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Apuntes para Opositores sobre la Ley de Apoyo a las Personas con Discapacidad.

APUNTES PARA OPOSITORES DE LA LEY DE APOYO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

 

JOSÉ ANTONIO RIERA ÁLVAREZ, NOTARIO DE ARUCAS 

 

CAPÍTULO 1

  • Entrada en vigor
  • Estructura de la Ley
  • Cuestión terminológica
  • Capacidad jurídica
  • Persona, personalidad y capacidad
  • Discapacidad
  • Medidas de apoyo

CAPÍTULO 2

  • Capacidad para testar
  • Testamento abierto
  • Testamento cerrado
  • Revocación de Testamento
  • Capacidad e incapacidad para suceder
  • Indignidad para suceder

CAPÍTULO 3

  • Sustitución ejemplar
  • Sustitución fideicomisario
  • Legítimas. Intangibilidad de las legítimas
  • Donación o legado del derecho de habitación
  • Aceptación de herencia
  • Colación
  • Particiones

CAPÍTULO IV

  • Ley del Notariado
  • Vecindad Civil
  • Nacionalidad
  • Separación y divorcio
  • Vivienda familiar

CAPÍTULO 5

  • Autocuratela
  • Disposiciones transitorias
  • Disposición derogatoria

CAPÍTULO 6

  • Medidas de apoyo en general

CAPÍTULO 7

  • Defensor judicial del menor

CAPÍTULO 8

  • Escritura pública de medidas de apoyo

CAPÍTULO 9

  • Poderes y mandatos preventivos

CAPÍTULO 10

  • Guarda de hecho

CAPÍTULO 11

  • Curatela (1)

CAPÍTULO 12

  • Curatela (2)

CAPÍTULO 13

  • La tutela de los menores

 

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Informe Opositores Notarías y Registros Octubre 2021. Curatela (2).

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

OCTUBRE – 2021

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:

APUNTES PARA TEMAS.

INFORME ESPECIAL

Enlaces

 

APUNTES PARA TEMAS.

1. OBRA NUEVA ANTIGUA.

Varias cuestiones.

HIPOTECARIO. Notarias: T.16.  Registros: T.19.

1 ¿Cabe declarar una obra nueva por antigüedad con base en la certificación catastral gráfica y descriptiva (CCGD). SI.

Para la Resolución debe haber coincidencia entre la descripción catastral de la finca de la finca y la del asiento registral para poder identificar la finca. En el caso cuestionado, registralmente la finca tiene una superficie de 90 m2 mientras que catastralmente tiene 69 m2.

2 ¿Qué finalidad tiene incorporar la representación gráfica (RG) de la finca como presupuesto para inscribir la obra nueva?.

La incorporación de la RG de la finca tiene su fundamento en la necesidad de asegurar que la edificación se encuentra totalmente dentro del perímetro de la finca. Por tanto, cuando no haya duda sobre la ubicación del edificio dentro de la finca no será necesario incorporar su RG, bastando con la georreferenciación de la porción de suelo ocupada por la edificación (Art. 202 LH).

No obstante, la Dirección General entiende que necesariamente debe incorporarse la RG de la finca cuando resulte ocupada totalmente por la edificación que se declara, o bien cuando una de las fachadas se encuentra en el límite de la finca.

En ambos casos se considera necesario porque la georreferenciación de la porción ocupada supone en ambos casos la incorporación, total o parcial, de las coordenadas de la finca sin las garantías previstas en los artículo 9 b) y 199 LH.

3 Necesidad de acreditar las facultades del técnico certificante.

De los diversos supuestos contemplados en el artículo 50 del RD de 4 de julio de 1997 sólo en el caso del número 4 se necesita tal acreditación.

Siempre será necesario, sin embargo, la legitimación notarial de la firma puesta por el técnico en el certificado.

4 ¿Es exigible el visado colegial? No. Basta con la referida certificación colegial acreditativa de las facultades del técnico, sin perjuicio que, de haber visado, no será necesario otra certificación para acreditar la competencia del técnico.

Cometario VE: en el caso concreto lo extraño es que exige la RG de la finca  cuando ocupa toda la parcela catastral pero no la registral.

Resolución de 2 de septiembre de 2021

PDF (BOE-A-2021-16657 – 16 págs. – 300 KB)  Otros formatos

 

2. RECURSO GUBERNATIVO

Legitimados para interponerlo.

HIPOTECARIO. Notarías: T.20    Registros: T.23

Para interponer recurso gubernativo en nombre del interesado necesariamente se deben acreditar las facultades representativas mediante el correspondiente copia autorizada del poder.

¿Y si quien interpone el poder es quien ha presentado el título en nombre de un tercero? También debe acreditar la representación pues si bien la presentación está facilitada, no ocurre lo mismo con la interposición del recurso.

Resolución de 2 de septiembre de 2021,

PDF (BOE-A-2021-16656 – 7 págs. – 248 KB)  Otros formatos

 

3. IDENTIFICACIÓN DE LA FINCA INSCRITA.

Diferencias descriptivas entre el título y el asiento registral.

HIPOTECARIO. Notarías: 15. Registros: T.17

Idea básica: La descripción que haga el título de una finca que ya consta inscrita ha de contener los datos suficientes para poder apreciar su identidad con la que consta en el asiento.

1 “El acceso al Registro de los títulos exige que la descripción que en ellos se contenga de la finca objeto del correspondiente acto o negocio jurídico permita apreciar de modo indubitado la identidad entre el bien inscrito y el transmitido (cfr. Resoluciones de 29 de diciembre de 1992 y 11 de octubre de 2005)”. (R. de 7 de enero de 1994, artículos 9 y 30 Ley Hipotecaria y 51 Reglamento Hipotecario).

2 Sin embargo, “la omisión o discrepancia de algunos de los datos descriptivos con los que figuran en el Registro no constituye en todo caso un obstáculo para la inscripción si su ausencia no impide la perfecta identificación de la finca.

3 Por el contrario, debe entenderse que dicho obstáculo existirá cuando la omisión o discrepancia sea de tal condición que comprometa la correspondencia segura y cierta entre el bien inscrito y el que según el título se transmite”.

Supuesto de hecho: Se cuestiona la inscripción de un auto judicial que aprueba la transacción alcanzada por las partes en procedimiento de liquidación de gananciales. Para identificar las fincas que se adjudican al recurrente el auto se remite a las «participaciones proindiviso de las fincas rústicas descritas en el informe pericial». Dentro de las adjudicadas también hay una finca urbana.

La resolución confirma la calificación y desestima el recurso porque el informe pericial, al que se remite el auto judicial, no consta firmado o rubricado ni siquiera sellado por el letrado de la Administración de Justicia que asegure su autenticidad. Por ello, no cabe sino confirmar la calificación impugnada, puesto que el título presentado no hace una identificación suficiente de la finca cuya inscripción se pretende. La expresión «participaciones proindiviso de las fincas rústicas descritas en el informe pericial» resulta totalmente imprecisa y, en cualquier caso, no puede considerarse suficiente para entender comprendida en ella la referencia a una participación indivisa de la finca registral 12.674, que aparece descrita como finca urbana tanto en el Registro, como en el informe al que se remite el auto judicial calificado. 

Resolución de 2 de septiembre de 2021,

PDF (BOE-A-2021-16656 – 7 págs. – 248 KB)  Otros formatos

 

INFORME ESPECIAL.

[LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (12)]

[Las dudas y opiniones que se exponen en algunos comentarios son meramente personales, sin contraste alguno y así deben considerarse.]

 

CURATELA (2ª parte)

CIVIL: TEMAS 100, 11 Y 12

EJERCICIO DE LA CURATELA (ARTÍCULOS 282 a 290 CC).

TOMA DE POSESIÓN.

Tras su nombramiento por la autoridad judicial mediante resolución motivada dictada en procedimiento de jurisdicción voluntaria, salvo los casos contenciosos, el nombrado debe aceptar el cargo y tomar posesión del mismo. La toma de posesión tendrá lugar ante el letrado de la Administración de Justicia (Art. 282 CC).

Tras la toma de posesión comienza el ejercicio del cargo de curador, Además, la toma de posesión marca el día inicial del cómputo de sesenta días previsto para la constitución de fianza en los casos en que así se establezca.

Ha de ponerse en relación la toma de posesión con lo visto sobre la excusión del cargo (Art. 279 párrafo primero).

INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL.

Tras la aceptación y toma de posesión es obligatoria la inscripción en el Registro Civil, requisito exigido para todas las resoluciones judiciales y los documentos notariales sobre cargos tutelares y medidas de apoyo, según establece con carácter general el artículo 300 CC.

 DEBERES GENERALES (Art. 282 CC).

El curador debe:

1) Mantener contacto personal con la persona a quien va a prestar apoyo. Este contacto personal no implica necesaria convivencia, sin perjuicio de que el hecho de convivir sea tenido en cuenta en el orden de preferencias establecido para la designación de curadores, como hemos visto anteriormente.

2) Desempeñar el cargo con la diligencia debida.

3) Asistir a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, respetando su voluntad, deseos y preferencias.

4) Procurar que pueda desarrollar el proceso de toma de decisiones y fomentar sus aptitudes para que el ejercicio futuro de su capacidad pueda llevarse a cabo con menos apoyos.

IMPEDIMENTOS Y CONFLICTO DE INTERESES (Art.283 CC)

a) Impedimentos o conflictos transitorios (Art. 283, párrafos 1º y 2º).

Son los que se plantean con ocasión de actuaciones concretas o conflictos de intereses ocasionales entre el curador y la persona asistida.

Tales situaciones se solucionan con el nombramiento de un defensor judicial que sustituya al curador en dicha situación. El nombramiento corresponde al letrado de la Administración de Justicia, que dará previa audiencia  a la persona necesitada de apoyo y tendrá en cuenta sus preferencias.

No será necesario nombrar un defensor judicial cuando hay varios curadores nombrados y la causa impeditiva sólo afecta a uno de ellos.

b) Impedimentos o conflictos de intereses reiterados o prolongados (Art. 283, párrafo 3).

En tales casos, “la autoridad judicial de oficio, a instancia del Ministerio Fiscal, de cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos o de cualquier persona que esté desempeñando la curatela y previa audiencia a la persona con discapacidad y al Ministerio Fiscal, podrá reorganizar el funcionamiento de la curatela, e incluso proceder al nombramiento de un nuevo curador.

Por tanto, tales situaciones no desembocan necesariamente en el nombramiento de nuevo curador.

Dice el artículo 278 CC, refiriéndose a la remoción,  que el cese del curador  será acordado cuando concurran circunstancias “que comprometan el desempeño correcto de la curatela”.

Si hubiera varios curadores la medida podría consistir en la remoción de alguno de los curadores con subsistencia de los otros. De igual modo cabe el nombramiento de un segundo curador sin necesidad del cesar al primero.

FIANZA (Art.284 CC).

Se trata de una medida adicional que puede decidir y aprobar la autoridad judicial para asegurar el cumplimiento por el curador de sus obligaciones  cuando concurran razones excepcionales. También  determinará la modalidad de fianza que se deba prestar y su cuantía. Igualmente podrá modificar  o dejar sin efecto la garantía prestada.

 Constituida la fianza,  debe ser objeto de aprobación judicial.

 RETRIBUCIÓN (Art. 281 CC)

“El curador tiene derecho a una retribución, siempre que el patrimonio de la persona con discapacidad lo permita, así como al reembolso de los gastos justificados y a la indemnización de los daños sufridos sin culpa por su parte en el ejercicio de su función, cantidades que serán satisfechas con cargo a dicho patrimonio.

Corresponde a la autoridad judicial fijar su importe y el modo de percibirlo, para lo cual tendrá en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes”.

RENDICIÓN DE CUENTAS. ( Art. 292 CC).

Además de la obligada rendición de cuentas que procede cuando se extingue la curatela o al cesar el curador en sus funciones, la autoridad judicial puede establecer que durante el ejercicio de la curatela se rindan periódicamente cuentas por el curador.

EL CURADOR REPRESENTATIVO. (ARTÍCULOS 285 a 290 CC.)

La excepcionalidad que supone el nombramiento de curador con facultades representativas se pone de manifiesto en su régimen jurídico, en el que destacan la obligación de hacer inventario y la sujeción de buena parte de su actuación a un régimen de autorización judicial previa o de aprobación posterior

1 Inventario (artículos 285 y 286 CC).

El curador representativo debe hacer un inventario del patrimonio de la persona sujeta a curatela en el plazo de sesenta días contados desde la fecha de la toma de posesión del cargo (Art. 282 CC). Este plazo es prorrogable por el letrado de la Administración de Justicia si concurre causa para ello.

La formación del inventario se tramita ante el letrado de la Administración de Justicia, quien puede citar en su tramitación  a las personas que estime de interés y adoptar las medidas procedentes respecto de aquellos bienes  que no deban quedar en poder del curador.

El inventario produce el efecto ex lege de extinguir los créditos que el curador tuviera contra el patrimonio de la persona asistida y que no  hubiera incluido en el inventario, pues se entenderá que renuncia a ellos (Art. 286 CC).

En cuanto a los gastos que se produjeran por la formación del inventario “correrán a cargo de los bienes de la persona en cuyo apoyo se haya establecido la curatela”.

2 Régimen de autorización judicial (Art. 287 CC).

El curador necesita autorización judicial para realizar en representación de la persona con discapacidad aquellos actos que determine la resolución y en todo caso los que se enumeran en este artículo 287 CC.

Los diversos supuestos que se enumeran en el citado artículo 287 pueden ordenarse del siguiente modo:

Actos no patrimoniales.

Se necesita autorización judicial cuando se trate de actuaciones que tengan trascendencia personal o familiar. (Pueden considerarse con trascendencia las decisiones que implican una modificación sustancial de la vida ordinaria, como puede ser, por ejemplo, el cambio de domicilio a población distinta, que supondría un cambio de sus relaciones cotidianas)

Quedan a salvo el internamiento, el consentimiento informado en el ámbito de la salud u otras regidas por leyes especiales. (número 1º).

Actos patrimoniales:

1) Según la naturaleza de los bienes.

a) Bienes inmuebles, establecimientos mercantiles e industriales: Se necesita autorización judicial cuando se trate de su enajenación o gravamen, y para realizar en general actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Igualmente se necesita la autorización para concertar arrendamientos por plazo inicial que exceda de seis años.

La enajenación se hará mediante venta directa salvo que el Tribunal considere que deba hacerse en subasta judicial para mejor y plena garantía  de los intereses del titular(número 2º).

b) Bienes muebles: Se necesitará autorización judicial cuando se trate de enajenar bienes que tengan extraordinario valor, o en el caso de objetos preciosos y valores mobiliarios no cotizados en mercados oficiales. Se exceptúa de la autorización la venta del derecho de suscripción preferente de acciones (número 2º).

2) Según la relevancia económica del acto o negocio.

Además de lo visto en el caso de los bienes muebles, la relevancia económica determinará la necesidad de autorización judicial en los siguientes casos:

a) Gastos extraordinarios en los bienes de la persona necesitada de apoyo (número 6º).

b) Contratos de seguros de vida, renta vitalicia y otros análogos cuando estos requieran de inversiones o aportaciones de cuantía extraordinaria (numero 9º).

La relevancia económica parece lógico que sea ponderada por referencia al patrimonio de la persona afectada.

3) Por el especial significado personal y familiar.

a) Parece que se tendrá en cuenta este criterio en las disposiciones onerosas de bienes o derechos que tengan un especial significado personal o familiar y que de otro modo no estarían comprendidos en el resto de la enumeración que hace este párrafo, caso, por ejemplo, de bienes muebles de escaso valor o arrendamiento de inmuebles por periodo inferior a seis años (número 2º).

b) También se tiene en cuenta para el caso de disposición gratuita de bienes y derechos, pues quedan exceptuados de la necesidad de autorización judicial los actos dispositivos gratuitos que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado persona y familiar (número 3º).

c) Igualmente, es criterio determinante para renunciar derechos y para transigir y someterse a arbitrajes, pues se exceptúan de la general obligación de obtener autorización judicial los casos en que sean de escasa relevancia económica. También se exceptúa el arbitraje de consumo (número 4º).

3 Régimen de aprobación judicial (art. 289 CC).

No están sujetas a la autorización pero si a la aprobación judicial la partición de la herencia y la división de la cosa común.       

 Lo mismo sucede para el caso de intervención del defensor judicial, salvo que se hubiera dispensado de la aprobación al tiempo de su nombramiento.

Requisito común para la autorización y la aprobación es que la autoridad judicial oirá al Ministerio Fiscal y a la persona con medidas de apoyo, y recabará los informes que les sean solicitados o que estime pertinentes (art. 290 CC).

EXTINCIÓN DE LA CURATELA (Arts. 291 a 294).

Causas de extinción (Art. 291 CC):

Se extingue de pleno derecho por la muerte o declaración de fallecimiento de la persona con medidas de apoyo. También por resolución judicial cuando  ya no sea precisa esta medida de apoyo  o cuando se adopte una forma de apoyo más adecuada

Mientras que las causas de extinción de la curatela se refieren a la desaparición de la institución como medida de apoyo, la remoción o la excusa son meros cambios subjetivos en la persona llamada a desempeñar la curatela, y de ahí que sea impropio hablar de extinción de la curatela en tales casos.

Rendición de  cuentas (Art. 292 CC).

1 Ante quién y en qué plazo: Al cesar en sus funciones el curador debe  rendir cuenta general justificada ante la autoridad judicial de su administración, en el plazo de tres meses desde el cese, que es prorrogable si concurre justa causa

Antes de resolver sobre la aprobación de la cuenta, la autoridad judicial oirá también en su caso al nuevo curador, a la persona a la que se prestó apoyo, o a sus herederos.

2 Tres notas sobre la rendición de cuentas: 1) La acción para exigir la rendición de esta cuenta prescribe a los cinco años, contados desde la terminación del plazo establecido para efectuarla. 2) La aprobación judicial de las cuentas no impedirá el ejercicio de las acciones que recíprocamente puedan asistir al curador y a la persona con discapacidad que recibe el apoyo o a sus causahabientes por razón de la curatela. 3) Esta rendición general de cuentas es independiente de la rendición periódica que hubiera previsto la autoridad judicial durante el ejercicio de la curatela

3 Gastos (Art. 293 CC): Se satisfarán a cargo de la persona a quien se prestó apoyo.

“El saldo de la cuenta general devengará el interés legal, a favor o en contra del curador. Si el saldo es a favor del curador, el interés legal se devengará desde el requerimiento para el pago, previa restitución de los bienes a su titular. Si es en contra del curador, devengará el interés legal una vez transcurridos los tres meses siguientes a la aprobación de la cuenta”.

4 Responsabilidad del curador (Art. 294 CC): EL curador responderá de los daños que hubiese causado por su culpa o negligencia a la persona a la que preste apoyo.

La acción para reclamar esta responsabilidad prescribe a los tres años contados desde la rendición final de cuentas”.

 

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Informe Opositores Notarías y Registros Septiembre 2021. Curatela (1).

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

SEPTIEMBRE – 2021

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:  

APUNTES PARA TEMAS.

INFORME ESPECIAL.

Enlaces

 

APUNTES PARA TEMAS.

1.- PARTICION HECHA POR CONTADOR PARTIDOR.

Reducción de disposiciones inoficiosas. Tutor.

Civil. Tema 123.

Hipotecario: Notarías: T.39. Registros: T. 44

IDEAS BÁSICAS:

1 La partición del contador partidor testamentario es un acto unilateral y no convencional. Por ello, siempre que el contador partidor no se extralimite de lo que es su función según la ley y lo dispuesto en el testamento, la eficacia de la partición no depende del consentimiento de los herederos, y el asentimiento que estos presten a la partición hecha no altera su naturaleza de acto unilateral.

2 Aunque estén interesadas personas con discapacidad, la partición del contador partidor no está sujeta a control o refrendo judicial, a diferencia de lo que sucede en caso de partición convencional.

3 Distinto es que el contador partidor se extralimite en el desempeño de su función, que es contar y partir, y realice actos de naturaleza dispositiva, caso en el que se necesita el consentimiento de todos los interesados y la partición deja de ser un acto unilateral del contador partidor para convertirse en un acto de naturaleza convencional.

APLICACIÓN PRÁCTICA.

En el caso debatido el contador partidor reduce un legado ordenado a favor de persona sujeta a tutela porque lo considera inoficioso. La partición es consentida por todos los interesados, incluido el tutor de la persona con discapacidad, lo que plantea las siguientes cuestiones:

1 ¿Se ha excedido el contador partidor de su función de contar y partir al reducir un legado por considerarlo inoficioso? SI.

La Dirección General dice que no puede el contador partidor decidir sobre la inoficiosidad de las disposiciones testamentarias sin la concurrencia de todos los interesados. Tal actuación excede de lo meramente particional (R. de 14 de septiembre de 2009).

2 ¿En este caso es suficiente para convalidad lo actuado por el contador partidor el consentimiento prestado por todos los interesados, incluido el tutor? NO.

La reducción de uno de los legados por inoficioso excede de lo estrictamente particional, por lo que el consentimiento prestado por todos los interesados no es un mero asentimiento a la partición unilateral del contador, y en tal caso la intervención del tutor necesitará aprobación judicial.

3 Con frecuencia, la variedad de matices que se plantean en la práctica obliga a soluciones diversas según cada caso, por ejemplo: (i) En la Resolución de 26 de junio de 2019 todos los interesados ratificaron la partición del contador partidor, entre ellos el tutor de un heredero, pero las actuaciones del contador partidor no se apartaron de lo meramente particional. (ii) En la Resolución de 10 de enero de 2012 la partición del contador partidor fue hecha con el consentimiento de todos los representantes legales de los interesados y dentro del marco competencial del contador-partidor.

Resolución de 13 de septiembre de 2021

PDF (BOE-A-2021-16922 – 14 págs. – 287 KB) Otros formatos

 

2.- SOCIEDADES: CAPACIDAD.

Animo de lucro como elemento caracterizador. Donación

Mercantil: Notarías: T. 6 y 7. Registros: T. 6 y 7

IDEAS BÁSICAS.

1 Capacidad: Las sociedades son sujetos de derecho con capacidad general para realizar cualesquiera actos jurídicos que no sean contrarios a su naturaleza o a la ley (Arts. 38 del Código Civil y 116, párrafo segundo CCo y R. de 2 de febrero de 1966)

 2 Ánimo de lucro: En el tipo legal de las sociedades de capital se incluye como elemento caracterizador el ánimo de obtener una ganancia común y partible entre los socios mediante la realización del objeto social (RR 20 de enero de 2015 y 11 de abril de 2016).

¿Es un elemento esencial? Aunque como punto de partida se considere un elemento tipificador esencial, la Resolución pone de relieve los matices que caben cuando en la sociedad prevalece lo organizativo o estructural sobe el fin de obtener lucro.

Dice sobre el particular: “… la indudable existencia de sociedades de capital que, en la realidad y según legislación especial, carecen de base empresarial y ánimo de lucro en sentido estricto”, lo que ha llevado a defender doctrinalmente que, cuando prevalece lo organizativo o estructural sobe el fin de obtener lucro, cabe entender que el ánimo de lucro sería un elemento natural pero no esencial en tales sociedades.

APLICACIÓN PRÁCTICA.

¿Pueden las sociedades hacer donaciones, incluso aunque se trate de activos esenciales?

La posibilidad de hacer donaciones de bienes, incluso activos esenciales, deberá resolverse en cada caso concreto huyendo de generalizaciones indiscriminadas.

Entre otras consideraciones a tener en cuenta está la de si “de los actos concretos se pasa a actos globales o que pueden llegar a serlo por suma de actos individuales”.

Resolución de 28 de septiembre de 2021

PDF (BOE-A-2021-17547 – 21 págs. – 326 KB) Otros formatos

 

3.- SOCIEDADES: REPRESENTACIÓN DE LA SOCIEDAD.

Ámbito de representación de los administradores

Mercantil: Notarías: T. 18. Registros: T. 19.

IDEAS BÁSICAS

1 En el poder de representación de los administradores se incluyen actos propios del objeto social, actos complementarios, actos neutros y actos ajenos al objeto social. Quedan excluidos únicamente los actos contradictorios o denegatorios del objeto social.

2 Como desarrollo de lo anterior se puede decir: (i) Los actos propios del objeto son los que suponen desarrollo o ejecución del mismo, ya sea de forma directa o indirecta. (ii) Los actos complementarios o auxiliares para ello. (iii) Los neutros o polivalentes no suponen el desarrollo inmediato del objeto social fijado en los estatutos (como la constitución de garantías en seguridad de deudas ajenas). Entre los actos neutros o polivalentes puede considerarse la donación o cesión gratuita de determinados y concretos activos sociales. (iv) Los aparentemente no conectados con el objeto social.

APLICACIÓN PRÁCTICA.

La STS de 29 de julio de 2010 dice que “sin perjuicio de las eventuales responsabilidades en las que puedan incurrir sus gestores, pueden desplegar lícitamente tanto actividades «estatutarias» (dentro del objeto social), como «neutras» (que no suponen el desarrollo inmediato del objeto fijado en los estatutos) y «extraestatutarias», incluso cuando son claramente extravagantes y ajenas al objeto social. (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1984 y 24 de noviembre de 1989 y Resoluciones de 1 de julio de 1976, 2 de octubre de 1981, 31 de marzo de 1986 y 12 de mayo de 1989).

Resolución de 28 de septiembre de 2021

PDF (BOE-A-2021-17547 – 21 págs. – 326 KB) Otros formatos

 

4.- EXTINCIÓN DE LAS HIPOTECAS.

Prescripción y caducidad. Hipoteca en garantía de cuentas corrientes de crédito. Hipoteca flotante

Hipotecario: Notarías: T. 58 y 64 Registros: T. 63 y 70.

IDEAS BÁSICAS.

Cancelación por caducidad convencional.

1 Si la hipoteca se constituye por plazo determinado, cumplido el mismo se extingue igual que cualquier otro derecho real. Cumplido el plazo, el párrafo segundo de artículo 82 LH posibilita la cancelación de la hipoteca cuando la extinción del derecho inscrito resulte del título en cuya virtud se practicó la inscripción.

2 La acción hipotecaria sólo podrá iniciarse dentro de dicho plazo. No obstante, si una vez iniciada la acción hipotecaria se cumple el plazo fijado, la hipoteca no se extingue hasta que concluya el procedimiento, ya por consumación de la ejecución, ya por cualquier otra causa.

3 Requisito imprescindible para que opere la caducidad convencional del derecho de hipoteca es que se haya fijado de un modo nítido y manifiesto, de modo que no quepa dudar si el plazo se refiere a la caducidad misma del derecho real de garantía o si se está refiriendo al plazo de las obligaciones garantizadas con la hipoteca.

Cancelación por prescripción de la acción hipotecaria.

Fuera de la caducidad convencional, para que opere la cancelación por caducidad o extinción legal del derecho es necesario que haya transcurrido el plazo señalado en la legislación civil aplicable para la prescripción de las acciones derivadas de dicha garantía -o el más breve que a estos efectos se hubiera estipulado al tiempo de su constitución- contados desde el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro, más el año siguiente durante el cual no resulte del mismo Registro que las obligaciones garantizadas hayan sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca (Artículo 82 párrafo cinco LH).

APLICACIÓN PRÁCTICA.

1 No siempre es fácil decidir si el plazo fijado se refiere a la duración de la hipoteca o a la obligación garantizada.

Cuando la hipoteca nace sujeta a plazo, cumplido el mismo se extingue el derecho real.

 Si el plazo se refiere a la obligación, cumplido el mismo la acción hipotecaria podrá ejercitarse mientras no prescriba, bien por transcurso del plazo legal, bien por el plazo inferior convencionalmente fijado.

2 En las «las hipotecas en garantía de una cuenta corriente de crédito» (Art. 153 LH), el plazo o duración que se estipula lo es del crédito, llegado el cual es cuando comienza a contar el plazo de prescripción de la acción real hipotecaria, y por ello la inscripción de hipoteca no se podrá cancelar por caducidad hasta el transcurso de 21 años desde la fecha de finalización de la última de las prórrogas posibles del crédito (artículo 82, párrafo quinto, de la Ley Hipotecaria).

 3 Sin embargo, en las «hipotecas flotantes» el plazo estipulado lo es de la hipoteca y, por tanto, la inscripción respectiva podrá cancelarse por caducidad llegado el término pactado o la última de sus prórrogas posibles (artículos 82, párrafo segundo, y 153 bis de la Ley Hipotecaria).

Resolución de 13 de septiembre de 2021

PDF (BOE-A-2021-16923 – 6 págs. – 238 KB) Otros formatos

 

5.- REVOCACIÓN DE PODER

Civil: T. 25.

IDEAS BÁSICAS.

1 Interpretación del artículo 1738 CC: Mientras que jurisprudencia tradicional ponía el acento en la buena fe del tercero contratante desvinculándola de la buena fe del apoderado, la jurisprudencia más reciente considera imprescindible la concurrencia de la buena fe del apoderado y del tercero contratante para que el poderdante quede vinculado por el negocio representativo (SS. Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2008, 13 de febrero de 2014, 22 de enero de 2015 y 19 de julio de 2018).

2 Si no se acredita que se notificó la revocación del poder al apoderado antes de celebración del negocio jurídico en que fue utilizado, y el notario autorizante de la escritura da fe de haber tenido la copia autorizada a la vista y emite el juicio de suficiencia del poder, excede de la competencia notarial y registral apreciar la eficacia de dicha revocación, o lo que es igual, excede de la competencia de ambos apreciar la buena fe del apoderado y del tercero contratante.

 3 La buena fe del apoderado y del tercero podrá debatirse en los Tribunales, pero notarial y registralmente debe presumirse.

APLICACIÓN PRÁCTICA

Entre la autorización de la escritura y su presentación en el Registro se presenta la revocación del poder que se había utilizado por el transmitente para otorgar la escritura.

El registrador opone a la inscripción que se ha presentado la revocación del poder antes de la presentación de la escritura de compraventa, y entiende que dicha revocación se ha de tener en consideración para calificar el título. El recurrente alega que actuó de buena fe puesto que no se le notificó la revocación hasta después del otorgamiento mediante acta de requerimiento y notificación.   

La Dirección General estima el recurso y revoca la calificación en cuanto a considerar revocado el poder.

Resolución de 20 de septiembre de 2021.

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INFORME ESPECIAL.

[LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (11)]

[Las dudas y opiniones que se exponen en algunos comentarios son meramente personales, sin contraste alguno y así deben considerarse.]

CURATELA (1ª parte)

CIVIL: TEMAS 100, 11 Y 12

INTRODUCCIÓN.

Junto a la guarda de hecho y las medidas de apoyo voluntarias existen las medidas de apoyo judiciales, que se aplican en ausencia de otras medidas, o cuando las existentes sean insuficientes o no se desempeñen correctamente (Artículo 269 CC).

Dentro de las medidas judiciales las hay que tienen vocación de permanencia –caso de la curatela- o que se adoptan para situaciones concretas o asuntos determinados aunque puedan ser varios en el tiempo –caso del defensor judicial o del administrador temporal del patrimonio-.

No obstante, las medidas judiciales no se agotan en el nombramiento, sino que la autoridad judicial –junto con el Ministerio Fiscal- desarrollarán una actuación supervisora velando por el buen desempeño de cualesquiera medidas de apoyo, bien porque se trate de un control periódico reglado, bien porque lo estimen procedente a la vista de las circunstancias del caso.

CONCEPTO.

La curatela es una medida de apoyo judicial de carácter permanente y formal porque se constituye mediante resolución judicial motivada cuando no hay previas medidas adoptadas o las que hay son insuficientes o no se desempeñan eficazmente.

CARACTERES.

Destacan de este concepto las siguientes notas:

Es una medida de origen judicial.

De carácter formal, pues se constituye tras un procedimiento judicial, que puede ser de jurisdicción voluntaria o contencioso (en este último caso mediante los trámites del juicio verbal), según haya acuerdo u oposición.

Con vocación de permanencia, pues para el caso de actuaciones puntuales bastará recurrir al defensor judicial.

Subsidiaria o complementaria, pues procede cuando no hay previas medidas adoptadas, o las que hay son insuficientes o no se desempeñan eficazmente.

CLASES. ARTÍCULO 269 CC.

1 Ordinaria o asistencial: Es la medida de apoyo en sentido propio porque tiene como finalidad asistir a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad y en la toma de decisiones personales.

2 Extraordinaria o representativa: Es una medida de carácter excepcional porque no se limita a la asistencia, sino que se sustituye la actuación de la persona con discapacidad por el curador, a quien se le atribuyen facultades representativas.

3 Mixta: Se puede hablar de curatela mixta (que posiblemente en la práctica sea más frecuente que la puramente representativa) para distinguir aquellos nombramientos en los que el curador compagina su función asistencial con la representativa, limitada ésta a casos muy concretos y de especial trascendencia para la persona o patrimonio de la persona con discapacidad.

En todos los casos, el contenido de las facultades atribuidas al curador han de estar determinadas en la resolución que lo nombra (Artículo 261 CC)

CONTENIDO DE LA CURATELA SEGÚN EL TIPO.

1 Asistencial: El curador asistirá y complementará a la persona con discapacidad, que será quien actúe por sí misma, tome sus propias decisiones y ejercite personalmente su capacidad jurídica.

La resolución judicial precisará lo más posible aquellos ámbitos en los que procede que el cuidador asista a la persona. Tal asistencia puede ser de índole personal o patrimonial.

 En la esfera personal no cabe hacer enumeraciones a priori más allá de las orientativas, puede cada caso necesitará un tratamiento singular. Pueden citarse, no obstante: seguimiento del tratamiento médico, acompañamiento a centros de día u otros especializados, administración y supervisión de la vida cotidiana (alimentación, aseo, vestido, etc), asistencia en actividades de ocio, etc.

En lo patrimonial se comprenderán aquellas actuaciones que, por su carácter extraordinario, o por cuantía o responsabilidad para la persona aconsejen que deba ser asistido. Por ejemplo: actos de administración extraordinaria, disposición de cantidades más allá de las puramente ordinarias o cotidianas, enajenaciones, etc. Estas actuaciones, en el caso de cuartela asistencial, no necesitan autorización judicial por cuanto la decisión la toma la persona con discapacidad. Lógicamente, habrá que estar a la resolución judicial del caso en concreto.

2 Representativa: Además de lo dicho hasta ahora, hay que destacar que la Ley contempla expresamente la obligatoriedad de la autorización judicial en los supuestos del artículo 287 CC.

NOMBRAMIENTO.

1 ¿Quiénes pueden ser curadores? (Artículo 275.1).

Pueden ser nombrados curadores tanto las personas físicas como las jurídicas:

Las personas físicas han de ser mayores de edad y aptas para el adecuado desempeño de su función a juicio de la autoridad judicial.

Las fundaciones y demás personas jurídicas (i) sin ánimo de lucro, (ii) públicas o privadas, (iii) entre cuyos fines figure la promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad.

2 Incapacidad para ser curador.

Se distingue entre causas absolutas y relativas según puedan o no ser dispensadas por la autoridad judicial

Absolutas (Art. 275.2).

1.º Quienes hayan sido excluidos por la persona que precise apoyo.

2.º Quienes por resolución judicial estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o, total o parcialmente, de los derechos de guarda y protección.

3.º Quienes hubieren sido legalmente removidos de una tutela, curatela o guarda anterior.

Relativas (Art. 275.3).

La autoridad judicial no podrá nombrar curador, salvo circunstancias excepcionales debidamente motivadas, a las personas siguientes:

1.º A quien haya sido condenado por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñará bien la curatela.

2.º A quien tenga conflicto de intereses con la persona que precise apoyo.

3.º Al administrador que hubiese sido sustituido en sus facultades de administración durante la tramitación del procedimiento concursal.

4.º A quien le sea imputable la declaración como culpable de un concurso, salvo que la curatela lo sea solamente de la persona.

3 Orden de preferencia. (Artículo 276 CC).

 Como criterios generales hay que destacar: (i) que la preferencia en la designación la tiene la persona con discapacidad; (ii) que la convivencia es un factor a tener en cuenta en los nombramientos; (iii) y que el nombramiento estará en todo caso supervisado por el juez, quien en último término decidirá en resolución motivada y podrá alterar el orden una vez oída la persona que precise el apoyo.

El orden que establece el artículo es el siguiente:

1.º Cónyuge o conviviente de hecho, siempre que convivan con la persona que precisa el apoyo.

2.º Al hijo o descendiente, con preferencia para quien convive.

3.º Al progenitor o en su defecto, ascendiente, con preferencia para quien convive.

4.º A la persona o personas que el cónyuge o la pareja conviviente o los progenitores hubieran dispuesto en testamento o documento público.

5.º A quien estuviera actuando como guardador de hecho.

6.º Al hermano, pariente o allegado que conviva con la persona que precisa la curatela.

7.º A una persona jurídica en la que concurran las condiciones indicadas en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo anterior.

4 Número de curadores. (Artículo 277 CC).

“Se puede proponer el nombramiento de más de un curador si la voluntad y necesidades de la persona que precisa el apoyo lo justifican. En particular, podrán separarse como cargos distintos los de curador de la persona y curador de los bienes.

Cuando la curatela sea confiada a varias personas, la autoridad judicial establecerá el modo de funcionamiento, respetando la voluntad de la persona que precisa el apoyo”.

REMOCIÓN (Artículo 278 CC).

A diferencia de lo que ocurre con las excusa del cargo, la remoción supone el nombramiento y el ejercicio de la función por el nombrado, que puede ser removido desde que incurre en causa legal de inhabilidad, o por notoria ineptitud o por problemas graves de convivencia con la persona que necesita el apoyo.

EXCUSA (Artículos 279, 280 y 281 CC).

El cargo de curador es obligatorio aunque excusable por causa justificada apreciable judicialmente. La excusa puede ser antes del nombramiento o durante el ejercicio del cargo.

La excusa anterior al nombramiento debe hacerse en el plazo de quince días desde que se tuviera conocimiento del nombramiento. La excusa por causa sobrevenida cabe en cualquier momento.

La alegación de la causa de excusa no libera al nombrado del ejercicio del cargo hasta que la autoridad judicial resuelva. Si no lo hiciera se ordena nombrar “un defensor judicial que sustituya al curador, quedando el sustituido responsable de los gastos ocasionados por la excusa, si esta fuera rechazada”.

 

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Observaciones irrespetuosas sobre la ley 8/2021 para la práctica notarial.

OBSERVACIONES IRRESPETUOSAS SOBRE LA LEY 8/2021 PARA LA PRÁCTICA NOTARIAL

RICARDO CABANAS TREJO, Notario de Fuenlabrada (Madrid)

ÍNDICE:

 

NOTA ACLARATORIA:

Las presentes observaciones, en realidad, solo son unas notas de orden doméstico, que al final crecieron algo más de lo previsto. Fueron redactadas durante el mes de agosto sin otro propósito que aclararme con la nueva normativa, pero sin pensar en los grandes “temas” de la reforma, sino en la tarea cotidiana de cómo hacer y qué poner en las futuras escrituras, y así hacérselo ver a nuestros oficiales. Al considerar que podían publicarse, opté por esperar a la aparición de algunas indicaciones corporativas, como así ha ocurrido, para tenerlas en cuenta. Una vez evidenciadas sus muy modestas pretensiones, quiero agradecer las inteligentes aportaciones y críticas que mi compañera AMANAY RIVAS RUIZ ha hecho al texto, aunque el tono irrespetuoso solo es responsabilidad mía. De todos modos, ese tono simplemente es una excusa para estimular un debate en el que acabarán participando voces mucho más autorizadas.

 

1.- Consideraciones previas.

1) El abandono de un sistema basado en la representación.

 Indudablemente, la Ley 8/2021 percute sobre la actuación del notario, y mucho, pero conviene acotar el ámbito de ese impacto, que tampoco es tan extenso, aunque sí muy intenso en algunos temas. Claramente, por los mecanismos de representación, que dejan de estar basados en una incapacitación judicial previa con la consiguiente aplicación de un régimen jurídico único, compacto y rígido. La nueva representación del discapacitado es más flexible, versátil y modular, de modo que la persona de apoyo no siempre tendrá la representación, o no la tendrá con carácter general, y a la inversa, también se puede ostentar sin la investidura oficial en un cargo, solo para alguna actuación concreta. Pero eso no significa que la representación como tal deje de ser formal, pues habrá de seguir constando en algún tipo de soporte documental que el notario debe controlar. Una garantía para el notario, que no valora representaciones de hecho o notorias.

2) La valoración de la capacidad.

En cambio, respecto del escrutinio de la capacidad de los otorgantes para el acto o contrato a que la escritura se refiera, no creo que la Ley 8/2021 suponga una mutación tan radical, al menos en relación con lo que era la práctica habitual en las notarías, donde tampoco era tan anormal contar con la asistencia de algún familiar para entenderse con la persona aquejada de alguna disminución. Cuestión distinta es que ahora se deba documentar esa actuación de algún modo. Llevar al papel buena parte de lo que hasta ahora se hacía de modo informal y solo quedaba en la memoria.

El problema es que, al hacerlo, el mismo notario estará reconociendo que algo no iba del todo bien, que esa persona padecía algún tipo de discapacidad, aunque, a pesar de ello, y merced a las medidas de asistencia/apoyo que se aplicaron, el notario llegó a la conclusión de que el sujeto comprendió lo que hacía, y así lo expresó. La opción de no documentarlo y limitarse a reflejar la conclusión final de que el otorgante es considerado capaz para el acto o negocio es por completo rechazable si hay medidas formales de apoyo -por supuesto, no representativas-, ya que los contratos podrán ser anulados si se celebraron prescindiendo de aquellas medidas, cuando fueran precisas (art. 1302 CC). Igualmente, cuando las medidas sean informales, tampoco parece muy recomendable el silencio, pues, si en el futuro se pone en cuestión ese juicio notarial, por esa omisión “narrativa” resultará algo menos defendible ante un juez.

Por decirlo de modo gráfico, tendremos que ser más explícitos con los fundamentos de aquel juicio, precisamente porque el nuevo sistema ya no es de blanco/negro, admite una amplia gama de grises, y habrá que acertar en cada momento con la tonalidad adecuada. La gran duda, en buena medida motivada por la Circular Informativa 2/2021 del CGN -CICGN-, es dónde debemos dejar constancia de esa actuación. Ya adelanto que, en mi opinión, no siempre habrá de ser en un acta notarial independiente, y podrá -deberá- reflejarse en la misma escritura.

3) La falta de equivalencia con las instituciones anteriores.

Por eso conviene cambiar el chip y no dejarse engañar por los nombres. El tutor seguirá siendo un representante legal, pero limitado al supuesto de hecho que no exige valoración ad hoc de la capacidad, es decir, a la minoría de edad, bien porque el menor se encuentre en situación de desamparo, bien por no estar sujeto a la patria potestad. El nuevo curador, en cambio, poco tiene que ver con el del pasado, al margen de que ahora también pueda representar. La actuación de aquél era “vigilante”, asistía al incapaz, en el fondo mediante una intervención conjunta, mientras que la del nuevo curador es “colaborativa”, ha de servir para que el discapacitado sea quien tome la decisión.

4) La más fácil accesibilidad de la solución alternativa.

Con esto no pretendo rebajar un ápice la importancia de la reforma legal, en absoluto, solo destacar que, en la práctica, tampoco estamos ante un nuevo amanecer notarial. Muchas cosas seguirán haciéndose como en el pasado, con algunos cambios, en ocasiones relevantes, sobre todo por la necesidad de su plasmación expresa en el instrumento. De todos modos, cuando claramente lleguemos a la conclusión de que el interesado “no es capaz”, en el sentido de no comprender suficientemente lo que hace, sí que será un alivio no tener que explicar a los familiares que la única vía disponible es una penosa incapacitación y el nombramiento de un tutor que le represente, por sustitución del interesado. El sistema ofrece más opciones, en particular el mero complemento asistencial que permita al discapacitado seguir siendo él quien tome la decisión y la ejecute, siempre que ese complemento, a juicio del notario, asegure el nivel mínimo de comprensión, imprescindible para hablar de un consentimiento libre e informado. Incluso, en la situación tan habitual de un guardador de hecho -pensemos en el cónyuge- que cubre todas las necesidades vitales del discapacitado, llegado el momento de un otorgamiento notarial, bastará con una autorización judicial específica para la actuación representativa que se requiera, sin necesidad de liarse con el nombramiento de un curador.

5) La prudencia del notario y el campo de minas.

Las líneas que siguen adoptan una perspectiva que, admito, amén de prosaica, resulta políticamente poco correcta. No me interesa tanto destacar las bondades del nuevo sistema, pues para eso ya está el ditirámbico, y un poco cursi, Preámbulo de la Ley, como escrutar qué debe hacer, o no hacer, el notario, para evitar meterse en problemas con la nueva normativa. Que las cuestiones de capacidad pueden ser un campo minado para el notario, a nadie pilla por sorpresa. El tema es si la nueva Ley lo ha “recargado”, y en todo caso cómo detectar las minas para salir de él. La solución, como casi siempre, pasará por aplicar la prudencia y el sentido común. En ese sentido mi planteamiento se sitúa en las antípodas del “mundo feliz” que algunos nos presentan. Cuando interese a alguien sostener que el otorgante no se enteró de lo que firmó ante notario, y por esa vía pretenda su invalidez, de poco le servirá al notario demandado blandir la Convención de Nueva York de 2006. Su actuación estará en entredicho y habrá de pechar con la consiguiente responsabilidad. Mejor una negativa a tiempo.

6) Precisiones terminológicas.

Pero, como cuestión de principio, de acuerdo con la citada CICGN habrá que desterrar la distinción entre capacidad jurídica/obrar, o el mismo término “capacidad legal”, y hablar simplemente de “capacidad” o de “discernimiento”, en términos más neutros.

 

II.- Apreciación de la capacidad por el notario.

1) El paradigma fundamental.

La cuestión clave es que el notario ha de seguir valorando la capacidad del otorgante, si se quiere decir así la capacidad “natural”, para evitar el prejuicio discriminante que supondría hablar de una capacidad “civil” o “legal” distinta de aquélla, pues el Derecho no debe reconocer como un plus algo que es ínsito a la condición humana. Por ahí va el trasfondo ideológico de la Ley. Pero, si hay “discapacidad”, y debe de haberla porque el mismo título de la Ley así lo proclama, es porque enfrente hay algo que debemos llamar “capacidad”, o pleno discernimiento si esa palabra molesta, y al notario le sigue correspondiendo valorar aquélla, precisamente porque en su ausencia no le está permitido proseguir con la autorización del instrumento público (arts. 145, 156.8º y 167 RN). Como muy bien expresa el nuevo art. 665 CC a propósito del testamento, el notario debe formarse su propio juicio acerca de que la persona ha comprendido y manifestado el alcance de sus disposiciones, y ese juicio bien puede ser negativo, en cuyo caso no firma.

A pesar de la insistencia del Preámbulo en que las personas con discapacidad son titulares del derecho a la toma de sus propias decisiones, el nuevo sistema tampoco pretende que todos seamos plenamente capaces y el notario ya no pueda negarse a autorizar una escritura de alguien cuya capacidad/discernimiento le resulte sospechosa. Esto supondría una desprotección absoluta del discapacitado, que ha de ser protegido, en ocasiones por medio de esa negativa. Conviene no olvidarlo, para evitar que cierto fundamentalismo en la proclamación del derecho a la autodeterminación de la persona se acabe volviendo en su contra. Ese rehúso servirá para poner en marcha los mecanismos de apoyo legalmente previstos, en interés de aquél. Qué tipo de medidas, ya dependerá de la autoridad judicial, y no necesariamente pasarán por la sustitución representativa. Pero esto nada tiene que ver con que el notario deba esforzarse más o menos en entender a esa persona, con o sin medidas de apoyo, lo cual, dicho sea de paso, siempre se ha venido haciendo, aunque para el Preámbulo todo el tiempo “pasado” esté sujeto a una visión paternalista, hoy venturosamente periclitada.

Por tanto, sin temor alguno, cuando el notario no vea claro que el otorgante se entera de lo que hace –“dificultad de comprensión” en la terminología de la CICGN-, habrá de negarse a autorizar. De ningún derecho le priva, al contrario, le protege. Así resulta, también, de la CICGN, pues, si el notario puede proponer que se designen esos apoyos oportunos o necesarios, es porque, sin ellos, no autoriza, y ahora es lo que me interesa destacar. Incluso, deberá poner el hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal, en cuanto revelador de la existencia de una persona que requiere la adopción judicial de medidas de apoyo (art. 42.bis.a)3.II LJV).

2) El control del notario.        

Aunque el paradigma no cambia, sí que lo han hecho algunos de sus instrumentos de aplicación. Para valorarlo conviene recordar que la capacidad que aprecia el notario en el otorgante tiene una doble proyección:

   + Formación de la voluntad: el notario ha de asegurarse de que el otorgante ha formado libre e informadamente su voluntad, y que por eso consiente. No se trata solo de recoger su manifestación al respecto dando fe de ello el notario (art. 193 RN), también se trata de asegurarse, por las circunstancias del caso y la condición de la persona, de que el otorgante ha podido entender lo que está haciendo. Esto se plasma en un juicio de capacidad que debe constar de modo independiente en el mismo instrumento público, y que es presupuesto de aquel consentimiento. Pero la comprensión es un proceso intelectivo interno al cual el notario no accede (tendríamos que hacer un test, como en las actas hipotecarias). El notario solo dispone de las manifestaciones del mismo interesado y de los indicios sobre su capacidad y entendimiento que le proporciona haber interactuado con él durante la lectura del instrumento (“atendidas las circunstancias de los comparecientes”, art. 193.II RN).

   + Expresión de la voluntad: pero formar la voluntad no es suficiente, esa voluntad tiene que expresarse, y solo por medio de esa expresión puede el notario llegar a la conclusión de que el otorgante entiende. Entender y ser entendido son las dos caras de una misma moneda, pero son caras distintas, nunca la misma imagen.

3) El alcance de la reforma. 

Sobre la base de esta distinción tan de matiz, la Ley 8/2021 sí que incide en la práctica notarial. Cambiando ahora en la exposición el orden de los temas, por razón de su dificultad creciente, tenemos:

   + Expresión de la voluntad: la situación menos compleja se dará cuando todo se limite a dificultades en la comunicación, es decir, no para entender y formar la voluntad, sino para expresarla, en términos inteligibles para el notario. Ya había normas al respecto (art. 193 RN; recordemos la Res. de 31/08/1987 para el sordomudo que no sabe leer y escribir), pero la nueva redacción del art. 25 LN va mucho más lejos al disponer que, “para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad que comparezcan ante Notario, estas podrán utilizar los apoyos, instrumentos y ajustes razonables que resulten precisos, incluyendo sistemas aumentativos y alternativos, braille, lectura fácil, pictogramas, dispositivos multimedia de fácil acceso, intérpretes, sistemas de apoyos a la comunicación oral, lengua de signos, lenguaje dactilológico, sistemas de comunicación táctil y otros dispositivos que permitan la comunicación, así como cualquier otro que resulte preciso”.

Es lo que el Preámbulo llama “ayuda técnica en la comunicación”. Está claro que podrán utilizarse, o no, según manifieste o deje claro el interesado, aunque en ocasiones serán imprescindibles, a criterio del mismo notario. Así, por ejemplo, si se trata de una persona con problemas de visión, podrá conformarse con la lectura hecha por el notario, igual que si el problema es de audición, pues siempre podrá leerlo por sí misma (en ese sentido se debe entender la disyuntiva que, a propósito del testamento abierto, formula el art. 695.III CC, pues no habrá necesidad de emplear “medios” especiales, cuando la otra opción comunicativa esté disponible). El notario ha de estar dispuesto a la utilización de esos medios, y en su caso tendrá que exigirlos, debiendo dejar constancia de ello en el instrumento, así como de la firma del intérprete o de la persona que preste la asistencia precisa, pero el notario no tiene la obligación de ser él quien los proporcione, y mucho menos a su costa.

Así se infiere de la norma, mejor de su silencio, pues no exige expresamente que el notario cuente con esos instrumentos, sino que los acepte, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito catalán con el art. 421-8.1 CCC donde el notario debe ofrecer al testador el apoyo y los medios necesarios para testar, sin que ello pueda comportarle ninguna carga económica adicional, y corresponde al colegio profesional proporcionar los mismo al notario (en particular, respecto del braille, la lengua de signos, la lectura labial u otros medios lingüísticos o técnicos, v. la DA de la Ley catalana 6/2019, de 23 octubre). En el ámbito estatal la DA segunda de la Ley 8/2021 se conforma con que el CGN impulse campañas de formación y sensibilización. Por eso, como notario de a pie, que no está en Cataluña, me preocupa leer en las páginas 16 y 18 de la Guía Jurídica sobre la gran reforma del Código Civil que tenemos la obligación de poner de oficio a disposición de los interesados todos esos medios, el significado de alguno de los cuales tuve que buscar por internet. Espero que en los próximos meses se aclare el alcance de esa “obligación”, pues no acabo de encontrarla en la Ley.

   + Formación de la voluntad: en este punto la reforma tiene mayor calado. Ya no se trata de ayudar en la comunicación de la voluntad que ha formado el mismo discapacitado, sino de ayudar al discapacitado a que forme la suya propia. Aquí el asunto se complica, porque el confín entre el “apoyo” y la “manipulación” siempre resulta algo difuso. Creo que deben distinguirse tres supuestos.

      – La asistencia por parte del notario: bien puede decirse aquello de nihil novum sub sole, pues, cuando hay dudas, el notario siempre ha tratado de averiguar la voluntad del compareciente, en conversación con el mismo. La nueva normativa quizá nos obligue a ser más atentos, más cuidadosos, si se quiere algo más perseverantes -y sensibles- al tratar con esa persona de cuya plena capacidad/discernimiento dudemos, pero siempre que al final lleguemos a la convicción de que se ha enterado. En otro caso, el notario debe rehusar su ministerio. Pero esto no nos convierte en una medida legal de apoyo a la discapacidad, sino que nos mantiene en lo que siempre hemos sido, aquél que indaga, interpreta y adecúa al ordenamiento jurídico la voluntad de los otorgantes (art. 147 RN), y para eso tiene que saber cuál es esa voluntad, y cerciorarse de que realmente es “suya”.

      – La asistencia informal: la situación ya cambia cuando la asistencia para formar -y, en su caso, expresar- la voluntad del otorgante se presta por una tercera persona, normalmente un acompañante (el “acompañamiento amistoso“ a que alude el Preámbulo). Hasta ahora, el buen sentido del notario le llevaba, unas veces a pedir al acompañante que saliera de la sala para no influir -o intimidar- al interesado, otras a permitir su presencia, precisamente para ayudar al notario en esa indagatoria. Normalmente, adoptar una u otra postura dependía de las circunstancias del caso (insistencia del interesado en que se quedara) y del tipo de documento (casualidad que el acompañante insista en el ferviente deseo del testador en nombrarle heredero, o se trate de un poder a su favor). Pues bien, en este punto la reforma parece reconocer un cierto status de oficialidad a unas medidas de asistencia personal, que, hasta ahora, por informales, no solían reflejarse en el instrumento.

      – La asistencia reglada o típica: por último, y es aquí donde la reforma se deja sentir con toda su fuerza, a través de las nuevas medidas de apoyo típicas, irrumpen en la práctica notarial una serie de supuestos que, sin ser de representación, es decir, sin sustitución del discapacitado, permiten que la voluntad de éste se forme y exprese en presencia del notario, pero con la intervención y el apoyo de ciertas personas. Obviamente, de la intervención de la persona de apoyo deberá quedar constancia expresa, también por medio de su firma, pues puede ser presupuesto de la plena validez del acto o negocio.

4) ¿En el mismo instrumento o en acta independiente?

Insiste la CICGN en que no se deben reflejar en la escritura los extremos relativos al juicio de capacidad, sino que deben llevarse a un acta independiente. Ya he adelantado que no estoy muy de acuerdo con esa disociación, al menos en esos términos tan rotundos.

El juicio de capacidad ha de constar en el instrumento, ciertamente de modo sintético, no descriptivo, pero en nada perjudica a la intimidad del sujeto que el notario haga constar que se ha cerciorado del pleno discernimiento de alguno de los otorgantes en forma personal y singularizada, por ejemplo, mediante conversación mantenida con él de forma separada, o como le parezca. No deja de ser una precaución para el futuro, al dejar muy claro en la misma escritura el cuidado que el notario puso para asegurarse de esa capacidad. Si se quiere decir así, un juicio de capacidad “personalizado”, poco más. Incluso, que simplemente destaque que se ha cerciorado de esa capacidad mediante conversación con alguno de los otorgantes, aunque no lo identifique, y que ha explicado de forma asequible los términos y el alcance del negocio a aquel otorgante que lo precisaba. La cuestión es que resulte de la misma escritura que el notario se ha esforzado especialmente por hacer comprensible el contenido del instrumento a alguno de ellos.

Obviamente, si el notario quiere ser más explícito en la justificación, para así cubrirse las espaldas por lo que pueda pasar, dando cuenta detallada de la conversación mantenida, o de cualquier otro extremo que le parezca, entonces sí que convendrá hacerlo en documento aparte, pero habrá que reseñarlo en la escritura, precisamente para vincular ambos y que cumpla esa función de blindaje. Sería un acta extendida de oficio donde el notario dé cuenta de esos extremos, solo para justificar el juicio que formula en la escritura. Eso sí, a partir de aquí vendrá el problema de quién la paga, pues nadie dice que el acta deba ser gratuita, o quién tiene derecho a copia (¿el comprador interesado en que no impugnen la compra por una discapacidad del vendedor, que a él mismo le resulta visible, aunque el notario finalmente no la considere impeditiva?).

La situación ya cambia cuando se trate de medidas externas de asistencia/apoyo, ya sean formales/informales. Entiendo que éstas han de reflejarse en la escritura, entre otras razones porque se desplegarán a lo largo de todo el proceso de otorgamiento de la misma, ya sea con lectura del notario, o por los propios interesados. Ninguna duda cuando se trate de un curador, por ser una exigencia de la validez del negocio, que deberá resultar del mismo documento, pero, también, en las demás, ya se trate de un guardador de hecho, de un facilitador informal o de un simple asistente en la comunicación cuando existan dificultades de expresión. Cierto que el juicio de capacidad sigue siendo exclusivo del notario, y en ese sentido lo formulará en la forma sintética indicada, pero los apoyos recibidos han de constar, ahora no solo para la tranquilidad del notario, también por ser un requisito de validez en el caso de medidas judiciales. La escritura ha de ser suficiente por sí misma cuando las medidas externas de apoyo son de obligatoria observancia.

5) El caso especial del testamento.

En los epígrafes siguientes examino por separado las distintas medidas de apoyo, pero antes debo advertir que algunos actos parece que tienen carácter personalísimo, y no admiten según qué tipo de asistencia. Es el caso del testamento, al disponer el art. 665 CC que “el Notario procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias”. Ciertamente, el previo art. 663.2º CC dispone que no puede testar “la persona que en el momento de testar no pueda conformar o expresar su voluntad ni aun con ayuda de medios o apoyos para ello”, pero la redacción del art. 665 CC parece apuntar en el sentido de ayuda/apoyo en la expresión de la voluntad ya conformada, es decir, solo por la garantía de accesibilidad del art. 25 LN, no en la formación de esa voluntad (la Res. de 25/02/2021, aunque referida a la normativa anterior, tiene muy presente la reforma en curso cuando afirma que el testamento es “el acto personalísimo por excelencia … y lo que no es posible en modo alguno es que una persona teste con la asistencia y consentimiento o complemento de capacidad de otra, el curador en este caso”). Por tanto, resulta posible la asistencia en la expresión de la voluntad, pero no en su formación.

El mismo criterio mantiene la CICGN aunque, en mi opinión, exagera un poco al decir que el notario se convierte entonces en un “apoyo institucional”. El notario hará lo que siempre ha hecho, ayudar al interesado en su propio proceso de toma de decisiones. Si a eso ahora se le quiere llamar “apoyo”, pues vale, pero puede provocar confusión con las medidas de apoyo legales y típicas, que son otra cosa. La singularidad del testamento, en relación con otros actos o negocios jurídicos, es que el notario no puede aceptar que la persona reciba apoyo externo en la formación de esa voluntad, en ningún caso, aunque se trate de un curador. Aquí es imaginable una situación incómoda para el notario cuando, precisamente por tener que prescindir de esas ayudas, el notario llegue a la conclusión que el sujeto no puede otorgar testamento por no ser capaz de formar su propia voluntad. Es probable que el acompañante insista en que, con su ayuda, podrá hacerlo, pero la ley no lo permite. Cuestión distinta es que el linde entre expresar/formar la voluntad no sea tan claro, y el notario se la tenga que jugar en cada caso decidiendo cuándo se da una u otra.

Por eso sigo sin estar completamente de acuerdo con la CICGN cuando remite a un acta previa diferente donde se recoja el desarrollo del proceso seguido ante el notario para expresar o conformar su voluntad testamentaria. Como la asistencia admisible solo puede ser en la expresión de la voluntad, no en su formación, ningún inconveniente veo en que esos apoyos externos, ya sean materiales, o por medio de otra persona, así se reflejen en el mismo testamento. Esto no supone una discriminación del discapacitado, sino, justo lo contrario, un testamento “a medida” por razón de sus circunstancias. El testamento no es un documento destinado a la circulación, y conviene que todo lo relativo a su validez resulte del mismo. En el mundo “real”, la primera tentación de quien se sienta perjudicado por un testamento será decir que el testador no se enteró de lo que hacía, y entonces el notario tendrá un problema. Además, si para asegurar la conexión entre el acta y el testamento (pensemos en una eventual impugnación de éste por falta de capacidad), en este último se tuviera que dar cuenta del acta, la pretendida discriminación se estaría colando igual por la puerta de atrás.

Otro tema es que el notario se quiera cubrir las espaldas ante futuras demandas judiciales dejando claro que no solo él consideró que el testador era suficientemente capaz para “formar” su voluntad, y que personas peritas en estos temas también lo hicieron, aunque la responsabilidad seguirá siendo suya. En el anterior sistema el art. 665 CC se refería al dictamen de dos facultativos, ahora la CICGN habla de “informes sociales”. El tipo de informe me da igual, en cada caso el notario podrá tomar las precauciones que estime oportunas, y dejar constancia de ello en el testamento. La alternativa, no firmar.

 

III.- Medidas de asistencia informales/atípicas.  

1) El guardador de hecho no representativo.

La Ley transforma la figura del guardador de hecho en una propia institución jurídica de apoyo, dotada de posible permanencia, pero sin investidura judicial formal. No obstante, desde el punto de vista notarial, la intervención del guardador sólo es relevante cuando realice una actuación representativa, y para ello es necesaria una autorización judicial específica -que puede ser plural, para varios actos- a través del correspondiente expediente de JV, con audiencia del interesado (art. 264 CC). Aunque no se trata de abrir todo un procedimiento general de provisión de apoyos, pues no se nombra curador (así lo destaca el Preámbulo), no está demasiado claro a qué expediente de JV se refiere, en particular, si se trata del general de provisión de medidas judiciales de apoyo de los arts. 42.bis.a) y ss LJV, aunque sea con un objeto más limitado, o del procedimiento de autorización de los arts. 61 y ss LJV, ya que éste presupone una previa representación. La distinción resulta de enorme trascendencia práctica, pues en este segundo puede no ser preceptiva la intervención de abogado/procurador. Parece, si la representación no está circunscrita a un acto singular, que el expediente será el primero, pero puede ocurrir que solo interese para una actuación en concreto, nada más (el ejemplo anterior de la venta de un inmueble), en cuyo caso no se debe excluir el recurso al segundo. Desde el punto de vista notarial, simplemente se habrá de estar a lo que resulte de la resolución judicial, siempre que en ésta se deje claro que el guardador de hecho autorizado ostenta la representación del discapacitado para ese negocio.

Fuera de esto, el guardador presta asistencia o apoyo al discapacitado en la toma de decisiones y en su ejecución, pero, por el mismo carácter informal de la figura, para el notario la situación no es muy distinta a la del asistente informal que examino en el epígrafe siguiente. Cierto que el sujeto podrá presentarse como tal guardador de hecho, y ser así reconocido por el propio interesado, incluso, que conste al notario por conocimiento propio, o le resulte evidente por la situación (cónyuge), o busque el refuerzo complementario de -por ejemplo- una declaración testifical, pero su asistencia no es la propia de una medida de apoyo típica acordada por el juez. El notario habrá de valorar esa asistencia para el otorgamiento en los términos que a continuación se indican, aunque siempre tendrá más peso si, de algún modo, se puede reforzar esa avocación.

Lo que no creo es que el notario pueda reconocer esa situación, más allá de admitir su intervención en un caso concreto. En particular, me parecería muy arriesgado que un notario pretendiera la declaración por notoriedad de esta modalidad de guarda, pues no se trata propiamente de un hecho, sobre la base del cual se puedan fundar y declarar derechos y legitimar situaciones personales o patrimoniales (art. 209 RN), sino de ungir “notarialmente” a alguien con un cargo, precisamente para el futuro. El guardador de hecho se legitima cada día con su actuación, en tanto subsistan las causas que la motivaron (art. 267.2º CC), y así tendrá que valorarlo aquél ante quien arguya esa condición, en su caso un notario. Nada se opone a que, para esa intervención concreta, y para ese momento, el notario considere notoria la guarda de hecho, y así lo declare, pero lo que no puede es proporcionar un título de legitimación ad extra y erga omnes. No obstante, en la página 11 de la Guía Jurídica se habla de acreditar la existencia del guardador de hecho mediante “la denominada acta de notoriedad que se tramita por vía notarial”, con el objeto de “acreditar la situación de la guarda de hecho que venía dándose con anterioridad”, es decir, con la finalidad de proporcionar al guardador “un título documental” para poder actuar. Por lo dicho, me parece muy arriesgado hacerlo. En todo caso, por mucho que ese acta se exhiba después a otro notario, éste habrá de formarse su propio juicio y, en su caso, prescindir de aquélla.

Por cierto, tampoco acabo de ver en la Ley cuál es la alternativa judicial para obtener ese mismo título documental de legitimación a que alude la Guía Jurídica, salvo que se trate de la autorización representativa antes indicada, que es otra cosa. No hay un cauce específico de JV para que el juez declare simplemente que alguien es guardador de hecho de otro.

2) El asistente informal.

Se trataría del acompañante amistoso, de la persona de confianza que acompaña al discapacitado, bien para asistirle en la formación de su voluntad, bien para hacerlo en su expresión, bien en ambas, y que puede ser el guardador de hecho de antes. Aunque la figura se deja ver en el Preámbulo, después no se alude a ella en la regulación sustantiva, que sólo atiende a las medidas de apoyo típicas, entre ellas la guarda de hecho, pero sí en la regulación procesal. En particular, el nuevo art. 7.bis.2 letras c) y d) LEC alude a la participación de un profesional experto que a modo de “facilitador” realice las tareas de adaptación y ajuste necesarias para que el discapacitado pueda entender y ser entendido, así como a la posibilidad de que una persona de su elección le acompañe desde el primer contacto con las autoridades y funcionarios (también, art. 7.bis.2 c) y d) LJV; la CICGN acoge ese término). Hablemos entonces de un asistente o de un facilitador, de alguien que acompaña al discapacitado, porque así se lo ha pedido éste, y que permitiría, en colaboración con y bajo el control del notario, que el discapacitado formara y expresara su voluntad.

El notario habrá de valorar dónde está el “justo” medio, es decir, hasta qué punto él, como notario, necesita de esa interlocución (si el notario cree que puede prescindir de ella, tanto mejor), y hasta qué punto esa interlocución “informal” es suficiente para que el notario llegue a la convicción de que el discapacitado comprende y consigue expresar lo que comprende, pero con libertad, sin que el intermediario realmente guíe sus pasos. Cuando el notario no considere alcanzado ese punto de equilibrio, ya es necesario pasar a una medida de apoyo típica y deberá denegar su ministerio. Parece difícil, pero no creo que tanto, más aún, es que ya se viene haciendo, siempre según las circunstancias de cada caso. La diferencia es que, ahora, será muy conveniente -casi, necesario- dejar constancia de ello en el instrumento público, lógicamente haciendo firmar al asistente, pues ha de asumir su responsabilidad. Igualmente, y como medida de prudencia inspirada en la prohibición del art. 250.VIII CC, que declare no mantener con el asistido una relación contractual de prestación de servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga.

Como he dicho supra, no creo que esta intervención deba llevarse a un acta previa. Es una circunstancia del otorgamiento que debe constar en el mismo instrumento, como garantía de su eficacia. Si hemos de asumir la normalidad de estas situaciones, la discriminación no está en que el instrumento refleje la realidad de lo acontecido, sino en pretender ocultarla mediante su traslado a otro documento.

3) Conflicto de intereses e influencia indebida.

El problema puede darse en la práctica cuando el asistente informal tenga interés en el asunto objeto de la intervención notarial, no necesariamente contrapuesto al del discapacitado, en ocasiones perfectamente alineado con el suyo, como puede ocurrir en una venta “familiar” donde uno de los hijos facilita la comunicación del notario con el progenitor que también vende. Al determinar las medidas de apoyo típicas se procurará evitar esas situaciones (art. 250.VII CC), y en última instancia se podrá recurrir al defensor judicial, aunque no se trate de apoyo representativo, pero menos claro cuando la asistencia sea informal, quizá con la excepción del guardador de hecho (el Capítulo V no se restringe a la curatela), si bien la intervención de aquél convertiría la guarda en formal.

Probablemente, todo deba quedar al buen juicio del notario que habrá de valorar, según las circunstancias del caso, hasta qué punto la asistencia prestada queda contaminada, teniendo en cuenta que el asistente no suple al interesado, solo le ayuda a formar y expresar su voluntad. El notario será testigo -y partícipe- de ello y podrá sacar sus propias conclusiones. De tener alguna sospecha de que la voluntad del discapacitado se pretende orientar en un sentido, que también interese al asistente, tan sencillo como negar la autorización y remitir a una medida de apoyo típica, o al nombramiento de un defensor judicial, aunque habrá situaciones en las que esa comunidad de intereses se revelará inocua, precisamente por inevitable (venta del piso por un matrimonio donde un cónyuge actúa como guardador de hecho del otro). De nuevo, deberá reflejarlo así en el instrumento.

 

IV.- Medidas de asistencia formales/típicas.

Me interesan ahora las medidas de apoyo al discapacitado de carácter típico, es decir, las reguladas expresamente en el Título XI del Libro Primero del CC.

1) Por su función.

   a) Sustitutivas: son las medidas de carácter representativo, pues otra persona -o entidad- sustituye al discapacitado en la toma de decisiones que le afectan y, lógicamente, en su ejecución. De haber sido el régimen general en el pasado, ahora se pretende que actúen solo como ultima ratio, cuando el apoyo no pueda prestarse de otro modo, y solo para los actos que se hubiesen previsto. No obstante, aunque el art. 269.III CC alude a “los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación”, es posible que la representación conferida sea “plena en la esfera patrimonial” (así se desprende del art. 1700.5º CC).

Según el origen de la medida el notario habrá de comprobar si procede la representación, y con qué alcance. Respecto de aquéllos excluidos de la representación, debemos entender que el discapacitado sigue siendo capaz, aunque precise de apoyo, incluso para otorgar un poder, siempre que éste no implique un “vaciamiento” de aquellas otras medidas, por su carácter genérico. En ese sentido, un mandato anterior solo se extingue, cuando las medidas de apoyo incidan en el acto en que debía intervenir el mandatario (art. 1732.4º CC), subsistiendo en otro caso, pero esto no impide el otorgamiento de un nuevo poder, precisamente para esos actos, de conformidad con aquellas medidas, siempre que tenga carácter específico. En cambio, cualquier curatela representativa, con independencia de su alcance, supone la extinción de los mandatos previos (art. 1732.5º CC), salvo los preventivos.

La CICGN considera conveniente incluir una advertencia conforme al art. 294 CC (“Advertido el curador de que debe atenerse, siempre que sea posible, a lo previsto en el artículo 249 del Cc en cuanto a respetar la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad, otorga …”). Sin embargo, no creo necesario, ni oportuno, que al catálogo de advertencias específicas notariales se añada un mero recordatorio de una obligación legal, que por sí misma resulta una obviedad. Tan obvio como recordarle a cualquier mandatario que debe actuar según las instrucciones de su mandante, y en su defecto hacer todo lo que haría un buen padre/madre de familia (art. 1719 CC). Ni advertir, ni necesidad de recoger una manifestación del representante en tal sentido. El peligro de generar nuevos requisitos formales está en las consecuencias de su omisión, pues siempre habrá algún “listo” dispuesto a descargar su responsabilidad sobre el notario, porque no le advirtió de ello.

   b) Complementarias: por su contenido y función se solapan con las de mera asistencia antes indicadas, pues persiguen el mismo objetivo de permitir al discapacitado formar y expresar su voluntad, y la persona de apoyo habrá de comparecer también ante el notario (en palabras del art. 249.II CC, “que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias”). Desde el punto de vista notarial, la equiparación está clara con la guarda de hecho, según hemos visto. La situación cambia cuando se trata de un apoyo que ha sido dispuesto y regulado anticipadamente por el mismo interesado, o de una medida acordada por el juez (curatela). Aquí el notario ha de comprobar que la asistencia prestada se ajusta a los términos de esa previsión, que constará en escritura pública cuando la medida sea voluntaria, o en la correspondiente resolución judicial en caso de curatela. En particular, comprobará que es uno de los actos en los que el curador deba prestar el apoyo, y que la resolución de constitución de la curatela deberá fijar “de manera precisa” (art. 269.IV CC).

Ahora bien, al no tratarse en este caso de una actuación representativa, sigue siendo cometido del notario verificar que, en última instancia, el discapacitado consigue formar y expresar su propia voluntad, con la asistencia del cargo de apoyo. Obviamente, al notario le infundirá mayor tranquilidad contar con una figura que ha sido designada, precisamente para eso, pero no le exime de aquella responsabilidad. Si considera que el apoyo no es suficiente, será que el complemento debe trocarse en sustitución, cosa que compete al juez, pero el notario no está obligado autorizar, solo porque el asistente cuente con una investidura especial.

En todo caso, a priori, no hay una limitación por razón del tipo de negocio, pues el art. 287 CC solo se refiere a la curatela representativa. El problema, como veremos infra, surge en relación con el guardador de hecho.

2) Por su naturaleza.

   a) Indefinidas: como tales, solo las medidas voluntarias de apoyo, en especial los poderes y mandatos preventivos, pueden tener duración indefinida, si así lo ha dispuesto el mismo interesado (excepcionalmente, los mandatos representativos ya existentes tendrán que ser revisados dentro de los tres años siguientes a la entrada en vigor de la Ley para su adaptación a la misma, DT 5ª). Respecto de la guarda de hecho, también puede serlo, siempre que se viniere ejerciendo adecuadamente y no desaparezcan las causas que la motivaron. De todos modos, el notario no puede valorar ese ejercicio “adecuado”.

   b) Temporales: las medidas de apoyo en el marco de la curatela, en cambio, serán revisadas periódicamente en un plazo máximo de tres años. No obstante, la autoridad judicial podrá, de manera excepcional y motivada, establecer un plazo de revisión superior que no podrá exceder de seis años. En todo caso, las medidas se revisarán ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir una modificación de dichas medidas (art. 268.II CC). Aunque se habla de “revisión”, no de “extinción” (como tal, no se menciona el plazo en el art. 291 CC), el notario habrá de verificar que no ha transcurrido ese plazo, y de haberlo hecho, que el juez ha decidido mantenerlas por otro plazo igual. En otro caso, es como si ya no existieran y el notario habrá de actuar al margen de ellas.

   c) Ocasionales: cuando sea necesario el nombramiento de un defensor judicial, con independencia de que ese nombramiento pueda resultar recurrente (art. 250.VI CC). En ese caso el defensor sustituye al curador/guardador, ya sea en la prestación del apoyo específico, ya sea en la representación para el acto o negocio de que se trate. En el nombramiento se le puede dispensar de la venta en subasta pública, fijando un precio mínimo, y de la aprobación judicial posterior de los actos (art. 298.I CC).

3) Por su origen.

   a) De hecho: se tratará del guardador de hecho que cumpla las condiciones del art. 263 CC. Solo excepcionalmente ostentará la representación del discapacitado, y para ello se requiere autorización judicial, que podrá comprender uno o varios actos necesarios para el desarrollo de la función de apoyo (art. 264.I CC).

En ese sentido el art. 264.II CC dispone que, “en todo caso, quien ejerza la guarda de hecho deberá recabar autorización judicial conforme a lo indicado en el párrafo anterior para prestar consentimiento en los actos enumerados en el artículo 287”. Parece que ese consentimiento ha de prestarse en lugar del discapacitado, es decir, en los casos de representación, cuando previamente la tenga atribuida, igual que ocurre con el curador en el precepto remitido, pues no tendría sentido que, para prestarle apoyo directo en la realización por sí mismo de esos actos y negocios, necesitara una autorización judicial, que no se exige al curador. Por eso, si es necesaria una autorización específica para esos actos, debemos entender que la autorización representativa previa puede ser, hasta cierto punto, genérica por razón del tipo de acto o de negocio, en cuyo caso será necesaria otra singular posterior para los actos del art. 287 CC. Con la posibilidad, incluso, según he destacado supra, de instar directamente esa autorización para un acto en concreto, siempre que se haga con atribución de la representación.

Ahora bien, tampoco cabe excluir que al final se imponga la interpretación contraria, es decir, que la autorización sea necesaria, también para complementar la capacidad, no solo para representar. Es más garantista, pero también entorpecedora, sobre todo cuando el nivel de comprensión “asistida” del discapacitado no justifique la carga de una autorización judicial. Además, en este caso el guardador no presta el consentimiento, sino que lo facilita. Obviamente, de acoger esta interpretación rigurosa, la limitación sería extensiva a cualquier asistencia informal.

Mientras la situación no se aclare, queda a la prudencia del notario optar por la solución que estime más ajustada a las circunstancias de cada caso, sobre todo cuando el interesado muestre un nivel de discernimiento suficiente y el complemento del guardador/facilitador se pueda considerar muy básico, más en el plano de la expresión de la voluntad, que de su formación. En ese caso es el mismo interesado quien presta el consentimiento. De todos modos, la Guía Jurídica, en su página 14, se inclina por la primera interpretación, que personalmente estimo es la correcta.

Por otro lado, el art. 263 CC contempla que la guarda de hecho continúe, incluso si existen medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial, “siempre que estas no se estén aplicando eficazmente”. Esto podrá suponer un problema cuando al notario le consten esas medidas, así como su vigencia, pero un auto-proclamado guardador de hecho sostenga que, por no aplicarse eficazmente, es él quien debe prestar el apoyo (complementario, el representativo demanda una autorización judicial). Tengo claro que el notario no debe involucrarse en la valoración de esa circunstancia, que solo compete a un juez, y ha de dar prevalencia siempre a las medidas de naturaleza voluntaria o judicial.

   b) Voluntarias: todo el elenco de medidas voluntarias de apoyo, en particular las que como tal se establezcan anticipadamente por el mismo interesado en escritura pública (art. 255 CC), así como los poderes y mandatos preventivos (arts. 256 y ss CC). Aunque se incluya en este Capítulo II, no lo son propiamente las que decreta el juez a petición de ciertos sujetos, entre ellos el mismo menor, antes de alcanzar la mayoría de edad (art. 254 CC). Tampoco la auto-curatela, pues las medidas siguen siendo judiciales, aunque el juez, como regla, esté vinculado por el nombramiento/exclusión de curador hecho por el interesado, o su delegado (arts. 271-274 CC). También son voluntarias, pero de un tercero, las reglas de administración/disposición, y la designación de la persona a la que se encomienden dichas facultades, por parte del que disponga a título gratuito de bienes en favor de una persona necesitada de apoyo (art. 252 CC). Solo las facultades no conferidas al administrador corresponderán al favorecido, que las ejercitará, en su caso, con el apoyo que proceda. Para especificar esas reglas, puede ser útil indicar, en su caso, que se incluyen todo tipo de actos o negocios, incluidos los del art. 287 CC al que después aludo.

   c) Judiciales: al margen del defensor judicial, la figura central es la curatela, por cuanto las medidas de apoyo se encarnan en la asistencia que el curador debe prestar al discapacitado, que solo excepcionalmente será de carácter representativo. Podrán ser curador las fundaciones y demás personas jurídicas sin ánimo de lucro, públicas o privadas, entre cuyos fines figure la promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad. Como cuestiones de interés práctico notarial, destacar:

      + En escritura pública se puede nombrar/excluir del cargo a una o varias personas determinadas (art. 271.I CC), en su caso haciendo el nombramiento por orden cuando sean varios (art. 273 CC). Incluso, delegar en el cónyuge u otra persona la elección del curador, pero solo entre los relacionados en escritura pública (art. 274 CC). También podrá establecer en escritura pública disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela y, en especial, sobre el cuidado de su persona, reglas de administración y disposición de sus bienes, retribución del curador, obligación de hacer inventario o su dispensa y medidas de vigilancia y control, así como proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo (art. 271.II CC). Excepcionalmente, el juez puede no respetar estas decisiones (art. 272 CC)

      + No se contempla la posibilidad de nombrar curador por otro, en particular por los hijos (cfr. para el tutor art. 201 CC), aunque en el art. 280 CC se alude al curador nombrado en testamento, que obviamente no puede ser para el mismo testador, tendrá que ser para otro (también se alude a testamento o documento público notarial otorgado por los progenitores “en los que se disponga sobre la tutela o curatela de sus hijos menores”, aunque la curatela nunca puede estar referida a un menor; es obvio que los progenitores de un discapacitado mayor de edad pueden estar actuando como guardadores de hecho y tener interés en nombrar un curador para cuando desaparezcan). Parece que se podrá seguir haciendo, pero debe tenerse en cuenta que hasta la mayoría de edad es tutela, y después curatela.

      + En caso de conflicto de interés ocasional con uno de los curadores, puede actuar otro, sin necesidad de nombrar defensor judicial, siempre que tuvieren funciones homogéneas (art. 283.II CC).

      + Cuando sean varios, el juez establecerá el modo de funcionamiento, con la posibilidad de separar como cargos distintos los de curador de la persona y curador de los bienes (art. 277 CC).

      + En comparación con el anterior art. 271 CC referido al tutor, el nuevo art. 287 establece los actos y negocios para los que el curador representativo necesitará en todo caso autorización judicial; destacar:

         – Se excluyen los valores mobiliarios que coticen en mercados oficiales; como no exige que sean mercados “secundarios”, parece incluir también los mercados alternativos que operan por negociación multilateral (BME Growth; la SAP de Madrid [9] de 06/06/2019 rec. 89/2019, destaca cómo el Mercado Alternativo Bursátil es un mercado en el que se negocian valores, no es primario, y en él se obtiene el valor liquidativo de los títulos; la cuestión es que la formación del precio responda a las condiciones de mercado).

         – La enajenación de los bienes que menciona el apartado 2º se realizará mediante venta directa, salvo que el tribunal considere que es necesaria la enajenación en subasta judicial. No veo inconveniente en que la venta directa se haga a través de una subasta notarial, que en ese caso tendría el carácter de voluntaria.

         – Se incluye prestar aval o fianza.

      + El juez podrá autorizar al curador la realización de una pluralidad de actos de la misma naturaleza o referidos a la misma actividad económica, especificando las circunstancias y características fundamentales de dichos actos (art. 288 CC); se ha de entender que en sustitución del discapacitado, es decir, en su representación.

      + No necesitarán autorización judicial la partición de herencia o la división de cosa común realizada por el curador representativo, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial. Si hubiese sido nombrado un defensor judicial para la partición deberá obtener también la aprobación judicial, salvo que se hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento (arts. 289 y 1060 CC).

      + Para transigir necesitará autorización judicial, salvo que se trate de asuntos de escasa relevancia económica (art. 1811 CC).

 

V. Las medidas voluntarias de apoyo en la práctica notarial.

Por la necesaria intervención del notario, son de especial interés las medidas voluntarias de apoyo, en cuanto desplazan y pueden hacer innecesaria la adopción de otras, especialmente las judiciales. El deslinde entre ellas responde a la anterior distinción genérica por razón de la función que cumplen las mismas, es decir, ya sea como sustitutivas o como complementarias. El primer caso sería el de los poderes y mandatos preventivos, donde el -futuro- discapacitado prevé su sustitución por un representante. El segundo es algo más complejo, pues el interesado podrá establecer medidas de apoyo, de acuerdo con todo el elenco de las medidas judiciales, o de otro tipo. Es decir, cualquier modalidad de asistencia, incluida la exigencia de intervención conjunta con él en determinados actos o negocios jurídicos, o la representación en algunos supuestos. En ese sentido no operan como compartimentos estancos, tampoco en relación con otras medidas de apoyo, todo dependerá de cómo las haya querido configurar el interesado y del alcance de las facultades conferidas. Pero, en principio, permiten una asistencia a la carta, en términos amplísimos.

1) Medidas de apoyo.

Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes (art. 255 CC). Podrá también establecer el régimen de actuación, el alcance de las facultades de la persona o personas que le hayan de prestar apoyo, o la forma de ejercicio del apoyo, el cual se prestará conforme al régimen general de las medidas de apoyo típicas del art. 249 CC. Asimismo, podrá prever las medidas u órganos de control que estime oportuno, las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las mismas. Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias. El notario autorizante comunicará de oficio y sin dilación el documento público que contenga las medidas de apoyo al Registro Civil -RC- para su constancia en el registro individual del otorgante (art. 255 CC). Es de destacar que el interesado al prever la medida de apoyo puede excluir la aplicación de las prohibiciones del art. 251 CC, y por tanto dejar salvado el conflicto de intereses y el autocontrato.

En relación con este art. 255 CC, la CICGN contiene dos párrafos sobre la exigencia de un acta notarial independiente que resultan nada claros. De entrada, porque de dicho precepto sobre los apoyos voluntarios no se desprende la obligación de dicha acta. Sí, en cambio, del art. 257 CC cuando se trata de acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo en los poderes preventivos, y en ese sentido lo que después se dice para este precepto, vale también para el art. 255 CC. Creo que el título destacado en negrilla en la CICGN no se refiere a dicho artículo, sino que enlaza con el deseo manifestado previamente de no reflejar en la escritura los extremos relativos al juicio de capacidad, sino de hacerlo en acta independiente. Remito a lo dicho supra sobre el particular.

2) Poderes y mandatos preventivos.

Como ya no debemos hablar de incapacidad, la previsión será para que el poder subsista en caso de precisar el poderdante en el futuro apoyo en el ejercicio de su capacidad (art. 256 CC), o bien solo para ese supuesto (art. 257 CC). En este segundo caso, para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdante, y para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido. La copia del acta habrá de acompañar a la del poder. No deja de ser un poco problemático ese juicio del notario, pues demandará que las previsiones del poderdante resulten de una constatación simple y objetiva, sin margen a valoraciones subjetivas por parte del notario. De todos modos, el acta notarial será prescindible cuando el mismo poder hubiera previsto otros medios de acreditación, por ejemplo, acompañando a la copia del poder un informe médico de determinadas características. El ejercicio de las facultades representativas será personal, sin perjuicio de la posibilidad de encomendar la realización de uno o varios actos concretos a terceras personas (art. 261 CC).

Como la extensión del poder será ad gustum del poderdante, puede ocurrir que no cubra todo el espectro de posibles actuaciones que deban llevarse a cabo en interés de aquél, en cuyo caso podrá coexistir con otro tipo de medidas de apoyo, también voluntarias (art. 258.I CC). En cambio, cuando comprenda todos los negocios del otorgante, ya no sería necesario acudir a otros mecanismos, pero entonces el apoderado quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa (art. 259 CC). Por eso podrá el poderdante excluir aquellas previsiones de la curatela que restrinjan o limiten la actuación del apoderado, fundamentalmente la necesidad de autorización judicial para determinados actos. También podrán excluirse las prohibiciones del art. 251 CC. Incluso, podrá descartar la extinción por concurrencia de alguna de las causas previstas para la remoción del curador (art. 258.IV CC; para esas causas de remoción, v. art. 278 CC, centradas en el mal desempeño del cargo). Como puede verse, el poder, más que preventivo, puede ser entonces suicida, así que conviene destacar en el mismo que el notario ha informado al poderdante del alcance de esas dispensas.

En el modelaje del poder el otorgante también podrá establecer las medidas u órganos de control que estime oportuno, condiciones e instrucciones para el ejercicio de las facultades, salvaguardas para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo. Podrá también prever formas específicas de extinción del poder. Como causa legal de extinción del poder a favor del cónyuge o de la pareja de hecho se establece el cese de la convivencia, salvo que medie voluntad contraria del otorgante (en el mismo poder) o que el cese venga determinado por su internamiento.

El poder preventivo solo puede constar en escritura pública y el notario debe comunicarlo al Registro Civil (art. 260 CC).

3) Una reflexión impertinente.

Pero el carácter preventivo de estas medidas plantea un pequeño problema, y es que al hacer innecesaria la adopción de medidas judiciales de apoyo, y como ya no existe un proceso de incapacitación en sentido estricto, la persona mantiene una apariencia de plena capacidad que puede operar en contra de aquellas previsiones. Y si esa apariencia ya no se sostiene, también existe el riesgo de que intervenga un facilitador o un guardador de hecho con intereses espurios, al margen o en contra de las previsiones adoptadas preventivamente (en un caso extremo, hasta para forzar un cambio en la persona del apoderado). La cuestión es que estas medidas no disfrutan de la exclusiva que confiere la curatela judicial, que llega a la plena sustitución del interesado cuando es representativa, pues aquélla, aunque el término no guste a los redactores de la Ley, implica una “incapacitación” que trasciende a todo lo que se salga del cauce marcado por dichas medidas. Pero las voluntarias no tienen ese efecto reflejo incapacitante, pues el interesado se mantiene capaz, por mucho que un acta notarial sirva, en algunos casos, para acreditar que el poder preventivo ya está en vigor.

No hay un cauce procesal específico para conseguir esa “exclusiva”, ya que el expediente de los arts. 42.bis.a) y ss LJV es para la previsión de medidas judiciales (no puede limitarse a la mera privación de derechos, art. 269.V CC; en palabras del Preámbulo, “en ningún caso a la declaración de incapacidad”), hasta el extremo que si la persona opta por una medida alternativa de apoyo, se pondrá fin al expediente. No parece que el apoderado pueda instar este expediente solo para que el juez constate la necesidad de estas medidas de apoyo, y a continuación declare la imperatividad de las dispuestas preventivamente, dotándolas entonces sí de una “exclusiva” que invalidaría cualquier actuación discordante del propio sujeto, solo o con el complemento de otro.

 

VI. Juicio notarial de capacidad/representación y control registral posterior.

1) Juicio de capacidad.

A la vista de todo lo expuesto, el notario habrá de formular su juicio de capacidad teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, pero muy especialmente tratándose de las medidas judiciales ha de velar por el cumplimiento de las condiciones de la curatela, es decir, exigir la presencia y apoyo del curador en los términos de la resolución judicial.

El problema está en el conocimiento de dichas medidas por parte del notario. Ciertamente, en los casos de una clara discapacidad, será la negativa del notario a autorizar la que obligará a comunicar esas medidas, pero la situación se complica en los casos intermedios, cuando el sujeto pueda pasar por capaz, o quiera servirse de medidas de asistencia informales, entre ellas la guarda de hecho. Aquí resulta esencial el acceso a la información, que de forma restringida debe dar el registro civil a determinados sujetos en el ejercicio de sus funciones, entre los que se encuentran los notarios, mientras que el nuevo Libro sobre administración y disposición de inmuebles (anterior Libro de incapacitados) no parece que nos la vaya a proporcionar (expresamente excluye estas resoluciones el art. 222.9 LH). En todo caso, aunque no constaran en el RP, el criterio más extendido es que la fe pública registral no ampara las situaciones relativas a la capacidad de las personas, pues quien contrata con quien tiene su capacidad restringida o modalizada, aunque formalmente pudiera considerarse ajeno a esta situación, no es tercero respecto del acto nulo o anulable por infracción de las limitaciones impuestas en la capacidad del otorgante y nunca puede hacerlas valer a su favor (Res. de 26/01/2012). Por consiguiente, si el RP consigue acceder a esa información, podrá poner en cuestión el juicio formulado por el notario, cuando este no hubiera tenido conocimiento previo de ellas.

Para conseguir esa información habrá que acudir entonces al RC, y en ese sentido el art. 84.I LRC admite que los funcionarios públicos accedan a los datos especialmente protegidos del art. 83.1.b) LRC (discapacidad y medidas de apoyo) cuando “en el ejercicio de sus funciones deban verificar la existencia o el contenido de medidas de apoyo”. Ya veremos de qué forma se organiza el acceso previsto en el art. 80.1.1ª LRC, y que lo sea en términos compatibles con la celeridad que la sociedad actual demanda de la actividad notarial, pero tengo claro que éste puede ser el auténtico “talón de Aquiles” del nuevo sistema en la práctica notarial. Como el sistema ya no es de blanco/negro, sino que admite una inabarcable gama de grises, existe el riesgo de que se hayan dispuesto medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial, cuya inobservancia pueda comprometer la validez del negocio. Por ello, ante la más mínima sospecha, el notario, antes de interactuar con el interesado en los términos “amables” que se pretende de nosotros, ha de tener la completa seguridad de que aquellas medidas no existen, y si la información no es accesible, lo mejor es denegar la autorización, pues, a la vista de los arts. 1301.4º y 1302.3 CC, de poco le servirá el acta previa que con tanto “mimo” haya autorizado para cerciorarse de su pleno discernimiento. En el “mundo real” puede que alguien intente eludir aquellas medidas apelando a la buena disposición de un notario muy imbuido por la Convención de Nueva York, pero desconocedor de la existencia de esas limitaciones. Mejor no arriesgarse, pues ahora puede haber muchos más “discapacitados”, que en el pasado “incapacitados”, lo que incrementa las situaciones de riesgo. Por eso, sin acceso a dicha información, mejor no firmar.

Cuando se disponga de esa documentación, deberá reseñarse la resolución judicial de la que resulte el nombramiento (auto o sentencia, según haya discurrido por el procedimiento de la LJV o de la LEC, en este segundo caso al haber habido oposición) y el alcance de la medida de apoyo en relación con el caso concreto, dejando constancia de su cumplimiento.

Si las medidas son voluntarias, precisamente por su carácter preventivo surge la duda antes apuntada sobre su imperatividad, pues no constará una declaración genérica de discapacidad, en términos que impidan la actuación autónoma del interesado. Aunque el notario conozca la existencia de esas medidas, tendrá que hilar muy fino a la hora de aceptar ese tipo de actuaciones, pues no le puede negar sin más la capacidad de hacerlo. Ahora bien, precisamente porque la decisión descansa en una valoración inmediata de la capacidad del sujeto, entran en el ámbito de la exclusiva responsabilidad del notario, sin que el Registro de la Propiedad -RP- pueda poner en cuestión su juicio, solo por el hecho de que existan aquellas previsiones. Otro tanto cuando la asistencia sea informal, incluido el guardador de hecho. No le compete al RP valorar si el notario se ha esmerado en la comprobación de este último carácter.

2) Juicio de suficiencia de la representación.

Cualquiera que sea la modalidad representativa, ya sea voluntaria, de curador, o de un guardador de hecho debidamente autorizado, se aplican las reglas generales, en particular la doctrina de la DGSJFP sobre la reseña por el notario de los documentos judiciales acreditativos de la representación alegada por tutores y al juicio de suficiencia sobre las facultades representativas (Ress. de 14/09/2004 de 17/01/2011, de 01/06/2021). Simplemente habrá que adaptarse a la nueva situación, donde no hay una previa declaración de incapacitación.

 

VII. Algunas cuestiones procesales.

Muy brevemente, destacar:

   + En caso de inexistencia de oposición, la provisión judicial de apoyos se regirá por lo dispuesto en la LJV. Podrá promover este expediente el Ministerio Fiscal, la propia persona interesada, su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, y sus descendientes, ascendientes, o hermanos.

   + También se modifica un aspecto importante del expediente de autorización o aprobación judicial de actos de enajenación o gravamen de bienes pertenecientes a menores o personas con discapacidad. De acuerdo con el nuevo art. 62.3 LJV la intervención de abogado y procurador ya no será preceptiva en todos los casos en que la cuantía de la operación supere los 6.000 euros, sino solo cuando así resulte necesario por razones de complejidad de la operación o por la existencia de intereses contrapuestos.

 

VIII. Otros temas de interés notarial.

Aunque no son todas ellas novedades de esta reforma, destacar algunas medidas que conviene tener en cuenta en la práctica notarial:

   + Art. 96.3 CC: a la manifestación de que no es la vivienda familiar, convendrá añadir que tampoco hay restricciones en la facultad dispositiva por atribución del uso de la que hubiera sido vivienda familiar, no solo en caso de divorciado/separado, también de quien afirme estar soltero, por si hubiera sido anulado su matrimonio.

   + Derogación del art. 776 CC (sustitución ejemplar), y previsión de norma de derecho transitorio para las sustituciones ya ordenadas con fallecimiento del testador tras la entrada en vigor de la Ley (DT 4ª).

   + Arts. 782, 808 y 813 CC: posibilidad de disponer a favor del descendiente en situación de discapacidad de todo el tercio de legítima estricta; salvo disposición en contrario del testador, lo así recibido queda gravado con sustitución fideicomisaria de residuo a favor de quienes se vieron privados de aquélla, sin posibilidad de disponer a título gratuito, ni mortis causa. El hijo que lo impugne habrá de acreditar que no concurre la situación de discapacidad (que ahora no se declara, y puede que no se hayan adoptado medidas judiciales de apoyo).

   + Art. 822 CC: la donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual hecho por el titular a favor de un legitimario en situación de discapacidad no computa para el cálculo de las legítimas, siempre que en el momento del fallecimiento ambos estuvieran conviviendo en ella; este derecho de habitación también puede ser objeto de atribución por ministerio de la ley, salvo exclusión por el testador, pero los otros legitimarios pueden continuar viviendo allí.

   + Derogación art. 28 LH.

 

IX. gimen transitorio.

Respecto de las personas que a la entrada en vigor de la Ley tenían adoptadas medidas restrictivas de su capacidad, las DDTT sientan como regla principal que quedan sin efecto a su entrada en vigor las meras privaciones de derechos o de su ejercicio (DT 1ª). Respecto de las tutelas, curatelas (salvo las de los pródigos) y defensores judiciales existentes, se prevé su continuación, pero sujetos en su ejercicio a la nueva Ley, de manera que los tutores de discapaces quedan sujetos a las reglas de los curadores representativos, y los curadores de menores se sujetan a las reglas del defensor judicial del menor. Los curadores de pródigos seguirán con cargo vigente que se regirá por la normativa anterior, hasta la revisión de las medidas; y esto mismo ocurre con los progenitores que ostentaban la patria potestad prorrogada o rehabilitada, pues la seguirán ejerciendo hasta la revisión de las medidas.

Por tanto, desde un punto de vista práctico, los hasta ahora tutores, ahora como curadores representativos, quedan sujetos a las previsiones ya comentadas para esta figura, y en lo que interesa, se mantienen los actos para los que es necesaria la autorización judicial previa antes previstos en el art. 271 CC, y ahora 287 CC, que amplía la autorización a algún supuesto más (como la prestación de fianza, o la contratación de seguros de vida o renta vitalicia que requieran inversiones o aportaciones de cuantía extraordinaria). Los curadores deberán complementar, ahora asistir, al sujeto a curatela para aquellos actos previstos en la sentencia dictada en su día (es decir, poco cambio respecto a la situación anterior a la Ley 8/2021), y los padres con patria potestad prorrogada o rehabilitada sobre algún hijo con discapacidad, a falta de norma expresa, debe entenderse que la ejercerán conforme a las normas que rigen la patria potestad “ordinaria”

Por su parte, respecto a quienes vinieran ejerciendo como guardadores de hecho la ley contempla que continúen desempeñando dicha función sujetando ahora su actuación a las disposiciones de la nueva Ley.

En cuanto al régimen de las autotutelas y los poderes y mandatos preventivos ya otorgados, pasan lógicamente a regirse por la nueva Ley, equiparándose la autotutela a la autocuratela. Hay no obstante una puntualización, y es que cuando en virtud del art. 259 CC, se apliquen al apoderado las reglas establecidas para la curatela, quedarán excluidas las correspondientes a los art. 284 a 290 del Código Civil, es decir, no se le podrá exigir al apoderado la constitución de fianza ni la formación de inventario del poderdante, y cuando use el poder no se le requerirá autorización judicial para los actos previstos en el art. 287 CC, entendiendo que la voluntad del poderdante que otorgó un poder preventivo era la de dotar a su mandatario una total libertad de actuación no sujeta a una fiscalización judicial no prevista al tiempo de ser otorgado dicho poder.

Por último indicar que todas las tutelas, curatelas, defensores judiciales, sentencias declarativas de la rehabilitación o prórroga de la patria potestad, y los poderes preventivos, existentes a la entrada en vigor de la ley, deberán ser revisados judicialmente en el plazo máximo de tres años desde la entrada en vigor para su adaptación a la misma, de manera que a partir del tres de septiembre de 2024 si se aporta alguna sentencia o poder anterior al 03/09/2021 el notario deberá exigir que se le acredite la revisión judicial de los mismos.    

 

X. Conclusiones en extracto.

   1.- Proliferación de los supuestos de discapacidad: obviamente, la entrada en vigor de la Ley 8/2021 no supondrá que haya más personas con discapacidad que antes, pero sí más supuestos de discapacidad que vayan a recibir un tratamiento singular ajustado a las necesidades de cada caso, al haberse abandonado el tratamiento extremo del todo/nada de la antigua incapacitación. Esto, que en sí mismo supone un indudable avance, en lo notarial encierra el peligro de que ahora serán muchos más los casos en los que la válida actuación del sujeto demande la aplicación de las medidas de apoyo judicialmente dispuestas.

   2.- La necesidad de disponer de información: para el notario será esencial conocer la existencia de las medidas judiciales/voluntarias de apoyo adoptadas, en especial de las primeras, pues los negocios celebrados prescindiendo de las medidas previstas cuando fueran precisas, podrán ser anulados. Si esa información no es accesible, y ante el riesgo de que maliciosamente le oculten al notario la existencia de aquellas medidas, lo mejor que puede hacer el notario es extremar su celo en el juicio de capacidad y, en caso de duda, no firmar. Quizá sea un resultado contrario al deseado por el legislador, pero, para evitarlo, tan sencillo como habilitar mecanismos fiables y rápidos de información. Sin ellos, tampoco podemos asumir una responsabilidad que no nos corresponde.

   3.- Aplicación de las medidas de apoyo: constatada la existencia de esas medidas, simplemente habrán de aplicarse por el notario. Ningún problema cuando se trate de representación, pues simplemente habrá de acreditarse según las reglas generales, aunque adaptadas al supuesto específico de un curador representativo, un apoderado preventivo o un guardador de hecho autorizado para representar. Tampoco en el apoyo que consista en una mera intervención conjunta con el discapacitado en el otorgamiento de la escritura. Firman los dos, dejando constancia del cargo y de su nombramiento, mientras que el juicio de capacidad se formula en la forma habitual. Algo más difícil cuando el facilitador deba asistir al discapacitado para que éste pueda formar y expresar su voluntad, sobre todo en el primer caso. El notario debe documentar esa intervención, tampoco con necesidad de entrar en mucho detalle, pero sí que conste el cumplimiento de la medida de apoyo prevista, aunque la responsabilidad del juicio de capacidad seguirá siendo suya. Si considera que, a pesar de la asistencia recibida, el interesado no comprende suficientemente lo que hace o no ha conseguido expresarlo con claridad, deberá denegar la autorización.

   4. Medidas de asistencia: junto a las medidas de apoyo típicas o formales, sean judiciales o voluntarias, pueden darse situaciones de asistencia informal. El ejemplo más claro será el de un guardador de hecho no representativo, que simplemente acompañe al interesado -o intervenga con él en el negocio- para facilitar la formación y comunicación de su voluntad. Pero al notario no le corresponde cerciorarse de esa condición, sin perjuicio de que pueda recoger la manifestación en tal sentido del acompañante, la del propio interesado, y hasta busque reforzarla por cualquier otro medio. Pero en ningún caso el notario declara el cargo, y menos por notoriedad. Para el notario es una asistencia informal más, como la de cualquier otro facilitador. En ese sentido, y a diferencia de la medida de apoyo típico con la misma finalidad, el notario podría de entrada no aceptarla y prescindir de ella. Además, aunque la acepte, convendrá ser algo más exigente en la formulación final de su juicio de su capacidad, precisamente porque no se trata de un cargo designado para esa tarea. De nuevo, en caso de duda, no firmar.

   5.- El notario no es medida de apoyo: pero las medidas de apoyo típicas son las que son, y el notario no es una de ellas. Como funcionario público que da fe de los contratos y demás actos extrajudiciales, tiene el deber de cerciorarse del discernimiento suficiente de los otorgantes. Esto no excluye que deba asistir a alguno de ellos en la formación y expresión de su voluntad, como se ha hecho siempre, pero si finalmente no lo ve claro, la tutela del discapacitado pasa por denegar su intervención y remitir a las medidas de apoyo -estas sí- que corresponde adoptar al juez.

   6.- Constancia formal de la asistencia/apoyo: como regla, cuando no hayan existido medidas externas de asistencia/apoyo, sino la mera interacción del notario con el interesado, anterior o simultánea al otorgamiento, bastará con el juicio de capacidad formulado en el mismo instrumento público de modo sintético, sin perjuicio de que el notario lo pueda extender algo más destacando que se ha cerciorado individualmente de esa capacidad mediante conversación con alguno de los otorgantes, que podrá identificar, o no, a su criterio, insistiendo en que ha explicado de forma asequible los términos y el alcance del negocio a aquel otorgante que lo precisaba. La cuestión es que resulte de la misma escritura que el notario se ha esforzado especialmente por hacer comprensible el contenido de la misma a alguno de ellos. No obstante, si el proceso ha sido más complejo, o simplemente el notario quiere documentar con todo lujo de detalles cómo ha llegado a la convicción de que el sujeto tenía capacidad legal suficiente, lo puede llevar a un acta separada. Pero, sinceramente, estas situaciones se han dado siempre, y tampoco la nueva normativa nos obliga a llegar tan lejos. Distinto, en cambio, cuando se trate de medidas externas de apoyo/asistencia. Las primeras, es decir, las formales o típicas, han de constar necesariamente en la escritura, sean del tipo que sea, tanto si se refieren a la formación de la voluntad, como a su mera expresión. Pero lo mismo respecto de las segundas, debiendo indicar el notario tanto el motivo como el alcance de esa asistencia. No creo que deba llevarse a un acta separada, que entonces debería suscribir el asistente, no se sabe muy bien para qué. El facilitador firmará junto con el discapacitado, y el notario indicará que su intervención le ha servido para cerciorarse -el notario- de que aquél ha entendido y expresado libremente su voluntad.

   7.- El caso especial del testamento: no permite apoyo o asistencia de ningún tipo, en cuanto a la formación de la voluntad del testador. Por tanto, el notario habrá de apañárselas solo para desentrañar aquélla, aunque exista un curador nombrado por el juez. Distinto si la asistencia se refiere a la comunicación o expresión de la voluntad, como la intervención de un intérprete para comunicarse por signos. Resulta perfectamente aceptable y habrá de reflejarse en el testamento.

   8.- La opción de la negativa: pero la cuestión fundamental es que el notario ha de evitar cualquier complejo de culpa por no autorizar un instrumento público, cuando no tenga la certeza de que el sujeto entiende lo que hace, sin perjuicio de que ahora se nos exija algo -bastante- más en cuanto a nuestra disposición a desentrañar esa voluntad. Pero al final las cosas son como son, y si no se puede, pues no se puede, por mucho que el acompañante del discapacitado nos ponga “verde” y acuse de discriminación. Si hay algún problema con esa firma, la responsabilidad será nuestra. Pero ahora la alternativa es mucho más sencilla y menos traumática para el discapacitado, y un juez podrá adoptar la medida de apoyo que estime más conveniente. Nosotros no lo somos.

  9.- Cuestiones de estilo: resumiendo, en orden a la redacción de la escritura, aconsejo,

      + Declarar que la capacidad/discernimiento es suficiente, sin añadir calificativos, en particular debe evitarse el adjetivo “legal”.

      + Cuando se considere preciso, insistir en que el notario se ha asegurado de la capacidad de todos los otorgantes, en particular mediante conversación singular con alguno de ellos, a quien ha explicado de forma personalizada el alcance y contenido del acto o negocio que se formaliza. Si no se opone a ello, se le puede identificar.

      + Cuando la medida de apoyo sea representativa, reseñar la documentación exhibida, poco más.

      + Cuando haya medidas de apoyo formales/típicas de carácter complementario (no representativas), convendrá destinar un apartado específico a dar cuenta de ellas y de cómo se cumplen. Tampoco es necesario explayarse demasiado, pues unas veces bastará con la mera intervención conjunta, otras habrá que indicar simplemente que asisten al discapacitado para formar y expresar su voluntad en términos que el notario considera suficiente para afirmar su plena capacidad para dicho otorgamiento. Quien preste el apoyo debe firmar también el instrumento.

      + Cuando sean medidas de asistencia informales, como en el caso del guardador de hecho, en ese apartado se habrá de indicar que el asistente comparece a solicitud del mismo interesado, reflejando el notario la asistencia del mismo modo que en el supuesto anterior.

 

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Terraza de la Notaría de Fuenlabrada que comparte Ricardo Cabanas. Foto de Amanay Rivas.

La Sustitución Ejemplar en el Anteproyecto de Ley sobre Discapacidad

Ley de Apoyo a las Personas con Discapacidad: breve acercamiento.

BREVE INFORME SOBRE LA LEY POR LA QUE SE REFORMA LA LEGISLACIÓN CIVIL Y PROCESAL PARA EL APOYO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL EJERCICIO DE SU CAPACIDAD JURÍDICA (1)

Alberto Muñoz Calvo, Registrador de Madrid

Representante del Colegio de Registradores en el Foro Justicia y Discapacidad

Presidente de la Comisión de Discapacidad del Colegio de Registradores

 

ÍNDICE:

1. El fundamento de la reforma

2. El concepto de discapacidad y la terminología

3. Del sistema de sustitución de la voluntad al sistema de apoyos. La desaparición de la incapacitación, de la tutela (solo cabe para menores) y de la patria potestad prorrogada o rehabilitada

4. La mayor reforma en la historia del Código Civil

5. El nuevo sistema de apoyos para el ejercicio de la capacidad jurídica. Las medidas de naturaleza voluntaria (poderes y mandatos preventivos; autocuratela). Las medidas de naturaleza formal (curatela y defensor judicial). La guarda de hecho.

6. Cuestiones de derecho registral. La modificación de la Ley Hipotecaria. La publicidad registral.

Enlaces. 

 

1. El fundamento de la reforma

La nueva regulación, cuya entrada en vigor tendrá lugar a los 3 meses de la publicación en el BOE, viene impuesta por la necesidad de adaptar la legislación civil y procesal a la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006, tratado internacional que entró en vigor de forma general en España el 3 de mayo de 2008.

Este tratado internacional, conocido también como Convención de Nueva York, ha provocado la aprobación y modificación de numerosas normas de todas las ramas de nuestro ordenamiento jurídico, culminándose ahora con la traslación al derecho positivo del contenido de su artículo 12 (“Igual reconocimiento como persona ante la ley”), que propugna textualmente que “las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida”.

El artículo 12 de la Convención de Nueva York es el eje sobre el que se vertebra todo el articulado de la Ley, reconociéndose que la capacidad jurídica es inherente a la condición del ser humano, con independencia de las deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales que puedan afectar a la persona o, dicho con las palabras de la propia Convención, “que puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”. 

La capacidad jurídica abarca tanto la facultad de ser titular de derechos como la legitimación para ejercitarlos. Desaparece así la distinción tan enraizada en Derecho entre capacidad jurídica y capacidad de obrar. Lo que hasta la fecha conocíamos como “capacidad de obrar” se asimila al ejercicio de la capacidad jurídica (intrínseca a toda persona), que debe garantizarse mediante los apoyos necesarios cuando la persona necesita ayuda y no puede bastarse por sí misma para desenvolverse en algún ámbito de la vida civil.

 

2. El concepto de discapacidad y la terminología

La Disposición adicional segunda de la Ley (“Formación en medidas de apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica”) obliga al Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España (y al Consejo General del Notariado) a impulsar “la formación y sensibilización en dichas medidas” de los Registradores.

Por eso resulta importante conocer cómo se entiende la discapacidad según el vigente modelo social instaurado por la Convención de Nueva York y, también, para el Registrador en su condición de jurista, ser especialmente cuidadoso en el uso del lenguaje concerniente a esta materia.

El apartado e) del Preámbulo de la Convención define la discapacidad como “un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.

Según esta concepción, la discapacidad no existe tanto por las deficiencias que pueda tener una persona, sino más bien por los obstáculos con los que se enfrenta para poder gozar plenamente de todos sus derechos, entre los que incluye el del ejercicio de su capacidad jurídica. Para lograr la plena inclusión e integración en la sociedad de lo que es un colectivo muy amplio de individuos es preciso que los Estados Parte del tratado internacional establezcan los ajustes razonables y mecanismos adecuados para ello, como pueda ser, en lo que aquí nos concierne, la regulación legal de las medidas de apoyo para que se permita a la persona tomar sus propias decisiones, sea cual sea su limitación o enfermedad.

La discapacidad de la que se ocupa la Ley de reforma es una circunstancia que no tiene una tipificación legal específica, ni precisa una declaración judicial para existir. Del mismo modo, y sin perjuicio de lo dispuesto en la Disposición adicional cuarta del Código Civil, para que se puedan activar los mecanismos de apoyo (aspecto nuclear de la reforma) tampoco es relevante que una resolución administrativa reconozca un “grado de discapacidad” psíquica, física o sensorial, con las consecuencias de todo tipo que van anudadas a tal reconocimiento por parte de la Administración, como por ejemplo en materia de protección social, beneficios fiscales, o de cumplimiento de un requisito imprescindible para poder ser titular de un patrimonio protegido.

El Preámbulo de la Ley recuerda que la reforma normativa impulsada debe ir unida a una transformación de la mentalidad social y, especialmente, de los profesionales del Derecho en el ejercicio de sus funciones, citando expresamente a los Registradores. Están muy anclados en la conciencia social ciertos estereotipos y prejuicios hacia las personas con discapacidad, que se manifiestan muchas veces en el uso de un lenguaje erróneo para referirse a las mismas. Ya la Disposición adicional octava de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, estableció en su Disposición adicional octava (Terminología”) que las referencias que los textos normativos efectuaran a “minusválidos” o “personas con minusvalía” deberían entenderse realizadas a “personas con discapacidad” y, también, el mandato a las Administraciones Públicas (que éstas han cumplido a rajatabla) de que en las disposiciones normativas que elaboraran en un futuro se utilizara exclusivamente el término de “personas con discapacidad” para denominarlas.

El Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI), que es el organismo designado por el Estado español para supervisar la aplicación de la Convención en nuestro país, igualmente determinó, en el “Decálogo para un uso apropiado de la Imagen Social de las Personas con Discapacidad” (2011), como acepción correcta, la de “personas con discapacidad”.

Por lo tanto, términos como “inválido”, “subnormal” (referido a una persona con discapacidad psíquica o intelectual) o “minusválido” no deben ser admisibles por entrañar un matiz negativo o peyorativo, pudiendo resultar ofensivos y denigrantes para muchas personas.

Por la misma razón, es absolutamente desacertado hablar de “incapaz” o “incapacitado”, al margen de que, como es bien sabido, la reforma legal suprime la “incapacitación” de nuestro ordenamiento jurídico.

Otra expresión inapropiada es la de “disminuido”. El artículo 49 de la Constitución habla todavía de “disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos”, pero hay ya un proyecto de reforma constitucional aprobado por el Ejecutivo que contará muy presumiblemente con un amplio respaldo político para eliminar esa referencia. Eufemismos tales como “persona con capacidades diferentes”, “persona con necesidades especiales”, “persona con diversidad funcional”, aun bien intencionados, denotan una cierta actitud paternalista hacia una realidad social que las entidades del Tercer Sector quieren visibilizar, insistiendo también estas mismas entidades en evitar hablar de “discapacitado”, por el cariz invalidante de este término, que obvia la referencia al sustantivo “persona”, desdibujándose en cierta manera la condición de la persona con discapacidad como ser humano, como sujeto, en definitiva, con plenitud de derechos.

 

3. Del sistema de sustitución de la voluntad al sistema de apoyos. La desaparición de la incapacitación, de la tutela (solo cabe para menores) y de la patria potestad prorrogada o rehabilitada.

El Comité de seguimiento de la Convención ha hecho hincapié varias veces en el incumplimiento del Estado español respecto del mandato contenido en el artículo 12, entendiendo que el régimen tradicional de tutela y de incapacitación, concebido para proteger a la persona, entraña una sustitución de su voluntad incompatible con el reconocimiento de su capacidad jurídica. Consecuentemente, la nueva Ley elimina el estado civil de incapacitación, equiparable a una “muerte civil” del individuo. Es importante reseñar que las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica solo buscan empoderar a la persona, disponiendo el último inciso del artículo 269 del Código Civil que “en ningún caso podrá incluir la resolución judicial la mera privación de derechos”.

La resolución judicial de provisión de apoyos no es una resolución de privación de la capacidad, ni tan siquiera de “modificación de la capacidad”, pues la capacidad no se restringe ni admite modulaciones. No existe ya un procedimiento judicial de modificación de la capacidad. Desaparece en este sentido la referencia que hacía el artículo 1263 del Código Civil a la imposibilidad de prestar consentimiento por parte de quien tuviera modificada judicialmente la capacidad; este precepto no recoge ningún tipo de restricción a la hora de que las personas con discapacidad puedan contratar.

Al quedar circunscrita la tutela solo para proteger al menor de edad no emancipado, no sujeto a patria potestad o en situación de desamparo (nuevo artículo 199 del Código Civil), se limita con la nueva regulación cualquier atisbo de considerar asimilable la situación de la persona con discapacidad mayor de edad a la del menor de edad, connotación ésta que era inherente a las figuras de la patria potestad prorrogada o rehabilitada (asimilables a la tutela), que desaparecen también de nuestro derecho civil.

Se puede hablar del “interés superior del menor” como factor a tener en cuenta para la adopción de medidas que puedan concernir a éste, pero no así del “interés superior” de la persona con discapacidad, ya que cualquier medida de provisión de apoyos ha de atender siempre a la voluntad, deseos y preferencias de la persona, y solo en casos excepcionales, cuando sea imposible la manifestación de esa “voluntad, deseos y preferencias”, y las medidas de apoyo incluyan facultades representativas, deberá tenerse en cuenta “la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación”, según el artículo 249 del Código Civil.

 

4. La mayor reforma en la historia del Código Civil

Si bien son numerosos los preceptos del Código que son reformados, se puede realizar una simplificación haciendo hincapié solo en los aspectos más relevantes del derecho sustantivo, entendiéndose que en ningún caso se trastocan los principios esenciales de las instituciones jurídicas.

Así, se modifican preceptos relativos al derecho internacional privado, en materia de nacionalidad, y de nulidad, separación y divorcio; también hay cambios en lo referente a las acciones de filiación y a la patria potestad.

Se da nueva redacción al Título IX (“De la tutela y de la guarda de los menores”) y al Título X (“De la mayor edad y de la emancipación”) del Libro I, constituyendo el Título XI del mismo Libro el punto central de la reforma (“De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica”). Desaparece la prodigalidad al entenderse que los supuestos que pudiera contemplar encuentran encaje en las medidas de apoyo que se aprueban.

En el derecho de sucesiones, los cambios inciden en facilitar la testamentifacción activa de las personas con discapacidad. Destaca además la supresión de la sustitución cuasipupilar o ejemplar, vetusta institución incompatible con los mandatos de la Convención, por implicar una suerte de testamento sustitutorio; para las sustituciones ejemplares que se hubieran instituido antes de la entrada en vigor de la reforma, la Disposición transitoria cuarta de la Ley prevé, en el caso de que el sustituido hubiera fallecido con posterioridad a esta entrada en vigor, que puedan funcionar como sustitución fideicomisaria de residuo en cuanto a los bienes que el sustituyente hubiera transmitido a título gratuito a la persona sustituida, pero sin eficacia alguna para poder suplir un testamento que ésta no ha llegado a otorgar.

En los artículos 782 y 808 se introduce la importante novedad de poder disponer de la legítima estricta de los hijos y descendientes beneficiando al legitimario en situación de discapacidad (entendida, aquí sí, la discapacidad en los términos de la Disposición adicional cuarta del Código), quedando entonces a su vez lo así recibido gravado con sustitución fideicomisaria de residuo en favor de aquéllos (pero sin que el legitimario con discapacidad pueda hacer disposiciones a título gratuito ni por acto mortis causa).

En materia de obligaciones y contratos, destacan las modificaciones referentes a la rescisión y nulidad de contratos.

Finalmente, según la Disposición adicional cuarta del Código Civil, solo en los casos de los artículos 96 (atribución de uso de la vivienda familiar en los supuestos de crisis matrimonial), 756.7º (indignidad para suceder), 782 (sustitución fideicomisaria), 808 (legítima), 822 (derecho de habitación) y 1041 (colación), tendrá relevancia, como requisito imprescindible para que entre en juego el respectivo tipo legal, el reconocimiento del grado administrativo de discapacidad, introduciéndose la novedad de equiparar al mismo la situación de dependencia de grado II o III, de acuerdo a la Ley de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

 

5. El nuevo sistema de apoyos para el ejercicio de la capacidad jurídica. Las medidas de naturaleza voluntaria (poderes y mandatos preventivos; autocuratela). Las medidas de naturaleza formal (curatela y defensor judicial). La guarda de hecho

Las medidas de apoyo surgen ante la imposibilidad de que la persona con discapacidad pueda ejercer de modo absolutamente autónomo su capacidad jurídica, coadyuvando así a que pueda desenvolverse jurídicamente en condiciones de igualdad para lograr el desarrollo pleno de su personalidad.

Una de las características más importantes del nuevo sistema es su flexibilidad, rasgo que se manifiesta en primer término en el amplio juego de la autonomía de la voluntad, a través de los mandatos y poderes preventivos, debiendo autorizarse los poderes por Notario e inscribirse en el Registro Civil. Realmente, estos mecanismos voluntarios de apoyo no constituyen una novedad, pues fueron introducidos en el artículo 1732 del Código Civil por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, pero en este momento se procede a una regulación más detallada, resultando además que “solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias” (art. 255 del Código Civil).

Para acreditar que se ha producido la necesidad de apoyo para que se active el poder se estará a las previsiones del poderdante, otorgándose si fuera preciso acta notarial acreditativa de tal hecho, que deberá incorporar necesariamente un informe pericial, según el art. 257 del Código Civil. Como salvaguarda para evitar los abusos en el ejercicio del poder, el artículo 258 del Código Civil prevé que la autoridad judicial, a instancia de parte, pueda extinguirlo si en el apoderado concurre alguna de las causas previstas para la remoción del curador, pero estableciendo el propio precepto, en consonancia con el respeto a ultranza que se concede a la voluntad de la persona, de que no cabrá esta posibilidad si el poderdante hubiera previsto otra cosa.

La autocuratela no es sino la propuesta en escritura pública de aquellas personas que puedan ejercer, si es el caso, la función de curador, pudiendo establecerse además las reglas de funcionamiento de la futura curatela. El menor de edad emancipado podrá otorgar poder preventivo y escritura pública de autocuratela.

La guarda de hecho cobra una especial relevancia, siendo una nueva muestra de la ductilidad del nuevo sistema, permitiendo que la persona, sin necesidad de ninguna investidura formal, pueda recibir el apoyo preciso para el ejercicio de su capacidad por quien sea su guardador de hecho. El artículo 264 del Código Civil establece la necesidad de una autorización judicial “ad hoc”, a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, cuando el guardador de hecho ejerza una actuación representativa, o cuando vaya a prestar consentimiento en aquellos casos del artículo 287 en los que el curador con facultades representativas necesita autorización judicial, como son los supuestos de enajenación y gravamen de bienes inmuebles.

Las medidas de apoyo establecidas por la autoridad judicial son la curatela y el defensor judicial, recalcando el artículo 269 del Código Civil que la curatela solo se constituirá cuando no exista ninguna de las otras medidas de apoyo que sea suficiente para permitir el ejercicio de la capacidad jurídica. La curatela, existente en nuestro derecho antes de la reforma, se erige como la figura central de apoyo entre las de naturaleza judicial. Ya en la práctica los tribunales han venido decantándose por esta institución de la curatela como más acorde con el espíritu de la Convención de Nueva York, frente a la tutela, apreciándose además en los últimos tiempos un mayor cuidado en el curso de los procedimientos, hasta la fecha llamados de “modificación de la capacidad”, tanto en el examen pormenorizado de la persona y sus circunstancias, como en la concreción de la resolución judicial a la hora de determinar los actos en los que la persona necesitará de la ayuda o representación de otra. Es famosa en este sentido la expresión acuñada por el Tribunal Supremo de que la resolución judicial, desde este momento denominada de “provisión de apoyos”, debe ser un auténtico “traje a medida”, acomodado a las necesidades de la persona.

El nuevo procedimiento de jurisdicción voluntaria (si en su transcurso no se suscita controversia u oposición) de constitución de la curatela se acomoda perfectamente a estos parámetros. Las medidas tomadas por la autoridad judicial habrán de respetar la máxima autonomía de la persona y atenderán en todo caso a su “voluntad, deseos y preferencias”, debiendo ser revisadas en un plazo máximo de tres años. La curatela será preferentemente de carácter asistencial, debiendo fijarse de manera precisa por la autoridad judicial los actos en que el curador deberá prestar su apoyo.

Ahora bien, el legislador es consciente de que, en casos excepcionales, el curador habrá de asumir funciones representativas. Según el paradigma instaurado por la reforma, no puede afirmarse de modo simplista que la abolida tutela se corresponda con la figura de la curatela representativa, pero es innegable que la mayor parte de las tutelas instituidas se acomodarán a esta clase de medida de apoyo, que podríamos calificar de “apoyo intenso”. La resolución judicial tendrá que fijar de manera precisa los actos en que el curador deba ejercer la representación. Es importante el artículo 287 del Código Civil, que determina los actos en que el “curador representativo” necesitará autorización judicial, siendo este precepto una especie de trasunto actualizado y mejorado de la regulación que se contenía en el artículo 271 del Código referente a la tutela.

El defensor judicial será nombrado en caso de que exista conflicto de intereses entre quien haya de prestar apoyo y la persona con discapacidad, o exista una imposibilidad coyuntural para el ejercicio del apoyo. Interesa destacar, por su relevancia práctica, que el artículo 1060 del Código Civil establece la necesidad de aprobación judicial de la partición de la herencia realizada tanto por el curador con facultades de representación como por el defensor judicial designado para actuar en la partición (salvo que, en este último caso, el juez hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento), dándose una similar solución jurídica a la que se contenía en el mismo precepto.

Son relevantes las Disposiciones transitorias de la Ley, por cuanto prevén la revisión de las medidas judiciales ya adoptadas antes de su entrada en vigor en un plazo máximo de tres años, para que se adapten a la nueva normativa, sin perjuicio de que a instancia de parte legitimada la revisión se deba realizar en el plazo máximo de un año. Mientras se opere esta adaptación, el ejercicio de los diferentes cargos nombrados bajo la legislación anterior habrá de atender a lo dispuesto por la Disposición transitoria segunda.

 

6. Cuestiones de derecho registral. La modificación de la Ley Hipotecaria. La publicidad registral.

El enfoque de la calificación de la capacidad jurídica de los otorgantes del negocio jurídico que recoge el artículo 18 de la Ley Hipotecaria debe ser acorde con los postulados implantados por la reforma de la legislación civil y procesal.

En el ejercicio de su función calificadora, lo que el Registrador debe desde este momento analizar, propiamente hablando, es si la persona con discapacidad ha concurrido con los apoyos necesarios para el ejercicio de su capacidad jurídica, pues en caso contrario el negocio jurídico adolecerá de un defecto que impedirá su inscripción.

El conocimiento de la existencia de estos apoyos, esencial para el pacífico desenvolvimiento del tráfico jurídico, vendrá determinado, como siempre, por el contenido del documento público, por el del propio Registro (a través del Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles y del Índice Central Informatizado del Colegio de Registradores) y por la consulta al contenido del Registro Civil, donde habrán de inscribirse obligatoriamente todas las medidas de apoyo, sea de la naturaleza que sean.

El Registro Civil se constituye en el principal instrumento de publicidad de las medidas de apoyo, quedando muy limitada la publicidad de éstas en la otra gran esfera registral, pese a que el Proyecto de Ley presentado a las Cortes establecía la inscripción obligatoria de todas las medidas de apoyo en el Registro de la Propiedad cuando afectaran a las facultades de administración y disposición sobre bienes inmuebles. En este sentido, el reformado artículo 755 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que solo a petición de la persona a cuyo favor el apoyo se hubiera constituido se podrán comunicar este tipo de resoluciones judiciales al Registro de la Propiedad, al Registro Mercantil o al Registro de Bienes Muebles.

La consulta al Registro Civil, cuando éste sea plenamente accesible de modo electrónico, resultará fundamental para el Registrador (y para el Notario), teniendo en cuenta que el artículo 84 de la Ley del Registro Civil prevé que los funcionarios públicos podrán acceder a los datos especialmente protegidos referentes a la discapacidad y las medidas de apoyo cuando deban verificar la existencia de las mismas o de su contenido en el ejercicio de sus funciones.

El artículo 96 del Código Civil contempla como aspecto novedoso la inscripción en el Registro de la Propiedad de la restricción de la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar en las situaciones de crisis matrimonial, equiparándose a los hijos menores los hijos mayores en situación de discapacidad reconocida administrativamente, o con grado II o III de dependencia.

Las inscripciones que pudiera haber de las resoluciones judiciales sobre medidas de apoyo se practicarán exclusivamente en el ahora denominado “Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles”, conforme al ordinal cuarto del artículo 2 de la Ley Hipotecaria. Ya no será necesario su constancia en los Libros de Inscripciones. Como es de rigor, el Libro de Incapacitados cambia, por consiguiente, de denominación.

Se suprime el art. 28 de la Ley Hipotecaria. En palabras del Preámbulo de la Ley, “dado que los supuestos que eventualmente este artículo está llamado a proteger son muy residuales en comparación con el perjuicio que ocasiona en la sucesión de colaterales y extraños y la perturbación del tráfico, generando situaciones antieconómicas”.

El apartado quinto del artículo 42 de la LH excluye de modo expreso la posibilidad de anotación preventiva de demanda del procedimiento de provisión de apoyos, si bien quizás cabría explorar la posibilidad del reflejo tabular de algún tipo de medida protectora del patrimonio de la persona, que el Tribunal competente pudiera adoptar de oficio cuando tuviera conocimiento de la existencia de una persona con discapacidad que requiriera medidas de apoyo, conforme al artículo 762 de la LEC.

Se reforman los artículos 165, 168 y 192 de la Ley Hipotecaria, en referencia a la hipoteca legal, solo por razón de tutela. Durante la tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley se descartó la posibilidad, inicialmente prevista, de que las personas con discapacidad pudieran exigir hipoteca legal sobre los bienes de sus curadores.

Sin perjuicio de ello, el artículo 284 del Código Civil permite que la autoridad judicial pueda exigir la constitución de una fianza al curador cuando concurran razones excepcionales, y también los arts. 45 y 46 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria aluden a esta posibilidad, disponiendo incluso el artículo 46 de la LJV que, una vez prestada la fianza, el Juez acordará las inscripciones que considere conveniente para la eficacia de la misma.

El apartado 9 del art. 222 de la LH elimina de la publicidad registral toda referencia a las resoluciones judiciales que establezcan medidas de apoyo a las personas con discapacidad, que pudieran haber tenido acceso al Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles, lo que excluye también de la publicidad registral cualesquiera medidas que bajo el anterior régimen de modificación de la capacidad pudieran haber accedido al extinto “Libro de Incapacitados”, o a los Libros de Inscripciones.

Como hemos visto, todos los datos referentes a la discapacidad se consideran datos especialmente protegidos y de publicidad restringida.

Por idénticas razones, una nota de calificación negativa por falta del apoyo necesario para el ejercicio de la capacidad jurídica, o por falta de aprobación judicial a lo actuado por quien ha de prestar el apoyo, o por conflicto de intereses entre éste y la persona a quien apoya, jamás debería hacer mención expresa a la discapacidad de la persona.

Incluso, dada la especial sensibilidad de los datos referentes a la discapacidad, en sede de patrimonio protegido, no parece tampoco aconsejable, a pesar de que se haga constar esta cualidad en la inscripción registral (en los Libros de Inscripciones), que se refleje esta misma cualidad en la publicidad. El artículo 8 de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, intacto tras la reforma, dice que la publicidad registral en estos casos deberá realizarse con pleno respeto a los derechos de la intimidad personal y familiar y a la normativa sobre protección de datos de carácter personal.

El último párrafo del apartado 5 del artículo 222 bis de la LH vuelve a recalcar la improcedencia de identificar las fincas, cuyos titulares sean personas físicas, por otras circunstancias que no sean su nombre, apellidos y documento nacional de identidad, debiendo soslayarse la publicidad de cualesquiera datos que pudieran haberse reflejado en el Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles.

Finalmente, se introduce un nuevo artículo 242 bis en la LH, en consonancia con todo lo expuesto. De él destaca que el asiento en el Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles de las resoluciones judiciales de las medidas de apoyo únicamente hará expresión de la existencia y el contenido de las medidas. Asimismo, se da sanción legal de modo expreso al Índice Central Informatizado, a cargo del Colegio de Registradores, que se formará por la información remitida por los diferentes Registros referente a los asientos practicados en el Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles, y que estará relacionado electrónicamente con los datos del fichero localizador de titularidades inscritas.

 

Alberto Muñoz Calvo

 

Nota: Este trabajo fue elaborado por encargo del Servicio de Estudios del Colegio de Registradores.

 

ENLACES:

ARTÍCULOS DOCTRINALES

PORTADA DE LA WEB

Fachada de la Universidad de Salamanca. Por Victoria Rachitzky

Tablas comparativas de artículos de la Ley de apoyo a las Personas con Discapacidad

TABLAS COMPARATIVAS DE ARTÍCULOS DE LA LEY 8/2021, DE 2 DE JUNIO, DE APOYO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

 

LEY DEL NOTARIADO
CÓDIGO CIVIL:
LEY HIPOTECARIA:
LEY PATRIMONIO PROTEGIDO

 

 

LEY DEL NOTARIADO

REDACCIÓN ANTERIOR

NUEVA REDACCIÓN

Artículo 23.

Los notarios darán fe en las escrituras públicas y en aquellas actas que por su índole especial lo requieran de que conocen a las partes o de haberse asegurado de su identidad por los medios supletorios establecidos en las leyes y reglamentos.

Serán medios supletorios de identificación, en defecto del conocimiento personal del Notario, los siguientes:

a) La afirmación de dos personas, con capacidad civil, que conozcan al otorgante y sean conocidas del Notario, siendo aquéllos responsables de la identificación.

Uno. Se modifica la letra a) del artículo 23 con la siguiente redacción:

 

 

 

 

a) La afirmación de dos personas, mayores de edad, que conozcan al otorgante y sean conocidas del Notario, siendo aquellos responsables de la identificación.

Artículo 25.

Los instrumentos públicos se redactarán en lengua castellana, y se escribirán con letra clara, sin abreviaturas y sin blancos.

Tampoco podrán usarse en ellos guarismos en la expresión de fechas o cantidades.

Los Notarios darán fe de haber leído a las partes y a los testigos instrumentales la escritura íntegra, o de haberles permitido que la lean, a su elección, antes de que la firmen, y a los de conocimiento lo que a ellos se refiera, y de haber advertido a unos y a otros que tienen el derecho de leerla por sí.

(SE AÑADE NUEVO PÁRRAFO)

Dos. Se añade un nuevo párrafo al final del artículo 25 con la siguiente redacción:

Para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad que comparezcan ante Notario, estas podrán utilizar los apoyos, instrumentos y ajustes razonables que resulten precisos, incluyendo sistemas aumentativos y alternativos, braille, lectura fácil, pictogramas, dispositivos multimedia de fácil acceso, intérpretes, sistemas de apoyos a la comunicación oral, lengua de signos, lenguaje dactilológico, sistemas de comunicación táctil y otros dispositivos que permitan la comunicación, así como cualquier otro que resulte preciso.

Artículo 54.

 

1. Los cónyuges, cuando no tuvieren hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de ellos, podrán acordar su separación matrimonial o divorcio de mutuo acuerdo, mediante la formulación de un convenio regulador en escritura pública. Deberán prestar su consentimiento ante el Notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes.

Tres. Se modifica el apartado 1 del artículo 54, que queda redactado como sigue:

1. Los cónyuges, cuando no tuvieren hijos menores no emancipados o mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, podrán acordar su separación matrimonial o divorcio de mutuo acuerdo, mediante la formulación de un convenio regulador en escritura pública. Deberán prestar su consentimiento ante el Notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes.

Artículo 56.

1. El requerimiento para la iniciación del acta…

Cuando cualquiera de los interesados fuera menor o persona con capacidad modificada judicialmente y careciera de representante legal, el Notario comunicará esta circunstancia al Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial.

Cuatro. Se modifica el párrafo tercero del apartado 1 del artículo 56, que queda redactado como sigue:

Cuando cualquiera de los interesados fuera menor y careciera de representante legal, o fuera persona con discapacidad sin apoyo suficiente, el Notario comunicará esta circunstancia al Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial.

Artículo 57.

1. La presentación, adveración, apertura y protocolización de los testamentos cerrados se efectuará ante Notario competente…

Cuando cualesquiera de los interesados fuera menor o persona con capacidad modificada judicialmente y careciera de representante legal, el Notario comunicará esta circunstancia al Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial.

Cinco. Se modifica el segundo párrafo del apartado 3 del artículo 57, que queda redactado como sigue:

 

Cuando cualesquiera de los interesados fuera menor y careciera de representante legal o persona con discapacidad sin apoyo suficiente, el Notario comunicará esta circunstancia al Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial.

Artículo 62.

1. Una vez presentado el testamento ológrafo…

3. Cuando cualquiera de las referidas personas fuese menor o persona con capacidad modificada judicialmente y carezca de representante legal, el Notario comunicará esta circunstancia al Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial.

4… 5… 6…

Seis. Se modifica el apartado 3 del artículo 62, que queda redactado como sigue:

3. Cuando cualquiera de las referidas personas fuese menor y careciera de representante legal o fuese persona con discapacidad sin apoyo suficiente, el Notario comunicará esta circunstancia al Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial.

Artículo 70.

1. El acreedor que pretenda el pago de una deuda dineraria de naturaleza civil o mercantil, cualquiera que sea su cuantía y origen, líquida, determinada, vencida y exigible, podrá solicitar de Notario con residencia en el domicilio del deudor consignado en el documento que acredite la deuda o el documentalmente demostrado, o en la residencia habitual del deudor o en el lugar en que el deudor pudiera ser hallado, que requiera a éste de pago, cuando la deuda, se acredite en la forma documental, que a juicio del Notario, sea indubitada. La deuda habrá de desglosar necesariamente principal, intereses remuneratorios y de demora aplicados.

No podrán reclamarse mediante este expediente:…

c) Las deudas de alimentos en las que estén interesados menores o personas con la capacidad modificada judicialmente, ni las que recaigan sobre materias indisponibles u operaciones sujetas a autorización judicial.

Siete. Se modifica la letra c) del apartado 1 del artículo 70, que queda redactada como sigue:

 

 

 

 

 

 

 

c) Las deudas de alimentos en las que estén interesados menores, ni las que recaigan sobre materias indisponibles u operaciones sujetas a autorización judicial.

Artículo 81.

1. Podrá realizarse ante Notario la conciliación de los distintos intereses de los otorgantes con la finalidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial.

2. La conciliación podrá realizarse sobre cualquier controversia contractual, mercantil, sucesoria o familiar siempre que no recaiga sobre materia indisponible.

Las cuestiones previstas en la Ley Concursal no podrán conciliarse siguiendo este trámite.

Son indisponibles:

a) Las cuestiones en las que se encuentren interesados los menores y las personas con capacidad modificada judicialmente para la libre administración de sus bienes.

Ocho. Se modifica la letra a) del apartado 2 del artículo 81, que queda redactada como sigue:

 

 

 

 

 

 

a) Las cuestiones en las que se encuentren interesados los menores.

 

CÓDIGO CIVIL: TÍTULO PRELIMINAR

TEXTO PREVIO

NUEVO TEXTO

Artículo 9.º

6. La ley aplicable a la protección de menores se determinará de acuerdo con el Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996, a que se hace referencia en el apartado 4 de este artículo.

La ley aplicable a la protección de las personas mayores de edad se determinará por la ley de su residencia habitual. En el caso de cambio de la residencia a otro Estado, se aplicará la ley de la nueva residencia habitual, sin perjuicio del reconocimiento en España de las medidas de protección acordadas en otros Estados. Será de aplicación, sin embargo, la ley española para la adopción de medidas provisionales o urgentes de protección.

Uno. El segundo párrafo del artículo 9.6 pasa a tener la siguiente redacción:

 

La ley aplicable a las medidas de apoyo para personas con discapacidad será la de su residencia habitual. En el caso de cambio de residencia a otro Estado, se aplicará la ley de la nueva residencia habitual, sin perjuicio del reconocimiento en España de las medidas de apoyo acordadas en otros Estados. Será de aplicación, sin embargo, la ley española para la adopción de medidas de apoyo provisionales o urgentes.

Artículo 10.

8. Serán válidos, a efectos del ordenamiento jurídico español, los contratos onerosos celebrados en España por extranjero incapaz según su ley nacional, si la causa de la incapacidad no estuviese reconocida en la legislación española. Esta regla no se aplicará a los contratos relativos a inmuebles situados en el extranjero.

Dos. El artículo 10.8 queda redactado de la siguiente forma:

8. En los contratos celebrados entre personas que se encuentren en España, las personas físicas que gocen de capacidad de conformidad con la ley española solo podrán invocar su discapacidad resultante de la ley de otro país si, en el momento de la celebración del contrato, la otra parte hubiera conocido tal discapacidad o la hubiera ignorado en virtud de negligencia por su parte

Artículo 15.

1. El extranjero que adquiera la nacionalidad española deberá optar, al inscribir la adquisición de la nacionalidad, por cualquiera de las vecindades siguientes:

a) La correspondiente al lugar de residencia.

b) La del lugar del nacimiento.

c) La última vecindad de cualquiera de sus progenitores o adoptantes.

d) La del cónyuge.

Esta declaración de opción se formulará, atendiendo a la capacidad del interesado para adquirir la nacionalidad, por el propio optante, por sí o asistido de su representante legal, o por este último. Cuando la adquisición de la nacionalidad se haga por declaración o a petición del representante legal, la autorización necesaria deberá determinar la vecindad civil por la que se ha de optar.

Tres. El segundo párrafo del artículo 15.1 queda redactado en los siguientes términos:

 

 

 

 

 

 

«Esta declaración de opción se formulará, según los casos, por el propio optante, solo o con los apoyos que la persona con discapacidad, en su caso, precise, o por su representante legal. Cuando la adquisición de la nacionalidad se haga por declaración o a petición del representante legal, la autorización necesaria deberá determinar la vecindad civil por la que se ha de optar.»

 

CÓDIGO CIVIL: LIBRO I. ARTÍCULOS 20 AL 96

TEXTO PREVIO

NUEVO TEXTO

Art. 20.

1. Tienen derecho a optar por la nacionalidad española:…

2. La declaración de opción se formulará:

a) Por el representante legal del optante, menor de catorce años o incapacitado. En este caso, la opción requiere autorización del encargado del Registro Civil del domicilio del declarante, previo dictamen del Ministerio Fiscal. Dicha autorización se concederá en interés del menor o incapaz.

b) Por el propio interesado, asistido por su representante legal, cuando aquél sea mayor de catorce años o cuando, aun estando incapacitado, así lo permita la sentencia de incapacitación.

c) Por el interesado, por sí solo, si está emancipado o es mayor de dieciocho años. La opción caducará a los veinte años de edad, pero si el optante no estuviera emancipado según su ley personal al llegar a los dieciocho años, el plazo para optar se prolongará hasta que transcurran dos años desde la emancipación.

d) Por el interesado, por sí solo, dentro de los dos años siguientes a la recuperación de la plena capacidad. Se exceptúa el caso en que haya caducado el derecho de opción conforme al párrafo c).

3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el ejercicio del derecho de opción previsto en el apartado 1.b) de este artículo no estará sujeto a límite alguno de edad.

Cuatro.  El artículo 20.2 se redacta del siguiente modo:

 

«2. La declaración de opción se formulará:

a) Por el representante legal del optante menor de catorce años. En caso de discrepancia entre los representantes legales del menor de catorce años sobre la tramitación de la declaración de opción, se tramitará el expediente de jurisdicción voluntaria previsto al efecto.

b) Por el propio interesado, asistido por su representante legal, cuando aquél sea mayor de catorce años.

c) Por el interesado, por sí solo, si está emancipado o es mayor de dieciocho años. La opción caducará a los veinte años de edad, pero si el optante no estuviera emancipado según su ley personal al llegar a los dieciocho años, el plazo para optar se prolongará hasta que transcurran dos años desde la emancipación.

d) Por el interesado con discapacidad con los apoyos y ajustes de procedimiento que, en su caso, precise.

e) Por el interesado, por sí solo, dentro de los dos años siguientes a la extinción de las medidas de apoyo que le hubieran impedido ejercitarla con anterioridad

 

 

Art. 21.

1. La nacionalidad española se adquiere por carta de naturaleza…

2. La nacionalidad española también se adquiere por residencia en España…

3. En uno y otro caso la solicitud podrá formularla:

a) El interesado emancipado o mayor de dieciocho años.

b) El mayor de catorce años asistido por su representante legal.

c) El representante legal del menor de catorce años.

d) El representante legal del incapacitado o el incapacitado, por si solo o debidamente asistido, según resulte de la sentencia de incapacitación.

En este caso y en el anterior, el representante legal sólo podrá formular la solicitud si previamente ha obtenido autorización conforme a lo previsto en la letra a) del apartado 2 del artículo anterior.

Cinco. Se modifican las letras c) y d) del artículo 21.3 con el siguiente texto:

 

 

 

 

 

 

«c) El representante legal del menor de catorce años. En caso de discrepancia entre los representantes legales sobre la solicitud de nacionalidad por residencia, se tramitará el expediente de jurisdicción voluntaria previsto al efecto.

d) El interesado con discapacidad con los apoyos y ajustes de procedimiento que, en su caso, precise.»

Art. 22.

1. Para la concesión de la nacionalidad por residencia se requiere que ésta haya durado diez años…

2. Bastará el tiempo de residencia de un año para:…

c) El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogimiento de un ciudadano o institución españoles durante dos años consecutivos, incluso si continuare en esta situación en el momento de la solicitud.

Seis. La letra c) del artículo 22.2 se redacta del siguiente modo:

 

 

«c) El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, curatela con facultades de representación plena, guarda o acogimiento de un ciudadano o institución españoles durante dos años consecutivos, incluso si continuare en esta situación en el momento de la solicitud.»

Art. 81.

 

Se decretará judicialmente la separación cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio:

Siete. Se modifica el párrafo primero del artículo 81, que queda redactado así:

«Se decretará judicialmente la separación cuando existan hijos menores no emancipados o hijos mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio:»

Art. 82.

1. Los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario, en el que, junto a la voluntad inequívoca de separarse, determinarán las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación en los términos establecidos en el artículo 90. Los funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de separación.

Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por Letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el Secretario judicial o Notario. Igualmente los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el consentimiento ante el Secretario judicial o Notario respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.

2. No será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores.

Ocho. El artículo 82 queda redactado con el siguiente tenor:

«1. Los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio mediante la formulación de un convenio regulador ante el letrado de la Administración de Justicia o en escritura pública ante Notario, en el que, junto a la voluntad inequívoca de separarse, determinarán las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación en los términos establecidos en el artículo 90. Los funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de separación.

Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el letrado de la Administración de Justicia o notario. Igualmente los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el consentimiento ante el letrado de la Administración de Justicia o Notario respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.

2. No será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando existan hijos en la situación a la que se refiere el artículo anterior.»

Art. 91.

Con las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

(Es el único párrafo que había)

Ahora se añade el segundo.

Nueve. Se añade un nuevo segundo párrafo al artículo 91, que queda redactado así: 

«Cuando al tiempo de la nulidad, separación o divorcio existieran hijos comunes mayores de dieciséis años que se hallasen en situación de necesitar medidas de apoyo por razón de su discapacidad, la sentencia correspondiente, previa audiencia del menor, resolverá también sobre el establecimiento y modo de ejercicio de estas, las cuales, en su caso, entrarán en vigor cuando el hijo alcance los dieciocho años de edad. En estos casos la legitimación para instarlas, las especialidades de prueba y el contenido de la sentencia se regirán por lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil acerca de la provisión judicial de medidas de apoyo a las personas con discapacidad.»

Art. 94.

 

El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al artículo 160 de este Código, teniendo siempre presente el interés del menor.

 

Diez. Se da nueva redacción al artículo 94, que queda redactado así:

«La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior.

La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior.

Igualmente, la autoridad judicial podrá reconocer el derecho de comunicación y visita previsto en el apartado segundo del artículo 160, previa audiencia de los progenitores y de quien lo hubiera solicitado por su condición de hermano, abuelo, pariente o allegado del menor o del mayor con discapacidad que precise apoyo para tomar la decisión, que deberán prestar su consentimiento. La autoridad judicial resolverá teniendo siempre presente el interés del menor o la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad.»

Artículo 96.

En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

 

 

Once. El artículo 96 se redacta del siguiente modo:

«1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe.»

 

CÓDIGO CIVIL: LIBRO I (artículos 112 al 171)

TEXTO PREVIO

NUEVO TEXTO

Art. 112.

La filiación produce sus efectos desde que tiene lugar. Su determinación legal tiene efectos retroactivos siempre que la retroactividad sea compatible con la naturaleza de aquéllos y la Ley no dispusiere lo contrario.

En todo caso, conservarán su validez los actos otorgados, en nombre del hijo menor o incapaz, por su representante legal, antes de que la filiación hubiere sido determinada.

Doce. Se da nueva redacción al párrafo segundo del artículo 112, con el siguiente tenor:

 

«En todo caso conservarán su validez los actos otorgados en nombre del hijo menor por su representante legal o, en el caso de los mayores con discapacidad que tuvieran previstas medidas de apoyo, los realizados conforme a estas, antes de que la filiación hubiera sido determinada.»

Art. 121.

El reconocimiento otorgado por los incapaces o por quienes no puedan contraer matrimonio por razón de edad necesitará para su validez aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal.

 

Trece. El artículo 121 se redacta con el siguiente texto:

«El reconocimiento otorgado por menores no emancipados necesitará para su validez aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal.

Para la validez del reconocimiento otorgado por personas mayores de edad respecto de las que hayan establecido medidas de apoyo se estará a lo que resulte de la resolución judicial o escritura pública que las haya establecido. Si nada se hubiese dispuesto y no hubiera medidas voluntarias de apoyo, se instruirá la correspondiente revisión de las medidas de apoyo judicialmente adoptadas para completarlas a este fin.»

Art. 123.

El reconocimiento de un hijo mayor de edad no producirá efectos sin su consentimiento expreso o tácito.

 

Catorce. El artículo 123 queda redactado así:

«El reconocimiento de un hijo mayor de edad no producirá efectos sin su consentimiento expreso o tácito.

El consentimiento para la eficacia del reconocimiento de la persona mayor de edad con discapacidad se prestará por esta, de manera expresa o tácita, con los apoyos que requiera para ello. En caso de que exista resolución judicial o escritura pública que haya establecido medidas de apoyo, se estará a lo allí dispuesto.»

Art. 124.

 

La eficacia del reconocimiento del menor o incapaz requerirá el consentimiento expreso de su representante legal o la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal y del progenitor, legalmente conocido.

No será necesario el consentimiento o la aprobación si el reconocimiento se hubiere efectuado en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripción del nacimiento. La inscripción de paternidad así practicada podrá suspenderse a simple petición de la madre durante el año siguiente al nacimiento. Si el padre solicitara la confirmación de la inscripción, será necesaria la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal.

Quince. El artículo 124 se redacta conforme se indica a continuación:

«La eficacia del reconocimiento del menor requerirá el consentimiento expreso de su representante legal o la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal y del progenitor legalmente conocido.

No será necesario el consentimiento o la aprobación si el reconocimiento se hubiere efectuado en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripción del nacimiento. La inscripción de paternidad así practicada podrá suspenderse a simple petición de la madre durante el año siguiente al nacimiento. Si el padre solicitara la confirmación de la inscripción, será necesaria la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal.»

Art. 125.

Cuando los progenitores del menor o incapaz fueren hermanos o consanguíneos en línea recta, legalmente determinada la filiación respecto de uno, sólo podrá quedar determinada legalmente respecto del otro, previa autorización judicial que se otorgará, con audiencia del Ministerio Fiscal, cuando convenga al menor o incapaz.

Alcanzada por éste la plena capacidad podrá, mediante declaración auténtica, invalidar esta última determinación si no la hubiere consentido.

Dieciséis. El artículo 125 se redacta del siguiente modo:

«Cuando los progenitores del menor fueren hermanos o consanguíneos en línea recta, legalmente determinada la filiación respecto de uno, solo podrá quedar determinada legalmente respecto del otro previa autorización judicial, que se otorgará con audiencia del Ministerio Fiscal, cuando convenga al interés del menor.

El menor podrá, alcanzada la mayoría de edad, invalidar mediante declaración auténtica esta última determinación si no la hubiere consentido.»

Art. 133.

1. La acción de reclamación de filiación no matrimonial, cuando falte la respectiva posesión de estado, corresponderá al hijo durante toda su vida.

Si el hijo falleciere antes de transcurrir cuatro años desde que alcanzare mayoría de edad o recobrare capacidad suficiente a tales efectos, o durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se funde la demanda, su acción corresponderá a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos.

Diecisiete. El apartado 1 del artículo 133 se redacta del siguiente modo:

«1. La acción de reclamación de filiación no matrimonial, cuando falte la respectiva posesión de estado, corresponderá al hijo durante toda su vida.

Si el hijo falleciere antes de transcurrir cuatro años desde que alcanzare la mayoría de edad o desde que se eliminaren las medidas de apoyo que tuviera previstas a tales efectos, o durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se funde la demanda, su acción corresponderá a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos.»

Art. 137.

 

1. La paternidad podrá ser impugnada por el hijo durante el año siguiente a la inscripción de la filiación. Si fuere menor o tuviere la capacidad modificada judicialmente, el plazo contará desde que alcance la mayoría de edad o recobrare capacidad suficiente a tales efectos.

El ejercicio de la acción, en interés del hijo que sea menor o tuviere la capacidad modificada judicialmente, corresponderá, asimismo, durante el año siguiente a la inscripción de la filiación, a la madre que ostente la patria potestad, a su representante legal o al Ministerio Fiscal.

 

 

2. Si el hijo, pese a haber transcurrido más de un año desde la inscripción en el registro, desde su mayoría de edad o desde la recuperación de la capacidad suficiente a tales efectos, desconociera la falta de paternidad biológica de quien aparece inscrito como su progenitor, el cómputo del plazo de un año comenzará a contar desde que tuviera tal conocimiento.

3 y 4…

Dieciocho. Se da nueva redacción a los apartados 1 y 2 del artículo 137, que quedan del siguiente tenor:

«1. La paternidad podrá ser impugnada por el hijo durante el año siguiente a la inscripción de la filiación.

Si fuere menor o persona con discapacidad con medidas de apoyo, para impugnarla, el plazo del año se contará desde la mayoría de edad o desde la extinción de las medidas de apoyo.

El ejercicio de la acción en interés del hijo que sea menor corresponderá, asimismo, durante el año siguiente a la inscripción de la filiación, a la madre que ostente la patria potestad, a su representante legal o al Ministerio Fiscal.

Si se tratare de persona con discapacidad, esta, quien preste el apoyo y se encuentre expresamente facultado para ello o, en su defecto, el Ministerio Fiscal, podrán, asimismo, ejercitar la acción de impugnación durante el año siguiente a la inscripción de la filiación.

2. Si el hijo, pese a haber transcurrido más de un año desde la inscripción en el registro, desde su mayoría de edad o desde la extinción de la medida de apoyo, desconociera la falta de paternidad biológica de quien aparece inscrito como su progenitor, el cómputo del plazo de un año comenzará a contar desde que tuviera tal conocimiento.»

Art. 156.

La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de éste para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de éstos.

 

 

En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.

En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.

 

Diecinueve. Se modifica el artículo 156 tal y como se indica:

«La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de este para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Lo anterior será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa, cuando la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de estos.

En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, la autoridad judicial, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre ambos las funciones inherentes a su ejercicio.»

Art. 171.

La patria potestad sobre los hijos que hubieran sido incapacitados quedará prorrogada…

Veinte. Se suprime el artículo 171.

CÓDIGO CIVIL: LIBRO I (artículos 199 al 238)

TÍTULO IX.  De la tutela y de la guarda de los menores

TEXTO ANTERIOR

NUEVO TEXTO

 

 

Artículo 222.

Estarán sujetos a tutela:

1.° Los menores no emancipados que no estén bajo la patria potestad.

2.° Los incapacitados, cuando la sentencia lo haya establecido.

3.° Los sujetos a la patria potestad prorrogada, al cesar ésta, salvo que proceda la curatela.

4.° Los menores que se hallen en situación de desamparo.

TÍTULO IX

De la tutela y de la guarda de los menores

CAPÍTULO I

De la tutela

Sección 1.ª Disposiciones generales

Artículo 199.

Quedan sujetos a tutela:

1.º Los menores no emancipados en situación de desamparo.

2.º Los menores no emancipados no sujetos a patria potestad.

Artículo 216.

Las funciones tutelares constituyen un deber, se ejercerán en beneficio del tutelado y estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial.

Las medidas y disposiciones previstas en el artículo 158 de este Código podrán ser acordadas también por el Juez, de oficio o a instancia de cualquier interesado, en todos los supuestos de tutela o guarda, de hecho o de derecho, de menores e incapaces, en cuanto lo requiera el interés de éstos.

Si se tratara de menores que estén bajo la tutela de la Entidad Pública, estas medidas solo podrán ser acordadas de oficio, o a instancia de ésta, del Ministerio Fiscal o del propio menor. La Entidad Pública será parte en el procedimiento y las medidas acordadas serán comunicadas a la Entidad Pública, la cual dará traslado de dicha comunicación al Director del centro residencial o a la familia acogedora.

Artículo 200.

Las funciones tutelares constituyen un deber, se ejercerán en beneficio del tutelado y estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial.

Las medidas y disposiciones previstas en el artículo 158 podrán ser acordadas también por la autoridad judicial en todos los supuestos de tutela de menores, en cuanto lo requiera el interés de estos.

 

Si se tratara de menores que estén bajo la tutela de una entidad pública, estas medidas solo podrán ser acordadas por la autoridad judicial de oficio o a instancia de dicha entidad, del Ministerio Fiscal o del propio menor. La entidad pública será parte en el procedimiento y las medidas acordadas serán comunicadas a esta, que dará traslado de dicha comunicación al director del centro residencial o a la familia acogedora.

Artículo 223.

Los padres podrán en testamento o documento público notarial nombrar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados.

Asimismo, cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor.

Los documentos públicos a los que se refiere el presente artículo se comunicarán de oficio por el notario autorizante al Registro Civil, para su indicación en la inscripción de nacimiento del interesado.

En los procedimientos de incapacitación, el juez recabará certificación del Registro Civil y, en su caso, del registro de actos de última voluntad, a efectos de comprobar la existencia de las disposiciones a las que se refiere este artículo.

Artículo 201.

Los progenitores podrán en testamento o documento público notarial designar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier otra disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores.

 

Artículo 224.

Las disposiciones aludidas en el artículo anterior vincularán al Juez al constituir la tutela, salvo que el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa, en cuyo caso lo hará mediante decisión motivada.

Artículo 202.

Las designaciones a que se refiere el artículo anterior vincularán a la autoridad judicial al constituir la tutela, salvo que el interés superior del menor exija otra cosa, en cuyo caso dictará resolución motivada.

Artículo 225.

Cuando existieren disposiciones en testamento o documento público notarial del padre y de la madre, se aplicarán unas y otras conjuntamente, en cuanto fueran compatibles. De no serlo, se adoptarán por el Juez, en decisión motivada, las que considere más convenientes para el tutelado.

Artículo 203.

Cuando existieren disposiciones de los progenitores hechas en testamento o documento público notarial de los progenitores, se aplicarán unas y otras conjuntamente, en cuanto fueran compatibles. De no serlo, se adoptarán por la autoridad judicial, en decisión motivada, las que considere más convenientes para el interés superior del menor.

Artículo 226.

Serán ineficaces las disposiciones hechas en testamento o documento público notarial sobre la tutela si, en el momento de adoptarlas, el disponente hubiese sido privado de la patria potestad.

Artículo 204.

Serán ineficaces las disposiciones hechas en testamento o documento público notarial sobre la tutela si, en el momento de adoptarlas, el disponente hubiese sido privado de la patria potestad.

Artículo 227.

El que disponga de bienes a título gratuito en favor de un menor o incapacitado, podrá establecer las reglas de administración de los mismos y designar la persona o personas que hayan de ejercitarla. Las funciones no conferidas al administrador corresponden al tutor.

Artículo 205.

El que disponga de bienes a título gratuito en favor de un menor podrá establecer las reglas de administración y disposición de los mismos y designar la persona o personas que hayan de ejercitarlas. Las funciones no conferidas al administrador corresponden al tutor.

Artículo 229.

Estarán obligados a promover la constitución de la tutela, desde el momento en que conocieran el hecho que la motivare, los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado, y si no lo hicieren, serán responsables solidarios de la indemnización de los daños y perjuicios causados.

Artículo 206.

Estarán obligados a promover la constitución de la tutela, desde el momento en que conocieran el hecho que la motivare, los parientes llamados a ella y la persona física o jurídica bajo cuya guarda se encuentre el menor y, si no lo hicieren, serán responsables solidarios de la indemnización de los daños y perjuicios causados.

Artículo 230.

Cualquier persona podrá poner en conocimiento del Ministerio Fiscal o de la autoridad judicial el hecho determinante de la tutela.

Artículo 207.

Cualquier persona podrá poner en conocimiento del Ministerio Fiscal o de la autoridad judicial el hecho determinante de la tutela, a fin de que se dé inicio al expediente a que se refiere el artículo siguiente.

Artículo 231.

El Juez constituirá la tutela, previa audiencia de los parientes más próximos, de las personas que considere oportuno, y, en todo caso, del tutelado si tuviera suficiente juicio y siempre si fuera mayor de doce años.

Artículo 208.

La autoridad judicial constituirá la tutela mediante un expediente de jurisdicción voluntaria, siguiendo los trámites previstos legalmente.

Artículo 232.

La tutela se ejercerá bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal, que actuará de oficio o a instancia de cualquier interesado.

En cualquier momento podrá exigir del tutor que le informe sobre la situación del menor o del incapacitado y del estado de la administración de la tutela.

Artículo 209.

La tutela se ejercerá bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal, que actuará de oficio o a instancia de la persona menor de edad o de cualquier interesado.

En cualquier momento podrá exigir del tutor que le informe sobre la situación del menor y del estado de la administración de la tutela.

Artículo 233.

El Juez podrá establecer, en la resolución por la que se constituya la tutela o en otra posterior, las medidas de vigilancia y control que estime oportunas, en beneficio del tutelado. Asimismo podrá, en cualquier momento, exigir del tutor que informe sobre la situación del menor o del incapacitado y del estado de la administración.

Artículo 210.

La autoridad judicial podrá establecer, en la resolución por la que se constituya la tutela o en otra posterior, las medidas de vigilancia y control que estime adecuadas, en beneficio del tutelado. Asimismo, en cualquier momento podrá exigir del tutor que informe sobre la situación del menor y del estado de la administración.

 

 

Artículo 241.

Podrán ser tutores todas las personas que se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y en quienes no concurra alguna de las causas de inhabilidad establecidas en los artículos siguientes.

Sección 2.ª De la delación de la tutela y del nombramiento del tutor

Artículo 211.

Podrán ser tutores todas las personas físicas que, a juicio de la autoridad judicial, cumplan las condiciones de aptitud suficientes para el adecuado desempeño de su función y en ellas no concurra alguna de las causas de inhabilidad establecidas en los artículos siguientes.

Artículo 242.

Podrán ser también tutores las personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la protección de menores e incapacitados.

Artículo 212.

Podrán ser tutores las fundaciones y demás personas jurídicas sin ánimo de lucro, públicas o privadas, entre cuyos fines figure la protección y asistencia de menores.

Artículo 234.

Para el nombramiento de tutor se preferirá:

1.º Al designado por el propio tutelado, conforme al párrafo segundo del artículo 223.

2.º Al cónyuge que conviva con el tutelado.

3.º A los padres.

4.º A la persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad.

5.º Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.

Excepcionalmente, el Juez, en resolución motivada, podrá alterar el orden del párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas, si el beneficio del menor o del incapacitado así lo exigiere.

Se considera beneficiosa para el menor la integración en la vida de familia del tutor.

Artículo 213.

Para el nombramiento de tutor se preferirá:

1.º A la persona o personas designadas por los progenitores en testamento o documento público notarial.

2.º Al ascendiente o hermano que designe la autoridad judicial.

 

 

 

Excepcionalmente, en resolución motivada, se podrá alterar el orden del párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas, si el interés superior del menor así lo exigiere. Se considera beneficiosa para el menor la integración en la vida de familia del tutor.

 

Artículo 235.

En defecto de las personas mencionadas en el artículo anterior, el Juez designará tutor a quien, por sus relaciones con el tutelado y en beneficio de éste, considere más idóneo.

Artículo 214.

En defecto de las personas mencionadas en el artículo anterior, la autoridad judicial designará tutor a quien, por sus relaciones con el tutelado y en el interés superior de este, considere más idóneo.

Artículo 240.

Si hubiere que designar tutor para varios hermanos, el Juez procurará que el nombramiento recaiga en una misma persona.

Artículo 215.

Si hubiere que designar tutor para varios hermanos, se procurará que el nombramiento recaiga en una misma persona.

Artículo 243.

No pueden ser tutores:

1. Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o total o parcialmente de los derechos de guarda y educación, por resolución judicial.

2. Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior.

3. Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estén cumpliendo la condena.

4. Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñarán bien la tutela.

Artículo 216.

No podrán ser tutores:

1.º Los que por resolución judicial estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o, total o parcialmente, de los derechos de guarda y protección.

2.º Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela, curatela o guarda anterior.

 

Artículo 244.

Tampoco pueden ser tutores:

1. Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho.

2. Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado.

3. Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida.

4. Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado, mantengan con él pleito o actuaciones sobre el estado civil o sobre la titularidad de los bienes, o los que le adeudaren sumas de consideración.

5. Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea solamente de la persona.

Artículo 217.

La autoridad judicial no podrá nombrar a las personas siguientes:

1.º A quien haya sido excluido por los progenitores del tutelado.

2.º A quien haya sido condenado en sentencia firme por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñará bien la tutela.

3.º Al administrador que hubiese sido sustituido en sus facultades de administración durante la tramitación del procedimiento concursal.

4.º A quien le sea imputable la declaración como culpable de un concurso, salvo que la tutela lo sea solo de la persona.

5.º A quien tenga conflicto de intereses con la persona sujeta a tutela.

Artículo 236.

La tutela se ejercerá por un sólo tutor salvo:

1. Cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o de su patrimonio, convenga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el de los bienes, cada uno de los cuales actuará independientemente en el ámbito de su competencia, si bien las decisiones que conciernan a ambos deberán tomarlas conjuntamente.

2. Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre, será ejercida por ambos conjuntamente de modo análogo a la patria potestad.

3. Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se considera conveniente que el cónyuge del tutor ejerza también la tutela.

4. Cuando el Juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado hayan designado en testamento o documento público notarial para ejercer la tutela conjuntamente.

Artículo 218.

La tutela se ejercerá por un solo tutor salvo:

1.º Cuando, por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o en su patrimonio, convenga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el de los bienes, cada uno de los cuales actuará independientemente en el ámbito de su competencia, si bien las decisiones que conciernan a ambos deberán tomarlas conjuntamente.

2.º Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se considera conveniente que ejerza también la tutela el cónyuge del tutor o la persona que se halle en análoga relación de afectividad.

3.º Cuando los progenitores del tutelado hayan designado en testamento o documento público notarial más de un tutor para que ejerzan la tutela conjuntamente.

 

Artículo 237.

En el caso del número 4º del artículo anterior, si el testador lo hubiere dispuesto de modo expreso, y en el caso del número 2º, si los padres lo solicitaran, podrá el Juez, al efectuar el nombramiento de tutores, resolver que éstos puedan ejercitar las facultades de la tutela con carácter solidario.

De no mediar tal clase de nombramiento, en todos los demás casos, y sin perjuicio de lo dispuesto en los números 1 y 2, las facultades de la tutela encomendadas a varios tutores habrán de ser ejercitadas por éstos conjuntamente, pero valdrá lo que se haga con el acuerdo del mayor número. A falta de tal acuerdo, el Juez, después de oír a los tutores y al tutelado si tuviere suficiente juicio, resolverá sin ulterior recurso lo que estime conveniente. Para el caso de que los desacuerdos fueran reiterados y entorpeciesen gravemente el ejercicio de la tutela, podrá el Juez reorganizar su funcionamiento e incluso proveer de nuevo tutor.

Artículo 219.

En el caso del numeral 3.º del artículo anterior, si los progenitores lo hubieren dispuesto de modo expreso, se podrá resolver, al efectuar el nombramiento de tutores, que estos puedan ejercitar las facultades de la tutela con carácter solidario.

De no mediar tal clase de nombramiento y, sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral 1.º del artículo anterior, las facultades de la tutela encomendadas a varios tutores habrán de ser ejercitadas por estos conjuntamente, pero valdrá lo que se haga con el acuerdo del mayor número. A falta de tal acuerdo, la autoridad judicial, después de oír a los tutores y al tutelado si tuviere suficiente madurez, resolverá sin ulterior recurso lo que estime conveniente. Para el caso de que los desacuerdos fueran reiterados y entorpeciesen gravemente el ejercicio de la tutela, podrá la autoridad judicial reorganizar su funcionamiento e incluso nombrar nuevo tutor.

Artículo 237 bis.

Si los tutores tuvieren sus facultades atribuidas conjuntamente y hubiere incompatibilidad u oposición de intereses en alguno de ellos para un acto o contrato, podrá éste ser realizado por el otro tutor, o, de ser varios, por los demás en forma conjunta.

Artículo 220.

Si los tutores tuvieren sus facultades atribuidas conjuntamente y hubiere incompatibilidad u oposición de intereses en alguno de ellos para un acto o contrato, podrá este ser realizado por el otro tutor o, de ser varios, por los demás en forma conjunta.

Artículo 238.

En los casos de que por cualquier causa cese alguno de los tutores, la tutela subsistirá con los restantes a no ser que al hacer el nombramiento se hubiera dispuesto otra cosa de modo expreso.

Artículo 221.

En los casos de que por cualquier causa cese alguno de los tutores, la tutela subsistirá con los restantes a no ser que al hacer el nombramiento se hubiera dispuesto otra cosa de modo expreso.

Artículo 239.

1. La tutela de los menores que se encuentren en situación de desamparo corresponderá por ministerio de la ley a la Entidad Pública.

2. No obstante, se procederá al nombramiento de tutor conforme a las reglas ordinarias cuando existan personas que, por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias, puedan asumir la tutela en interés de éste.

En estos supuestos, previamente a la designación judicial de tutor ordinario o en la misma resolución, deberá acordarse la suspensión o la privación de la patria potestad o remoción del tutor, en su caso.

 

3. Estarán legitimados para el ejercicio de las acciones de privación de patria potestad, remoción del tutor y para la solicitud de nombramiento de tutor de los menores en situación de desamparo, el Ministerio Fiscal, la Entidad Pública y los llamados al ejercicio de la tutela.

Artículo 222.

La tutela de los menores que se encuentren en situación de desamparo corresponderá por ministerio de la ley a la entidad pública a la que en el respectivo territorio esté encomendada la protección de menores.

No obstante, se procederá al nombramiento de tutor conforme a las reglas ordinarias cuando existan personas físicas que, por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias, puedan asumir la tutela en interés de este.

En el supuesto del párrafo anterior, previamente a la designación judicial de tutor, o en la misma resolución, deberá acordarse la suspensión o la privación de la patria potestad o la remoción del tutor, en su caso.

Estarán legitimados para ejercer las acciones de privación de patria potestad, promover la remoción del tutor y solicitar el nombramiento de tutor de los menores en situación de desamparo, el Ministerio Fiscal, la entidad pública y los llamados al ejercicio de la tutela.

Artículo 248.

El Juez, de oficio o a solicitud del Ministerio Fiscal, del tutelado o de otra persona interesada, decretará la remoción del tutor, previa audiencia de éste si, citado, compareciere. Asimismo, se dará audiencia al tutelado si tuviere suficiente juicio.

 

Artículo 223.

Las causas y procedimientos de remoción y excusa de la tutela serán los mismos que los establecidos para la curatela.

La autoridad judicial podrá decretar la remoción a solicitud de la persona menor de edad si tuviere suficiente madurez. En todo caso será tenida en cuenta su opinión y se le dará audiencia si fuere mayor de doce años.

Declarada la remoción, se procederá al nombramiento de nuevo tutor en la forma establecida en este Código.

Artículo 291.

Son aplicables a los curadores las normas sobre nombramiento, inhabilidad, excusa y remoción de los tutores.

No podrán ser curadores los quebrados y concursados no rehabilitados.

Sección 3.ª Del ejercicio de la tutela

Artículo 224.

Serán aplicables a la tutela, con carácter supletorio, las normas de la curatela.

Artículo 267.

El tutor es el representante del menor o incapacitado, salvo para aquellos actos que pueda realizar por si sólo ya sea por disposición expresa de la Ley o de la sentencia de incapacitación.

Artículo 225.

El tutor es el representante del menor, salvo para aquellos actos que este pueda realizar por si solo o para los que únicamente precise asistencia.

Artículo 221.

Se prohíbe a quien desempeñe algún cargo tutelar:

1. Recibir liberalidades del tutelado o de sus causahabientes, mientras que no se haya aprobado definitivamente su gestión.

2. Representar al tutelado cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses.

3. Adquirir por título oneroso bienes del tutelado o transmitirle por su parte bienes por igual título.

Artículo 226.

Se prohíbe al tutor:

1.º Recibir liberalidades del tutelado o de sus causahabientes, mientras no se haya aprobado definitivamente su gestión.

2.º Representar al tutelado cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses.

3.º Adquirir por título oneroso bienes del tutelado o transmitirle por su parte bienes por igual título.

Artículo 268.

Los tutores ejercerán su cargo de acuerdo con la personalidad de sus pupilos, respetando su integridad física y psicológica.

Cuando sea necesario para el ejercicio de la tutela podrán recabar el auxilio de la autoridad.

Artículo 227.

Los tutores ejercerán su cargo en interés del menor, de acuerdo con su personalidad y con respeto a sus derechos.

Cuando sea necesario para el ejercicio de la tutela podrán recabar el auxilio de la autoridad.

Artículo 269.

El tutor está obligado a velar por el tutelado y, en particular:

1. A procurarle alimentos.

2. A educar al menor y procurarle una formación integral.

3. A promover la adquisición o recuperación de la capacidad del tutelado y su mejor inserción en la sociedad.

4. A informar al Juez anualmente sobre la situación del menor o incapacitado y rendirle cuenta anual de su administración.

 

Artículo 228.

El tutor está obligado a velar por el tutelado y, en particular:

1.º A velar por él y a procurarle alimentos.

2.º A educar al menor y procurarle una formación integral.

3.º A promover su mejor inserción en la sociedad.

4.º A administrar el patrimonio del menor con la diligencia debida.

5.º A informar a la autoridad judicial anualmente sobre la situación del menor y a rendirle cuenta anual de su administración.

6.º A oír al menor antes de adoptar decisiones que le afecten.

Artículo 274.

El tutor tiene derecho a una retribución, siempre que el patrimonio del tutelado lo permita. Corresponde al Juez fijar su importe y el modo de percibirlo, para lo cual tendrá en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes, procurando en lo posible que la cuantía de la retribución no baje del 4 por 100 ni exceda del 20 por 100 del rendimiento líquido de los bienes.

Artículo 275.

Sólo los padres, y en sus disposiciones de última voluntad, podrán establecer que el tutor haga suyos los frutos de los bienes del tutelado a cambio de prestarle los alimentos, salvo que el Juez, en resolución motivada, disponga otra cosa.

 

Artículo 229.

El tutor tiene derecho a una retribución, siempre que el patrimonio del menor lo permita, así como al reembolso de los gastos justificados, cantidades que serán satisfechas con cargo a dicho patrimonio.

Salvo que los progenitores hubieran establecido otra cosa, y sin perjuicio de que dichas previsiones puedan modificarse por la autoridad judicial si lo estimase conveniente para el interés del menor, corresponde a la autoridad judicial fijar su importe y el modo de percibirla, para lo cual tendrá en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes.

Podrá también establecerse que el tutor haga suyos los frutos de los bienes del tutelado a cambio de prestarle los alimentos, si así lo hubieren dispuesto los progenitores. La autoridad judicial podrá dejar sin efecto esta previsión o establecerla aun cuando nada hubiesen dispuesto los progenitores, si lo estimase conveniente para el interés del menor.

 

Artículo 230.

La persona que en el ejercicio de una función tutelar sufra daños y perjuicios, sin culpa por su parte, tendrá derecho a la indemnización de estos con cargo a los bienes del tutelado, de no poder obtener por otro medio su resarcimiento.

Artículo 276.

La tutela se extingue:

1. Cuando el menor de edad cumple los dieciocho años, a menos que con anterioridad hubiera sido judicialmente incapacitado.

2. Por la adopción del tutelado menor de edad.

3. Por fallecimiento de la persona sometida a tutela.

4. Por la concesión al menor del beneficio de la mayor edad.

Artículo 277.

También se extingue la tutela:

1. Cuando habiéndose originado por privación o suspensión de la patria potestad, el titular de ésta la recupere.

2. Al dictarse la resolución judicial que pongan fin a la incapacitación, o que modifique la sentencia de incapacitación en virtud de la cual se sustituye la tutela por la curatela.

Sección 4.ª De la extinción de la tutela y de la rendición final de cuentas

Artículo 231.

La tutela se extingue:

1.º Por la mayoría de edad, emancipación o concesión del beneficio de la mayoría de edad al menor.

2.º Por la adopción del menor.

3.º Por muerte o declaración de fallecimiento del menor.

4.º Cuando, habiéndose originado por privación o suspensión de la patria potestad, el titular de esta la recupere, o cuando desaparezca la causa que impedía al titular de la patria potestad ejercitarla de hecho.

 

Artículo 279.

El tutor al cesar en sus funciones deberá rendir la cuenta general justificada de su administración ante la Autoridad judicial en el plazo de tres meses, prorrogables por el tiempo que fuere necesario si concurre justa causa.

La acción para exigir la rendición de esta cuenta prescribe a los cinco años, contados desde la terminación del plazo establecido para efectuarlo.

Artículo 280.

Antes de resolver sobre la aprobación de la cuenta, el Juez oirá al nuevo tutor o, en su caso, al curador o al defensor judicial, y a la persona que hubiera estado sometida a tutela o a sus herederos.

Artículo 285.

La aprobación judicial no impedirá el ejercicio de las acciones que recíprocamente puedan asistir al tutor y al tutelado o a sus causahabientes por razón de la tutela.

Artículo 232.

El tutor, sin perjuicio de la obligación de rendición anual de cuentas, al cesar en sus funciones deberá rendir ante la autoridad judicial la cuenta general justificada de su administración en el plazo de tres meses, prorrogables por el tiempo que fuere necesario si concurre justa causa.

La acción para exigir la rendición de esta cuenta prescribe a los cinco años, contados desde la terminación del plazo establecido para efectuarla.

Antes de resolver sobre la aprobación de la cuenta, la autoridad judicial oirá también, en su caso, al nuevo tutor y a la persona que hubiera estado sometida a tutela o a sus herederos.

La aprobación judicial de las cuentas no impedirá el ejercicio de las acciones que recíprocamente puedan asistir al tutor y al menor o a sus causahabientes por razón de la tutela.

Artículo 281.

Los gastos necesarios de la rendición de cuentas serán a cargo del que estuvo sometido a tutela.

Artículo 282.

El saldo de la cuenta general devengará interés legal, a favor o en contra del tutor.

Artículo 283.

Si el saldo es a favor del tutor, devengará interés legal desde que el que estuvo sometido a tutela sea requerido para el pago, previa entrega de sus bienes.

Artículo 284.

Si es en contra del tutor, devengará interés legal desde la aprobación de la cuenta.

Artículo 233.

Los gastos necesarios de la rendición de cuentas serán a cargo del patrimonio de quien estuvo sometido a tutela.

El saldo de la cuenta general devengará el interés legal, a favor o en contra del tutor. Si el saldo es a favor del tutor, el interés legal se devengará desde el requerimiento para el pago, previa restitución de los bienes a su titular. Si es en contra del tutor, devengará el interés legal una vez transcurridos los tres meses siguientes a la aprobación de la cuenta.

 

 

Artículo 234.

El tutor responderá de los daños que hubiese causado al menor por su culpa o negligencia.

La acción para reclamar esta responsabilidad prescribe a los tres años contados desde la rendición final de cuentas.

CAPÍTULO IV

Del defensor judicial

Artículo 299.

Se nombrará un defensor judicial que represente y ampare los intereses de quienes se hallen en alguno de los siguientes supuestos:

1. Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales o el curador. En el caso de tutela conjunta ejercida por ambos padres, si el conflicto de intereses existiere sólo con uno de ellos, corresponderá al otro por ley, y sin necesidad de especial nombramiento, representar y amparar al menor o incapacitado.

2. En el supuesto de que, por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeñare sus funciones hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempeñar el cargo.

3. En todos los demás casos previstos en este Código.

CAPÍTULO II

Del defensor judicial del menor

Artículo 235.

Se nombrará un defensor judicial del menor en los casos siguientes:

1.º Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores y sus representantes legales, salvo en los casos en que la ley prevea otra forma de salvarlo.

2.º Cuando, por cualquier causa, el tutor no desempeñare sus funciones, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona.

3.º Cuando el menor emancipado requiera el complemento de capacidad previsto en los artículos 247 y 248 y a quienes corresponda prestarlo no puedan hacerlo o exista con ellos conflicto de intereses.

 

 

Artículo 236.

Serán aplicables al defensor judicial del menor las normas del defensor judicial de las personas con discapacidad. El defensor judicial del menor ejercerá su cargo en interés del menor, de acuerdo con su personalidad y con respeto a sus derechos.

CAPÍTULO V

De la guarda de hecho

Artículo 303.

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 228, cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor, o de la persona que pudiera precisar de una institución de protección y apoyo, y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que considere oportunas.

Cautelarmente, mientras se mantenga la situación de guarda de hecho y hasta que se constituya la medida de protección adecuada, si procediera, se podrán otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores. Igualmente, si fuera menor de edad, se podrá constituir un acogimiento temporal, siendo acogedores los guardadores.

2. Procederá la declaración de situación de desamparo de los menores y de las personas con la capacidad modificada judicialmente en situación de guarda de hecho, cuando, además de esta circunstancia, se den los presupuestos objetivos de falta de asistencia contemplados en los artículos 172 y 239 bis.

En los demás casos, el guardador de hecho podrá promover la privación o suspensión de la patria potestad, remoción de la tutela o el nombramiento de tutor.

CAPÍTULO III

De la guarda de hecho del menor

Artículo 237.

1. Cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer las medidas de control y vigilancia que considere oportunas.

Cautelarmente, mientras se mantenga la situación de guarda de hecho y hasta que se constituya la medida de protección adecuada, si procediera, se podrán otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores. Igualmente se podrá constituir un acogimiento temporal, siendo acogedores los guardadores.

 

 

2. Procederá la declaración de situación de desamparo de los menores cuando, además de esta circunstancia, se den los presupuestos objetivos de falta de asistencia contemplados en el artículo 172.

En los demás casos, el guardador de hecho podrá promover la privación o suspensión de la patria potestad, remoción de la tutela o el nombramiento de tutor.

 

Artículo 238.

Serán aplicables a la guarda de hecho del menor, con carácter supletorio, las normas de la guarda de hecho de las personas con discapacidad.

Verlos en el Texto Consolidado del BOE

 

CÓDIGO CIVIL: LIBRO I (artículos 239 al 248)

TÍTULO X.  De la mayor edad y de la emancipación

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TÍTULO XI

De la mayor edad y de la emancipación

Art. 314.

La emancipación tiene lugar:

1.º Por la mayor edad.

2.º Por concesión de los que ejerzan la patria potestad.

3.º Por concesión judicial.

«TÍTULO X

De la mayor edad y de la emancipación

Artículo 239.

La emancipación tiene lugar:

1.º Por la mayor edad.

2.º Por concesión de los que ejerzan la patria potestad.

3.º Por concesión judicial.

Art. 315.

La mayor edad empieza a los dieciocho años cumplidos.

Para el cómputo de los años de la mayoría de edad se incluirá completo el día del nacimiento.

Artículo 240.

La mayor edad empieza a los dieciocho años cumplidos.

Para el cómputo de los años de la mayoría de edad se incluirá completo el día del nacimiento.

Art. 317.

Para que tenga lugar la emancipación por concesión de quienes ejerzan la patria potestad, se requiere que el menor tenga dieciséis años cumplidos y que la consienta. Esta emancipación se otorgará por escritura pública o por comparecencia ante el Juez encargado del Registro.

Artículo 241.

Para que tenga lugar la emancipación por concesión de quienes ejerzan la patria potestad, se requiere que el menor tenga dieciséis años cumplidos y que la consienta. Esta emancipación se otorgará por escritura pública o por comparecencia ante el encargado del Registro Civil.

Art. 318.

La concesión de emancipación habrá de inscribirse en el Registro Civil, no produciendo entre tanto efectos contra terceros.

Concedida la emancipación no podrá ser revocada.

Artículo 242.

La concesión de la emancipación habrá de inscribirse en el Registro Civil, no produciendo entre tanto efectos contra terceros.

Concedida la emancipación no podrá ser revocada.

Art. 319.

Se reputará para todos los efectos como emancipado al hijo mayor de dieciséis años que con el consentimiento de los padres viviere independientemente de éstos. Los padres podrán revocar este consentimiento.

Artículo 243.

Se reputará para todos los efectos como emancipado al hijo mayor de dieciséis años que, con el consentimiento de los progenitores, viviere independientemente de estos. Los progenitores podrán revocar este consentimiento.

Art. 320.

El Juez podrá conceder la emancipación de los hijos mayores de dieciséis años si éstos la pidieren y previa audiencia de los padres:

1.° Cuando quien ejerce la patria potestad contrajere nupcias o conviviere maritalmente con persona distinta del otro progenitor.

2.° Cuando los padres vivieren separados.

3.° Cuando concurra cualquier causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad.

Artículo 244.

La autoridad judicial podrá conceder la emancipación de los hijos mayores de dieciséis años si estos la pidieren y previa audiencia de los progenitores:

1.º Cuando quien ejerce la patria potestad contrajere nupcias o conviviere maritalmente con persona distinta del otro progenitor.

2.º Cuando los progenitores vivieren separados.

3.º Cuando concurra cualquier causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad.

Art. 321.

También podrá el Juez, previo informe del Ministerio Fiscal, conceder el beneficio de la mayor edad al sujeto a tutela mayor de dieciséis años que lo solicitare.

Artículo 245.

También podrá la autoridad judicial, previo informe del Ministerio Fiscal, conceder el beneficio de la mayor edad al sujeto a tutela mayor de dieciséis años que lo solicitare.

Art. 322.

El mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales por este Código.

Artículo 246.

El mayor de edad puede realizar todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales por este Código.

Art. 323.

La emancipación habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor; pero hasta que llegue a la mayor edad no podrá el emancipado tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, sin el de su curador.

El menor emancipado podrá por sí solo comparecer en juicio.

Lo dispuesto en este artículo es aplicable también al menor que hubiere obtenido judicialmente el beneficio de la mayor edad.

Artículo 247.

La emancipación habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor; pero hasta que llegue a la mayor edad no podrá el emancipado tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus progenitores y, a falta de ambos, sin el de su defensor judicial.

El menor emancipado podrá por sí solo comparecer en juicio.

Lo dispuesto en este artículo es aplicable también al menor que hubiere obtenido judicialmente el beneficio de la mayor edad.

Art. 324.

Para que el casado menor de edad pueda enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles u objetos de extraordinario valor que sean comunes, basta si es mayor el otro cónyuge, el consentimiento de los dos; si también es menor, se necesitará, además, el de los padres o curadores de uno y otro.

Artículo 248.

Para que el casado menor de edad pueda enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles u objetos de extraordinario valor que sean comunes, basta, si es mayor el otro cónyuge, el consentimiento de los dos; si también es menor, se necesitará además el de los progenitores o defensor judicial de uno y otro.

Verlos en el Texto Consolidado del BOE

 

CÓDIGO CIVIL: LIBRO I (artículos 249 al 262)

TÍTULO XI.  De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica

CAPÍTULO I Disposiciones generales

CAPÍTULO II De las medidas voluntarias de apoyo

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TEXTO ACTUAL

Veintitrés. Se modifica el Título XI del Libro Primero, que queda con la siguiente rúbrica y contenido

«TÍTULO XI

De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica

CAPÍTULO I

Disposiciones generales

Artículo 249.

Las medidas de apoyo a las personas mayores de edad o menores emancipadas que las precisen para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica tendrán por finalidad permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad. Estas medidas de apoyo deberán estar inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales. Las de origen legal o judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate. Todas ellas deberán ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad.

Las personas que presten apoyo deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera. Igualmente procurarán que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias. Asimismo, fomentarán que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro.

En casos excepcionales, cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas. En este caso, en el ejercicio de esas funciones se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación.

La autoridad judicial podrá dictar las salvaguardas que considere oportunas a fin de asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo se ajuste a los criterios resultantes de este precepto y, en particular, atienda a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que las requiera.

Artículo 250.

Las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen son, además de las de naturaleza voluntaria, la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial.

La función de las medidas de apoyo consistirá en asistir a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica en los ámbitos en los que sea preciso, respetando su voluntad, deseos y preferencias.

Las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria son las establecidas por la persona con discapacidad, en las que designa quién debe prestarle apoyo y con qué alcance. Cualquier medida de apoyo voluntaria podrá ir acompañada de las salvaguardas necesarias para garantizar en todo momento y ante cualquier circunstancia el respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona.

La guarda de hecho es una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente.

La curatela es una medida formal de apoyo que se aplicará a quienes precisen el apoyo de modo continuado. Su extensión vendrá determinada en la correspondiente resolución judicial en armonía con la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo.

El nombramiento de defensor judicial como medida formal de apoyo procederá cuando la necesidad de apoyo se precise de forma ocasional, aunque sea recurrente.

Al determinar las medidas de apoyo se procurará evitar situaciones en las que se puedan producir conflictos de intereses o influencia indebida.

No podrán ejercer ninguna de las medidas de apoyo quienes, en virtud de una relación contractual, presten servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga a la persona que precisa el apoyo.

Art. 221.

Se prohíbe a quien desempeñe algún cargo tutelar:

1. Recibir liberalidades del tutelado o de sus causahabientes, mientras que no se haya probado definitivamente su gestión.

2. Representar al tutelado cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses.

3. Adquirir por título oneroso bienes del tutelado o transmitirle por su parte bienes por igual título.

 

Artículo 251.

Se prohíbe a quien desempeñe alguna medida de apoyo:

1.º Recibir liberalidades de la persona que precisa el apoyo o de sus causahabientes, mientras que no se haya aprobado definitivamente su gestión, salvo que se trate de regalos de costumbre o bienes de escaso valor.

2.º Prestar medidas de apoyo cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses.

3.º Adquirir por título oneroso bienes de la persona que precisa el apoyo o transmitirle por su parte bienes por igual título.

En las medidas de apoyo voluntarias estas prohibiciones no resultarán de aplicación cuando el otorgante las haya excluido expresamente en el documento de constitución de dichas medidas.

Art. 227.

El que disponga de bienes a título gratuito en favor de un menor o incapacitado, podrá establecer las reglas de administración de los mismos y designar la persona o personas que hayan de ejercitarla. Las funciones no conferidas al administrador corresponden al tutor.

 

Artículo 252.

El que disponga de bienes a título gratuito en favor de una persona necesitada de apoyo podrá establecer las reglas de administración y disposición de aquellos, así como designar la persona o personas a las que se encomienden dichas facultades. Las facultades no conferidas al administrador corresponderán al favorecido por la disposición de los bienes, que las ejercitará, en su caso, con el apoyo que proceda.

Igualmente podrán establecer los órganos de control o supervisión que se estimen convenientes para el ejercicio de las facultades conferidas.

Art. 303.

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 228, cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor, o de la persona que pudiera precisar de una institución de protección y apoyo, y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que considere oportunas.

Cautelarmente, mientras se mantenga la situación de guarda de hecho y hasta que se constituya la medida de protección adecuada, si procediera, se podrán otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores. Igualmente, si fuera menor de edad, se podrá constituir un acogimiento temporal, siendo acogedores los guardadores.

2. Procederá la declaración de situación de desamparo de los menores y de las personas con la capacidad modificada judicialmente en situación de guarda de hecho, cuando, además de esta circunstancia, se den los presupuestos objetivos de falta de asistencia contemplados en los artículos 172 y 239 bis.

En los demás casos, el guardador de hecho podrá promover la privación o suspensión de la patria potestad, remoción de la tutela o el nombramiento de tutor.

Artículo 253.

Cuando una persona se encuentre en una situación que exija apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica de modo urgente y carezca de un guardador de hecho, el apoyo se prestará de modo provisional por la entidad pública que en el respectivo territorio tenga encomendada esta función. La entidad dará conocimiento de la situación al Ministerio Fiscal en el plazo de veinticuatro horas.

CAPÍTULO II

De las medidas voluntarias de apoyo

Sección 1.ª Disposiciones generales

Artículo 254.

Cuando se prevea razonablemente en los dos años anteriores a la mayoría de edad que un menor sujeto a patria potestad o a tutela pueda, después de alcanzada aquella, precisar de apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica, la autoridad judicial podrá acordar, a petición del menor, de los progenitores, del tutor o del Ministerio Fiscal, si lo estima necesario, la procedencia de la adopción de la medida de apoyo que corresponda para cuando concluya la minoría de edad. Estas medidas se adoptarán si el mayor de dieciséis años no ha hecho sus propias previsiones para cuando alcance la mayoría de edad. En otro caso se dará participación al menor en el proceso, atendiendo a su voluntad, deseos y preferencias.

Artículo 255.

Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes.

Podrá también establecer el régimen de actuación, el alcance de las facultades de la persona o personas que le hayan de prestar apoyo, o la forma de ejercicio del apoyo, el cual se prestará conforme a lo dispuesto en el artículo 249.

Asimismo, podrá prever las medidas u órganos de control que estime oportuno, las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias.

El Notario autorizante comunicará de oficio y sin dilación el documento público que contenga las medidas de apoyo al Registro Civil para su constancia en el registro individual del otorgante.

Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias.

Sección 2.ª De los poderes y mandatos preventivos

Artículo 256.

El poderdante podrá incluir una cláusula que estipule que el poder subsista si en el futuro precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad.

Artículo 257.

El poderdante podrá otorgar poder solo para el supuesto de que en el futuro precise apoyo en el ejercicio de su capacidad. En este caso, para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdante. Para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del Notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido.

Artículo 258.

Los poderes a que se refieren los artículos anteriores mantendrán su vigencia pese a la constitución de otras medidas de apoyo en favor del poderdante, tanto si estas han sido establecidas judicialmente como si han sido previstas por el propio interesado.

Cuando se hubieren otorgado a favor del cónyuge o de la pareja de hecho del poderdante, el cese de la convivencia producirá su extinción automática, salvo que medie voluntad contraria del otorgante o que el cese venga determinado por el internamiento de este.

El poderdante podrá establecer, además de las facultades que otorgue, las medidas u órganos de control que estime oportuno, condiciones e instrucciones para el ejercicio de las facultades, salvaguardas para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias. Podrá también prever formas específicas de extinción del poder.

Cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos y el curador, si lo hubiere, podrán solicitar judicialmente la extinción de los poderes preventivos, si en el apoderado concurre alguna de las causas previstas para la remoción del curador, salvo que el poderdante hubiera previsto otra cosa.

Artículo 259.

Cuando el poder contenga cláusula de subsistencia para el caso de que el poderdante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad o se conceda solo para ese supuesto y, en ambos casos, comprenda todos los negocios del otorgante, el apoderado, sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa.

Artículo 260.

Los poderes preventivos a que se refieren los artículos anteriores habrán de otorgarse en escritura pública.

El Notario autorizante los comunicará de oficio y sin dilación al Registro Civil para su constancia en el registro individual del poderdante.

Artículo 261.

El ejercicio de las facultades representativas será personal, sin perjuicio de la posibilidad de encomendar la realización de uno o varios actos concretos a terceras personas. Aquellas facultades que tengan por objeto la protección de la persona no serán delegables.

Artículo 262.

Lo dispuesto en este capítulo se aplicará igualmente al caso de mandato sin poder.

Verlos en el Texto Consolidado del BOE

CÓDIGO CIVIL: LIBRO I (artículos 263 al 267)

TÍTULO XI.  De De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica

CAPÍTULO III:  De la guarda de hecho de las personas con discapacidad

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CAPÍTULO V

De la guarda de hecho

Art. 303.

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 228, cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor, o de la persona que pudiera precisar de una institución de protección y apoyo, y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que considere oportunas.

Cautelarmente, mientras se mantenga la situación de guarda de hecho y hasta que se constituya la medida de protección adecuada, si procediera, se podrán otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores. Igualmente, si fuera menor de edad, se podrá constituir un acogimiento temporal, siendo acogedores los guardadores.

2. Procederá la declaración de situación de desamparo de los menores y de las personas con la capacidad modificada judicialmente en situación de guarda de hecho, cuando, además de esta circunstancia, se den los presupuestos objetivos de falta de asistencia contemplados en los artículos 172 y 239 bis.

En los demás casos, el guardador de hecho podrá promover la privación o suspensión de la patria potestad, remoción de la tutela o el nombramiento de tutor.

Art. 304.

Los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o presunto incapaz no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad.

Art. 305.

(Sin contenido)

Art. 306.

Será aplicable al guardador de hecho lo dispuesto en el artículo 220 respecto del tutor.

CAPÍTULO III

De la guarda de hecho de las personas con discapacidad

Artículo 263.

Quien viniere ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho de una persona con discapacidad continuará en el desempeño de su función incluso si existen medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial, siempre que estas no se estén aplicando eficazmente.

Artículo 264.

Cuando, excepcionalmente, se requiera la actuación representativa del guardador de hecho, este habrá de obtener la autorización para realizarla a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, en el que se oirá a la persona con discapacidad. La autorización judicial para actuar como representante se podrá conceder, previa comprobación de su necesidad, en los términos y con los requisitos adecuados a las circunstancias del caso. La autorización podrá comprender uno o varios actos necesarios para el desarrollo de la función de apoyo y deberá ser ejercitada de conformidad con la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad.

En todo caso, quien ejerza la guarda de hecho deberá recabar autorización judicial conforme a lo indicado en el párrafo anterior para prestar consentimiento en los actos enumerados en el artículo 287.

No será necesaria autorización judicial cuando el guardador solicite una prestación económica a favor de la persona con discapacidad, siempre que esta no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona, o realice actos jurídicos sobre bienes de esta que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar.

La autoridad judicial podrá acordar el nombramiento de un defensor judicial para aquellos asuntos que por su naturaleza lo exijan.

Artículo 265.

A través de un expediente de jurisdicción voluntaria, la autoridad judicial podrá requerir al guardador en cualquier momento, de oficio, a solicitud del Ministerio Fiscal o a instancia de cualquier interesado, para que informe de su actuación, y establecer las salvaguardias que estime necesarias.

Asimismo, podrá exigir que el guardador rinda cuentas de su actuación en cualquier momento.

Artículo 266.

El guardador tiene derecho al reembolso de los gastos justificados y a la indemnización por los daños derivados de la guarda, a cargo de los bienes de la persona a la que presta apoyo.

Artículo 267.

La guarda de hecho se extingue:

1.º Cuando la persona a quien se preste apoyo solicite que este se organice de otro modo.

2.º Cuando desaparezcan las causas que la motivaron.

3.º Cuando el guardador desista de su actuación, en cuyo caso deberá ponerlo previamente en conocimiento de la entidad pública que en el respectivo territorio tenga encomendada las funciones de promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad.

4.º Cuando, a solicitud del Ministerio Fiscal o de quien se interese por ejercer el apoyo de la persona bajo guarda, la autoridad judicial lo considere conveniente.

CÓDIGO CIVIL: LIBRO I (artículos 268 al 294)

TÍTULO XI.  De De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica

CAPÍTULO IV: De la curatela

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CAPÍTULO III

De la curatela

Sección primera.- Disposiciones generales

Art. 286.

Están sujetos a curatela:

1. Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la Ley.

2. Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad.

3. Los declarados pródigos.

Art. 287.

Igualmente procede la curatela para las personas a quienes la sentencia de incapacitación o, en su caso, la resolución judicial que la modifique coloquen bajo esta forma de protección en atención a su grado de discernimiento.

Art. 288.

En los casos del artículo 286 la curatela no tendrá otro objeto que la intervención del curador en los actos que los menores o pródigos no puedan realizar por si solos

Art. 289.

La curatela de los incapacitados tendrá por objeto la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido.

Art. 290.

Si la sentencia de incapacitación no hubiese especificado los actos en que deba ser necesaria la intervención del curador se entenderá que ésta se extiende a los mismos actos en que los tutores necesitan, según este Código, autorización judicial.

Art. 291.

Son aplicables a los curadores las normas sobre nombramiento, inhabilidad, excusa y remoción de los tutores.

No podrán ser curadores los quebrados y concursados no rehabilitados.

Art. 292.

Si el sometido a curatela hubiese estado con anterioridad bajo tutela, desempeñará el cargo de curador el mismo que hubiese sido su tutor, a menos que el Juez disponga otra cosa.

Art. 293.

Los actos jurídicos realizados sin la intervención del curador cuando ésta sea preceptiva, serán anulables a instancia del propio curador o de la persona sujeta a curatela, de acuerdo con los artículos 1.301 y siguientes de este Código.

Sección segunda.- De la curatela en casos de prodigalidad.

Arts. 294 al 296

(Derogados).

Art. 297.

Los actos del declarado pródigo anteriores a la demanda de prodigalidad no podrán ser atacados por esta causa.

Art. 298.

(Derogado)

CAPÍTULO IV

De la curatela

Sección 1.ª Disposiciones generales

Artículo 268.

Las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise, respetarán siempre la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias.

Las medidas de apoyo adoptadas judicialmente serán revisadas periódicamente en un plazo máximo de tres años. No obstante, la autoridad judicial podrá, de manera excepcional y motivada, en el procedimiento de provisión o, en su caso, de modificación de apoyos, establecer un plazo de revisión superior que no podrá exceder de seis años.

Sin perjuicio de lo anterior, las medidas de apoyo adoptadas judicialmente se revisarán, en todo caso, ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir una modificación de dichas medidas.

Artículo 269.

La autoridad judicial constituirá la curatela mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad.

La autoridad judicial determinará los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo.

Sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad.

Los actos en los que el curador deba prestar el apoyo deberán fijarse de manera precisa, indicando, en su caso, cuáles son aquellos donde debe ejercer la representación. El curador actuará bajo los criterios fijados en el artículo 249.

En ningún caso podrá incluir la resolución judicial la mera privación de derechos.

Artículo 270.

La autoridad judicial establecerá en la resolución que constituya la curatela o en otra posterior las medidas de control que estime oportunas para garantizar el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona que precisa el apoyo, así como para evitar los abusos, los conflictos de intereses y la influencia indebida. También podrá exigir en cualquier momento al curador que, en el ámbito de sus funciones, informe sobre la situación personal o patrimonial de aquella.

Sin perjuicio de las revisiones periódicas de estas resoluciones, el Ministerio Fiscal podrá recabar en cualquier momento la información que considere necesaria a fin de garantizar el buen funcionamiento de la curatela.

Sección 2.ª De la autocuratela y del nombramiento del curador

Subsección 1.ª De la autocuratela

Artículo 271.

Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada, en previsión de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá proponer en escritura pública el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador.

Podrá igualmente establecer disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela y, en especial, sobre el cuidado de su persona, reglas de administración y disposición de sus bienes, retribución del curador, obligación de hacer inventario o su dispensa y medidas de vigilancia y control, así como proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo.

Artículo 272.

La propuesta de nombramiento y demás disposiciones voluntarias a que se refiere el artículo anterior vincularán a la autoridad judicial al constituir la curatela.

No obstante, la autoridad judicial podrá prescindir total o parcialmente de esas disposiciones voluntarias, de oficio o a instancia de las personas llamadas por ley a ejercer la curatela o del Ministerio Fiscal y, siempre mediante resolución motivada, si existen circunstancias graves desconocidas por la persona que las estableció o alteración de las causas expresadas por ella o que presumiblemente tuvo en cuenta en sus disposiciones.

Artículo 273.

Si al establecer la autocuratela se propone el nombramiento de sustitutos al curador y no se concreta el orden de la sustitución, será preferido el propuesto en el documento posterior. Si se proponen varios en el mismo documento, será preferido el propuesto en primer lugar.

Artículo 274.

Se podrá delegar en el cónyuge o en otra persona la elección del curador de entre los relacionados en escritura pública por la persona interesada.

Subsección 2.ª Del nombramiento del curador

Artículo 275.

1. Podrán ser curadores las personas mayores de edad que, a juicio de la autoridad judicial, sean aptas para el adecuado desempeño de su función.

Asimismo, podrán ser curadores las fundaciones y demás personas jurídicas sin ánimo de lucro, públicas o privadas, entre cuyos fines figure la promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad.

2. No podrán ser curadores:

1.º Quienes hayan sido excluidos por la persona que precise apoyo.

2.º Quienes por resolución judicial estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o, total o parcialmente, de los derechos de guarda y protección.

3.º Quienes hubieren sido legalmente removidos de una tutela, curatela o guarda anterior.

3. La autoridad judicial no podrá nombrar curador, salvo circunstancias excepcionales debidamente motivadas, a las personas siguientes:

1.º A quien haya sido condenado por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñará bien la curatela.

2.º A quien tenga conflicto de intereses con la persona que precise apoyo.

3.º Al administrador que hubiese sido sustituido en sus facultades de administración durante la tramitación del procedimiento concursal.

4.º A quien le sea imputable la declaración como culpable de un concurso, salvo que la curatela lo sea solamente de la persona.

Artículo 276.

La autoridad judicial nombrará curador a quien haya sido propuesto para su nombramiento por la persona que precise apoyo o por la persona en quien esta hubiera delegado, salvo que concurra alguna de las circunstancias previstas en el párrafo segundo del artículo 272. La autoridad judicial estará también a lo dispuesto en el artículo 275.

En defecto de tal propuesta, la autoridad judicial nombrará curador:

1.º Al cónyuge, o a quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, siempre que convivan con la persona que precisa el apoyo.

2.º Al hijo o descendiente. Si fueran varios, será preferido el que de ellos conviva con la persona que precisa el apoyo.

3.º Al progenitor o, en su defecto, ascendiente. Si fueren varios, será preferido el que de ellos conviva con la persona que precisa el apoyo.

4.º A la persona o personas que el cónyuge o la pareja conviviente o los progenitores hubieran dispuesto en testamento o documento público.

5.º A quien estuviera actuando como guardador de hecho.

6.º Al hermano, pariente o allegado que conviva con la persona que precisa la curatela.

7.º A una persona jurídica en la que concurran las condiciones indicadas en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo anterior.

La autoridad judicial podrá alterar el orden del apartado anterior, una vez oída la persona que precise apoyo.

Cuando, una vez oída, no resultare clara su voluntad, la autoridad judicial podrá alterar el orden legal, nombrando a la persona más idónea para comprender e interpretar su voluntad, deseos y preferencias.

Artículo 277.

Se puede proponer el nombramiento de más de un curador si la voluntad y necesidades de la persona que precisa el apoyo lo justifican. En particular, podrán separarse como cargos distintos los de curador de la persona y curador de los bienes.

Cuando la curatela sea confiada a varias personas, la autoridad judicial establecerá el modo de funcionamiento, respetando la voluntad de la persona que precisa el apoyo.

Artículo 278.

Serán removidos de la curatela los que, después del nombramiento, incurran en una causa legal de inhabilidad, o se conduzcan mal en su desempeño por incumplimiento de los deberes propios del cargo, por notoria ineptitud de su ejercicio o cuando, en su caso, surgieran problemas de convivencia graves y continuados con la persona a la que prestan apoyo.

La autoridad judicial, de oficio o a solicitud de la persona a cuyo favor se estableció el apoyo o del Ministerio Fiscal, cuando conociere por sí o a través de cualquier interesado circunstancias que comprometan el desempeño correcto de la curatela, podrá decretar la remoción del curador mediante expediente de jurisdicción voluntaria.

Durante la tramitación del expediente de remoción la autoridad judicial podrá suspender al curador en sus funciones y, de considerarlo necesario, acordará el nombramiento de un defensor judicial.

Declarada judicialmente la remoción, se procederá al nombramiento de nuevo curador en la forma establecida en este Código, salvo que fuera pertinente otra medida de apoyo.

Artículo 279.

Será excusable el desempeño de la curatela si resulta excesivamente gravoso o entraña grave dificultad para la persona nombrada para el ejercicio del cargo. También podrá excusarse el curador de continuar ejerciendo la curatela cuando durante su desempeño le sobrevengan los motivos de excusa.

Las personas jurídicas privadas podrán excusarse cuando carezcan de medios suficientes para el adecuado desempeño de la curatela o las condiciones de ejercicio de la curatela no sean acordes con sus fines estatutarios.

El interesado que alegue causa de excusa deberá hacerlo dentro del plazo de quince días a contar desde que tuviera conocimiento del nombramiento. Si la causa fuera sobrevenida podrá hacerlo en cualquier momento.

Mientras la autoridad judicial resuelva acerca de la excusa, el nombrado estará obligado a ejercer su función. Si no lo hiciera y fuera necesaria una actuación de apoyo, se procederá a nombrar un defensor judicial que sustituya al curador, quedando el sustituido responsable de los gastos ocasionados por la excusa, si esta fuera rechazada.

Admitida la excusa, se procederá al nombramiento de nuevo curador.

Artículo 280.

El curador nombrado en atención a una disposición testamentaria que se excuse de la curatela por cualquier causa, perderá lo que en consideración al nombramiento le hubiere dejado el testador.

Artículo 281.

El curador tiene derecho a una retribución, siempre que el patrimonio de la persona con discapacidad lo permita, así como al reembolso de los gastos justificados y a la indemnización de los daños sufridos sin culpa por su parte en el ejercicio de su función, cantidades que serán satisfechas con cargo a dicho patrimonio.

Corresponde a la autoridad judicial fijar su importe y el modo de percibirlo, para lo cual tendrá en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes.

En ningún caso, la admisión de causa de excusa o la decisión de remoción de las personas físicas o jurídicas designadas para el desempeño de los apoyos podrá generar desprotección o indefensión a la persona que precisa dichos apoyos, debiendo la autoridad judicial actuar de oficio, mediante la colaboración necesaria de los llamados a ello, o bien, de no poder contar con estos, con la inexcusable colaboración de los organismos o entidades públicas competentes y del Ministerio Fiscal.

No concurrirá causa de excusa cuando el desempeño de los apoyos haya sido encomendado a entidad pública.

Sección 3.ª Del ejercicio de la curatela

Artículo 282.

El curador tomará posesión de su cargo ante el letrado de la Administración de Justicia.

Una vez en el ejercicio de la curatela, estará obligado a mantener contacto personal con la persona a la que va a prestar apoyo y a desempeñar las funciones encomendadas con la diligencia debida.

El curador asistirá a la persona a la que preste apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica respetando su voluntad, deseos y preferencias.

El curador procurará que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones.

El curador procurará fomentar las aptitudes de la persona a la que preste apoyo, de modo que pueda ejercer su capacidad con menos apoyo en el futuro.

Artículo 283.

Cuando quien desempeñe la curatela esté impedido de modo transitorio para actuar en un caso concreto, o cuando exista un conflicto de intereses ocasional entre él y la persona a quien preste apoyo, el letrado de la Administración de Justicia nombrará un defensor judicial que lo sustituya. Para este nombramiento se oirá a la persona que precise el apoyo y se respetará su voluntad, deseos y preferencias.

Si, en el caso previsto en el párrafo anterior, fueran varios los curadores con funciones homogéneas, estas serán asumidas por quien de entre ellos no esté afectado por el impedimento o el conflicto de intereses.

Si la situación de impedimento o conflicto fuera prolongada o reiterada, la autoridad judicial de oficio, a instancia del Ministerio Fiscal, de cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos o de cualquier persona que esté desempeñando la curatela y previa audiencia a la persona con discapacidad y al Ministerio Fiscal, podrá reorganizar el funcionamiento de la curatela, e incluso proceder al nombramiento de un nuevo curador.

Artículo 284.

Cuando la autoridad judicial lo considere necesario por concurrir razones excepcionales, podrá exigir al curador la constitución de fianza que asegure el cumplimiento de sus obligaciones y determinará la modalidad y cuantía de la misma. Una vez constituida, la fianza será objeto de aprobación judicial.

En cualquier momento la autoridad judicial podrá modificar o dejar sin efecto la garantía que se hubiese prestado.

Artículo 285.

El curador con facultades representativas estará obligado a hacer inventario del patrimonio de la persona en cuyo favor se ha establecido el apoyo dentro del plazo de sesenta días, a contar desde aquel en que hubiese tomado posesión de su cargo.

El inventario se formará ante el letrado de la Administración de Justicia, con citación de las personas que estime conveniente.

El letrado de la Administración de Justicia podrá prorrogar el plazo previsto en el párrafo primero si concurriere causa para ello.

El dinero, alhajas, objetos preciosos y valores mobiliarios o documentos que, a juicio del letrado de la Administración de Justicia, no deban quedar en poder del curador serán depositados en un establecimiento destinado a este efecto.

Los gastos que las anteriores medidas ocasionen correrán a cargo de los bienes de la persona en cuyo apoyo se haya establecido la curatela.

Artículo 286.

En el caso de que el curador no incluya en el inventario los créditos que tenga contra la persona a la que presta apoyo, se entenderá que renuncia a ellos.

Art. 271.

El tutor necesita autorización judicial:

 

1.º Para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educación o formación especial.

 

2.º Para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones.

 

 

 

 

 

3.º Para renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones en que el tutelado estuviese interesado.

 

4.º Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar ésta o las liberalidades.

5.º Para hacer gastos extraordinarios en los bienes.

 

6.º Para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía.

7.º Para ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a seis años.

8.º Para dar y tomar dinero a préstamo.

9.º Para disponer a título gratuito de bienes o derechos del tutelado.

10. Para ceder a terceros los créditos que el tutelado tenga contra él, o adquirir a título oneroso los créditos de terceros contra el tutelado.

Artículo 287.

El curador que ejerza funciones de representación de la persona que precisa el apoyo necesita autorización judicial para los actos que determine la resolución y, en todo caso, para los siguientes:

1.º Realizar actos de transcendencia personal o familiar cuando la persona afectada no pueda hacerlo por sí misma, todo ello a salvo lo dispuesto legalmente en materia de internamiento, consentimiento informado en el ámbito de la salud o en otras leyes especiales.

2.º Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, bienes o derechos de especial significado personal o familiar, bienes muebles de extraordinario valor, objetos preciosos y valores mobiliarios no cotizados en mercados oficiales de la persona con medidas de apoyo, dar inmuebles en arrendamiento por término inicial que exceda de seis años, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones. La enajenación de los bienes mencionados en este párrafo se realizará mediante venta directa salvo que el Tribunal considere que es necesaria la enajenación en subasta judicial para mejor y plena garantía de los derechos e intereses de su titular.

3.º Disponer a título gratuito de bienes o derechos de la persona con medidas de apoyo, salvo los que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar.

4.º Renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones relativas a los intereses de la persona cuya curatela ostenta, salvo que sean de escasa relevancia económica. No se precisará la autorización judicial para el arbitraje de consumo.

5.º Aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o repudiar esta o las liberalidades.

6.º Hacer gastos extraordinarios en los bienes de la persona a la que presta apoyo.

7.º Interponer demanda en nombre de la persona a la que presta apoyo, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía. No será precisa la autorización judicial cuando la persona con discapacidad inste la revisión de la resolución judicial en que previamente se le hubiesen determinado los apoyos.

8.º Dar y tomar dinero a préstamo y prestar aval o fianza.

9.º Celebrar contratos de seguro de vida, renta vitalicia y otros análogos, cuando estos requieran de inversiones o aportaciones de cuantía extraordinaria.

Artículo 288.

La autoridad judicial, cuando lo considere adecuado para garantizar la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad, podrá autorizar al curador la realización de una pluralidad de actos de la misma naturaleza o referidos a la misma actividad económica, especificando las circunstancias y características fundamentales de dichos actos.

Art. 272.

No necesitarán autorización judicial la partición de herencia ni la división de cosa común realizadas por el tutor, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial.

 

Artículo 289.

No necesitarán autorización judicial la partición de herencia o la división de cosa común realizada por el curador representativo, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial. Si hubiese sido nombrado un defensor judicial para la partición deberá obtener también la aprobación judicial, salvo que se hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.

Art. 273.

Antes de autorizar o aprobar cualquiera de los actos comprendidos en los dos artículos anteriores, el Juez oirá al Ministerio Fiscal y al tutelado, si fuese mayor de doce años o lo considera oportuno, y recabará los informes que le sean solicitados o estime pertinentes.

Artículo 290.

Antes de autorizar o aprobar cualquiera de los actos comprendidos en los artículos anteriores, la autoridad judicial oirá al Ministerio Fiscal y a la persona con medidas de apoyo y recabará los informes que le sean solicitados o estime pertinentes.

Sección 4.ª De la extinción de la curatela

Artículo 291.

La curatela se extingue de pleno derecho por la muerte o declaración de fallecimiento de la persona con medidas de apoyo.

Asimismo, la curatela se extingue por resolución judicial cuando ya no sea precisa esta medida de apoyo o cuando se adopte una forma de apoyo más adecuada para la persona sometida a curatela.

Artículo 292.

El curador, sin perjuicio de la obligación de rendición periódica de cuentas que en su caso le haya impuesto la autoridad judicial, al cesar en sus funciones deberá rendir ante ella la cuenta general justificada de su administración en el plazo de tres meses, prorrogables por el tiempo que fuere necesario si concurre justa causa.

La acción para exigir la rendición de esta cuenta prescribe a los cinco años, contados desde la terminación del plazo establecido para efectuarla.

Antes de resolver sobre la aprobación de la cuenta, la autoridad judicial oirá también en su caso al nuevo curador, a la persona a la que se prestó apoyo, o a sus herederos.

La aprobación judicial de las cuentas no impedirá el ejercicio de las acciones que recíprocamente puedan asistir al curador y a la persona con discapacidad que recibe el apoyo o a sus causahabientes por razón de la curatela.

Artículo 293.

Los gastos necesarios de la rendición de cuentas serán a cargo del patrimonio de la persona a la que se prestó apoyo.

El saldo de la cuenta general devengará el interés legal, a favor o en contra del curador. Si el saldo es a favor del curador, el interés legal se devengará desde el requerimiento para el pago, previa restitución de los bienes a su titular. Si es en contra del curador, devengará el interés legal una vez transcurridos los tres meses siguientes a la aprobación de la cuenta.

Artículo 294.

El curador responderá de los daños que hubiese causado por su culpa o negligencia a la persona a la que preste apoyo.

La acción para reclamar esta responsabilidad prescribe a los tres años contados desde la rendición final de cuentas.

CÓDIGO CIVIL: LIBRO I (artículos 295 al 299)

TÍTULO XI.  De De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica

CAPÍTULO V: Del defensor judicial

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CAPÍTULO IV

Del defensor judicial

Art. 299.

Se nombrará un defensor judicial que represente y ampare los intereses de quienes se hallen en alguno de los siguientes supuestos:

1. Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales o el curador. En el caso de tutela conjunta ejercida por ambos padres, si el conflicto de intereses existiere sólo con uno de ellos, corresponderá al otro por ley, y sin necesidad de especial nombramiento, representar y amparar al menor o incapacitado.

2. En el supuesto de que, por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeñare sus funciones hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempeñar el cargo.

3. En todos los demás casos previstos en este Código.

Art. 299 bis.

Cuando se tenga conocimiento de que una persona debe ser sometida a tutela o curatela y en tanto no recaiga resolución judicial que ponga fin al procedimiento, asumirá su representación y defensa el Ministerio Fiscal. En tal caso, cuando además del cuidado de la persona hubiera de procederse al de los bienes, el Secretario judicial podrá designar un defensor judicial que administre los mismos, quien deberá rendirle cuentas de su gestión una vez concluida.

Art. 300.

En expediente de jurisdicción voluntaria, de oficio o a petición del Ministerio Fiscal, del propio menor o de cualquier persona capaz de comparecer en juicio, se nombrará defensor a quien se estime más idóneo para el cargo.

CAPÍTULO V

Del defensor judicial de la persona con discapacidad

Artículo 295.

Se nombrará un defensor judicial de las personas con discapacidad en los casos siguientes:

1.º Cuando, por cualquier causa, quien haya de prestar apoyo no pueda hacerlo, hasta que cese la causa determinante o se designe a otra persona.

2.º Cuando exista conflicto de intereses entre la persona con discapacidad y la que haya de prestarle apoyo.

3.º Cuando, durante la tramitación de la excusa alegada por el curador, la autoridad judicial lo considere necesario.

4.º Cuando se hubiere promovido la provisión de medidas judiciales de apoyo a la persona con discapacidad y la autoridad judicial considere necesario proveer a la administración de los bienes hasta que recaiga resolución judicial.

5.º Cuando la persona con discapacidad requiera el establecimiento de medidas de apoyo de carácter ocasional, aunque sea recurrente.

Una vez oída la persona con discapacidad, la autoridad judicial nombrará defensor judicial a quien sea más idóneo para respetar, comprender e interpretar la voluntad, deseos y preferencias de aquella.

 

Artículo 296.

No se nombrará defensor judicial si el apoyo se ha encomendado a más de una persona, salvo que ninguna pueda actuar o la autoridad judicial motivadamente considere necesario el nombramiento.

Art. 301.

Serán aplicables al defensor judicial las causa de inhabilidad, excusas y remoción de los tutores y curadores.

 

Artículo 297.

Serán aplicables al defensor judicial las causas de inhabilidad, excusa y remoción del curador, así como las obligaciones que a este se atribuyen de conocer y respetar la voluntad, deseos y preferencias de la persona a la que se preste apoyo.

Art. 302.

El defensor judicial tendrá las atribuciones que se le hayan concedido, debiendo rendir cuentas de su gestión una vez concluida

 

Artículo 298.

En el nombramiento se podrá dispensar al defensor judicial de la venta en subasta pública, fijando un precio mínimo, y de la aprobación judicial posterior de los actos.

El defensor judicial, una vez realizada su gestión, deberá rendir cuentas de ella.

 

CAPÍTULO VI

Responsabilidad por daños causados a otros

Artículo 299.

La persona con discapacidad responderá por los daños causados a otros, de acuerdo con el Capítulo II del Título XVI del Libro Cuarto, sin perjuicio de lo establecido en materia de responsabilidad extracontractual respecto a otros posibles responsables.

 

CÓDIGO CIVIL: LIBRO I (artículo 300)

TÍTULO XII. Disposiciones comunes

Sólo cuenta con un artículo, el 300: 

Artículo 300.

«Las resoluciones judiciales y los documentos públicos notariales sobre los cargos tutelares y medidas de apoyo a personas con discapacidad habrán de inscribirse en el Registro Civil.»

Simultáneamente, se suprime el actual Título XII del Libro Primero. Llevaba por título Del Registro del estado civil y comprendía los antiguos artículos 325 al 332. Ver su antigua redacción.

Sin embargo, los artículos 325 al 332 ya habían sido derogados por la Ley 6/2021, de 28 de abril, al entrar plenamente en vigor la Ley de Registro Civil de 2011. Ver apartado 28 de su artículo único.

 

CÓDIGO CIVIL: LIBRO I (artículos 301 al 332)

Como consecuencia combinada de todas las modificaciones del Libro I, 

QUEDAN SIN CONTENIDO LOS ARTICULOS 301 AL 332 DEL CÓDIGO CIVIL, AMBOS INCLUSIVE.

Ver redacción anterior

 

CÓDIGO CIVIL: LIBRO II (artículo 443)

Se trata del único artículo modificado dentro del Libro II, «De los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones».

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 443

Los menores y los incapacitados pueden adquirir la posesión de las cosas; pero necesitan de la asistencia de sus representantes legítimos para usar de los derechos que de la posesión nazcan a su favor.

Artículo 443

Toda persona puede adquirir la posesión de las cosas. Los menores necesitan de la asistencia de sus representantes legítimos para usar de los derechos que de la posesión nazcan a su favor. Las personas con discapacidad a cuyo favor se hayan establecido medidas de apoyo pueden usar de los derechos derivados de la posesión conforme a lo que resulte de estas.

CÓDIGO CIVIL: LIBRO III. ARTÍCULOS 663 al 756

REDACCIÓN ANTERIOR

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 663.

Están incapacitados para testar:

1.º Los menores de catorce años de uno y otro sexo.

2.º El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio.

Artículo 663

«No pueden testar:

1.º La persona menor de catorce años.

2.º La persona que en el momento de testar no pueda conformar o expresar su voluntad ni aun con ayuda de medios o apoyos para ello.»

Artículo 665.

Siempre que el demente pretenda hacer testamento en un intervalo lúcido, designará el Notario dos facultativos que previamente le reconozcan, y no lo otorgará sino cuando éstos respondan de su capacidad, debiendo dar fe de su dictamen en el testamento, que suscribirán los facultativos además de los testigos.

Artículo 665.

La persona con discapacidad podrá otorgar testamento cuando, a juicio del Notario, pueda comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones. El Notario procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias.

Artículo 695.

El testador expresará oralmente o por escrito su última voluntad al Notario. Redactado por éste el testamento con arreglo a ella y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir.

Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos.

Artículo 695.

El testador expresará oralmente, por escrito o mediante cualquier medio técnico, material o humano su última voluntad al Notario. Redactado por este el testamento con arreglo a ella y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir.

Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos.

Cuando el testador tenga dificultad o imposibilidad para leer el testamento o para oír la lectura de su contenido, el Notario se asegurará, utilizando los medios técnicos, materiales o humanos adecuados, de que el testador ha entendido la información y explicaciones necesarias y de que conoce que el testamento recoge fielmente su voluntad.

Artículo 697.

Al acto de otorgamiento deberán concurrir dos testigos idóneos:

1.° Cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar el testamento.

2.° Cuando el testador, aunque pueda firmarlo, sea ciego o declare que no sabe o no puede leer por sí el testamento.

Si el testador que no supiese o no pudiese leer fuera enteramente sordo, los testigos leerán el testamento en presencia del Notario y deberán declarar que coincide con la voluntad manifestada.

3.° Cuando el testador o el Notario lo soliciten.

Se suprime el ordinal 2.º del artículo 697, pasando el ordinal 3.º a ser 2.º

Al acto de otorgamiento deberán concurrir dos testigos idóneos:

1.° Cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar el testamento.

 

 

2.° Cuando el testador o el Notario lo soliciten.

Artículo 706.

El testamento cerrado habrá de ser escrito.

Si lo escribiese por su puño y letra el testador pondrá al final su firma.

Si estuviese escrito por cualquier medio mecánico o por otra persona a ruego del testador, éste pondrá su firma en todas sus hojas y al pie del testamento.

Cuando el testador no sepa o no pueda firmar, lo hará a su ruego al pie y en todas las hojas otra persona, expresando la causa de la imposibilidad.

En todo caso, antes de la firma se salvarán las palabras enmendadas, tachadas o escritas entre renglones.

Se da nueva redacción al párrafo tercero del artículo 706:

 

 

 

Si estuviese escrito por cualquier medio técnico o por otra persona a ruego del testador, este pondrá su firma en todas sus hojas y al pie del testamento. Si el testamento se ha redactado en soporte electrónico, deberá firmarse con una firma electrónica reconocida.

Artículo 708.

No pueden hacer testamento cerrado los ciegos y los que no sepan o no puedan leer.

Artículo 708.

No pueden hacer testamento cerrado las personas que no sepan o no puedan leer.

Las personas con discapacidad visual podrán otorgarlo, utilizando medios mecánicos o tecnológicos que les permitan escribirlo y leerlo, siempre que se observen los restantes requisitos de validez establecidos en este Código.

Artículo 709.

Los que no puedan expresarse verbalmente, pero sí escribir, podrán otorgar testamento cerrado, observándose lo siguiente:

1.° El testamento ha de estar firmado por el testador. En cuanto a los demás requisitos, se estará a lo dispuesto en el artículo 706

2.° Al hacer su presentación, el testador escribirá en la parte superior de la cubierta, a presencia del Notario, que dentro de ella se contiene su testamento, expresando cómo está escrito y que está firmado por él.

3.° A continuación de lo escrito por el testador se extenderá el acta de otorgamiento, dando fe el Notario de haberse cumplido lo prevenido en el número anterior y lo demás que se dispone en el artículo 707 en lo que sea aplicable al caso.

 (se añade un párrafo final)

Se modifica el inciso inicial del artículo 709 y se añade un último párrafo:

Las personas que no puedan expresarse verbalmente, pero sí escribir, podrán otorgar testamento cerrado, observándose lo siguiente:

 

 

 

Al final se añade: 

Las personas con discapacidad visual, al hacer la presentación del testamento, deberán haber expresado en la cubierta, por medios mecánicos o tecnológicos que les permitan leer lo escrito, que dentro de ella se contiene su testamento, expresando el medio empleado y que el testamento está firmado por ellas.

 

Artículo 742.

Se presume revocado el testamento cerrado que aparezca en el domicilio del testador con las cubiertas rotas o los sellos quebrantados, o borradas, raspadas o enmendadas las firmas que lo autoricen.

Este testamento será, sin embargo, válido cuando se probare haber ocurrido el desperfecto sin voluntad ni conocimiento del testador, o hallándose éste en estado de demencia; pero si apareciere rota la cubierta o quebrantados los sellos, será necesario probar además la autenticidad del testamento para su validez.

Si el testamento se encontrare en poder de otra persona, se entenderá que el vicio procede de ella y no será aquél válido como no se pruebe su autenticidad, si estuvieren rota la cubierta o quebrantados los sellos; y si una y otros se hallaren íntegros, pero con las firmas borradas, raspadas o enmendadas, será válido el testamento, como no se justifique haber sido entregado el pliego en esta forma por el mismo testador.

Se modifica el segundo párrafo del artículo 742:

 

 

 

El testamento será, sin embargo, válido cuando se probare haber ocurrido el desperfecto sin voluntad ni conocimiento del testador o hallándose este afectado por alteraciones graves en su salud mental; pero si apareciere rota la cubierta o quebrantados los sellos, será necesario probar además la autenticidad del testamento para su validez.

Artículo 753.

Tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria en favor de quien sea tutor o curador del testador, salvo cuando se haya hecho después de aprobadas definitivamente las cuentas o, en el caso en que no tuviese que rendirse éstas, después de la extinción de la tutela o curatela.

 

 

 

 

 

 

Serán, sin embargo, válidas las disposiciones hechas en favor del tutor o curador que sea ascendiente, descendiente, hermano, hermana o cónyuge del testador.

Artículo 753.

Tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria en favor de quien sea tutor o curador representativo del testador, salvo cuando se haya hecho después de la extinción de la tutela o curatela.

Será nula la disposición hecha por las personas que se encuentran internadas por razones de salud o asistencia, a favor de sus cuidadores que sean titulares, administradores o empleados del establecimiento público o privado en el que aquellas estuvieran internadas. También será nula la disposición realizada a favor de los citados establecimientos.

Las demás personas físicas que presten servicios de cuidado, asistenciales o de naturaleza análoga al causante, solo podrán ser favorecidas en la sucesión de este si es ordenada en testamento notarial abierto.

Serán, sin embargo, válidas las disposiciones hechas en favor del tutor, curador o cuidador que sea pariente con derecho a suceder ab intestato.

Artículo 756.

Son incapaces de suceder por causa de indignidad:

1.º El que fuera condenado por sentencia firme por haber atentado contra la vida, o a pena grave por haber causado lesiones o por haber ejercido habitualmente violencia física o psíquica en el ámbito familiar al causante, su cónyuge, persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad o alguno de sus descendientes o ascendientes.

2.º El que fuera condenado por sentencia firme por delitos contra la libertad, la integridad moral y la libertad e indemnidad sexual, si el ofendido es el causante, su cónyuge, la persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad o alguno de sus descendientes o ascendientes.

Asimismo el condenado por sentencia firme a pena grave por haber cometido un delito contra los derechos y deberes familiares respecto de la herencia de la persona agraviada.

También el privado por resolución firme de la patria potestad, o removido del ejercicio de la tutela o acogimiento familiar de un menor o persona con la capacidad modificada judicialmente por causa que le sea imputable, respecto de la herencia del mismo.

3.º El que hubiese acusado al causante de delito para el que la ley señala pena grave, si es condenado por denuncia falsa.

4.º El heredero mayor de edad que, sabedor de la muerte violenta del testador, no la hubiese denunciado dentro de un mes a la justicia cuando ésta no hubiera procedido ya de oficio.

Cesará esta prohibición en los casos en que, según la Ley, no hay la obligación de acusar.

5.º El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo.

6.º El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior.

7.º Tratándose de la sucesión de una persona con discapacidad, las personas con derecho a la herencia que no le hubieren prestado las atenciones debidas, entendiendo por tales las reguladas en los artículos 142 y 146 del Código Civil.

Se da nueva redacción al párrafo tercero del ordinal 2.º y al ordinal 7.º del artículo 756:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

También el privado por resolución firme de la patria potestad, o removido del ejercicio de la tutela o acogimiento familiar de un menor o del ejercicio de la curatela de una persona con discapacidad por causa que le sea imputable, respecto de la herencia del mismo.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

7.º Tratándose de la sucesión de una persona con discapacidad, las personas con derecho a la herencia que no le hubieren prestado las atenciones debidas, entendiendo por tales las reguladas en los artículos 142 y 146 del Código Civil.

CÓDIGO CIVIL: LIBRO III. ARTÍCULOS 776 AL 1060

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Art. 776.

El ascendiente podrá nombrar sustituto al descendiente mayor de catorce años, que, conforme a derecho, haya sido declarado incapaz por enajenación mental.

La sustitución de que habla el párrafo anterior quedará sin efecto por el testamento del incapacitado hecho durante un intervalo lúcido o después de haber recobrado la razón.

Treinta y siete. Se suprime el artículo 776.

 (recogía la sustitución ejemplar)

Ver la D. Tr. 4ª

Art. 782.

Las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima, salvo que graven la legítima estricta en beneficio de un hijo o descendiente judicialmente incapacitado en los términos establecidos en el artículo 808. Si recayeren sobre el tercio destinado a la mejora, sólo podrán hacerse en favor de los descendientes.

Artículo 782:

Las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima, salvo cuando se establezcan, en los términos establecidos en el artículo 808, en beneficio de uno o varios hijos del testador que se encuentren en una situación de discapacidad.

Si la sustitución fideicomisaria recayere sobre el tercio destinado a mejora, solo podrá establecerse a favor de los descendientes.

Art. 808.

 

Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre.

Sin embargo podrán éstos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes.

Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos.

La tercera parte restante será de libre disposición.

 

Treinta y nueve. Se suprime el tercer párrafo del artículo 808, pasando el actual cuarto párrafo a ocupar el tercer lugar, y se añaden a continuación dos nuevos párrafos, de forma que queda con la siguiente redacción:

«Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario de los progenitores.

Sin embargo, podrán estos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes.

 

La tercera parte restante será de libre disposición.

Cuando alguno o varios de los legitimarios se encontraren en una situación de discapacidad, el testador podrá disponer a su favor de la legítima estricta de los demás legitimarios sin discapacidad. En tal caso, salvo disposición contraria del testador, lo así recibido por el hijo beneficiado quedará gravado con sustitución fideicomisaria de residuo a favor de los que hubieren visto afectada su legítima estricta y no podrá aquel disponer de tales bienes ni a título gratuito ni por acto mortis causa.

Cuando el testador hubiere hecho uso de la facultad que le concede el párrafo anterior, corresponderá al hijo que impugne el gravamen de su legítima estricta acreditar que no concurre causa que la justifique.

Art. 813.

El testador no podrá privar a los herederos de su legítima sino en los casos expresamente determinados por la ley.

Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo de viudo y lo establecido en el artículo 808 respecto de los hijos o descendientes judicialmente incapacitados.

Cuarenta. Se da nueva redacción al segundo párrafo del artículo 813, según se indica:

 

Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo del viudo y lo establecido en los artículos 782 y 808.

Art. 822.

 

La donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual que su titular haga a favor de un legitimario persona con discapacidad, no se computará para el cálculo de las legítimas si en el momento del fallecimiento ambos estuvieren conviviendo en ella.

Este derecho de habitación se atribuirá por ministerio de la ley en las mismas condiciones al legitimario discapacitado que lo necesite y que estuviera conviviendo con el fallecido, a menos que el testador hubiera dispuesto otra cosa o lo hubiera excluido expresamente, pero su titular no podrá impedir que continúen conviviendo los demás legitimarios mientras lo necesiten.

El derecho a que se refieren los dos párrafos anteriores será intransmisible.

Lo dispuesto en los dos primeros párrafos no impedirá la atribución al cónyuge de los derechos regulados en los artículos 1406 y 1407 de este Código, que coexistirán con el de habitación.

Cuarenta y uno. Se da nueva redacción a los párrafos primero y segundo del artículo 822, con el siguiente texto:

La donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual que su titular haga a favor de un legitimario que se encuentre en una situación de discapacidad, no se computará para el cálculo de las legítimas si en el momento del fallecimiento ambos estuvieren conviviendo en ella.

Este derecho de habitación se atribuirá por ministerio de la ley en las mismas condiciones al legitimario que se halle en la situación prevista en el párrafo anterior, que lo necesite y que estuviere conviviendo con el fallecido, a menos que el testador hubiera dispuesto otra cosa o lo hubiera excluido expresamente, pero su titular no podrá impedir que continúen conviviendo los demás legitimarios mientras lo necesiten.

=

 

=

Art. 996.

Si la sentencia de incapacitación por enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas no dispusiere otra cosa, el sometido a curatela podrá, asistido del curador, aceptar la herencia pura y simplemente o a beneficio de inventario.

Artículo 996:

«La aceptación de la herencia por la persona con discapacidad se prestará por esta, salvo que otra cosa resulte de las medidas de apoyo establecidas.»

Art. 1041.

No estarán sujetos a colación los gastos de alimentos, educación, curación de enfermedades, aunque sean extraordinarias, aprendizaje, equipo ordinario, ni los regalos de costumbre.

Tampoco estarán sujetos a colación los gastos realizados por los padres y ascendientes para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes con discapacidad.

Artículo 1041:

No estarán sujetos a colación los gastos de alimentos, educación, curación de enfermedades, aunque sean extraordinarias, aprendizaje, ni los regalos de costumbre.

Tampoco estarán sujetos a colación los gastos realizados por los progenitores y ascendientes para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes requeridas por su situación de discapacidad.

Art. 1052.

Todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia.

Por los incapacitados y por los ausentes deberán pedirla sus representantes legítimos.

Artículo 1052.

Todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia. Lo harán sus representantes legales si el coheredero está en situación de ausencia. Si el coheredero contase con medidas de apoyo por razón de discapacidad, se estará a lo que se disponga en estas.

Art. 1057.

El testador podrá encomendar por acto «inter vivos» o «mortis causa» para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos.

No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Secretario judicial o el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de peritos. La partición así realizada requerirá aprobación del Secretario judicial o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.

Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad, tutela o curatela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas.

Cuarenta y cinco. Se modifica el párrafo tercero y se añade un cuarto párrafo al artículo 1057, con la siguiente redacción:

 

 

 

 

 

 

Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad o tutela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales de dichas personas.

Si el coheredero tuviera dispuestas medidas de apoyo, se estará a lo establecido en ellas.

Art. 1060.

Cuando los menores o personas con capacidad modificada judicialmente estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la partición efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor o persona con capacidad modificada judicialmente en una partición, deberá obtener la aprobación del Juez, si el Secretario judicial no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.

 

Artículo 1060.

Cuando los menores estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la ya efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor en una partición, deberá obtener la aprobación de la autoridad judicial, si el Letrado de la Administración de Justicia no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.

Tampoco será necesaria autorización ni intervención judicial en la partición realizada por el curador con facultades de representación. La partición una vez practicada requerirá aprobación judicial.

La partición realizada por el defensor judicial designado para actuar en la partición en nombre de un menor o de una persona a cuyo favor se hayan establecido medidas de apoyo, necesitará la aprobación judicial, salvo que se hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.

CÓDIGO CIVIL: LIBRO IV. ARTÍCULOS 1163 AL 1393

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Artículo 1163.

 

El pago hecho a una persona incapacitada para administrar sus bienes será válido en cuanto se hubiere convertido en su utilidad.

Cuarenta y siete. Se sustituye el primer párrafo del artículo 1163 por este:

El pago hecho a una persona menor de edad será válido en cuanto se hubiere convertido en su utilidad. Esta regla también será aplicable a los pagos realizados a una persona con discapacidad con medidas de apoyo establecidas para recibirlo y que actúe sin dichos apoyos, en caso de que el deudor o la persona que realice el pago conociera de la existencia de medidas de apoyo en el momento de la contratación o se hubiera aprovechado de otro modo de la situación de discapacidad obteniendo de ello una ventaja injusta.

Artículo 1263.

No pueden prestar consentimiento:

1.º Los menores no emancipados, salvo en aquellos contratos que las leyes les permitan realizar por sí mismos o con asistencia de sus representantes, y los relativos a bienes y servicios de la vida corriente propios de su edad de conformidad con los usos sociales.

2.º Los que tienen su capacidad modificada judicialmente, en los términos señalados por la resolución judicial.

Artículo 1263:

 

Los menores de edad no emancipados podrán celebrar aquellos contratos que las leyes les permitan realizar por sí mismos o con asistencia de sus representantes y los relativos a bienes y servicios de la vida corriente propios de su edad de conformidad con los usos sociales.

 

Artículo 1291.

Son rescindibles:

1.º Los contratos que pudieren celebrar los tutores sin autorización judicial, siempre que las personas a quienes representan hayan sufrido lesión en más de la cuarta parte del valor de las cosas que hubiesen sido objeto de aquéllos.

Cuarenta y nueve. Se da nueva redacción al ordinal 1.º del artículo 1291:

1.º Los contratos que hubieran podido celebrar sin autorización judicial los tutores o los curadores con facultades de representación, siempre que las personas a quienes representen hayan sufrido lesión en más de la cuarta parte del valor de las cosas que hubiesen sido objeto de aquellos.

Artículo 1299.

La acción para pedir la rescisión dura cuatro años.

Para las personas sujetas a tutela y para los ausentes, los cuatro años no empezarán hasta que haya cesado la incapacidad de los primeros, o sea conocido el domicilio de los segundos.

 

Cincuenta. Se sustituye el segundo párrafo del artículo 1299 por este:

Para los menores sujetos a tutela, para las personas con discapacidad provistas de medidas de apoyo que establezcan facultades de representación y para los ausentes, los cuatro años no empezarán a computarse hasta que se extinga la tutela o la medida representativa de apoyo, o cese la situación de ausencia legal.

Artículo 1301.

La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr:

En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubiesen cesado.

En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

Cuando la acción se refiera a los contratos celebrados por los menores o incapacitados, desde que salieren de tutela.

 

 

 

Si la acción se dirigiese a invalidar actos o contratos realizados por uno de los cónyuges sin consentimiento del otro, cuando este consentimiento fuere necesario, desde el día de la disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio salvo que antes hubiese tenido conocimiento suficiente de dicho acto o contrato.

Artículo 1301:

La acción de nulidad caducará a los cuatro años. Ese tiempo empezará a correr:

1.º En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que estas hubiesen cesado.

2.º En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

3.º Cuando la acción se refiera a los contratos celebrados por los menores, desde que salieren de la patria potestad o la tutela.

4.º Cuando la acción se refiera a los contratos celebrados por personas con discapacidad prescindiendo de las medidas de apoyo previstas cuando fueran precisas, desde la celebración del contrato.

5.º Si la acción se dirigiese a invalidar actos o contratos realizados por uno de los cónyuges sin consentimiento del otro, cuando este consentimiento fuere necesario, desde el día de la disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio salvo que antes hubiese tenido conocimiento suficiente de dicho acto o contrato.

Artículo 1302.

Pueden ejercitar la acción de nulidad de los contratos los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Las personas capaces no podrán, sin embargo, alegar la incapacidad de aquellos con quienes contrataron; ni los que causaron la intimidación o violencia, o emplearon el dolo o produjeron el error, podrán fundar su acción en estos vicios del contrato.

Artículo 1302:

«1. Pueden ejercitar la acción de nulidad de los contratos los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos.

2. Los contratos celebrados por menores de edad podrán ser anulados por sus representantes legales o por ellos cuando alcancen la mayoría de edad. Se exceptúan aquellos que puedan celebrar válidamente por sí mismos.

3. Los contratos celebrados por personas con discapacidad provistas de medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad de contratar prescindiendo de dichas medidas cuando fueran precisas, podrán ser anulados por ellas, con el apoyo que precisen. También podrán ser anulados por sus herederos durante el tiempo que faltara para completar el plazo, si la persona con discapacidad hubiere fallecido antes del transcurso del tiempo en que pudo ejercitar la acción.

Los contratos mencionados en el párrafo anterior también podrán ser anulados por la persona a la que hubiera correspondido prestar el apoyo. En este caso, la anulación solo procederá cuando el otro contratante fuera conocedor de la existencia de medidas de apoyo en el momento de la contratación o se hubiera aprovechado de otro modo de la situación de discapacidad obteniendo de ello una ventaja injusta.

4. Los contratantes no podrán alegar la minoría de edad ni la falta de apoyo de aquel con el que contrataron; ni los que causaron la intimidación o violencia o emplearon el dolo o produjeron el error, podrán fundar su acción en estos vicios del contrato.

Artículo 1304.

Cuando la nulidad proceda de la incapacidad de uno de los contratantes, no está obligado el incapaz a restituir sino en cuanto se enriqueció con la cosa o precio que recibiera.

 

Artículo 1304:

Cuando la nulidad proceda de la minoría de edad, el contratante menor no estará obligado a restituir sino en cuanto se enriqueció con la prestación recibida. Esta regla será aplicable cuando la nulidad proceda de haber prescindido de las medidas de apoyo establecidas cuando fueran precisas, siempre que el contratante con derecho a la restitución fuera conocedor de la existencia de medidas de apoyo en el momento de la contratación o se hubiera aprovechado de otro modo de la situación de discapacidad obteniendo de ello una ventaja injusta.

Artículo 1314.

También se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa, objeto de éstos, se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquélla.

Si la causa de la acción fuere la incapacidad de alguno de los contratantes, la pérdida de la cosa no será obstáculo para que la acción prevalezca, a menos que hubiese ocurrido por dolo o culpa del reclamante después de haber adquirido la capacidad.

 

Artículo 1314:

También se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa, objeto de estos, se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquella.

Si la causa de la acción fuera la minoría de edad de alguno de los contratantes, la pérdida de la cosa no será obstáculo para que la acción prevalezca, a menos que hubiese ocurrido por dolo o culpa del reclamante después de haber alcanzado la mayoría de edad.

Si la causa de la acción fuera haber prescindido el contratante con discapacidad de las medidas de apoyo establecidas cuando fueran precisas, la pérdida de la cosa no será obstáculo para que la acción prevalezca, siempre que el otro contratante fuera conocedor de la existencia de medidas de apoyo en el momento de la contratación o se hubiera aprovechado de otro modo de la situación de discapacidad obteniendo de ello una ventaja injusta.

Artículo 1330.

El incapacitado judicialmente sólo podrá otorgar capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus padres, tutor o curador.

Cincuenta y cinco. Se suprime el artículo 1330.

 

Artículo 1387.

La administración y disposición de los bienes de la sociedad de gananciales se transferirá por ministerio de la ley al cónyuge que sea tutor o representante legal de su consorte.

Artículo 1387:

La administración y disposición de los bienes de la sociedad de gananciales se transferirá por ministerio de la ley al cónyuge nombrado curador de su consorte con discapacidad, cuando le hayan sido atribuidas facultades de representación plena.

Artículo 1393.

También concluirá por decisión judicial la sociedad de gananciales, a petición de uno de los cónyuges, en alguno de los casos siguientes:

1.° Haber sido el otro cónyuge judicialmente incapacitado, declarado pródigo, ausente o en quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia.

Para que el Juez acuerde la disolución bastará que el cónyuge que la pidiere presente la correspondiente resolución judicial.

Cincuenta y siete. Se da nueva redacción al ordinal 1.º del artículo 1393:

 

1.º Si respecto del otro cónyuge se hubieren dispuesto judicialmente medidas de apoyo que impliquen facultades de representación plena en la esfera patrimonial, si hubiere sido declarado ausente o en concurso, o condenado por abandono de familia. Para que la autoridad judicial acuerde la disolución bastará que el cónyuge que la pidiere presente la correspondiente resolución judicial.

CÓDIGO CIVIL: LIBRO IV. ARTÍCULOS 1459 AL 1903 Y D. AD. 4ª

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Artículo 1459.

No podrán adquirir por compra, aunque sea en subasta pública o judicial, por sí ni por persona alguna intermedia:

1.º Los que desempeñen algún cargo tutelar, los bienes de la persona o personas que estén bajo su guarda o protección.

Cincuenta y ocho. El ordinal 1.º del artículo 1459 se sustituye por este:

 

1.º Los que desempeñen el cargo de tutor o funciones de apoyo, los bienes de la persona o personas a quienes representen.

Artículo 1548.

Los padres o tutores, respecto de los bienes de los menores o incapacitados, y los administradores de bienes que no tengan poder especial, no podrán dar en arrendamiento las cosas por término que exceda de seis años.

Artículo 1548:

Los progenitores o tutores, respecto de los bienes de los menores, y los administradores de bienes que no tengan poder especial, no podrán dar en arrendamiento las cosas por término que exceda de seis años.

Artículo 1700.

La sociedad se extingue:

1.º Cuando expira el término por que fue constituida.

2.º Cuando se pierde la cosa, o se termina el negocio que le sirve de objeto.

3.º Por muerte, insolvencia, incapacitación o declaración de prodigalidad de cualquiera de los socios, y en el caso previsto en el artículo 1.699.

4.º Por la voluntad de cualquiera de los socios, con sujeción a lo dispuesto en los artículos 1.705 y 1.707.

 

 

Se exceptúan de lo dispuesto en los números 3.º y 4.º de este artículo las sociedades a que se refiere el artículo 1.670, en los casos en que deban subsistir con arreglo al Código de Comercio.

Sesenta. Se da nueva redacción al ordinal 3º del artículo 1700, se añade un nuevo ordinal 5º y se modifica el párrafo final, en los siguientes términos:

 

 

 

3.º Por muerte o concurso de cualquiera de los socios y en el caso previsto en el artículo 1699.

 

«5.º Cuando respecto de alguno de los socios se hubieren dispuesto medidas de apoyo que impliquen facultades de representación plena en la esfera patrimonial.

Se exceptúan de lo dispuesto en los números 3.º, 4.º y 5.º de este artículo las sociedades a que se refiere el artículo 1670, en los casos en que deban subsistir con arreglo al Código de Comercio.

Artículo 1732.

El mandato se acaba:

1.º Por su revocación.

2.º Por renuncia o incapacitación del mandatario.

3.º Por muerte, declaración de prodigalidad o por concurso o insolvencia del mandante o del mandatario.

El mandato se extinguirá, también, por la incapacitación sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste. En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor.

Artículo 1732:

El mandato se acaba:

1.º Por su revocación.

2.º Por renuncia del mandatario.

3.º Por muerte o por concurso del mandante o del mandatario.

4.º Por el establecimiento en relación al mandatario de medidas de apoyo que incidan en el acto en que deba intervenir en esa condición.

5.º Por la constitución en favor del mandante de la curatela representativa como medida de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica, a salvo lo dispuesto en este Código respecto de los mandatos preventivos.

Artículo 1764.

Si una persona capaz de contratar acepta el depósito hecho por otra incapaz, queda sujeta a todas las obligaciones del depositario, y puede ser obligada a la devolución por el tutor, curador o administrador de la persona que hizo el depósito, o por ésta misma, si llega a tener capacidad.

Artículo 1764:

El depósito hecho por un menor o por persona con discapacidad sin contar con la medida de apoyo prevista vinculará al depositario a todas las obligaciones que nacen del contrato de depósito.

Artículo 1765.

Si el depósito ha sido hecho por una persona capaz en otra que no lo es, sólo tendrá el depositante acción para reivindicar la cosa depositada mientras exista en poder del depositario, o a que éste le abone la cantidad en que se hubiese enriquecido con la cosa o con el precio.

 

Artículo 1765:

Si el depósito ha sido hecho en un menor, el depositante solo tendrá acción para reivindicar la cosa depositada mientras exista en poder del depositario, o a que este le abone la cantidad en que se hubiese enriquecido con la cosa o con el precio. Esta regla también resultará de aplicación cuando el depósito haya sido hecho en una persona con discapacidad que haya prescindido de las medidas de apoyo previstas cuando fueran precisas y el depositante fuera conocedor de la existencia de medidas de apoyo en el momento de la contratación o se hubiera aprovechado de otro modo de la situación de discapacidad obteniendo de ello una ventaja injusta.

Artículo 1773.

Cuando el depositante pierde, después de hacer el depósito, su capacidad para contratar, no puede devolverse el depósito sino a los que tengan la administración de sus bienes y derechos.

Artículo 1773:

Cuando el depositante, después de hacer el depósito, contara con medidas de apoyo, la devolución del depósito se ajustará a lo que resulte de aquellas.

Artículo 1811.

El tutor no puede transigir sobre los derechos de la persona que tiene en guarda, sino en la forma prescrita en el presente Código.

 

Artículo 1811:

El tutor y el curador con facultades de representación necesitarán autorización judicial para transigir sobre cuestiones relativas a los intereses de la persona cuya representación ostentan, salvo que se trate de asuntos de escasa relevancia económica.

Artículo 1903.

La obligación que impone el artículo anterior es exigible no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder.

Los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda.

Los tutores lo son de los perjuicios causados por los menores o incapacitados que están bajo su autoridad y habitan en su compañía.

Sesenta y seis. Se modifica el párrafo tercero del artículo 1903 y se introduce un párrafo cuarto:

 

 

 

Los tutores lo son de los perjuicios causados por los menores que están bajo su autoridad y habitan en su compañía.

Los curadores con facultades de representación plena lo son de los perjuicios causados por la persona a quien presten apoyo, siempre que convivan con ella.

Disposición adicional cuarta.

La referencia que a personas con discapacidad se realiza en los artículos 756, 822 y 1041, se entenderá hecha al concepto definido en la Ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de Modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad.

 

Disposición adicional cuarta.

La referencia a la discapacidad que se realiza en los artículos 96, 756 número 7.º, 782, 808, 822 y 1041, se entenderá hecha al concepto definido en la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, y a las personas que están en situación de dependencia de grado II o III de acuerdo con la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

A los efectos de los demás preceptos de este Código, salvo que otra cosa resulte de la dicción del artículo de que se trate, toda referencia a la discapacidad habrá de ser entendida a aquella que haga precisa la provisión de medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica.

 

LEY HIPOTECARIA
REDACCIÓN ANTERIOR NUEVA REDACCIÓN

Artículo 2.º

En los Registros expresados en el artículo anterior se inscribirán: …

Cuarto. Las resoluciones judiciales en que se declare la incapacidad legal para administrar la ausencia, el fallecimiento y cualesquiera otras por las que se modifique la capacidad civil de las personas en cuanto a la libre disposición de sus bienes.

Uno. El ordinal cuarto del artículo 2 queda redactado del siguiente modo:

«Cuarto. Las resoluciones judiciales en que se declaren la ausencia o el fallecimiento o afecten a la libre disposición de bienes de una persona, y las resoluciones a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 755 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Las inscripciones de resoluciones judiciales sobre medidas de apoyo realizadas en virtud de este apartado se practicarán exclusivamente en el Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles.

Artículo 28.

Las inscripciones de fincas o derechos reales adquiridos por herencia o legado, no surtirán efecto en cuanto a tercero hasta transcurridos dos años desde la fecha de la muerte del causante. Exceptúanse las inscripciones por título de herencia testada o intestada, mejora o legado a favor de herederos forzosos.

Dos. Se suprime el artículo 28

Artículo 42.

Podrán pedir anotación preventiva de sus respectivos derechos en el Registro correspondiente:

Quinto. El que propusiere demanda con objeto de obtener alguna de las resoluciones judiciales expresadas en el número cuarto del artículo segundo de esta Ley.

Tres. El apartado quinto del artículo 42 se redacta con el siguiente tenor:

«Quinto. El que instare ante el órgano judicial competente demanda de alguna de las resoluciones expresadas en el apartado cuarto del artículo 2, salvo las relativas a medidas de apoyo a personas con discapacidad

Artículo 165.

Para constituir o ampliar judicialmente y a instancia de parte cualquiera hipoteca legal se procederá con sujeción a las reglas siguientes:

… SE AÑADE LA REGLA SEXTA.

Cuatro. Se modifica el artículo 165, dando nueva redacción al párrafo inicial e introduciendo una nueva regla sexta::

Para constituir o ampliar judicialmente y a instancia de parte cualquier hipoteca legal, se procederá con sujeción a las reglas siguientes:

Sexta. Tratándose de hipoteca legal por razón de la fianza de tutores, la competencia para decretar la hipoteca legal y la tramitación de la misma corresponderá al Juzgado en el que se tramite el nombramiento de los tutores, conforme a lo dispuesto en el artículo 192, aplicándose lo dispuesto en las reglas anteriores en lo que no se opongan a dicho precepto.

Artículo 168.

Tendrán derecho a exigir hipoteca legal:…

Cuarto. Los menores o incapacitados sobre los bienes de sus tutores, por los que éstos administren y por la responsabilidad en que incurrieren, a no ser que presten, en lugar de la fianza hipotecaria, otra garantía establecida y autorizada por el Código Civil.

Cinco. El supuesto cuarto del artículo 168 queda redactado del siguiente modo:

«Cuarto. Los menores de edad sujetos a tutela sobre los bienes de los tutores, por razón de la responsabilidad en que pudieran incurrir, siempre que la autoridad judicial considere necesario que presten fianza y sin perjuicio de los casos en que se ofrezca otra garantía real o personal que sea suficiente a juicio de la autoridad judicial.

Artículo 192.

La fianza hipotecaria que deberán prestar los tutores, conforme al número cuarto del artículo ciento sesenta y ocho, se regulará por lo dispuesto en los artículos doscientos cincuenta y dos al doscientos sesenta del Código Civil en todo lo referente a su cuantía, calificación, disminución y aumento, a las personas que puedan pedir su inscripción, a las responsabilidades que debe asegurar y a los tutores exentos de la obligación de constituirla.

No se podrá cancelar totalmente dicha fianza hipotecaria hasta que, aprobadas las cuentas de la tutela, el tutor haya extinguido todas las responsabilidades de su gestión, salvo el caso de que hubiere sido sustituida por otra fianza hipotecaria o pignoraticia en virtud de acuerdo ejecutivo del Consejo de familia.

Artículo 192:

La fianza hipotecaria que deberán prestar los tutores, conforme al número cuarto del artículo 168, se decretará de oficio por la autoridad judicial o a instancia del Ministerio Fiscal o de cualquier pariente con interés legítimo, siempre que la autoridad judicial considere necesaria la prestación de la fianza y no se haya propuesto otra clase de garantía. En la resolución judicial se expresará la cuantía de la fianza y la obligación de aportar al Juzgado la escritura pública de hipoteca unilateral de máximo. Dicha escritura, junto con la aprobación judicial, se presentará en el Registro o Registros competentes por razón de la situación de los bienes hipotecados y será objeto de calificación e inscripción de acuerdo con los requisitos establecidos en esta ley.

La hipoteca legal podrá cancelarse cuando la autoridad judicial lo decrete por haber aceptado la sustitución por otra garantía personal o real. Asimismo, se cancelará cuando hayan sido aprobadas las cuentas de la tutela de que se trate y, en todo caso, cuando hayan transcurrido tres años desde la rendición final de cuentas sin que conste en el Registro ninguna reclamación por razón de las mismas.

Artículo 222.

1. Los Registradores pondrán de manifiesto los libros del Registro…

9. Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en este artículo, se dispondrá de los instrumentos necesarios para proporcionar a todos ellos información por telefax o comunicación electrónica, a elección del solicitante y con el valor de nota simple informativa, sobre el contenido del Libro Diario, en su caso, del Libro de Entrada, y de los libros de inscripciones y de incapacitados.

Siete. El apartado 9 del artículo 222 queda redactado como sigue:

«9. Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en este artículo, se dispondrá de los instrumentos necesarios para proporcionar a todos ellos información por telefax o comunicación electrónica, a elección del solicitante y con el valor de nota simple informativa, sobre el contenido del Libro Diario, en su caso, del Libro de Entrada, del Libro de Inscripciones y del Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles, salvo en lo atinente a las resoluciones judiciales que establezcan medidas de apoyo a personas con discapacidad.

Artículo 222 bis.

1. Las solicitudes de información se ajustarán a un modelo informático …

5. Las fincas y derechos se identificarán a través de:

a) Cualesquiera de sus titulares, haciendo constar el apellido, nombre y número del documento nacional de identidad o documento que permita identificar a las personas físicas y razón social o denominación de las personas jurídicas.

b) Libro, asiento, tomo y folio registral.

c) Referencia catastral, cuando constare en el Registro.

Cuando la consulta se refiera a las fichas del Índice de Personas se harán constar solamente las circunstancias de la letra a) anterior. Lo mismo se observará respecto del Libro de Incapacitados.

Ocho. El último párrafo del apartado 5 del artículo 222 bis se redacta con el siguiente tenor:

 

 

 

 

 

 

Cuando la consulta se refiera a las fichas del Índice de Personas se harán constar solamente las circunstancias de la letra a) anterior. Lo mismo se observará respecto del Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles.

Nueve. Se incorpora un artículo 242 bis, que queda redactado como sigue:

Artículo 242 bis.

1. En el Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles a que se refiere el número cuarto del artículo 2 serán objeto de asiento las resoluciones dictadas en los expedientes de declaración de ausencia y fallecimiento, las de concurso establecidas en la legislación concursal, así como las demás resoluciones y medidas previstas en las leyes que afecten a la libre administración y disposición de los bienes de una persona. Podrán ser objeto de asiento también en este libro las resoluciones sobre personas con discapacidad a las que se refiere el artículo 755.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. El asiento en el Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles expresará las circunstancias contenidas en la resolución correspondiente. En el caso de las medidas de apoyo, el asiento únicamente expresará la existencia y el contenido de las medidas.

3. El Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España llevará a sus expensas y bajo la dependencia del Ministerio de Justicia un Índice Central Informatizado con la información remitida por los diferentes Registros relativa a los asientos practicados en el Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles, que estará relacionado electrónicamente con los datos correspondientes, si los hubiera, del actual fichero localizador de titularidades inscritas.

 

 

LEY DEL PATRIMONIO PROTEGIDO

TEXTO ANTERIOR

NUEVO TEXTO

Artículo 1. Objeto y régimen jurídico.

2. El patrimonio protegido de las personas con discapacidad se regirá por lo establecido en esta ley y en sus disposiciones de desarrollo, cuya aplicación tendrá carácter preferente sobre lo dispuesto para regular los efectos de la incapacitación en los títulos IX y X del libro I del Código Civil.

Uno. Se modifica el apartado 2 del artículo 1:

2. El patrimonio protegido de las personas con discapacidad se regirá por lo establecido en esta Ley y en sus disposiciones de desarrollo, cuya aplicación tendrá carácter preferente sobre lo dispuesto en el Título XI del Libro I del Código Civil.

Artículo 2. Beneficiarios.

1. El patrimonio protegido de las personas con discapacidad tendrá como beneficiario, exclusivamente, a la persona en cuyo interés se constituya, que será su titular.

2. A los efectos de esta ley únicamente tendrán la consideración de personas con discapacidad:

a) Las afectadas por una minusvalía psíquica igual o superior al 33 por ciento.

b) Las afectadas por una minusvalía física o sensorial igual o superior al 65 por ciento.

3. El grado de minusvalía se acreditará mediante certificado expedido conforme a lo establecido reglamentariamente o por resolución judicial firme.

Artículo 2.

1. El patrimonio protegido de las personas con discapacidad tendrá como beneficiario, exclusivamente, a la persona en cuyo interés se constituya, que será su titular.

2. A los efectos de esta Ley únicamente tendrán la consideración de personas con discapacidad:

a) Las que presenten una discapacidad psíquica igual o superior al 33 por ciento.

b) Las que presenten una discapacidad física o sensorial igual o superior al 65 por ciento.

3. El grado de discapacidad se acreditará mediante certificado expedido conforme a lo establecido reglamentariamente o por resolución judicial firme.

Artículo 3. Constitución.

1. Podrán constituir un patrimonio protegido:

a) La propia persona con discapacidad beneficiaria del mismo, siempre que tenga capacidad de obrar suficiente.

b) Sus padres, tutores o curadores cuando la persona con discapacidad no tenga capacidad de obrar suficiente.

c) El guardador de hecho de una persona con discapacidad psíquica podrá constituir en beneficio de éste un patrimonio protegido con los bienes que sus padres o tutores le hubieran dejado por título hereditario o hubiera de recibir en virtud de pensiones constituidas por aquéllos y en los que hubiera sido designado beneficiario; todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 303, 304 y 306 del Código Civil.

2. Cualquier persona con interés legítimo podrá solicitar de la persona con discapacidad o, en caso de que no tenga capacidad de obrar suficiente, de sus padres, tutores o curadores, la constitución de un patrimonio protegido, ofreciendo al mismo tiempo una aportación de bienes y derechos adecuados, suficiente para ese fin.

En caso de negativa injustificada de los padres o tutores, el solicitante podrá acudir al fiscal, quien instará del juez lo que proceda atendiendo al interés de la persona con discapacidad. Si el juez autorizara la constitución del patrimonio protegido, la resolución judicial determinará el contenido a que se refiere el apartado siguiente de esta ley. El cargo de administrador no podrá recaer, salvo justa causa, en el padre, tutor o curador que se hubiera negado injustificadamente a la constitución del patrimonio protegido.

3. El patrimonio protegido se constituirá en documento público, o por resolución judicial en el supuesto contemplado en el apartado anterior.

Dicho documento público o resolución judicial tendrá, como mínimo, el siguiente contenido:

a) El inventario de los bienes y derechos que inicialmente constituyan el patrimonio protegido.

b) La determinación de las reglas de administración y, en su caso, de fiscalización, incluyendo los procedimientos de designación de las personas que hayan de integrar los órganos de administración o, en su caso, de fiscalización. Dicha determinación se realizará conforme a lo establecido en el artículo 5 de esta ley.

c) Cualquier otra disposición que se considere oportuna respecto a la administración o conservación del mismo.

 

 

 

Los notarios comunicarán inmediatamente la constitución y contenido de un patrimonio protegido por ellos autorizado al fiscal de la circunscripción correspondiente al domicilio de la persona con discapacidad, mediante firma electrónica avanzada. Igual remisión efectuarán de las escrituras relativas a las aportaciones de toda clase, que se realicen con posterioridad a su constitución.

El fiscal que reciba la comunicación de la constitución de un patrimonio protegido y no se considere competente para su fiscalización lo remitirá al fiscal que designe el Fiscal General del Estado, de acuerdo con su Estatuto Orgánico.

Artículo 3.

1. Podrán constituir un patrimonio protegido:

a) La propia persona con discapacidad beneficiaria.

b) Quienes presten apoyo a las personas con discapacidad.

c) La persona comisaria o titular de la fiducia sucesoria, cuando esté prevista en la legislación civil, autorizada al respecto por el constituyente de la misma.

 

 

 

2. Cualquier persona con interés legítimo podrá solicitar de la persona con discapacidad, con el apoyo que requiera, la constitución de un patrimonio protegido, ofreciendo al mismo tiempo una aportación de bienes y derechos adecuados, suficiente para ese fin.

En caso de negativa injustificada de la persona encargada de prestar aquel apoyo, el solicitante podrá acudir al Ministerio Fiscal, quien instará de la autoridad judicial lo que proceda atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad. Si la autoridad judicial autorizara la constitución del patrimonio protegido, la resolución judicial determinará el contenido a que se refiere el apartado siguiente. El cargo de administrador no podrá recaer, salvo justa causa, en la persona encargada de prestar el apoyo que se hubiera negado injustificadamente a la constitución del patrimonio protegido.

3. El patrimonio protegido se constituirá en documento público, o por resolución judicial en el supuesto contemplado en el apartado anterior.

Dicho documento público o resolución judicial tendrá, como mínimo, el siguiente contenido:

a) El inventario de los bienes y derechos que inicialmente constituyan el patrimonio protegido.

b) La determinación de las reglas de administración y, en su caso, de fiscalización, incluyendo los procedimientos de designación de las personas que hayan de integrar los órganos de administración o, en su caso, de fiscalización. Dicha determinación se realizará conforme a lo establecido en el artículo 5 de esta Ley.

c) Cualquier otra disposición que se considere oportuna respecto a la administración o conservación del patrimonio protegido.

Asimismo, el documento público o resolución judicial podrá establecer las medidas u órganos de control que estime oportunos para garantizar el respeto de los derechos, deseos, voluntad y preferencias del beneficiario, así como las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses e influencia indebida.

Los Notarios comunicarán inmediatamente la constitución y contenido de un patrimonio protegido por ellos autorizado al fiscal de la circunscripción correspondiente al domicilio de la persona con discapacidad, mediante firma electrónica avanzada. Igual remisión efectuarán de las escrituras relativas a las aportaciones de toda clase, que se realicen con posterioridad a su constitución.

El fiscal que reciba la comunicación de la constitución de un patrimonio protegido y no se considere competente para su fiscalización lo remitirá al fiscal que designe el Fiscal General del Estado, de acuerdo con su Estatuto Orgánico.

Artículo 4. Aportaciones al patrimonio protegido.

1…

2. Cualquier persona con interés legítimo, con el consentimiento de la persona con discapacidad, o de sus padres o tutores o curadores si no tuviera capacidad de obrar suficiente, podrá aportar bienes o derechos al patrimonio protegido. Estas aportaciones deberán realizarse siempre a título gratuito y no podrán someterse a término.

En caso de que los padres, tutores o curadores negasen injustificadamente su consentimiento, la persona que hubiera ofrecido la aportación podrá acudir al fiscal, quien instará del juez lo que proceda atendiendo al interés de la persona con discapacidad.

Se modifica el apartado 2 del artículo 4:

 

2. Cualquier persona con interés legítimo, con el consentimiento de la persona con discapacidad con el apoyo que requiera, podrá aportar bienes o derechos al patrimonio protegido. Estas aportaciones de bienes o derechos deberán realizarse siempre a título gratuito, incluso a través de pacto sucesorio en aquellas legislaciones civiles vigentes que la permitan, y no estarán sujetas a término. Las aportaciones podrán efectuarse por la persona comisaria o titular de una fiducia sucesoria en nombre del comitente ya fallecido, en los supuestos regulados en las legislaciones civiles vigentes que lo permitan.

Artículo 5. Administración.

1. Cuando el constituyente del patrimonio protegido sea el propio beneficiario del mismo, su administración, cualquiera que sea la procedencia de los bienes y derechos que lo integren, se sujetará a las reglas establecidas en el documento público de constitución.

2. En los demás casos, las reglas de administración, establecidas en el documento público de constitución, deberán prever la obligatoriedad de autorización judicial en los mismos supuestos que el tutor la requiere respecto de los bienes del tutelado, conforme a los artículos 271 y 272 del Código Civil o, en su caso, conforme a lo dispuesto en las normas de Derecho civil, foral o especial, que fueran aplicables.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior la autorización no es necesaria cuando el beneficiario tenga capacidad de obrar suficiente.

En ningún caso será necesaria la subasta pública para la enajenación de los bienes o derechos que integran el patrimonio protegido.

En todo caso, y en consonancia con la finalidad propia de los patrimonios protegidos de satisfacción de las necesidades vitales de sus titulares, con los mismos bienes y derechos en él integrados, así como con sus frutos, productos y rendimientos, no se considerarán actos de disposición el gasto de dinero y el consumo de bienes fungibles integrados en el patrimonio protegido, cuando se hagan para atender las necesidades vitales de la persona beneficiaria.

3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, los constituyentes o el administrador, podrán instar al Ministerio Fiscal que solicite del juez competente la excepción de la autorización judicial en determinados supuestos, en atención a la composición del patrimonio, las circunstancias personales de su beneficiario, las necesidades derivadas de su minusvalía, la solvencia del administrador o cualquier otra circunstancia de análoga naturaleza.

4. Todos los bienes y derechos que integren el patrimonio protegido, así como sus frutos, rendimientos o productos, deberán destinarse a la satisfacción de las necesidades vitales de su beneficiario, o al mantenimiento de la productividad del patrimonio protegido.

5. En ningún caso podrán ser administradores las personas o entidades que no puedan ser tutores, conforme a lo establecido en el Código Civil o en las normas de derecho civil, foral o especial, que, en su caso, fueran aplicables.

6. Cuando no se pudiera designar administrador conforme a las reglas establecidas en el documento público o resolución judicial de constitución, el juez competente proveerá lo que corresponda, a solicitud del Ministerio Fiscal.

7. El administrador del patrimonio protegido, cuando no sea el propio beneficiario del mismo, tendrá la condición de representante legal de éste para todos los actos de administración de los bienes y derechos integrantes del patrimonio protegido, y no requerirá el concurso de los padres o tutor para su validez y eficacia.

Artículo 5:

1. Cuando el constituyente del patrimonio protegido sea el propio beneficiario del mismo, su administración, cualquiera que sea la procedencia de los bienes y derechos que lo integren, se sujetará a las reglas establecidas en el documento público de constitución.

2. En los demás casos, las reglas de administración quedarán sujetas a lo dispuesto en el documento público de constitución o aportación, pudiendo establecerse los apoyos o salvaguardas que se consideren convenientes, ya sea por el propio constituyente o aportante o por la autoridad judicial, de oficio o a solicitud del Ministerio Fiscal o de aquellas personas legitimadas para promover la adopción de medidas de apoyo respecto del titular del patrimonio protegido.

En ningún caso será necesaria la subasta pública para la enajenación de los bienes o derechos que integran el patrimonio protegido.

 

En todo caso, y en consonancia con la finalidad propia de los patrimonios protegidos de satisfacción de las necesidades vitales de sus titulares, con los mismos bienes y derechos en él integrados, así como con sus frutos, productos y rendimientos, no se considerarán actos de disposición el gasto de dinero y el consumo de bienes fungibles integrados en el patrimonio protegido, cuando se hagan para atender las necesidades vitales de la persona beneficiaria.

3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, los constituyentes o el administrador podrán instar al Ministerio Fiscal que solicite de la autoridad judicial competente la excepción de la autorización judicial en determinados supuestos, en atención a la composición del patrimonio, las circunstancias personales de su beneficiario, las necesidades derivadas de su discapacidad, la solvencia del administrador o cualquier otra circunstancia de análoga naturaleza.

4. Todos los bienes y derechos que integren el patrimonio protegido, así como sus frutos, rendimientos o productos, deberán destinarse a la satisfacción de las necesidades vitales de su beneficiario o al mantenimiento de la productividad del patrimonio protegido.

5. En ningún caso podrán ser administradores las personas o entidades que no puedan ser curadores, conforme a lo establecido en el Código Civil o en las normas de derecho civil, foral o especial que, en su caso, fueran aplicables.

6. Cuando no se pudiera designar administrador conforme a las reglas establecidas en el documento público o resolución judicial de constitución, la autoridad judicial competente proveerá lo que corresponda, a solicitud del Ministerio Fiscal, teniendo en cuenta los deseos, voluntad y preferencias del beneficiario.

Artículo 7. Supervisión.

1. La supervisión de la administración del patrimonio protegido corresponde al Ministerio Fiscal, quien instará del juez lo que proceda en beneficio de la persona con discapacidad, incluso la sustitución del administrador, el cambio de las reglas de administración, el establecimiento de medidas especiales de fiscalización, la adopción de cautelas, la extinción del patrimonio protegido o cualquier otra medida de análoga naturaleza.

El Ministerio Fiscal actuará de oficio o a solicitud de cualquier persona, y será oído en todas las actuaciones judiciales relativas al patrimonio protegido.

2. Cuando no sea la propia persona con discapacidad beneficiaria del patrimonio o sus padres, el administrador del patrimonio protegido deberá rendir cuentas de su gestión al Ministerio Fiscal cuando lo determine éste y, en todo caso, anualmente, mediante la remisión de una relación de su gestión y un inventario de los bienes y derechos que lo formen, todo ello justificado documentalmente.

El Ministerio Fiscal podrá requerir documentación adicional y solicitar cuantas aclaraciones estime pertinentes.

3. Como órgano externo de apoyo, auxilio y asesoramiento del Ministerio Fiscal en el ejercicio de las funciones previstas en este artículo, se crea la Comisión de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad, adscrita al Ministerio de Educación, Política Social y Deporte, y en la que participarán, en todo caso, el Ministerio Fiscal y representantes de la asociación de utilidad pública más representativa en el ámbito estatal de los diferentes tipos de discapacidad.

La composición, funcionamiento y funciones de esta Comisión se determinarán reglamentariamente.

Artículo 7:

1. La supervisión de la administración del patrimonio protegido corresponde al Ministerio Fiscal, quien instará del juez lo que proceda respetando la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad, incluso la sustitución del administrador, el cambio de las reglas de administración, el establecimiento de medidas especiales de fiscalización, la adopción de cautelas, la extinción del patrimonio protegido o cualquier otra medida de análoga naturaleza.

El Ministerio Fiscal actuará de oficio o a solicitud de cualquier persona y será oído en todas las actuaciones judiciales relativas al patrimonio protegido.

2. Cuando no sea la propia persona con discapacidad beneficiaria del patrimonio, el administrador del patrimonio protegido deberá rendir cuentas de su gestión al Ministerio Fiscal cuando lo determine este y, en todo caso, anualmente, mediante la remisión de una relación de su gestión y un inventario de los bienes y derechos que lo formen, todo ello justificado documentalmente.

El Ministerio Fiscal podrá requerir documentación adicional y solicitar cuantas aclaraciones estime pertinentes.

3. Como órgano externo de apoyo, auxilio y asesoramiento del Ministerio Fiscal en el ejercicio de las funciones previstas en este artículo, se crea la Comisión de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad, adscrita al Ministerio competente en materia de servicios sociales y en la que participarán, en todo caso, el Ministerio Fiscal y representantes de la asociación de utilidad pública más representativa en el ámbito estatal de los diferentes tipos de discapacidad.

La composición, funcionamiento y funciones de esta Comisión se determinarán reglamentariamente.

 

ENLACES:

Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica: 

Oficina Registral (Propiedad). Informe AGOSTO 2019.

Oficina Registral (Propiedad). Informe AGOSTO 2019. Comunidad funcional.

INFORME REGISTROS PROPIEDAD AGOSTO 2019

por MARÍA NÚÑEZ NÚÑEZ y EMMA ROJO IGLESIAS

REGISTRADORAS DE LUGO Y PINTO (MADRID)

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

TEMA DEL MES.
PROPIEDAD HORIZONTAL: CAMBIO DE DESCRIPCIÓN, DERECHO DE VUELO Y COMUNIDAD FUNCIONAL (reseña RDGRN 19 JULIO de 2019). Emma Rojo.

El documento calificado que da lugar a esta importante Resolución es una escritura pública de declaración de obra nueva antigua sobre una finca registral procediéndose a constituir sobre ella una comunidad funcional o de intereses.

Son cuestiones tratadas en esta importante Resolución las siguientes que interesan destacar:

I.- LA MODIFICACIÓN DE LA DESCRIPCIÓN DE UN ELEMENTO PRIVATIVO.

a) La calificación registral.

Señala el Registrador en su nota de calificación que los actos que suponen una modificación de la descripción del elemento privativo (en el caso, planta cubierta o terrazas), se considera que implican una modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, que requieren para su validez la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación (artículo 17.6 LPH en relación con el artículo 5). Por lo tanto, no puede realizarse unilateralmente por el titular del dominio del departamento afectado. Vid. R. de 23 de marzo de 2018.

En el caso ahora planteado y como señala el Registrador en su nota de calificación:

1) Se están alterando la superficie del elemento privativo: antes era de 750 m2 con dos viviendas de portero enclavadas, y ahora la superficie es mucho menor, la que resulta de la suma de la vivienda y dos las dos oficinas que ahora se declaran, en total 348,93 metros cuadrados.

2) Se están fijando nuevos linderos del elemento independiente, lo que implica una delimitación unilateral de las zonas comunes.

3) En ningún caso puede ampararse en este precepto, por no ser propiamente una rectificación de la descripción, el acceso al Registro de una obra nueva que tiene sus cauces por la vía del artículo 202 Ley Hipotecaria y artículo 28.4 TR Ley del Suelo 2015.

4) Dispone el artículo 201 “e” LH que, “e) No podrá tramitarse el expediente regulado en los apartados anteriores para la rectificación descriptiva de edificaciones, fincas o elementos integrantes de cualquier edificio en régimen de división horizontal o fincas resultantes de expediente administrativo de reorganización de la propiedad, expropiación o deslinde. En tales casos, será necesaria la rectificación del título original o la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente. Si el Registrador, a la vista de las circunstancias concurrentes en el expediente y del contenido del historial de las fincas en el Registro, albergare dudas fundadas sobre la posibilidad de que el expediente de rectificación de descripción registral encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria, procederá a suspender la inscripción solicitada motivando las razones en que funde tales dudas”.

b) El recurso.

A juicio del Notario recurrente, se han de tomar en consideración los siguientes preceptos:

1) El artículo 7 LPH que permite al propietario de cada piso o local modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario. Tan sólo se impone a tal propietario el dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad.

En el caso resuelto y dado que nada alega el registrador en su calificación, la nueva descripción registral de la finca que se hace en la escritura no menoscaba ni altera la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, ni perjudica los derechos de otro propietario.

2) En segundo lugar, el Notario autorizante invoca el artículo 201 LH cuyo párrafo 2º dispone que: 2. Podrá, no obstante, realizarse la rectificación de la descripción de cualquier finca, sin necesidad de tramitación de expediente, cuando se trate de alteración de su calificación o clasificación, destino, características físicas distintas de la superficie o los linderos, o los datos que permitan su adecuada localización o identificación, tales como el nombre por el que fuere conocida la finca o el número o denominación de la calle, lugar o sitio en que se encuentre, siempre que, en todos los casos, la modificación se acredite de modo suficiente, en la forma que se determine reglamentariamente”.

La expresión «podrá, no obstante,» con la que comienza el párrafo segundo del artículo 201 LH lleva, a juicio del Notario, a interpretar que lo esencial es determinar si se modifican o no los linderos o la superficie del departamento privativo, pues en tal caso cabe realizar unilateralmente la rectificación de la descripción de la finca por su titular registral, sin mayor requisito o exigencia que el cumplimiento de la normativa administrativa aplicable.

c) El criterio de la DGRN.

A juicio del Centro Directivo, en el caso resuelto y atendiendo a la descripción del elemento, es indudable que se ha producido una alteración del título constitutivo, siendo necesario acuerdo unánime de la junta de propietarios.

II.- LA DESAFECTACIÓN DEL VUELO.

a) La calificación registral.

En el caso resuelto, el departamento sobre el que se pretende la declaración de obra nueva, comprende la cubierta o terraza, pero no el vuelo del edificio que sigue siendo común. Así resulta no sólo del artículo 396 Código Civil, o de la norma estatutaria que presume en caso de duda, y salvo prueba en contrario, el carácter común del elemento, sino también de la modificación de los Estatutos inscritos.

Por lo tanto, siendo el vuelo elemento común del edificio sería necesaria la previa desafectación y su conversión en elemento privativo, así como expresión de la causa de atribución de tal elemento a los dueños del departamento en cuestión (artículos 5, 9, 12 19 y 21 LPH). Vid. R. de 20 de abril de 2006.

b) El recurso.

A juicio del Notario recurrente, estamos ante un departamento privativo de la propiedad horizontal, una planta, construida desde que se hizo la división horizontal, aunque entonces en bruto o en estructura, con su cuota de participación, a la que se le abrió folio registral, y se le asignó un número de finca toda vez que no se abre folio registral a la terraza o a la cubierta del edificio. Por esto en la escritura que contiene la nueva descripción evitando confusiones se la denomina planta ático. La rectificación de la descripción puede realizarse por la vía del artículo 201.2 LH, puesto que se están alterando las características físicas distintas de la superficie o los linderos sin necesidad de consentimiento de la comunidad de propietarios.

c) El criterio de la DGRN.

Tanto la jurisprudencia como la DGRN (vid. R. de 19 de julio de 2018) distinguen entre:

1) La terraza, que no es elemento común por naturaleza, y,

2) La cubierta del edificio, que es siempre elemento común por naturaleza). La enumeración de artículo 396 CC tiene carácter enunciativo por lo que las terrazas que sean cubiertas de todo o parte del inmueble, tienen en principio la conceptuación legal de elementos comunes del edificio. Ahora bien, cabe que en el originario título constitutivo del edificio o, por acuerdo posterior adoptado por la unanimidad de la comunidad de propietarios se le atribuya carácter de privativo mediante la oportuna desafectación.

Modernamente se viene distinguiendo entre,

1) Las terrazas superiores (terrados o azoteas), que pueden configurarse como elemento común de uso común, como un elemento común de uso privativo o, incluso, como un elemento de propiedad privativa, y en este último supuesto, como entidad independiente o como anejo de otra entidad privativa (si bien en el caso de que en el título constitutivo no se prevea otra cosa, debe considerarse como elemento común), y,

2) Las llamadas terrazas a nivel (resultado de una construcción escalonada), con acceso exclusivo a través del propio elemento privativo al que están vinculados, que son de uso, e incluso de propiedad, privativa.

En el supuesto de hecho de este expediente el vuelo tiene la consideración de elemento común del conjunto pues no se ha producido la desafectación y en el título constitutivo no se le atribuye carácter privativo, si bien está sujeto al derecho de uso exclusivo atribuido a los titulares de la vivienda de que se trata.

Por tanto, siendo el vuelo elemento común del edificio, sería necesaria la previa desafectación y su conversión en elemento privativo, así como expresión de la causa de atribución. Vid R. 20 de abril de 2006.

III. LA COMUNIDAD FUNCIONAL.

a) La calificación registral.

En la escritura calificada se pretende, a juicio del registrador, la constitución de una comunidad funcional o de intereses respecto de las tres fincas en las que materialmente y de hecho está dividido el elemento privativo en cuestión.

Como señala el Registrador en su nota de calificación,

1) La comunidad funcional es una figura jurídica reservada por el artículo 68 RH a las cuotas indivisas de las fincas registrales destinadas «a garaje o estacionamiento de vehículos con asignación de uso exclusivo». La DGRN (ver R. de 26 de junio de 2018) ha extendido esta figura exclusivamente a las fincas registrales destinadas a trasteros y ello por su carácter accesorio respecto de los elementos principales y siguiendo la antigua admisión del antiguo artículo 68.2 del Reglamento Hipotecario, derogado por razones de carácter administrativo, pero que revela la intención del legislador de reducir las comunidades funcionales a este tipo de elementos.

2) Si lo querido por los otorgantes era la constitución de una «subcomunidad», es presupuesto para ello que varios propietarios de elementos privativos dispongan en régimen de comunidad de ciertos elementos o servicios comunes que sean independientes y diferenciados respecto de otros de la misma división horizontal (artículo 2.d LPH). Vid. R. de 22 de febrero de 2017.

En el caso planteado y que es ahora objeto de calificación, se declara expresamente que no existen ningún elemento común adscrito a la comunidad funcional. Lo que se pretende es crear una división material de un elemento privativo para lo cual, se exige:

1º. Autorización administrativa (que en el caso se inserta, y,

2º. Aprobación de las 3/5 partes de los propietarios que, a su vez, representen las 3/5 partes de las cuotas de participación (artículo 10.3 letra b LPH).

b) El recurso.

Señala el Notario autorizante que la escritura documenta el hecho que el dueño de una finca que ha hecho una obra en ella, que ha realizado una construcción dentro de su dominio; no supone ejercicio de ningún pretendido derecho de vuelo. No se elevan nuevas plantas sobre el vuelo del edificio, por esto no se solicita la apertura de un nuevo folio registral.

Añade que no se pretende la constitución de una subcomunidad horizontal dentro de otra, sino una comunidad funcional o de intereses, en la que se distinguen tres espacios delimitados como de uso exclusivo que son susceptibles de aprovechamiento separado e independiente, con el resto de los espacios de la planta ático, para un uso racional y adecuado de las viviendas y oficinas en las que se divide materialmente la finca, y cuentan con aparatos contadores y servicios individualizados de electricidad y agua corriente, siendo la calefacción central del edificio. Lo que se constituye en la escritura es una comunidad funcional o de intento, sobre la finca, que sigue por tanto configurada desde un punto de vista tabular, como un único departamento privativo del régimen de PH con su misma su cuota de participación.

El Notario autorizante analiza la distinción entre la división material y la jurídica. La división material y de hecho de la planta catorce del edifico, en una vivienda y dos oficinas, requiere la pertinente autorización administrativa, inserta en la escritura (esto no se cuestiona) pero no autorización de la junta de vecinos por no suponer una modificación del título constitutivo pues no afecta a la estructura de la comunidad de propietarios en cuanto que no varía el número de elementos privativos y sus cuotas. Vid. STS de 9 de octubre de 2018 y de 19 de diciembre de 2008. La división jurídica presenta una cuestión diferente, pues si la pretensión del titular es la de que un piso o local pase a ser dos, tres o más, con desaparición de la cuota de propiedad inicial y asignación de otras diferentes, aunque sea con la suma de lo mismo, se necesita del acuerdo unánime de la Junta de Propietarios, ya que se considera que existe modificación del Título. Es la división jurídico-hipotecaria la que exige la aprobación por las 3/5 partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las 3/5 partes de las cuotas de participación.

c) El criterio de la DGRN.

Para constituir una «subcomunidad de viviendas» dentro de un departamento independiente de un edificio constituido en régimen de propiedad horizontal se deberá adoptar la forma jurídica de «subdivisión horizontal», siempre que existan elementos comunes entre dichas viviendas que los justifiquen, pero no el de «comunidad funcional» (artículo 8.5 LH y 396 CC).

La «comunidad funcional» es una figura jurídica reservada por el artículo 68 RH a las cuotas indivisas de las fincas registrales destinadas «a garaje o estacionamiento de vehículos con asignación de uso exclusivo», y que la DGRN ha extendido exclusivamente a las fincas registrales destinadas a trasteros por su mismo carácter accesorio respecto de los elementos principales y siguiendo la antigua admisión del antiguo artículo 68.3 y.4 RH anulados por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª de 31 de enero de 2001, por falta de cobertura legal.

Son presupuestos para la constitución de una «subcomunidad» (R. de 22 de febrero de 2017):

1º. La existencia de varios propietarios de elementos privativos.

2º. Que éstos dispongan en régimen de comunidad de ciertos elementos o servicios comunes que sean independientes y diferenciados respecto de otros de la misma división horizontal (artículo 2.d) LPH).

En el caso de este expediente no se cumplen los presupuestos anteriores por lo que no existe una subcomunidad por lo que, salvo que los estatutos lo autoricen expresamente, es necesario autorización de la comunidad de propietarios y, además, la obtención de la correspondiente autorización administrativa, siempre que se produzca un incremento de los elementos privativos destinados a viviendas previamente existentes o autorizados en la licencia de edificación (artículo 10.3 “b” LPH en relación con el artículo 26.6 de la Ley del Suelo de 2015).

 

DISPOSICIONES, SECCIÓN II Y RESOLUCIONES. Maria Núñez.

Este mes el informe es muy breve puesto que no hay ninguna disposición ni general ni autonómica, ni resoluciones judiciales que tengan interés para la oficina registral, por lo que la Sección primera está vacía de contenido.

SECCIÓN II 

Se ha publicado el Concurso 304 de Registros, tanto a nivel estatal, como en Cataluña; así como el Resultado provisional

Jubilaciones

Se jubila a:

Don Leopoldo Sánchez Gil, registrador de la propiedad de Barakaldo, don Eduardo de Paz Balmaseda, registrador de la propiedad de Guadalajara n.º 2, y a don Antonio García Conesa, registrador mercantil de Madrid XVIII.

 

RESOLUCIONES:  María Núñez.

259.** DERECHO DE TRANSMISIÓN. HERENCIA DEL PRIMER CAUSANTE E INTERVENCIÓN DE LOS HEREDEROS DEL TRANSMITENTE.  

Resolución que vuelve a entrar en el Derecho de Transmisión – en este caso, aunque en la partición del transmitente ya se habían adjudicado los derechos hereditarios sobre la herencia del causante, apareciendo un nuevo bien, se exige otra vez la intervención de los herederos de aquel, ya que se interpreta que aquella adjudicación se refería a bienes concretos y no a toda la herencia del primer causante.

260.** FINCA EN ZONA CONTIGUA AL MAR: APORTACIÓN DE CERTIFICADO DE COSTAS.

En los casos de transmisión de una finca inscrita colindante al dominio público marítimo terrestre, el interesado deberá aportar certificado del Servicio de Costas de no invasión, si el registrador sospecha por datos objetivos posible invasión del dominio público.

261.() EJECUCIÓN HIPOTECARIA POR LAS AGENCIA TRIBUTARIA CON ¿ADJUDICACIÓN DIRECTA? TRAS LA REFORMA DEL REGLAMENTO GENERAL DE RECAUDACIÓN.

Reitera numerosísimas RR recientes por la que, de conformidad con la actual RGR, a partir de 1 de enero de 2018 se elimina la adjudicación directa como procedimiento posterior y subsiguiente al procedimiento de subasta desierta.

264.** RECTIFICACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA INSCRITA PARA ADAPTARLA AL CATASTRO.

Figurando inscrita una finca con la correspondiente base gráfica no puede rectificarse la superficie sino rectificando la base gráfica, es decir incorporando una nueva base gráfica por la vía de los artículos 9 b) y 199 LH.

265.* REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA CON OPOSICIÓN DE TITULARES REGISTRALES COLINDANTES.

No cabe inscribir una base gráfica alternativa si hay oposición fundada de los colindantes registrales: la negativa ha de basarse en criterios objetivos y razonados

266.() ELEVACIÓN A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO DE ARRENDAMIENTO CUANDO EL ARRENDADOR NO ES YA EL TITULAR REGISTRAL.

En virtud del principio de tracto sucesivo no puede inscribirse un arrendamiento en el que la entidad que aparece como arrendador no es ya titular registral.

268.** VENTA DE FINCA NO INMATRICULADA SIN APORTAR TÍTULO PREVIO. DISCREPANCIAS DESCRIPTIVAS CON CERTIFICADO CATASTRAL. 

En las inmatriculaciones del art. 205 LH, ha de aportarse el titulo previo, ya que el registrador tiene que calificar la identidad de las fincas. La descripción en todo caso ha de ser idéntica a la que figura en la certificación catastral.

269.*** ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE FINCA PRIVATIVA. DIFERENCIA ENTRE VIVIENDA HABITUAL Y VIVIENDA FAMILIAR.

A los efectos del artículo 144.5 del Reglamento Hipotecario se ha de distinguir entre vivienda habitual y vivienda habitual familiar. Sólo en el caso de que del registro resulte este último caso ha de exigirse la notificación al cónyuge del titular: la constancia de la habitualidad de la vivienda de un soltero no implica que una vez casado dicha vivienda sea la habitual de la familia.

271.** OBRA NUEVA. GEORREFERENCIACIÓN DE LA FINCA SOBRE LA QUE SE ASIENTA. SOLICITUD TÁCITA DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA.

Para exigir en una obra nueva que se georreferencie toda la parcela, el registrador debe fundamentar sus dudas

272.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. DUDAS DE IDENTIDAD. POSIBLE INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO

en aquellos casos en que el registrador considere que la inscripción que se pretende invade el dominio público, deberá solicitarse con carácter previo a la inscripción, la certificación pertinente. Debe evitarse la inscripción de una base gráfica que invada el dominio público aun cuando notificada la Administración no haya respondido.

274.** HIPOTECA. CLÁUSULA INTERÉS DE DEMORA. POSIBLEMENTE ABUSIVA.

Se considera que en un préstamo de naturaleza mixta (una parte con destino profesional y otra no) es abusiva una cláusula de interés de demora fijo del 17,56%, superior en más de dos puntos al interés remuneratorio, tanto en la fianza como en el préstamo por ser personas consumidoras los deudores y la garante. Se hacen varias reflexiones sobre el ámbito de la legislación de personas consumidoras en relación con el préstamo profesional y la fianza.

275.*** EJECUCIÓN ORDINARIA (TRAS JUICIO CAMBIARIO). ADJUDICACIÓN POR DEBAJO DEL 50% DEL VALOR DE SUBASTA

En una ejecución ordinaria para denegar la inscripción de un remate por ser inferior al 50% del valor de tasación, el registrador debe exigir en la calificación que se le aporte el DECRETO a fin de comprobar que no se ha aprobado una adjudicación por un importe inferior en el supuesto especial del art. 670.4 LEC.

276.** EXPEDIENTE NOTARIAL PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO SUCESIVO: IDENTIFICACIÓN DEL PROMOTOR.

En el Expediente para la reanudación del tracto el promotor ha estar correctamente identificado en las notificaciones que se efectúen en el seno del procedimiento, para que los posibles terceros conozcan quien es la persona que alega un derecho que puede afectar a los que ellos ostenten sobre aquella y puedan efectuar las oportunas alegaciones. El registrador no puede exigir la inserción literal del contenido de las notificaciones cuando el notario ha hecho constar todas las circunstancias pertinentes sobre las mismas.

277.** ESCRITURA DE ENTREGA DE LEGADO TRAS SENTENCIA EN REBELDÍA. ACREDITACIÓN DE LOS SUSTITUTOS VULGARES. FIRMEZA.

En una escritura de entrega de legado formalizada en cumplimiento de una sentencia firme dictada en rebeldía, en la que se tiene por emitidas las declaraciones de voluntad de los herederos – alguno de ellos por sustitución vulgar al haber premuerto el sustituido, no es precisa el acta de notoriedad acreditando quienes son los sustitutos.

Sin embargo, si se tiene que acreditar judicialmente, el transcurso de los plazos necesarios para inscribir dicha sentencia dictada en rebeldía y el hecho de haberse o no interpuesto acción rescisoria.

Comentario: En este mismo informe la r 287 que mantiene el criterio contrario: que al tratarse de una escritura en que el juez ejecuta el contenido de una sentencia es él quien tiene que determinar su firmeza

278.** CESIÓN PARA VIALES NO EJECUTADA: FORMA DE HACERLO CONSTAR EN EL REGISTRO.

La reversión de unos terrenos cedidos gratuitamente para viales por no ejecución de los mismos requiere de una resolución administrativa que así lo acredite, sin que se pueda llevar a cabo por expediente de exceso/disminución de cabida.

279.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR MANDAMIENTO JUDICIAL DICTADO EN PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN POR SATISFACCIÓN EXTRAPROCESAL.

No cabe cancelar una hipoteca mediante mandamiento recaído en procedimiento de ejecución hipotecaria cuando la causa es la satisfacción extraprocesal y no el remate o adjudicación, aunque parece reconocer que se admitiría si resultara claro el reconocimiento por el acreedor de estar satisfecha la totalidad de la deuda o su voluntad de condonarla)

280.** ACTA DE FIN DE OBRA. REQUISITOS DEL LIBRO EDIFICIO. COORDENADAS DE LA SUPERFICIE OCUPADA

El Libro de la Edificación puede contener varios ficheros o archivos informáticos y no uno sólo; no es necesario que el técnico especifique el método usado para determinar los vértices georreferenciados de la superficie ocupada, que sólo es exigible en los casos de inscripción de representaciones gráficas alternativas, aunque en todo caso el registrador puede comprobarlo por sí mismo.

281.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR CADUCIDAD EXISTIENDO NOTA DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS CANCELADA

Existiendo nota marginal de expedición de certificación, posterior al vencimiento de la obligación, la hipoteca se podrá cancelar por prescripción transcurridos 21 años desde la fecha de la nota, aunque ésta ya se hubiese cancelado. Si la nota fuese anterior al vencimiento de la obligación garantizada, no afecta al cómputo de la prescripción

283.** RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA ART. 199 LH. OPOSICIÓN DE COLINDANTES ALEGANDO PROCEDIMIENTO JUDICIAL PREVIO DESESTIMATORIO.

La existencia de un anterior procedimiento judicial por el que se desestima la inscripción de un exceso de cabida constituye alegación suficiente para denegar la inscripción de la representación gráfica de una finca que abarcaría tal exceso.

284.** OBRA NUEVA. ANTIGÜEDAD ACREDITADA MEDIANTE CERTIFICACIÓN TECNICA

El certificado del técnico acreditando la antigüedad de la misma a los efectos de acreditar el transcurso del plazo de prescripción establecido por la ley para la acción de disciplina, no ha de especificar la fecha exacta de la finalización.

285.*** EXPEDIENTE DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA 201 LH. PARCELAS SEGÚN CATASTRO «EN INVESTIGACIÓN»

En los procedimientos de los arts. 201 y 203 cuando las parcelas catastrales colindantes estén “en investigación”, la notificación debe efectuarse al Director General de Patrimonio del Estado, sin que quepa la notificación a otro órgano de la administración estatal.

286.** USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR SOBRE PARTE DE UNA FINCA. ESPECIFICACIÓN. TRACTO SUCESIVO

No cabe el “uso de la vivienda familiar” atribuido en sentencia de separación cuando parte de la finca afectada pertenece proindiviso a una tercera persona. Si se admite sobre una parte de la finca cuando está perfectamente delimitada, aunque no esté dividida horizontalmente.

287.*** SENTENCIA EN REBELDÍA SUPLIENDO JUDICIALMENTE LA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD EN ESCRITURA. ACCIÓN DE RESCISIÓN

En el caso de sentencia declarada en rebeldía que condena a la elevación a público de un documento privado, siendo suplida la declaración de voluntad de la parte vendedora por el órgano judicial, no puede el Registrador entrar a calificar la firmeza de la resolución judicial y la posible acción de rescisión.

Comentario: En este mismo informe la r 277 mantiene el criterio contrario

288.*** OBRA NUEVA Y DIVISIÓN HORIZONTAL. VIGENCIA O CADUCIDAD Y TITULARIDAD DE LA LICENCIA

Las licencias de obras no se pueden considerar caducadas por el simple transcurso del plazo de tiempo previsto en la misma sin que se haya incoado expediente de caducidad. La licencia se trasmite con la finca cualquiera que sea su titular, sin perjuicio de que deba comunicarse al Ayuntamiento por los otorgantes, pero sin que la falta de comunicación sin que sea un impedimento para el ejercicio de la licencia.

290.*** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. FÓRMULA PARA EL CÁLCULO DE LOS INTERESES ORDINARIOS: 360 DÍAS. INSCRIPCIÓN PARCIAL.

Se considera transparente y ajustada a la legalidad una fórmula que calcula los intereses ordinarios conforme al año comercial de 360 días en el denominador y conforme a meses comerciales de 30 días en el numerador, por ser dichos períodos de duración uniformes.

291.** EMBARGO DE BIENES EN PROCEDIMIENTO CONTRA LA HERENCIA YACENTE. RENUNCIA DE LOS LLAMADOS. DOCUMENTOS NO APORTADOS AL REGISTRO.

Para anotar un embargo sobre una finca de la herencia yacente sin nombramiento administrador judicial de la herencia, debe dirigirse la demanda contra herederos concretos; criterio que es aplicable al supuesto de que los herederos hayan renunciado puesto que entonces el llamamiento pasa a los siguientes en orden, sean testados o intestados, quienes serán los encargados de defender los intereses de la herencia

292.** CONTRATO PRIVADO DE COMPRAVENTA Y CERTIFICACIÓN ADMINISTRATIVA ACREDITATIVA. TÍTULO HÁBIL PARA LA INSCRIPCIÓN EN EL ÁMBITO ADMINISTRATIVO.

El certificado administrativo no es título hábil para inscribir contratos privados en el ámbito administrativo respecto de fincas ya inscritas. Sí lo es para los casos de inmatriculación de fincas, modificaciones hipotecarias, y reanudación de tracto sucesivo interrumpido de bienes de las administraciones públicas, conforme a lo dispuesto en el artículo 206 LH, pero no para inscribir el resto de contratos que afecten a fincas ya inmatriculadas, en los que el título adecuado es la escritura pública.

293.*** PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR INTERVENIENDO UN TUTOR. AUTORIZACIÓN JUDICIAL PREVIA, APROBACIÓN JUDICIAL

La partición del contador partidor testamentario, aunque estén interesados personas que no tienen plena capacidad de obrar, no necesita autorización previa ni posterior aprobación judicial si el contador partidor no se aparta de lo meramente particional. Tampoco para la formación de inventario.

294.*** EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA ART. 201 LH. DUDAS DE IDENTIDAD BASADAS EN EVOLUCIÓN CATASTRAL.

Son fundadas las dudas del registrador en un exceso de cabida basado en la situación catastral cuando, consultado el histórico del Catastro, resulta un aumento notable y bastante reciente de la superficie de la finca no causalizado y con solapamiento de otra parcela catastral

295.** OBRA NUEVA “ANTIGUA” Y DIVISIÓN HORIZONTAL. CONSTITUCIÓN DE DERECHO DE VUELO. NO DESCRIPCIÓN DE TERRAZAS.

No resulta exigible que la superficie de las terrazas que son cubiertas del edificio por su estructura escalonada, incluso aunque se integren en elementos privativos de la división horizontal, tengan que constar descritas en la declaración de la obra nueva

296.*** DILIGENCIADO DE LIBROS DE SUBCOMUNIDADES NO INSCRITAS Y ADVERTENCIAS. ANOTACIÓN DE DEMANDA DE SERVIDUMBRE CONTRA SUBCOMUNIDAD NO INSCRITA.

Es posible diligenciar libros de actas de subcomunidades de propietarios no inscritas, si se aprecia que de facto existen, incluso aun cuando no esté previsto en los Estatutos, pero hay que advertir de ello en la diligencia de legalización.

La demanda dirigida contra el Presidente de la Junta de Propietarios de la subcomunidad es suficiente para practicar la anotación de demanda para la constitución de servidumbre sobre un elemento común ya que se considera un acto colectivo, competencia de la Junta y no tienen por ello que ser demandados todos los copropietarios individualmente.

297.*** INTERESES DE DEMORA EN PRÉSTAMO EMPRESARIAL E HIPOTECANTE NO DEUDOR CONSUMIDOR.

Se establece que el límite de los intereses de demora no puede exceder de 2 puntos sobre el ordinario, en un préstamo empresarial cuando el hipotecante no deudor es un consumidor.

298.*** SOLICITUD DE CONCILIACIÓN REGISTRAL PARA CANCELAR UNA INSCRIPCIÓN.

Resolución de que analiza los requisitos para que proceda la conciliación ante el Registrador, y uno de ellos es que se trate de una cuestión disponible para las partes. Habiendo ya recaído sentencia sobre lo pretendido, ordenando algo diferente, no procede la conciliación, sino remover los obstáculos para la inscripción de la sentencia. (en la sentencia hay además un problema de tracto al haberse dirigido la sentencia contra un heredero del titular registral sin acreditar su fallecimiento y sus circunstancias relativas a la sucesión.)

  1. () DENEGACIÓN DE NOTA SIMPLE NEGATIVA DE FINCA QUE FORMA PARTE DE OTRA MAYOR INSCRITA.

No puede emitirse Nota Simple de que una finca no está inscrita cuando forma parte de una finca mayor inscrita.

300.*** NO CONCURRENCIA EN PARTICIÓN DE HEREDERO SUJETO A CURATELA INCAPACITADO PARCIALMENTE

Un heredero sujeto a curatela se niega a firmar la escritura de herencia y el juez autoriza que el curador lo haga sin la intervención de aquél. Se confirma el criterio del Registrador en el sentido de que el sujeto a curatela tiene capacidad, aunque ha de complementarse y la autorización judicial no se ha dado en el procedimiento legalmente adecuado para ello.

301.** PARTICIÓN POR UNA DE LAS DOS HEREDERAS Y REQUERIMIENTO A LA OTRA. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DERECHO HEREDITARIO.

Para inscribir una partición hereditaria en el Derecho Civil Aragonés es precisa la intervención de todos los herederos, debiendo acudirse a la partición judicial en otro caso, y sin perjuicio de practicar en su caso Anotación de derecho Hereditario.

302.* FINCA INSCRITA SIN SUPERFICIE, SÓLO LA LONGITUD DE LOS LADOS.

Cuando la superficie la finca está determinada en el registro por la longitud de sus lados, está perfectamente concretada, sin que pueda exigirse incoar expediente para rectificar su descripción aclarando la misma.

303.** RECTIFICACIÓN DE ASIENTOS: CONSENTIMIENTO TODOS TITULARES O RESOLUCIÓN JUDICIAL.

No cabe rectificar un asiento preexistente sin el consentimiento de todos los afectados o resolución judicial.

304.** PODER EN TÉRMINOS GENERALES NO PERMITE PERMUTAR. 

No cabe permutar inmuebles con un poder genérico para contratar.

305.*** NO EXHIBICIÓN DE PODER DEL PROPIO PROTOCOLO. INSCRIPCIÓN DEL TUTOR. CONTADOR PARTIDOR Y LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES. DEFENSOR JUDICIAL. PRETERICIÓN.

El notario ha de manifestar que se le ha exhibido copia autorizada del poder o que estando en su protocolo el apoderado tiene facultades para expedir copia.

La tutela y el cargo de tutor han de inscribirse en el RC

El contador partidos puede partir la herencia siempre que sean actos particionales ni dispositivos (se analiza cuando han de considerarse unos u otros.

Si hay un supuesto de preterición y de herederos premuerto ha de esperarse a la determinación de los sustitutos puesto que tiene derecho a intervenir en la partición.

306.** INTERPRETACIÓN DE TESTAMENTO: USUFRUCTO Y FIDEICOMISO DE RESIDUO.

Sin que existan legitimarios el testador lega a su esposa el usufructo universal con facultad de disponer nombrando herederos a sus hermanos. La DG lo asimila a la sustitución fideicomisaria con facultad de disponer y admite la partición solo por la viuda adjudicándose la mitad de la finca por liquidación de gananciales y la otra como heredera fiduciaria – se declara que está en trámites de vender-

308.** TRASLADO DE FINCA ENTRE DOS REGISTROS.

Para determinar el registro competente respecto de un complejo inmobiliario ha de atenderse a aquel en el que se ubique la mayor parte de la superficie de suelo del referido conjunto y afectará a la totalidad de las fincas integrantes.

309.* EJECUCIÓN HIPOTECARIA CONTRA HEREDEROS DESCONOCIDOS DEL TITULAR REGISTRAL.

El nombramiento de defensor judicial en un procedimiento de ejecución hipotecaria es preciso si los posibles interesados en la herencia han renunciado con anterioridad a la interposición de la demanda: La renuncia de los herederos no evita la necesidad de nombrar administrador, pues, mediando la renuncia de los inicialmente llamados a la herencia, esta pasa a los siguientes en orden, sean testados o intestados, quienes serán los encargados de defender los intereses de la herencia, salvo que tal renuncia se hubiera producido una vez iniciado el procedimiento de ejecución como consecuencia del requerimiento que se les hubiera hecho en este, ya que en este caso sí habría habido posibilidad de intervención en defensa de los intereses de la herencia.

310.*** AUTOENTREGA DE LEGADO. NATURALEZA DE LA LEGÍTIMA VASCA. 

Resolución que analiza el derecho transitorio en relación con la nueva Ley Vasca de Derecho Civil; así mismo concluye que es necesario el consentimiento de los demás legitimarios para la auto entrega del legado al heredero facultado para tomar posesión. Su naturaleza, según la DG, sigue manteniéndose como «pars valoris bonorum».

311.() ADJUDICACIÓN EN EJECUCIÓN DIRECTA POR MENOS DEL 50% DEL VALOR DE TASACIÓN.

RESUMEN: Ejecución hipotecaria: tanto si la subasta queda desierta como si hay otros postores, y se trate o no de vivienda habitual, no cabe que se adjudique una finca por menos del 50% del valor de tasación.

313.** EXPEDIENTE 199 LH: EXCESO DE CABIDA QUE PUEDE INVADIR DOMINIO PÚBLICO NO DESLINDADO.

Se consideran justificadas las dudas fundadas en la oposición expresa de la Administración Pública a fin de preservar el dominio público de una posible invasión o impedir una edificación proscrita en zona de servidumbre o de policía y sin perjuicio de que el interesado ejercite los recursos correspondientes ante dicha autoridad. Para declarar obras en zonas sujetas a legislación sectorial – en este caso el cauce de un río – ha de cumplirse las limitaciones de dicha legislación.

320.** DIVISIÓN HORIZONTAL CON OBRA NUEVA «ANTIGUA». COORDENADAS DE LA SUPERFICIE OCUPADA. EXTRALIMITACIÓN.

Se resuelven por la R diferentes cuestiones relativas a las obras nuevas antiguas:

Aunque en el título no se declare una modificación de obra nueva, ha de ser tratada como tal si hay significativas modificaciones descriptivas de lo construido; El registrador ha de aceptar la superficie construida que diga el técnico, pero éste ha de expresarla; La ampliación de obra exige coordenadas de la edificación sólo si afecta a la superficie ocupada; Ha de inscribirse la representación gráfica del solar si hay dudas de que lo edificado exceda los lindes, como en el caso en que lo ocupe todo; Si hay desplazamiento cartográfico cabe la representación gráfica alternativa. 

321.** DONACIÓN. TRACTO SUCESIVO Y PODER DISPOSITIVO SI SE RECONOCEN TRANSMISIONES INTERMEDIAS.

La donación de una finca, sin hacer reserva alguna por una cesión de viales no documentada, no permite disponer posteriormente de dicha superficie por la donante alegando que hubo un expediente de reversión al no haberse hecho las obras por el Ayuntamiento.

322.** DIVISIÓN HORIZONTAL PREVIA RECTIFICACIÓN DE SUPERFICIE DEL EDIFICIO

Los medios de acreditar la antigüedad no son excluyentes sino complementarios: cabe un informe de un técnico incorporado a una sentencia. El incumplimiento de la obligación de aportar la referencia catastral no impide la inscripción. La georreferenciación de la obra nueva a través de las coordenadas catastrales no es posible si no se corresponden con las de la descripción declarada en el título.

323.() CANCELACIÓN DE ASIENTOS. PROCEDIMIENTO NO DIRIGIDO CONTRA EL TITULAR REGISTRAL. TRACTO SUCESIVO

No cabe cancelar un asiento en procedimiento en que no ha sido parte el titular registral

 

ENLACES:

INFORMES MENSUALES OFICINA REGISTRAL

INFORME NORMATIVA JULIO 2019 (Secciones I y II BOE)

INFORME RESOLUCIONES JULIO 2019

MINI INFORME DEL MES DE JULIO CON LOS 10 PLUS

INFORMES MENSUALES DE RESOLUCIONES

TITULARES DE RESOLUCIONES DESDE 2015

POR VOCES PROPIEDAD      POR VOCES MERCANTIL 

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Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia

Incapacitación. Tutela, Curatela y Adopción: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

I.- INCAPACITACIÓN. TUTELA Y CURATELA. ADOPCIÓN

Fichero de Derecho de Familia de José Manuel Vara González

Notario de Valdemoro (Madrid)

ÚLTIMA ACTUALIZACIÓN: OCTUBRE 2023

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ÍNDICE:

INCAPACITACIÓN

Algunos efectos concretos:

TUTELA VS. CURATELA.

A) SITUACIÓN ANTERIOR A LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 8/2021, DE 2 DE JUNIO.

Arbitrio judicial para el nombramiento de tutor.

B) SITUACIÓN TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 8/2021, DE 2 DE JUNIO. PARA EL APOO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL EJERCICIO DE SU CAPACIDAD JURÍDICA.

Elementos subjetivos.

Elementos objetivos.

NUEVO EFECTOS DE LA MODIFICACIÓN DE LA CAPACIDAD O DE LA DECLARACIÓN DE SUJECIÓN A MEDIDAS DE APOYO.

EL RÉGIMEN DE INEFICACIA CIVIL DE LOS NEGOCIOS CELEBRADOS POR PERSONAS CON DISCAPACIDAD.

Situación anterior a la reforma por la Ley  8/2021.

DECLARACIÓN DE DESAMPARO; ACOGIMIENTO.

ADOPCIÓN.

Requisitos subjetivos.

Algunos efectos de la adopción.

NUEVO Extinción de la adopción.

ENLACES

 

INCAPACITACIÓN.

Algunos efectos concretos:

Internamiento: Ilegal sin autorización judicial

 STC 29/02/2016, 34/2016 rec. 4984/2014: La decisión de internamiento sólo puede ser acordada judicialmente, bien con carácter previo o bien con posterioridad en caso de urgencia. En este último caso, la ley exige que dicha autorización judicial sea solicitada en el plazo improrrogable de 24 horas y sea resuelta por el juez en el plazo de 72 horas. Fuera de esos plazos, sigue siendo posible acordar el internamiento, pero estando la persona afectada en libertad (LEC art. 763). Señala la Sala que la práctica de efectuar el ingreso sin el consentimiento de la persona afectada o autorización judicial supletoria debe ser totalmente proscrita. Tampoco cabe hablar de «regularización» de un internamiento no voluntario prolongado sin autorización del juez.

 

Esterilización:

 SAP -6ª- Asturias 26/03/2015, rec. 51/2015: (Ponente Guillermo Sacristán Represa, revoca instancia). Se autoriza la esterilización de la incapacitada en su propio interés y no como aplicación de un criterio de eugenesia de deficientes.

 

Legitimación para pedir el divorcio:

 STC 18/12/2000, (nº 311/2000, BOE 14/2001) rec. 1158/1998, reconoce a los tutores del incapacitado tal posibilidad, en salvaguarda del principio de tutela judicial efectiva.

STS 21/09/2011; nº 625/2011, rec. 1491/2008: Detallado desglose de derecho comparado y histórico. Cónyuges en que la esposa queda en coma tetrapléjica a resultas de un accidente de tráfico. Incapacitada, inicialmente asume la tutela el marido; después son nombrados los padres de ella, que interponen desmanda de separación conyugal que es estimada por apreciar las alegaciones de los padre de que había cierta desafección entre ellos antes del accidente y que él va poco a verla al hospital; posteriormente intentan interponer demanda de divorcio contra el marido; la instancia acepta la legitimación pero no concede el divorcio, la AP lo estima y el marido recurre, la casación confirma la alzada.

 

Derecho de sufragio activo:

Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para la modificación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad. Ver resumen,

Instrucción 7/2019, de 18 de marzo, de la Junta Electoral Central, que da nueva redacción a la Instrucción 5/2019, de 11 de marzo, sobre aplicación de la modificación de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General llevada a cabo por la Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad.

STS 24/06/2013 (nº 421/2013, rec. 1220/2012) y STS 01/07/2014 (rec. 1365/2012) basándose en el art. 29 de la Convención de Nueva York, que garantiza el derecho de las personas con discapacidad a participar en la vida política y pública en igualdad de condiciones y, por tanto, su derecho a ejercer el derecho al voto, dice que la pérdida del derecho de sufragio no es una consecuencia automática y necesaria de las sentencias dictadas en procesos de capacidad, siendo posible que existan limitaciones en el ejercicio de derecho o libertades, derivadas de esa discapacidad, que hagan necesario el fijar apoyos, pero conservando dicha persona el derecho de sufragio.

STS 17/03/2016, (nº 181/2016, rec. 1624/2015): En sentencia de declaración de incapacidad parcial cabe declarar la privación del derecho de sufragio si se ha “examinado de forma concreta y particularizada las circunstancias e intereses concurrentes”.

Igual, STS 03/06/2016, rec. 2367/2015.

 

Testamentifacción:

STS 15/03/2018 (rec. 2093/2015): Dos testamentos otorgados por una persona con discapacidad intelectual, el primero de ellos realizado antes de dictarse sentencia en proceso tramitado sobre su capacidad, y el segundo otorgado después de dictarse dicha sentencia, en la que se fijó como medida de apoyo la curatela. Declara válido el testamento hecho por una persona con capacidad modificada judicialmente con restricciones para actos de disposición.

 

TUTELA VS. CURATELA.

A) SITUACIÓN ANTERIOR A LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 8/2021, DE 2 DE JUNIO.

La incapacitación y sus efectos estaba regulada básicamente por el CC en su redacción dada por la Ley 13/1983, de 24 de octubre, de reforma del Código en materia de tutela. La ratificación por España de la Convención de Nueva York de 13 diciembre 2006, sobre personas con discapacidad (en 23 noviembre 2007, BOE 21 abril 2008) había planteado el problema del ajuste de la vigente legislación posconstitucional a los compromisos asumidos por España al ratificar dicha convención. La cuestión había sido abordada frontalmente por la Sala I del TS en su sentencia de 29/04/2009, (nº 282/2009, rec. 1259/2006), que, confirmando la tendencia anterior, establece: a.- La compatibilidad de la actual regulación en Derecho Común con la Convención, desde la salvaguarda de la capacidad jurídica de toda persona como titular de derechos fundamentales y de la presunción favorable a su plena capacidad de obrar; b.- La necesidad de que la regulación vigente sea interpretada conforme a los postulados de la Convención, en especial en cuanto a la prevalencia del sistema de apoyos complementarios de la capacidad, en lugar de la incapacitación y sustitución de la capacidad a través del mecanismo de la representación. Esto se debe traducir en la práctica jurisdiccional -afirma la sentencia- por la prevalecía de la curatela frente a la tutela como sistema de protección del discapacitado, con establecimiento individual, detallado y restrictivo de los actos necesitados de asistencia complementaria. Desde 2015, dos secciones de la Comisión General de Codificación habían estado elaborando un informe de anteproyecto de ley de reforma de la legislación, particularmente civil y procesal, en materia de incapacitación, con arreglo a las exigencias de la Convención. Tales trabajos van más allá de la jurisprudencia citada, propugnando un cambio del sistema legal del 83 para excluir con generalidad la incapacitación de la persona y el recurso a la representación, sustituido por otro de apoyos puntuales desde la prevalencia de la plena capacidad jurídica y de obrar.

 La jurisprudencia aludida está formulada en la sentencia citada, con el siguiente tenor literal, seguido por muchas otras resoluciones posteriores de todas las instancias:

STS 29/04/2009, (nº 282/2009, rec. 1259/2006):“La aplicación del art. 12 la Convención supone un desafío para nuestro sistema, pues no solo afecta a los tradicionales conceptos de capacidad jurídica y capacidad de obrar y a las consecuencias que su unificación representa, sino que incide de lleno en el proceso especial de «capacidad de las personas», fundamentalmente en la incorporación del «modelo de apoyos», que se enfrenta directamente al sistema de tutela tradicional. Sin duda, la implantación de la Convención exige soluciones frente a determinadas situaciones en las que no sea posible conocer la voluntad de la persona, y en las cuales sea necesario tomar una decisión en su nombre», para acabar proponiendo que mientras no se modifique el ordenamiento español para adaptarlo a la Convención,»(…) la curatela, reinterpretada a la luz de la Convención, desde el modelo de apoyo y asistencia y el principio del superior interés de la persona con discapacidad, parecen la respuesta mas idónea. De un lado porque ofrece al juez, el mecanismo más eficaz para determinar las medidas de apoyo para que las personas con discapacidad puedan ejercer su capacidad de obrar.

 “Por lo que el sistema de protección establecido en el CC sigue vigente, aunque con la lectura que se propone: 1º Que se tenga siempre en cuenta que el incapaz sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de protección. Esta es la única posible interpretación del artículo 200 CC y del artículo 760.1 LEC. 2º La incapacitación no es una medida discriminatoria porque la situación merecedora de la protección tiene características específicas y propias. Estamos hablando de una persona cuyas facultades intelectivas y volitivas no le permiten ejercer sus derechos como persona porque le impiden autogobernarse. Por tanto no se trata de un sistema de protección de la familia, sino única y exclusivamente de la persona afectada.

La sentencia citada es reiterada entre otras por la STS 11/10/2012 (s. 617/2012) (la reseña en las resoluciones posteriores es frecuentemente errónea, al identificar la sentencia de referencia como de “9 de Septiembre” en lugar de 29 de abril de 2009, que es lo correcto): «la incapacitación, al igual que la minoría de edad, no cambia para nada la titularidad de los derechos fundamentales, aunque sí que determina su forma de ejercicio. De aquí, que deba evitarse una regulación abstracta y rígida de la situación jurídica del discapacitado… Una medida de protección como la incapacitación, independientemente del nombre con el que finalmente el legislador acuerde identificarla, solamente tiene justificación con relación a la protección de la persona”.

Y desarrollada por las siguientes:

STS 24/06/2013 (s. nº 421/2013):  Procede curatela, revocando instancia y alzada, encomendándose a una entidad pública, en un caso de esquizofrenia paranoide, que no acepta su enfermedad, tomar medicación ni someterse a tratamiento alguno; el curador deberá supervisar los actos de administración y disposición patrimonial, salvo el dinero de bolsillo, informar al juzgado cada seis meses y rendir cuentas anuales de todos los movimientos; se le mantiene el derecho de sufrago.

STS 20/10/2014, rec. 229/2013: La curatela permite apoyos personalizados y efectivos en beneficio de la persona sin necesidad de acudir a la rehabilitación de la patria potestad.

STS 27/11/2014, 698/2014, rec. 1670/2013: Procede la curatela incluso contra la voluntad del demandado que se oponía a su propia incapacitación. Si bien matiza la sentencia: «el curador no suple la voluntad del afectado, sino que la refuerza, controla y encauza, complementando su deficiente capacidad, por lo que su función no viene a ser de representación, sino más bien de asistencia y protección en el concurso que presta su apoyo e intervención para aquellos actos que haya de realizar el incapaz y estén especificados en la sentencia, los que no tienen que ser específicamente de naturaleza patrimonial”.

STS 13/05/2015, nº 244/2015, rec. 846/2014: Estima el recurso, considerando excesiva la incapacitación de una anciana con demencia senil moderada, ingresada en una residencia geriátrica, y el nombramiento de tutor a uno de sus dos hijos. Al no poder valorar en casación el tipo de ayudas necesario devuelve los autos a la audiencia para allí reproducir la prueba.

STS 14/10/2015, rec. 1257/2014: Reitera la preferencia genérica por la curatela como medida adecuada a la graduación de las limitaciones as la capacidad.

 STS 20/10/2015, rec. 2158/2014: Sustituye la tutela encomendada a una entidad pública por la curatela, en una mujer con trastorno psiquiátrico de personalidad límite, resistencia a la medicación, frecuentes ingresos hospitalarios, intentos de suicidio, prodigalidad descontrolada y consumo recurrente de drogas. El ámbito de actuación del curador literalmente es el siguiente: “manejo de los medicamentos prescritos, ayuda de su enfermedad y autocuidado, el cual decidirá en su caso la permanencia en residencia o su internamiento en un establecimiento de salud mental o de educación o formación especial. En lo que se refiere al patrimonio y economía, conservará su iniciativa, pero precisará del curador para su administración, gestión y disposición, ya sea inter vivos o mortis causa”.

STS 04/11/2015, nº 600/2015. Procede curatela y solo de la madre, en lugar de incapacitación y rehabilitación de la patria potestad de los dos progenitores en un caso de retraso mental moderado con una minusvalía administrativa del 65%. No procede nulidad de actuaciones por no haberse oído al padre, al haberse personado extemporáneamente pese a haber sido citado al en tiempo.

STS 17/12/2015, rec. 2577/2014.: Procede la curatela, en un caso de esquizofrenia paranoide, con intervención del curador para todos los actos de trascendencia económica, como medida de protección.

STS 18/12/2015 rec. 2654/2014: Procede sujeción a tutela, pese a la Convención de Nueva York, cuando hay una limitación total de la capacidad para regir la persona y bienes, sin que ello afecte a la titularidad de sus derechos fundamentales.

STS 03/06/2016 (nº 373/2016, rec. 2367/2015): “…apoyos que complementen su capacidad jurídica. Apoyos que la Convención, como dijo la sentencia 27/11/14 no enumera ni acota, pero que se podrán tomar en todos los aspectos de la vida, tanto personales, como económicos y sociales, para en definitiva procurar una normalización de la vida de las personas con discapacidad, evitar una vulneración sistemática de sus derechos y procurar una participación efectiva en la sociedad, pasando de un régimen de sustitución en la adopción de decisiones a otro basado en el apoyo para tomarlas. (…) La discapacidad presenta numerosos matices y ha de adaptarse a la concreta necesidad de protección de la persona afectada, lo que se plasma en la graduación de la incapacidad. Esta graduación puede ser tan variada como variadas son en realidad las limitaciones de las personas y el contexto en que se desarrolla la vida de cada una de ellas.”

STS 04/04/2017, rec. 56/2016:  Revocando parcialmente la alzada, se mantienen las medidas de apoyo en cuanto al seguimiento de la enfermedad (trastorno antisocial, negándose a tomar la medicación) pero se suprime toda restricción en el orden patrimonial o económico (la sentencia de instancia restringía el manejo de cantidades de dinero superiores a 400 €.)

S TSJ Aragón 20/04/2017, rec. 1/2017): Tutela vs rehabilitación de la autoridad parental: Procede la tutela exclusiva de la madre sobre un hijo con retraso mental severo, en lugar de la rehabilitación de la patria potestad o autoridad parental respecto a ambos, por hallarse los padres en proceso de separación y considerando las dificultades para adoptar decisiones conjuntas.

STS 16/05/2017, rec. 2759/2016: Revoca instancia y alzada. Procede la curatela en sustitución de tutela, en un caso de septuagenario con Alzheimer, y restringiendo la intervención de curador a los actos patrimoniales del 271 y 282 CC.

STS 08/11/2017, rec. 516/2017: Procede la sujeción a curatela y desestima extender la incapacitación a comparecer en juicio, otorgar poderes, contraer matrimonio o testar

STS 21/06/2018,   rec. 3394/2017: Procede la curatela con restricciones a los actos de disposición del art 271 CC, revocando la incapacitación total declarada por la primera instancia pese a que la enfermedad psiquiátrica padecida es según los informes médicos de muy difícil curación, aunque susceptible de mejora con medicación adecuada.

STS 19/02/2020, rec.: 3904/2019: La sentencia de instancia declara la incapacitación absoluta de la interesada y la sujeción a la tutela de su marido; recurre en apelación que, manteniendo el sistema de tutela, amplía su capacidad de obrar a determinados actos; recurre en casación no en cuanto al contenido de la limitación de la capacidad, sino respecto a la sujeción a tutela, solicitando la sustitución por curatela. La casación estima el recurso: la institución que mejor garantiza la autonomía y protección de Dña.  Ramona  es la curatela (arts. 287 y 289 CC), dado que posee un margen de autonomía que le permite un espacio de desarrollo personal que no es digno de un control exhaustivo, sin perjuicio de la necesaria asistencia del curador a aquellos actos ya declarados en la sentencia de la Audiencia Provincial”

STS 03/12/2020, rec.: 6054/2019: Confirma la curatela -encomendada a una hija y sin que se aprecie conflicto de intereses- como sistema de protección adecuado, pero modifica la sentencia de la AP en cuanto a los actos para los que necesitará el concurso de la curadora. Se le reconoce la iniciativa para realizar actos de administración y disposición de su patrimonio, si bien con asistencia de su curadora, y por razón de su alta capacidad económica se le autoriza para disponer hasta 6.000 € al mes el sin dicha asistencia. Se mantiene la exigencia en cuanto a los cuidados personales, de salud y medicación, acreditado que la interesada no tiene conciencia alguna del trastorno ni de las alteraciones que padece.

 

Arbitrio judicial para el nombramiento de tutor.

STS 01/07/2014, rec. 1365/2012: La alteración del orden legal de preferencia para el nombramiento de tutor debe ser fundamentada por el tribunal, en interés del incapacitado. En el caso, dos hermanos pretenden el cargo; la sentencia justifica la inhabilidad de uno de ellos, pero en vez de conferírsela al otro, se la encomienda a una institución: la casación considera que la sentencia no ha motivado suficientemente el prescindir delas preferencias legales, por lo que estima el recurso y devuelve la capacidad decisoria a la audiencia, pero manteniendo provisionalmente la tutela de la entidad pública.

STS 19/11/2015, rec. 62/2015: Confiere la tutela a una institución en lugar de a una hija, porque el incapacitado se había manifestado en contra de ella y había discrepancias entre los hijos que habían transcendido a la relación con el padre.

STS 18/07/2018, rec. 4374/2017: La hecha en escritura pública de autotutela no vincula al Juez. Confirmando las dos instancias, confiere la tutela a una entidad pública pese a que la incapacitada había designado en escritura notarial a un hermano, que rechaza el Juzgado por concurre conflicto de intereses en la medida en que el designado depende económicamente de la incapacitada y estaba enemistado con el resto de la familia.

STS 17/09/2019 (rec. 5199/2018): Autotutela testamentaria designando a tres de los seis hijos; la instancia prescinde de todos ellos y designa tutor a una entidad pública.; la AP constata el enfrentamiento entre dos sectores de hijos y establece una tutela mancomunada designando a uno de cada sector; la casación devuelve los autos a la AP para que motive suficientemente la vulneración de la voluntad de la incapaz, particularmente al prescindir de la hija con la que convive.

Este caso sería definitivamente resuelto por la sentencia STS 19/10/2021 (rec. 305/20221), que se desarrolla más adelante.

 

 Régimen de responsabilidad del tutor.

STS 12/05/2021 (rec. 3038/2018): A instancias de los herederos del tutelado una vez fallecido, declara responsable a un tutor por gestión negligente, habiendo disuelto la sociedad patrimonial del tutelado para aportar sus activos a otra sociedad ajena, vía ampliación de capital, con finalidad de optimización fiscal, resultando finalmente la operación en una descapitalización de la sociedad resultante de la ampliación. La operación había sido autorizada judicialmente, y los herederos habían pagado la retribución del tutor sin impugnar la cuenta final de liquidación de la tutela. Existía un testamento en el que el tutelado legaba a familiares del tutor las participaciones de la empresa beneficiaria de la ampliación de capital mientras e instituía herederos a un particular y a una asociación religiosa, si bien no quedó probado que el tutor conociera la existencia del testamento. Declara aplicable a la acción de responsabilidad del tutor el plazo de prescripción del por entonces 15 años del 1964 CC,  no el del año de 1968.2 CC.

 

B) SITUACIÓN TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 8/2021, DE 2 DE JUNIO. PARA EL APOYO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL EJERCICIO DE SU CAPACIDAD JURÍDICA.

ELEMENTOS SUBJETIVOS.

Preferencia para el nombramiento de curador.

Sentencias que antes de la entrada en vigor de la Ley 8/2021 aplican el criterio de la Convención de Nueva York  de 13 de diciembre de 2006 en cuanto al respeto a la voluntad deseos y preferencias de la persona con discapacidad para la elección del sistema y de la persona que le haya de prestar apoyos:

STS 30/09/2014 (rec. 18/2014): Revoca la apelación, respetando la voluntad de la persona discapacitada sobre la elección de curador en la persona de su hijo, frente al nombramiento de la hija que había acordado en la sentencia de la AP de Oviedo, tomando en consideración los arts. 223 y 234 CC, el Real Decreto Ley 1/2013, y también explícitamente el art. 3 del Convenio, relativo a la necesidad de respetar «la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones».

STS 16/05/2017 (rec. 2759/2016): Antes citada. “la voluntad expresada en escritura pública dirigida a designar a una persona para que, en caso de una futura modificación judicial de la capacidad, se le encomiende la función de prestar los apoyos que procedan ( art. 223 CC) debe ser respetada por el juez, que solo motivadamente puede apartarse de las preferencias expresadas por el interesado cuando su propio beneficio así lo exija. Así resulta de lo dispuesto en el art. 234.II CC», para lo cual se requiere una motivación reforzada”. Revoca instancia y alzada. Procede la curatela en sustitución de tutela, en un caso de septuagenario con Alzheimer, y restringiendo la intervención de curador a los actos patrimoniales del 271 y 282 CC.

STS 18/07/2018, rec. 4374/2017: Esta sentencia también ha sido reseñada en el grupo anterior (resoluciones sobre “arbitrio judicial para el nombramiento de tutor”) si bien se trae aquí a colación porque transcribe literalmente la doctrina legal de la sentencia anterior. Sin embargo en este caso la aplica para mantener la protección encomendada judicialmente a una entidad pública en lugar de a un hermano, preferido por la interesada, por depender éste económicamente de ella y apreciarse conflicto de intereses,  si bien la casación modificó al menos el nomen iuris de la institución de protección, sustituyendo la tutela por curatela.

Sentencias que aplican la nueva regulación, incluso su régimen transitorio.

STS 19/10/2021 (rec. 305/20221): Madre de seis hijos incapacitada durante la vigencia de la legislación anterior; el testamento notarial anterior a la sentencia designa tutores por orden a tres de sus hijos y excluye a los otros tres y a cualquier otra institución “pública o privada”. La instancia encomienda la tutela a la entidad pública competente de la Comunidad de Madrid; la apelación mantiene la incapacitación, valora la voluntad de la incapacitada de no estar bajo la tutela institucional, pero en lugar de respetar la preferencia entre sus hijos expresada notarialmente, designa como tutores mancomunados a uno de cada uno de los dos grupos de hermanos, enfrentados entre sí. En casación se ordena a la audiencia motivar adecuadamente la sentencia, lo que ocasiona una nueva en que ratifica su decisión, nuevamente con insuficiente motivación; recurrida nuevamente, la Sala primera asume el conocimiento del proceso y estima el recurso, revocando la apelación y designando como tutora a la hija designada notarialmente por la interesada como primera opción, deja sin efecto la incapacitación por incompatible con la nueva legislación, pero no modifica el régimen de apoyos por considerar como único objeto del recurso la designación de curador.

STS 02/11/2021 (rec. 1201/2021): Revoca la sentencia de instancia confirmada en la apelación, que había escindido el cargo de tutor de una mujer afectada de Alzheimer en tutela de la persona, encomendada a una hija, y tutela de los bienes encomendado a un hijo, con exclusión de otros tres; la interesada había manifestado en escritura pública su preferencia por que el cargo de tutor recayese exclusivamente en la hija, lo que ratificó en comparecencia judicial. La casación deja sin efecto la declaración de incapacidad que sustituye por el de fijación de medidas de apoyo, atribuye a la hija la curatela personal y patrimonial, y deja incólumes las medidas de apoyo establecidas en la instancia.

STS 21/12/2021 (rec. 1504/2021): Marido con secuelas neurológicas a causa de un ictus que mantiene malas relaciones con su esposa. La sentencia a distancia declara la incapacitación parcial en todo lo que exceda del gasto del dinero de bolsillo y designa curador a un amigo; la apelación (sección 24 de Madrid) declara incapacitación total, sustituye la curatela por tutela, nombra tutora a la esposa y rechaza el análisis como prueba pericial de un informe médico sobre la situación del interesado; la casación estima el recurso por infracción procesal, declara la nulidad de actuaciones ordenando que se admita dicho informe como medio de prueba, y , excepcionalísimamente, aprecia inmotivación en la sentencia de la audiencia

ELEMENTOS OBJETIVOS.

Contenido de las medidas de apoyo.

STS 08/09/2021 (rec. 4187/2019, pleno): Varón soltero de 66 años, que vive solo y con desahogo económico, afectado gravemente de síndrome de Diógenes; la primera instancia y la apelación, ambas anteriores a la entrada en vigor de la ley 8/21, declaran su incapacitación y la sujeción a la tutela de la comunidad autónoma, con facultades limitadas para entrar en su vivienda e imponer medidas de orden e higiene. El interesado recurre y la Sala I retrasa el reconocidamente dictado de la sentencia hasta después de la entrada en vigor de la ley, amparándose en su propio régimen transitorio y para impedir inmediatas revisiones. La casación revoca el pronunciamiento de la incapacitación y sustituye la anterior tutela por curatela no explícitamente representativa, manteniendo íntegramente como medidas de apoyo las mismas encomendadas a la comunidad autónoma en las sentencias recurridas, revisables cada 6 meses. Aborda como obstáculo teórico el principio de la nueva legislación relativo al respeto a lo voluntad del interesado: “Al regular como procedimiento común para la provisión judicial de apoyos un expediente de jurisdicción voluntaria ( arts. 42 bis a], 42bis b] y 42 bis c] LJV), dispone que cuando, tras la comparecencia del fiscal, la persona con discapacidad y su cónyuge y parientes más próximos, surja oposición sobre la medida de apoyo, se ponga fin al expediente y haya que acudir a un procedimiento contradictorio, un juicio verbal especial ( art. 42 bis b]. 5 LJV). (…)En realidad, el art. 268 CC lo que prescribe es que en la provisión de apoyos judiciales hay que atender en todo caso a la voluntad, deseos y preferencias del afectado. El empleo del verbo «atender», seguido de «en todo caso», subraya que el juzgado no puede dejar de recabar y tener en cuenta (siempre y en la medida que sea posible) la voluntad de la persona con discapacidad destinataria de los apoyos, así como sus deseos y preferencias, pero no determina que haya que seguir siempre el dictado de la voluntad, deseos y preferencias manifestados por el afectado.”

STS  14/03/2022 (rec. 6512(2021): Anciana de 87 años con deterioro cognitivo leve y dependencia moderada para actividades básicas de la vida diaria. La primera instancia declara su incapacitación total y, a falta de parientes cercanos capaces, la designación de una institución autonómica para su tutela, con autorización de ingreso involuntario en centro residencial de la tercera edad; la interesada apela y la AP confirma la incapacitación y el ingreso, dejando sin efecto solo la privación de derechos cívicos y políticos; interpone recurso solo de casación y no de infracción procesal, que se estima por no haberse practicado las pruebas relativas a la necesidad de apoyos, lo que según la LEC, solo sería aceptable si la demanda hubiera sido presentada por la propia interesada, previa solicitud del interesado y de forma excepcional, con la finalidad de preservar su intimidad. Se ordena la retroacción de las actuaciones al momento de deliberación y fallo de la sentencia de apelación.

Nuevo STS  21/12/2022 (rec. 5147/2020): Estima el recurso y revoca instancia y apelación, que con la legislación previgente habían declarado la incapacitación parcial de la interesada, con restricciones a la capacidad de obrar en los ámbitos personal y patrimonial, estableciendo una curatela a favor de una entidad jurídica de ámbito autonómico. La casación, con cita exhaustiva de la STS 08/09/2021 (rec. 4187/2019, pleno), estima el recurso, deja sin efecto todo pronunciamiento en materia de modificación de la capacidad conforme a la legislación nueva, y suprime tanto la curatela como cualquier otra medida alternativa de apoyo, dejando abierta la posibilidad de que en el futuro se establezcan: “En el último informe médico forense que consta en las actuaciones, de 6 de julio de 2020, solicitado por la Audiencia, se concluye que la Sra. Sacramento está diagnosticada de depresión y ansiedad crónicas con fibromialgia y fatiga crónica, con medicación por este motivo, que muestra rasgos de su personalidad compatibles con el Clúster B, que sus patologías son estables y han supuesto limitaciones significativas en su vida laboral, social e interpersonal; alude a que presenta capacidades para algunas actividades básicas de la vida diaria y «significativas dificultades por dificultades (sic) instrumentales» como la gestión autónoma de su alimentación, gestión del hogar y de su pensión o un posible patrimonio.(…) Han quedado evidenciados los problemas de salud y los problemas sociales de la Sra. Sacramento , la compleja patología física y psíquica que padece, pero no que se trate de una discapacidad que afecte a la toma de decisiones con efectos jurídicos en sus asuntos personales y patrimoniales, que es la que justifica una medida judicial de apoyo 

Nuevo En jurisprudencia menor y aplicando plenamente la Ley 8/21:

SAP Madrid -24ª- 19/01/2023 (rec. 311/2023). Recurso de apelación contra la tutela constituida sobre una persona con trastorno de esquizofrenia a favor de una entidad pública de ámbito autonómico. El interesado recurre y se estima la apelación en cuanto a la supresión de la concreta medida de la incapacitación, sustituyéndose tutela por curatela representativa  en favor de la misma entidad Pública y con facultades de representación en el ámbito de la salud mental, quedando autorizada para que en casos de extrema necesidad pueda instar su traslado a una unidad psiquiátrica con vistas a un posible ingreso urgente

En jurisprudencia menor y aplicando Derecho catalán:

SAP Barcelona -18º- 15/09/2021 (rec. 250/2021).

 

EFECTOS DE LA MODIFICACIÓN DE LA CAPACIDAD O DE LA DECLARACIÓN DE SUJECIÓN A MEDIDAS DE APOYO.

EL RÉGIMEN DE INEFICACIA CIVIL DE LOS NEGOCIOS CELEBRADOS POR PERSONAS CON DISCAPACIDAD.

Nuevo Situación anterior a la reforma por la Ley 8/2021.

La anulabilidad como régimen general de ineficacia de los negocios otorgados por personas con discapacidad.

STS 03/10/2022 (rec. 4698/2018): Sentencia que aplica la legislación anterior a la Ley 8/2021 y esquematiza la jurisprudencia anterior, siendo por ello significativa de la previsible doctrina futura en aplicación de la reforma. Se discutía la validez de un contrato por el que una persona física transmitía a una sociedad fincas rústicas por valor de más de 8 MM €, en compensación por la deuda que mantenía con esa sociedad por razón de las obras de urbanización de un polígono urbano; el contrato no se elevó a escritura pública ni se ejecutó en todas sus prestaciones, pero el transmitente, declarado incapaz -con arreglo a la legislación entonces vigente- a los pocos meses de la firma del contrato y posteriormente fallecido, mantenía su validez y consiguiente eficacia solutoria respecto de la deuda con la entidad adquirente, mientras que esta demandaba su nulidad total por falta de consentimiento: “es verdad que, durante algún tiempo, cierto sector doctrinal y alguna sentencia consideraron nulos, con nulidad absoluta, los actos del (en la terminología de la época) «incapaz no incapacitado» o «incapaz de hecho»; tal calificación, en línea con la doctrina jurisprudencial sobre la nulidad, permitió ampliar la legitimación para impugnar el contrato y admitir el ejercicio de la acción transcurrido el plazo de cuatro años, todo ello en aras de una mayor protección de la persona con discapacidad (así, la sentencia de 27 de marzo de 1963, aplicando en el caso el régimen de nulidad absoluta, permitió que, superado con creces el plazo de cuatro años se declarara inexistente la venta perjudicial de una finca otorgada por inexistencia total de consentimiento a instancias de un hijo «natural» de la vendedora, conforme al derecho de filiación preconstitucional. Con todo, la jurisprudencia no era unánime, y no dejaba de haber sentencias en las que se aplicó el régimen de la anulabilidad, incluso antes de la reforma de la tutela introducida en el Código civil en 1984 (así, la sentencia de 9 de febrero de 1949, a efectos de aplicar el art. 1304 CC y negar la obligación de restituir el dinero recibido por el contratante incapaz al no haber quedado acreditado que se hubiera producido aumento ni beneficio en su patrimonio por haberlas gastado en forma no útil ni prudente. Pero también es cierto que, posteriormente, la opinión doctrinal mayoritaria se inclinó por considerar preferible el régimen de la anulabilidad, por ser la forma de invalidez que el Derecho predispone para la protección de una de las partes del contrato. En esta línea, la sentencia 2/2018, de 10 de enero, se hizo eco del análisis funcional que caracteriza en la actualidad la teoría de las nulidades de los contratos, de modo que en cada caso debe tenerse en cuenta la finalidad de las normas y los intereses en juego. Esto es, en definitiva, lo que lleva a cabo de manera correcta la sentencia recurrida.

En realidad, de lo dispuesto en los arts. 1261 y 1263 CC no resultaba un régimen jurídico específico de invalidez y cuando la falta de consentimiento derivaba de la discapacidad, el régimen aplicable era el de los arts. 1301 y ss. CC. La apreciación en un caso concreto de una ausencia total y absoluta de voluntad o de conocimiento de un contratante que permitiera hablar de inexistencia de consentimiento (lo que en el caso litigioso la sentencia recurrida, por lo demás, no llega a afirmar) tampoco conduciría a reconocer la legitimación con la amplitud que pretende la parte recurrente, puesto que el régimen de ineficacia de los contratos celebrados por personas con discapacidad se fundaba en su protección, sin que hubiera razones para tratar de manera diferente y en su perjuicio a quien nadie hubiera tomado la iniciativa de incapacitar, ni tampoco, como sería el caso, a los actos o contratos otorgados antes de la limitación judicial de la capacidad. A estos efectos, respecto de la contraparte cabe observar que sería paradójico que pudiera invalidar el contrato y obtener la restitución (incluso, como pretende al invocar la nulidad radical, fuera de los límites del art. 1304 CC, dirigidos a proteger a la persona con discapacidad) cuando no está invocando malicia alguna del demandado, de quien dice que adolecía de una falta de capacidad absoluta que habría sido incluso conocida por la demandante con antelación a la celebración del contrato. Esto último más bien revelaría la propia torpeza de la contraparte ( nemo propiam turpitudinem allegare potest), e impediría que pudiera ejercitar con éxito una acción dirigida a declarar la nulidad del contrato y la restitución de las prestaciones en su interés.

La sentencia citada rechaza que las resoluciones tradicionalmente invocadas como expresivas de la nulidad radical de los contratos celebrados por los incapacitados constituyan jurisprudencia consolidada a favor de la forma más radical de ineficacia; en concreto:

STS 04/04/1984 (s. 216/1984):  Declaraba la nulidad radical de una escritura pública de cesión gratuita de bienes formalizada por una viuda con acreditadas carencias de capacidad mental. Dice de ella la de 03/10/2022 que “por cómo venía articulado el recurso, acepta la nulidad absoluta de una cesión gratuita de bienes, pero se cuida de explicar que el mismo resultado se alcanzaría por la vía de la anulabilidad a través de la aplicación del art. 1301 CC, en un caso en el que se reconoció la legitimación de la heredera de la vendedora que adolecía de incapacidad y de cuya herencia formaba parte la acción de nulidad”.

STS 09/05/1994 (rec- 1277/1991): Se trata de un contrato de opción de compra concertado por varias personas con el Ayuntamiento de Valladolid, una de las cuales fallece dejando hijos menores; las escrituras públicas de transmisión en ejercicio de la opción se formalizan por la madre titular de la patria potestad de los hijos del copropietario fallecido sin obtener autorización judicial para la venta. La s. de 03/10/2022 dice de esta resolución “que niega que la madre tuviera interés legítimo en instar la nulidad del contrato que ella misma había celebrado con plena conciencia de la necesidad de autorización judicial y que luego impugna por motivos ajenos a la finalidad perseguida por la exigencia legal, deja a salvo la acción que pudiera corresponder a los hijos conforme al art. 1301 CC.”

STS 19/11/2002 (REC. 1511/2000): Confirma la apelación que había declarado la nulidad total de una escritura de compraventa de inmuebles entre la madre de la demandante y sus hermanos, así como de una posterior entre los adquirentes y otros familiares de estos últimos. Sobre ella, la s. 03/10/2022 dice, para negarle valor de doctrina legal a favor de la nulidad de los negocios de los incapacitados, de hecho o de derecho: “expresamente dice que no se ocupa, porque no había sido planteado por los recurrentes, de la cuestión de determinar si el entonces vigente art 1263.2.º CC (que negaba capacidad contractual a los incapacitados) se refería solo a los incapacitados judicialmente o también a los carentes de entendimiento y voluntad, ni tampoco sobre el tema de si al contrato celebrado por los incapaces no incapacitados se le aplicaba la nulidad o la anulabilidad ( arts. 1301 y 1302 CC)”. Lo cierto es que en el FJ 3, al resolver el motivo 4º de casación, la sentencia contenía fundamentada y clara doctrina legal sobre el asunto, por mucho que no la utilizara como ratio decidendi del caso concreto.

STS 21/03/2023 (rec. 1428/2019): Aplicando derecho anterior a la Ley 8/2021, resuelve también en contra de la nulidad y modulando el alcance de la anulabilidad en función de la efectivo beneficio o pérdida por parte del discapaz de las prestaciones inherentes al contrato anulado. Varios socios en comunidad de bienes son titulares de un bar restaurante en Palma de Mallorca; traspasan el negocio al demandante (en realidad, ocultando un traspaso que por inconsentido hubiera motivado la resolución del arrendamiento del local por parte de la propietaria), por precio de €40.000, quién en poco tiempo arruina el negocio y se ve obligado a cerrarlo y abandonar el local. El demandante había sido incapacitado varios años antes y estaba bajo la curatela de su madre, quien posteriormente fue declarada a su vez incapaz y se nombró nueva curadora a su esposa, la cual tomó posesión de su cargo pocos  meses después de la celebración del contrato. Tras el fracaso del negocio, el comprador demanda la nulidad y la restitución de las respectivas aportaciones. El juzgado estima la demanda, apreciando la legitimación del demandante no obstante su falta de capacidad, y ordenando la devolución del precio y la restitución de la titularidad del negocio comoquiera que se encontrase. La AP mantiene la declaración de nulidad del contrato por falta de capacidad y rechaza tanto su falta de legitimación como el carácter abusivo de la acción, por no responder a una maniobra para resarcirse de su fracaso en la llevanza del negocio; formalmente declara la restitución de las aportaciones, pero estima la compensación entre las mismas por razón de la imposibilidad del demandante de entregar lo que recibió, quedando ambas partes exoneradas de toda restitución. La casación estima el recurso del discapaz, aplica la anterior redacción del art. 1303 CC, y le reconoce el derecho a recuperar lo pagado a los vendedores, si bien considerando que “no está obligado a restituir sino en cuanto se enriqueció con la cosa o precio que recibiera”, por lo que también le incumbe la obligación de restituir el negocio a sus vendedores, en el estado en que estuviese (en la realidad, clausurado), extremo que no había sido objeto de prueba ni de recurso.

 

DECLARACIÓN DE DESAMPARO; ACOGIMIENTO.

S TEDH: 18/06/2013 (28775/2012) R.M.S. contra España: Condena a España al considerarse infracción del derecho a la vida familiar el caso de la pareja que acudió a los servicios sociales a pedir alimentos y vivienda para su hija, y los servicios sociales la separaron en el acto de la familia, iniciándose un proceso de acogimiento y adopción que duro ocho años durante los cuales se prohibió a la madre de relacionarse a su hija. Son circunstancias del caso: la trabajadora social que desencadenó los hechos pertenecía al Ayuntamiento de Motril (Granada) cuando ocurrieron, en agosto de 2005; la familia afectada era de origen guineano; la madre fue detenida por la Policía debido por el estado de nervios derivado de verse separada de su hija de 3 años; se le prohibieron todas las visitas hasta que se sometiera a tratamiento psiquiátrico.

STS 27/10/2014, rec. 2762/2013: No está en situación de desamparo el menor que se encuentra bajo la guarda de hecho de sus abuelos.

STS 18/06/2015, rec. 722/2014: La Entidad Pública está legitimada para decidir sobre la suspensión del régimen de visitas y comunicaciones de los menores bajo su tutela por ministerio legal y en acogimiento residencial respecto de sus padres biológicos, a fin de garantizar el buen fin de la medida de protección acordada, sin perjuicio de la función supervisora del Ministerio Fiscal y del preceptivo control judicial de la resolución administrativa adoptada, a quienes se dará cuenta inmediata de la medida «. Insiste, aquí contra la petición de una tía del menor en desamparo la STS 03/05/2016, rec. 1357/2015.

STS 09/07/2015,   rec. 1562/2014: En apelación el tribunal debe proceder a examinar las circunstancias posteriores a la declaración de desamparo, pero en este caso no queda acreditada la evolución de los padres que les permita asumir la guarda de la menor.

STS 28/09/2015, rec. 2174/2013: Para revocar la declaración de desamparo no basta una evolución positiva de los padres biológicos ni la intención de desempañar adecuadamente las funciones de guarda.

 STS 15/10/2015 (rec. 1161/2014): Prevalece el interés del menor al deseo de los padres de estar con sus hijos.

STS 21/12/2016, rec. 3389/2015: Se confirma el paso de acogimiento residencial a acogimiento preadoptivo contra el recurso de la familia biológica, en consideración al interés del menor.

STS 21/12/2016, rec. 3453/2015: Caso de un guardador de hecho sobre el que había dudas acerca de la naturaleza y motivaciones de su acogida e indicios de un posible intento de adopción prenatal. Estima la casación que la entrega por parte de la madre del recién nacido a una persona ajena al seguimiento por los servicios sociales hurta la posibilidad de evaluar su idoneidad; los servicios sociales declaran su situación de desamparo; en primera instancia se confirma; en la audiencia se estima el recurso del guardador de hecho porque no se acredita cómo ha conseguido la Administración esos datos, teniendo en cuenta además que se había sobreseído el procedimiento penal relacionado con el traslado de la niña y que ésta estaba bien atendida por el guardador; el TS revoca la alzada y confirma la declaración de desamparo, planteándose la incógnita de cómo apareció el guardador de hecho en la vida del menor.

STS 02/10/2017,   rec. 4096/2016: Con ocasión del tránsito del acogimiento residencial al familiar, procede en este caso la restitución del hijo a la progenitora, en consideración a su mayor compromiso con los cuidados de la menor (confirma alzada, apelada por la entidad pública, de modo que desde la sentencia de la audiencia la madre había reanudado la convivencia con su hijo).

STS 14/02/2018, rec. 1339/2017: Hallándose el menor en acogimiento preadoptivo procede la suspensión de las comunicaciones del menor con sus padres biológicos.

STS 15/06/2018, rec. 4090/2017: En caso de guarda con fines de adopción (antiguo acogimiento preadoptivo), procede el mantenimiento de las visitas con la familia biológica -en este caso, la abuela materna-, respecto de dos de los cinco nietos dados en acogimiento, porque la ley habla de “suspensión” pero no de extinción de dichos contactos, y la entidad pública no ha justificado en que medida estas visitas pueden perjudicar a los menores.

STS 23/02/2022 (rec. 6109/2020): Menor dada en acogimiento ante la enfermedad mental de la madre que la inhabilita para el ejercicio de las funciones parentales, el que el padre vive permanentemente en Israel y que los abuelos maternos no habían supervisado adecuadamente las atenciones de la madre a su hija durante el tiempo en que mantuvo la custodia; los abuelos mantuvieron durante algún tiempo un derecho de visitas que les fue suspendido; durante la tramitación del proceso se dicta auto declarando la adopción a favor de los padres de acogida; los abuelos biológicos lo impugnan y obtienen su nulidad, si bien la casación, en un muy largo relato de hechos probados, confirma la instancia y la apelación en el sentido de mantener el acogimiento declarado. Hace suya la doctrina de la STS 17/03/2016 rec. 2517/2014:  «El derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas ( STS Sala 1ª de 13 de  junio de 2011 o de 17 de febrero de 2012); y el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor.

Nuevo STS 21/02/2023 (rec. 316/2022): Revocando instancia y apelación, confirma la intervención de la administración autonómica y declaración de desamparo sobre un menor entregado en acogimiento familiar, cuyos padres tienen un elevado historial de conflictividad, con otros tres hijos declarados en situación de desamparo estabilizados en otros acogimientos, y que, pese a la mejora de la situación económica y convivencial de la familia, detectada en primera instancia, los informes ulteriores revelan que la madre se ha quedado embarazada de un ciudadano marroquí de 50 años, con ingresos ilegales, y del que se desconoce su disposición hacerse cargo del hijo, lo que ha provocado un repunte de conflictividad entre los progenitores del menor. Resume jurisprudencia y reitera que el retorno a la familia de origen no es un derecho absoluto.

TSJ Aragón 16/01/2019 (rec. 42/2018). Puede declararse directamente la situación de desamparo como máximo nivel de protección,  cuando los servicios sociales detectan la falta de habilidades parentales de los progenitores, sin que deba preceder una agravación de una situación de riesgo preexistente.

SAP Gerona -2ª- 20/02/2020, rec. 793/2019: Claro ejemplo a nivel de jurisprudencia menor de que la calificación de la situación de desamparo o de la inidoneidad de los padres biológicos para las funciones parentales bascula en los tribunales mucho más sobre la valoración subjetiva de variopintos informes técnicos, de dudoso encaje jurídico-procesal como prueba pericial, y de declaraciones testificales, generalmente de los directores o funcionarios de las mismas instituciones administrativas cuya custodia se debate, que de valoraciones objetivas sobre la situación económica y convivencial de la familia.  En este caso se prolonga el acogimiento de tres hijas menores de un matrimonio boliviano, pese a declarar la sentencia acreditado: “Que los dos hijos mayores ya conviven con los padres en periodos de fines de semana, que incluso uno de ellos está cursando estudios de Hostelería. Respecto a la situación de insalubridad del domicilio y de precariedad económica, se acreditó en la vista que disponen de un piso apto, que viven desde hace años en el mismo domicilio y que están al corriente en el pago de la renta. Que actualmente como se acreditó en la vista actualmente ya tienen luz, agua, gas. Que actualmente están siguiendo todas las vistas que tienen pautadas. Sin embargo, la AP valora más para  mantener a las tres hijas separadas de sus padres:  “(…) De las declaraciones de los peritos de la EAIA, la trabajadora social, la Sra. E., y la Psicóloga E., las testificales -periciales de la Sra. T. y V., técnicas de acogimiento y encargadas del seguimiento de los menores y de las familias de acogida, el Sr. Imanol, director del CRAE en el cual esta acogida la menor Valentina respecto a la cual se efectúa la exploración Judicial, recogidas en la sentencia de Instancia, y valoradas anteriormente no pueden compartirse las alegaciones de la parte recurrente, ya que si bien no se niega por dichos profesionales que ha existido una mejora, también lo es que los mismos profesionales ya prevén como pronóstico que el plan de recuperabilidad lo es a largo término ya que sus deficiencias a nivel de habilidades y capacidades parentales los limita significativamente”.

Pese a la acusada asimetría de armas procesales entre la familia biológica y las entidades públicas (dependientes, en general de las CCAA) en las situaciones conflictivas acerca de su idoneidad parental y la concurrencia de la situación de desamparo, la resistencia de los padres biológicos a verse privados de la tutela de sus hijos está gravemente criminalizada. Por ejemplo:

Jdo. Penal 4 Valladolid 31/07/2019, nº 227/2019, rec. 158/2017: Los padres biológicos de tres niños de nueve, seis y cinco años declarados en desamparo y dados en acogimiento a un centro de menores, los secuestran del mismo y los devuelven voluntariamente dos días después, al ser requeridos en su casa por la Guardia Civil. Se les condena a seis meses de prisión como responsables de un único delito de sustracción de menores, (art. 225 bis CP).

NUEVO El interés superior del menor no puede identificarse con la reintegración con la familia biológica del menor en desamparo o acogido.

STS 31/07/2009, rec. 247/2007: Las abundantes resoluciones judiciales que desestiman las pretensiones de la familia biológica de recuperar a sus hijos en situación de desamparo o acogimiento parecen estar en contradicción con instrumentos internacionales vinculantes, asumidos por la Jp constitucional española: Declaración de la Asamblea General ONU  03/12/1986 y art. 9 de la Convención ONU sobre los Derechos del Niño de 20/11/1989 -ratificada por España 30/11/1990, y STC 18/10/1993 (s. 298/1993). La Sala I del TS tuvo que hacer un importante esfuerzo de argumentación para amparar esas resoluciones, contenido en la ponencia de Xiol Rios a esta sentencia que constituye la referencia jurisprudencial sistemática de todas las resoluciones que amparan a favor de las administraciones públicas la consolidación de la separación de los hijos de su familia biológica: “Desde este punto de vista, se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto («se buscará siempre»), mientras que la directriz sobre la reinserción familiar se formula con carácter relativo («se procurará»). Ambos principios o directrices pueden entrar en contradicción, puesto que las soluciones más adecuadas al interés del menor pueden no ser las que favorezcan la reinserción en la familia. Cuando existe esta contradicción se impone una técnica de ponderación que exige valorar el peso que el legislador atribuye a cada una de las directrices, para atribuir valor preponderante a una u otra de ellas. Desde esta perspectiva se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz que ordena procurar la reinserción familiar se subordina expresamente a ella («cuando no sea contrario a su interés»). Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor.”

En la misma línea, amparando la separación de la familia biológica:

En jurisprudencia menor, resoluciones a favor de la familia biológica:

SAP Albacete -1ª- 28/04/2015, rec. 68/2015: En la sentencia de divorcio de los padres de un menor declarado en situación de desamparo, tutelado por una entidad pública y acogido por una familia, la sentencia del divorcio de los padres debe pronunciarse sobre la titularidad de la patria potestad, incluso de oficio, pues tales facultades no les han sido expresamente suprimidas.

SAP Málaga -6ª- 17/02/2016, rec. 1064/2015: La enfermedad mental de la madre y la circunstancia de tener otros dos hijos en situación de desamparo no es causa para declarar también en desamparo a otra hija menor, con ocasión de acudir la madre a los servicios sociales demandando ayuda y haciendo entrega voluntaria de la menor.

SAP Asturias -4ª- 10/03/2016, rec. 390/2015: Madre menor de edad bajo la tutela de una entidad pública y en situación declarada de desamparo; al ser madre dicha menor de edad la entidad pública asume la tutela de su hijo en un centro distinto al de la madre, permitiendo un solo un contacto semanal entre ambos, e inicia los trámites de acogimiento preadoptivo. Alcanzada por la madre la mayoría de edad, la AP revoca el acogimiento y le entrega a su hijo, sin que proceda una adaptación progresiva, si bien la entidad pública deber prestar seguimiento y apoyo.

 

ADOPCIÓN.

Requisitos subjetivos.

De  los adoptantes.

SAP Córdoba -2ª- 13/02/2014 (rec. 340/2013):-Confirmando la instancia, desestima la demanda del matrimonio adoptante de una niña de Etiopía contra la agencia que había intermediado en el proceso de adopción, invocando la nulidad de la adopción e indemnización de daños y perjuicios, al haber, supuestamente, ocultado dicha agencia la edad de la menor y la circunstancia de padecer un trastorno de afectividad. Respecto a la edad de la adoptada (indeterminada, entre 6 y medio y 10 años y medio) razona la sentencia que los padres aceptaron tácitamente durante el proceso que se les asignase una niña de edad superior a lo preferido; respecto al trastorno, se rechaza que tenga el rango ni de discapacidad ni de patología psiquiátrica y se trata de  una circunstancia que no afloró durante el proceso de adopción y no pudo ser conocido por la agencia, sin que tenga rango suficiente como vicio del consentimiento como para anular la adopción.

De los adoptados.

SAP La Coruña -6ª- 30/07/2015 (rec. 151/2013): Confirma la instancia avalando la decisión administrativa de no considerar idóneos para el proceso de adopción internacional a un matrimonio que ocultó a los evaluadores la circunstancia de haber padecido la esposa año y medio antes de las entrevistas y proceso canceroso, del que se estaba tratando todavía; rechaza que la negativa suponga discriminación alguna y valora que estuvo motivada no solo en la enfermedad sino en la ocultación de datos relevantes, en la inestabilidad emocional de la pareja y la ausencia de un proyecto familiar común.

El consentimiento de los padres biológicos.

AAP Ávila -1ª- 04/03/2020, rec. 21/2020: (ponente Javier García Encinar). Confirma la instancia rechazando la pretensión de la madre biológica de impedir la adopción de su hija por la familia con la que estaba en régimen de acogimiento preadoptivo desde cuatro años antes. Los argumentos contra la madre son de innecesaria contundencia y dudoso respaldo en el aparato probatorio que obraba en los autos: “el cambio pretendido supondría una agresión para todas sus áreas de desarrollo físico, intelectual y moral, suponiendo un grave riesgo para su salud mental e influyendo en el desarrollo de su personalidad y en la capacidad para establecer relaciones interpersonales a lo largo de su vida, lo que determina la desestimación del motivo”. Muy impactante es la interpretación por esta resolución del art 177,2 CC, en cuanto a los motivos por los que se puede prescindir del consentimiento de los padres biológicos si están “incursos en causa de privación de la patria potestad”: “cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue”.

 

Algunos efectos de la adopción.

Sucesorios.

Sucesorios.

Nuevo La regla general es la extinción de los vínculos del adoptado con su familia biológica, de modo que el adoptado no tiene derechos sucesorios respecto a sus progenitores biológicos, una vez firme la resolución judicial que declara la adopción. Lo anterior se interpreta como un imperativo constitucional derivado de la plena equiparación de efectos entre la filiación por naturaleza -matrimonial o extramatrimonial– y la adoptiva, manifestación del principio de igualdad del artículo 14 CE. La cuestión parece hoy pacíficamente asentada en la práctica jurisdiccional, pero en las dos últimas décadas del siglo pasado generó enconada conflictividad, con algunas resoluciones contradictorias a nivel de tribunales provinciales. La confusión derivaba de la azarosa trayectoria legislativa de los arts. 176 y 179 CC, que terminó proclamando la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su anterior familia biológica. Que todavía hoy se presenten demandas con finalidad de heredar al padre biológico cuando hay solapamiento temporal entre el fallecimiento y la adopción, justifica la reseña de los hitos de ese proceso legislativo:

La Ley 24/04/1958 establecía que “el adoptado conservará los derechos sucesorios que le correspondan en la familia por naturaleza”, lo que era una consecuencia lógica de que el adoptado plenamente – solo podían serlo los abandonados o expósitos- no tenía derecho sucesorios plenos respecto a sus padres adoptantes, sino que se quedaban restringidos a los que corresponderían a un hijo natural reconocido. La de Ley de adopción de 04/07/1970 suprimió el párrafo 174.5 CC que recogía ese criterio, ampliando los derechos sucesorios del adoptado respecto al adoptante, pero sin una total equiparación a los hijos legítimos. La Ley 11/1981 de 13 de mayo trasladó explícitamente al art 108 CC el principio constitucional de igualdad de derechos del adoptado (“pleno”: la distinción entre modalidades de adopción subsistió hasta la reforma de 1983) y estableció en el art. 179.2.- Los parientes por naturaleza no ostentarán derechos por ministerio de la Ley en la herencia del adoptado, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 812.” La Ley del divorcio 30/1981, en su consabida línea de torpeza técnica, derogó el art. 176 CC que proclamaba en la anterior versión de ese mismo año el vínculo de filiación establecido a causa de la adopción, quizá por entender el legislador parlamentario que la equiparación de efectos de filiaciones incluida la adoptiva eran manifestación de un principio general constitucional que no exigía una concreta formulación en una ley ordinaria; esa supresión ha sido calificada por la mayoría de la doctrina como un error legislativo, pues dio pie a interpretaciones doctrinales favorables a cierto mantenimiento de vínculos del adoptado con su familia biológica. Corrigiendo el error, idéntico texto al de la Ley 11/1981, fue reintroducido por el art. 5 de la Ley 13/1983, de 24 de octubre. La extinción de los vínculos jurídicos con la familia biológica está proclamada con carácter general desde aquella reforma en el hoy artículo 178.1 CC “La adopción produce la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia de origen”.

Suele citarse como sentencia paradigmática de la regla general de inexistencia de derechos hereditarios del adoptado sobre sus progenitores biológicos la siguiente:

STS 18/09/2006 (rec. 4400/1999):la equiparación de la filiación entre los nacidos dentro y fuera del matrimonio, que estableció por razones constitucionales la Ley 11/1981 mediante la modificación del CC, se extendió por esta Ley a  los hijos adoptivos estableciendo un criterio de identidad o igualación y esto llevaba consigo, como lógica consecuencia, la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptante y la familia biológica -salvo los limitados efectos previstos por la Ley, necesitados de una interpretación restrictiva- y, consiguientemente, la de los derechos hereditarios que aquel pudiera ostentar respecto de ésta”.

El momento determinante de la extinción de los derechos es el de la formalización de la adopción, lo que remite al derecho procesal vigente en cada momento, siendo en todo caso una resolución judicial (art. 176.1 CC) y nunca administrativa o notarial (salvo las adopciones consulares de la Ley de Adopción Internacional):  la firmeza del auto recaído en el expediente de jurisdicción voluntaria por el que se formaliza la adopción, si no es contenciosa (art 39.3 LJV) o la sentencia firma recaída en el correspondiente juicio verbal, si lo es. Atendiendo a ese criterio, cabe citar como excepción a la anterior regla, pero en modo alguno expresiva de mantenimientos de derechos sucesorios, la siguiente sentencia:

STS 10/05/2019,   rec. 3673/2016: Confirma instancia y apelación, por los motivos de la primera, rechazando los del recurso. Fallecido el padre biológico -cuya paternidad extramatrimonial había sido recientemente determinada a su instancia- antes de haberse formalizado la adopción y sin que el adoptado -o sus representantes legales- hubieran aceptado ni repudiado la herencia, éste conserva sus derechos sucesorios respecto a la herencia de aquél (estaba preterido en el testamento), que habrían de ser ejercitados por los padres adoptivos. Rechaza que quedara acreditada la aceptación tácita por actos de la administración que tenía encomendada la tutela del posteriormente adoptado.

NUEVO Extinción de la adopción.

La repudiación del adoptado por los padres adoptivos.

Se alude con esta expresión, jurídicamente incorrecta, a casos que aparecen con frecuencia en medios de comunicación de padres adoptantes que pretenden retractarse de una adopción ya formalizada y en vigor, sea interna o internacional, al aflorar durante el tiempo de convivencia familiar características personales del hijo desconocidas al tiempo de la adopción o bien dificultades pretendidamente insuperables de relación personal con sus hijos adoptivos. La regla general en el actual sistema de Derecho Civil es la irrevocabilidad de la adopción, al igual que las demás modalidades de filiación (art. 180.1 CC). El CC prevé dos supuestos de revisión del esquema de relaciones personales determinadas en la resolución judicial de adopción, pero ninguna de ellas concede margen alguno a la autonomía de la voluntad de los adoptantes para revocarla, rescindirla, anularla o modificarla. Una es la exclusión de funciones tuitivas que puede decretar el juez a modo de sanción civil cuando el adoptante ha incurrido en causa de privación de la patria potestad, prevista en el artículo 179; es una variante de la suspensión del ejercicio de la patria potestad derivada de la filiación por naturaleza (art 158.6 CC, sin perjuicio de su regulación como pena accesoria en el orden penal), regulada con matices especiales en cuanto al margen de legitimación activa que se concede al propio adoptado para pedir por sí solo dicha privación, o por el contrario revocar dichas restricciones, una vez alcanzada su plena capacidad (179, 2 y 3 CC). No elimina el vínculo, sino que solo restringe sus efectos naturales. El otro caso es la extinción de la adopción a solicitud de los progenitores biológicos, regulada en términos ultrarrestrictivos en el artículo 180.2 CC; se trata de un supuesto diametralmente opuesto al que se plantea, esto es no de rechazo a una filiación ya determinada- la adoptiva- sino de recuperación de lo originaria biológica, ulteriormente extinguida a causa de la adopción.

Sobre la base de la irreversibilidad de la adopción, los padres adoptantes que pretenden repudiar a sus hijos por imposibilidad de convivencia tienen cierto margen legal para encomendar a las administraciones públicas que se hagan cargo del ejercicio de las funciones tuitivas sobre sus hijos adoptados. Su encaje legal es restrictivo y está pensado en interés del hijo cuando existe imposibilidad grave pero transitoria en los padres de cumplir sus obligaciones; no puede fundamentarse en la retractación de los adoptantes de su voluntad de ser padres. Por tanto, no se trataría de una manifestación particular de la facultad general que corresponde a los padres de “recabar el auxilio de la autoridad” en el ejercicio de las funciones parentales, regulada en el último párrafo del artículo 154 CC. Recordamos que la norma se remonta al proyecto de García Goyena de 1.851 (art 147) y a la redacción originaria del CC de 1.889 (art. 176 “detención y retención”), en los que se confería a los padres, con control judicial, la facultad de disponer la detención gubernativa e ingresar a sus hijos rebeldes en reformatorios y correccionales. A impulsos de la humanización del Derecho de Familia, la norma ha visto recortado su ámbito hasta el punto de desaparecer en el derecho vigente incluso la facultad de los padres de “corregir razonable y moderadamente” a los hijos, biológicos o adoptivos, que introdujeron las reformas del año 81 en transposición a la legislación civil de los principios constitucionales. Por tanto, una desatención injustificada, arbitraria o puramente voluntarista  de los deberes parentales, se trate de  padres biológicos o adoptantes, coloca a los hijos en situación legal de desamparo y puede ser un ilícito civil sancionado con la suspensión  del ejercicio o la privación de la titularidad patria potestad (art 158.6 CC), y ser constitutivo de responsabilidad criminal en alguna de las variantes del delito de abandono de familia (art 226 CP, en la desatención de deberes asistenciales y 227 en los económicos).

Los padres adoptivos que pretenden “repudiar” a sus hijos conflictivos solo tienen por tanto el margen legal de acreditar e invocar las dificultades de convivencia que puedan ser achacadas al propio hijo, bien por tratarse de graves alteraciones de conducta, o bien por tener un trasfondo de patología psíquica o somática, con la finalidad de que, en su caso, asuma la guarda provisionalmente -no más de dos años, prorrogables- una institución pública asistencial. Se trata del supuesto regulado en el art. 172 bis CC para toda variante de filiación. Deben concurrir “circunstancias graves y transitorias debidamente acreditadas” que impidan “cuidar al menor”. En principio el trámite es puramente administrativo, aunque también puede ser decretado el ingreso por la autoridad judicial, y a su vez el ejercicio administrativo de la guarda puede terminar derivando hacia un acogimiento familiar o residencial y un proceso de adopción, en el cual la intervención judicial es imprescindible (art. 172 ter y 173 CC). En ningún caso los adoptantes pueden desatender unilateralmente sus obligaciones como padres, no pueden imponer el ingreso del adoptado en instituciones ni públicas ni privadas como medio de desentenderse de dichas obligaciones, y no pueden negociar con terceras personas que las funciones parentales sean asumidas por otros, ni gratuita ni -por supuesto- onerosamente, aunque se trate de familiares cercanos de los propios adoptantes. Durante el proceso en que pudiera establecerse el ingreso del adoptado en una entidad pública, tanto en su fase administrativa como si tiene refrendo judicial, la adopción sigue firme y la relación de filiación entre adoptantes y adoptados así como todos sus efectos legales -incluidos los alimenticios y sucesorios- siguen en vigor. Otra cosa es que la prolongación de esta situación de internamiento en una entidad pública y la ausencia total de convivencia con los padres adoptivos haga tránsito a otro proceso distinto de acogimiento preadoptivo en distinta familia, que pudiera incluso culminar con otra adopción.

Son expresivas de la innegociabilidad de la patria potestad y de las causas que pueden motivar la delegación de las funciones parentales por parte de los padres, las siguientes resoluciones:

SAP Las Palmas -3ª- 14/03/2016 (rec. 171/2016): Confirma la instancia denegando la homologación de un convenio privado por el que la madre pretendía delegar en el abuelo y la  pareja de hecho de éste la patria potestad y la guarda de un hijo con el que dicha madre mantenía relaciones conflictivas.

SAP Vizcaya -6ª- 08/05/2017 (rec. 177/2017): La madre solicita inicialmente la asunción de la guarda provisional de su hijo por una entidad asistencial; la situación se prolonga y se termina declarando la situación de desamparo y la asunción de la tutela del menor por entidad pública; la madre recurre para recuperar plenamente las funciones de guarda. La AP confirma la instancia por considerar acreditada la falta de idoneidad parental de la madre, rechazando además su pretensión de que la guarda fuera asumida en parte por un familiar de ella.

SAP Albacete -1ª- 21/02/2018 (rec. 446/2017): Padres adoptivos que anteriormente han fracasado en su intento de recurrir el auto de adopción y declarar la nulidad de la adopción ya decretada. La administración declara el desamparo del menor y asume su tutela, reclamando cantidades a ambos padres en concepto de pensión alimenticia; en primera instancia se les condena apagar €150; recurren alegando falta de legitimación activa de la administración autonómica para reclamar la pensión, y falta de legitimación pasiva en ellos por considerar extinguidas sus obligaciones alimenticias a causa de la declaración de desamparo. La AP desestima el recurso considerando que subsiste del deber de alimentos de los adoptantes y que, no habiéndose designado tutor en resolución judicial, la legitimación para reclamarlas asiste a la administración pública que ha asumido la tutela, aunque esté delegada en una familia o en un centro residencial.

AAP Valencia (10ª) 21/01/2020 (rec. 781/2019): Madre titular de la patria potestad sobre su hija, pero que no puede ejercerla por estar afectada por una orden de alejamiento  respecto de ella – el padre había fallecido-. Pretende nombrar “tutor legal” mediante escritura pública a una tercera persona y presenta demanda contra este “tutor” para que se haga cargo de las funciones parentales. La AP confirma la instancia en cuanto a la inadmisión de la demanda, remitiendo a la madre a que inste que una entidad pública ejerza la guarda temporal ex. 172 bis CC, sin que pueda decretarse judicialmente en el contexto de ese procedimiento.

 

ENLACES:

ÍNDICE DEL FICHERO

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PORTADA DE LA WEB

Incapacitación. Tutela, Curatela y Adopción: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

Acueducto de Plasencia. Por Alonso de Mendoza

Revista de Derecho civil. Volumen V. Número 3-Reforma-Discapacidad

TABLA DE CONTENIDOS DEL DECIMONOVENO NÚMERO DE LA REVISTA DE DERECHO CIVIL

Número monográfico, con artículos de seis miembros de la Comisión General de Codificación, sobre la futura

Reforma del Código Civil en materia de Discapacidad

JULIO – SEPTIEMBRE 2018

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PORTADA

Teodora Felipa Torres García
pp. 1-3

ESTUDIOS

Antonio Pau
pp. 5-28
María Paz García Rubio
pp. 29-60
Montserrat Pereña Vicente
pp. 61-83
José Antonio Escartín Ipiéns
pp. 85-119
Pedro A. Munar Bernat
pp. 121-152
Javier Pallarés Neila
pp. 153-171
María Paz García Rubio
pp. 173-197
Victorio Magariños Blanco
pp. 199-225
José Antonio Escartín Ipiéns
pp. 227-245

 

DOCUMENTA

Consejo de Redacción
pp. 247-310

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ÍNDICE DE TODOS LOS NÚMEROS

AÑO 5:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

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AÑO 1:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

TABLA COMPARATIVA DE ARTÍCULOS DE LA REFORMA

TALLER DE LA REFORMA POR INMACULADA ESPIÑEIRA

SECCIÓN AULA SOCIAL

SECCIÓN PRACTICA

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2018.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

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CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

 

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Revista de Derecho civil. Volumen V. Número 3-Reforma-Discapacidad

Revista de Derecho Civil, Volumen V, número 3 Julio-septiembre 2018. Reforma-Discapacidad

Paseos jurisprudenciales Noviembre de 2017

PASEOS JURISPRUDENCIALES

MIGUEL PRIETO ESCUDERO, 

NOTARIO DE PINOSO (ALICANTE)

#justitonotario    www.justitonotario.es/

 

¿Que qué es un Paseo Jurisprudencial? Aquí lo tenéis.

Vamos a por el Paseo de este mes.

 

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:

Este mes tenemos 10 Autos del Tribunal Constitucional. Se trata de los Autos 135 a 144. De ellos, al margen de los relativos a la cuestión catalana, destaco estos dos:

Plusvalía municipal

Pleno. Auto 139/2017, de 17 de octubre de 2017. Inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 1685-2017, planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 29 de Madrid en relación con los artículos 107 y 110.4 del texto refundido de la Ley reguladora de las haciendas locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo.

Pleno. Auto 140/2017, de 17 de octubre de 2017. Inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 1686-2017, planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 29 de Madrid en relación con los artículos 107 y 110.4 del texto refundido de la Ley reguladora de las haciendas locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo.

También tenemos 10 nuevas Sentencias. Se trata de las Sentencias 115 a 124. De ellas, de nuevo al margen de la cuestión catalana, destaco solamente esta:

Ley de Montes: caminos naturales

Pleno. Sentencia 118/2017, de 19 de octubre de 2017 (BOE núm. 278, de 16 de noviembre de 2017).  Recurso de inconstitucionalidad 2143-2016. Interpuesto por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía frente a los apartados tercero a octavo de la disposición adicional sexta de la Ley 21/2015, de 20 de julio, por la que se modifica la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de montes. Competencias sobre montes y medio ambiente: nulidad parcial de la regulación legal de los caminos naturales, interpretación conforme de la habilitación para la construcción de dichos caminos. Voto particular.

Nos vamos al Cendoj.

 

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO:

Tenemos este mes 36 Sentencias NUEVAS de la Sala 1ª del TS.

Se trata de las Sentencias 3.732, 3.747 (modificación de medidas), 3.748, 3.749 (procesal),  3.750, 3.751 (medidas cautelares), 3.752, 3.753 (preferentes), 3.754 (modificación de medidas), 3.755 (guarda y custodia), 3756, 3.757, 3.796, 3797 (derecho al honor), 3.798, 3.799, 3.800 (seguro de transporte; doctrina), 3.801 (pensión compensatoria), 3.802, 3.879 (explotación de derechos televisivos; doctrina), 3.802, 3920/2017 Responsabilidad civil del procurador, 3922/2017 Modificación de medidas, 3926/2017 Recurso de casación. Se reitera la jurisprudencia sobre el alcance de los deberes de información contenida en la normativa MiFID, en un supuesto como el presente de contratación de un swap por alguien que no era inversor profesional. Se reitera también la jurisprudencia sobre la relevancia del incumplimiento del deber de informar sobre los concretos riesgos derivados de la contratación del swap, respecto de la apreciación del error vicio, 3929/2017 Modificación de medidas, 3930/2017 Incidente aéreo y  3931/2017 Desestimación por inadmisión del recurso de casación por interés casacional y, por ende, del recurso extraordinario por infracción procesal.

 

De las 36, 20 me parecen interesantes y voy a descartar las demás, aunque os he indicado entre paréntesis de que van y las enlazo para los que os puedan interesar.

Esta son las 20 sentencias del Paseo de este mes:

 

Concurso de acreedores (4)

3.750 Concurso de acreedores. Calificación culpable por irregularidades graves en la contabilidad relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada (art. 164.2.1º LC). No cabe integrar las conductas tipificadas en el art. 164.2 con lo regulado en el art. 164.1 LC para la causa general de calificación culpable. El art. 164.2.1º LC no exige que las irregularidades contables se hubieran realizado dentro de un determinado periodo de tiempo anterior a la declaración de concurso. Sin perjuicio de que el tiempo en que hayan sido realizadas las irregularidades contables pueda ser valorado por el tribunal para juzgar sobre uno de los elementos que conforman el tipo, que es la relevancia de las irregularidades en relación con la comprensión de la situación patrimonial y financiera del concursado.

3.752 Concurso. Calificación culpable. Irregularidades contables relevantes. Salida fraudulenta de bienes del patrimonio del concursado. El art. 164.2.1º LC no exige que las irregularidades contables se hubieran realizado dentro de un determinado periodo de tiempo anterior a la declaración de concurso. Sin perjuicio de que el tiempo en que hayan sido realizadas las irregularidades contables pueda ser valorado por el tribunal para juzgar sobre uno de los elementos que conforman el tipo, que es la relevancia de las irregularidades en relación con la comprensión de la situación patrimonial y financiera del concursado. Responsabilidad concursal.

STS 3918/2017 Concurso de acreedoresValidez de una hipoteca cuya escritura de constitución se otorgó cinco meses antes de la declaración de concurso del hipotecante, y que fue registrada poco después de la apertura del concurso. La capacidad para constituir la hipoteca, que se vería afectada después de la declaración de concurso por las limitaciones a las facultades patrimoniales previstas en los arts. 40 y 43 LC, debe darse al tiempo de otorgarse la escritura, sin que sea necesario que perdure hasta el momento de la inscripción registral. Razón por la cual, las consecuencias que la declaración de concurso conlleva respecto de las facultades de disponer o gravar bienes del deudor concursado no afectan a las escrituras de constitución de hipoteca otorgadas antes del concurso e inscritas después.

3.796 Calificación concursal culpable. Irregularidades contables graves. Demora en la solicitud de concurso. Complicidad. Responsabilidad concursal. Cobertura del déficit concursal.

Cláusula suelo (2)

3.802 Cláusula suelo. Control de transparencia. No es aplicable cuando el prestatario carece de la condición de consumidor.

STS 3919/2017 Cláusula suelo. Control de transparencia. Reiteración de la jurisprudencia de la sala.

Hipoteca multidivisas

3879/2017 Hipotecas multidivisas.

Discapacidad (2)

STS 3923/2017 Determinación de la capacidad y sistemas de apoyo. Curatela.

STS 3925/2017 Incapacidad. Interés superior de la persona con discapacidad para la designación de la persona que ejercerá la tutela.

Propiedad horizontal (2) Apertura puerta local

STS 3924/2017 Propiedad horizontal. Apertura de una segunda puerta en la fachada, permitida por los estatutos. Apertura de puerta del local al zaguán del edificio. Fachada como elemento común.

STS 3927/2017 Propiedad Horizontal. Distinción entre lo qu e es el título constitutivo (art. 5LPH) y convocatoria de Junta de Propietarios y nombramiento de órganos de gobierno (art. 13LPH).

Cónyuge del comerciante

STS 3956/2017 Condiciones generales de la contratación. Cualidad legal de consumidor. Vinculación funcional del cónyuge por las deudas empresariales del otro cónyuge empresario de las que responde legalmente, conforme a los arts. 6 y 7 del Código de Comercio.

Precario

3.757 Precario. Se estima cuando se ocupa una vivienda sin pagar renta, aunque se abonen ciertos gastos.

Otras

3.732 Vivienda familiar. Interés del menor; hijas habidas de relaciones distintas del padre. Valoración.

3.748 Falsedad de documento privado (Art. 510 LEC). Falso testimonio (Art. 515.3º LEC).

3.756 Ley 57/1968: Es inaplicable en favor de un comprador de tres viviendas en construcción con una finalidad inversora.

3.798  Contrato de mediación. Derecho a la retribución del mediador. Improcedencia de preceptos de carácter genérico para fundar el recurso de casación.

3.799 Reclamación de daños morales y patrimoniales por inclusión errónea en el CIRBE de datos sobre la condición de avalistas de los demandantes. Inexistencia de vulneración del derecho al honor.

STS 3921/2017  Resolución de contrato de arrendamiento de vivienda. Art. 118.2 LAU 1964. Necesidad de obras que exceden del 50% del valor real de la vivienda.

STS 3928/2017 Contrato de permuta de solar por obra futura. Interpretación de cláusula contractual. El aval de garantía no equivale a la liquidación de los daños y perjuicios acreditados por causa de incumplimiento contractual.

Nos quedamos para el mes que viene en el ATC 144/2017, la STC 124/2017 y en la STS 3.956/2017.

Hasta otra. Un abrazo. Miguel Prieto Escudero. Notario de Pinoso (Alicante).

 

Paseos en el blog de Miguel y otros enlaces:

6 de noviembre de 2017

13 de noviembre de 2017

20 de noviembre de 2017

27 de noviembre de 2017

 

PORTADA DE LA SECCIÓN (con Paseos de otros meses) 

PRESENTACIÓN DE LA SECCIÓN

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2017.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

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CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

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Paseos jurisprudenciales Mayo de 2017

PASEOS JURISPRUDENCIALES

MIGUEL PRIETO ESCUDERO, 

NOTARIO DE PINOSO (ALICANTE)

#justitonotario    www.justitonotario.es/

 

¿Qué que es un Paseo Jurisprudencial? Aquí lo tenéis.

Vamos a por el Paseo de este mes.

 

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:

Este mes tenemos 19 Autos nuevos del Tribunal Constitucional. Se trata de los Autos 49 a 67. De ellos me han parecido interesantes estos 2:

ATC 64/2017  Inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 6263-2016, planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 9 de Valencia en relación con el artículo 187 bis de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, urbanística valenciana.

ATC 65/2017  Inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 715-2017, planteada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Talavera de la Reina en relación con el artículo 1.2 c) de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social (suspensión de lanzamientos).

Este mes no hay Sentencias.

Nos vamos al Cendoj.

 

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO:

Tenemos este mes82 Sentencias NUEVAS de la Sala 1ª del TS.

Se trata de las Sentencias  1.478 (permuta financiera; doctrina jurisprudencial), 1.479, 1.480 (marcas), 1.488 (permuta financiera; reiteración de doctrina), 1.492 (demanda de revisión), 1.493 (permuta financiera; doctrina jurisprudencial), 1.494 (swap), 1.495 (swap), 1.496 (demanda de revisión), 1.497 (participaciones preferentes), 1.498, 1.499, 1.500 (swap), 1.501, 1.591, 1.595 (pensión compensatoria), 1.596 (honor), 1.597 (procesal), 1.627 (derechos fundamentales), 1.628 (swap), 1.629 (competencia desleal), 1.630 (swap; reitera jurisprudencia), 1.631, 1.632 (permuta financiera; reiteración de jurisprudencia), 1.641, 1.644 (propiedad intelectual), 1.645, 1.649 (revisión), 1.650 (contratos bancarios), 1.651 (abogado; honorarios), 1.652 (participaciones preferentes), 1.653 (patentes; reiteración de jurisprudencia en cuanto a requisitos de la invención), 1.654, 1.655, 1.657 (permuta financiera), 1.658 (diseño industrial), 1.660, 1.785 (procesal), 1.786 (custodia compartida), 1.787, 1.788, 1.789 (revisión), 1.790 (custodia compartida), 1.791, 1.792 (guardia y custodia compartida), 1.853 (swap; reitera jurisprudencia), 1.854 (permuta financiera; doctrina jurisprudencial), 1.855 (reitera jurisprudencia sobre deberes de información en swap), 1.856 (permuta financiera; reitera doctrina jurisprudencial), 1.857 (swap), 1.858, 1.859, 1.860, 1.861 (permuta financiera), 1.862 (procesal), 1.863 (procesal), 1.864 (contratos bancarios; permuta financiera; reitera doctrina jurisprudencial), 1.865 (swap), 1.867 (contratos bancarios; permuta financiera), 1.891, 1.892 (permuta financiera), 1.893 (procesal), 1.894 (contratos bancarios), 1.895 (swap), 1.896, 1.897 (demanda de revisión; maquinación fraudulenta), 1.898 (cláusula suelo; reiteración de jurisprudencia), 1.901, 1.902 (divorcio; visitas), 1.903 (accidente de circulación), 1.904 (cláusula suelo; reiteración de doctrina), 1.905 (cláusula suelo; reiteración de jurisprudencia), 1.910 (competencia desleal), 1.911 (contrato de distribución; doctrina jurisprudencial), 1.918, 1.922 (competencia desleal), 1.923 (swap), 1.936 (competencia desleal), 1.937 (patentes), 1.938 (procesal), 1.939 (swap; reiteración de doctrina) y 1.991.

De las 8222 me parecen interesantes (a nuestros efectos) y voy a descartar las demás, aunque os he indicado entre paréntesis de que van y las enlazo para los que os puedan interesar.

Estas son las 22 elegidas del Paseo de este mes: 

1.479 Concurso de acreedores. Calificación de créditos. Crédito subordinado por integración en el mismo grupo de sociedades. Concepto de grupo en el concurso de acreedores. Grupo en el que el control es ejercido por una persona física.

Cláusula suelo

1.498   Retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula. Aplicación del nuevo criterio jurisprudencial.

1.499 Condiciones generales de la contratación. Cláusulas abusivas en contratos con consumidores. Cláusula suelo. Efectos retroactivos de su nulidad. Reiteración de la nueva jurisprudencia de la Sala.

1.501 Cláusula suelo. Retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula. Aplicación del nuevo criterio jurisprudencial.

Trabajo para la casa

1.591 Compensación del Artículo 1.438 del Código Civil. Compensación al cónyuge tras la extinción del régimen de separación de bienes. Interpretación del concepto «trabajo para la casa». Consideración del trabajo desarrollado en el negocio familiar, como trabajo para la casa.

Ejecución extrajudicial en caso de vencimiento anticipado

1.631 Nulidad de una cláusula general en un contrato concertado con un consumidor, en el que se habilitaba al acreedor hipotecario para acudir a la ejecución extrajudicial del art. 129 LH en caso de vencimiento anticipado. Respecto de cláusulas que no configuran el contenido del contrato, los deberes de transparencia exigibles son los previstos en el art. 5 LCGC para su incorporación. De tal forma que, superado este control de inclusión, el posible carácter abusivo de la cláusula no dependerá de la información previa o de cómo se haya presentado, sino de su carácter objetivamente desequilibrado en perjuicio del consumidor. Aunque el art. 129 LH, al regular la ejecución notarial de la hipoteca, en su redacción actual dota de facultades al consumidor para poder hacer valer ante los tribunales la nulidad de las cláusulas abusivas, con suspensión automática del procedimiento de ejecución, en la versión vigente en el momento en que se firmó el contrato y en que se ejecutó la garantía, carecía de una previsión específica en tal sentido. En atención al contenido de la cláusula cuya declaración de abusividad se pretende, que radica en el desequilibrio que podría suponer para el consumidor, si se acude a la venta extrajudicial, la limitación de garantías en relación con el control de la abusividad de otras cláusulas contractuales, como no se mencionan por la demandante la existencia de estas cláusulas abusivas que no han podido invocarse, debe rechazarse la apreciación de que haya existido una abusividad real.

1.641 Derecho de asociación. Infracción de los derechos de participación y sufragio del socio. Anulación de los acuerdos y de la elección de cargos en los que se impidió la participación de los socios demandantes. No es de aplicación el plazo de caducidad de cuarenta días.

Ficheros de morosos

1.645 Criterios de valoración del daño moral en supuestos contra el derecho al honor por inclusión en ficheros de morosos.

1.654 Competencia objetiva para conocer de las acciones de contenido patrimonial contra el deudor en cuyo concurso ha sido aprobado un convenio. Absolución de los fiadores del concursado. Invocación de preceptos legales inadecuados para fundar la impugnación del pronunciamiento de la sentencia de la Audiencia Provincial.

1.655 Mayoría necesaria para la aprobación de los acuerdos sociales en el supuesto del art. 201.1 TRLSC, con anterioridad a la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Acuerdos de modificación de los estatutos sociales adoptados en una junta de una sociedad anónima en la que estuvo presente o representado más de la mitad del capital social.

1.660 Acción individual de responsabilidad de administrador social. Requisitos. Recurso extraordinario por infracción procesal: no pueden denunciarse en este recurso infracciones procesales que no se denunciaron en la instancia, habiendo ocasión procesal para hacerlo.

Vicios ocultos

1.787 VIVIENDAS DE LAS FUERZAS ARMADAS. RECLAMACIÓN DE DAÑOS EN ELEMENTOS COMUNES. Renuncia en el contrato de venta a las acciones de saneamiento por vicios ocultos. Abusividad de la cláusula.

1.788 APROVECHAMIENTO POR TURNO DE BIENES INMUEBLES. PROHIBICIÓN DE ANTICIPOS. ARTICULO 11 LEY 42/1998. NO PUEDE CONSIDERARSE INFRINGIDA DICHA NORMA YA QUE EL CONTRATO Y LA ENTREGA TUVO LUGAR ANTES DE QUE SE PRODUJERA SU ENTRADA EN VIGOR.

1.791 DESAHUCIO.VIVIENDAS DE LA EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA Y SUELO DE MADRID, S.A. RÉGIMEN APLICABLE.

1.858 Contrato de cobertura de riesgos de interés (swap) vinculado a un contrato de préstamo hipotecario, en el que se convino la cancelación anticipada del contrato de cobertura en caso de cancelación anticipada del contrato de préstamo hipotecario. Control de abusividad de las cláusulas que regulan la liquidación de un contrato de cobertura. El hecho de que el juez pudiera apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula incluida en el contrato de cobertura de riesgos, aplicable al caso, y no lo hiciera, no puede por sí sólo conllevar en apelación la nulidad de la sentencia de primera instancia. Cuestión distinta es que también en esa segunda instancia, bien sea a petición de parte, bien sea de oficio, el tribunal de apelación pueda apreciar el carácter abusivo de la cláusula y resolver en consecuencia. Se reitera la jurisprudencia según la cual «la exigencia de claridad y comprensibilidad de una condición general, a los efectos de realizar el control de incorporación, no es uniforme, sino que depende de la propia complejidad de la materia sobre la que versa el contrato, y, más en concreto, de la cláusula controvertida». En atención a la complejidad de las operaciones de liquidación previstas en las cláusulas controvertidas, no se advierte que hubiera existido un oscurecimiento en su explicación, ni que se hubiera eludido una forma más nítida de explicarlo. Tampoco se advierte que las cláusulas ocasionen un grave desequilibrio para el consumidor prestatario, sobre todo en atención a la previsión de que, en ningún caso, la resolución del contrato puede generar una obligación de pago a cargo del prestatario que, sumada a las cantidades que debió pagar por la cancelación anticipada, excediera de la cuantía máxima legalmente prevista en cada momento para préstamos hipotecarios de interés fijo.

Responsabilidad del Administrador: Prescripción.

1.859  El recurso tiene razón en que la Audiencia aplicó de forma errónea las normas relativas al cómputo del plazo de prescripción, sin embargo no estimamos el motivo por carencia de efecto útil, ya que la Audiencia ha estimado la responsabilidad de la administradora demandada por actos realizados después de su cese formal, esto es, por actos realizados como administradora de hecho aparente. De tal forma que el comienzo del cómputo sería desde que cesó en la administración de hecho, que a los efectos que ahora interesa, cuando menos sería después de que hubiera intervenido por la sociedad al concertar la relación arrendaticia que privó a la sociedad del uso del local (junio 2006). Y computados desde ese momento los cuatro años, no hay duda de que no se habían cumplido cuando se presentó la demanda de responsabilidad. Recurso de casación. Acción social de responsabilidad. Se cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia: un comportamiento activo o pasivo desplegado por los administradores; que el mismo sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; que la conducta del administrador merezca la calificación de antijurídica, por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; que la sociedad sufra un daño; y que exista una relación de causalidad entre el actuar del administrador y el daño.

1.860 Concursal. Contrato de compraventa de vivienda. Resolución del contrato por incumplimiento posterior de la vendedora a su declaración de concurso. Calificación del crédito contra la masa.

1.891 Cumplimiento de contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda. Desistimiento unilateral del arrendatario, con ausencia de pacto sobre vencimiento anticipado. Condena al pago de rentas pendientes. Doctrina jurisprudencial.

1.896 Atribución del uso de la vivienda familiar en los supuestos de guarda y custodia compartida.

Curatela

1.901 Curatela. Procedencia. Apoyo de menos intensidad que, sin sustituir a la persona con discapacidad, le ayude a tomar las decisiones que le afecten. Designación y nombramiento de la persona llamada a ejercer el cargo.

1.918 Contrato de ejecución de obra. Aplicación de la Ley 3 /2004, de 29 de diciembre, con relación a la naturaleza y alcance de la limitación temporal dispuesta para el plazo de pago. Criterios de interpretación normativos. Actos propios y control de abusividad. Doctrina jurisprudencial aplicable.

Y 1.991 Sociedad de capital, válidamente constituida, y por lo tanto que ha estado inscrita en el Registro Mercantil, y que, conforme a las previsiones legales, fue disuelta y liquidada.

 

Nos quedamos para el mes que viene en el ATC 67/2017, la STC 37/2017 y en la STS 1.991/2017.

Hasta otra. Un abrazo. Miguel Prieto Escudero (Notario de Pinoso, Alicante).

 

Paseos en el blog de Miguel y otros enlaces:

1 de mayo de 2017

8 de mayo de 2017

15 de mayo de 2017

22 de mayo de 2017

29 de mayo de 2017

PORTADA DE LA SECCIÓN (con Paseos de otros meses) 

PRESENTACIÓN DE LA SECCIÓN

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2017.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

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CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

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Paseos jurisprudenciales Mayo de 2017

Caballos salvajes corriendo

 

Informe Opositores Julio 2014

INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS.

                    JULIO–2014

 José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

Sumario

I     Doctrina   

         Compraventa. Ayuntamiento.

II    Se ha publicado.

         Ley de Navegación Marítima

III   Jurisprudencia

         Curatela.

IV  Resoluciones comentadas

    1   P.Horizontal: Cláusula estatutaria sobre agrupación y división de fincas.

    2   P.Horizontal: Constitución y modificación. Usufructuarios

    3   Hipoteca: ejecución hipotecaria

    4   Hipoteca: valor de tasación

Cuestionario práctico

   1   Anotación de embargo

    2   Exceso de cabida

    3   Herencia

        3.1   Impuesto de sucesiones

        3.2   Herencia yacente.

    4   Hipoteca

    5   Inmatriculación

    6   Partición

    7   Recurso gubernativo

    8   Sociedades

        8.1   Administradores

        8.2   CNAE

    9   Junta General

   10  Disolución

 

Doctrina.

Contrato de compraventa. Ayuntamiento. Ley de contratos de Administraciones Públicas.

Se reproduce en este apartado el texto publicado en el Informe del mes de julio, donde se plantea la naturaleza administrativa de un contrato de compraventa en la que interviene un Ayuntamiento y exponen los rasgos diferenciales del contrato administrativo.

       Supuesto de hecho.

       Un Ayuntamiento solicita que se practique anotación preventiva de un acuerdo municipal que se resuelve unilateralmente la venta hecha en escritura pública a una sociedad de dos fincas registradas. En los solares adquiridos se iban a construir viviendas de promoción pública, y precisamente por no haberse construido el Ayuntamiento decide resolver el contrato. 

       Cuestiones a resolver.

       1 La posibilidad o no de practicar la anotación preventiva exige resolver primeramente si el acuerdo municipal resolutorio del contrato está dentro del ámbito competencial del Ayuntamiento, es decir, si se trata de un acto administrativo que, por estar dotado de imperium, se impone a la otra parte contratante.

       2 Para resolver la cuestión apuntada es preciso decidir previamente si el contrato celebrado entre la Administración y la sociedad es o no administrativo, pues, si fuera administrativo estaría  regulado por la legislación específica en la materia, que actualmente es la Ley de Contratos del Sector Público (R.D. Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre).

       La decisión que se adopte sobre esta cuestión condicionará también qué jurisdicción competente para conocer el litigio (civil o administrativa) y el ámbito de calificación registral.

        Posicionamientos.

        1 Para el Ayuntamiento se trata de un contrato administrativo especial dado el interés público que late en la compraventa de los dos solares, que iban a destinarse a la construcción de viviendas de promoción pública.

        2 La Registradora entiende que se trata de un contrato sometido a las normas del Derecho privado y que el Ayuntamiento carece de facultades para resolverlo unilateralmente en base a una decisión administrativa.

         DGRN.

     La Resolución entiende que el contrato en cuestión no tiene naturaleza administrativa y se regula por las normas del Código Civil en todo lo concerniente a la relación negocial entre los contratantes, de modo que no cabe la resolución unilateral por parte de la Administración, quien no puede hacer uso del privilegio de la autotutela en este ámbito negocial.

         Comentario.

     En la Resolución se hace una extensa y precisa exposición del estado de la cuestión que ya de por sí es difícil, dificultad a la que cabe añadir –dice la Resolución- una jurisprudencia zigzagueante y una falta de sintonía a veces entre los criterios de las Salas de lo civil y de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo.

     En este comentario se hará, casi exclusivamente, una sistematización del extenso contenido de la Resolución, a la que se añadirá una breve reseña doctrinal que facilite la lectura y complemente los argumentos.

      1  Contratos administrativos y autotutela de la Administración: referencia doctrinal. (Notas tomadas del Tomo I del Curso de Derecho Administrativo. EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA y TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ. Decimocuarta edición, páginas 690 y siguientes. Ed. Thomson-Civitas).

     La consideración del contrato administrativo como negocio regido por el Derecho público tiene su origen en el Derecho francés, de donde pasa también al español.

     No ocurre así en otros sistemas, que ni han cuestionado que los contratos de las administraciones públicas estén sometidos a las normas generales de la contratación del Derecho privado, ni que las cuestiones litigiosas que puedan surgir sean conocidas por la jurisdicción civil.

      En esta consideración de los contratos administrativos sometidos a un régimen especial de Derecho público cabe distinguir tres etapas sucesivas, diferenciadas fundamentalmente por los efectos o consecuencias que se derivan de tal concepción.

  1. a) Primera etapa: comprende fundamentalmente el S. XIX. Su fundamento reside en la distinción entre actos de autoridad y actos de gestión, encontrándose los contratos entre estos últimos, que se caracterizan porque la Administración no está dotada de imperium y contrata con los ciudadanos en igualdad de condiciones.

       Consecuencia de este planteamiento es que la diferencia entre los contratos administrativos y los contratos entre particulares es sólo procesal, es decir, que su conocimiento se atribuye a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo. Sin embargo, tal atribución no significa que sustantivamente se les aplique otra legislación que no sea la civil.

        Buena muestra de esta concepción es la opinión de DUGUIT, quien, ya en el S.XX (dicen los autores citados), “…sigue afirmando que el contrato es en todo caso una institución jurídica general que tiene siempre los mismos caracteres y los mismos efectos, cualquiera que sea el Tribunal competente, y que permanece idéntica por más que su vinculación a un servicio público determine la competencia de la jurisdicción administrativa…”.

  1. b) Segunda etapa: comienza en el S.XX (en el asunto Terrier tratado por el Consejo de Estado francés en 1903) y perdura durante buena parte del siglo. Su fundamento reside en el criterio de servicio público, es decir, ya no se trata ya de una diferencia funcional entre acto de autoridad y acto de gestión sino de un criterio material o sustancial, el del servicio público.

     Dado que la Administración gestiona servicios públicos y de interés general, se concluye que es lógico que su régimen contractual no sea similar al de las relaciones entre particulares, sino que tales contratos han de estar sometidos a un régimen específico acorde con el interés general que está en juego. Ello justifica su autonomía respecto del Derecho privado y se habla del criterio de las cláusulas exorbitantes del Derecho común, es decir, que en los contratos administrativos, por la índole de los asuntos e intereses que están en juego, hay cláusulas y contenidos no encajables ni explicables desde el Derecho de los contratos civiles.

      En el Derecho español, esta orientación se ve refrendada en la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965.

  1. c) Tercera etapa: es una etapa de revisión y modulación del criterio del servicio público o interés general, porque, llevado al extremo, traería como consecuencia la desaparición del Derecho privado –o derecho entre iguales- en toda relación jurídica que el ciudadano tuviera con la Administración, ya que, por principio, toda actuación de la Administración ha de estar presidida por un interés general. La consecuencia práctica sería que los ciudadanos deberíamos soportar indiscriminadamente el complejo mundo de privilegios de que está dotada la Administración.

      En el Derecho español, dicen los autores citados, esta orientación se comenzó a corregir parcialmente en la Ley de 17 de marzo de 1973 y ha quedado superada actualmente tras las Directivas comunitarias y la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, de 18 de mayo de 1995. Este criterio se vio refrendado posteriormente por RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio, la Ley 30/2007, de 30 de mayo y la vigente Ley de Contratos del Sector Público (R.D. Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre).

       A esta etapa de revisión y atenuación del criterio del servicio público o interés general responde la teoría de los actos separables, que está plenamente consolidada en la actualidad, incluso legalmente, como destaca la Resolución-: “… inicialmente propugnada en sede doctrinal, acogida posteriormente por la jurisprudencia y consolidada hoy día a nivel normativo (vid. arts. 20 y 21 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, o el artículo 2.b) de la Ley 29/1998, de 13 julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). Según esta doctrina en los contratos privados de los entes públicos se han de distinguir dos aspectos: por un lado, el relativo a los efectos y extinción del contrato, que quedan sujetos a las normas de Derecho privado y cuyo conocimiento es competencia de la jurisdicción ordinaria; y por otro, la fase de preparación y adjudicación del contrato, la que hace referencia a la formación de la voluntad contractual del ente público y la atribución de su representación, que se rige por la normativa especial y cuya infracción corresponde revisar la jurisdicción contencioso-administrativa (vid. Resolución de 27 de marzo de 1999).

       2    Sobre el régimen de los contratos administrativos.

  1. a) La perfección del contrato administrativo se produce con el acuerdo de adjudicación que adopta la administración, sin perjuicio de la posterior documentación, que constituye el título legitimador y probatorio del adjudicatario.
  2. b) La documentación del contrato es reglada, de modo que, junto al imprescindible consentimiento de los contratantes, han de constar incorporados los pliegos administrativos que especifican el contrato. Estos pliegos de condiciones constituye la legislación del contrato.
  3. c) Cualquier alteración de esta legislación del contrato de forma unilateral por la Administración (prerrogativa que tiene en base al interés general que preside su actuación) se ha de sujetar al procedimiento legalmente establecido en garantía de los ciudadanos (Principio de legalidad –art. 9 CE- e interdicción de la arbitrariedad).
  4. d) Dentro de las facultades exorbitantes del Derecho común que se conceden a la Administración en este tipo de contratos hay que destacar la facultad resolutoria, que es una prerrogativa que la Administración puede ejercitar unilateralmente si bien de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido. Por tanto, al Ayuntamiento, en cuanto órgano de contratación, le corresponde acordar la resolución del contrato, mientras que la tutela de los intereses particulares se consigue, amén de por la necesaria audiencia de parte, por la necesaria concurrencia de dictamen del Consejo de Estado, u órgano consultivo equivalente de la respectiva Comunidad Autónoma, en caso de oposición a la resolución y por el sistema ordinario de recursos administrativos.
  5. e) Acordada unilateralmente la resolución del contrato, se pone fin a la vía administrativa y el acuerdo es inmediatamente ejecutivo, sin perjuicio del recurso a la vía contencioso-administrativa. En el Registro de la Propiedad el acuerdo resolutorio produce la cancelación del derecho inscrito mediante la presentación del documento administrativo (artículo 156 del Real Decreto Legislativo 3/2011) que, como tal, goza de las presunciones de legalidad, ejecutividad y eficacia de los actos administrativos (arts. 56 y 57 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), sin perjuicio de que el registrador ejercite su competencia de calificación en los términos establecidos en el artículo 99 del Reglamento Hipotecario…”.

3 La compraventa de inmuebles está excluido de la Ley de Contratos de la Administración Pública: es un contrato civil.

  1. a) El contrato de compraventa de un bien inmueble es de naturaleza civil y no administrativa. Así lo dice el artículo 4.1.p de la Ley de Contratos del Sector Público (R.D.Legislativo 3/2001, de 14 de noviembre). Anteriormente, también el RD Legislativo 2/2000 (de 16 de junio) y la Ley 30/2007 (de 30 de mayo) seguían el mismo criterio revisionista de la doctrina administrativista extrema de la Ley de Contratos del estado de 1965.
  2. b) No cabe admitir el criterio del Ayuntamiento que, siguiendo la doctrina superada del interés general y del servicio público, argumentaba que el contrato celebrado era un contrato administrativo especial (de los del apartado b) del artículo 5.2) por estar vinculado al giro o tráfico específico de la Administración contratante, para satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública específica competencia de aquélla o porque así lo declare la ley, circunstancias que entiende concurren en este caso al tratarse de contratos de venta de parcelas destinadas a la construcción sobre las mismas de viviendas de promoción pública, y estar vinculada dicha finalidad con las competencias urbanísticas del Ayuntamiento, entendiendo que si dicha finalidad urbanística no se cumple por el adjudicatario, debe ser cumplida por el propio Ayuntamiento, lo que requiere la resolución del contrato.

   Como anteriormente se ha dicho, de seguirse el criterio del Ayuntamiento, no habría nunca contratación entre iguales cuando interviniera una Administración. Aún más, pienso que no cabe expandir el concepto de contratación administrativa, tratándose de inmuebles, mediante el recurso de incorporar a la causa contractual el motivo subjetivo del Ayuntamiento de buscar un interés general, que en el caso de la Resolución era la construcción de viviendas de promoción publica.

  1. c) Por este motivo, me parece poco clara la Resolución cuando parece dejar la puerta abierta a que se causalicen los motivos al decir lo siguiente: “… A la vista de la jurisprudencia invocada, ya de por sí suficientemente contundente en su conclusión, unido al hecho de que no consta en el presente expediente que hubiera motivos subjetivos que se incorporaran al contrato en el momento de su perfección como causa de los mismos para ambas partes, esto es, como determinantes de la declaración de voluntad y el consentimiento de las dos partes contratantes, que es lo que exige el Tribunal Supremo para atribuirles relevancia jurídica, y que en todo caso la finalidad de la construcción de las viviendas no se incorporó al contrato como elemento condicionante de la eficacia del negocio jurídico según resulta de su falta de reflejo en el Registro, hemos de concluir en la desestimación de este primer motivo de impugnación de la nota de calificación, pues de lo dicho y argumentado resulta con claridad que el contrato que se pretende resolver unilateralmente en base a la potestad exorbitante que la Administración ostenta para ello en relación a los contratos administrativos, en este caso no se puede ejercitar por tratarse de un contrato de naturaleza privada, sujeta al Derecho privado que no admite dicha facultad de resolución unilateral (vid. artículo 1256 del Código Civil)…”.

         Una cosa es que a los motivos se les dé en vía judicial relevancia jurídica y otra bien distinta es que mediante el recurso  de causalizarlos volvamos nuevamente a incidir en una fragmentación del ordenamiento jurídico repleta de facultades exorbitantes frente al ciudadano y excluyente de la aplicación de las normas generales de las obligaciones y contratos.

  1. 11 de julio de 2014. BOE 31 julio 2014/8213.

 

Se ha publicado.

 La Ley 14/14 de Navegación Marítima desde una óptica notarial

Fuente: EL NOTARIO DEL SIGLO XXI – SEPTIEMBRE-OCTUBRE 2014 / Nº57

Autor: Jesús Casas

Al magnífico informe realizado por José Félix Merino Escartín en notariosyregistradores.com, y al artículo publicado en la misma página por Tomás Feliu Alvarez de Sotomayor, se añade este resumen de Jesús Casas en la Revista El Notario del Siglo XXI.

El autor resume el contenido del Título X de la Ley de Navegación Marítima (LNM), que, bajo el título de “Certificación pública de determinados expedientes de derecho marítimo” (arts. 501 a 524), regula los expedientes de jurisdicción voluntaria, cuya competencia se atribuye en exclusiva a los Notarios (art. 501) a cuyo efecto declara hábiles todos los días y horas “sin excepción” (art.502).

Estos expedientes son los siguientes:

1 Protesta de mar por incidencias de viaje (Cap. II. del Tít. X, arts. 504 y 505):

Artículo 504. Acreditación de las incidencias.

  1. En los casos en que la legislación aplicable exija que el capitán al llegar al puerto de destino haga constar algunas incidencias del viaje, deberá hacerlo ante la Capitanía Marítima, de acuerdo con lo dispuesto en la ley, y si se tratara de un país extranjero, ante el cónsul español.

Podrá también utilizarse este expediente para acreditar las incidencias cuando el capitán lo considerase conveniente.

  1. En el plazo de veinticuatro horas a contar desde su llegada al puerto de destino el capitán deberá entregar una copia de la parte correspondiente del Diario de Navegación y del acta en que hubiera hecho constar las incidencias producidas, así como, en su caso, una copia de la diligencia de protesta de incidencias instruida en un puerto de arribada previo al de destino. Asimismo, deberá entregar una copia del acta de protesta a todos los interesados, que sean conocidos, en los hechos acaecidos y, en su caso, entregará inexcusablemente copia compulsada en el supuesto previsto en el artículo 187.

Artículo 505. Tasación pericial.

  1. El notario deberá, por iniciativa de los interesados, proceder al examen del buque y de las mercancías que transporta, así como ordenar la tasación de los daños causados.

Para realizar las anteriores diligencias, el notario recibirá declaración de los firmantes del acta o actas levantadas, interesados y consignatarios, si residieren o tuvieren representación en el lugar.

  1. La valoración de los daños se realizará por un perito nombrado de común acuerdo por el capitán y los interesados o consignatarios y, en defecto de acuerdo, por el notario.

Destaca JESUS CASAS lo siguiente: a) Nada dice el art. 504 sobre la posibilidad de que el Capitán pueda hacer, facultativamente, la protesta ante Notario, ni que la copia que debe entregar en el plazo de 24 horas deba ser compulsada notarialmente. b) Sin embargo, el art. 505 establece que “…el notario, a instancia de los interesados, deberá proceder al examen del buque y de las mercancías que transporta, así como “ordenar” (sic) la tasación de los daños causados, recibiendo declaración de los firmantes en el acta o actas, de los interesados y de los consignatarios. La valoración de los daños se realizará por un perito nombrado de común acuerdo por el Capitán y los interesados y, en defecto de acuerdo, por el notario…  Nos encontramos ahora con que el notario al que se ha solicitado levantar acta de los daños puede, sin no hay acuerdo de las partes, nombrar a un perito que tase los daños derivados de un accidente de la navegación o daño a la carga o cualquier otra circunstancia semejante. La LNM no dice más, o bien el Reglamento Notarial es modificado en lo que sea menester o este expediente creará no pocos problemas en la práctica…”

Liquidación de avería gruesa (Cap.III del Título X, arts.506 a 511): 

rtículo 506. Objeto del expediente y legitimación.

En caso de que los interesados en un viaje marítimo no llegasen a un acuerdo para la liquidación privada de la avería gruesa, cualquiera de ellos podrá dirigirse a un notario solicitando se tramite el expediente que se regula a continuación.

Artículo 507. Solicitud y emplazamiento a los interesados.

  1. En el escrito de solicitud del expediente de liquidación de avería gruesa deberá expresarse una relación circunstanciada de los hechos acaecidos, gastos y daños producidos y documentos que justifican la petición, así como relación nominal de los interesados.
  2. Admitida la solicitud, el notario lo notificará a todos los interesados en el viaje marítimo, en el buque o en el cargamento, instruyéndoles de su derecho a intervenir en la tramitación del expediente.

Artículo 508. Nombramiento e intervención del liquidador.

  1. El notario designará un liquidador a efectos de practicar la liquidación.
  2. El notario señalará al liquidador un plazo razonable para preparar la liquidación, que deberá fijarse en función de las dificultades del caso y que no podrá exceder de cuatro meses, salvo causa justificada a instancia del propio liquidador.

Todos los interesados están obligados a prestar al liquidador designado la colaboración requerida en orden a la información y documentación.

  1. Presentada la liquidación de avería gruesa por el liquidador, o su dictamen negativo a la procedencia de la liquidación, el notario lo pondrá de manifiesto a los interesados, quienes podrán mostrar su acuerdo con él o impugnarlo durante los treinta días siguientes.

Artículo 509. Impugnaciones.

Recibidas las conformidades o las impugnaciones, el notario las trasladará al liquidador, quien vendrá obligado en el plazo de treinta días a emitir dictamen fundamentado sobre su procedencia y, en su caso, las modificaciones de la liquidación original que proponga.

Artículo 510. Aprobación de la liquidación y recurso.

  1. El notario, a la vista de los escritos de los interesados y el dictamen del liquidador, dictará resolución motivada aprobando, modificando o rechazando la liquidación.
  2. Esta resolución será recurrible con efectos suspensivos ante el Juzgado de lo Mercantil competente. En este caso, admitido el recurso, el secretario judicial designará un nuevo liquidador para que practique la liquidación en la forma y plazos señalados en el artículo 508. Recibidas las impugnaciones de los interesados o transcurrido el plazo de treinta días desde que se les puso de manifiesto la liquidación, el secretario judicial convocará una vista que se celebrará por los trámites del juicio verbal.

Artículo 511. Ejecución.

La resolución firme será título bastante para despachar ejecución contra los interesados que en el plazo de quince días no abonasen la contribución señalada en la decisión, así como contra quienes garantizaron su obligación, en los límites de la garantía prestada.

La avería gruesa se define como aquel daño voluntariamente causado en el buque o en las mercancías trasportadas para evitar un daño mayor al propio buque o a dichas mercancías. La cuantía del daño causado se distribuye proporcionalmente entre todos los interesados (propietario del buque, propietarios de las mercancías, asegurador, fletador..)

Destaca JESUS CASAS que “…La avería gruesa es una institución… milenaria que encuentra sus raíces en la Lex Rhodia de Iactu, que regulaba la echazón de las mercancía a la mar en caso de peligro para el buque y la contribución de todos los interesados en el viaje marítimo en la cobertura de los daños (“sacrificio común”). La avería gruesa se liquida usualmente siguiendo las Reglas de York y Amberes, que son actualizadas de forma habitual a propuesta del Comité Marítimo Internacional. La liquidación se realiza por un experto denominado “liquidador de averías” (average adjuster, en inglés) con mucha frecuencia fuera de España, ya que es el armador quien puede declarar la citada avería.  Lo que indica el art. 506 es que si lo interesados (que pueden ser tantos como miles, en el caso de un buque portacontenedores, por ejemplo) no llegan a un acuerdo “cualquiera de ellos” puede dirigirse a un notario para que tramite un expediente de avería gruesa…”.

Los artículos regulan el procedimiento a seguir, el cual concluye con una resolución emitida por el Notario que, una vez forme, es título bastante para despachar ejecución. Contra al resolución notarial cabe recurso ante el Juzgado de lo Mercantil competente.

  1. Depósito y venta de mercancías y equipajes en el transporte marítimo. (Cap.IV del Tít. X, arts. 512 a 515):

Artículo 512. Ámbito de aplicación y legitimación.

Serán aplicables las disposiciones contenidas en este capítulo cuando la ley aplicable al contrato de fletamento faculte al porteador a solicitar el depósito y venta de las mercancías o equipajes transportados en los casos en que el destinatario no abone el flete, el pasaje o los gastos conexos a su transporte o no se presente para retirar los efectos porteados, así como cuando el transporte no pueda concluir a causa de una circunstancia fortuita sobrevenida durante el viaje, que hiciere imposible, ilegal o prohibida su continuación.

Artículo 513. Solicitud.

  1. En la solicitud de depósito y venta se expresarán con claridad los siguientes extremos:
  2. a) Transporte de que se trata, con copia del conocimiento del embarque o título del pasaje.
  3. b) Identidad del destinatario si fuere conocido.
  4. c) Flete, pasaje o gastos reclamados.
  5. d) Descripción de la clase o cantidad de mercancías cuyo depósito se solicita, con su valoración aproximada.
  6. e) Fundamento de la solicitud, sea por impago o por falta de retirada de mercancías.
  7. Quien inste el depósito propondrá a las personas o entidades a que se refiere el artículo 626 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
  8. Si el impedimento para concluir el transporte se debiere a una circunstancia fortuita sobrevenida durante el viaje, que hiciere imposible, ilegal o prohibida su continuación, deberá acreditarse de forma fehaciente el hecho correspondiente.

Artículo 514. Procedimiento.

  1. Admitida a trámite la solicitud, el notario requerirá de pago inmediatamente al destinatario de las mercancías o equipajes que figure en el título presentado. Si este no fuera nominativo no se realizará el requerimiento, salvo que así lo pida el solicitante designando para ello persona determinada.
  2. Si el destinatario no fuere hallado, o el requerido no pagara o diera garantía suficiente de pago en el acto del requerimiento o en las cuarenta y ocho horas siguientes, el notario acordará el depósito de la mercancía o equipajes.
  3. Practicado el depósito y nombrado el depositario, el notario acordará la tasación y venta por persona o entidad especializada o en pública subasta de los efectos señalados.

La venta de los efectos depositados procederá asimismo cuando presentaren riesgo de deterioro, o cuando por sus condiciones u otras circunstancias, los gastos de conservación o custodia fueran desproporcionados.

  1. Con el importe obtenido de la venta se atenderá en primer lugar al pago de los gastos del depósito y los de la subasta, y el remanente se entregará al solicitante en pago del flete o gastos reclamados y hasta ese límite.

Artículo 515. Oposición al pago.

  1. Si el titular de las mercancías o equipajes manifestara su oposición al pago en el acto del requerimiento o en las cuarenta y ocho horas siguientes, se depositará el remanente a resultas del juicio correspondiente. En este caso, el titular deberá presentar demanda o iniciar de otro modo el procedimiento judicial o arbitral ante el tribunal competente en el plazo de veinte días si se presentase ante un tribunal español y de treinta días si se presentase ante un tribunal extranjero, en ambos casos a contar desde la manifestación de la oposición.

De no presentarse la demanda en el plazo establecido el notario procederá a entregar el remanente al solicitante de acuerdo con lo establecido en el apartado 4 del artículo anterior.

  1. Cuando el depósito se hubiera evitado, o levantado, por la prestación de garantía suficiente por parte del destinatario, este deberá presentar su demanda en el plazo establecido en el apartado anterior que se contará desde su constitución. No haciéndolo así, el notario acordará el pago de lo reclamado con cargo a la garantía establecida.

 Comenta el autor lo siguiente: “…Si la ley aplicable al contrato de fletamento (usualmente se rige por Derecho inglés en la práctica, como se ha dicho anteriormente) faculta al porteador a depositar y vender las mercancías o equipajes transportados en caso de impago o falta de aceptación de la entrega o en caso de finalización del transporte por arribada forzosa fuera del puerto de destino, se puede dirigir una solicitud a un notario, que deberá requerir de pago al destinatario o dar garantía. Si no lo hace el propio notario “acordará” el depósito de las mercancías o equipajes, nombrando depositario, tras lo cual el notario “acordará” la tasación y venta por persona especializada o en pública subasta. La venta “procederá asimismo” (sic) cuando las mercancías puedan deteriorarse o los gastos de conservación y custodia sean desproporcionados. El importe de la venta se destinará al pago de los gastos de depósito y subasta (no se incluyen los del experto tasador) y el remanente se entregará al solicitante del pago hasta el límite solicitado. No se indica que se hará con el resto del sobrante, si lo hubiere. Pero el “titular” de las mercancías o equipajes podrá oponerse al pago en cuarenta y ocho horas con lo que el remanente se depositará (¿dónde?) a resultas del juicio o arbitraje correspondiente, que deberá iniciarse en veinte días si en España y en treinta si en el Extranjero. Lo mismo sucederá si el destinatario (ahora no se dice “titular”) presta garantía…”.

4 Expediente sobre extravío, sustracción o destrucción del conocimiento de embarque (Cap. V del Título X, arts.517 a 522).

Artículo 516. Notario competente.

Para conocer del expediente regulado en este capítulo será competente el notario con sede en el lugar de destino fijado en el conocimiento para la entrega de las mercancías.

Artículo 517. Requerimiento del tenedor desposeído.

  1. En los casos de extravío, sustracción o destrucción de un conocimiento de embarque, el tenedor desposeído del mismo deberá acudir ante el notario competente, requiriéndole para que inste al porteador a que no se entreguen las mercancías a tercera persona para que el título sea amortizado y que se le reconozca la titularidad del conocimiento de embarque desaparecido.
  2. El tenedor desposeído podrá realizar todos los actos tendentes a la conservación de su derecho. También podrá recibir mercancías del porteador una vez llegadas al lugar de destino, siempre que preste caución ante el notario por un importe equivalente al valor de las mercancías recibidas.

Artículo 518. Contenido del requerimiento.

En el requerimiento que el tenedor desposeído haga al notario deberá indicar las menciones del conocimiento a que se refiere el artículo 248, así como las circunstancias en que vino a ser tenedor y las que acompañaron a la desposesión. Asimismo, deberá acompañar los elementos de prueba de que disponga y proponer aquellos otros que puedan servir para fundamentar su derecho.

Artículo 519. Traslado del requerimiento y alegaciones.

Admitido el requerimiento, el notario mediante acta lo notificará al porteador instándole a que, si se presentara tercero alguno a reclamar las mercancías, proceda a su retención y ponga las circunstancias de la presentación en conocimiento del notario. Igual notificación se hará al cargador y, en su caso, endosantes, cuando fueran personas distintas del tenedor y con domicilio conocido. Todos podrán formular ante el notario, dentro de los diez días siguientes, las alegaciones que estimen oportunas.

Artículo 520. Publicación del requerimiento y sobreseimiento.

  1. El notario, hechas las averiguaciones solicitadas y las que estime oportunas sobre la veracidad de los hechos y sobre el derecho del tenedor desposeído dentro del plazo señalado en el artículo anterior, procederá inmediatamente a publicar el requerimiento recibido en la sección que corresponda del Boletín Oficial del Estado, fijando un plazo de un mes, desde la fecha de publicación, para que el tenedor del título pueda comparecer y formular oposición.
  2. Si de las averiguaciones practicadas o de las alegaciones de los interesados resultase manifiestamente infundado el requerimiento, el notario podrá cerrar el expediente sin realizar la publicación, dejando sin efecto lo solicitado al porteador y procediendo, en su caso, a la devolución de la caución al requirente cuando hubiera restituido las mercancías.
  3. Si se presentara tercero reclamando las mercancías y justificara documentalmente su derecho, el porteador pondrá en conocimiento del notario tal circunstancia. El notario incorporará al expediente esa reclamación y su justificación documental, quedando suspendido el expediente durante dos meses, sin que pueda autorizar acta de amortización del conocimiento de embarque sustraído o extraviado. Transcurridos dos meses sin que el tercero acredite que ha sido admitida la demanda judicial en ejercicio de su pretensión, el notario proseguirá la tramitación del expediente.

En caso de que el tercero acredite la admisión de su demanda judicial, el notario declarará concluido el expediente sin autorizar la amortización.

Artículo 521. Amortización del conocimiento.

Transcurrido un mes desde la publicación del requerimiento sin que nadie la contradiga, el notario mediante acta de notoriedad hará constar la amortización del título y se reconocerá al requirente la titularidad del mismo.

Declarada la amortización del conocimiento, no tendrá este ninguna eficacia y el tenedor desposeído cuyo derecho hubiere sido reconocido podrá, en su caso, retirar la caución prestada o exigir al porteador la entrega inmediata de las mercancías, previo pago de los gastos de depósito ocasionados.

Artículo 522. Irreivindicabilidad del conocimiento y acciones de daños y perjuicios.

Lo establecido en este capítulo se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 254.

Comenta JESUS CASAS lo siguiente: “… El conocimiento de embarque se regula en los arts.246 y siguientes LNM. Aunque la práctica y los Convenios regular otros documentos de transporte, como las cartas de porte marítimo (seawaybills), las cartas de porte multimodal y los conocimientos de embarque electrónico, en la práctica el conocimiento de embarque, que es documento de emisión obligatoria, para el buque, dada su triple tradicional función (título representativo de lar mercancías, válido para su tradición, prueba de la carga a bordo y contrato de transporte) lo hace especialmente extendido y relevante, incluso a efectos financieros y asegurativos. Pues bien, los notarios de aquellos puertos españoles en los que se hubiera fijado el destino de una carga son competentes para iniciar un expediente de extravío, destrucción o sustracción del mismo, a instancias del tenedor desposeído del mismo, para que el porteador no entregue las mercancías a tercera persona y el conocimiento mismo sea amortizado. Se trata de un expediente contradictorio en el que el notario es quien requiere al porteador para que no entregue las mercancías y las retenga, notificando al cargador y endosantes, que tendrán diez días para formular alegaciones, tras lo cual el notario, hechas las averiguaciones que se le soliciten y estime oportunas, publicará el requerimiento en el BOE por plazo de un mes para que el tenedor material del título comparezca y, en su caso, formule oposición. Si el requerimiento recibido resulta manifiestamente infundado, el notario puede poner fin al expediente sin publicación, y devolviendo la caución recibida. Si se presenta un tercero reclamando las mercancías y justificándolo documentalmente, el notario incorporará la reclamación y documentos al expediente, quedando la tramitación en suspenso dos meses, para que dicho tercero acredite haber presentado demanda judicial (o arbitral, debería decirse y suponemos), o, de no hacerse, se seguirá con el expediente. Si se acredita la presentación de demanda, el expediente concluirá sin autorizar su amortización. Si no hay contradicción en el plazo de un mes, el notario redactará acta de notoriedad y amortizará el conocimiento de embarque de que se trate, reconociendo al requirente la titularidad del mismo y quedando el conocimiento ineficaz…”.

  1. De la enajenación de efectos mercantiles alterados o averiados

Artículo 523. Ámbito de aplicación.

Si los efectos que constituyen el cargamento de un buque, apareciesen alterados, averiados o en peligro de inminente avería, aquel a quien corresponda la conservación de las mercancías bajo su custodia y no hubiere podido obtener instrucciones del titular de aquellas, deberá solicitar a un notario la autorización para la venta en pública subasta o por persona o entidad especializada.

Artículo 524. Valoración pericial. Venta de los efectos.

Presentada la solicitud, en la que se expresará el número y la clase de los efectos que hayan de venderse, el notario nombrará perito que reconozca los géneros.

Acreditado por la declaración pericial el estado de los géneros, si el notario lo considera necesario, ordenará la tasación y venta por persona o entidad especializada o en pública subasta de los efectos señalados. Con el precio obtenido se atenderá, en primer lugar, el pago de los gastos del notario y del perito, y el remanente se entregará al titular de las mercancías.

 

Jurisprudencia

CURATELA.

STS 27 noviembre 2014

Recurso 1670/2013

Resolución 698/2014

Ponente: José Antonio Seijas Quintana.

Voces.
Curatela. Incapacitación Medidas de apoyo. Convención de Nueva York.

Normas: art. 289 CC. Art. 12.4 Convención de Nueva York de 13 diciembre 2006 (BOE21 abril 2008).

Supuesto de hecho.

La persona que recurre ha sido sometida a curatela por razón de una patología que afecta limitadamente a su capacidad de obrar, o como dice la Sentencia, «le impide desarrollar de forma adecuada, efectiva y en plano de igualdad, las facultades inherentes a su capacidad».

La Sentencia de instancia fija el alcance de las restricciones impuestas del siguiente modo:
1) Se le reconoce derecho de voto y derecho a disponer de una cantidad para gastos cotidianos.

2) Se le restringe: (i) En el ámbito personal se le obliga a someterse a un control facultativo de su enfermedad, reconociendo al curador competencia para gestionar tal tratamiento e, incluso, promover el internamiento si fuera necesario. (ii) En el ámbito patrimonial necesitará la asistencia del curador pata todos los actos de contenido patrimonial, de administración o disposición. (iii) Procesalmente, deberá ser asistido por el curador para iniciar cualquier demanda o querella.

 El afectado impugna las medidas adoptadas en su protección y el TS desestima su recurso.
Argumentos de la Sentencia.

  1. Incapacitación

La incapacitación es una forma de proteger a las personas afectadas por una discapacidad (STS 282/2009, de 21 de abril)

No es una medida discriminatoria ni vulneradora de la dignidad de la persona, que no se ve privada de sus derechos fundamentales, aunque si se ve afectada o privada, segÚn los casos, de autonomía para ejercerlos.

Por ello, El procedimiento de incapacitación se debe interpretar desde la perspectiva de que la persona con discapacidad «… sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de protección…»

Por ello, debe evitarse la regulación y tratamiento abstracto y rígido de la situación jurídica del discapacitado, de modo que las formas de protección que se adopten serán sólo «en la medida que lo precise» la persona.

La STS 282/2009, de 29 de abril, dice que (i) «…la privación de todo o parte de los derechos que se ostentan como consecuencia de la cualidad de persona sólo pueden adoptarse como un sistema de protección…», y (ii) para que funcionen los sistemas de protección se requiere que concurran unos requisitos, a saber: falta de capacidad, entendida en sentido jurídico, que la falta de capacidad sea permanente o estable, la incapacitación debe contemplar la variedad de hipótesis que pueden plantearse, debiendo graduar la insuficiencia psíquica de cada caso, así como la mayor o menor reversibilidad de la insuficiencia

2  Medidas de apoyo.

Son todas aquellas que se adopten para proteger a quien, por razón de una discapacidad, necesita de una asistencia para ejercer su capacidad jurídica. Las medidas de apoyo no suponen una sustitución en la toma de decisiones, sino una ayuda para tomarlas, por eso no implican una pérdida de la capacidad de obrar o capacidad de ejercer la capacidad jurídica o personalidad.

3  Curatela.

A la luz de la Convención, la curatela se debe reinterpretar como una medida de apoyo y de asistencia consistente en un complemento de capacidad que «…tendrá por objeto la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido (STS 1 julio 2014),

La curatela no está circunscrita a la esfera patrimonial, sino que la asistencia del curador, al amparo de lo previsto en el art. 289 CCivil, puede comprender tanto la esfera patrimonial como la personal (STS 995/1991, de 31 de diciembre).

La persona sujeta a curatela no se ve privada de su capacidad de obrar, sino asistida en aquellos aspectos de la vida, personales o patrimoniales, en los que necesita un apoyo que le garantice una participación efectiva en la vida social en igualdad de condiciones, evitando cualquier vulneración de sus derechos o trato abusivo por razón de la discapacidad

El curador no suple la voluntad del afectado, sino que «…refuerza, controla y encauza, complementando su deficiente capacidad, por lo que la función no viene a ser de representación, sino más bien de asistencia y protección…»

En el caso de la Sentencia, la curatela comprende la supervisión de que el discapaz se someta al tratamiento médico necesario por razón de su enfermedad.

 

Resoluciones comentadas.

  1. Propiedad horizontal

Cláusula estatutaria sobre agrupación y división de fincas.

 

 CIVIL

Notarias

T. 42

Registros

T.42

 

 HIPOTEARIO

Notarias

T. 29

Registros

T.34

Supuesto de hecho.

Se discute sobre si pueden o no acceder al Registro de la Propiedad las cláusulas estatutarias del régimen de propiedad horizontal de un edificio que permiten a los titulares de las fincas realizar, sin necesidad de consentimiento o autorización de la junta de propietarios, la subdivisión y segregación de las mismas e incluso la desvinculación de los anejos, sin alteración de las cuotas de los restantes, así como agregar y agrupar las expresadas fincas con otras colindantes, aunque pertenezcan a un inmueble distinto, tanto horizontal como verticalmente, abriendo al efecto las puertas y accesos necesarios.

¿Son admisibles tales cláusulas tras la modificación de LPH operada por la DF 1ª Ley 8/2013 de 26 de junio? SI.

En todo lo que no sea norma imperativa, debe regir la voluntad de los interesados como resulta del último párrafo del artículo 396 del Código Civil.

Comentario

La DG y el Tribunal supremo (SS.15 de noviembre 2010 y 25 febrero de 2013) admiten la validez de este tipo de cláusulas.

La R. 19 de junio de 2012 admite que el dueño pueda actuar no sólo sobre los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, comprendidas en su unidad privativa y que le sirvan exclusivamente a él, sino también sobre los elementos comunes que separan los distintos pisos o locales de su propiedad, siempre que no se altere o menoscabe la seguridad del edificio, su estructura general, configuración exterior o se perjudiquen de cualquier modo los derechos de cualquier otro propietario.

Tales cláusulas pueden ir más allá, facultando, incluso,  que se altere la estructura general del edificio siempre que no se menoscabe su seguridad, pues, si puede la junta autorizarlo no constando en estatutos, también podrá haber quedado plasmada anticipadamente la voluntad de los propietarios en este sentido en el título constitutivo, y dicha autorización conllevará todos los elementos necesarios para su ejecución, entendiéndose incluido, en su caso, el que se afecten elementos comunes no esenciales para la edificación, quedando conformada, tras la agrupación, la finca resultante como una unidad, sino arquitectónica, sí de destino. Y es que en todo lo que no es normativa imperativa, debe regir la voluntad de los interesados como resulta del último párrafo del artículo 396 del Código Civil.

 

R 7 mayo 2014. BOE 3 julio 2014/6985

  1. Propiedad horizontal.

Constitución y modificación no requiere intervención de usufructuarios.

 CIVIL

Notarias

T. 42

Registros

T.42

Para agrupar fincas basta el consentimiento de los nudo propietarios y no se precisa el de los usufructuarios.

COMENTARIO.

  1. Propiedad horizontal: La constitución en régimen de propiedad horizontal –y lo mismo cabe entender de su modificación- no requiere intervención del usufructuario (R.21 noviembre 2002).

En el caso concreto, aunque se había previsto en la escritura su ratificación por parte de la usufructuaria, la DGRN no lo considera relevante porque el acuerdo de la junta de propietarios corresponde adoptarlo a los nudo propietarios y no a los usufructuarios.

  1. Extinción de condominio ordinario: Tampoco es necesaria la intervención de los usufructuarios en el caso de división de cosa común (arts. 405 y 490 CC).
  2. Junta de propietarios: El consentimiento que deben prestar el resto de los propietarios del edificio a la agrupación –en defecto de pacto estatutario autorizando la operación- es un acto por el que se atribuye competencia a la junta como órgano colectivo. Ahora bien, nada impide que tal acuerdo colectivo sea sustituido por el consentimiento expreso de todos los propietarios mediante su comparecencia en la escritura. Por otro lado, la adopción de los acuerdo de la junta de propietarios corresponde a los nudo propietarios y no a los usufructuarios.

R.7 mayo 2014. BOE 3 julio 2014/6984.

 

III. Hipoteca. Ejecución hipotecaria

 HIPOTEARIO

Notarias

T. 68

Registros

T.76

 Supuesto de hecho.

      Se pretende la inscripción de un decreto de adjudicación de finca en procedimiento de ejecución hipotecaria y la consiguiente cancelación de las cargas que hay sobre la finca. Respecto de las cargas se hace constar que existen varias anotaciones preventivas posteriores a la inscripción de constitución de hipoteca, unas anteriores y otras posteriores a la nota de expedición de la certificación de cargas.

        El problema que se plantea es que los importes por principal e intereses que constan en el decreto del Secretario judicial exceden de las cifras fijadas para la responsabilidad hipotecaria de la finca.

        DGRN

        Al existir las cargas antedichas, la Resolución resuelve que no es posible proceder a lo solicitado porque, habiendo titulares de cargas, al acreedor no se le puede entregar por cada uno de los conceptos debidos más cantidad que la fijada en la responsabilidad hipotecaria: “…Dada la existencia de cargas posteriores…la cantidad que ha de entregarse al acreedor por cada uno de los conceptos, principal, intereses y costas, no puede exceder del límite de la cobertura hipotecaria…”

         Con base en resoluciones anteriores y conforme al artículo 130 de la Ley Hipotecaria sienta la siguiente doctrina:

         1º La ejecución directa contra los bienes hipotecados, como establece el artículo 130 de la Ley Hipotecaria, sólo podrá ejercitarse sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo.

    2º En el procedimiento de ejecución directa nada impide reclamar al deudor por todo lo debido al acreedor aunque exceda de la cifra de responsabilidad hipotecaria, pero siempre que no existan terceros con cargas inscritas con posterioridad, ya que en tal caso la cifra de responsabilidad hipotecaria actúa como límite (art. 692.1 LECivil).

   3º Cubierta la cifra de responsabilidad hipotecaria, el sobrante que hubiera se depositará a disposición de los titulares de derechos posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipotecado.

   4º Pagados estos acreedores posteriores, el sobrante que quedara se entregará al propietario del bien hipotecado.

   5º No obstante, cuando el propietario del bien hipotecado fuera el propio deudor, el precio del remate, en la cuantía que exceda del límite de la cobertura hipotecaria, se destinará al pago de la totalidad de lo que se deba al ejecutante por el crédito que sea objeto de la ejecución, una vez satisfechos, en su caso, los créditos inscritos o anotados posteriores a la hipoteca y siempre que el deudor no se encuentre en situación de suspensión de pagos, concurso o quiebra.

    6º Cada uno de los conceptos de la responsabilidad hipotecaria actúan como compartimentos estancos, es decir, no son intercambiables ni compensables. Por tanto, “…no cabe utilizar el exceso la cobertura hipotecaria correspondiente a uno de los conceptos para garantizar la deuda correspondiente a otro concepto, pues la cantidad asegurada, pues la cantidad sobrante por cada concepto ha de ponerse a disposición de los titulares de asientos posteriores. Así se deduce del artículo 692.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, antes citado, al proscribir expresa y literalmente a que «lo entregado al acreedor por cada uno de estos conceptos (principal de su crédito, los intereses devengados y las costas causadas) exceda del límite de la respectiva cobertura hipotecaria». Así lo reitera, igualmente, el artículo 132.3 de la Ley Hipotecaria, al extender la calificación registral a «que lo entregado al acreedor en pago del principal del crédito, de los intereses devengados y de las costas causadas, no exceda del límite de la respectiva cobertura hipotecaria»…”.

 7º Coherentemente con lo dicho, el sobrante se debe referir a cada partida de responsabilidad hipotecaria individualmente considerada. “…Sentado lo anterior, para determinar la existencia de sobrante la cuantía que ha de valorarse es el importe de la adjudicación que en este caso asciende a 127.800, resultando que conforme a las cifras reclamadas se imputarían 120.960 euros al pago del principal y 6.840 euros al pago de los intereses, ahora bien puesto que la respectiva cobertura hipotecaria es la que limita, conforme a la legislación anteriormente invocada, que cantidad debe percibir el acreedor por cada uno de los conceptos garantizados considerados independientemente y en consecuencia la existencia de excedente, y ascendiendo ésta a 112.000 euros en concepto de principal, resulta evidente la existencia de un sobrante de 8960 euros por el primer concepto que debe ponerse a disposición de los acreedores posteriores…”.

R.24 de junio de 2014.BOE 29 JULIO 2014/8101/

 

  1. Hipoteca. Valor de tasación

 

 HIPOTEARIO

Notarias

T. 68

Registros

T.76

 

 

       Supuesto de hecho.

       Se cuestiona la Resolución si es posible inscribir las cláusulas de una escritura de hipoteca sobre una vivienda en construcción relativas a la ejecución judicial y a la venta extrajudicial, teniendo en cuenta que se fijan dos valores de tasación para la finca hipotecada: uno de ellos es el valor actual de la finca y el segundo valor es el que tendría hipotéticamente la finca una vez finalizada la construcción.

        Posicionamientos.

        1 El Registrador entiende que es necesario “concretar un único valor a efectos de eventual subasta de la finca hipotecada”, pues el art. 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no tiene en cuenta la posibilidad de que existan dos valores.

        2 El Notario argumenta que la Orden ECOI/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de inmuebles, contempla esta dualidad de valores de tasación en los edificios para la garantía hipotecaria de préstamos o créditos hipotecarios que formen parte (o vayan a formar parte) de la cartera de cobertura de títulos hipotecarios emitidos por las entidades.

         Añade que “…la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras, fue dictada en uso de las habilitaciones normativas señaladas en el artículo 37.4 del Real Decreto 685/1982, de 17 de marzo, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario…”,  que es la Ley a la que se remite el art. 682 LEcivil.

       DGRN.

      Desestima el recurso del Notario porque la valoración estimada que se hace de la obra terminada no es más que “…una hipótesis sujeta a concreción que no puede pretender el amparo de los pronunciamientos registrales, pues dicha valoración es distinta de lo que se define en la norma aplicable como valor de tasación a efectos de subasta…”.

      Lo que propone la Resolución para salvaguardar los intereses en juego, es que “…sea la última tasación a realizar, necesaria para la entrega final de fondos y que habrá de quedar incorporada bien al acta de terminación de obra bien al acta de entrega final que en su caso se estipule, la que, en ese momento ulterior, deba considerarse para la fijación definitiva del tipo para la subasta, rigiendo hasta aquel momento la fijada como actual…”.

       Comentario.

       En casos como el presente no parece consistente argumentar en contra de la doble valoración diciendo que la LECivil habla de tasación en singular. Téngase en cuenta que se trata de una finca que se va a construir y que, por tanto, irá aumentado su valor a la vez que se ejecuta la obra. Hasta tal punto es así, que la propia regulación del mercado hipotecario contempla la existencia de dos valoraciones en casos como este. Ajena a la realidad, la Resolución exige una foto fija -aquí y ahora- para una realidad dinámica, y de ahí que tenga que recurrir al remedio de la valoración final

      Además de otras consideraciones prácticas, me plantea bastantes dudas la legalidad de la Resolución, pues la DGRN hace caso omiso de lo que dice la normativa del mercado hipotecario (y normativa es tanto la ley como los reglamentos que la desarrollan) y vulnera, a mi juicio, el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos (Art. 23 Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno), según el cual, serán nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en un reglamento aunque el órgano que las dicte sea de igual o superior rango que el que hubiera dictado el reglamento. 

R.4 de junio de 2014. BOE 25 julio 2014/7920

 

Cuestionario práctico.

Anotación de embargo.

Por deudas de la comunidad (art. 9 LPH).

Interesa destacar que la preferencia que le reconoce el art. 9 no tiene pero se trascendencia real ni es una hipoteca legal tacita cuyo efecto sea modificar el rango registrales de cargas anteriores. Tal preferencia deberá hacerse valer en el juicio correspondiente mediante la oportuna tercería (art. 613, 614 y 620 LECivil).

R.23 junio 2014. BOE 29 julio 2014 /252

 

Exceso de cabida.

Sentencia declarativa

Reitera doctrina: cabe declarar exceso de cabida y procedimiento declarativo pero cumpliendo los requisitos específicos del expediente de dominio para tales casos. En el presente falta la intervención en el procedimiento de los colindantes. (Habla de colindantes registrales). No puede suplir el defecto la notificación notarial a los colindantes una vez concluido el procedimiento.

  1. 18 junio 2014. BOE 29 julio 2014/246/8093

 

Herencia.

  1. Justificación pago, prescripción y/o exención I. Sucesiones.

Debe presentarse a la oficina tributaria competente el mismo título que se presenta a inscripción, aunque se hubiera liquidado el impuesto previamente mediante documento privado.

COMENTARIO

  1. Impuesto de sucesiones: (i) la presentación debe de hacerse en la oficina tributaria competente y no en otra. (ii) A efectos de inscripción, debe presentarse tanto la carta de pago (debidamente sellada), como la nota de justificación, no sujeción o exención que deberán ser emitidas por la Oficina Tributaria competente. (iii) El documento que debe estar presentado a liquidación es el mismo que se va a inscribir y no otro. El hecho de que se haya liquidado el impuesto mediante declaración privada, no implica que no deba presentarse ante los órganos competentes la escritura pública otorgada, ya que debe ser la oficina tributaria quien compruebe la exactitud de los hechos imponibles y la correspondencia de los demás datos contenidos en ambos documentos
  2. Principio de tracto sucesivo: (i) existiendo los títulos intermedios no se produce una interrupción del tracto en sentido estricto, como se ha puesto de manifiesto en numerosísimas Resoluciones. (ii) Existe interrupción cuando la inscripción de una adquisición del dominio o de un derecho real no se puede basar inmediatamente en el derecho de quien en el Registro aparece como titular. (iii) No hay interrupción cuando el promotor del expediente de reanudación es heredero o causahabiente del titular registral, incluso cuando adquirió de los herederos del titular registral
  3. Título sucesorio y certificado de últimas voluntades: su presentación es imprescindible para la calificación registral. Desde el punto de vista formal, se admite la presentación de las primeras copias, testimonios por exhibición y traslados directos del testamento, o bien que figuren insertos en la escritura».

R.6 mayo 2014. BOE 3 julio 2014/6983

 

  1. Herencia yacente.

Entrega de legado,

¿Fallecido el heredero sin aceptar ni repudiar la herencia quien debe entregar el bien legado al legatario si se desconocen los herederos de heredero fallecido?
Se aplica la doctrina de la representación procesal de la herencia yacente y de qué casos precisan el nombramiento de un administrador de la herencia que represente a los herederos desconocidos. Cabe la notificación personal, por ejemplo, al albacea o contador partidor, que evitaría el nombramiento de administrador al ml producirse un llamamiento absolutamente genérico e indeterminado.

R.27 junio2014. BOE 29 julio 2014/261.

 

Hipoteca
Fijación de dominio para notificaciones

 ¿Es inscribible la hipoteca aunque se haya omitido o no resulte claramente determinado el domicilio del deudor a los efectos de notificaciones? SI.

Lo que sucede es que se excluye de la inscripción los pactos relativos a al ejecución directa y extrajudicial.

R 30 junio 2014. BOE 29 julio 2014/264

 

Inmatriculación
Titulo ad hoc

Vende una sociedad y después vuelve a comprar en dos meses. Comprador y vendedor son representados por la misma persona Reitera doctrina.

R.17 junio 2014. BOE 29 julio 2014/245/8092

Partición
Necesidad de intervención de todos los legitimarlos en la partición. Reitera doctrina

R 16 junio 2014. BOE 29 julio 2014 /243/8090

 

Recurso gubernativo

Presentado el recurso de forma telemática ¿basta con acompañar una copia telemática de la escritura pero sin pie de copia ni de testimonio? SI.

¿Ha de presentarse la copia efectivamente calificada o el testimonio de la misma? NO. ¿Y si la escritura calificada fue presentada en su momento telemáticamente? Basta con presentar el escrito de recurso sin acompañar copia alguna, pues ya la tiene disponible el registrador telemáticamente.

  1. 3 junio 2014. BOE 25 julio 2014/224

 

Sociedades.

ADMINISTRADORES.

  1. Retribución de los administradores

¿Es inscribible la cláusula estatutaria sobre retribución de los administradores por sus trabajos independientes del cargo social? SI.

Dice García Valdecasas que lo que no cabe es confundir el cargo de administrador con de alta dirección. Pero no hay inconveniente en que el administrador pueda estar ligado con la sociedad además por un contrato de trabajo o que reciba una retribución por la actividad de que se trate ajena a su cargo social (ver art. 220 LSC, RR 3 y 5 abril 2013).

R.12 mayo 2014. BOE 11 julio 2015 /195

  1. Retribución de los administradores

El concreto sistema retributivo debe constar en los estatutos y no puede quedar al arbitrio de la junta. (R.16 febrero 2013).

R.17 junio 2014. BOE 29 julio 2014/244

  1. Renuncia administrador único

Reitera doctrina: no cabe si no ha convocado la junta general para proveer el cargo.
RR 5 y 6 junio 2014. BOE 25 julio 2014/ 229 y 230

 
CNAE

Basta consignar en la escritura de constitución o de cambio de objeto social el CNAE relativo a la actividad principal de las varias actividades fijadas estatutariamente. Tiene finalidad estrictamente estadística.

Lo que si parece necesario (dice Garcia Valdecasas) aunque la R. no lo diga es indicar la actividad a la que se ríete el CNAE.

¿Donde se debe consignar? Bien en la escritura de constitución bien el art. relativo al objeto social.

¿Qué ocurriría si se ampliará el objeto social pero la ampliada no pasara a ser la principal? Pienso que, haciéndolo constar, no habrá que identificar el código de esta nueva actividad si la principal no ha variado.

RR 2 junio 2014. BOE 25 julio 2014/221 y 224 y 228 (ampliación objeto)

 

Junta General-

  1. Convocatoria junta general: muerto un socio.

La convocatoria puede ser remitida al domicilio señalado por el socio o al que conste en la documentación social (art. 173 TRLSC). Por ello, fallecido un socio, corresponderá al conjunto de los herederos implicados hacer saber esta circunstancia al órgano de administración y designar a la persona que los represente (art. 126 TRLSC).

R.23 mayo 2014 BOE 22 julio 2014/210

  1. Convocatoria de junta

Todos los administradores, menos uno, renuncian al cargo, si bien supeditan o condicionan dicha renuncia a su aprobación por una futura junta general.

¿Quién debe convocar y la junta general ?

¿El administrador que queda? NO

¿Deben intervenir en el acuerdo también los renunciantes? SI, pues aunque la renuncia se hubiera aceptado en el consejo, sin embargo se condicionó a la posterior aprobación de la junta general, por lo que hasta ese momento los renunciantes siguen siendo consejeros.

R.16 junio 2014. BOE 29 julio 2014/241

 

Disolución

Disolución por transcurso de plazo fijado de duración

 ¿Cabe acordar la prorroga o la reactivación antes del vencimiento del término y presentar el acuerdo a inscripción una vez transcurrido el plazo? ¿Es inscribible el acuerdo? SI.

Lo mismo en el caso de reactivación.

R.9 junio 2014. BOE 25 julio 2014 /232

 

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