”. (…)”según la doctrina jurisprudencial de la «rebus sic stantibus», la alteración de las circunstancias que puede provocar la modificación o, en último término, la resolución de un contrato ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la finalidad del contrato. Y por supuesto, es preciso que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes (sentencia del pleno 820/2012, de 17 de enero de 2013 ). Es condición necesaria para la aplicación de la regla «rebus» la imprevisibilidad del cambio de circunstancias. Si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo (recientemente sentencia 5/2019, de 9 de enero (RJ 2019, 5) ). No puede hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato (sentencias 333/2014, de 30 de junio (RJ 2014, 3526) , 64/2015, de 24 de febrero (RJ 2015, 1409) , y 477/2017, de 20 de julio (RJ 2017, 3653) , entre otras)”.

4.3. “Sucede, sin embargo, que ni el contrato de venta contiene un término esencial ni, a tenor de su contenido, resulta razonable concluir que las consecuencias económicas derivadas del cambio normativo deban ser asumidas exclusivamente por la demandada.

Admitiendo que la modificación legislativa, además de una demora, supuso una reducción de la rentabilidad de las plantas fotovoltaicas, la cuestión es determinar quién debe asumir las consecuencias de la pérdida de las inversiones y gastos hasta entonces realizados y que, de acuerdo con los hitos previstos en el contrato, Phoenix había ido abonando a Sun Premier a medida que esta cumplía sus compromisos.

Esta sala considera que, a partir de los datos que proporciona la sentencia recurrida, es indiscutible que los riesgos del éxito del proyecto y de su rendimiento eran compartidos por las dos partes”.

(…)”En consecuencia, la sentencia recurrida, al considerar que todo el riesgo de la moratoria debía ser asumido por la demandada, aplica incorrectamente la doctrina de la «rebus» y debe ser casada”.

La evidente necesidad de promocionar el uso de fuentes de energía renovables que sustituyan a las que están poniendo en riesgo la vida del planeta ha dado lugar a un fenomenal embrollo jurídico y económico que involucra a todo el mundo. Los gobiernos ofrecieron unas ventajas a los inversores que después se revelaron insostenibles. Son múltiples las instancias y jurisdicciones que están interviniendo y de gran calado indemnizatorio los arbitrajes internacionales en los que el Reino de España tiene bastantes papeletas para salir malparado.

Estas dos sentencias son exponentes de las consecuencias de los vaivenes legislativos respecto de los contratos que particulares y empresas concertaron cuando parecía que todo el monte era orégano y que se trataba de una inversión que no podía salir mal porque contaba con la garantía estatal de compra a precio muy interesante y durante un plazo muy prolongado de la energía generada.

4 de octubre de 2019

Álvaro José Martin Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

EL MEJOR ESCRIBANO ECHA UN BORRÓN

La Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 454, del 18 de julio de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:2506) estima parcialmente un recurso de revisión interpuesto contra una sentencia de Audiencia que había declarado la nulidad de un testamento otorgado en 1998, recobrando vigencia uno anterior de 1980.

El problema es que entre el testamento anulado y el de 1980 había otro de 1987 de cuya existencia tuvo completa noticia la recurrente, mediante certificación del RGAUV en un momento de 2018 en que ya era firme la sentencia de la Audiencia.

De entre los motivos de oposición por la parte recurrida se argumenta la irrelevancia de ese testamento de 1987, lo que es contestado en la sentencia lapidariamente: “la relevancia es manifiesta, máxime cuando en el de 1987 se atribuía a Dña. Camino un legado, que no se le asignaba en el testamento de 1980…”

Pero, tal vez, lo más interesante es la discusión sobre si se puede considerar documento recobrado a la certificación registral en este caso. El TS resuelve afirmativamente porque: “la demandante de revisión acudió en su día al Registro de Actos de Ultima Voluntad, ente en el que no se le informó del testamento de 1987, indicándole que solo existía constancia del de 1980 junto con el anulado; siendo en 2018, cuando ante una nueva petición se obtiene la información, por lo que la demandante nunca pecó de indolencia, sino que fue víctima de un error administrativo, por lo que concurrió fuerza mayor.

La consecuencia es que la sentencia firme se rescinde parcialmente. Se mantiene la nulidad del de 1998 pero no la vigencia del de 1980. Las partes habrán de ponerse de acuerdo o nuevamente serán los órganos judiciales quienes resuelvan el alcance de este testamento recobrado.

Si se me permite una confidencia, me ha llamado la atención este asunto porque en el caso práctico de mi oposición (1982) estaba en primera fila de los pupitres de Las Salesas y por poco termino en la calle, precisamente porque me empeñé en razonar que, habiendo transcurrido menos de ciento ochenta días desde el fallecimiento intestado del causante bien podía pasar que la certificación negativa del RGAUV estuviera equivocada y existiera un testamento que contuviera un legado que obligara a cumplir los requisitos del art. 49 de la Ley Hipotecaria con carácter previo a la inscripción a favor de los herederos.

Nada menos. Bueno pues mira por donde la realidad ha hecho verdaderos los fantasmas que tanto tiempo me hicieron perder aquella tarde.

15 de octubre de 2019 (felicidades a las Teresas)

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

RESPONSABLE SOLIDARIO DE LA DEUDA TRIBUTARIA POR INSOLVENCIA DEL RESPONSABLE SUBSIDIARIO

La Sentencia de la sección 2ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo núm. 1033 de 10 de julio de 2019 (ECLI: ES:TS:2019:2694) aborda una cuestión que, no siendo por completo novedosa, no había sido resuelta hasta ahora en términos del todo concluyentes.

Se trata de un supuesto de insolvencia de la mercantil sujeto pasivo de diversos tributos que han quedado impagados.

En un primer momento la administración tributaria deriva la responsabilidad hacia los administradores sociales. Esta responsabilidad es subsidiaria conforme al art. 43.1 L.G.T.

Pero se encuentra con que mediante diversas operaciones los responsables subsidiarios han transmitido a sus hijos bienes que hubieran podido ser embargados para satisfacer las obligaciones tributarias de la sociedad. Ante ello se declara a los actuales titulares de los bienes responsables solidarios conforme al art. 42.2 L.G.T. es decir hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración tributaria.

Se plantea si esto es posible dentro de la Ley. Para el recurrente el Tribunal Supremo debe casar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia. Argumentando a partir de los artículos 8 c), 35.2 y 5 , 41.1 y 42.2.a) de la L.G.T. llega a la conclusión de que la arquitectura legal no permite declarar la responsabilidad solidaria de quien no guarda relación directa con el deudor. En palabras del F.D. QUINTO la tesis fundamental del recurso es que “la voluntad del legislador es que todo responsable deberá de serlo con respecto al deudor principal, que sólo podrá ser alguno de los del art. 35.2 LGT y, por tanto, ningún responsable puede ser considerado deudor principal a los efectos de declarar, respecto al mismo, otro responsable”. En definitiva, si los hijos hubieran recibido directamente de la sociedad los bienes se podría declarar su responsabilidad solidaria, pero no en otro caso.

La sentencia de Tribunal Supremo rechaza el recurso. Es ciertamente prolija en su desarrollo argumental, difícil de resumir. No obstante destaco dos pronunciamientos:

En el F.D. Cuarto aprovecha la exposición de la doctrina anterior de la Sala relacionada con el caso para enfatizar el momento que se debe tomar en consideración para resolver sobre si procede exigir la responsabilidad solidaria. Dice al respecto que “es esencial para el nacimiento tanto de la responsabilidad subsidiaria como de la solidaria que la causación o colaboración en el vaciamiento patrimonial se produzca con posterioridad al nacimiento de la deuda para el deudor principal, en el primer caso, o para el responsable subsidiario, en el segundo, y no que se haya producido con posterioridad al momento en que dicha deuda haya sido reclamada formalmente o exigida mediante el procedimiento administrativo correspondiente, al deudor de primero y segundo grado, respectivamente”. Con esta declaración el T.S. consolida doctrina formulada anteriormente en su sentencia de 18 de noviembre de 2015, (sección 2ª, rec. 860/2014), que dijo: “la obligación del pago de la deuda nace, para el deudor principal, con la realización del hecho imponible, de forma que a partir de ese momento su patrimonio presente y futuro queda vinculado a la prestación asumida legalmente consistente en el pago de la deuda tributaria. Desde entonces, el deudor que realice operaciones de despatrimonialización puede incurrir en un ilícito y el causante o colaborador en ocultación puede ser consciente del fin ilegitimo de la operación. (…) Por lo que basta con que la deuda se haya devengado, sin necesidad a que se hubiera iniciado el periodo ejecutivo de la misma, para que pueda haber ocultación de la misma

Y en el F.D. Quinto se resuelve la compatibilidad de responsables subsidiarios (los padres administradores de la mercantil deudora principal) con responsables solidarios (los hijos a quienes los padres transmitieron sus bienes):

Los padres son obligados principales: “los obligados tributarios del art. 35.2 son obligados principales, con una posición de relación o vinculación jurídica directa e inmediata con el hecho imponible o con alguna obligación relacionada estrechamente con el mismo (retenciones, pagos fraccionados, repercusión de cuotas) que viene caracterizada por su posición de facilitadores, por la relación que guardan con el sujeto pasivo, para imponerles obligaciones materiales que permiten la exacción del tributo”.

Los hijos son también obligados tributarios pero de distinta naturaleza:

 “No nos hallamos ante la figura de un responsable a quien la ley sitúa junto al deudor principal para hacer frente al pago de la deuda por éste impagada en la forma que se posiciona el responsable en el art. 41.1 L.G.T., sino ante un responsable que la ley califica como tal por la relación mantenida con los bienes susceptibles de ser embargados, por lo tanto, con independencia de quién sea el «deudor principal» y del total importe de la deuda que deja de pagar.

De ahí, por ello, que el art. 42.2 LGT evite en todo momento situar a estos responsables solidarios «junto al deudor principal» posicionándolos, siempre, por su relación con los bienes susceptibles de embargo «del obligado al pago», ya sea éste un «deudor principal» del art. 35.2 LGT , ya, como en este caso, un responsable subsidiario. Es decir, el referente de estos responsables no son los «deudores principales» sino los bienes sustraídos a la garantía patrimonial que se podría haber hecho efectiva mediante la acción de embargo o enajenación por la Hacienda pública que describe el art. 42.2.a LGT”.

Termina este fundamento: “Se trata, por así describirlo, de supuestos de responsabilidad solidaria que la ley configura, no para situarlos exclusivamente junto al deudor principal y por razón directa e inmediata de su posición como obligado al pago primero y esencial, sino por hechos que afectan a la integridad de la garantía patrimonial de cualquier obligado al pago de la deuda tributaria, sea o no deudor principal, siempre que se cumpla el presupuesto de hecho en cada caso determinado por la ley, lo que en este caso ni tan siquiera se cuestiona”.

Por tanto la respuesta que se da a la cuestión que presentaba interés casacional “determinar si resulta posible declarar la responsabilidad solidaria en relación con las deudas tributarias de otro obligado tributario cuya obligación se derive por haber sido declarado responsable subsidiario” es afirmativa.

17 de octubre de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

ENLACES:

SECCIÓN JURISPRUDENCIA

SECCIÓN PRÁCTICA

PORTADA DE LA WEB

Monasterio de Santa Eulalia de Mérida en Totana (Murcia). Por Morini33

Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-11. Por Álvaro Martín. Deducción por mantenimiento empleo…

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 11

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR:

Con el título Crónica Breve de Tribunales me acojo a la hospitalidad de NYR que me ha ofrecido publicar las noticias que hace años vengo difundiendo a través del correo electrónico por la intranet del Colegio de Registradores, lo que voy a seguir haciendo.

Mi interés por la jurisprudencia viene de lejos y ha estado siempre presente en los estudios que he ido publicando a lo largo de los años, así por ejemplo el estudio sobre la inmatriculación de fincas que apareció en el Libro Homenaje al registrador Jesús Lopez Medel (1999); el comentario a las sentencias del Tribunal Supremo sobre la reforma del Reglamento Hipotecario que publicó el Boletín del Colegio 70 bis (abril de 2001); la monografía titulada “Ultima jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial”, que apareció en la colección dirigida por Antonio Pau, Cuadernos de Derecho Registral, en 2015; el estudio sobre la jurisprudencia en materia de blanqueo de capitales que me pidió Juan María Diaz Fraile y editó Aranzadi en 2016 y mi participación en los Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil (Editorial Dykinson y B.O.E.) del que está a punto de aparecer el correspondiente a la transcendental   STS. 625/2017.

A diferencia de estas obras el sentido de la Crónica Breve de Tribunales es, esencialmente, dar noticia de la aparición de una sentencia que me ha llamado la atención por cualquier motivo y sea de la jurisdicción que sea. El protagonismo no corresponde al comentarista, prácticamente, no existe un comentario como tal, sino al juez o tribunal. Mi mayor y casi único interés en este caso es reflejar con fidelidad lo que me parece esencial de la cuestión resuelta. Al ir siempre acompañada la crónica del texto literal e íntegro de la resolución, queda siempre al criterio del lector si le interesa el asunto y el mayor o menor acierto de la sentencia de que se trate, según su propio sentido del derecho y la justicia.

 

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES DÉCIMA PRIMERA ENTREGA

VULNERABILIDAD DEL DECRETO DE ADJUDICACIÓN (LA FIRMEZA YA NO ES LO QUE ERA)

Dice la Disposición transitoria tercera de la Ley 5/2019:

“Disposición transitoria tercera. Régimen especial en los procesos de ejecución en curso a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

  1. En los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de esta Ley en los que al entrar en vigor la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, hubiera transcurrido el periodo de oposición de diez días previsto en el artículo 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las partes ejecutadas dispondrán nuevamente del plazo señalado en dicho artículo para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
  2. Dicho plazo preclusivo se computará desde el día siguiente a la notificación de la resolución por la que se comunique a las partes ejecutadas la posibilidad de formular incidente extraordinario en los términos indicados en el apartado anterior. Esta notificación deberá realizarse en el plazo de quince días naturales a contar desde la entrada en vigor de esta Ley.
  3. La formulación del incidente de oposición tendrá como efecto la suspensión del curso del proceso hasta la resolución del incidente, conforme a lo previsto en los artículos 558 y siguientes y 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
  4. Este artículo se aplicará a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siempre que en su día no se hubiera notificado personalmente al ejecutado de la posibilidad de formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni se hubiera formulado por el ejecutado incidente extraordinario de oposición, conforme a lo recogido en la Disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, ni se hubiere admitido la oposición del ejecutado con base en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de octubre de 2015 o cuando el juez de oficio ya hubiera analizado la abusividad de las cláusulas contractuales”.

El examen de la jurisprudencia comunitaria y constitucional aplicable explica el criterio del legislador español con arreglo al que, aun siendo firme el decreto de adjudicación y, por tanto, título apto para transmitir el dominio, cabe todavía una reconsideración de lo actuado, concretamente examinar la existencia de cláusula abusiva y ordenar el sobreseimiento de la ejecución (i) si se interesa antes de que concluya el procedimiento, (entendiéndose que no ha concluido si no se ha puesto al adquirente en posesión del inmueble) y (ii) no se ha rechazado previamente en el mismo procedimiento el carácter abusivo mediante resolución que tenga fuerza de cosa juzgada.

A este respecto hay que tener en cuenta, como más reciente pronunciamiento, la doctrina de la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/2019, de 11 de marzo, (ECLI:ES:TC:2019:31).

El voto particular discrepante de don Ricardo Enríquez Sancho resume el caso:

“La demanda de amparo se refiere a un procedimiento hipotecario cuya parte ejecutada es la recurrente, que fue instado contra ella en octubre de 2013, por un impago acumulado de diez (10) cuotas mensuales de devolución del préstamo (capital e intereses). Una vez despachada ejecución en noviembre de 2013 y debidamente notificada, la recurrente se aquietó, sin plantear incidente de oposición -por ningún motivo- dentro del plazo concedido, dejando transcurrir todas las fases del procedimiento, hasta que tres años y medio después y cuando solamente restaba por poner en posesión de la entidad adquirente el bien inmueble realizado en subasta, la demandante presentó a finales de mayo de 2017 un escrito al Juzgado ejecutor impetrando el control de oficio de una de las cláusulas del contrato, la de vencimiento anticipado, que figuraba como cláusula sexta bis, aduciendo que la misma era abusiva con base en los pronunciamientos de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de enero de ese año, dictada en el asunto C-421/14, Banco Primus SA y J.G.G.”

La respuesta del T.C. es la siguiente:

T.C. 31/2019. F.D. 2. (…) En primer lugar, el recurso plantea una cuestión jurídica de relevante y general repercusión dado que la vulneración de derecho fundamental alegado, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ), podría provenir de un posible incumplimiento del Derecho de la Unión, con las consecuencias ad extra que ello conlleva para el Estado español, en consideración que, según establece el artículo 19.1 TUE , «los Estados miembros establecerán las vías de recurso necesarias para garantizar la tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión». En nuestro caso, será el Tribunal Constitucional quien dispensará dicha tutela cuando los demás órganos jurisdiccionales, llamados en primera instancia a ello, no lo han hecho, ya que, además, dicha vulneración afectará de forma directa a principios rectores de la política social y económica, contemplados en la Constitución española, como son el derecho a una vivienda digna y adecuada (art. 47 CE) y la defensa de los consumidores ( art. 51 CE).

T.C. 31/2019. F.D. 5. “(…)la STJUE de 26 de enero de 2017 , asunto Banco Primus, S.A. y J.G.G., declaró, por lo que al caso concierne, lo siguiente: (…)en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas”.

T.C. 31/2019. F.D. 6. “(…)El Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga al juez nacional a apreciar el eventual carácter abusivo de una cláusula, incluso tras el dictado de una resolución con fuerza de cosa juzgada, cuando disponga de los elementos … de hecho y de Derecho necesarios para ello, siempre que la cláusula denunciada no hubiera sido examinada previamente. Y, por supuesto, permite que el consumidor pueda formular un incidente de oposición cumpliendo con lo que disponga la norma, lo que no exime de la obligación de control de oficio por el órgano judicial”.

T.C. 31/2019. F.D. 7. a) Los hechos en el asunto Banco Primus fueron los siguientes: (…)El órgano judicial consultó si la disposición transitoria cuarta de la citada Ley 1/2013, de 14 de mayo, debía interpretarse en el sentido de que no puede constituirse en obstáculo a la protección del consumidor, y si, al haberse formulado la oposición fuera del plazo legal de un mes previsto en la norma la citada disposición transitoria, al recurrente le estaba permitido denunciar la presencia de cláusulas abusivas más allá del tiempo previsto por la norma nacional. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea concluyó que los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 debían interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición de Derecho nacional, como la citada disposición transitoria cuarta, «que supedita el ejercicio por parte de … los consumidores, frente a los cuales se ha iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria que no ha concluido antes de la entrada en vigor de la Ley de la que forma parte esa disposición, de su derecho a formular oposición a este procedimiento de ejecución basándose en el carácter supuestamente abusivo de cláusulas contractuales, a la observancia de un plazo preclusivo de un mes, computado a partir del día siguiente al de la publicación de esa Ley».

T.C. 31/2019. F.D. 7. b) “(…)la propia STJUE de 26 de enero de 2017 [Banco Primus] afirmó, en relación con las dudas de admisibilidad presentadas a las cuestiones prejudiciales, que «a la luz de la legislación nacional presentada por el órgano jurisdiccional remitente, el procedimiento de ejecución hipotecaria en cuestión no ha concluido y continúa hasta que el inmueble se ponga en posesión del adquirente, tal como confirmó el Gobierno español en sus observaciones escritas» (apartado 32)(…)en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido, sin embargo, aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido, concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas”.

Aplicando la doctrina consolidada de la DGRN (por todas, Resolución de 18 de diciembre de 2013 que transcribo a continuación) en relación con la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, el efecto registral de la transitoria tercera de la Ley 5/2019 es que no se debe inscribir el decreto de adjudicación mientras no se acredite en forma que concurre cualquiera de las circunstancias que, a tenor del número 4 antes transcrito, excluye la posibilidad de que pueda quedar sin efecto la ejecución por fundarse en una cláusula abusiva. El decreto puede ser firme pero, como sucede en el caso resuelto por el T.C., el rematante no podrá estar del todo seguro mientras no se le entregue regularmente la posesión del objeto hipotecado o pueda acreditar alguno de los otros supuestos de excepción, porque hasta ese momento puede venirse la ejecución abajo, aunque haya pagado el precio, lo que no es precisamente un modelo de seguridad jurídica.

Fragmentos de la Resolución de 18 de diciembre de 2013 (BOE, 31 de enero de 2014) que, a mi juicio, mantienen vigencia pese a la muy citada sentencia TJUE del caso C-421/14, (Banco Primus):

“PRIMERO

Se cuestiona en este expediente cuál debe ser el resultado de la aplicación de la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, cuando se presenta en el Registro de la Propiedad un testimonio del decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas recaídos en un procedimiento de ejecución de hipoteca que cae dentro de su ámbito de aplicación. Más concretamente, la cuestión a dilucidar es en qué medida afecta a un procedimiento en el que se ha dictado decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas, ambos firmes. A juicio de la registradora, dado que el incidente previsto en la disposición transitoria puede conllevar el sobreseimiento de la adjudicación, es preciso que la documentación se complete con certificación del secretario judicial que, o bien ponga de manifiesto que a la entrada en vigor de la Ley el adjudicatario había sido puesto en posesión de los inmuebles, bien que no dándose dicha circunstancia no se ha producido oposición del ejecutado por las causas previstas en la propia disposición.

SEGUNDO

La disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013 introduce, en los términos que la misma comprende, un trámite de oposición en beneficio del ejecutado que puede implicar el sobreseimiento del procedimiento por lo que es evidente que el registrador está capacitado para rechazar la inscripción en tanto no resulte de la documentación aportada que el trámite judicial se ha despachado.

QUINTO

Como resulta nítidamente del texto de la disposición transitoria, quedan excluidos de su aplicación aquellos procedimientos en los que se haya puesto en posesión del bien adjudicado en la persona del adjudicatario. Ahora bien, como la puesta en posesión es posterior en cualquier caso a la adjudicación (artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), el mero testimonio del decreto de adjudicación no será por sí mismo suficiente para acreditar que a fecha 15 de mayo de 2013 ya se había producido aquélla. En consecuencia, fuera de los supuestos en que el testimonio del decreto de adjudicación recoja efectivamente dicha circunstancia, por haberse emitido con posterioridad a la diligencia de entrega de posesión, deberá acompañarse de escrito del secretario judicial del que resulte que ha sido entregada la posesión antes de la repetida fecha como requisito para obtener la inscripción del inmueble a favor del adjudicatario y proceder, en su caso, a las cancelaciones pertinentes (artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

SEXTO

Cuando se trate de procedimientos en curso en fecha 15 de mayo de 2013 respecto de los que no se haya entregado la posesión al adjudicatario, la extensión a dichos supuestos de las causas introducidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil mediante el incidente de oposición requiere, a los efectos de inscripción en el Registro de la Propiedad por ser circunstancia necesaria para llevarla a cabo (artículo 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que quede debidamente acreditado que se han cumplido las previsiones legales.

SÉPTIMO

Ninguno de los motivos del escrito de recurso puede ser apreciado. En primer lugar porque la alegación de la condición de tercero protegido por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria es intrascendente a los efectos de este expediente (por muy obvia que sea la no concurrencia de los requisitos legalmente establecidos), al ser cuestión reservada a los Tribunales de Justicia (artículo 66 de la Ley Hipotecaria). Tampoco es sostenible la afirmación de que las cuestiones relativas a la validez de cláusulas respecto de las que existe declaración de nulidad por su carácter abusivo sea irrelevante para el adjudicatario; como queda sobradamente motivado la regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil es inequívoca en cuanto afirma tanto la posibilidad de sobreseimiento del procedimiento como que las cantidades exigibles estén condicionadas por la declaración de nulidad total o parcial. En la medida que la ejecución directa sobre bienes hipotecados se lleva a cabo sobre la base de los extremos del título recogidos en la inscripción (artículo 130 de la Ley Hipotecaria), es indiscutible que la declaración de nulidad que derive de la oposición del ejecutado afecta a cualquier situación jurídica que traiga causa de la ejecución de la hipoteca. Ciertamente la aplicación de la disposición transitoria puede producir situaciones como la presente en que colisionan las expectativas del que acude a un procedimiento judicial con las exigencias de la legislación comunitaria de defensa de los consumidores; situaciones de conflicto que no pueden ser objeto de tratamiento en el estrecho ámbito del procedimiento registral que se limita a la aplicación de la legislación vigente a los solos efectos de modificar o no el contenido del Registro de la Propiedad. Y todo ello sin perjuicio de que quien entienda que sus derechos han sido lesionados inste las acciones que el ordenamiento le proporciona en defensa de su posición jurídica”.

12 de mayo de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

DEDUCCIÓN POR MANTENIMIENTO DE EMPLEO

Aunque procuro comentar sentencias del Tribunal Supremo, en el caso de la deducción por mantenimiento de empleo todavía no me consta que se haya dictado ninguna que haya resuelto definitivamente sobre las dos perspectivas fundamentales del asunto, que son la de los requisitos legalmente exigibles para consolidar el beneficio y la de la trascendencia de haber cambiado de criterio la AEAT respecto del manifestado en consultas vinculantes por la Dirección General de Tributos, lo que se relaciona con la doctrina de la confianza legítima.

Una de las cuestiones que se discutió cuando se introdujo esta deducción en el IRPF (Disposición Adicional Vigésimo Séptima de la Ley 35/2006) fue la forma de computar los requisitos precisos (cifra neta de negocios, plantilla media y gastos de personal) cuando el sujeto pasivo ejerciera su actividad formando parte de sociedades civiles, con o sin personalidad jurídica; herencias yacentes; comunidades de bienes y demás entidades a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre , General Tributaria.

Se hicieron las pertinentes consultas vinculantes a la Dirección General de Tributos que optó en sus contestaciones por la consideración de que el cómputo debía hacerse por socio, de forma que dichas magnitudes debían determinarse en función del porcentaje de participación de cada contribuyente en el ente de que se tratara.

 Pero el TEAC, en una Resolución de 5 de febrero de 2015 resolvió en sentido opuesto, que debía computarse según el total de participes o socios.

Aquí empezaron a llover liquidaciones provisionales giradas por la AEAT a quienes no cumplían los nuevos criterios, con los consiguientes recursos ante los tribunales, puesto que, obviamente, no existía posibilidad de ganar el asunto en el económico-administrativo.

Requisitos legales.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, del TSJ de Madrid, dictó la Sentencia núm. 494/2018 de 17 octubre que dio la razón al contribuyente. A pesar de que el recurso se fundaba esencialmente en la infracción de la confianza legítima por parte de la Administración al aplicar retroactivamente la doctrina del TEAC, lo cierto es que la Sala fue directamente al fondo del asunto:

F.D. SÉPTIMO. (,,,)el texto de la Disposición Adicional Vigésima Séptima referida, cuando regula la Reducción del rendimiento neto de las actividades económicas por mantenimiento o creación de empleo, es claro en cuanto se refiere expresamente los «contribuyentes» que ejerzan actividades económicas, por lo que hay que acudir a la interpretación que da el propio Legislador al término contribuyentes(….)La Ley 35/2006 del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, en su art. 8 efectúa una definición legal del concepto «Contribuyentes» cuando establece lo siguiente (…) 3. No tendrán la consideración de contribuyente las sociedades civiles, tengan o no personalidad jurídica, herencias yacentes, comunidades de bienes y demás entidades a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre , General Tributaria . Las rentas correspondientes a las mismas se atribuirán a los socios, herederos, comuneros o partícipes, respectivamente, de acuerdo con lo establecido en la sección 2.ª del Título X de esta Ley (…)en ningún caso puede considerarse que la sociedad civil pueda tener la consideración de contribuyente a los efectos de la Reducción del rendimiento neto de las actividades económicas por mantenimiento o creación de empleo”.

Para concluir en el mismo fundamento: “De ahí que, en coherencia con el criterio que se ha seguido por esta Sección y en aplicación de los principios de seguridad jurídica y de unidad de doctrina, debamos de seguir con ese mismo criterio en cuanto que se determina que los requisitos establecidos en la Disposición Adicional Vigésimo Séptima LIRPF, relativa a la «Reducción del rendimiento neto de las actividades económicas por mantenimiento o creación de empleo», se deben entender siempre en sede socio y no en sede de la entidad en régimen de atribución de rentas ya que el socio es, en definitiva, el contribuyente y sujeto pasivo del Impuesto, con lo que debe estimarse el recurso y anularse la Resolución del TEAR y la liquidación impugnada puesto que los criterios y argumentos esgrimidos por el TEAC en su Resolución, si bien vinculan a la AEAT y al TEAC, conforme al art. 246.2 LGT, no pueden vincular a esta Sala”.

No hay pronunciamiento sobre la confianza legítima, inaplicable en este caso según los argumentos de la administración.

Confianza Legítima.

En cambio la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional Sección 4ª, acaba de dictar la Sentencia de 17 Abr. 2019 (Recurso 866/2016) ECLI:ES:AN:2019:1829 que pone sobre la mesa en términos de cierta acritud (véase el F.D. Séptimo) y previo estudio de la jurisprudencia europea, constitucional y del Tribunal Supremo que es un supuesto evidente en que la Administración no puede aplicar la nueva doctrina a las declaraciones anteriores del sujeto pasivo. Sirvan de muestra los siguientes fragmentos:

F.D. CUARTO.- “Resumidas la posiciones de las partes en litigio, lo primero que debemos decidir es si resulta aceptable que la Administración despliegue un procedimiento de comprobación a ejercicios en los que el sujeto pasivo actuó, se comportó y procedió conforme a los criterios en ese momento vigentes y reconocidos por la propia Administración, cuando pasado el tiempo, la propia Administración revisó la interpretación de los preceptos aplicables”.

F.D. QUINTO.- “Lo que se refleja de manera indubitada en el anterior fundamento, es que la Administración tenía «claro», en el momento en que el que las autoliquidaciones fueron confeccionadas por el sujeto pasivo, donde debían concretarse los requisitos para poder aplicarse la reducción por creación o mantenimiento de empleo: en sede del socio o participe cuando lo era de una comunidad de bienes de donde procedían los rendimientos, en este caso de las actividades económicas. Este criterio también había sido bendecido por la DGT que en las tres consultas vinculantes en casos análogos al que se encontraba el recurrente, siguió la misma línea interpretativa”.

F.D. SEXTO.- “Las circunstancias que concurren en el presente litigio parecen el paradigma de la transgresión del principio de confianza legítima, que recogía el artículo 3.1 de la hoy derogada Ley 30/1992, hoy en su homólogo apartado e) de la Ley 40/2015, del sector Publico, junto a la buena fe y lealtad institucional”.

F.D. SÉPTIMO.-“(…) Por ello, si bien es cierto que a partir de la resolución del TEAC, de 5 de febrero de 2015, dictada en el recurso 3654/2013, de alzada para la unificación de criterio interpuesto, «toda» la Administración estaba vinculada por el cambio de criterio, y cesó el halo de confianza legítima creado por las anteriores actuaciones, debían respetarse las decisiones que el administrado tomó con anterioridad sustentadas hasta en lo que ese momento era la interpretación dada tanto por la AEAT como por la DGT, lo que inhabilitaba a la Administración tributaria para iniciar cualquier tipo de procedimiento de aplicación de los tributos con ese único objeto o finalidad.

A lo dicho podemos añadir que el principio de seguridad jurídica, y el de confianza legítima, en los términos que hemos examinado adquieren especial relevancia en el ámbito de la aplicación de los tributos por el sistema de autoliquidación sobre el que pivota nuestro ordenamiento jurídico desde el año 1978. El que recaiga sobre el contribuyente la obligación, no solo material del pago del tributo, sino la formal de declararlo, identificarlo, determinarlo, calcularlo, cuantificarlo y, en su caso pagarlo, supone un esfuerzo y una carga nada despreciable. A la opción por este sistema no ha sido ajeno el Legislador; entre otras razones por eso se explican las obligaciones que recaen sobre la Administración de información y asistencia a del artículo 85.2, b), c) y e), las actuaciones de comunicación del artículo 87.1, o las consultas del artículo 89 de la LGT a la que ya nos referimos.

Resulta manifiestamente contradictorio que un sistema que descansa a espaldas del obligado tributario, cuando el contribuyente haya seguido el dictado o pautas de la Administración tributaria, un posterior cambio de criterio del aplicado, cualquiera que fuere el ámbito revisor en el que tuviera lugar, no deje a salvo y respete lo hasta ese momento practicado por el administrado, salvo que el nuevo resultara más favorable a los intereses económicos o patrimoniales del contribuyente.

Por último, resulta llamativa la única consecuencia «beneficiosa» o «favorable» que tanto el representante de la Administración como la tardía resolución expresa del TEAC reconocen al recurrente, tras el cambio de criterio y el mantenimiento de la regularización de los ejercicios controvertidos. La solución frente al cambio de criterio es que el contribuyente no debe ser sancionado.

No encontramos el calificativo adecuado para expresar la sola posibilidad de que el particular pudiera ser sancionado por seguir los dictados de la Administración.

Vale con que, en virtud de un mal entendido principio de legalidad tributaria se pudiera defender la procedencia de la regularización, exigiendo deuda e intereses de demora, pero el solo hecho de mencionar el ejercicio de la potestad sancionadora, aunque sea para descartar su despliegue, se nos antoja aberrante”.

De chicos no lo llamábamos confianza legítima, decíamos Santa Rita, Rita, lo que se da no se quita, pero la idea es la misma.

Únicamente volver a advertir que las dos sentencias que acompaño admiten casación.

22 de mayo de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

EMBARGO DE PARTICIPACIONES, ADQUISICIÓN PREFERENTE Y EXCLUSIÓN DE SOCIO

La Resolución de 9 de mayo de 2019, que publica el B.O.E. de 1 de junio de 2019, admite que se inscriba una modificación estatutaria acordada por unanimidad en junta universal de una sociedad limitada que contiene estas previsiones:

Art. 10

III. Transmisión forzosa.

 1. Notificado a la Sociedad el inicio o apertura de un procedimiento administrativo o judicial de embargo de las participaciones sociales frente a cualquiera de los socios de la sociedad que tuviera como objeto la inmovilización de las mismas que pudiera desembocar en un procedimiento de ejecución forzosa, la Sociedad, a través del órgano de administración, podrá adquirir la totalidad de las participaciones embargadas, debiendo ejercitar el derecho en un plazo máximo de tres meses a contar desde la notificación a la sociedad del procedimiento de embargo. En tal caso, podrá la Sociedad a través de su órgano de administración adquirirlas para sí misma siempre que se cumplan los requisitos legales de las participaciones en autocartera, o bien adquirirlas con el fin de amortizarlas en un acuerdo de reducción de capital.

 2. Si la Sociedad no hubiera ejercitado este derecho, el órgano de administración, en un plazo máximo de cinco días a contar desde el acuerdo por el que rehúse la adquisición en los términos anteriormente establecidos, o desde el vencimiento del plazo reseñado en el párrafo anterior, pondrá en conocimiento de todos los socios su derecho a adquirir las participaciones embargadas, quienes dispondrán de un plazo máximo de veinte días a contar desde la notificación efectuada por el órgano de administración para notificar a la sociedad el ejercicio de dicho derecho. Si todos o alguno de los socios comunican su intención de adquirir las citadas participaciones, éstas se adjudicarán en proporción a su participación en el capital social recalculado sin computar las participaciones objeto de embargo ni, en su caso, las participaciones de los socios no interesados en la adquisición.

 3. En caso de adquisición de las participaciones sociales por la propia Sociedad o por los socios a tenor de lo dispuesto en los párrafos anteriores, el precio de la transmisión se corresponderá con el valor razonable de las participaciones, entendiéndose por valor razonable el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta.

 4. En caso de que ni la Sociedad ni ninguno de los socios ejercitasen su derecho de adquisición preferente, se estará a lo dispuesto en los presentes Estatutos en materia de exclusión de socios. De no seguirse el procedimiento de exclusión indicado, el órgano de administración pondrá en conocimiento de la autoridad judicial o administrativa esta circunstancia, a fin de que proceda a la adjudicación de las participaciones en los términos legalmente previstos.»

Artículo 34.2:

 «Serán causas de exclusión de la Sociedad las previstas por la Ley. Así mismo, será cusa de exclusión de la Sociedad el inicio de un procedimiento administrativo o judicial que acuerde el embargo de las participaciones de cualquier socio, ya sea de forma total o parcial. No obstante, dicha exclusión deberá ser acordada por la Junta General. Iniciado el proceso de exclusión de la Sociedad, ésta procederá a amortizar las participaciones sociales del socio afectado por la exclusión, cuya valoración a efectos de su contraprestación corresponderá con el valor razonable de las participaciones afectadas, entendiéndose por valor razonable el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta

La nota de calificación no objetó el contenido del art. 34.2. Excluyó el apartado III del artículo 10 por “no adecuarse a lo regulado en el art. 109.3 LSC en donde el precio en caso de transmisión forzosa viene predeterminado y no en función del valor razonable”.

Aunque la modificación del régimen de exclusión no es objeto del recurso la resolución se apoya en su no-objeción para reforzar los argumentos que justifican la admisibilidad de la del art. 10.III transcrito.

Doy aquí por reproducidos los fundamentos de derecho de la resolución, que acompaño, porque el objeto de este comentario es indicar muy brevemente otros argumentos que pueden impedir o condicionar el acceso al Registro Mercantil de ambas cláusulas.

Embargo como causa de exclusión del socio de S.L.

Empezando por el final, la Resolución no puede tratar, por no objetarse en la nota, si cabe configurar el embargo de participaciones como causa de exclusión del socio. A mí me parece que es complicado, porque las participaciones sociales embargadas no pueden desaparecer de la noche a la mañana (amortización) sin que el juzgado o la administración embargante lo acepten. El F.D. 3. de la Resolución dice al respecto que “ el precio de la transmisión o la cuota de liquidación del socio excluido sustituye a las participaciones social cuyo embargo se pretendía iniciar”. Lo que no dice es qué norma procesal o mercantil admite esa sustitución. La subrogación debe estar prevista en la ley, según reiterada jurisprudencia. Como en este caso no lo está y el artículo 612 de la L.E.C. reserva al Letrado de la Administración de Justicia la resolución mediante decreto sobre cualquier modificación del embargo, al artículo estatutario relativo a la exclusión de socio le falta una previsión expresa de que el juzgado o la administración acepten la subrogación. En otro caso el fantasma del alzamiento sobrevolaría sobre el procedimiento.

Y, en todo caso, a la redacción aprobada por la junta le sobra la referencia a que el precio de adquisición venga determinado por “el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta” si se entiende, como se desprende del contexto, que dicho valor se impone a ambas partes. La razón es que el artículo 353.1 de la Ley de Sociedades de Capital, que no admite pacto en contrario, dice que en defecto de acuerdo entre socio y sociedad sobre el procedimiento a seguir para la valoración de las participaciones del socio excluido decide un experto independiente, designado por el registrador mercantil del domicilio social. Con esto se excluye, en mi opinión, que salvo que se trate de mercantiles con reglas legales especiales, quepa imponer al experto un determinado procedimiento. Pero es que, además, lo que en ningún caso sería admisible aplicando toda la doctrina vigente de la DGRN, incluida la que machaconamente cita el recurrente en su escrito, es que un procedimiento que necesariamente concluye con la adquisición por la sociedad de las participaciones del socio (a estos efectos es indiferente que sea para volver a transmitirlas o para amortizarlas) admita como medio de valoración el resultante de las últimas cuentas aprobadas por la propia sociedad que tiene que pagar su precio, con lo que se convierte en juez y parte.

Embargo como causa de enajenación forzosa.

La última reflexión es aplicable por los mismos motivos a todos los supuestos incluidos en el art. 10. III que prevén la adquisición por la sociedad de las participaciones del socio que han sido embargadas. Como dijo la Resolución de 15 de noviembre de 2016 que, según el escrito de recurso, inspiró el texto de la cláusula: “No obstante, no puede desconocerse que la cláusula estatutaria debatida atribuye un derecho de adquisición preferente no sólo a los socios sino también a la sociedad y como ha reiterado esta Dirección General (vid., por todas la Resolución de 28 de enero de 2012), han de rechazarse todos aquellos sistemas de tasación que no respondan de modo patente e inequívoco a las exigencias legales de imparcialidad y objetividad. En el presente caso el sistema establecido no garantiza el cumplimiento de tales exigencias si el derecho de adquisición preferente es ejercitado por la sociedad, en tanto en cuanto el valor contable depende del balance aprobado por la junta general.”

Queda en pie la admisibilidad de forzar al socio a vender, por el precio indicado, las participaciones embargadas a los demás socios. En estos casos la doctrina de la DGRN admite por las razones que la resolución explica y con fundamento, esencialmente, en los artículos artículo 175.2.b) y 188.3 del Reglamento del Registro Mercantil que por acuerdo unánime de los socios se prevea en estatutos esta regla de valoración. A mi juicio esto puede aceptarse, pero conviene entrar en su alcance. El socio que compra, como cualquiera que compre esas participaciones, las compra embargadas. Como antes dije, con arreglo a las leyes procesales y de los procedimientos de apremio administrativos, la liberación del embargo de participaciones sociales no depende ni del vendedor, ni del comprador ni de la sociedad. Por tanto tendrá que conseguir que la autoridad embargante acepte, antes de que termine la subasta o procedimiento alternativo de venta, que se libere el embargo consignando a su favor todo o parte del precio que hubiera debido entregar en otro caso al vendedor. Si no lo consigue (lo normal es tenerlo negociado antes con el embargante) y se mantiene el embargo, será de aplicación el art. 109.3 de la Ley de Sociedades de Capital, conforme al que “ En tanto no adquieran firmeza, los socios y, en su defecto, y sólo para el caso de que los estatutos establezcan en su favor el derecho de adquisición preferente, la sociedad, podrán subrogarse en lugar del rematante o, en su caso, del acreedor, mediante la aceptación expresa de todas las condiciones de la subasta y la consignación íntegra del importe del remate o, en su caso, de la adjudicación al acreedor y de todos los gastos causados”. Vemos que aquí existe una indiscutible previsión de subrogación legal que, a mi juicio, no admite pacto estatutario en contra, por lo que no se puede sustituir el importe a consignar por ningún otro.

5 de junio de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

JUNTA MAL CONVOCADA POR MANCOMUNADOS, PERO VÁLIDA

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 424/2019, de 16 de julio de 2019 rechaza declarar la nulidad de dos juntas de socios mal convocadas por no haberlo sido por todos los administradores mancomunados pese a confirmar la doctrina de que todos ellos deben firmar la convocatoria con independencia del régimen de atribución del poder de representación de la sociedad.

Se trata de una sociedad limitada con cuatro socios y administradores mancomunados y un quinto socio no administrador, que es el que pide que se declare la nulidad de dos juntas generales que habían sido convocadas por dos de los administradores (una) y por tres (la otra) a las que el demandante no había asistido. La impugnación se funda en entender que debían haberlo sido por todos los nombrados sin que el hecho de que en ambas juntas concurrieran los cuatro socios-administradores pudiera sanar el defecto.

La doctrina de la sentencia se puede sintetizar así:

Regla general: A la convocatoria de junta no es aplicable la regla sobre poder de representación de los administradores mancomunados porque se trata de acto de gestión interna de la sociedad:

“En el caso de la administración mancomunada, existe una disociación entre la titularidad del poder de representación, que depende de lo dispuesto en los estatutos y se sujeta a las reglas del artículo 233.2.c LSC (anterior art. 62.2 c) LRSL); y el poder de gestión, que corresponde al conjunto de los administradores mancomunados y que, por tanto, habrá de ejercitarse por todos ellos de forma conjunta (art. 210 LSC , anterior art. 57 LSRL )”. (F.D. SEGUNDO.2).

“ La competencia de convocatoria de la junta general se encuadra en el poder de gestión o administración de los administradores, por lo que tiene una dimensión estrictamente interna, en la medida en que afecta al círculo de relaciones entre la sociedad y sus socios.

En consecuencia, no son aplicables las reglas sobre ejercicio del poder de representación, es decir, al ámbito externo de representación frente a terceros, conforme a lo dispuesto en los arts. 233.2 c) LSC y 185.3.c) RRM “. (F.D. SEGUNDO.3).

Excepción: Los estatutos sociales pueden excepcionar la regla general “(lo que últimamente ha sido admitido por la DGRN, por ejemplo, en la Resolución de 4 de mayo de 2016)” (F.D. SEGUNDO.4).

En el caso concreto, aunque no existe dispensa estatutaria, se mantiene la validez de la junta, pese a la irregularidad de la convocatoria porque “ Todos los administradores sociales, tanto los convocantes como los no convocantes de las juntas generales impugnadas, asistieron a ellas y no hicieron objeción alguna ni a su convocatoria ni al contenido de sus respectivos órdenes del día. Lo que constituye un inequívoco acto concluyente de conformidad con la convocatoria, con lo que la finalidad legal de que la misma se hiciera por la totalidad del órgano de administración quedó cumplida, en cuanto se hizo con la conformidad de todos ellos.” (F.D. SEGUNDO.5).

Tenemos pues plenamente confirmada la doctrina DGRN que desde la Resolución de 28 de enero de 2013 exige que la convocatoria de junta, como acto de gestión social, sea realizada por todos los administradores mancomunados con independencia del régimen de atribución del poder de representación de la sociedad que establezcan los estatutos. Como también la doctrina del Centro Directivo que admite previsión contraria de los mismos estatutos.

No obstante se observa en la sentencia cierta reticencia sobre las previsiones legales: “Aunque esa dicotomía legal pueda resultar discutible en cuanto a una protección efectiva del interés social, en tanto que establece unos requisitos de actuación a efectos internos superiores a los existentes a efectos externos, habrá de estarse a tales previsiones legales, mientras no sean modificadas”. (F.D. SEGUNDO.4).

También resaltar la dificultad de que, sin intervención del juez declarando la validez, se puedan inscribir acuerdos adoptados por junta convocada irregularmente por no haberlo sido por todos los administradores.

27 de agosto de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

ENLACES:

SECCIÓN JURISPRUDENCIA

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PORTADA DE LA WEB

Glorieta de España y Ayuntamiento de Murcia

Glorieta de España y Ayuntamiento de Murcia. En http://turismodemurcia.es

Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-10. Por Álvaro Martín. Vencimiento Anticipado…

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 10

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR:

Con el título Crónica Breve de Tribunales me acojo a la hospitalidad de NYR que me ha ofrecido publicar las noticias que hace años vengo difundiendo a través del correo electrónico por la intranet del Colegio de Registradores, lo que voy a seguir haciendo.

Mi interés por la jurisprudencia viene de lejos y ha estado siempre presente en los estudios que he ido publicando a lo largo de los años, así por ejemplo el estudio sobre la inmatriculación de fincas que apareció en el Libro Homenaje al registrador Jesús Lopez Medel (1999); el comentario a las sentencias del Tribunal Supremo sobre la reforma del Reglamento Hipotecario que publicó el Boletín del Colegio 70 bis (abril de 2001); la monografía titulada “Ultima jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial”, que apareció en la colección dirigida por Antonio Pau, Cuadernos de Derecho Registral, en 2015; el estudio sobre la jurisprudencia en materia de blanqueo de capitales que me pidió Juan María Diaz Fraile y editó Aranzadi en 2016 y mi participación en los Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil (Editorial Dykinson y B.O.E.) del que está a punto de aparecer el correspondiente a la transcendental   STS. 625/2017.

A diferencia de estas obras el sentido de la Crónica Breve de Tribunales es, esencialmente, dar noticia de la aparición de una sentencia que me ha llamado la atención por cualquier motivo y sea de la jurisdicción que sea. El protagonismo no corresponde al comentarista, prácticamente, no existe un comentario como tal, sino al juez o tribunal. Mi mayor y casi único interés en este caso es reflejar con fidelidad lo que me parece esencial de la cuestión resuelta. Al ir siempre acompañada la crónica del texto literal e íntegro de la resolución, queda siempre al criterio del lector si le interesa el asunto y el mayor o menor acierto de la sentencia de que se trate, según su propio sentido del derecho y la justicia.

 

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES DÉCIMA ENTREGA

EL CONTEXTO DE LA SENTENCIA TJUE SOBRE VENCIMIENTO ANTICIPADO

La Sentencia de 26 marzo de 2019 del TJUE se dicta como consecuencia de dos asuntos acumulados: el C-70/2017 y el C-179/2017 promovidos, el primero, por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo español y el segundo por un Juzgado de Primera Instancia.

Quiere esto decir que los respectivos procedimientos están suspendidos y que, lógicamente, una vez se aporte las sentencia, tanto el TS como el JPI tendrán que emitir su veredicto.

Creo que tiene interés conocer los antecedentes del asunto que se va a dilucidar en el Tribunal Supremo porque cuando dicte su sentencia se habrán agotado los recursos ordinarios mientras que a la que pronuncie el JPI aún le quedará mucho trecho procesal por recorrer.

Por eso acompaño la Sentencia de la AP de Pontevedra (Sección 1ª) núm. 175/2014 de 14 mayo de 2014 y el Auto de 8 de febrero de 2017 de la Sala de lo Civil, Sección 1ª del Tribunal Supremo (ECLI: ES:TS:2017:271ª) del que resulta que, en el transcurso de la deliberación, votación y fallo del recurso de casación, el Pleno de la Sala consideró procedente el planteamiento de una petición de decisión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que es lo que se concreta en los F.D. Sexto y Séptimo.

En el mismo auto del TS consta una extensa y muy interesante exposición del marco normativo sobre la cuestión tanto en el Derecho de la Unión Europea, con referencia a su incidencia en la legislación española según sentencias anteriores del TJ como de la legislación española aplicable al litigio principal.

Y termina con un fundamento en el que pone de relieve la importancia de la cuestión:

DÉCIMO .- Conveniencia de que la solicitud se tramite por el procedimiento acelerado. Solicitud de acumulación de otras peticiones. Conforme al art. 105 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , se considera necesario que la petición de decisión prejudicial se tramite de manera acelerada, puesto que son múltiples los consumidores afectados y está en juego el derecho a la vivienda y las garantías en la ejecución sobre la misma. En ello influye que, siendo planteada la cuestión por el Tribunal Supremo, que conforme al Derecho español (arts. 123 de la Constitución y 1.6 del Código Civil), crea jurisprudencia, mientras no haya una solución clara y una jurisprudencia estable, sin riesgo de ser declarada por el TJUE como incompatible con el Derecho de la Unión, no existe un criterio uniforme que puedan seguir el resto de tribunales nacionales, con la consiguiente inseguridad jurídica en un tema tan sensible como la vivienda familiar.

En una primera aproximación me parece que el propósito de resolver de una vez por todas el vidrioso asunto de las cláusulas de vencimiento anticipado no ha sido plenamente satisfecho por la sentencia TJ. Hay muchísimas ejecuciones suspendidas en los juzgados especializados (y en los que las tramitaban antes) hasta ver qué pasaba (eso los más prudentes, otros dictaron auto sobreseyendo la ejecución directamente).

Según mis noticias, en los medios judiciales se está discutiendo si el consumidor podrá optar entre la continuación de la ejecución con los beneficios derivados de la última legislación tuitiva o pedir la terminación y que el acreedor entable el juicio ordinario.

Como tiene necesariamente que haber un pronunciamiento del Tribunal Supremo, esperemos que sea suficientemente claro.

27 de marzo de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

VENCIMIENTO ANTICIPADO DEL PRÉSTAMO

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 432/2018, de 11 de julio, declara conforme a derecho que, sin necesidad de pacto expreso, el prestamista que no recibe los intereses/ capital en los plazos pactados pueda resolver anticipadamente el contrato y pedir la devolución íntegra al prestatario.

Esta decisión solventa la aparente dificultad de aplicar al préstamo, como contrato real del que solo nacen obligaciones para el deudor, la facultad resolutoria del artículo 1124 del Código Civil:

F.D. 2. “es criterio de la sala que, producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato”.

Esta declaración va seguida de una referencia a la jurisprudencia del propio tribunal que, sin perjuicio de rechazar la aplicación al préstamo del art. 1124 C.Civil, no por ello ha negado la facultad resolutoria en caso de incumplimiento (F.D. 3) y se justifica así:

F.D. 2. “(…)La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados). La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC, que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente”.

(…) aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario”.

Esta doctrina legal tiene particular relevancia en estos momentos en que se está discutiendo sobre cómo deben aplicar los tribunales españoles la sentencia TJ de 26 de marzo de 2019 a los procedimientos en curso. La tiene porque les impone la obligación de resolver sobre si, como el propio Tribunal Supremo ha sostenido, para el consumidor puede ser más beneficioso aplicar, en vez de la condición abusiva expulsada, la normativa contenida en la L.E.C. sobre vencimiento anticipado en ejecución directa.

Uno de los argumentos utilizados en esta discusión es el de que en el juicio ordinario para obtener la devolución del préstamo, al que indefectiblemente se vería abocado el acreedor al haberse eliminado la cláusula de vencimiento anticipado pactada e inscrita, no podría resolverse el contrato por impago, al no ser aplicable el artículo 1124 del Código Civil al contrato de préstamo.

Así lo expuso y defendió el Juez de Primera Instancia que promovió la otra cuestión acumulada en la sentencia TJ:

Párrafo 35.

“(…)Además, un análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la redacción del artículo 1124 del Código Civil pone de manifiesto, según el órgano jurisdiccional remitente, que, en el caso de préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de una vivienda, es relativamente probable que la acción declarativa basada en el artículo 1124 del Código Civil sea desestimada porque este artículo no es aplicable a los contratos de préstamo”.

Como se ve, este argumento es ahora insostenible (y, a la vista del artículo 1129 del Código Civil, posiblemente también lo era en el contexto en que se invocó).

5 de abril de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

Termino de escribir con Alberto Cortez sonando en el Spotify. Cuántos recuerdos. Descanse en paz.

 

UNA HIPOTECA INMORTAL

Si hiciera falta un ejemplo vivo de que la realidad supera la ficción el B.O.E. del pasado 4 de abril, que publica la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de marzo de 2019, es prueba irrefutable. Ni el más tortuoso inventor de casos prácticos para opositores hubiera imaginado la sucesión de lances que cuentan los folios de la finca registral número 20.832 del Registro de la Propiedad de Sarria.

En mi comentario aparecido en el Volumen 9º de los Comentarios a las Sentencias de Unificación de Doctrina que dirige el profesor Yzquierdo Tolsada, (Madrid, 2018, coedición del BOE, Ed. Dykinson y Colegio de Registradores representado por Juan María Díaz Fraile) hice una exposición más o menos completa de lo que, en relación con la misma hipoteca, había pasado hasta la muy importante sentencia de 21 de noviembre de 2017 (Sala Primera), que no era poco. Incluso me dio tiempo a incorporar, como nota al pie de la página 84, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 17 de mayo de 2018, que es el antecedente inmediato de la de 7 de marzo de este año, advirtiendo al final de que posiblemente los bancos acreedores no se aquietaran.

 No lo hicieron, lo que pasa es que el derrotero que han tomado los acontecimientos no deja de sorprender.

Resumiendo muchísimo tenemos un concurso de acreedores que incluye en la masa activa a la finca 20.382 de Sarria y en la pasiva a un crédito importante garantizado con hipoteca constituida a favor de varios titulares. Se aprobó un plan de liquidación que no garantizaba el derecho de los acreedores hipotecarios a hacer efectivo el privilegio en los términos del art. 155.5 LC, por lo que el Tribunal Supremo hubo de dictar la celebérrima Sentencia de 23 de julio de 2013 que dijo que el plan de liquidación no puede desconocer el derecho de los acreedores hipotecarios a cobrar primero. Se vendió la finca y se ordenó cancelar la hipoteca, pero la registradora encontró omisiones esenciales en la documentación que presentó el comprador para extender el asiento, lo que dio lugar a una primera resolución (la de 18 de noviembre de 2013) que confirmó la calificación. Acudió el comprador al juicio verbal y el asunto llegó otra vez al Tribunal Supremo que dictó la STS. Sala Primera (Pleno) núm. 625/2017 de 21 de noviembre de 2017 en la que se aclaró que tanto antes como después de la reforma concursal de 2014-2015 había de respetarse el derecho del acreedor hipotecario no solo de cobrar antes sino también de tener en el proceso concursal de venta y cancelación la intervención prevista en el art. 155.4 L.C. que declaró inderogable por el plan, por lo que, en definitiva, confirmó que con la documentación presentada en el Registro la cancelación de la hipoteca no era viable.

A la vista de esta sentencia el comprador pidió al juzgado concursal un nuevo mandamiento que incorporara los particulares de las resoluciones judiciales que había exigido la Registradora. Así se hizo, expidiéndose el 20 de diciembre de 2017. El juzgado incluyó el siguiente párrafo: «se hace constar expresamente que los acreedores hipotecarios (Banesto SA, BBVA SA y Caja de Ahorros del Mediterráneo) han sido parte en el procedimiento de concurso 1288/11 y que tuvieron conocimiento del plan de liquidación de las medidas acordadas para la satisfacción de sus créditos, y les fueron notificadas a sus representantes procesales las resoluciones por las que se aprobó el plan de liquidación y se autorizó la transmisión de los bienes y derechos de Gentina SA a favor de Aldama Europea SA, dándoles incluso la oportunidad de poder mejorar o presentar tercero que mejorase la oferta, así como la resolución por la que se acordó la cancelación de cargas inscritas sobre la finca registral 20832, siendo actualmente firmes tales resoluciones».

La registradora se negó nuevamente a cancelar la, a estas alturas, celebérrima hipoteca extendiendo un nueva nota de calificación basada en la falta de firmeza del mandamiento, al constar presentado un documento por el acreedor hipotecario del que se desprendía esa falta de firmeza, lo que fue rechazado por la Resolución de 17 de mayo de 2018 que estimó el recurso considerando, a la vista de la inequívoca declaración de firmeza de la resolución cancelatoria que he copiado en el párrafo anterior, que «no puede la registradora cuestionar la valoración judicial de los hechos y ha de acceder a las cancelaciones ordenadas en el documento calificado».

 Indudablemente la doctrina es correcta pero (eppur si muove, cabría decir) la calificación también ha resultado serlo. Eso es lo que resulta de la Resolución de 7 de marzo de este año, cuyo punto de partida es que el Juzgado del Concurso volvió sobre su propia resolución cancelatoria y la dejó sin efecto por lo que la hipoteca sigue hoy en día subsistente y sin cancelar.

La resolución viene motivada porque el comprador ha solicitado del Registro, mediante instancia, que la vuelva a cancelar por haber acordado la A.P. de Lugo, en trámite de recurso de queja, que contra la resolución que ordenó revivir la hipoteca cabe apelación. La registradora se ha negado. Dice en la nueva nota de calificación, entre otras cosas : Se presenta auto de 17 de septiembre de 2018 del Juzgado de 1.ª instancia n.º 2 de Lugo, proced 1288/2011, que se manda directamente por conducto judicial al Registro de la Propiedad de Sarria-Becerreá, sentenciando [sic] la entidad recurrente, Aldama Europea SA, no puede verse liberada de la hipoteca por no haberse abonado a la fecha el precio de la transmisión a los acreedores hipotecarios, por lo que no puede cancelarse la carga hipotecaria; revocando el mandamiento judicial dictado por la misma jueza el 20/12/2017 y declarando que contra el mismo no cabe recurso alguno. la [sic] inscripción (en este caso cancelación de hipoteca) hecha en virtud de mandamiento judicial se rectificó (reviviendo la hipoteca) por otra providencia de la misma jueza dictada en el mismo procedimiento 1288/2011. En aplicación del art. 83 de la ley hipotecaria «las inscripciones o anotaciones hechas en virtud de mandamiento judicial no se cancelarán sino por providencia ejecutoria».

La DGRN se enfrenta por tercera vez con la hipoteca. Esta vez confirma la calificación registral porque contra el asiento practicado no cabe recurso y porque el solo hecho de que la Audiencia discrepe de juzgado concursal al considerar que cabe apelación contra la resolución que revivió la hipoteca no tiene consecuencia registral alguna directa, aunque pueda tenerla la resolución que dicte en el futuro sobre el fondo.

En fin, qué se puede decir, si está todo sub iudice y es imprevisible anticipar el derrotero que tomará en el futuro.

Tal vez sugerir que, aprovechando en lo posible la redacción del Texto Refundido de la Ley Concursal, que está ahora en fase de audiencia pública, sería de gran interés que se desarrollara en profundidad el actual artículo 149.5 de la Ley Concursal para fijar con la precisión necesaria el contenido que tiene necesariamente que tener la resolución (auto del juez, según el artículo; decreto del letrado A.J. según muchos procesalistas) que ordena cancelar la hipoteca que garantiza el crédito concursal satisfecho. Sería mejor para todos que eso estuviera claramente establecido. Un equivalente del artículo 132 L.H. que empezara diciendo: «A los efectos de las inscripciones y cancelaciones a que den lugar los procedimientos concursales sobre los bienes hipotecados, la calificación del registrador se extenderá a los extremos siguientes….» e incluyera una redacción adaptada a las especialidades del procedimiento concursal, que, como sabemos y con relación a las ejecuciones de la L.E.C., son muy importantes.

7 de abril de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

MADRID 1-CUENCA 1: SE ADMITEN APUESTAS SOBRE LA PLUSVALÍA MUNICIPAL

Haciendo un rápido resumen sobre la jurisprudencia aplicable a la plusvalía municipal, podría decirse que está la cosa en el aire.

Resumiendo mucho. Desde 2010 ha calado en la jurisprudencia contencioso-administrativa de Castilla-La Mancha y Valencia que la fórmula para calcular la base del IIVTNU (plusvalía municipal para entendernos) no es correcta porque grava virtuales incrementos de valor futuros en vez de pasados. Como tantas veces surgió el problema cuando un ingeniero manchego se puso a pensar sobre lo que el ayuntamiento le pedía y llegó a la conclusión de que no era matemáticamente defendible la fórmula que soportaba la exacción y un juzgado contencioso-administrativo de Cuenca le dio la razón.

Más o menos todo el mundo municipal estaba con la mosca detrás de la oreja sobre qué había de cierto en la tesis del ingeniero cuando se supo que, desde otro sitio, había entrado en el Tribunal Constitucional un recurso que podía significar el fin de la plusvalía tal y como se venía aplicando.

El T.C. dijo que si no hay incremento de valor desde que se adquiere el terreno urbano (sabemos que este Impuesto no grava edificios) hasta que se transmite, no se puede gravar. Bien. Pero esto, con significar un gran avance en términos de justicia tributaria, no solucionaba el problema del cálculo de la base cuando hay incremento.

El Tribunal Supremo mantuvo la vigencia de los artículos no declarados inconstitucionales aunque al algún JCA se sintió con fuerza para disentir, opinando que resulta inexcusable que el legislativo haga su trabajo. Lo que sucede es que, a diferencia de casos notorios en que la legislación europea en materia de derecho de consumo ha permitido que JPI españoles se dirijan al TJUE acusando al TS de desconocer la doctrina legal del TS, en materia fiscal la competencia sigue siendo indiscutidamente nacional.

Sobre esto hay dos muy recientes pronunciamientos. El T.C. ha admitido a trámite una Cuestión de Inconstitucionalidad planteada por un J.C.A. de Madrid al que no se salen las cuentas aplicando lo vigente de la Ley de Haciendas Locales al caso concreto porque, al contribuyente le cuesta más el Impuesto que los presuntos beneficios. Y el TS. en sentencia 419/2019, de 27 de marzo de 2019, le dice a todos los Tribunales Superiores y jueces C.A. que mientras no cambie la Ley (o sea declarada inconstitucional) el cálculo de la base imponible solo puede hacerse cómo la Ley dice, y no siguiendo los criterios del ingeniero manchego o cualesquiera otros, por muy razonables que parezcan.

O sea que, por ahora, ganan los de letras a los de ciencias.

Pero se admiten apuestas.

22 de abril de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

O TODOS MOROS O TODOS CRISTIANOS

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 149/2019, de 13 de marzo de 2019, estima un recurso de casación interpuesto por la DGRN contra una sentencia de la AP Baleares que, confirmando la del JPI, había revocado la Resolución de 23 de febrero de 2015.

El recurso se estima, y con ello la Resolución queda firme, por estimar la Sala que el notario carece de legitimación para promover el juicio verbal contra una Resolución DGRN que le sea desfavorable, salvo que concurran las circunstancias a que se refiere el FD. 4:

“F.D. 4. A la vista de cómo está regulado el párrafo cuarto del art. 328 LH, esta exigencia de que la resolución de la DGRN «afecte a un derecho o interés del que sean titulares», para justificar la legitimación para impugnarla judicialmente, resulta de aplicación tanto al registrador que calificó como al notario que autorizó la escritura. Hasta ahora no habíamos tenido oportunidad de pronunciarnos sobre cómo opera esta exigencia en el caso del notario que autoriza la escritura.

En principio, resulta de aplicación al notario la precisión que hacíamos respecto del registrador de que en la demanda se concrete qué derecho o interés afectado por la resolución justificaría la legitimación del notario para impugnarla judicialmente.

Como declaramos respecto del registrador, tampoco en el caso del notario este derecho o interés «se identifica con el que resulta de la defensa de la legalidad o disconformidad con la decisión del superior jerárquico respecto de actos o disposiciones cuya protección se le encomienda» (sentencia 195/2014, de 2 de abril).

Este interés o derecho afectado por la resolución no puede ser el prurito de tener la razón o de no ser desautorizado por la DGRN, ni el prestigio profesional del notario o del registrador.

Debe tratarse de un derecho o interés más objetivo, como sería «una eventual responsabilidad civil o disciplinaria del registrador relacionada con la función calificadora registral si la nota de calificación hubiera sido revocada mediante resolución expresa de la DGRN» ( sentencia 195/2014, de 2 de abril ). Esta mención se refiere al registrador y no agota los supuestos que justificarían esta legitimación.

En el caso del notario no puede perderse de vista, como advierte el escrito de oposición del recurso, que su actuación se enmarca en una relación de prestación de servicios que, caso de no prestarse satisfactoriamente, por verse frustrada la inscripción de la escritura autorizada, estaría más expuesta a una eventual responsabilidad civil profesional de naturaleza contractual y, en menor medida, al reproche disciplinario.

Pero no basta una mera alegación o invocación genérica de esta posibilidad de que se le exigiera responsabilidad civil caso de confirmarse por la DGRN la denegación de la inscripción, pues esto equivaldría a admitir en todo caso la legitimación del notario, ya que difícilmente puede negarse que «en abstracto» el cliente pudiera llegar a reclamar algún perjuicio económico derivado de la imposibilidad de inscribir la escritura autorizada por el notario.

Si en el caso del registrador nos referíamos al «anuncio o amenaza de responsabilidad disciplinaria», para exigir algo más que una genérica posibilidad, también en el del notario este riesgo de responsabilidad civil debe ser actual y no meramente abstracto.

Sin perjuicio de que nos pueda parecer muy estricta esta exigencia legal para impugnar la resolución de la DGRN, no nos cabe duda de que esa es la voluntad de la ley. Por eso, mientras no se modifique la norma ( párrafo 4 del art. 328 LH ) y se amplíe la legitimación de los notarios y registradores para impugnar las resoluciones de la DGRN, debemos ajustarnos a esa exigencia legal.”

Dos acotaciones:

La primera es que, como la propia sentencia se preocupa de resaltar en el F.D. 2, no se debe confundir esta doctrina con la que reconoce legitimación al notario para acudir al juicio verbal directo contra la calificación del registrador, (es decir, sin previo paso por la DGRN) que fue reconocida en la STS. 644/2018, de 20 de noviembre.

La segunda, que esa “muy estricta exigencia legal” a que se refiere en tono de claro reproche el TS para reconocer la legitimación, es directa consecuencia de la reforma del artículo 328 de la Ley Hipotecaria por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre. Antes de esa reforma legal la Ley Hipotecaria concedía una legitimación incondicionada tanto al notario como al registrador para impugnar en juicio verbal la resolución de la DGRN que les fuera desfavorable. Tal vez en ese, como en otros aspectos, esa reforma no debería haber visto la luz. Que cada palo aguante su vela.

 

INTERESES DE DEMORA Y CONCURSO

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 227/2019, de 11 de abril de 2019 (ECLI: ES:TS:2019:1222) contiene un conjunto de declaraciones del mayor interés para fijar doctrina sobre hasta donde alcanza el privilegio del acreedor hipotecario sobre el precio obtenido de la realización del bien hipotecado.

Aparte de la fijación del régimen temporal de aplicación del artículo 155.5 LC, lo más importante en el caso concreto es la declaración de que en ningún caso se pueden cobijar en la garantía hipotecaria los intereses moratorios devengados después de la declaración de concurso , lo que se incluye como matización de lo que dijeron en la sentencia 112/2019, de 20 de febrero. La matización es la siguiente:

F.D. SEGUNDO. 5 “La garantía hipotecaria cubre tanto los intereses remuneratorios, como los moratorios, dentro el límite previsto en el art. 114 LH. En el caso de los remuneratorios, son no sólo los devengados antes de la declaración de concurso, sino también los devengados después, en aplicación del art. 59 LC. Pero en el caso de los intereses moratorios, tan sólo serán los anteriores a la declaración de concurso, pues la previsión del art. 59 LC debe entenderse referida sólo a los remuneratorios” (…).

También tiene mucho interés la declaración de autonomía del art. 155.5 LC respecto de los preceptos sobre cuantificación de la garantía:

F.D. SEGUNDO. 2. “El art. 155.5 LC dispone que lo obtenido con la realización de un bien o derecho afecto a un privilegio especial, se destinará a satisfacer este crédito privilegiado especial hasta el importe de la «deuda originaria».

La «deuda originaria» se refiere a la que estaba cubierta por la garantía, lo que supone excluir expresamente la limitación de la deuda al valor de la garantía, conforme a lo previsto en los arts. 90.3 y 94.5 LC. La limitación del privilegio especial al valor de la garantía opera esencialmente en relación con el convenio. Respecto de la liquidación, hay que estar a lo previsto en la norma especial, en este caso el art. 155 LC. Si, como es el caso, el apartado 5 del art. 155 LC contiene una previsión sobre lo que tiene derecho a cobrar el acreedor con privilegio especial con respecto a lo obtenido con la realización del bien afecto a su privilegio, que es ajena al límite del valor de la garantía, pues se refiere a la «deuda originaria», carece de sentido integrar la disposición transitoria especialmente prevista para la norma que introduce la nueva redacción del art. 155 LC , con la que se refiere a la norma que regula la limitación del privilegio especial al valor de la garantía”.

Por último y precisamente por reproducción de la doctrina de la sentencia 112/2019, de 20 de febrero que había declarado el derecho del acreedor a que el privilegio se extienda a los intereses devengados después de la declaración de concurso con el límite de lo que en tal concepto se haya garantizado al constituirse el gravamen (ahora sabemos que solo a los remuneratorios y) el T.S. advierte de que el acreedor hipotecario tiene que comunicar el crédito si quiere beneficiarse del privilegio y la forma de hacerlo:

F.D. SEGUNDO. 4. Y, más adelante, advertíamos que el privilegio que le confiere al acreedor la garantía real, no le dispensa, en caso de concurso de acreedores de su deudor, del deber de comunicar su crédito, conforme a lo previsto en el art. 85.3 LC . Con la siguiente advertencia:

«Si (…), cuando se realizó la comunicación de créditos todavía no se había alcanzado el límite garantizado, debería haberse comunicado la cantidad devengada hasta esa fecha como crédito con privilegio especial y la parte todavía no devengada como crédito contingente sin cuantía propia (hasta que se cumpliera la contingencia) y con la calificación de privilegio especial».

Con independencia de esta novedosa inclusión de los intereses remuneratorios no devengados al tiempo de declaración como crédito contingente, desde el punto de vista de la calificación registral queda en pie el verdaderamente delicado problema de si se puede ordenar (art. 149.5 L.C.) la cancelación de una hipoteca sin satisfacer el crédito garantizado por no haber comunicado oportunamente el acreedor al administrador concursal su existencia y carácter privilegiado. Sabemos que la doctrina DGRN es contraria, pero es uno de esos casos que no me gustaría tener encima de la mesa si no ha habido un pronunciamiento específico en incidente concursal en el que el acreedor haya sido parte y el juez haya fallado que no tiene derecho a que se le reconozca el privilegio por su desidia.

29 de abril de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

ENLACES:

SECCIÓN JURISPRUDENCIA

SECCIÓN PRÁCTICA

PORTADA DE LA WEB

Crónica Breve de Tribunales-10. Por Álvaro Martín.

Castillo de Alhama de Murcia. Por Martinvl

Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-9. Por Álvaro Martín. Anotación de demanda de amparo…

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 9

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR:

Con el título Crónica Breve de Tribunales me acojo a la hospitalidad de NYR que me ha ofrecido publicar las noticias que hace años vengo difundiendo a través del correo electrónico por la intranet del Colegio de Registradores, lo que voy a seguir haciendo.

Mi interés por la jurisprudencia viene de lejos y ha estado siempre presente en los estudios que he ido publicando a lo largo de los años, así por ejemplo el estudio sobre la inmatriculación de fincas que apareció en el Libro Homenaje al registrador Jesús Lopez Medel (1999); el comentario a las sentencias del Tribunal Supremo sobre la reforma del Reglamento Hipotecario que publicó el Boletín del Colegio 70 bis (abril de 2001); la monografía titulada “Ultima jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial”, que apareció en la colección dirigida por Antonio Pau, Cuadernos de Derecho Registral, en 2015; el estudio sobre la jurisprudencia en materia de blanqueo de capitales que me pidió Juan María Diaz Fraile y editó Aranzadi en 2016 y mi participación en los Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil (Editorial Dykinson y B.O.E.) del que está a punto de aparecer el correspondiente a la transcendental   STS. 625/2017.

A diferencia de estas obras el sentido de la Crónica Breve de Tribunales es, esencialmente, dar noticia de la aparición de una sentencia que me ha llamado la atención por cualquier motivo y sea de la jurisdicción que sea. El protagonismo no corresponde al comentarista, prácticamente, no existe un comentario como tal, sino al juez o tribunal. Mi mayor y casi único interés en este caso es reflejar con fidelidad lo que me parece esencial de la cuestión resuelta. Al ir siempre acompañada la crónica del texto literal e íntegro de la resolución, queda siempre al criterio del lector si le interesa el asunto y el mayor o menor acierto de la sentencia de que se trate, según su propio sentido del derecho y la justicia.

 

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES NOVENA ENTREGA 

ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA DE AMPARO.

El Auto núm. 2/2019 de 9 enero del Tribunal Constitucional (Pleno) ordena que se anote en el Registro de la Propiedad una demanda de amparo como medida de aseguramiento de la eventual ejecución de una sentencia favorable al recurrente.

Se había seguido un juicio ordinario ante la jurisdicción civil sobre nulidad de escritura de manifestación y aceptación de herencia en el que se había acordado y anotado una prohibición de disponer sobre determinadas fincas. La Audiencia desestimó la demanda, revocando la sentencia de instancia con levantamiento de la cautelar. El actor, que no ve viable recurrir en casación o infracción procesal ante el T.S. promueve un incidente de nulidad de actuaciones por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que es rechazado, por lo que recurre en amparo al T.C. pidiendo en pieza separada que se suspendiera la aplicación de la sentencia, manteniéndose la prohibición de disponer acordada por el Juzgado.

El auto no concede la suspensión por no darse en el caso los requisitos que la jurisprudencia constitucional viene exigiendo:

F.J. 2. (…)»[T]ratándose como aquí sucede de la suspensión de resoluciones judiciales con efectos de naturaleza patrimonial, nuestra doctrina ha establecido que ‘en principio, no causan perjuicios irreparables por más que puedan producir efectos desfavorables a quien demanda el amparo, puesto que su reparación posterior, en caso de estimarse éste, es meramente económica y por ello no dificultosa, por lo que, en general, no procede su suspensión (AATC 573/1985 , de 7 de agosto, FJ único; 574/1985 , de 7 de agosto, FJ único; o 275/1990 , de 2 de julio, FJ 2). Sí hemos accedido a la suspensión en aquellos supuestos en que la ejecución de lo acordado acarrea perjuicios patrimoniales difícilmente reparables por su entidad, por la imposibilidad de repercutir su costo o por la irreversibilidad de las situaciones jurídicas que puedan producirse, como ocurre en los casos en que, por la ejecución de lo acordado, se produce la transmisión irrecuperable del dominio sobre un bien determinado (AATC 565/1986 , de 2 de julio, FJ único; y 52/1989 , de 30 de enero, FJ único) o el lanzamiento de una vivienda o local (AATC 313/2005 , de 18 de julio, y 435/2006 , de 23 de noviembre)…»

Pero el Tribunal adopta como alternativa la medida de anotar preventivamente en el Registro de la Propiedad la demanda de amparo:

F.J. 4, » Ahora bien, como no puede desconocerse que la tutela jurisdiccional que se solicita de este Tribunal podría no ser completa si a la postre las fincas fueran transmitidas a un tercero de buena fe mientras se sustancia y resuelve el presente proceso de amparo, cabe acceder a la solicitud efectuada por el Fiscal en su escrito de alegaciones, al proponer como medida alternativa y suficiente la de la anotación preventiva de la demanda de amparo, la cual puede ser adoptada según doctrina de este Tribunal, incluso de oficio y aunque no haya sido solicitada por la parte recurrente. Así, de acuerdo con lo explicado en el mismo ATC 95/2015 , en el FJ 4, hemos dicho:

«[N]o cabe duda de que ‘este Tribunal está facultado para acordar la anotación preventiva de la demanda de amparo en el registro de la propiedad a fin de garantizar los derechos de los demandantes de amparo frente a eventuales actos de disposición, mediante el anuncio registral frente a terceros de la pendencia del proceso constitucional con sus eventuales consecuencias sobre los derechos inscritos. Se trata de una medida cautelar que este Tribunal, de conformidad con el artículo 56 LOTC , puede adoptar de oficio o a instancia de parte, con fundamento en el artículo 42.1 de la Ley hipotecaria (AATC 274/2002 , de 18 de diciembre; 257/2003 , de 14 de julio; 230/2007 , de 7 de mayo, FJ 3; y 415/2007 , de 5 de noviembre, FJ 4) y una de cuyas finalidades es que el registro de la propiedad sea fiel trasunto de la realidad jurídica —en este caso, la pendencia del presente proceso constitucional— y, por ende , un eficaz instrumento de seguridad jurídica’ [ATC 18/2012 , de 30 de enero, FJ 4. En la misma línea, AATC 282/2014 , de 17 de noviembre, FJ 5; 29/2015 , de 16 de febrero, FFJJ 3 y 4; 50/2015 , de 2 de marzo, FJ 4, y 59/2015 , de 16 de marzo, FJ 3]».

En similar sentido, ATC 97/2017 , de 19 de junio, FJ Único».

No cabe duda del perfecto entendimiento de que hace gala el Pleno del T.C. respecto del sentido y finalidad de la anotación de demanda y del papel del Registro. Cabe añadir que, por el juego de fechas, posiblemente se ha evitado un perjuicio a la posición del demandante de amparo. Me refiero a que es muy posible que la anotación preventiva de prohibición de disponer haya caducado sin ser prorrogada. De ser así una eventual suspensión de la sentencia desestimatoria y del levantamiento de la prohibición no hubiera tenido acceso al Registro mientras que, en principio, no hay obstáculo para anotar la demanda, toda vez que el T.C. ordenó en su momento al Juzgado que fueran emplazados quienes fueron parte en la causa ofreciéndoles comparecer en el proceso constitucional.

6 de marzo de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

CADA UNO EN SU CASA

El Pleno del Tribunal Constitucional ha dictado el 28 de febrero de 2019 sentencia resolviendo el recurso de inconstitucionalidad núm. 4703-2018, contra la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación con la ocupación ilegal de viviendas.

El fallo declara plenamente constitucional el texto legal, tiene un voto particular concurrente formulado por una magistrada que, aún conforme con el fallo, considera que uno de sus fundamentos debería haberse redactado de otra forma.

Transcribo, de los fundamentos jurídicos, los apartados que me parecen más relevantes sin añadir comentarios que no serían objetivos y podrían molestar a quien comparta los argumentos de la formación política recurrente.

Necesidad a que responde la reforma de la L.E.C. FD. 2:

(…) la reforma procesal controvertida pretende facilitar que las personas físicas puedan recuperar de manera inmediata la posesión de su vivienda de la que han sido despojados por la fuerza o de manera clandestina. Esa tutela que se quiere ágil y eficaz se extiende, como se ha expuesto, a las organizaciones sin ánimo de lucro y a las entidades vinculadas a Administraciones públicas propietarias o poseedoras legítimas de viviendas sociales, atendiendo a que la ocupación ilegal de estas viviendas impide que puedan ser adjudicadas a aquellas personas o familias a las que legítimamente corresponderían, según la normativa reguladora en materia de política social de vivienda. Se excluye, como se ha indicado, a las personas jurídicas privadas con fines lucrativos, que habrán de acudir, para lograr recuperar la posesión de sus inmuebles, a los cauces procesales civiles existentes antes de la reforma introducida por la Ley 5/2018 o, en su caso, a la vía penal”.

Legitimidad constitucional de los procedimientos sumarios. FD. 3:

 (…)Conviene recordar que este Tribunal ha venido declarando en diversos pronunciamientos que está fuera de toda duda la legitimidad constitucional de los procedimientos sumarios. La existencia de juicios sumarios, como pueden serlo el de ejecución hipotecaria, el de desahucio o el interdicto de recobrar la posesión, con cognición limitada y limitadas posibilidades de defensa para el demandado, no es de por sí contraria a la prohibición constitucional de indefensión (art. 24.1 CE)”.

“Debe por tanto rechazarse la tacha de inconstitucionalidad referida a que el proceso especial para la recuperación de la posesión de una vivienda ocupada creado por la Ley 5/2018 vulnera los derechos a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) y a la defensa y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2) de quienes resultan ser demandados en dicho proceso, por el carácter expeditivo de este, que no garantizaría, según los diputados recurrentes, los principios de contradicción y de igualdad de armas procesales”.

Constitucionalidad de la previsión sobre legitimación pasiva. F.D. 4:

. (…) Lo dispuesto en el art. 437.3 bis LEC y en el primer párrafo del art. 441.1 bis LEC, que permiten dirigir la demanda de recuperación de la posesión de una vivienda contra los ignorados ocupantes, sin perjuicio de que la notificación se realice a quien en concreto se encontrare en la vivienda al tiempo de llevar a cabo el acto de notificación, no entra en contradicción con el deber de los órganos judiciales de velar por la correcta constitución de la relación jurídica procesal, como exigencia de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva sin indefensión, a la defensa y a un proceso con todas las garantías, conforme al alcance definido por la citada jurisprudencia constitucional”.

Inviolabilidad de domicilio y derecho a vivienda digna y adecuada. F.D.5. y F.D. 6.

5. “Sostienen asimismo los diputados recurrentes que la regulación procesal introducida por el artículo único de la Ley 5/2018 para facilitar el desalojo de las viviendas ocupadas vulnera el derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE), en relación con los derechos a la tutela judicial efectiva y a disfrutar de una vivienda digna y adecuada; porque hace posible llevar a cabo un lanzamiento forzoso sin alternativa habitacional y sin permitir a los órganos judiciales valorar las concretas circunstancias concurrentes en cada caso”.

(…) ”La decisión judicial de proceder al desalojo de los ocupantes que puede adoptarse en el proceso sumario para la recuperación de la posesión de la vivienda instituido por la Ley 5/2018, si aquellos no hubieran justificado suficientemente su situación posesoria y siempre que el título que el actor hubiere acompañado a la demanda fuere bastante para acreditar su derecho a poseer, no constituye una violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio garantizado por el art. 18.2 CE. Antes al contrario, esa intervención judicial conforme al procedimiento legalmente previsto integra la garantía que ese precepto constitucional establece. Como señala el abogado del Estado, el juez o Tribunal competente para conocer de ese proceso especial es en este caso la autoridad judicial determinada por la Constitución para ordenar y reconducir situaciones contrarias a la norma sustantiva y su adecuación a ella, sin que puedan oponérsele circunstancias de hecho encaminadas a hacer posible la permanencia y consolidación de una situación ilícita, como la ocupación ilegal de una vivienda.

Valga recordar en este sentido que, como ya ha declarado este Tribunal en relación con el derecho a la libertad de residencia que reconoce el art. 19 CE –doctrina que es trasladable al supuesto que nos ocupa, en cuanto a la protección de la inviolabilidad del domicilio garantizada por el art. 18.2 CE–, “el derecho a la elección de residencia no es un derecho absoluto que habilite a ocupar cualquier vivienda o espacio, sino que, como el resto de los derechos, ha de ejercerse dentro del respeto a la ley y a los derechos de los demás, que, como expresa el art. 10.1 CE, son fundamento del orden político y de la paz social” (STC 160/1991, FJ 11). De este modo, para habitar lícitamente en una vivienda es necesario disfrutar de algún derecho, cualquiera que sea su naturaleza, que habilite al sujeto para la realización de tal uso del bien en el que pretende establecerse. Por ello, que la libre elección de domicilio forme parte del contenido de la libertad de residencia proclamada en el art. 19 CE, en modo alguno justifica conductas tales como “invadir propiedades ajenas o desconocer sin más legítimos derechos de uso de bienes inmuebles” (STC 28/1999, de 8 de marzo, FJ 7, y ATC 227/1983, de 25 de mayo, FJ 2”).

6. (…) “Los diputados recurrentes enfatizan que la regulación legal impugnada vulnera el derecho a una vivienda digna y adecuada, reconocido por el art. 47 CE y por distintos textos internacionales de derechos humanos, en especial el art. 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y el art. 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”.

(…) ”Ese mandato a los Estados de promover el acceso de los ciudadanos a una vivienda digna y adecuada ha sido asumido de manera expresa por el Estado español, no solo mediante el art. 47 CE, sino también en diversos Estatutos de Autonomía (STC 93/2015, de 14 de mayo, FJ 14).

Ahora bien, ese mandato dirigido a los poderes públicos no es incompatible en modo alguno con el establecimiento por el legislador de procedimientos judiciales para dirimir las controversias que puedan suscitarse acerca del mejor derecho en relación con la titularidad y posesión sobre los bienes inmuebles; con el consiguiente derecho de quien hubiera obtenido una resolución judicial a su favor que decrete el desalojo del ocupante a instar la ejecución de dicha resolución. El derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) comprende también el derecho a la ejecución de las sentencias y demás resoluciones judiciales en sus propios términos (art. 118 CE), conforme tiene señalado de manera reiterada la jurisprudencia constitucional (SSTC 32/1982, de 7 de junio, FJ 2; 61/1984, de 16 de mayo, FJ 1; 148/1989, de 21 de septiembre, FJ 2; 120/1991, de 3 de junio, FJ 2; 153/1992, de 19 de octubre, FJ 4; 3/2002, de 14 de enero, FJ 4; y 223/2004, de 29 de noviembre, FJ 5, entre otras muchas).

Valga asimismo recordar que la prohibición de desalojos forzosos a la que se refieren los instrumentos de Naciones Unidas citados por los recurrentes no se aplica a los desalojos efectuados legalmente y de manera compatible con las normas internacionales de derechos humanos, en particular las referidas al derecho a un proceso con las debidas garantías, como ha señalado el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas en su Observación general núm. 7, sobre el derecho a una vivienda adecuada y los desalojos forzosos”.

6 de marzo de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

LA CLÁUSULA PENAL EN EL CONCURSO

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 145/2019, de 8 de marzo de 2019, se ocupa del tratamiento concursal de la pena convencional. Comprador y vendedor habían pactado condición resolutoria, acompañada de una cláusula por la que si el comprador incumplía el pago de cualquiera de los plazos previstos el vendedor, además, de resolver el contrato, retendría todas las cantidades recibidas antes.

El comprador entró en concurso y, después, dejó de pagar el último plazo. El vendedor planteó ante el Juzgado Concursal demanda de resolución, solicitando además que se le reconociera el derecho de retener todas las cantidades recibidas (1.923.000 €, sobre un precio total de 2.824.500 €); el deudor y el administrador concursal pidieron moderación de la pena, en concreto que el vendedor devolviera, simultáneamente a la recuperación de la finca, la suma de 1.144.185 €, quedándose con el resto en concepto de pena convencional.

El J.M. resuelve el incidente concursal acordando la resolución pero no reconociendo al vendedor derecho de apropiarse de cantidad alguna sobre la base de no haberse inscrito en su momento la cláusula penal que acompañaba a la condición resolutoria que sí constaba en el Registro. La Audiencia rechaza este argumento, entendiendo que ninguna norma exige la constancia registral de la cláusula penal para que se pueda hacer valer en el concurso, pero estima que lo que es imprescindible es que se acredite la realidad de los daños y perjuicios, lo que no declara probado en el caso, por lo que, en definitiva, confirma la sentencia de instancia.

Este último argumento no convence al T.S. aunque la situación concursal incide en la cuantificación de la indemnización en cuanto, además de finalidad resarcitoria tenga carácter sancionador:

F.D. SEGUNDO.

5. (…)”Tanto en el párrafo segundo del art. 61.2 LC , en caso de resolución del contrato en interés del concurso, como el art. 62.4 LC ,en caso de resolución del contrato por incumplimiento de la concursada, la ley reconoce a la parte in bonis un derecho a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la resolución, y que este derecho se satisfaga con cargo a la masa. Cuando las partes en el contrato han pactado, como es el caso, una cláusula penal, esta debe operar en lo que tiene de resarcitoria de los daños y perjuicios. Esto es, los daños y perjuicios se cuantificarán en la suma que hubieran convenido las partes en la cláusula penal, sin que tenga sentido juzgar hasta qué punto la pena convenida excede de la cuantificación real de los daños y perjuicios, pues para eso se ha pactado la cláusula penal”.

No obstante lo anterior, cuando la pena exceda con mucho de la finalidad resarcitoria y responda claramente también a una finalidad sancionadora, en lo que tiene de pena no debería operar en caso de concurso de acreedores, pues entonces no se penaliza al deudor sino al resto de sus acreedores concursales.

En el presente caso, la cláusula penal objeto de la litis que establece, con relación al impago de cualquiera de los pagarés a su vencimiento, la pérdida por parte del comprador de todas las cantidades abonadas hasta la fecha, como parte del precio acordado, presenta un claro contenido punitivo que resulta injustificado o excesivo, dado que el vendedor, con cargo a la masa, por el incumplimiento del último plazo de pago previsto (901.000 €) vendría facultado para retener los pagos ya realizados que ascendieron a 1.923.000 €, respecto de un precio global que recordemos quedó fijado en la cantidad de 2.824.500 €. Lo que supone un 60,08% del precio pactado”.

6. Como consecuencia de lo expuesto, esta sala considera que procede la limitación de la cláusula penal objeto de la presente litis. En el presente caso, la demandada solicitó que la indemnización de los daños y perjuicios quedase concretada en el 40,50% del precio pagado, esto es, en la cantidad de 779.584,20 €. Lo que supone un 27,60% respecto del precio pactado. Cantidad que esta sala considera ajustada conforme a la finalidad indemnizatoria que debe informar la aplicación de la cláusula penal”.

La sentencia no se pronuncia sobre el alcance de la falta de inscripción de la cláusula penal por no ser cuestión discutida en casación. Se trata de un asunto que en su día motivó un torrente de resoluciones (por todas, Resolución de 5 de febrero de 1990 en B.O.E. del 2 de marzo de 1990) que, modificando la doctrina anterior que entendía no inscribible la cláusula penal por su carácter personal, resolvió su inscribibilidad pese a reconocer que (…)” la consignación global es únicamente presupuesto de la operatividad registral de la resolución”, es decir, que hayan pactado lo que hayan pactado las partes, salvo que la resolución se declare judicialmente, para que el vendedor pueda reinscribir la finca a su favor mediante el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1504 de Código Civil se requiere inexcusablemente la consignación a favor del comprador de todas las cantidades entregadas a cuenta.

En el caso, la Audiencia Provincial considera irrelevante que en el asiento que contenía la condición resolutoria no apareciera la cláusula penal:

«[…] Esta Sala comparte en parte los argumentos del apelante al considerar que no resulta precisa la inscripción de la cláusula penal para su oponibilidad en el seno del concurso. Ningún precepto exige tal requisito. En primer lugar, no se refiere a él el artículo 56 LC que únicamente requiere la inscripción en el Registro de la condición resolutoria, lo que aquí no se discute que haya sido realizado. En segundo lugar, tampoco consideramos que en el Código Civil se contenga norma alguna que exija tal inscripción. En último término, ninguna norma concursal limita los efectos de las cláusulas contractuales pactadas en el seno del concurso. En definitiva, la cláusula penal incluida en el contrato de compraventa es una cláusula contractual a la que no se da de manera específica un trato diferenciado en la Ley Concursal a efectos de su oponibilidad a terceros, de manera que, salvo lo que más adelante se dirá, su oponibilidad será idéntica a la del resto de las cláusulas incluidas en cualquier contrato suscrito por el concursado”.

«Partiendo de ello, no compartimos el primer argumento de la sentencia para dejar de aplicar la cláusula penal por no encontrarse inscrita en el Registro de la Propiedad”.

16 de marzo de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

LA PRETENDIDA ANULACIÓN DEL TRAVASE TAJO-SEGURA

La Sentencia núm. 309/2019 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Quinta del Tribunal Supremo, de 11 de marzo de 2019 resuelve un recurso contra el Real Decreto que aprobó, entre otros, la revisión del Plan Hidrológico de la parte española de la Demarcación Hidrológica del Tajo.

En su demanda la parte actora pedía:

1°.- Declare la nulidad de los apartados 1, 5, 6 y 7 del artículo 9 en relación con el apéndice 4.1 y 4.2 de la Normativa del Plan hidrológico del Tajo (Anexo V del Real Decreto 1/2016); así como la nulidad del apartado 2 del artículo 10 de la Normativa en el inciso «no serán exigibles en el horizonte temporal del presente Plan».

2°.- Declare la obligación de que el Plan hidrológico del Tajo establezca un régimen de caudales ecológicos completo con carácter vinculante para el horizonte temporal del Plan (2015-2021) en todas las masas de agua tipo río de la cuenca, difiriendo la nulidad del apartado 1 del artículo 9 de la Normativa, hasta dicha aprobación, en el plazo que otorgue la sentencia.

3°.- Declare la nulidad del apartado 3 del artículo 9 en relación con el apéndice 4.3 de la Normativa del Plan hidrológico del Tajo (Anexo V del Real Decreto 1/2016), y declare que los «caudales mínimos circulantes» para el río Tajo en Aranjuez, Toledo y Talavera de la Reina recogidos en los mismos, sean sustituidos en el apéndice 4.3 por unos «caudales ecológicos mínimos trimestrales» que no sean menores a los establecidos por la planificación en el Esquema de Temas Importantes de noviembre de 2010 para las cuatro masas estratégicas del río Tajo: «0105021 Río Tajo desde Embalse Almoguera hasta Estremera» (10,37 m3/s), «0101021 Río Tajo en Aranjuez» (10,86 m3/s), «0607021 Río Tajo en Toledo, hasta confluencia del Río Guadarrama» (14,10 m3/s), «0602021 Río Tajo desde Río Alberche hasta la cola del embalse Azutan» (15,92 m3/s). Difiriendo la nulidad del apartado 3 del artículo 9 de la Normativa, hasta dicha sustitución, en un plazo que no deberá exceder de los 6 meses desde su notificación a la Administración.

4°.- Declare la obligación de que el Plan establezca, de forma específica y adicional, un régimen de caudales ecológicos completo con carácter vinculante para el horizonte temporal del Plan (2015-2021), adecuado para el cumplimiento de los objetivos medioambientales y el mantenimiento o restablecimiento, en un estado de conservación favorable, de los hábitats y especies de interés comunitario dependientes del agua en todas las masas de agua en zonas protegidas del río Tajo (Tramo Bolarque-Azutan) pertenecientes a la Red Natura 2000 o vinculadas a las mismas. En particular debe fijarse en todas ellas un régimen de caudales ecológicos mínimos y su distribución temporal, no inferior al caudal hidrológico «Q25», con el factor de variación 1, determinado para las masas del río Tajo en el Anejo 5 de la Memoria (Documento auxiliar A05.1) del Plan hidrológico de 2016:

Código Masa de agua Caudal mínimo

ecológico

0107021 Río Tajo desde E. Zorita hasta E. Almoguera 13,69 m3/s

0105021 Río Tajo desde E. Almoguera hasta E. Estremera 13,71 m3/s

0103021 Río Tajo desde E. de Estremera hasta Ayo. Del Alamo 13,96 m3/s

0102021 R. Tajo desde Real Acequia Tajo hasta A. del Embocador 14,02 m3/s

0101021 Río Tajo en Aranjuez 14,06 m3/s

0608021 Río Tajo desde Jarama hasta Toledo 26,42 m3/s

0607021 Río Tajo en Toledo, hasta confluencia del R. Guadarrama 26,52 m3/s

0606021 R. Tajo desde confluencia Guadarrama hasta E.Castrejón 27,52 m3/s

0604021 Río Tajo aguas abajo del E. Castrejón 27,72 m3/s

0603021 Río Tajo en la confluencia con el R. Alberche 28,41 m3/s

0602021 Río Tajo desde R. Alberche hasta la cola del E. Azután 30,41 m3/s

5°.- Subsidiariamente al anterior, se declare la obligación de que el Plan establezca, de forma adicional, al menos para las cuatro masas estratégicas del río Tajo en el tramo Bolarque-Azután, con carácter vinculante para el horizonte temporal del Plan (2015¬2021), el régimen de caudales ecológicos mínimos y su distribución temporal, indicados en el apartado anterior: «0105021 Río Tajo desde E. Almoguera hasta E. Estremera» (13,71 m3/s), «0101021 Río Tajo en Aranjuez (14,06 m3/s)», «0607021 Río Tajo en Toledo, hasta confluencia del R. Guadarrama» (26,52 m3/s), «0602021 Río Tajo desde Río Alberche hasta la cola del E. Azután» (30,41 m3/s).

6°.- Declare la nulidad del apartado 1 del artículo 11 de la Normativa del Plan hidrológico del Tajo (Anexo V del Real Decreto 1/2016). 7°.- Declare la nulidad del artículo 14 y el Apéndice 6.1 de la Normativa del Plan hidrológico del Tajo (Anexo V del Real Decreto 1/2016), exclusivamente en el extremo en que no especifica la asignación y reserva de recursos en el sistema Cabecera para el mantenimiento de niveles adecuados para el uso recreativo en los embalses de Entrepeñas y Buendía, y declare la obligación de que el Plan realice dicha especificación, asignación y reserva, en cumplimiento del principio de prioridad de la cuenca cedente. Así como que el mantenimiento de niveles adecuados solo excepcionalmente podría bajar de un volumen mínimo embalsado del 40% (1.000 hm3) en ambos embalses.

8°.- Declare la nulidad del Plan en el extremo en el que incumple el mandato legal de determinar el carácter de aguas excedentarias en el Plan hidrológico de la cuenca del Tajo, debiendo consecuentemente declarar la obligación de determinar el carácter de aguas excedentarias en el Plan, que deberá modificarse para incluir en su Normativa, al menos, los criterios técnicos básicos para su definición, el umbral mínimo no trasvasable en los embalses de Entrepeñas y Buendía, y los valores de situaciones hidrológicas excepcionales en dichos embalses.

9°.- Declare la nulidad de los siguientes párrafos de los apartados 5.3 y 5.4 de la Memoria: «Las disposiciones sobre el Trasvase Tajo-Segura introducidas en la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental (LEA) y en la Ley 21/2015, de 20 de julio, por la que se modifica la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes, suponen un cambio del escenario de la cuenca del Tajo respecto a anteriores procesos de planificación. Así, aun estando vigente la disposición adicional novena de la Ley 52/1980, en la práctica la disposición adicional quinta de la Ley 21/2015 limita la capacidad del Plan de cuenca del Tajo para fijar el carácter excedentario de las aguas a trasvasar. En consecuencia, el Plan hidrológico de la cuenca del Tajo debe asumir este condicionante y no puede sino limitarse a considerar el Trasvase Tajo-Segura como una presión de extracción de agua caracterizada por lo establecido en las normas reguladoras del mismo, en particular el Real Decreto 773/2014» (apartado 5.4 de la Memoria, pág. 41).

«Tras la aprobación del Real Decreto 773/2014, de 12 de septiembre, por el que se aprueban diversas normas reguladoras del trasvase por el acueducto Tajo-Segura, dejó de tener vigencia la referencia a la curva de excepcionalidad hidrológica que se hacía en la disposición adicional decimoquinta de la LEA» [apdo. 5.3 Memoria, pág. 41].

10°.- Declare la nulidad de la disposición final primera, apartado 1.b del Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, así como del artículo 20.1.b de la Normativa del Plan hidrológico del Tajo (Anexo V del Real Decreto 1/2016) en lo referente a los sistemas de Cabecera y Tajo Medio contemplados en el Plan Especial de Sequía (Orden MAM/698/2007).

11°.- Declare la nulidad del artículo 1 (niveles 1, 2 y 3), artículo 2 y artículo 4 del Real Decreto 773/2014, de 12 de septiembre, por el que se aprueban diversas normas reguladoras del trasvase por el acueducto Tajo- Segura, que se impugnan de forma indirecta en el presente recurso, con base en los artículos 26 y 27 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

La sentencia estima la demanda en los apartados que he resaltado en negrita, declarando : “la nulidad del art. 9.1,3, 5, 6, y 7, en relación con los apéndices 4.1, 4.2 y 4.3 de la normativa del PHT, así como el art. 10.2 en el inciso “no serán exigibles en el horizonte temporal del presente Plan”, desestimando las demás pretensiones que se formulan en el suplico de la demanda; sin imposición de costas”.

Carezco de elementos de juicio para valorar el alcance real de la sentencia. Los actores han manifestado una gran satisfacción por su contenido. Iba a decir que los demandados están muy preocupados, pero, en realidad los preocupados son (somos) los ciudadanos de Alicante, Murcia y Almería cuyas Comunidades no fueron parte, no sé si lo intentaron siquiera en el recurso. La inmensa mayoría de las pretensiones contenidas en la demanda han sido rechazadas. O eran por completo irrelevantes o algo no cuadra.

Podría pasar como en un caso que me contaron cuando empecé a ejercer la abogacía, hace más de cuarenta años. En Ramacastañas, una pedanía de Arenas de San Pedro bañada por el río del mismo nombre que, precisamente, es tributario del Río Tiétar, que es tanto como decir del Río Tajo, dos vecinos, pared con pared, discutieron en los tribunales. El asunto llegó a la Audiencia de Ávila que falló a favor del demandante, pero (en aquella época no todo el mundo tenía teléfono) se enteró primero el demandado. En vez de ponerse de luto organizó una fiesta por todo alto para celebrar que había ganado. Así que el verdadero ganador estuvo toda la madrugada sin pegar ojo, reconcomiéndose por el jolgorio de la casa de al lado. No respondo de la autenticidad de la anécdota y el abogado que me la contó murió hace años, pero se non è vero, è ben trovato.

18 de marzo de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS Y PENSIÓN ALIMENTICIA

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 86/2019, de 13 de febrero de 2019 fija la incidencia que un acuerdo extrajudicial de pagos (AEP) puede tener en la obligación de pago de pensión alimenticia impuesta al deudor tras su divorcio a favor de dos hijos menores del matrimonio.

La cuestión sometida al juzgado era la validez de un AEP formalizado previo expediente tramitado y resuelto por el notario sin nombramiento de mediador concursal (Artículo 242 bis.1.3º L.C.), cuestionado por la esposa del deudor alegando que no se había reunido la mayoría del pasivo necesaria, lo que resuelve el T.S. en sentido favorable a la validez del acuerdo.

La clave está en si el AEP puede modificar la pensión alimenticia a favor de los hijos del deudor, lo que supone que el crédito correspondiente se computa, o si es inmune, en cuyo caso no se incluye en el pasivo con derecho de voto. La solución, como veremos, es que depende.

El J.P.I., competente por serlo para tramitar el concurso consecutivo (art. 239 L.C.), considera válido el AEP y que puede afectar a los alimentos devengados al tiempo de la solicitud, como el notario había previsto, pero no a los posteriores.

La Audiencia estima el recurso interpuesto por la ex esposa en nombre de sus hijos menores. Considera que al no haberse cuantificado lo que adeudaba por pensiones impagadas no se podía saber si se alcanzaba o no el quorum de pasivo preciso para la aprobación. Respecto de las pensiones devengadas con posterioridad a la petición de nombramiento considera incompetente al Juzgado Concursal para modificar su importe, debiendo tramitarse un incidente de modificación de medidas.

El T.S. sienta doctrina jurisprudencial, dado que se convoca al Pleno, sobre este asunto del que no parece haber precedente.

En el F.D. SEGUNDO se contienen, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

(i) Afectación relativa del crédito por alimentos:

3. “El acuerdo extrajudicial de pagos sólo puede afectar a los créditos anteriores a su solicitud, incluidos también los de alimentos ya devengados, pero no a los posteriores.

La Ley Concursal tan sólo excluye del acuerdo extrajudicial de pagos a los créditos con garantía real, hasta el valor de la garantía, y salvo que hubieran votado a favor (arts. 231.5 , 238 bis 1 y 2 LC ), y a los créditos de derecho público ( arts. 231.5 y 234.1 LC ), sin perjuicio de que se alcance su aplazamiento por el cauce administrativo correspondiente ( art. 236.2 y DA7ª LC ). El resto de los créditos anteriores a la solicitud, entre los que se encuentran los créditos por alimentos, en principio, se verán afectados por el acuerdo extrajudicial de pagos”.

(ii) Los alimentos posteriores a la solicitud del acuerdo deben satisfacerse íntegramente sin que se pueda modificar su cuantía en el expediente, siendo de aplicación las reglas del concurso:

4. “El régimen de los créditos por alimentos guarda similitud con el del concurso de acreedores.

No hay duda de que el acuerdo extrajudicial de pagos no puede afectar a la obligación de pago de alimentos después de la declaración de concurso o, en este caso, de la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos.

Esto significa, por una parte, que no cabe en sede concursal modificar el contenido de la obligación de pago de alimentos, esto es, el acuerdo extrajudicial de pagos no puede reducir el importe de la obligación futura de alimentos.

Y por otra, que los créditos por alimentos contra el deudor común devengados con posteridad a la solicitud no se ven en ningún caso afectados por un acuerdo extrajudicial de pagos, serán exigibles y deberán abonarse por el deudor sin ninguna limitación. Y, en caso de declararse el concurso consecutivo, si todavía no se hubieran satisfecho, tendrían la consideración de créditos contra la masa, en aplicación de la regla 3ª del art. 242 bis.2” ( en realidad se refiere al art. 242.2 L.C.).

(iii) Por aplicación también de las normas del concurso, el juez puede moderar el alcance del AEP respecto de pensiones impagadas antes de iniciarse el expediente:

6. “En el concurso de acreedores, el art. 47.2 LC , tal y como lo hemos interpretado, otorga un instrumento al juez para, en su caso, evitar que la aplicación de las reseñadas reglas concursales pueda amparar abusos o situaciones objetivamente injustas. El juez podrá determinar qué parte de los créditos por alimentos deberían necesariamente ser abonados con cargo a la masa y, por lo tanto, preservarla de los efectos novatorios del convenio.

Aunque este precepto se prevé para el concurso de acreedores, no existe inconveniente en que el juez encargado de aprobar el acuerdo extrajudicial de pagos pueda, para evitar un eventual abuso, excluir una parte del crédito por los alimentos del convenio para que fuera pagado con cargo a la masa”.

Esta última declaración suscita la consideración de que parece imprescindible que intervenga el juez. Si la propuesta que formula el mediador no contempla un trato especial para esta clase de créditos deberá ser su titular quien lo solicite del juez interponiendo recurso contra el AEP, al amparo del art. 239 L.C.

20 de marzo de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

FISCALÍA Y EXPROPIACIÓN

La Fiscalía General del Estado acaba de difundir la Circular 6/2019, sobre la intervención del Ministerio Fiscal en los procedimientos de expropiación forzosa que ha firmado su titular, María José Segarra Crespo, el pasado 18 de marzo.

Su objeto es actualizar y fijar criterios uniformes de actuación del ministerio público en los expedientes expropiatorios teniendo en cuenta la incidencia de la Constitución Española y demás normas que, a partir de ésta, regulan las competencias y funciones de la institución.

Fundamentalmente fija pautas sobre la aplicación actual del artículo quinto de la L.E.F., que dice: 1. Se entenderán las diligencias con el Ministerio Fiscal cuando, efectuada la publicación a que se refiere el artículo dieciocho, no comparecieren en el expediente los propietarios o titulares, o estuvieren incapacitados y sin tutor o persona que les represente, o fuere la propiedad litigiosa.

El índice de la Circular es el siguiente:

 Índice: 1. Introducción 2. El sentido y la finalidad constitucional de la intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento de expropiación forzosa 3. El momento y la vía de intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento de expropiación forzosa 3.1. Intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento ordinario 3.1.1. Intervención anterior a la formalización del acuerdo de necesidad de ocupación 3.1.2. Intervención coetánea o posterior a la notificación del acuerdo de necesidad de ocupación 3.1.3. Régimen de recursos en el procedimiento ordinario 3.1.4. Incidente de nulidad de actuaciones 3.2. Intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento de urgencia. 3.2.1. Momento y forma de intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento de urgencia 3.2.2. Régimen de recursos en el procedimiento de urgencia 3.2.3. Incidente de nulidad de actuaciones 3.3. La posibilidad de intervención de oficio o a petición de los interesados 4. Supuestos legales de intervención del Ministerio Fiscal previstos en el artículo 5 de la Ley de Expropiación Forzosa. 4.1. Incomparecencia de los propietarios o titulares 4.1.1. Falta de identificación del titular 4.1.2. Falta de localización del titular 4.1.3. Régimen de notificaciones 4.2. Existencia de propietarios o titulares discapacitados y sin tutor o persona que los represente 4.3. Propiedad litigiosa 5. Forma de los actos del Ministerio Fiscal y Fiscalías competentes en materia de recursos 6. Ámbito de aplicación de la Circular 7. Cláusula de vigencia 8. Conclusiones.

Evidentemente se trata de un valioso elemento de interpretación de la Ley que, como registradores, debemos tener en cuenta.

De hecho se alude al Registro en dos apartados. Con lo que dice en uno estoy completamente de acuerdo, con el otro, no.

Empezando por el primero, que no requiere mayor comentario, dice la Circular en la página 30: (…) “han de examinarse cuidadosamente las actuaciones que el órgano expropiante ha desplegado, con el fin de comprobar que actuó con la diligencia exigible (…) Es muy importante subrayar que del artículo 3 LEF se desprende un orden preceptivo de prioridades para la búsqueda, al exigir que “salvo prueba en contrario” la Administración considere titular o propietario a quien conste con este carácter en registros públicos que produzcan presunción de titularidad, que solo puede ser destruida judicialmente”. Sin embargo, en la práctica no es infrecuente que los órganos expropiantes se limiten a consultar los registros fiscales, en particular el Catastro, de modo contrario a lo que establece la norma y tal y como ha declarado la jurisprudencia del TS. Esa práctica es contraria a la norma y así lo ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo (por todas, STS de 26 de enero de 2005, rec. 2026/01, y 1-12-2008, rec. 3910/2005)”.

Por el contrario discrepo del alcance que pretende atribuirse a la Circular en la página 5 cuando, tras decir (…) “Resulta en consecuencia imprescindible efectuar una actualización y la consiguiente fijación de criterios uniformes de actuación (art. 124.2 CE) mediante una relectura de la LEF a través de las normas -empezando por la propia Constitución- que actualmente definen y regulan la actuación del Ministerio Fiscal. La misión de tutela de los derechos de los ciudadanos, especialmente de los menores o de las personas con discapacidad, la defensa del interés general y la promoción del interés social como se entienden en un Estado de Derecho, permiten dotar precisamente de sentido constitucional a la presencia del Fiscal en esta clase de procedimientos. La presente Circular pretende responder a esa necesidad” añade lo siguiente: “Y, dadas las circunstancias, no solo con el propósito de asentar la exigible unidad de criterio en el interior de la institución, sino también de clarificar ad extra el sentido y los hitos concretos de esa actuación, facilitando con carácter oficial y público a las Administraciones (no solo a los órganos expropiantes, sino también a los Registradores, etc.) y a los propios ciudadanos las claves para una eficaz interacción con la Fiscalía”.

Esta última parte es la que suscita reparos derivados del principio constitucional de jerarquía normativa recogido en el artículo 9.3 de la Constitución, teniendo en cuenta en particular que la Circular declara inaplicable en la actualidad el artículo 5.1 de la L.E.F. en cuanto se refiere a la intervención del Ministerio Fiscal en caso de propiedades litigiosas: pág. 45: (…) “Desde el momento en que la propia norma asegura que todos los interesados puedan ejercer sus derechos en el expediente de expropiación, carece de objeto cualquier intervención del Fiscal dirigida a la tutela o garantía de los derechos de los ciudadanos frente a la Administración que, como se ha expuesto repetidamente, constituye la única justificación actual viable para la presencia del Ministerio Público en estos procedimientos. (…)De ahí que, cuando la Administración requiera la intervención de la Fiscalía en un supuesto de esta clase, el Fiscal deba limitarse a exponer, en el sentido expuesto, las razones por las que tal intervención no procede.

Sin entrar en el acierto de los argumentos para sostener tan drástico criterio, que se pueden compartir, surge la duda sobre si se puede “derogar” una Ley vía Circular. La referencia a la eficaz interacción con la Fiscalía que acabo de transcribir de la página 5 se convierte en una advertencia a los abogados, sean o no del Estado, que asesoran a los organismos expropiantes, a los registradores que tienen que calificar e inscribir los expedientes de expropiación y a los ciudadanos en general de que están obligados a acatar el criterio de no ser exigible la intervención del Mº Fiscal. Seguramente para ese propósito se requiere algo más que una Circular. En concreto creo que, a falta de una norma con rango de Ley que suprima la intervención del fiscal en estos expedientes expropiatorios, se precisaría, bien la declaración de inconstitucionalidad por parte de la jurisdicción constitucional bien la declaración de derogación por parte de la jurisdicción ordinaria.

21 de marzo de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

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Crónica Breve de Tribunales-9. Por Álvaro Martín.

Cadaqués (Girona)

Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-8. Por Álvaro Martín. Fehaciencia Postal…

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 8

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR:

Con el título Crónica Breve de Tribunales me acojo a la hospitalidad de NYR que me ha ofrecido publicar las noticias que hace años vengo difundiendo a través del correo electrónico por la intranet del Colegio de Registradores, lo que voy a seguir haciendo.

Mi interés por la jurisprudencia viene de lejos y ha estado siempre presente en los estudios que he ido publicando a lo largo de los años, así por ejemplo el estudio sobre la inmatriculación de fincas que apareció en el Libro Homenaje al registrador Jesús Lopez Medel (1999); el comentario a las sentencias del Tribunal Supremo sobre la reforma del Reglamento Hipotecario que publicó el Boletín del Colegio 70 bis (abril de 2001); la monografía titulada “Ultima jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial”, que apareció en la colección dirigida por Antonio Pau, Cuadernos de Derecho Registral, en 2015; el estudio sobre la jurisprudencia en materia de blanqueo de capitales que me pidió Juan María Diaz Fraile y editó Aranzadi en 2016 y mi participación en los Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil (Editorial Dykinson y B.O.E.) del que está a punto de aparecer el correspondiente a la transcendental   STS. 625/2017.

A diferencia de estas obras el sentido de la Crónica Breve de Tribunales es, esencialmente, dar noticia de la aparición de una sentencia que me ha llamado la atención por cualquier motivo y sea de la jurisdicción que sea. El protagonismo no corresponde al comentarista, prácticamente, no existe un comentario como tal, sino al juez o tribunal. Mi mayor y casi único interés en este caso es reflejar con fidelidad lo que me parece esencial de la cuestión resuelta. Al ir siempre acompañada la crónica del texto literal e íntegro de la resolución, queda siempre al criterio del lector si le interesa el asunto y el mayor o menor acierto de la sentencia de que se trate, según su propio sentido del derecho y la justicia.

 

EL PRIVILEGIO DEL CREDITO SOCIAL EN EL CONCURSO

La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 1075/2018, de 18 de diciembre de 2018. resuelve un recurso de unificación de doctrina planteado por un administrador concursal contra una sentencia de la Sala de lo Social de T.S.J. que entendió competente al juzgado de lo social para continuar una ejecución laboral sobre bienes de una sociedad declarada en concurso con posterioridad.

El Juzgado de lo Social embargó todas las cuentas de la sociedad para ejecutar una conciliación laboral. Abierto después el concurso el A.C. pide que se levante el embargo por ser competencia del Juzgado Mercantil la declaración de ser o no necesarios los bienes embargados para la continuidad de la empresa, por lo que, no habiendo declaración de innecesidad expresa, procede el levantamiento.

El T.S.J. argumenta que la competencia para continuar la ejecución corresponde al Juzgado de lo Social porque “los Autos dictados por el Juzgado de lo Social despachando ejecución (de 13 marzo 2015) son anteriores a la declaración de la empresa en situación concursal (Auto del JM de 14 mayo 2015). En segundo lugar, considera que no se ha demostrado que los créditos son necesarios para continuar la actividad empresarial”(F.D. PRIMERO. 2).

El T.S. centra la cuestión a resolver así: “El debate que se suscita es por completo interpretativo. Está en juego la competencia para determinar si los bienes embargados del concursado resultan necesarios para continuar la actividad empresarial o profesional, a efectos de decretar la suspensión de las ejecuciones en trámite antes de la declaración de concurso”. (F.D. TERCERO.- Normas aplicables).

Y, tras examinar la legislación laboral, concursal y procesal civil y examinar la jurisprudencia dictada tanto por la Sala de Conflictos de Jurisdicción como por la Sala especial de Conflictos de Competencia (ambas del T.S.) en asuntos que presentan analogía concluye que tiene razón el Administrador Concursal. al resolver que:

La competencia para efectuar la declaración sobre la necesidad de los bienes embargados por el Juzgado de lo Social la continuidad de la actividad empresarial de la concursada es del Juzgado de lo Mercantil, debiendo quedar en suspenso la ejecución hasta que se produzca tal declaración. El criterio es válido tanto para ejecuciones administrativas cuanto para las de carácter judicial, incluyendo las seguidas ante la jurisdicción social.” F.D CUARTO.3.

Y sin que sea obstáculo que los bienes embargados sean dinero en metálico: “la valoración sobre qué bienes objeto del embargo resultan o no necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, a que se refiere el artículo 55.1 de la LC, corresponde al JM y no a la jurisdicción social. Esta valoración de la necesidad a que hace referencia la norma citada ha de efectuarse teniendo en cuenta la finalidad perseguida por la misma que es conseguir la conservación de la actividad del concursado como mecanismo ordinario para la satisfacción de sus créditos y por ello debe referirse a los elementos integrados en la organización de la actividad económica del deudor y han de ser necesarios para la continuidad de la empresa. Tal perspectiva solo puede adoptarla el JM atendiendo a la situación individualizada del concreto deudor, eludiendo criterios de carácter abstracto, por lo que no cabe excluir en todo caso como necesario el dinero metálico” (F.D. QUINTO.1).

Esto no obstante no se accede a la petición de que, además de suspender la ejecución laboral, se ordene entregar al A.C. el dinero embargado. Esto último se supedita a la declaración que haga el J.M. sobre el carácter necesario de ese dinero.

He dejado para el final un breve comentario sobre una excepción que la sentencia extrae de su examen de jurisprudencia. Dice en el último párrafo del F.D CUARTO.3. que “La competencia del JS para ejecutar bienes embargados sin que exista previa declaración de su carácter necesario para la continuidad de la actividad solo se proclama cuando la empresa ya no está operativa y, en buena lógica, es improcedente tal declaración”.

La sentencia fundamenta esta última consideración, no aplicable al caso concreto, entre otros en el Auto de 5 de diciembre de 2014 de la Sala especial de Conflictos de Competencias : “Como dice el auto núm. 7/2010, de 22 de marzo, de esta misma Sala de Conflictos de Competencia, «se requiere que exista una necesidad objetiva para la pervivencia de la actividad empresarial para que no opere la excepción competencial establecida en el Art. 55.1, 2 LC y sea el juez del concurso el que se ocupe de las ejecuciones que se hubiesen iniciado en la vía social».

Esta excepción a la competencia general del juez del concurso no puede desnaturalizarse ni restringirse indebidamente por la vía de ampliar la noción de carácter necesario del bien para la mencionada continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, que es lo que prevé el precepto, a la consecución de la enajenación de la unidad productiva como un todo a que hace mención el Juzgado Mercantil, que es un supuesto no previsto en el antedicho párrafo 2 del precitado art. 55.1. de la Ley Concursal “.

Lo que sucede, y es aspecto no considerado en esta jurisprudencia de conflictos, es que la continuidad de la ejecución laboral sobre bienes del concursado no depende solo de que el JM declare la innecesidad. Si, como sucede la mayor parte de las veces, no se ve manera de que pueda reflotarse la empresa, es decir cuando la empresa ya no está operativa, lo que se produce es que se abre la fase de liquidación y se aprueba el plan. Y, desde ese momento, no cabe ya que continúen ejecuciones laborales separadas sobre ningún bien de la masa (salvo garantía real), como con toda claridad se desprende del art. 55.1 L.C.: Hasta la aprobación del plan de liquidación, podrán continuarse….. las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso. Aprobado el plan se liquidan todos los bienes y se pagan todos los créditos conforme a la Ley Concursal.

Apunte complementario:

A propósito de esta sentencia de la Sala de lo Social TS, cabe traer a colación la STS, Sala I, de 30 de mayo de 2018 que admite una posible continuidad de la ejecución sobre bienes declarados innecesarios si “al tiempo de aprobarse el plan de liquidación la ejecución está prácticamente concluida o muy avanzada, por ejemplo, ya se han publicado los anuncios de subasta del bien o derecho embargado”. En estos casos no operaría la suspensión automática del art. 55.1 LC. Pero a efectos registrales creo que excede de nuestra competencia apreciar la excepción de estar muy avanzada la ejecución por lo que, en definitiva, si nos traen la adjudicación derivada de esos procedimientos, como mínimo tenemos y debemos exigir que se nos acredite que el plan de liquidación da por buena la continuación de la ejecución separada sobre la finca y, en su caso, que se han cumplido las previsiones que se hayan aprobado sobre el destino del remate.

Por otro lado en estos casos, es decir, cuando consta en el RP que se ha declarado la innecesidad para permitir que continúe la ejecución social o admva. parece que hay que ser muy cauteloso antes de cancelar las anotaciones de embargo que en su día se tomaron, sobre todo si las acuerda el JC antes de que se venda la finca en el concurso. La DG ha aceptado que, a diferencia de lo que ocurre con las hipotecas, se pueda ordenar la cancelación de anotaciones para favorecer la realización de los bienes concursales. No es una práctica muy recomendable porque siempre cabe la posibilidad de que se cierre el concurso sin haber dispuesto del bien, lo que permitiría continuar la ejecución separada. Pero, incluso con declaración de innecesidad, se puede hacer y se puede inscribir. Ahora bien, en estos casos conviene que la resolución cancelatoria haga expresa referencia, como antecedente, a que el JC ya no permite continuar más ejecuciones que las propiamente concursales.

5 y 11 de febrero de 2019

 

SUCESIÓN DE EMPRESA Y CONCURSO: CADA LOCO CON SU TEMA.

La Sentencia 981/2018 de la Sala Sexta del Tribunal Supremo, de 27 de noviembre de 2018 resuelve una controversia de cuya solución, estiman fuentes informadas y solventes, depende nada menos que la viabilidad de la venta de unidades productivas en sede concursal:

Si la resolución firme del juez del concurso aprobando la venta de unidad productiva con declaración expresa de no subrogarse el comprador en las obligaciones laborales que tuviera la concursada respecto de aquellos trabajadores no incluidos en el traspaso puede ser desconocida por el juez de lo social y, en consecuencia, obligar al adquirente a hacerse cargo de las indemnizaciones procedentes para esos trabajadores que él no ha asumido, como un supuesto más de sucesión de empresa.

La respuesta es que sí. Que, en definitiva, la resolución del juez de lo mercantil es papel mojado para el juez de lo social. El aspirante a salvador de lo que queda de la empresa se ve obligado a atender unos pagos de los que había sido expresamente relevado, conforme al plan de liquidación y a las condiciones pactadas para la adquisición de la unidad productiva.

«ANTECEDENTES DE HECHO. CUARTO. En fecha 11/03/2013 se dictó por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona, autos 127/2012, aclarado por nuevo auto de 20/03/2013, acordando la adjudicación definitiva de la unidad productiva de la mercantil CUBIGEL a HUAYI, incluyendo únicamente a 386 trabajadores, sin que pueda derivarse a la adquirente ninguna obligación laboral respecto de trabajadores no incluidos en el listado anexado al auto de adjudicación definitiva (los demandantes no figuran en el referido listado).

FUNDAMENTOS DE DERECHO. PRIMERO.-1.- La cuestión que se plantea en el presente recurso es si la adquisición por una tercera empresa, en el seno de un procedimiento concursal, de la unidad productiva autónoma de la concursada supone que se produce sucesión de empresa cuando en el auto de adjudicación se hace contar que la adquirente no será responsable de ninguna obligación laboral respecto a los trabajadores de la empresa concursada que no ha asumido.

2.- Cuestión similar a la ahora planteada, referente a las mismas empresas, tanto la concursada como las adjudicatarias y en la que se invocó la misma sentencia de contraste, ha sido examinada por esta Sala en la sentencia de 26 de abril de 2018, recurso 2004/2016, en la que se contiene el siguiente razonamiento: «Para la solución del recurso, debemos empezar recordando que la cuestión ya ha sido resuelta por la Sala en su reciente sentencia de 27 de febrero de 2018, Rec. 112/2016, en la que, tras reiterar que el orden jurisdiccional es competente para resolver si se produce una subrogación en un supuesto en el que una empresa adquiere una unidad productiva en virtud de la liquidación efectuada en el seno de un procedimiento concursal, ha establecido la plena aplicación del art. 44 ET en un supuesto en el que auto de adjudicación de aquella el Juez Mercantil hizo constar que no existía sucesión de empresa, concluyendo que la adquirente de la unidad productiva debía hacerse cargo de la responsabilidad derivada del despido».

La verdad es que hay cosas muy difíciles de entender. La posición del comprador de la unidad productiva es realmente complicada. Dentro de la jurisdicción ordinaria parece que no tiene otra vía de que se le compensen los daños y perjuicios que intentar un muy complicado procedimiento de error judicial en el que ni siquiera está claro a quien demandar: 

Si entiende que el error fue que el juez mercantil aprobara la venta sin sucesión de empresa careciendo de dicha competencia es perfectamente posible que la Sala Primera del Tribunal Supremo a la que corresponde entender del asunto no acepte la doctrina de la Sala Cuarta y declare que no hay error alguno porque está dentro de la competencia del juez del concurso excluir la sucesión de empresa en estos casos.

Si considera que el error es de la Sala Cuarta, la demanda de error judicial tendría que sustanciarse ante la Sala especial del artículo 61 de la L.O.P.J. formada por el Presidente del Tribunal Supremo, los Presidentes de Sala y el Magistrado más antiguo y el más moderno de cada una de ellas. No sé si se ha dado el caso de que prospere una demanda de este tipo, debe ser muy infrecuente porque el presupuesto es que se haya equivocado toda la sala.

Falta por considerar la situación en que quedan los 386 trabajadores que pasaron a la plantilla del adquirente. Y que posiblemente se queden ahora en la calle.

En estos asuntos tan importantes la legislación debería ser extremadamente clara. Una incertidumbre del calado de la que se deduce de esta jurisprudencia manifiestamente incompatible debe despejarse inmediatamente, aquí sí puede hablarse de urgente necesidad.

No puede estar cada uno a su aire, cada loco con su tema, que decía el maestro Serrat.

16 de febrero de 2019

 

LA FEHACIENCIA POSTAL (EN CORREOS SE PUEDE CONFIAR)

Han coincidido en el tiempo la Resolución DGRN de 2 de enero de 2019 que aparece en el B.O.E. de 5 de febrero de 2019 con la Sentencia 74/2019, de 5 de febrero de 2019 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

En el caso de la Resolución se trata de una convocatoria de junta general de sociedad limitada en cuyos estatutos se preveía que debía “realizarse por comunicación individual y escrita a todos los socios, al domicilio que conste en el Libro Registro, por correo certificado con acuse de recibo».

La convocatoria se hizo a través del operador «Logalty Servicios de Terceros de Confianza, S.L.» por notificación certificada postal, lo que dio lugar a la nota de calificación del recurso. En definitiva para el recurrente la convocatoria es perfectamente válida porque “ las notificaciones realizadas por operadores privados gozan de la misma seguridad jurídica que «Correos», ya que los servicios postales son servicios de interés económico general que se prestan en régimen de libre competencia ya que el proceso de liberalización del sector postal español se inició en 2008 con la adopción de la Directiva 2008/6/CE. Desde entonces cualquier empresa privada podía prestar servicios hasta ese momento reservados al operador postal existente Correos”.

La DGRN confirma la calificación porque, aún liberalizado el servicio postal, se designó “por un período de 15 años a la «Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima» (Correos), como operador al que se encomienda la prestación del servicio postal universal, al ser la única entidad que está en condiciones de prestar este servicio con la calidad y extensión requeridas” y solamente sus notificaciones “gozan de «la presunción de veracidad y fehaciencia en la distribución, entrega y recepción o rehúse o imposibilidad de entrega (…), tanto las realizadas por medios físicos, como telemáticos».

Por ello, sin negar el valor probatorio conforme al derecho privado de las notificaciones practicadas a través de servicios postales distintos del de Correos y Telégrafos, entiende el Centro Directivo que a efectos registrales solo las que se hacen a través de éste gozan de fehaciencia que “es cosa distinta de la autenticidad, la cual podrá ser admitida y valorada en el seno de un procedimiento judicial, pero que se torna en inequívoca exigencia en el ámbito en el que desenvuelven sus funciones tanto registradores como notarios (de ahí, por ejemplo, la remisión que realiza el artículo 202 del Reglamento Notarial al citado Decreto de 1999), pues resulta necesaria para que, sin necesidad de pruebas complementarias, la declaración del notificador baste para tener por constatados el rechazo o la imposibilidad de una determinada notificación o de una determinada comunicación.

Por lo que se refiere a la S.T.S. 74/2019 se discutía si podía interrumpir la prescripción de la acción de responsabilidad civil una comunicación hecha por correo certificado sin acuse de recibo (y sin constancia del contenido de la carta). El Tribunal valora el conjunto probatorio para considerar acreditado que se envió la carta, que llegó a destino y que contenía un requerimiento bastante para interrumpir la prescripción:

“Todo se reduce, pues, a la carta remitida en fecha 12 de diciembre de 2014 (documento 26 de la demanda), al no existir recibo que justifique la entrega de la misma en el domicilio del demandado ni la recepción de dicha comunicación.

Si se está a todas las circunstancias que rodean el supuesto litigioso, no puede calificarse de ilógica o absurda la inferencia de la sentencia recurrida cuando afirma que «la recurrente acudió a un medio idóneo para que la comunicación llegase a conocimiento del demandado, cuál fue la remisión de carta certificada a su domicilio a través del Servicio Nacional de Correos, medio operativo cuya regularidad no hay razón para poner en entredicho y respecto de lo que el documento del acuse de recibo que por la sentencia recurrida se echa en falta sólo haría redundar en aquello, pero sin ser determinante para ante su falta de incorporación concluir que no aconteció la recepción de la comunicación».

«En el certificado expedido por la Oficina de Correos, de la última carta de fecha 12 de diciembre de 2014, consta el justificante del envío: CD00997378458 y la oficina de admisión: 3370794 Oviedo SUC 4 con un importe de envío de 3.62 €, sin que dicha carta haya sido devuelta a su remitente por falta de entrega. En dicho certificado consta que se remite al recurrente y a dicha dirección. En el escrito de contestación a la demanda en su encabezamiento el propio demandado sigue señalando como domicilio la CALLE000 n.º NUM001 -NUM000 de Oviedo.»

De tales hechos se infiere el envío de la carta y su recepción, y si se está a los antecedentes litigiosos entre las partes y a lo reclamado en las comunicaciones precedentes, no resulta difícil inferir el contenido del escrito de la carta cuestionada.

Nuestro servicio de correos ha sido tradicionalmente una institución de gran fiabilidad. Es legendaria la capacidad del cartero, hoy en día más bien la cartera, para encontrar destinatarios con señas inverosímiles, como por ejemplo “al hombre inglés que lleva camisas de colores y toca la guitarra” (episodio real sucedido en Cortes de Baza).

20 de febrero de 2019

 

MÁS SOBRE EJECUCIÓN ADMINISTRATIVA Y CONCURSO 

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 90/2019, de 13 de febrero, resuelve definitivamente un incidente concursal promovido por la TGSS que había embargado dos Mercedes y un Audi de una mercantil que entró en concurso después. Pidió autorización, invocando el art. 55.1 L.C., para continuar la ejecución por ser los coches innecesarios para la continuidad de la empresa, autorización que el Juzgado Mercantil concedió añadiendo, a solicitud del administrador concursal, que: «una vez realizados los bienes su producto debe integrarse en la masa activa del concurso para el pago de los créditos concursales y contra la masa por el orden que determina la Ley Concursal».

Lógicamente (para ese viaje no hacían falta alforjas) la TGSS apela este apartado de la sentencia, que es confirmado por la Audiencia Provincial, lo que motiva el recurso de casación que es estimado por el Tribunal Supremo. 

 La sentencia, que estima el recurso contiene, entre otras, las siguientes declaraciones:

F.D SEGUNDO.4

«(…) el derecho de ejecución separada del concurso que se contiene en el párrafo segundo del art. 55.1 LC no comporta ninguna preferencia de cobro. De forma que en esas ejecuciones separadas, ya sean judiciales laborales o administrativas, iniciadas antes de la declaración de concurso sobre bienes del deudor concursado, que prosiguen por concurrir los requisitos necesarios para ello, no deja de operar el orden de prelación de créditos concursal, derivado de la clasificación de créditos.».

 « Pero la forma de hacer valer la aplicación de estas reglas de preferencia de créditos no es ordenar al órgano ejecutante que remita a la masa activa del concurso el resultado de la realización, sino plantear una tercería de mejor derecho«.

 F.D SEGUNDO.5.

«Esta tercería de mejor derecho podría hacerse valer, frente al crédito de la TGSS en virtud del cual se practica la ejecución, respecto de concretos «créditos concursales» que, con arreglo a las normas de prelación de créditos de los arts. 89 y ss. LC , tuvieran preferencia de cobro y por su exacto importe». «(…) Caso de estimarse la tercería, el importe de lo obtenido que alcance a los créditos con preferencia de cobro respecto del crédito de la TGSS se pondrá a disposición de la masa del concurso, por medio de la administración concursal. No irá directamente destinado al pago de los créditos concursales preferentes al crédito de la TGSS, que hayan justificado la estimación de la tercería de mejor derecho, sino a la masa, para que junto con el resto de los bienes y derechos se haga pago a los acreedores con arreglo a las normas del concurso de acreedores«.

Esta sentencia hay que leerla teniendo al lado la de 319/2018, de 30 de mayo a la que constantemente se remite y ratifica (versa sobre créditos a favor de la AEAT).

De esa lectura conjunta extraigo la siguiente doctrina:

Tanto el procedimiento administrativo de ejecución como la ejecución laboral en que se hayan embargado bienes antes de la declaración de concurso del deudor precisan autorización del juez del concurso para continuar, autorización que se solicita mediante incidente concursal y que se debe conceder si no son necesarios.

 Si el juez declara la innecesidad la ejecución que prosigue tiene dos limitaciones fundamentales y una especialidad:

 -Limitación temporal, porque si no termina antes de que se apruebe el plan de liquidación, se impone éste (obsérvese que aunque la STS 319/2018 admitía cierta flexibilidad cuando estuviera muy avanzada la ejecución, la STS 90/2019 no hace matices «puede continuarse la ejecución separada hasta la aprobación del plan de liquidación«, dice el último párrafo del F.D. SEGUNDO.2).

Limitación de destino del producto de la ejecución: la Administración o el Juzgado de lo Social obtiene declaración de innecesidad para continuar pero el administrador concursal puede (en realidad parece que una mínima diligencia le obliga a ello) seleccionar de la lista de créditos concursales (no contra la masa, que la sentencia excluye, corrigiendo la sentencia de instancia) aquellos que, conforme a la Ley Concursal se pagan antes, interpone la tercería de mejor derecho y la Administración o el Juzgado se ven obligados a estimar con lo que los ulteriores tramites del procedimiento que continúa son en beneficio del concurso. 

Por último esta tercería que presenta, además, la especialidad de que la estimación no da preferencia al crédito o créditos que gozan de ella sino a la masa del concurso. De la misma forma que no son los titulares de los créditos los legitimados para interponer la tercería sino el administrador del concurso, tampoco son ellos los que se aprovechan de su estimación, sino todos.

Evidentemente la clave de todo este embrollo está en que el crédito de la Administración o social es un crédito concursal y se paga conforme a las reglas del concurso se tramite la ejecución dentro o fuera del juzgado concursal. Pero entonces cabe preguntarse qué interés puede tener proseguir la ejecución separada. Si el ejecutante va a cobrar en todo caso siguiendo las reglas concursales no tiene sentido hacer esfuerzos y gastos de los que, por definición, no puede obtener mayor beneficio que el que el administrador concursal tiene obligación de reconocerle en la liquidación colectiva de la que él tiene que ocuparse.

Vamos que, en este caso, decir que la TGSS gana el pleito no es decir toda la verdad.

23 de febrero de 2019

 

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II Premio de Investigación Jurídica “Antonio Reverte Navarro”

Nuevo Libro: Manual de buenas prácticas concursales y registrales

Gobierno Corporativo y calificación registral

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Crónica Breve de Tribunales-8. Por Álvaro Martín.

Atardecer en la costa de Murcia. Por Javier Serrano.

CONCURSO DEL PERMUTANTE DE VUELO

Crónica Breve de Tribunales-7. Por Álvaro Martín. Colegiación obligatoria…

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 7

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR:

Con el título Crónica Breve de Tribunales me acojo a la hospitalidad de NYR que me ha ofrecido publicar las noticias que hace años vengo difundiendo a través del correo electrónico por la intranet del Colegio de Registradores, lo que voy a seguir haciendo.

Mi interés por la jurisprudencia viene de lejos y ha estado siempre presente en los estudios que he ido publicando a lo largo de los años, así por ejemplo el estudio sobre la inmatriculación de fincas que apareció en el Libro Homenaje al registrador Jesús Lopez Medel (1999); el comentario a las sentencias del Tribunal Supremo sobre la reforma del Reglamento Hipotecario que publicó el Boletín del Colegio 70 bis (abril de 2001); la monografía titulada “Ultima jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial”, que apareció en la colección dirigida por Antonio Pau, Cuadernos de Derecho Registral, en 2015; el estudio sobre la jurisprudencia en materia de blanqueo de capitales que me pidió Juan María Diaz Fraile y editó Aranzadi en 2016 y mi participación en los Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil (Editorial Dykinson y B.O.E.) del que está a punto de aparecer el correspondiente a la transcendental   STS. 625/2017.

A diferencia de estas obras el sentido de la Crónica Breve de Tribunales es, esencialmente, dar noticia de la aparición de una sentencia que me ha llamado la atención por cualquier motivo y sea de la jurisdicción que sea. El protagonismo no corresponde al comentarista, prácticamente, no existe un comentario como tal, sino al juez o tribunal. Mi mayor y casi único interés en este caso es reflejar con fidelidad lo que me parece esencial de la cuestión resuelta. Al ir siempre acompañada la crónica del texto literal e íntegro de la resolución, queda siempre al criterio del lector si le interesa el asunto y el mayor o menor acierto de la sentencia de que se trate, según su propio sentido del derecho y la justicia.

 

TE COLEGIAS O TE COLEGIO

La Sentencia de la sección 5ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 1216/2018 de 16 julio, ES:TS:2018:2791, estudia la impugnación de un Colegio Profesional contra la resolución que denegó la inscripción de un apartado de su Reglamento de Régimen Interior en el Registro de la Comunidad Autónoma. En dicho apartado se imponía a quien ejerciera la profesión sin estar colegiado la obligación de soportar la colegiación de oficio, pero la Administración solo admitió la colegiación voluntaria.

La Audiencia le dio la razón al Colegio Profesional y el Tribunal Supremo también.

Las premisas de ambos fallos son las siguientes:

Del art. 3.1 y 2 de la Ley Estatal 2/1974 de Colegios Profesionales, en la redacción dada por el número cinco del artículo 5 de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, resulta el derecho de quien tenga la titulación y reúna las condiciones estatutariamente establecidas de colegiarse y también que esa colegiación será obligatoria para el ejercicio de las profesiones que enumere una ley estatal, y mientras se dicta esta ley, las que lo sean aplicando las normas en vigor.

La obligatoriedad de colegiación no contradice la libertad negativa de asociación como tiene declarado el Tribunal Constitucional sentencia 73/2003, de 23 de abril, en relación con la 194/1998, de 1 de octubre lo que se justifica, según ésta última, por ser medio para conseguir ‘fines específicos, determinados por la profesión titulada, de indudable interés público (disciplina profesional, normas deontológicas, sanciones penales o administrativas, recursos procesales, etc.)». Por eso la colegiación obligatoria «requiere, desde el punto de vista constitucional, la existencia de intereses generales que puedan verse afectados o, dicho de otro modo, la necesaria consecución de fines públicos constitucionalmente relevantes. La legitimidad de esa decisión dependerá de que el colegio desempeñe, efectivamente, funciones de tutela del interés de quienes son destinatarios de los servicios prestados por los profesionales que lo integran, así como de la relación que exista entre la concreta actividad profesional con determinados derechos, valores y bienes constitucionalmente garantizados».

Se puede elegir si se ejerce o no la profesión pero no colegiarse o no colegiarse: «ha de entenderse que pertenece al ámbito de la voluntad del interesado la decisión sobre el ejercicio de una profesión de colegiación obligatoria e incluso de continuar en el ejercicio de la misma, pero queda fuera de su facultad de decisión el ejercicio de la profesión sin la correspondiente colegiación, pues esta es una obligación impuesta legalmente cuyo cumplimiento queda bajo la tutela del correspondiente colegio profesional, que puede y debe exigir su cumplimiento en virtud de las funciones que al efecto de atribuye el ordenamiento jurídico».

Y, consecuencia de lo expuesto es que «el expediente de colegiación de oficio no se dirige a imponer o sustituir la voluntad del interesado en la decisión de ejercer la profesión colegiada sino a exigir que quien ha decidido y se halla en el ejercicio de la misma se sujete a la obligación de colegiación legalmente establecida y ello en virtud de las facultades que la ley atribuye al Colegio profesional en garantía y tutela del interés público valorado por el legislador al establecer tal obligación de colegiación».

La verdad es que no debe ser fácil obligar a una persona a facilitar el conjunto de documentos que hace falta para darse de alta en un Colegio Profesional si el interesado no quiere gestionar su obtención, por lo que parece más eficaz la persecución penal del intrusismo.

Por lo demás cabe atribuir más que a la abulia al temor reverencial del legislador a meterse en el avispero de las profesiones colegiadas el flagrante incumplimiento de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre (Ley Ómnibus), que dice:

En el plazo máximo de doce meses desde la entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno, previa consulta a las Comunidades Autónomas, remitirá a las Cortes Generales un Proyecto de Ley que determine las profesiones para cuyo ejercicio es obligatoria la colegiación.

Dicho Proyecto deberá prever la continuidad de la obligación de colegiación en aquellos casos y supuestos de ejercicio en que se fundamente como instrumento eficiente de control del ejercicio profesional para la mejor defensa de los destinatarios de los servicios y en aquellas actividades en que puedan verse afectadas, de manera grave y directa, materias de especial interés público, como pueden ser la protección de la salud y de la integridad física o de la seguridad personal o jurídica de las personas físicas.

Hasta la entrada en vigor de la mencionada Ley se mantendrán las obligaciones de colegiación vigentes.

Solo el último párrafo se está cumpliendo. El plazo del primero hace mucho tiempo que se sobrepasó. Y el segundo es un exponente más del sinsentido que supone decir en una ley lo que tiene que decir otra ley futura del mismo rango. Como si pudiera obligar a algo.

12 de noviembre de 2018

 

CUANDO LOS PRIMEROS PREFIEREN SER LOS ÚLTIMOS

La sentencia 3/2018 de la Sala Especial del artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, formada por el Presidente del Tribunal Supremo, los Presidentes de Sala y el Magistrado más antiguo y el más moderno de cada una de ellas, de 25 de septiembre de 2018 resuelve sobre una de las materias que son de su específica competencia ya que trata sobre si existió o no error judicial en una sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo relacionada con el justiprecio de una expropiación.

Estima que no existió error porque para que éste se declare es preciso que “se demuestre que la resolución contra la que se dirige es manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico o que ha sido dictada con arbitrariedad, pues la admisión de otros supuestos de error implicaría utilizar el trámite para reproducir el debate de las pretensiones planteadas como si se tratara de una nueva instancia”.

Pero lo que llamó mi atención y justifica el título, es el recurso directo de revisión que interpuso el Ministerio Fiscal por una cuestión de procedimiento.

Resulta que, en la sustanciación del procedimiento por error judicial, es preceptiva la intervención del ministerio público, pero se trataba de decidir en qué momento debe informar. Inicialmente se le había dado el mismo tratamiento que a las demás partes. No se conformó y obtuvo decreto en que se disponía que se le diera traslado una vez transcurrido el plazo de contestación concedido a demás, lo que tampoco satisfizo por completo sus pretensiones al considerar que su informe debía venir precedido del que, tras las contestaciones, debe emitir el tribunal sentenciador. Así que volvió a recurrir.

En una palabra, se discute si en este proceso el último que informa antes de que la Sala Especial resuelva es el Tribunal supuestamente equivocado o el Ministerio Fiscal.

La decisión es que el procedimiento ha sido bien tramitado.

Se parte de que “En el específico ámbito del proceso civil, en el que se enmarca la tramitación de las pretensiones de declaración de error judicial por obra de la remisión que a la revisión civil realiza el art. 293.1.c) LOPJ, ha de tenerse en cuenta el contenido del art. 6.1.6.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC), en el que se reconoce al Ministerio Fiscal la capacidad para ser parte «respecto de los procesos en que, conforme a la ley, haya de intervenir como parte».

Pero, sigue diciendo el FD. 1º, “al tratarse de una parte sui generis, por su condición de «parte imparcial», que interviene en defensa de la legalidad y del interés público y social, como señala la circular citada, puede conferírsele el traslado de la demanda, como se acordó en el procedimiento, una vez contestada por las demás partes, para que, así, pueda fijar su necesaria posición imparcial una vez conocida la postura del demandado”.

Para concluir: “Sin embargo, para fijar su posición, el Ministerio Fiscal no necesita conocer el contenido del informe del tribunal al que se imputa el error, conocimiento necesario para el órgano de enjuiciamiento que ha de decidir sobre el fondo, pero no para una de las partes del proceso, aunque esta sea una «parte imparcial» que actúa en defensa de la legalidad”.

En el mundo jurídico el orden de los factores puede alterar el producto. Informar el último tiene siempre la ventaja de saber lo que dijeron los anteriores. A propósito recuérdese el artículo 2.2 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, que regula el Consejo de Estado: “Los asuntos en que hubiera dictaminado el Pleno del Consejo de Estado no podrán remitirse a informe de ningún otro cuerpo u órgano de la Administración del Estado. En los que hubiera dictaminado la Comisión Permanente, sólo podrá informar el Consejo de Estado en Pleno”.

29 de noviembre de 2018

 

DESOBEDIENCIA DISIMULADA

La última renovación de la presidencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia (concurso convocado en 2014) ha sido enormemente conflictiva. Baste decir que ha dado lugar a las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Especial núm. 1033/2016 de 10 mayo y núm. 1136/2017 de 27 junio y al Auto núm. 119/2018 del Tribunal Constitucional (Pleno) de 13 noviembre.

El asunto ha tenido notable impacto en los medios especializados no solo por la importancia del cargo y el reconocido prestigio de los dos aspirantes sino también porque ha servido de plataforma para traer a la palestra la importancia de conseguir una presencia equilibrada entre hombres y mujeres en los cargos judiciales de mayor importancia como criterio a ponderar en la resolución de concursos como el convocado al haber quedado finalistas una magistrada con mejor puesto en el escalafón frente a un magistrado que resultó triunfador en función de otros méritos. Obviamente tanto las sentencias TS como el Auto TC y sus extensos votos particulares se extienden sobre el alcance que puede tener el control judicial sobre la potestad atribuida al CGPJ de evaluar los méritos sin suplantarlo.

No es éste, por más que sea enormemente interesante leer los razonamientos que tanto en el Supremo como en el Constitucional se dedican a la perspectiva de género aplicada como criterio de selección personal para puestos relevantes de asignación discrecional, el objeto de mi comentario sino el de la doctrina de la desobediencia disimulada.

Se trata de una variedad de lo que podríamos llamar cinismo jurídico que fue acuñada por la doctrina administrativista y recogida en la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (se suele citar como pionera la Sentencia de la entonces Sala Quinta, de 21 de junio de 1977) y, después, por el Tribunal Constitucional.

Se aplica cuando la Administración hace como que hace lo que puede para ejecutar una sentencia desfavorable, pero con intención de no cumplirla. Por ello está directamente relacionada con el derecho a la tutela efectiva.

Se puede resumir con este fragmento de la Sentencia TC. núm. 167/1987 de 28 octubre, cuyo ponente fue Don Jesús Leguina Villa: FD.2 :“ Desde la STC 32/1982, de 7 de junio (RTC 1982\32), hasta la más reciente STC 125/1987, de 15 de julio (RTC 1987\125), es doctrina consolidada de este Tribunal que la ejecución de las Sentencias en sus propios términos forma parte del derecho fundamental a la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales, ya que en caso contrario las decisiones judiciales y los derechos que en las mismas se reconozcan o declaren no serían otra cosa que meras declaraciones de intenciones sin alcance práctico ni efectividad alguna. De ahí que el Tribunal se haya ocupado de destacar el lugar central que el respeto a los fallos judiciales y su efectivo cumplimiento por los poderes públicos ocupa en un Estado de Derecho como el que la Constitución proclama en su art. 1, advirtiendo a este propósito que cualquier eventual infracción del deber de cumplir las Sentencias y resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales (art. 118 de la Constitución) no puede redundar en ningún caso en una pérdida de la efectividad de las mismas (STC 67/1984, de 7 de junio).

La titularidad de la potestad de ejecución corresponde exclusivamente a los propios órganos judiciales como una manifestación típica de la potestad jurisdiccional que la Constitución les ha conferido en su art. 117.3. De acuerdo con ello, no compete a este Tribunal precisar cuáles sean las decisiones y medidas oportunas que en cada caso hayan de adoptarse en el ejercicio de dicha potestad jurisdiccional ejecutiva, pero sí le corresponde, en cambio, corregir y reparar las eventuales lesiones del derecho a la tutela judicial que tengan su origen en la pasividad o el desfallecimiento de los órganos judiciales para adoptar las medidas necesarias que aseguren el cumplimiento de sus propios fallos. Dentro del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, son exigibles, en primer lugar, las que, al amparo de su legislación reguladora, deben tender a que se produzca inicialmente la actuación administrativa requerida por el pronunciamiento judicial, recabando para ello la colaboración precisa, incluso al margen del régimen ordinario de competencias. Pero también lo son, y si cabe con mayor razón, cuantas medidas sean necesarias, de acuerdo con las Leyes, para impedir lo que expresivamente el Tribunal Supremo ha calificado como «la insinceridad de la desobediencia disimulada» por parte de los órganos administrativos (STS, Sala Quinta, de 21 de junio de 1977)), que se traduce en cumplimiento defectuoso o puramente aparente, o en formas de inejecución indirecta, como son entre otras la modificación de los términos estrictos de la ejecutoria, la reproducción total o parcial del acto anulado o la emisión de otros actos de contenido incompatible con la plena eficacia del fallo.

Conviene insistir en esta última dimensión del derecho a la tutela judicial, porque es ciertamente aquí, en los incumplimientos administrativos disimulados o indirectos, donde se ocultan los mayores riesgos tanto para el sistema jurídico en general como para los derechos de los particulares. Pues, en efecto, el derecho a la ejecución de las Sentencias y demás resoluciones firmes de los órganos judiciales no se satisface sólo, como es patente, con la remoción inicial de los obstáculos que a su efectivo cumplimiento pueda oponer la Administración, sino que postula, además, que los propios órganos judiciales reaccionen frente a ulteriores actuaciones o comportamientos enervantes del contenido material de sus decisiones, y que lo hagan, esto es lo esencial, en el propio procedimiento incidental de ejecución, al cual es, sin duda, aplicable el principio pro actione que inspira el art. 24.1 de la Constitución. Sólo así se garantiza la eficacia real de las resoluciones judiciales firmes y, por ende, del control jurisdiccional sobre la Administración, y sólo así pueden obtener cumplida satisfacción los derechos de quienes han vencido en juicio, sin obligarles a asumir la carga de nuevos procesos, que resultaría incompatible con la tutela eficaz y no la dilatoria que deben prestar los órganos judiciales, los cuales deben interpretar y aplicar las leyes en el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental”.

En el caso del nombramiento para el TSJ Murcia esta doctrina es invocada para defender que, una vez acordada por la STS. núm. 1033/2016 de 10 mayo estimar el recurso interpuesto por la magistrada devolviendo las actuaciones al CGPJ para que resolviera el concurso mediante una resolución debidamente motivada, procedía que el Consejo adjudicara la presidencia a la recurrente y no, como hizo mediante una resolución con votos particulares, volver a adjudicarla a su oponente.

La STS. núm. 1136/2017 de 27 junio confirma el acuerdo del Consejo pero con un voto particular firmado por trece magistrados que exponen en sus Consideraciones Preliminares la importancia del cumplimiento efectivo de las sentencias (apartado 3 de dichas Consideraciones). Por ello no es de extrañar que el auto del TC que inadmite el recurso de amparo interpuesto por la magistrada contra el Acuerdo del Pleno del Consejo y contra la Sentencia de 2017 que lo confirmó, tuviera que pronunciarse en primer lugar precisamente sobre si se había vulnerado el derecho de la recurrente de amparo a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a la ejecución de una resolución judicial firme. Los apartados 3 y 4 del auto rechazan la existencia de dicha vulneración teniendo en cuenta la doctrina del propio TC y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Uno de los votos particulares que se aparta del sentir mayoritario al defender que el Tribunal Constitucional debería haber admitido a trámite el recurso de amparo y dictar sentencia sobre el fondo, el formulado por Don Juan Antonio Xiol Ríos al que se adhiere don Fernando Valdés Dal-Ré, considera que hubiera sido preferible que el TC ejerciera un control material del Acuerdo del CGPJ que hubiera permitido “comprobar que el cumplimiento de lo acordado no es meramente aparente, sino real, y evitar, de este modo, lo que el Tribunal Supremo y este Tribunal han denominado “la insinceridad de la desobediencia disimulada”.

En fin, lo de no aplicar, aplicar mal o solo en parte las normas jurídicas o las sentencias tiene amplia tradición en nuestro derecho. Desde el “se acata pero no se cumple” de la España colonial y del pase foral hasta el “ustedes hagan la ley, que yo haré el reglamento” del Conde de Romanones.

Por eso es tan importante que existan instancias superiores que levanten el velo y que no tengan reparos, si fuera necesario, a poner en evidencia la falsedad, la insinceridad, el disimulo.

8 de enero de 2019

Álvaro José Martín Martín

 

LAS AMISTADES PELIGROSAS

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 718/2018, de 19 de diciembre de 2018 estudia una reclamación de responsabilidad civil contra un notario por mal asesoramiento fiscal.

Resumiendo mucho, el notario tenía un amigo que le dio el típico atraco playero en forma de pregunta sobre la vigencia de la bonificación del 99% que la legislación autonómica reconocía a las donaciones de padres a hijos y al que informó de que estaría vigente hasta fin de año.

Los padres del amigo, que es abogado, transfirieron poco después un millón de euros a su hijo. Meses después se desplazaron a la ciudad en la que se encuentra la notaría para formalizar la escritura pública que la normativa fiscal exigía para poder disfrutar del beneficio. El notario hizo constar en la escritura las advertencias fiscales, se encargó de la gestión presentando las correspondientes autoliquidaciones solicitando que se aplicara la bonificación y no cobró nada ni por la donación ni por los testamentos que los donantes aprovecharon para otorgar, porque el amigo no pagaba nunca en esa notaría.

El problema vino cuando la hacienda autonómica gira dos liquidaciones complementarias (al dividirse la donación entre padre y madre) en las que no reconoce la bonificación porque constituía requisito para disfrutar de ella que se hiciera en escritura y ésta se otorgó transcurrido el plazo de presentación, contado desde que se hizo la transferencia.

El abogado donatario no recurrió la complementaria, se fue al juzgado para que el notario le pagara el impuesto por la donación (236.128,04 euros, más el interés legal fue el importe concedido por la sentencia de la Audiencia recurrida ante el T.S.).

La sentencia desestima los diez motivos del recurso extraordinario por infracción procesal y todos los del recurso de casación menos uno.

De su doctrina interesan dos declaraciones:

  1. F.D. 4º 1. El carácter gratuito de la prestación del servicio no exime de responsabilidad al notario. Dice el FD. 4º :” El que la prestación del ministerio notarial tenga carácter obligatorio (art. 2 de la Ley del notariado y art. 3 del Reglamento notarial) es compatible con que los notarios sean a la vez funcionarios públicos y profesionales del derecho (art. 1 del Reglamento notarial), por lo que existe una peculiar relación profesional con las personas que solicitan su intervención. Esta relación profesional no desaparece por el hecho de que el notario dispense los derechos devengados por cualquier acto o contrato cuya documentación autorice…”
  2. F.D. 4º 2. No existió negligencia del notario por las circunstancias que concurren en el asesoramiento y porque la liquidación complementaria se basa en una doctrina tributaria discutida en los tribunales de justicia.: “Con carácter general debe afirmarse que el asesoramiento erróneo prestado por un profesional en materia propia de su actividad, aunque sea fuera del lugar en el que presta sus servicios, puede dar lugar a responsabilidad cuando, del conjunto de circunstancias, sea razonable deducir que tal asesoramiento ha sido la causa de un daño. Con todo, es indudable que no puede merecer la misma valoración el asesoramiento prestado en una consulta profesional realizada en la sede de trabajo del profesional, a la que el cliente acude buscando consejo, en especial cuando el negocio proyectado es de elevada cuantía, que la información improvisada suministrada en una conversación mantenida en un encuentro casual en un lugar estival. Este dato, unido a las demás circunstancias del caso, incluido el otorgamiento previo de otra donación ante otro notario, según resulta de la liquidación del órgano tributario a la que se refiere la sentencia de la Audiencia, impide valorar como razonable la explicación de que el modo de proceder del demandante y sus padres, esto es la transferencia de los primeros al segundo en el mes de agosto y que todos ellos comparecieran en la notaría en noviembre para otorgar la escritura de donación, obedeciera al asesoramiento del demandado.

Por lo que se refiere al momento del otorgamiento de la escritura la Audiencia considera que hubo negligencia «por cuanto al testimoniar la transferencia del importe de la donación y conocer que esta se había efectuado el 11 de agosto de 2010, debió advertir al demandante de que había transcurrido el plazo para solicitar la reducción del impuesto, lo que no hizo, procediendo el personal de la notaría a confeccionar la autoliquidación del impuesto solicitando en el mismo la reducción de la base liquidable». Esta sala no comparte la valoración de la Audiencia y considera que en el caso examinado no se advierte que la conducta del notario demandado sea susceptible de ser calificada como integrante de una infracción del deber de diligencia profesional. En el caso, no puede hablarse de un error que permita apreciar la culpa o ignorancia inexcusable del notario porque el tema ha sido discutido en los tribunales de justicia.

Con independencia de cuál sea la interpretación técnicamente correcta y con independencia de la solución que se haya podido imponer en la práctica tributaria, lo cierto es que la cuestión ha sido discutida en los tribunales y el actor no intentó agotar la vía administrativa, por lo que ni puede apreciarse negligencia profesional del notario ni el actor puede pretender que sea el notario quien asuma el pago de las cantidades liquidadas por el órgano tributario”.

Evidentemente el comportamiento de donantes y donatario merece una valoración desde la perspectiva de la amistad y gratitud debida a quien te ayuda desinteresadamente ahorrándote unos gastos de cierta importancia. Desde este punto de vista parece se inclinaron por lo del “amiguiños si pero a vaquiña polo que vale”, pero mal entendido el refrán.

En el plano estrictamente profesional los dos argumentos en que se funda la estimación del recurso de casación me parecen relevantes, especialmente el segundo: el teóricamente perjudicado por la actuación profesional del notario no discute con Hacienda. Ni siquiera para sostener que la transferencia no le hizo dueño del dinero hasta que los padres formalizaron la donación. Dejó pasar los plazos para recurrir y planteó la demanda de responsabilidad civil creando como hecho consumado el perjuicio.

Pues bien, no acepta el T.S. semejante comportamiento. Su doctrina es que si no se discute por el interesado lo que se puede considerar fondo de la cuestión (en este caso si procedía o no la bonificación fiscal) el error en el asesoramiento debe ser inexcusable, entiendo yo que se refiere a irrebatible, absolutamente evidente.

Creo que, con las debidas adaptaciones, la misma doctrina debería aplicarse cuando aunque haya discusión sobre lo que he denominado fondo de la cuestión no se da entrada al profesional aunque solo sea para que pueda prevenir una eventual reclamación contra él. Roza la indefensión, en términos procesales cabría tal vez hablar de litisconsorcio pasivo necesario, que se discuta en un pleito la validez de una escritura o de una inscripción sin llamar al notario o al registrador y, solo se acuerden de ellos una vez dictada una sentencia firme que anule una u otra.

Aunque, realmente, es un problema que afecta no solo a notarios o registradores sino, en general a todos los profesionales.

11 de enero de 2019

 

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-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR:

Con el título Crónica Breve de Tribunales me acojo a la hospitalidad de NYR que me ha ofrecido publicar las noticias que hace años vengo difundiendo a través del correo electrónico por la intranet del Colegio de Registradores, lo que voy a seguir haciendo.

Mi interés por la jurisprudencia viene de lejos y ha estado siempre presente en los estudios que he ido publicando a lo largo de los años, así por ejemplo el estudio sobre la inmatriculación de fincas que apareció en el Libro Homenaje al registrador Jesús Lopez Medel (1999); el comentario a las sentencias del Tribunal Supremo sobre la reforma del Reglamento Hipotecario que publicó el Boletín del Colegio 70 bis (abril de 2001); la monografía titulada “Ultima jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial”, que apareció en la colección dirigida por Antonio Pau, Cuadernos de Derecho Registral, en 2015; el estudio sobre la jurisprudencia en materia de blanqueo de capitales que me pidió Juan María Diaz Fraile y editó Aranzadi en 2016 y mi participación en los Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil (Editorial Dykinson y B.O.E.) del que está a punto de aparecer el correspondiente a la transcendental   STS. 625/2017.

A diferencia de estas obras el sentido de la Crónica Breve de Tribunales es, esencialmente, dar noticia de la aparición de una sentencia que me ha llamado la atención por cualquier motivo y sea de la jurisdicción que sea. El protagonismo no corresponde al comentarista, prácticamente, no existe un comentario como tal, sino al juez o tribunal. Mi mayor y casi único interés en este caso es reflejar con fidelidad lo que me parece esencial de la cuestión resuelta. Al ir siempre acompañada la crónica del texto literal e íntegro de la resolución, queda siempre al criterio del lector si le interesa el asunto y el mayor o menor acierto de la sentencia de que se trate, según su propio sentido del derecho y la justicia.

 

EL DESAMOR REVOCÓ EL PODER

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 468/2018, de 19 de julio de 2018, confirma las de primera instancia y apelación que habían declarado la nulidad de un préstamo hipotecario y de su inscripción registral.

Una pareja -en la que él se dedicaba a las subastas judiciales- acordó, en un momento próximo a la ruptura, que ella se quedaría con una propiedad que se le había puesto (a él) a tiro, financiando su adquisición mediante un préstamo hipotecario, a cuyo efecto le otorgó en 1991 un poder con amplias facultades.

La pareja se rompió, ella compró la casa con un préstamo hipotecario que firmó personalmente y se olvidó del poder (no lo revocó). Pero él no se olvidó. En 2008, con intervención de una de esas sociedades que hacían de intermediarias entre inversores particulares y deudores en apuros firmó, utilizando el poder, un préstamo hipotecario a seis meses con la garantía de la vivienda de su antigua pareja. No pagó un euro, la hipoteca se empezó a ejecutar, la propietaria se enteró entonces del asunto y presentó una querella que no prosperó.

En la vía civil el único demandado compareciente (el prestamista/inversor que es el recurrente en casación), alegó que era ajeno a toda confabulación, que se había fiado de la sociedad asesora, del notario que no había apreciado ninguna irregularidad en el poder y del registro que había inscrito la hipoteca y que, por todo eso, se había sobreseído la querella criminal en lo que le afectaba.

Nada de esto convenció a los sucesivos jueces civiles. La sentencia del Tribunal Supremo zanja el asunto diciendo (F.D. 4ª):

“Lo realizado tras la extinción del poder es nulo (art. 1259 CC ), no vincula al representado (mandante, art. 1727 CC ), y frente al tercero es responsable el representante (mandatario, art. 1725 CC). El art. 1738 CC protege al representante cuando actúa desconociendo la extinción del poder y, en tal caso, afirma la continuidad de la relación representativa frente a los terceros de buena fe.

Esta sala ha reiterado que la aplicación del art. 1738 CC requiere dos presupuestos: que el tercero con el que contrata el representante haya actuado de buena fe, o sea, que desconociera la anterior extinción del mandato; y que dicho representante, en el momento de hacer uso del poder, ignorara la concurrencia de cualquiera de las causas que hacen cesar el mandato (sentencias 984/2008, de 24 de octubre , 98/2014, de 13 de febrero Rc. 200/2012 , 4/2015 , de 22 de enero).

En el presente caso, la sentencia recurrida no es contraria a la doctrina de la sala porque considera probado, como ya se ha explicado, que el representante conocía que no podía hacer uso del poder, lo que excluye la posibilidad de encaje en el supuesto de hecho del art. 1738 CC. Pero además, y esto es verdaderamente relevante a juicio de esta sala, de los hechos probados, tampoco se infiere que la diligencia del recurrente fuera la suficiente para desplegar la protección que dispensa el precepto, pues sería precisa una confianza razonable en la aparente subsistencia del poder que, en el caso, no se da.

Basta recordar a estos efectos, como dice la sentencia recurrida, que estamos ante el uso de un poder cuanto menos sospechoso por su antigüedad (1991) y que el recurrente, pese a acudir a ver por fuera la finca, no intentó comprobar la realidad de la autorización para la constitución de la hipoteca de una vivienda a nombre de persona distinta de quien era el prestatario, a quien conoció en la notaría. Frente a ello, no es suficiente el argumento del recurrente, mantenido en todas las instancias y reiterado ahora en casación, de que si el notario dio por válido el poder y el registrador de la propiedad lo calificó, él no tenía por qué dudar. En cualquier caso, el carácter sospechoso del poder otorgado en 1991 para hipotecar una vivienda comprada por la poderdante ese mismo año, en garantía de un préstamo a la propia poderdante, era más que evidente en 2008 para hipotecar esa misma vivienda, no ya en garantía de otro préstamo a la propietaria, la poderdante, sino de un préstamo personal a quien solo formalmente, dado lo muy perjudicial de la operación para la poderdante, podía seguir considerársele su apoderado.

Lo que no se declara nula es la ejecución de la hipoteca. En primera instancia se dijo: 3. No ha lugar a declarar la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria n.º 1115/08 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Bilbao para le ejecución de hipoteca cuya nulidad se declara en esta resolución, sin perjuicio de solicitar esta declaración ante el mencionado Juzgado.

Es de esperar que ese juicio de nulidad se haya interpuesto antes de ejecutarse la finca. O de que, al menos, se haya anotado la demanda del declarativo de esta sentencia.

Si se me permite una ocurrencia, puestos a idear una segunda temporada (en este caso solo posible ante el Tribunal Constitucional) para este culebrón, podría girar sobre el argumento de que la confabulación es entre propietaria y apoderado (cuya relación se mantiene en secreto) y que el rol del prestamista es, en realidad, el de esa figura tan de la picaresca española, que es el primo (el que pensando dar un pelotazo arriesga un dinero que nadie le devuelve y pierde la garantía sin recibir ninguna compensación).

10 de septiembre de 2018

 

DE AYER ES LA FECHA

 “Pagad pues a César lo que es de César, y a Dios, lo que es de Dios” (Mateo 22:21)

Mucho se está escribiendo últimamente sobre los bienes inmatriculadas a favor de la Iglesia Católica por certificación expedida por la autoridad eclesiástica competente.

Tratándose, como se trata, de una facultad que la legislación vigente ha suprimido (con buen criterio, a mi juicio) la discusión sobre si se ajustaba o no a la Constitución Española, a los principios de aconfesionalidad del Estado y de igualdad ante la ley de todas las confesiones religiosas pierde, al menos para mí, mucho de su interés, teniendo en cuenta que el Tribunal Constitucional no llegó a pronunciarse y que la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo no es concluyente, siendo la última sentencia dictada de la que tengo noticia contraria a considerar inconstitucional el procedimiento.

Lo que sí puede tener interés para llevar la cuestión a sus justos términos históricos es determinar el momento histórico en que se introduce en la legislación hipotecaria la certificación administrativa o eclesiástica como forma de inmatricular bienes poseídos o administrados por el Estado y las Corporaciones civiles o eclesiásticas.

Tal es el Real Decreto de 11 de noviembre de 1864 que adjunto (en particular, artículos 13 y ss.). Se observa que es precisamente la legislación desamortizadora la que está en el origen de una disposición que después se incorporaría al Reglamento Hipotecario.

No se puede atribuir, pues, a ningún legislador del siglo XX la idea.

12 de septiembre de 2018

 

LA LETRA MATA MÁS EL ESPÍRITU VIVIFICA

Tomo prestado de la Biblia (2 Cor. 3.6b) el título de este comentario de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, núm. 475/2018, de 20 de julio de 2018 en que se solventa si se reconoce o no derecho a subrogarse en un arrendamiento urbano (Ley 1964) al viudo de la arrendataria.

Se plantea la discusión porque no se cumplió el requisito establecido por el art. 16.3 L.A.U. 1994 (aplicable al caso por mor de la disposición transitoria segunda de la misma ley) de que el arrendador, en el plazo de tres meses desde la muerte del arrendatario, reciba notificación por escrito del hecho del fallecimiento, con certificado registral de defunción, y de la identidad del subrogado.

La doctrina que sienta la sentencia está recogida en lo esencial en el F.D. Tercero 3. cuando dice:

“3. () Por razón de la buena fe, el efecto extintivo del contrato puede ser un resultado injusto cuando, a pesar de no haberse llevado a cabo una notificación formal por escrito, el arrendador tiene un conocimiento efectivo de que se ha producido el fallecimiento del arrendatario y de la voluntad de subrogación de quien tiene derecho a ello.

No debe perderse de vista que, de acuerdo con el régimen legal, el consentimiento del arrendador no es un requisito para que se produzca la subrogación y que la exigencia de notificación lo que pretende es que el arrendador tenga conocimiento en un plazo razonable del ejercicio de un derecho que le afecta. Invocar la falta de notificación para extinguir el contrato cuando el arrendador conoce la voluntad del ejercicio del derecho de subrogarse resulta, por tanto, contrario a la buena fe.”

Que el pleno haya avocado para sí el conocimiento de este asunto se justifica porque la doctrina que sienta es contraria a la que el mismo pleno había sentado con anterioridad:

“F.D. Tercero

“2.- Esta sala ha venido entendiendo que, para que tenga lugar la subrogación, es imprescindible el cumplimiento de los requisitos exigidos en el art. 16 LAU, que incluyen la comunicación por escrito del fallecimiento y de la identidad de la persona que tiene la voluntad de subrogarse. Así se afirmó en la sentencia 343/2012, de 30 de mayo, se ratificó en la sentencia de pleno 247/2013, de 22 de abril , y se confirmó en la sentencia 664/2013, de 23 de octubre .

3.- Ahora, reunida nuevamente en pleno, la sala considera que la doctrina anterior resulta excesivamente rígida y que no puede ser mantenida de manera inflexible sin atender en cada caso a las exigencias que imponga la buena fe, principio general del derecho que informa nuestro ordenamiento jurídico ( arts. 1.4 y 7 CC).”

Así que tomen nota quienes hayan acudido a los tribunales pensando que tenían el pleito ganado o perdido según les favoreciera o perjudicara la doctrina ahora abandonada.

19 de septiembre de 2018

 

TODO TIENE UN LÍMITE

Informar aquí sobre la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, núm. 110/2018 de 2 de marzo de 2018 me ha llevado a buscar sus antecedentes, que son las de la misma Sala núm. 68/2014 de 12 febrero y 1127/2008 de 20 noviembre.

El asunto empieza en 1999 con una demanda en que se interesaba la declaración de nulidad de una escritura de préstamo hipotecario por ser usurario y, como consecuencia, la del procedimiento del art. 131 L.H. promovido para el cobro de la deuda y la cesión de crédito hipotecario a quien, mediante la ejecución, se había adjudicado la finca. Se pedía también la cancelación de asientos registrales e indemnización de daños y perjuicios.

La sentencia de la A.P. Baleares descarta que el cesionario del crédito hipotecario y adjudicatario de la finca esté protegido por el art. 34 L.H. porque “sería tercero si solamente hubiera intervenido para adquirir la finca de otro adjudicatario y ambos hubieran inscrito su derecho. Los adjudicatarios nunca pueden ser terceros respecto del deudor ejecutado».

El T.S. en sentencia 1127/2008 resuelve, frente a la insistencia del adjudicatario en acogerse a la protección registral que cuando se declara nulo un préstamo por usurario lo es con una nulidad radical que afecta a los contratantes y a quien se subrogue en la posición del acreedor mediante novación subjetiva, por lo que el artículo 33 de la Ley Hipotecaria impide que se pueda amparar en el artículo 34 L.H.

El mismo actor presentó en 2009 otra demanda contra el adjudicatario de la finca para que se declarara que las obras que había ejecutado mientras estuvo en su poder, lo habían sido de mala fe, por lo que procedía su reposición al estado original o, subsidiariamente, que se declarara el derecho a quedarse con esas obras sin indemnizar nada. La pretensión subsidiaria prosperó al considerar el juez que el demandado había obrado de mala fe, “ (..) al contratar y llevar a cabo las obras en la vivienda y en su entorno paisajístico cuando era ya conocedor del pleito de nulidad del préstamo por usura”. La Sentencia TS. núm. 68/2014 desestima las alegaciones de ser inaplicables las normas sobre la accesión a “quien realiza obras en la finca es titular registral en virtud de un auto de adjudicación que posteriormente se declara nulo”. Argumenta el TS, entre otras cosas que “(…)desde la propia base del negocio, que informó la cesión efectuada, el demandado tuvo conocimiento del carácter litigioso del crédito cedido; conocimiento que supuso su mala fe cuando a raíz de la nulidad declarada continuó, incluso antes del auto de aprobación del remate, poseyendo y realizando obras en la finca objeto de la litis de forma contraria o frontal al principio de buena fe expuesto”.

Aún quedaba un fleco más, porque en 2005 el mismo actor había iniciado un pleito dirigido a que se le indemnizara por el tiempo que el adjudicatario poseyó ilegítimamente la finca lo que concreta en una cantidad por cada año y otra alzada por daños y perjuicios. La tramitación de este pleito se suspendió mientras se resolvía el que concluye con la sentencia de 2014 del apartado anterior. Continuada la tramitación esta vez ni el Juzgado ni la Audiencia dan la razón al demandante y el TS, en la Sentencia núm. 475/2018 confirma la desestimación de sus peticiones. La base del argumento está en estimar suficientemente compensado al actor dado que se le había reconocido (en 2014) la readquisición sin indemnización por las obras y plantaciones que el demandado había ejecutado mientras tuvo la finca en su poder. Es de resaltar un apartado de la sentencia de la AP Baleares que dice: “Así, en el dictamen de don Norberto, aportado por la demandada, se concluye que antes de la obra el inmueble valía 888.779 € y, tras la edificación, vale 4.008.469 € (folio 801). La diferencia entre un precio y el otro es muy superior a la suma total reclamada en el presente litigio”.

Hay pleitos que pueden durar toda una vida. Este se acerca a los veinte años y no cabe descartar que tenga otros derivados. Si el abogado del actor ha conseguido que el cliente le pague (nada fácil últimamente) es uno de esos asuntos que mantienen vivo un despacho. Aunque no se puede estirar tanto de la cuerda de pedir, porque se acaba rompiendo.

El abogado del demandado posiblemente todavía se esté preguntando por qué se negó sin más a su cliente la condición de tercero. No habría duda si se hubiera negado su buena fe. Pero no fue así. Aunque la sentencia de 2014 pueda sugerir otra cosa lo cierto es que la sentencia de 2008 se funda exclusivamente en la nulidad radical del préstamo por su carácter usurario. Pero si (por hipótesis) el cesionario compró el crédito hipotecario y lo inscribió en el Registro sin mala fe debería haber sido mantenido en su adquisición (y en la de la finca que también inscribió mediante la ejecución) sin que fuera óbice la nulidad del contrato entre el cedente y el deudor, porque precisamente para esos casos está la protección del artículo 34 L.H. como con todo acierto había resuelto la esencial sentencia de Pleno de 5 de marzo de 2007: SÉPTIMO.- La doctrina sobre el artículo 34 de Ley Hipotecaria que procede dejar sentada comprende dos extremos: primero, que este precepto ampara las adquisiciones a non domino precisamente porque salva el defecto de titularidad o de poder de disposición del transmitente que, según el Registro, aparezca con facultades para transmitir la finca, tal y como se ha mantenido muy mayoritariamente por esta Sala; y segundo, que el mismo artículo no supone necesariamente una transmisión intermedia que se anule o resuelva por causas que no consten en el Registro, ya que la primera parte de su párrafo primero goza de sustantividad propia para amparar a quien de buena fe adquiera a título oneroso del titular registral y a continuación inscriba su derecho, sin necesidad de que se anule o resuelva el de su propio transmitente.

2 de octubre de 2018

 

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CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 5

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

 

ÍNDICE:

 

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR:

Con el título Crónica Breve de Tribunales me acojo a la hospitalidad de NYR que me ha ofrecido publicar las noticias que hace años vengo difundiendo a través del correo electrónico por la intranet del Colegio de Registradores, lo que voy a seguir haciendo.

Mi interés por la jurisprudencia viene de lejos y ha estado siempre presente en los estudios que he ido publicando a lo largo de los años, así por ejemplo el estudio sobre la inmatriculación de fincas que apareció en el Libro Homenaje al registrador Jesús Lopez Medel (1999); el comentario a las sentencias del Tribunal Supremo sobre la reforma del Reglamento Hipotecario que publicó el Boletín del Colegio 70 bis (abril de 2001); la monografía titulada “Ultima jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial”, que apareció en la colección dirigida por Antonio Pau, Cuadernos de Derecho Registral, en 2015; el estudio sobre la jurisprudencia en materia de blanqueo de capitales que me pidió Juan María Diaz Fraile y editó Aranzadi en 2016 y mi participación en los Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil (Editorial Dykinson y B.O.E.) del que está a punto de aparecer el correspondiente a la transcendental   STS. 625/2017.

A diferencia de estas obras el sentido de la Crónica Breve de Tribunales es, esencialmente, dar noticia de la aparición de una sentencia que me ha llamado la atención por cualquier motivo y sea de la jurisdicción que sea. El protagonismo no corresponde al comentarista, prácticamente, no existe un comentario como tal, sino al juez o tribunal. Mi mayor y casi único interés en este caso es reflejar con fidelidad lo que me parece esencial de la cuestión resuelta. Al ir siempre acompañada la crónica del texto literal e íntegro de la resolución, queda siempre al criterio del lector si le interesa el asunto y el mayor o menor acierto de la sentencia de que se trate, según su propio sentido del derecho y la justicia.

 

VERTIENTE FISCAL DEL DERECHO DE TRANSMISIÓN

Recientemente leí un comentario elogioso del maestro Jose Manuel García García sobre la Resolución de 25 de abril de 2018 en un caso de derecho de transmisión. Tanto en esa resolución como en las inmediatamente precedentes sobre la materia pesa sobremanera la STS (Sala Primera) de 11 de septiembre de 2013.

La Sentencia de la Sala Tercera del mismo Tribunal Supremo (sección2ª) número 936, de 5 de junio de 2018 resuelve si, a efectos del impuesto sucesorio, existe un hecho imponible o dos en un caso “de libro”: Fallece la esposa que había instituido al esposo. Fallece el esposo sin aceptar ni repudiar y sus herederos se adjudican los bienes de ambos entendiendo que ha habido una sola transmisión mortis causa en base al art. 1006 Código Civil. No hay legitimarios.

La Administración Tributaria entendió que hubo una doble transmisión; el TEAC confirmó dicho criterio, pero la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ anula la doble liquidación, lo que a su vez recurre en casación la hacienda regional.

El TS. confirma la sentencia apelada:

F.D. CUARTO

.- Contenido interpretativo de esta sentencia.

La cuestión cuyo esclarecimiento nos encomienda el auto de admisión es la de «…determinar si, fallecido el heredero sin aceptar la herencia de su causante y transmitido a los suyos el derecho a hacerlo, al aceptar estos últimos la herencia de su causante -que falleció sin aceptar la del suyo- se produce una doble transmisión y adquisición hereditaria y, por ello, un doble devengo del impuesto sobre sucesiones, o sólo uno…».

La respuesta que hemos de ofrecer, en atención a todo lo expuesto y, fundamentalmente, en consideración a la jurisprudencia establecida en la sentencia 539/2013, de 11 de septiembre de 2013, de la Sala de lo Civil de este Tribunal Supremo , es que se produce una sola adquisición hereditaria y, por ende, un solo hecho imponible, no dos hechos imponibles ni dos devengos del impuesto, corolario de lo cual es la afirmación final de la reseñada sentencia civil según la cual «los herederos transmisarios sucederán directamente al causante de la herencia y en otra distinta sucesión al fallecido heredero transmitente».

Tal afirmación es válida para las sucesiones mortis causa regidas, en el Derecho común, por el Código Civil , así como aquellas otras que menciona la sentencia, en comunidades que reconozcan en su derecho civil común o especial el ius transmissionis , de forma semejante, las que no hacen al caso en este recurso de casación.

Con tal criterio, que trae directa causa de la doctrina civil a que hemos hecho referencia, la cual entraña una cuestión prejudicial no devolutiva que hemos de despejar para resolver este recurso ( artículos 4 LJCA y 10 LOPJ ), corregimos la doctrina establecida en nuestras sentencias de 14 de diciembre de 2011 y 25 de mayo de 2011 (recursos de casación nº 2610/2008 y 3362/2007)”.

Como aspectos relacionados con lo que se puede denominar derecho jurisprudencial llamo la atención sobre los siguientes pronunciamientos:

a) Solo es jurisprudencia la dictada por el Tribunal Supremo:

D. TERCERO: Por su parte, la resolución del TEAC en que se fundamentaba la postura de la Administración pretende descansar, también, en la jurisprudencia, pero lo hace de forma claramente errónea…. Esa imprecisión conceptual se agrava cuando el TEAC afirma que «…esta Sala comparte la tesis de la teoría clásica, sostenida en las sentencias y resoluciones que se mencionarán, de acuerdo con las cuales cuando fallece un heredero que no ha aceptado ni repudiado la herencia (como sucede en el presente caso), el «ius delationis» -que es uno los derechos que integran su patrimonio- se transmite a sus herederos, produciéndose una doble transmisión…».

Además de citarse a sí mismo y mencionar la jurisprudencia de esta Sala Tercera, complementa su argumentación afirmando que «…no es sólo criterio de los Tribunales contencioso-administrativos la anterior postura, sino que, de forma reiterada, los órganos de la jurisdicción civil vienen manteniendo también, para el supuesto que estamos examinando, la existencia de dos transmisiones, o de dos sucesiones. Sin ánimo de ser exhaustivos, baste como referencias, los Autos de la Audiencia Provincial de Zaragoza…» y otras Audiencias Provinciales que menciona.

Convendría que el TEAC se atuviera al sistema de fuentes del ordenamiento jurídico establecido en el Título Preliminar del Código Civil, atendiendo a la jurisprudencia como fuente complementaria (art. 1.6 C.c.), según el cual «6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

“Obviamente, la mención al Tribunal Supremo que contiene dicho precepto [art. 1.6 Cc. .], excluye la invocación de doctrina integrante de la comúnmente denominada jurisprudencia menor, procedente de otros tribunales de instancia cuyo criterio debe ceder ante el establecido con valor y fuerza de jurisprudencia «

b) La jurisprudencia que se cita en los recursos debe estar actualizada:

D. TERCERO: “(…) lo que sería admisible, en algunos casos, como argumentación complementaria, siempre en defecto de doctrina establecida, deviene incomprensible cuando el TEAC ha prescindido, en su resolución de 12 de marzo de 2015, de la existencia de la sentencia de la Sala Primera de este Tribunal de 11 de septiembre de 2013 a la que hemos hecho constante referencia, que crea jurisprudencia directamente aplicable, para citar otras inferiores que la contradicen. De haberse tenido en cuenta aquélla, habría determinado una resolución de signo contrario al desestimatorio que se acuerda en el fallo”.

c) En el caso concreto la sentencia de la sala de lo civil tiene la máxima fuerza jurisprudencial al tratarse de una sentencia plenaria y de una doctrina decisiva para el fallo:

D. SEGUNDO: “Es preciso significar que la Sala Primera, de lo Civil, de este Tribunal Supremo, constituida en Pleno, ha dictado el 11 de septiembre de 2013 la sentencia nº 539/2013 , en el recurso de casación nº 397 / 2011 (ES:TS:2013:5269), que afecta de forma directa y plena a la decisión de este recurso, pues se dan las circunstancias procesalmente exigibles para que entre en juego la prejudicialidad civil, con efecto no devolutivo ( artículo 4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , en relación con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

La mencionada sentencia de nuestra Sala Primera establece la siguiente doctrina en relación con la naturaleza y efectos del derecho de transmisión reconocido en el artículo 1006 Cc. . y, en particular, declara al máximo nivel jurisprudencial, esto es, como ratio decidendi de una sentencia plenaria que aborda tal cuestión, que hay una sola, no dos transmisiones y, por ende, adquisiciones.”

Murcia, 10 de julio de 2018

 

PLUSVALÍA

La STC 59/2017 supuso un auténtico terremoto para las haciendas locales en cuanto anuló determinados preceptos del TRLHL relativos al IIVTNU al sancionar que para que se pueda gravar con un impuesto una plusvalía debe existir una plusvalía y que es el legislador quien tiene que definir los elementos fundamentales de la relación tributaria de forma que sea compatible con la Constitución, tarea que no puede asumir el TC.

La sentencia constitucional dejó en el aire una cuestión fundamental que ha sido resuelta de forma abiertamente dispar por los Tribunales Superiores de Justicia y que es, nada menos, si la declaración de inconstitucionalidad lleva de suyo que los ayuntamientos devolvieran lo percibido por el impuesto siempre que no hubiera prescrito a su favor y si mientras se legisla para definir bien el hecho imponible y demás elementos deviene inexigible el impuesto.

Por eso es tan importante la Sentencia T.S. núm. 1163/2018 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, dictada el 9 de julio de 2018 con el fin de unificar los dispares criterios seguidos por los tribunales inferiores y cuya doctrina puede resumirse diciendo que, aunque no se haya aprobado la reforma legislativa, el IIVTNU sigue siendo exigible siempre que exista una plusvalía real porque el TC ha declarado inconstitucionales y nulos los artículos 107.1, 107.2.a) del TRLHL solo parcialmente, a diferencia del artículo 110.4, anulado en su totalidad.

De esta forma queda fijada la doctrina:

F.D. QUINTO.

“De la interpretación del alcance de la declaración de inconstitucionalidad contenida en la STC 59/2017 que acabamos de efectuar (parcial en lo que se refiere a los artículos 107.1 y 107. 2 a) del TRLHL y total en relación con el artículo 110.4 del TRLHL) resultan, en esencia, tres corolarios: (1) primero, anulada y expulsada definitivamente del ordenamiento jurídico la prohibición que tenían los sujetos pasivos de probar la inexistencia de incrementos de valor en la transmisión onerosa de terrenos de naturaleza urbana ex artículo 110.4 del TRLHL, puede el obligado tributario demostrar que el terreno no ha experimentado un aumento de valor y, por ende, que no se ha producido el nacimiento de la obligación tributaria principal correspondiente al IIVTNU; (2) segundo, demostrada la inexistencia de plusvalía, no procederá la liquidación del impuesto (o, en su caso, corresponderá la anulación de la liquidación practicada o la rectificación de la autoliquidación y el reconocimiento del derecho a la devolución); y (3) tercero, en caso contrario, habrá de girarse la correspondiente liquidación cuantificándose la base imponible del impuesto de conformidad con lo previsto en los artículos 107.1 y 107. 2 a) del TRLHL (que, según hemos dicho, han quedado en vigor para los casos de existencia de incremento de valor)”.

F.D. SÉPTIMO.

“Criterios interpretativos sobre los artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4, todos ellos del TRLHL, a la luz de la STC 59/2017. Conforme a lo hasta aquí expuesto, y según ordena el artículo 93.1 LJCA, procede fijar la siguiente interpretación de los preceptos legales concernidos en este litigio:

1º) Los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL, a tenor de la interpretación que hemos hecho del fallo y del fundamento jurídico 5 de la STC 59/2017, adolecen solo de una inconstitucionalidad y nulidad parcial. En este sentido, son constitucionales y resultan, pues, plenamente aplicables, en todos aquellos supuestos en los que el obligado tributario no ha logrado acreditar, por cualquiera de los medios que hemos expresado en el fundamento de derecho Quinto, que la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título (o la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos), no ha puesto de manifiesto un incremento de su valor o, lo que es igual, una capacidad económica susceptible de ser gravada con fundamento en el artículo 31.1 CE.

2º) El artículo 110.4 del TRLHL, sin embargo, es inconstitucional y nulo en todo caso (inconstitucionalidad total) porque, como señala la STC 59/2017, «no permite acreditar un resultado diferente al resultante de la aplicación de las reglas de valoración que contiene», o, dicho de otro modo, porque «impide a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica (SSTC 26/2017, FJ 7, y 37/2017, FJ 5)». Esa nulidad total de dicho precepto, precisamente, es la que posibilita que los obligados tributarios puedan probar, desde la STC 59/2017, la inexistencia de un aumento del valor del terreno ante la Administración municipal o, en su caso, ante el órgano judicial, y, en caso contrario, es la que habilita la plena aplicación de los artículos 107.1 y 107.2 a)del TRLH”L.

Indudablemente la STS 1163/2018 es un balón de oxígeno para los ayuntamientos españoles (no todos, la competencia del TS no se extiende a toda España en esta jurisdicción) porque en estos tiempos que corren pedir una reforma legal en materia tan sensible y con la relación de fuerzas que hay en las Cortes se dice más fácil que se hace.

11 de julio de 2018

 

DE GRADOS, MASTER Y ACCESO A LA ABOGACÍA

Hace ya unos cuantos años comenté públicamente la cuestión de la desaparición de las licenciaturas en el nuevo plan de estudios de las universidades españolas.

Creo recordar que enfoqué el asunto desde el punto de vista de si serviría el grado para presentarse a nuestras oposiciones o se requeriría el master.

Se ha ido resolviendo la cuestión exigiendo el grado en nuestro caso y en el de las oposiciones asimilables.

Surge el problema cuando la aspirante a registradora (ya sé que debería decir el aspirante a registrador, pero ellas son más y se les da mejor) tras un par de intentos en los que ha consumido cuatro o cinco preciosos años de su vida suspende y decide abandonar.

Antes podía colegiarse como abogada al día siguiente de acabar la carrera. Ahora no. Te puedes encontrar con 30 años, una formación jurídica muy seria y muy sólida, aunque no haya sido suficiente para superar la oposición y sin poder ejercer hasta que superes la prueba de acceso a la profesión.

El problema es que para presentarse a la prueba de acceso a la profesión se exige, entre otros requisitos:

b) Haber superado los cursos de formación comprensivos del conjunto de competencias necesarias para el ejercicio de la profesión de Abogado, y el período de prácticas externas tuteladas, acreditados conjuntamente por el Ministerio de Justicia y el Ministerio de Educación Cultura y Deporte e inscritos en el Registro Administrativo del Ministerio de Justicia establecido al efecto, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 6 a 8 del Reglamento de la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales, aprobado por el Real Decreto 775/2011, de 3 de junio. (Anejo 4 de la Orden PRA/1174/2017, de 30 de noviembre, por la que se convoca la prueba de evaluación de aptitud profesional para el ejercicio de la profesión de Abogado para el año 2018).

No solo no has aprobado sino que para poder empezar a ganarte la vida tienes que hacer ahora cursos que tus compañeros de la facultad hace mucho que superaron, retrasando un nada desdeñable periodo de tiempo el inicio del ejercicio profesional Se ha creado un obstáculo que desincentiva la opción de opositar nada más terminar la carrera. No sé si alguien habrá encontrado alguna fórmula de colaboración institucional que ahorre algo de tiempo o facilite en estos casos la incorporación a la abogacía, lo mismo cabe decir de la procura.

En otro orden de cosas, aunque también relacionado con Bolonia, la web del CGPJ informa de que la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial ha acordado la constitución de un comité de estudio con la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED) con el objeto de que los estudios de formación inicial de acceso a la Carrera Judicial tengan la condición de máster oficial universitario. La idea es que la jueza (también nos ganan por goleada) pueda empezar la tesis doctoral inmediatamente después de superar la fase de escuela.

Incorporo el enlace a la noticia. Me parece una iniciativa muy interesante.

12 DE JULIO DE 2018

 

TAXIS VS. INTERNET

Si hemos tenido problemas hoy para encontrar un taxi o para circular con nuestro coche no os quepa duda de que algo tiene que ver la STS. Sala Tercera, núm. 1711/2017 de 13 de noviembre.

Tercero:

“Las discrepancias que dan lugar a este proceso, y a otros muchos semejantes, tienen su origen en la modificación de la Ley 16/1987, de 30 de julio , de Ordenación de los Transportes Terrestres, llevada a cabo por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre (Ley ómnibus), cuyo artículo 21.2 suprimió, en lo que ahora interesa, los artículos 49 y 50 de la Ley 16/1987 que contemplaban la posibilidad de establecer determinadas limitaciones y restricciones a las autorizaciones en materia de transporte terrestre, quedando con ello privadas de respaldo legal diferentes normas de rango reglamentario que pormenorizaban tales restricciones. Pero, dado que la Ley 9/2013, de 4 de julio , volvió a modificar la LOTT dando a su artículo 48 una nueva redacción en la que vuelven a contemplarse posibles limitaciones y restricciones a esta clase de autorizaciones, se suscita el debate sobre la incidencia de este último cambio legislativo.

A las solicitudes de autorización presentadas antes de la entrada en vigor del artículo 48 LOTT redactado por la Ley 9/2013, de 4 de julio , le son íntegramente aplicables las consideraciones expuestas en diversos pronunciamientos de esta Sala. Las modificaciones que la Ley 25/2009 (artículo 21) introdujo en la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres , en lo que se refiere al régimen jurídico del servicio de arrendamiento de vehículos con conductor, han de ser interpretadas, según entonces afirmamos, a la luz de que el ejercicio de aquella actividad es libre y que los únicos requisitos subsistentes para desempeñarla son los que deriven de la regulación de la propia Ley 16/1987…..Desde esta perspectiva, ninguna norma de rango legal permitía, a partir de la entrada en vigor de la Ley 25/2009, que el número de autorizaciones para prestar el servicio de alquiler de vehículos con conductor pudiera condicionarse cuantitativamente

Pero en las citadas sentencias queda sin dilucidar qué sucede con las solicitudes de autorización presentadas cuando ya había entrado en vigor la nueva redacción del artículo 48 de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres dada por Ley 9/2013, de 4 de julio , y antes de que se produzca su desarrollo reglamentario, que finalmente vendría dado por Real Decreto 1057/2015, de 21 de noviembre. La controversia suscitada se contrae a determinar si al amparo de la previsión contenida en el artículo 48.2 que acabamos de transcribir cabe considerar subsistentes o renacidas las limitaciones que establecían los artículos 181.2 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres aprobado por Real Decreto 1211/1990 y 14.1 de la Orden FOM/36/2008, de 9 de enero (tesis que sostiene la resolución impugnada y mantenida por la Comunidad de Madrid en el curso del proceso), o si, por el contrario, la supresión de los artículos 49 y 50 de la Ley 16/1987, de 30 de julio por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre (Ley ómnibus), dejó privadas de todo respaldo y cobertura a aquellas normas reglamentarias, de manera que la previsión contenida en el nuevo artículo 48.2 LOTT , redactado por Ley 9/2013, de 4 de julio , no tiene efectividad hasta que se produzca el desarrollo reglamentario que en ella se anuncia y que finalmente tuvo lugar por Real Decreto 1057/2015, de 21 de noviembre (tesis de la parte demandante)….. no cabe aceptar que los artículos 181.2 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres aprobado por Real Decreto 1211/1990 y 14.1 de la Orden FOM/36/2008, de 9 de enero , hayan renacido y vuelvan a ser de aplicación a raíz de la nueva redacción dada al artículo 48.2 LOTT , redactado por Ley 9/2013, de 4 de julio, pues las limitaciones y restricciones establecidas en tales preceptos reglamentarios no se ajustan a las pautas y criterios establecidos en las normas de rango legal a las que acabamos de referirnos”.

En dos palabras: Un gobierno PSOE liberalizó (Ley 25/2009) la prestación de servicios VTC (arrendamiento de vehículo con conductor) al desvincular su concesión del número de licencias para taxis. Un gobierno PP (Ley 9/2013) abrió la puerta a la vuelta a las restricciones que concretó en el vigente Real Decreto 1057/2015, que es precisamente (1/30) el que los taxistas, con el apoyo de PODEMOS, piden al nuevo gobierno (PSOE) que aplique con carácter retroactivo.

Vivir para ver.

31 de julio de 2018

 

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Atardecer en Águilas (Murcia). Por Javier Serrano.

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CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 4

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

 

ÍNDICE:

 

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR:

Con el título Crónica Breve de Tribunales me acojo a la hospitalidad de NYR que me ha ofrecido publicar las noticias que hace años vengo difundiendo a través del correo electrónico por la intranet del Colegio de Registradores, lo que voy a seguir haciendo.

Mi interés por la jurisprudencia viene de lejos y ha estado siempre presente en los estudios que he ido publicando a lo largo de los años, así por ejemplo el estudio sobre la inmatriculación de fincas que apareció en el Libro Homenaje al registrador Jesús Lopez Medel (1999); el comentario a las sentencias del Tribunal Supremo sobre la reforma del Reglamento Hipotecario que publicó el Boletín del Colegio 70 bis (abril de 2001); la monografía titulada “Ultima jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial”, que apareció en la colección dirigida por Antonio Pau, Cuadernos de Derecho Registral, en 2015; el estudio sobre la jurisprudencia en materia de blanqueo de capitales que me pidió Juan María Diaz Fraile y editó Aranzadi en 2016 y mi participación en los Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil (Editorial Dykinson y B.O.E.) del que está a punto de aparecer el correspondiente a la transcendental   STS. 625/2017.

A diferencia de estas obras el sentido de la Crónica Breve de Tribunales es, esencialmente, dar noticia de la aparición de una sentencia que me ha llamado la atención por cualquier motivo y sea de la jurisdicción que sea. El protagonismo no corresponde al comentarista, prácticamente, no existe un comentario como tal, sino al juez o tribunal. Mi mayor y casi único interés en este caso es reflejar con fidelidad lo que me parece esencial de la cuestión resuelta. Al ir siempre acompañada la crónica del texto literal e íntegro de la resolución, queda siempre al criterio del lector si le interesa el asunto y el mayor o menor acierto de la sentencia de que se trate, según su propio sentido del derecho y la justicia.

 

LA FALSA MONEDA

El B.O.E. de hoy, 21 de junio, incluye la Resolución de 1 de junio de 2018 que aborda un conjunto de interesantes cuestiones relacionadas con la competencia para nombrar mediador concursal que, tratándose de personas físicas, el artículo 232 L.C. reparte entre registradores mercantiles y notarios, en función de la personalidad del interesado.

El promovente había intentado en dos notarías que tramitaran el expediente, sin éxito, por lo que acude al Registro Mercantil, que tampoco acoge su petición. Como la falsa moneda de la copla va de mano en mano y ninguno se queda con sus papeles.

La Resolución comienza explicando que esta función del RM es distinta de la de calificación registral, aunque se deba solicitar simultáneamente la inscripción en el RM del promovente. De ahí que los recursos procedentes sean los previstos en el artículo 354.3 RRM, no los del recurso gubernativo. Pese a ello entra en el fondo, al no haberse formulado protesta de inadecuación del procedimiento.

Sobre el fondo resuelve confirmando la decisión de la registradora mercantil de no considerar al promovente empresario porque, pese a que el artículo 231.1 L.C. contiene una concepción amplia del concepto que se extiende no solamente aquellos que tuvieran tal condición de acuerdo con la legislación mercantil, sino aquellos que ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración a los efectos de la legislación de la Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos, en el caso del recurso el solicitante no acredita su condición de empresario sino exactamente lo contrario al aportar copia de su contrato de trabajo por cuenta ajena así como copia de las últimas nóminas, lo que a su vez es coherente con los datos aportados en el formulario, sin que altere la conclusión anterior el auto de 31 de marzo de 2017 de admisión de comunicación del inicio de negociaciones para obtener un acuerdo extrajudicial por no implicar la condición de empresario del deudor solicitante.

O sea, que vuelta a la notaria con toda la documentación.

La cuestión tiene una derivada en sede jurisdiccional: a partir del año 2015 la Ley Orgánica del Poder Judicial incorpora un nuevo apartado 6 del artículo 85 que atribuye a los juzgados de primera instancia la competencia objetiva de los concursos de persona natural que no sea empresario en los términos previstos en su Ley reguladora. Con ello se rompe la exclusividad que en materia concursal tenían los juzgados mercantiles (aunque la Ley Concursal no da pistas sobre esta novedad, su artículo 8 sigue diciendo: Son competentes para conocer del concurso los jueces de lo mercantil ).

Obviamente se reproduce el problema sobre el juzgado competente para tramitar el concurso consecutivo a la mediación frustrada, mercantil o primera instancia, según el concepto que se tenga de persona natural no empresario.

En Murcia es relevante el auto de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de 28 de julio de 2016.

Comienza criticando con enorme dureza la novedad y, en general, el descuido de las últimas reformas de la legislación concursal (F.D. Segundo) entre otras razones porque:

3. Las críticas no solo se han suscitado a nivel de principios por la quiebra que supone del modelo instaurado en 2003, sino porque la delimitación competencial es una fuente inagotable de conflictos, ya que, al margen de otros problemas como los derivados de los concursos conexos (art 73 LEC y art 25-25ter LC), no está nada claro que se entiende por empresario a estos efectos, siendo ello de especial relevancia ya que cuanto más amplio sea este concepto más reducido será el ámbito competencial de los Juzgados de Primera lnstancia, y viceversa.

Examina a continuación las distintas posiciones doctrinales sobre si debe utilizarse el artículo 231.1 L.C. también para decidir sobre la competencia judicial opción ésta (llamada integradora) por la que se decanta con el siguiente razonamiento:

(i) admitido que el inciso final del art 85.6 LOPJ es una remisión a la LC, la única manera de dotar de sentido la norma es acudir al art 231LC, que es la que contiene una definición de empresario en la LC., pues si bien literalmente no es desechable, no se aprecia qué aporta considerar que el inciso sea una remisión genérica a la LC como normativa que regula el procedimiento concursal .Y habrá que entender que el obstáculo de la limitación con la que principia el art 231 LC párrafo segundo no es sino una muestra más de la falta de rigor técnico del legislador; lo cual, por cierto, no es algo sorprendente en las últimas y continuas reformas concursales de los años 2014 y 2015

(ii) si dentro del sistema la regla general es la atribución de los concursos al juez de lo mercantil y la excepcional la competencia de los Juzgados de Primera Instancia en materia concursal, esta última debemos interpretarla restrictivamente (art 4CC), y así será cuando más extensivo sea el término de “empresario”, que permitirá asignar el procedimiento concursal al juzgado mercantil, que es su sede natural, reduciendo el impacto que la fragmentación competencial implica

11. En todo caso, sea una u otra la opción a elegir, lo que resulta claro es que, de lege data, el legislador ha optado por una delimitación competencial que atiende a un criterio subjetivo exclusivamente (la condición del deudor como persona natural no empresario) y no a la naturaleza de las deudas.

12. Así, el juzgado mercantil será competente para conocer del concurso de un empresario persona natural (en los términos antes definidos) aunque sus deudas no tengan ninguna conexión con el ejercicio de la actividad empresarial (vgra, derivan de la compra de una vivienda para uso familiar o residencial, o de una compensación ex art 1.438 CC en caso de separación de bienes, etc) . Y ello porque los efectos que el concurso conlleva (limitación de facultades patrimoniales, con el consiguiente régimen de intervención o suspensión; afectación a contratos o a procesos pendientes; finalización de relaciones laborales en caso de tener trabajadores; liquidación del patrimonio, con la posible trasmisión de la unidad productiva, etc) son los mismos y afectan a todo el patrimonio, independientemente de que las deudas que generen la insolvencia no tengan origen empresarial. Dicho de otra manera, la mayor complejidad de las incidencias que puede tener un concurso de empresario (que parece que es lo que justifica -según el legislador- la competencia del juzgado mercantil) se dará igual, al margen del origen y naturaleza de la deuda, por lo que no parece que sea éste el elemento determinante.

Añade el auto que el momento que debe tenerse en cuenta para determinar el origen y naturaleza de la deuda no es aquel en que se contrae sino el de solicitar la declaración porque (15) lo relevante es la condición subjetiva del deudor en el momento de la solicitud de concurso, aunque antes haya tenido otra cualidad.

Con ello volvemos al caso del recurso. El promovente invoca para sostener la competencia del Registro Mercantil que resulta incuestionable que ha venido generando los créditos «con los diferentes deudores» [sic] en concepto de empresario y como administrador de diferentes sociedades mercantiles. Pero, cuando deduce su solicitud ya no lo es.

21 de junio de 2018

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

LO QUE IMPORTA ES LA INTENCIÓN

La STS. 382/2018, Sala de lo Civil, dictada el 21 de junio de 2018, se enfrenta nuevamente con el delicado problema de si un documento es o no es testamento ológrafo.

Dice la sentencia: El referido testamento, con fecha de 18 de mayo de 1996 y autografía y firma del testador, contiene el siguiente tenor:

«[…] En Madrid, 18 de mayo de 1996, por el presente escrito es mi voluntad manifestar las siguientes consideraciones: una, reconozco en este acto en el que me acompaña, D. Jose Augusto, con número de DNI – NUM000 – que el mismo, hijo mío natural, nacido en Ceuta NUM001 de 1951.

»Dos, que vengo en recocer (sic) su legitimidad y todos los derechos que junto con los demás hijos nacidos de mi matrimonio con Doña Concepción , le otogo y atribullo (sic) en testamento

»Tercero, al margen de los derechos testamentarios, deseo expresamente donar a mi hijo Jose Augusto , además las siguientes propiedades:

»Una de estas sería la casa en la cual vivo, sita en Madrid c/ DIRECCION000 , NUM002 , esc. NUM003 . NUM004 NUM005 .

»Dos, una plaza de garage (sic) numerada con nº NUM006 , sita en Madrid c/ DIRECCION001 , al que se tiene acceso por DIRECCION000 NUM007 y no teniendo más que añadir, firmo la presente declaración en prueba de mi total conformidad, en Madrid a 18 de mayo de 1996.

» Millán (rubricado) D.N.I. NUM008

La discusión se plantea entre el instituido y sus hermanos, todos incluidos en un testamento notarial previo otorgado en 1966.

La sentencia de instancia rechazó la demanda de protocolización porque el fallecido “no habla de testamento, no habla de herencia, no habla de heredero, no habla de muerte, no habla de legados, y sin embargo utiliza términos que deliberadamente los sustituyen”.

La Audiencia revoca la sentencia entendiendo que con ser cierto que en ningún momento del documento habla de testamento, herencia, legado o muerte, no hemos de quedar constreñidos por las palabras, al no tratarse de analizar las palabras exactas en su sentido gramatical, como tampoco las expresiones que definirían de forma inconcusa la voluntad testamentaria, sino, antes al contrario, descubrir la voluntad real expresada en el documento en el momento en que lo redactó, tornándose en cuestión ajena para esclarecer esa voluntad si alguno de los bienes de los que dispuso fue enajenado posteriormente o si ambos revestían naturaleza ganancial, ya que ello es ajeno al objeto litigioso y, por ende, ha de quedar extramuros del mismo. Pero es que de la declaración y palabras plasmadas en dicho documento sí puede colegirse la verdadera voluntad de testar manteniendo el testamento abierto anteriormente otorgado y modificando el mismo en el sentido de atribuir en concepto de legado a su hijo D. Jose Augusto determinadas propiedad, siendo altamente significativa de ese designio la utilización de la partícula adverbial «además», con lo que, en puridad, se viene a agregar a los derechos que se especifican en su testamento abierto los bienes plasmados en el documento de 18/5/1996.”

La decisión es ratificada por la sentencia de casación: “la sentencia recurrida, en un documento que reúne todos los requisitos formales de testamento ológrafo (autografía, firma y fecha), basa su calificación en la regla preferente de la voluntad realmente querida por el testador (art. 675 del C.C .) acorde con una razonabilidad sustentada en la interpretación lógica y sistemática que realiza del documento en cuestión. Por lo que su conclusión o decisión respecto de la validez del testamento otorgado no puede ser tachada de ilógica, absurda o contraria a la voluntad del causante.

La casualidad ha querido que precisamente esta mañana, en mi habitual recorrido por notariosyregistradores.com, disfruté leyendo el homenaje a la Sentencia de 8 de junio de 2018, que todos los opositores hemos conocido como la de PAZICOS DE MI VIDA, que la Revista de Derecho Civil publica en su último número. Es un precioso texto escrito por el notario Don Jose Antonio Escartín Ipiéns que recomiendo vivamente. Está en http://www.nreg.es/ojs/index.php/RDC/article/view/346.

6 de julio de 2018

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

LOS TIEMPOS ESTÁN CAMBIANDO

Casi coinciden en el tiempo la STS. núm. 358/2018 de 15 de junio y la Resolución DGRN de 27 de junio de 2018 que aparece en el B.O.E. de hoy, 9 de julio, que en lo esencial son completamente coincidentes.

En ambas se resuelve la innecesidad de que la junta de propietarios autorice un determinado cambio de uso de un elemento de la propiedad horizontal; en la resolución se plantea también la aplicación de las normas urbanísticas como condicionante de la modificación.

Ciñéndome a la sentencia, el caso es el de una propiedad horizontal en cuya inscripción se dice que está integrada por: “la planta baja se destina a local de oficina y la planta NUM002 a vivienda; (…) y a efectos de su constitución en régimen de propiedad horizontal, describe el local y el piso en que la divide y que son: Uno.- local para oficina en planta baja de la casa (…) Dos.-Piso en planta NUM001”.

En la planta baja había un banco. En un momento dado se convirtió en una cervecería.

La dueña de la vivienda acude al juzgado pidiendo que el destino de oficina se mantenga, obteniendo una resolución favorable que es confirmada por la Audiencia.

El Tribunal Supremo casa la sentencia aplicando una doctrina que califica de prácticamente unánime (F. D. Segundo.1):

“1.- Sobre las limitaciones o prohibiciones referidas a la atención del uso de un inmueble y su eficacia, existe un cuerpo de doctrina de esta sala que es prácticamente unánime:

(i) El derecho a la propiedad privada constituye un derecho constitucionalmente reconocido ( artículo 33 C.E .), concebido ampliamente en nuestro ordenamiento jurídico, sin más limitaciones que las establecidas legal o convencionalmente que, en todo caso, deben ser interpretadas de un modo restrictivo. No obstante en el ámbito de la propiedad horizontal, se considera posible y aceptable establecer limitaciones o prohibiciones a la propiedad, que atienden a la protección del interés general de la comunidad. Dentro de estas limitaciones se encuentra la prohibición de realizar determinadas actividades o el cambio de uso del inmueble, pero para su efectividad deben constar de manera expresa y, para poder tener eficacia frente a terceros, deben aparecer inscritas en el Registro de la Propiedad.

(ii) También es doctrina de esta Sala (sentencia 30 de diciembre de 2010 ; 23 de febrero de 2006 y 20 de octubre de 2008 ) considerar que la mera descripción del inmueble no supone una limitación del uso o de las facultades dominicales, sino que la eficacia de una prohibición de esta naturaleza exige de una estipulación clara y precisa que la establezca. Así lo reconocía la sentencia de 21 de diciembre de 1993 . Los copropietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad como consideren más adecuado, a no ser que este uso no esté legalmente prohibido o que el cambio de destino aparezca expresamente limitado por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria.

(iii) La interpretación de las limitaciones, y ello es relevante para el recurso, debe ser siempre de carácter restrictivo, como cualquier menoscabo del derecho de propiedad, siendo contundente la jurisprudencia (sentencias de 6 de febrero de 1989 ; 7 de febrero de 1989 ; de 24 de julio de 1992 ; de 29 de febrero de 2000 ; de 21 de abril de 1997 ).

(iv) No empece a que el comunero, en aras a su derecho de propiedad, pueda modificar el uso o destino de su elemento privativo, con la posibilidad de que el destino que elija o el uso que haga, pueda ser dañoso, molesto, insalubre, peligroso o inmoral, cuestión a decidir en otro ámbito normativo.

(v) El derecho de cambio no implica autorización de hacer obras en elementos comunes ( sentencia 9 de octubre de 2009 ), pues en tal caso será preciso que lo conceda la Junta de Propietarios, a salvo lo que se prevea en los Estatutos o en el título constitutivo”.

Aplicando dicha doctrina al caso se anula la sentencia de la Audiencia (F. D. Segundo.2):

“ la interpretación más favorable al derecho de propiedad sea que se dijo «para oficina», por ser lo instalado, pero sin excluir cualquier otro destino, siempre y cuando se acomodase éste y su uso a las normas de la propiedad horizontal, a que se ha hecho mención.

La interpretación de la Audiencia implica una limitación de las facultades dominicales, que no puede presumirse, pues como se ha declarado la eficacia de la prohibición exige una cláusula que así lo prevea de modo expreso, según la jurisprudencia”.

En otros tiempos quitaban bares para poner bancos. Hoy es al revés. El maestro Sabina no tendría ahora que liarse a pedradas contra la sucursal del hispano-americano por usurpar el lugar de la barra en la que le dieron las diez aquella noche después de un concierto.

9 de julio de 2018

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

ENLACES:

Crónica breve 1

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II Premio de Investigación Jurídica “Antonio Reverte Navarro”

Nuevo Libro: Manual de buenas prácticas concursales y registrales

Gobierno Corporativo y calificación registral

SECCIÓN JURISPRUDENCIA

SECCIÓN PRÁCTICA

PORTADA DE LA WEB

Crónica Breve de Tribunales-4. Por Álvaro Martín.

Cabo Cope. Puntas del Calnegre (Murcia). Por Pau lopezca.

CONCURSO DEL PERMUTANTE DE VUELO

Crónica Breve de Tribunales-3. Por Álvaro Martín.

 

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 3

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

 

ÍNDICE:

 

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR:

Con el título Crónica Breve de Tribunales me acojo a la hospitalidad de NYR que me ha ofrecido publicar las noticias que hace años vengo difundiendo a través del correo electrónico por la intranet del Colegio de Registradores, lo que voy a seguir haciendo.

Mi interés por la jurisprudencia viene de lejos y ha estado siempre presente en los estudios que he ido publicando a lo largo de los años, así por ejemplo el estudio sobre la inmatriculación de fincas que apareció en el Libro Homenaje al registrador Jesús Lopez Medel (1999); el comentario a las sentencias del Tribunal Supremo sobre la reforma del Reglamento Hipotecario que publicó el Boletín del Colegio 70 bis (abril de 2001); la monografía titulada “Ultima jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial”, que apareció en la colección dirigida por Antonio Pau, Cuadernos de Derecho Registral, en 2015; el estudio sobre la jurisprudencia en materia de blanqueo de capitales que me pidió Juan María Diaz Fraile y editó Aranzadi en 2016 y mi participación en los Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil (Editorial Dykinson y B.O.E.) del que está a punto de aparecer el correspondiente a la transcendental   STS. 625/2017.

A diferencia de estas obras el sentido de la Crónica Breve de Tribunales es, esencialmente, dar noticia de la aparición de una sentencia que me ha llamado la atención por cualquier motivo y sea de la jurisdicción que sea. El protagonismo no corresponde al comentarista, prácticamente, no existe un comentario como tal, sino al juez o tribunal. Mi mayor y casi único interés en este caso es reflejar con fidelidad lo que me parece esencial de la cuestión resuelta. Al ir siempre acompañada la crónica del texto literal e íntegro de la resolución, queda siempre al criterio del lector si le interesa el asunto y el mayor o menor acierto de la sentencia de que se trate, según su propio sentido del derecho y la justicia.

 

LA COSTA DE LA MUERTE (REGISTRAL)

La única Resolución que publica el BOE del 13 de junio, fechada el 23 de mayo de 2018, versa sobre una compraventa de finca inscrita que no se puede registrar por aplicación del artículo 36 del Reglamento de Costas.

La nota de calificación es magnífica. El texto de la resolución confirmatoria extenso y documentado. Aborda todas las cuestiones planteadas y las resuelve sobre la base de los precedentes.

Y, sin embargo, creo que el recurso debería de haber sido estimado, porque tiene razón quien compró una finca inmatriculada bajo la vigencia de la actual Ley de Costas sin que el Registro le advirtiera de un eventual problema (lo que implica que la Administración incumplió su obligación de inscribir el deslinde) y que, como dice la Resolución, no es tercero hipotecario precisamente porque no le permitimos el acceso al RP.

En un estudio, que estoy elaborando, defiendo la ilegalidad del reglamento en este concreto punto. Creo que está previsto que aparezca en un próximo número de la Revista Critica de Derecho Inmobiliario.

Dos ideas esenciales:

– El cierre registral solo puede imponerse por norma con rango de ley. La Ley de Costas solo ampara el cierre en caso de inmatriculación (art. 15) y exceso de cabida (art. 16). La segunda inscripción a la que cierra el paso el artículo 36 del Reglamento no entra en ninguno de los dos casos y el amparo del artículo 10 de la Ley de Costas a que se acogió la sentencia de la Sala Tercera sobre el antiguo art. 35 es, a estas alturas, tras las sentencias de la misma jurisdicción sobre el Reglamento Hipotecario y Reglamento Notarial, de improbable repetición y nula virtualidad.

– La legislación registral derivada de la Ley 13/2015 crea un nuevo sistema de relación entre el RP y el Dominio Público (todo el dominio público, incluido el costero). El registrador pasa a controlar la no invasión del dominio público (incluso del no inscrito, aspecto este muy importante) en los casos de formación de nuevas fincas enumeradas en el artículo 9.b) que no llegarán a nacer registralmente si no cumplen las nuevas exigencias. En ningún caso se cierra el Registro a una segunda inscripción que no altere la descripción registral de la finca. Si invade el Dominio Público (sea o no costero) la Administración tiene que tramitar el procedimiento que permita rectificar o incluso cancelar la inscripción de que se trate.

Estamos hablando de seguridad jurídica, de reserva de ley, de jerarquía normativa, de principios esenciales de nuestra Constitución.

Acaba de publicarse la Ley contra la ocupación ilegal de viviendas. Aunque no se crea, en algunas playas tenemos ese problema, además bastante enquistado. Solo falta que cuando al propietario no inscrito (por impedirlo el art. 36) le abran la casa y acuda al juez los muy asesorados okupantes le opongan (nuevo apartado 1 bis del artículo 444 LEC) que no es el dueño. Que el dueño es el titular registral. O, aún peor, que es Dominio Público y carece de toda legitimación.

13 de junio de 2018

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

LIMITACIÓN TEMPORAL DEL PRIVILEGIO CONCURSAL DE LA AEAT

La S.T.S. (Sala Primera) 319/2018, de 30 de mayo de 2018 se ocupa por primera vez del alcance temporal del privilegio que el art. 55.1, párrafo 2º  L.C. concede a las ejecuciones administrativas y laborales ya iniciadas,  en caso de concurso.

A diferencia de las demás, estas ejecuciones no se interrumpen por la declaración de concurso. O, para ser más precisos, se interrumpen, pero si el juzgado concursal declara innecesarios los bienes embargados, pueden proseguir hasta que se aprueba el plan de liquidación.

En el pleito la AEAT discute una declaración de innecesidad que se ajusta al tenor literal de la Ley. El juzgado accede a declarar innecesarios los bienes embargados antes de la declaración admitiendo que prosiga la ejecución hasta la aprobación del plan.

La AEAT se opone a que se consigne en la resolución judicial esta limitación temporal porque estima que no le va a dar tiempo a concluir la ejecución administrativa, sujeta a trámites y plazos ineludibles.

El TS considera acertada la sentencia combatida. Viene a decir que si la declaración de innecesidad se obtiene en un momento en el que en el concurso está próxima la apertura de la fase de liquidación no tendrá utilidad porque no dará tiempo a realizar el bien que entrará en el plan y se liquidará conforme al mismo:

la interpretación que ahora ratificamos del art. 55.1 LC da lugar a que las ejecuciones administrativas o laborales en las que se hayan embargado bienes y derechos del concursado antes de la declaración de concurso, puedan continuar si desde el principio se declara que estos bienes no son necesarios. En estos casos es lógico que si al tiempo de aprobarse el plan de liquidación la ejecución está prácticamente concluida o muy avanzada, por ejemplo, ya se han publicado los anuncios de subasta del bien o derecho embargado, no se interrumpa con dicha aprobación del plan de liquidación.

El problema real o práctico de que no salga a cuenta continuar la ejecución aflora en supuestos como el presente, en que inicialmente el juez mercantil declara que esos bienes son necesarios para la continuación de la actividad económica del deudor y es más tarde, cuando el informe de la administración concursal opta por la liquidación, cuando se pide la declaración de bienes no necesarios. Esa petición, por su proximidad al momento preclusivo de la aprobación del plan de liquidación, no debiera realizarse y, de hacerse, es lógico que el juzgado advierta que la posibilidad de ejecutar al margen del concurso está afectada por ese límite temporal, por lo que apenas dará tiempo a iniciar o reanudar la ejecución separada. El absurdo que se denuncia de la imposibilidad material de cumplir con la ejecución no deriva tanto de la interpretación estricta realizada por el juzgado, como de la opción realizada por la AEAT de volver a pedir la declaración de bien no necesario en un momento próximo a la apertura de la liquidación y la aprobación del plan de liquidación”.

Esto es lo esencial y decisivo. Puede sorprender que admita que continúe la ejecución separada cuando están publicados los anuncios aunque no se haya celebrado la subasta, no deja de ser una manifestación de la flexibilidad con que interpretan los tribunales la legislación concursal.

Hay otras dos  declaraciones de  interés:

(i) «Es muy importante advertir que el derecho de ejecución separada del concurso que se contiene en el párrafo segundo del art. 55.1 LC no comporta ninguna preferencia de cobro. En aquellas ejecuciones, ya sean judiciales laborales o administrativas, después de la declaración de concurso sigue operando el orden de prelación de créditos concursal, el derivado de la clasificación de créditos. Eso sí, la administración concursal debe hacerlo valer a través de la correspondiente tercería de mejor derecho, que se resolverá con arreglo a las normas concursales. En este contexto, resulta razonable que si finalmente se opta por la liquidación, en la medida de lo posible, esta sea universal y afecte a todos los bienes y derechos del concursado que todavía no hayan sido realizados, pues de esa forma se facilita mejor la aplicación de la par condicio creditorum , representada por el orden de prelación de créditos de ese concreto concurso».

(ii) «Este tratamiento no es totalmente coincidente con el de la ejecución de las garantías reales, que confieren un privilegio especial, con la consiguiente preferencia de cobro respecto de la realización de ese bien, pues es en atención a esta preferencia que los arts. 56 y 57 LC les confieren un régimen distinto. Y el propio apartado 4 del art. 55 LC advierte lo siguiente:

«Se exceptúa de las normas contenidas en los apartados anteriores lo establecido en esta ley para los acreedores con garantía real».

En particular esta segunda precisión es importante desde el punto de vista registral. Quiere decir (así me lo parece al menos) que la declaración de innecesidad concedida para continuar o iniciar una ejecución hipotecaria sobre bienes concursales (artículo 56 L.C.) no tiene límite temporal y, por ello, la aprobación del plan de liquidación en nada afecta a las ejecuciones separadas siempre que en el procedimiento se haya hecho valer tempestivamente la declaración del juzgado concursal.

14 de junio de 2018

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

22 DE JUNIO DE 2018

 

COMPROBACIÓN DE VALORES

La STS. núm. 843/2018 dela Sección 2ª, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 23 de mayo de 2018, que acompaño, tiene notable importancia en relación con el procedimiento de comprobación de valores al suponer una revisión en profundidad de la doctrina sentada por  dos sentencias de la misma sala  de 6 de abril de 2017 de las que la de ahora se aparta  porque  «no sólo arrumba años de jurisprudencia aquilatada caso a caso, en interés de los derechos y garantías del contribuyente, sino que tenía vocación de constituirse en el nuevo paradigma o referencia para cualquier actividad similar que emprendieran, por vía reglamentaria, otras comunidades autónomas..» (F.D. Tercero.3.2.letra h).

Transcribo íntegro el F.D. Sexto, que sirve de resumen y permite comprender la transcendencia de este pronunciamiento:

SEXTO

.- Contenido interpretativo de esta sentencia.

Con arreglo a lo que establece el artículo 93.1 LJCA , procede, en función de todo lo razonado precedentemente, responder a las cuestiones suscitadas en el auto de admisión.

A.- La primera cuestión consiste en «determinar si la aplicación de un método de comprobación del valor real de transmisión de un inmueble urbano consistente en aplicar de un coeficiente multiplicador sobre el valor catastral asignado al mismo, para comprobar el valor declarado a efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, permite a la Administración tributaria invertir la carga de la prueba, obligando al interesado a probar que el valor comprobado obtenido no se corresponde con el valor real».

La respuesta a esa primera pregunta exige que transcendamos de los literales términos en que ha sido formulada, lo que resulta imprescindible para satisfacer el propósito legal de formar jurisprudencia sobre la aplicación del método legal de comprobación del artículo 57.1.b) LGT, consistente en la estimación por referencia a los valores que figuren en los registros oficiales de carácter fiscal, aquí los que figuran en el Catastro Inmobiliario. A tal efecto, la respuesta es la siguiente:

1) El método de comprobación consistente en la estimación por referencia a valores catastrales, multiplicados por índices o coeficientes ( artículo 57.1.b) LGT ) no es idóneo, por su generalidad y falta de relación con el bien concreto de cuya estimación se trata, para la valoración de bienes inmuebles en aquellos impuestos en que la base imponible viene determinada legalmente por su valor real, salvo que tal método se complemente con la realización de una actividad estrictamente comprobadora directamente relacionada con el inmueble singular que se someta a avalúo.

2) La aplicación del método de comprobación establecido en el artículo 57.1.b) LGT no dota a la Administración de una presunción reforzada de veracidad y acierto de los valores incluidos en los coeficientes, figuren en disposiciones generales o no.

3) La aplicación de tal método para rectificar el valor declarado por el contribuyente exige que la Administración exprese motivadamente las razones por las que, a su juicio, tal valor declarado no se corresponde con el valor real, sin que baste para justificar el inicio de la comprobación la mera discordancia con los valores o coeficientes generales publicados por los que se multiplica el valor catastral.

4) El interesado no está legalmente obligado a acreditar que el valor que figura en la declaración o autoliquidación del impuesto coincide con el valor real, siendo la Administración la que debe probar esa falta de coincidencia.

B.- La segunda cuestión se formula así: «determinar si, en caso de no estar conforme, el interesado puede utilizar cualquier medio de prueba admitido en Derecho o resulta obligado a promover una tasación pericial contradictoria para desvirtuar el valor real comprobado por la Administración tributaria a través del expresado método, habida cuenta de que es el medio específicamente regulado para cuestionar el valor comprobado por la Administración tributaria en caso de discrepancia».

En armonía con una reiterada y constante jurisprudencia de este Tribunal Supremo, la respuesta a tal pregunta debe ser la siguiente:

1) La tasación pericial contradictoria no es una carga del interesado para desvirtuar las conclusiones del acto de liquidación en que se aplican los mencionados coeficientes sobre el valor catastral, sino que su utilización es meramente potestativa.

2) Para oponerse a la valoración del bien derivada de la comprobación de la Administración basada en el medio consistente en los valores catastrales multiplicados por índices o coeficientes, el interesado puede valerse de cualquier medio admisible en derecho, debiendo tenerse en cuenta lo respondido en la pregunta anterior sobre la carga de la prueba.

3) En el seno del proceso judicial contra el acto de valoración o contra la liquidación derivada de aquél el interesado puede valerse de cualesquiera medios de prueba admisibles en Derecho, hayan sido o no propuestos o practicados en la obligatoria vía impugnatoria previa.

4) La decisión del Tribunal de instancia que considera que el valor declarado por el interesado se ajusta al valor real, o lo hace en mayor medida que el establecido por la Administración, constituye una cuestión de apreciación probatoria que no puede ser revisada en el recurso de casación.

C.- Finalmente, consideramos que la respuesta a la tercera pregunta, consistente en «determinar si puede ser considerado como precio medio de mercado del inmueble urbano transmitido, que refleja su valor real, el precio satisfecho por el adquirente en una situación puntual y excepcional en el mercado local» , resulta innecesaria, no sólo porque esa valoración se sitúa igualmente en el terreno de la valoración probatoria, sino porque, además, debe entenderse ya contestada en las respuestas a las preguntas anteriores».

22 de junio de 2018

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

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Crónica Breve de Tribunales-2. Por Álvaro Martín.

 

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 2

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

 

ÍNDICE:

 

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR:

Con el título Crónica Breve de Tribunales me acojo a la hospitalidad de NYR que me ha ofrecido publicar las noticias que hace años vengo difundiendo a través del correo electrónico por la intranet del Colegio de Registradores, lo que voy a seguir haciendo.

Mi interés por la jurisprudencia viene de lejos y ha estado siempre presente en los estudios que he ido publicando a lo largo de los años, así por ejemplo el estudio sobre la inmatriculación de fincas que apareció en el Libro Homenaje al registrador Jesús Lopez Medel (1999); el comentario a las sentencias del Tribunal Supremo sobre la reforma del Reglamento Hipotecario que publicó el Boletín del Colegio 70 bis (abril de 2001); la monografía titulada “Ultima jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial”, que apareció en la colección dirigida por Antonio Pau, Cuadernos de Derecho Registral, en 2015; el estudio sobre la jurisprudencia en materia de blanqueo de capitales que me pidió Juan María Diaz Fraile y editó Aranzadi en 2016 y mi participación en los Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil (Editorial Dykinson y B.O.E.) del que está a punto de aparecer el correspondiente a la transcendental   STS. 625/2017.

A diferencia de estas obras el sentido de la Crónica Breve de Tribunales es, esencialmente, dar noticia de la aparición de una sentencia que me ha llamado la atención por cualquier motivo y sea de la jurisdicción que sea. El protagonismo no corresponde al comentarista, prácticamente, no existe un comentario como tal, sino al juez o tribunal. Mi mayor y casi único interés en este caso es reflejar con fidelidad lo que me parece esencial de la cuestión resuelta. Al ir siempre acompañada la crónica del texto literal e íntegro de la resolución, queda siempre al criterio del lector si le interesa el asunto y el mayor o menor acierto de la sentencia de que se trate, según su propio sentido del derecho y la justicia.

 

LOS SOCIOS DECIDEN CUANTO COBRAN TODOS LOS CONSEJEROS SEGÚN EL TRIBUNAL SUPREMO

En la sentencia 98/2018 de 26 de febrero de 2018, ECLI: ES:TS:2018:494, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo declara ajustada a derecho la calificación negativa del Registro Mercantil de Barcelona respecto del apartado de los estatutos de una sociedad limitada presentados a inscripción en que se dice que el cargo de administrador es gratuito y, al mismo tiempo, que, de existir consejo de administración, este puede acordar la remuneración que estime conveniente para los consejeros por las funciones ejecutivas que se les encomienden “sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios. Enlace a la sentencia.

Se trata de resolver si, a partir de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, el legislador se ha decantado por admitir la coexistencia de una dualidad de regímenes retributivos de los administradores en las sociedades de capital españolas (no son objeto de estudio las cotizadas): uno para los administradores únicos, solidarios, mancomunados y consejeros sin funciones ejecutivas, que estaría sometido a los requisitos y exigencias previstos en los nuevos artículos 217, 218 y 219 del Texto Refundido; otro para los consejeros-delegados o con funciones ejecutivas cuya retribución sería decidida por el consejo de administración y plasmado en el contrato escrito a que se refiere el artículo 249.3 y 4 del mismo Texto Refundido.

La sentencia hace historia de la jurisprudencia sobre esta cuestión, explicando que antes de la reforma de 2014 (LSA, LSRL y TRLSC/2010) la Sala ha mantenido un tratamiento unitario respecto de la remuneración del administrador (STS. 18 de junio de 2013 ECLI:ES:TS:2013:3443) que, y en esto radica la importancia de la sentencia, no considera obligado rectificar después de la importante reforma del régimen legal y sin que a ello obste la inclusión en el artículo 217 de un novedoso número 2 que comienza diciendo: “2. El sistema de remuneración establecido determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales” que, junto con la regulación de los números 3 y 4 del artículo 249, había sido considerado por los partidarios de un tratamiento dual como argumento decisivo.

Entre estos partidarios se cuenta precisamente la Sección 15ª de la A.P. Barcelona que, en su sentencia 295/2017 de 30 de junio (ECLI:ES:APB:2017:5446), aun reconociendo que la cuestión suscita serias dudas de derecho, se muestra partidaria de seguir la opinión de un sector relevante de la doctrina y de la Dirección General de los Registros y del Notariado (con extensa transcripción de la Resolución de 17 de junio de 2016, B.O.E 21 julio 2016). Resuelve por ello que “la nueva regulación consagra un diferente régimen retributivo; uno para los administradores en su condición de tales, que estaría sujeto a los estatutos y al acuerdo de la junta del artículo 217.2º de la LSC; y otro para los consejeros ejecutivos, que queda al margen del sistema general del artículo 217 y que se regula en el artículo 249.3º. En definitiva, la retribución de los consejeros con funciones ejecutivas no se sometería a las exigencias de los estatutos ni estaría condicionada a lo acordado por la junta general.

La STS. 98/2018 casa esta sentencia, pese a reconocer y subrayar su rigor y claridad y confirma la del Juzgado Mercantil y con ella la calificación registral y, con una extensa argumentación, resuelve que la Ley 31/2014 estructura la remuneración de los administradores en tres niveles de carácter acumulativo, no alternativo : (i) el primero es el de los estatutos sociales en los que necesariamente debe constar el carácter gratuito o remunerado y, en este caso, concepto o conceptos retributivos a percibir por todos, sin excepción; (ii) el segundo, el de los acuerdos de la Junta que fija el máximo de remuneración anual para todos, sin excepción y (iii) el tercer nivel es el de las decisiones de los propios administradores sobre la distribución entre ellos de la retribución acordada por la junta dentro del marco estatutario, en el que se enmarca, en caso de consejo de administración, el contrato que necesariamente se debe firmar con el consejero delegado o con el consejero a quien se atribuyan funciones ejecutivas, afirmando la sentencia que en este tercer escalón se debe reconocer un ámbito de autonomía en cuanto a las condiciones de este contrato para que permita adecuar las retribuciones a las cambiantes exigencias de las propias sociedades y del tráfico económico en general pero que se debe compatibilizar con las garantías que para los socios supone que no deben ser sorprendidos con remuneraciones desproporcionadas no previstas en los estatutos y por encima del importe máximo anual que la junta haya acordado para el conjunto de los administradores sociales.

Conclusión: si el legislador considera necesario que cambien las sentencias el texto de la reforma no debe prestarse a interpretaciones. Debe quedar absolutamente claro que ha decidido que cambie la jurisprudencia.

Sobrevuela, en todo caso, un concepto que cada día cobra mayor importancia: la transparencia como criterio interpretativo al servicio de la democratización de las instituciones.

5 marzo 2018

Ver Sentencia

 

CUOTA VARIABLE DE A.J.D. A CARGO DEL PRESTATARIO

Como defendí en ocasiones anteriores, amparándome en la autoridad del notario Joaquín Zejalbo, a quien notariosyregistradores acaba de conceder muy merecidamente, aunque haya tenido que ser a título póstumo, su Premio de 2018, el Tribunal Supremo, la Sala de lo Civil para ser más exacto porque la de lo Contencioso-Administrativo ya se había pronunciado, sanciona que aunque sea nula una condición general que impone al prestatario el pago de todos los impuestos asociados al otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, ello no implica que sea el prestamista el que deba cargar con los impuestos que la legislación fiscal pone a cargo del prestatario, como sucede con la cuota variable de AJD.

Son dos las sentencias que acaban de publicarse, número 147 y 148/2018, llevan fecha 15 de marzo, ambas del Pleno y con el mismo contenido, por lo que sientan jurisprudencia. Adjunto la primera.

Entre otras declaraciones dicen:

2.- Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

Es decir, anulada la condición general que imponía al consumidor el pago de todos los impuestos, cualquiera que fuera el reparto que la ley hubiera hecho respecto de una y otra parte, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad, lo que, en el caso del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, viene determinado por su ley reguladora y su reglamento (en la interpretación que de tales normas han hecho el Tribunal Constitucional y la Sala Tercera del Tribunal Supremo); y como resultado de ello, acordar que el profesional restituya al consumidor las cantidades que hubo de pagar por impuestos cuyo pago la ley impone al profesional.

Para adoptar esta decisión, la jurisdicción civil no puede enjuiciar si le parece adecuada la determinación del sujeto pasivo obligado al pago del impuesto que hace la normativa reguladora de cada impuesto. La determinación de quién es el sujeto pasivo de un impuesto es una cuestión legal, de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto del control de transparencia o abusividad desde el punto de vista de la Directiva 93/13/ CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores.

21 de marzo de 2018

Ver Sentencias: 147/2018 y 148/2018

 

HIPOTECA UNITARIA Y CONCURSO DEL CONDUEÑO

30 DE MAYO DE 2018

Nos ha tenido entretenidos a algunos registradores el caso de un préstamo hipotecario, se supone que concedido solidariamente a un matrimonio casado en régimen de separación de bienes, con una garantía que recae sobre la finca entera, no sobre la mitad indivisa que cada cónyuge tiene inscrita, hipoteca ésta unitaria que permite el artículo 217 del Reglamento Hipotecario y cuya utilidad es evidente porque faculta, en caso de impago, para subastar la finca entera, no cuotas indivisas, que siempre valdrán menos.

La cuestión sometida a debate fue un documento en el que el juzgado concursal adjudica la finca entera al acreedor hipotecario, haciendo constar que el copropietario no concursado ha sido notificado de la realización de la finca sin que se hayan desconocido sus derechos.

Es evidente que si en estos casos de hipoteca unitaria uno de los copropietarios es declarado en concurso el tratamiento de la realización del bien plantea la difícil armonización del derecho del acreedor a que se venda toda la finca con la titularidad de una mitad indivisa a favor de quien no está concursado y, por tanto no se puede incluir en la masa activa. Problema de juez competente, de procedimiento adecuado, de no causar indefensión ni al copropietario ni al acreedor.

Como es lógico ha habido disparidad de criterios. He reescrito para NYR un resumen de mis últimas intervenciones en nuestro foro colegial. Empiezo comentando la eventual asimilación del copropietario no concursado con el hipotecante por deuda ajena en caso de concurso del deudor principal:

Repasando el Manual de Buenas Prácticas Concursales y Registrales que escribimos en Murcia un grupo de interesados en la materia, dedicamos al asunto el apartado «Deuda concursal garantizada con bien de tercer poseedor o hipotecante no deudor», pág. 218 y ss.) en el que nos decantamos por la doctrina de que en ese caso solo cabe ejecución extraconcursal por falta de competencia del juez del concurso, con la particularidad de que en este procedimiento el crédito no tiene carácter privilegiado porque se sobreentiende que el artículo 90.1.1º L.C. exige la coincidencia entre deudor concursado y titular del bien sobre el que recae la garantía como condición para reconocer el privilegio. He encontrado un auto, que acompaño, de la AP Barcelona (sección 15ª) de 18 de mayo de 2009 (enlace al auto) que tiene el valor añadido de que su ponente fue Don Ignacio Sancho Gargallo, autor en los últimos años de algunas de las más importantes sentencias en materia concursal de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Este auto lo transcribimos en parte en el manual (pág. 129) para justificar la posibilidad conceptual de que se pueda eludir el vencimiento anticipado derivado de la apertura de la fase de liquidación para habilitar la venta con subrogación como fórmula admisible en el plan (art. 155.3 LC). 

Pero, además, el caso tiene esta particularidad: se trata del concurso del marido que tiene inscrita la mitad indivisa de la finca y dos hipotecas que recaen sobre la totalidad, estando al corriente de pago porque la esposa, titular de la otra mitad, se hace cargo de toda la deuda.

Dice el FD. Primero: «El Juez del concurso, en su auto ahora recurrido, parte de la consideración de que la declaración de concurso supone el vencimiento de todas las deudas pendientes, entre las que se encuentra en nuestro caso el préstamo hipotecario, aunque las cuotas vencidas hayan sido objeto de pago puntual. También entiende que la finca debe salir a subasta en su totalidad, porque la ley concursal no distingue, y con ella hacer pago al acreedor hipotecario.

El auto es recurrido por el concursado al entender que la declaración de concurso tan sólo afectó a la mitad indivisa de la que es titular el concursado, pero no a la otra mitad titularidad de su mujer, y que, por lo tanto, en fase de liquidación no puede salir a subasta toda la finca, ni resulta procedente vencer anticipadamente un préstamo hipotecario, respecto del cual es codeudor el concursado, y que hasta la fecha se estaban pagando sus cuotas».

El auto da la razón al concursado porque «Si operáramos de otro modo, estaríamos lesionando de forma injustificada los derechos del otro copropietario, quien obligado solidariamente al pago del préstamo hipotecario, está interesado en su cumplimiento, como lo prueba el que estuviera al día en el pago de los aplazamientos vencidos. Además, como hemos argumentado, con la interpretación que sostenemos no se lesionan ni los derechos de los acreedores concursales, pues tienen derecho a cobrarse con la realización de los bienes y derechos de la masa activa, entre los que se encuentra la mitad indivisa de un bien hipotecado, pero no el bien propiamente dicho; ni tampoco los derechos del acreedor hipotecario porque, además de que ha manifestado interés en la continuación del contrato, pues prefiere su cumplimiento a su resolución y la realización de la garantía, en cualquier caso la venta de la mitad indivisa sobre el bien gravado no afectará a la integridad y efectividad de su derecho de garantía, sobre la que se proyecta su privilegio.”

Lo esencial de este auto es la consideración de que: 1) si el crédito es solidario; 2) el no concursado está pagando y 3) el acreedor hipotecario está conforme, el resultado es que no procede ni vencimiento anticipado ni liquidación concursal y que, por tanto en el caso objeto de nuestra atención tal vez no procedería inscribir la resolución del juzgado concursal que adjudica al acreedor la totalidad de la finca en pago de la deuda, aunque no sean las mismas circunstancias, porque ni el crédito parece que estuviera siendo pagado ni el acreedor hipotecario tenía interés en el mantenimiento del contrato.

Para terminar debe tenerse en cuenta la Res. 17 de mayo de 2018 que publica el BOE de 30 de mayo de 2018 y que deriva del mismo caso que dio lugar a la STS 625/2017, muy importante para la calificación registral. La Resolución acuerda la cancelación de la hipoteca que tantos procedimientos gubernativos y jurisdiccionales ha motivado pese a que la STS 625/2017 decidió que para cancelar esa hipoteca es necesario contar con el consentimiento del acreedor privilegiado y se sabe que ese consentimiento no se tiene, a la vista de la documentación acompañada:

“Por tanto, si en el procedimiento judicial se ha considerado que se habían cumplido los requisitos que la Ley Concursal prevé para que se pueda llevar a cabo la cancelación de las hipotecas existentes sobre la finca, entendiendo que los acreedores con privilegio especial afectados han tenido la intervención adecuada en el proceso concursal, excede de las facultades de calificación que el artículo 100 del Reglamento Hipotecario otorga a los registradores, el discrepar de esta valoración y entender incumplidos dichos requisitos.”

Mi opinión es que en el caso del que nació este comentario habrá que examinar qué intervención se dio al copropietario no concursado en el procedimiento que concluye con la adjudicación de toda la finca; si ese procedimiento le permitió defenderse sin restricciones; si su indiscutida titularidad de la mitad indivisa de la finca no es causa determinante de la incompetencia del juzgado concursal para disponer de ella y, por último, si se planteó en el concurso dicha eventual incompetencia y si se resolvió en términos que impida al registrador replantear la cuestión con una calificación negativa. De todas formas dudo de que el acreedor hipotecario se aquiete con la Resolución. Muy posiblemente vuelva el asunto a los tribunales.

12 de junio de 2018.

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CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

 

ÍNDICE:

 

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR:

Con el título Crónica Breve de Tribunales me acojo a la hospitalidad de NYR que me ha ofrecido publicar las noticias que hace años vengo difundiendo a través del correo electrónico por la intranet del Colegio de Registradores, lo que voy a seguir haciendo.

Mi interés por la jurisprudencia viene de lejos y ha estado siempre presente en los estudios que he ido publicando a lo largo de los años, así por ejemplo el estudio sobre la inmatriculación de fincas que apareció en el Libro Homenaje al registrador Jesús Lopez Medel (1999); el comentario a las sentencias del Tribunal Supremo sobre la reforma del Reglamento Hipotecario que publicó el Boletín del Colegio 70 bis (abril de 2001); la monografía titulada “Ultima jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial”, que apareció en la colección dirigida por Antonio Pau, Cuadernos de Derecho Registral, en 2015; el estudio sobre la jurisprudencia en materia de blanqueo de capitales que me pidió Juan María Diaz Fraile y editó Aranzadi en 2016 y mi participación en los Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil (Editorial Dykinson y B.O.E.) del que está a punto de aparecer el correspondiente a la transcendental   STS. 625/2017.

A diferencia de estas obras el sentido de la Crónica Breve de Tribunales es, esencialmente, dar noticia de la aparición de una sentencia que me ha llamado la atención por cualquier motivo y sea de la jurisdicción que sea. El protagonismo no corresponde al comentarista, prácticamente, no existe un comentario como tal, sino al juez o tribunal. Mi mayor y casi único interés en este caso es reflejar con fidelidad lo que me parece esencial de la cuestión resuelta. Al ir siempre acompañada la crónica del texto literal e íntegro de la resolución, queda siempre al criterio del lector si le interesa el asunto y el mayor o menor acierto de la sentencia de que se trate, según su propio sentido del derecho y la justicia.

 

UNA SENTENCIA PARA EL ROMANCERO

La STS Sala de lo Social 58/2018, de 25 de enero de 2018, se enfrenta con el muy delicado asunto de si cabe reconocer un matrimonio conforme al rito gitano, no seguido de inscripción en el Registro de Parejas de Hecho o de otorgamiento de documento público, como suficiente para reconocer pensión de viudedad a la esposa, concurriendo las siguientes circunstancias:

a) unión por el rito gitano en 1974

b) convivencia en el mismo domicilio hasta el fallecimiento del varón en 27/04/14

c) cinco hijos en común, en cuya inscripción en el Registro Civil figuran los padres como «solteros» o que el matrimonio de los padres «no existe», y los hijos – según los casos- como «naturales» o «extramatrimoniales»

d) en el Libro de Familia constan los progenitores como «solteros» y

e) la demandante y el fallecido no figuran inscritos como «pareja de hecho» en ningún Registro público.

El TSJ de Andalucía (Granada) había reconocido derecho a pensión. El INSS interpone recurso de casación para unificación de doctrina que resuelve  la Sala en pleno.

Es particularmente relevante la sentencia del TEDH de 8 de diciembre de 2009, su eventual aplicación al caso, opción del TSJ, o la imposibilidad de hacerlo por la diferencia de hechos concurrentes, que es lo que opina el TS.

La sentencia no reconoce el derecho a pensión. La mayoría razona, entre otros argumentos de evidente peso, que:

 «…las múltiples minorías étnicas y culturales existentes en nuestro país, cuya posible vulnerabilidad -similar a la del colectivo gitano, en mayor o menor grado- ciertamente puede obligar a alguna interpretación normativa tendente a su protección conforme a los criterios del TEDH, pero no puede llegar al extremo de excepcionar la aplicación de la ley en los múltiples aspectos en que pudiera reflejarse su diversidad étnico-cultural [matrimonio; familia; comportamiento social…], so pena de comprometer gravemente la seguridad jurídica y la uniformidad en la aplicación de aquélla -la ley-«.

La magistrada ponente no está de acuerdo con el sentir de sus compañeros (la sentencia la redacta otro magistrado) mientras que ella formula un voto particular al que se adhiere una compañera:

«…partiendo del fuerte arraigo de sus tradiciones y de la sólida estructuración de la comunidad gitana, intensamente ligada a la familia y al parentesco, cabe afirmar que, a partir de la unión de la pareja mediante el rito propio de su cultura -y acreditada indubitadamente la convivencia permanente desde ese momento hasta el fallecimiento del causante-, ninguna duda cabe que los convivientes gitanos sostienen la convicción de que su relación de pareja se desarrolla como si de un matrimonio se tratara, con independencia de la ineficacia jurídica de aquel rito.

Por ello, exigir en estos casos que la existencia de la pareja de hecho se acredite por la inscripción del registro de parejas se torna claramente redundante y, por ende, innecesaria, en la medida en que para la pareja gitana la aceptación de la llamada «ley gitana» les convierte, a su entender y al del resto de la comunidad en la que desarrollan su vida, en una unidad matrimonial no cuestionada como tal y, si cabe, con más fuerza«.

Pablo Milanés canta «Yo no te pido que me firmes diez papeles grises para amar». Tantos puede que no, pero, a los ojos de la ley paya, alguno habrían debido escribir los protagonistas de esta historia lorquiana.

24 de abril de 2018

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

Ver Sentencia

 

«PLEITOS TENGAS Y LOS GANES»

La sentencia de la Sección 4ª de la A.P. Murcia  núm. 383/2017, de 8 de junio, se enfrenta con una cuestión no resuelta antes por la jurisprudencia concursal, según el fundamento de derecho quinto.2, que aprecia la existencia de serias dudas de derecho.

Los apelantes (se identifican ficticiamente como Fernando y Tatiana, seguramente es un matrimonio extranjero) compraron en 2003 a una promotora una vivienda en una urbanización por la que  pagaron un precio algo superior a cien mil euros y  de la que tomaron posesión. No aparece el dato sobre si se escrituró e inscribió, supongo que sí.

En 2010 los compradores  demandaron a la promotora por error en la calificación urbanística del terreno, obteniendo en 2011 del JPI una declaración de nulidad con los efectos de recíproca devolución de cosa y precio,  cuya ejecución instaron y se acordó a finales del mismo 2011.

Pasaron cuatro años sin que los compradores recibieran un euro y en 2015 la promotora fue declarada en concurso. Pidieron que se les incluyera en la lista de acreedores, el AC así lo hizo pero en el activo incluyó la vivienda, contra lo que reaccionan promoviendo un incidente concursal  para separarla de la masa. En definitiva, alegan que, sin perjuicio de la anulación de la compraventa, siguen siendo dueños de la finca mientras no se les reembolse el precio o, cuando menos, tienen un derecho de mantenerse en su posesión (retención). En última instancia piden que se considere su  crédito contra la masa, no ordinario como constaba en la lista.

La sentencia, tras unas interesantes consideraciones sobre el procedimiento concursal (FD. 3º), dice en el FD. 4º que no: no son dueños porque consiguieron del JPI que anulara la compra, pasando a tener derecho a la restitución del precio con intereses (1303 C.Civil), que es un crédito concursal cuya satisfacción se rige por el principio de paridad de trato, debiendo entenderse que a la regla de cumplimiento recíproco y simultáneo del art. 1308 C.Civil le es aplicable  la suspensión del derecho de retención del artículo 59 bis L.C., que son supuestos asimilables.

En definitiva dice la sentencia que:

“Admitir la tesis del recurso (condicionar al pago total de su crédito la integración de la vivienda al concurso) implicaría otorgar una preferencia al crédito de los actores, sin cobertura legal, con quiebra de los derechos de los restantes acreedores”

Para concluir que:

“3.La falta de la condición de propietarios de los actores implica la desestimación de su recurso, que hace innecesario examinar los restantes argumentos expuestos en la oposición al recurso”.

Los compradores estarán pensando en qué hora se les ocurriría pedir la anulación. A mí me ha servido para entender por qué lo de «pleitos tengas y los ganes» se considera como una maldición.

25 abril 2018

Ver Sentencia

 

SABERLA PEDIR

Dicen los clásicos del foro que para ganar un pleito hay que cumplir tres condiciones: tener razón, saberla pedir y que te la quieran dar.

La Sentencia 151/2018 de la Sala de lo civil del Tribunal Supremo,  de 15 de marzo de 2018, es un claro exponente de perder un caso por no saber articular un recurso de casación.

Se trataba de una clausula suelo inserta en préstamo hipotecario que para el JPI no era transparente, por lo que fue declarada nula con devolución por el banco de cantidades percibidas en exceso,  mientras  que la A.P. la  consideró válida, revocando la  sentencia de instancia.

El prestatario recurre en casación en un único motivo, en el que denunciaba la infracción de los arts. 3 , 5 y 7 de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios; de los arts. 8 , 20 , 59 , 60 , 61 , 63 , 65 , 67 , 80 a 83 y 85 a 90 del Real Decreto 1/2007 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras normas complementarias (TRLGCU); los arts. 1 , 5 , 7 , 8 , 9 , 10 y 23 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , en relación con el art. 60 del TRLGCU.

Debió pensar el letrado que lo que abunda no daña, pero se equivocó.

El Supremo dice que ni se plantea considerar los argumentos del recurrente porque:

» 2.- La invocación simultánea de 28 preceptos supuestamente infringidos, pertenecientes a tres normas heterogéneas, de las cuales una es de naturaleza administrativa y otra (el TRLGCU) ni siquiera estaba en vigor cuando se firmó el contrato litigioso, provoca que el recurso sea inadmisible».

11 de abril de 2018

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