Solo tiene tal carácter la única habitada por los progenitores e hijos, hasta la ruptura del matrimonio. Se excluye la aplicación de su régimen jurídico especial a más de una vivienda, aunque las otras sean propiedad de uno o de los dos progenitores y sean utilizadas por la familia, así como a locales comerciales, oficinas y despachos profesionales, residencias de vacaciones, dependencias habitables anejas a explotaciones fabriles, agropecuarias, industriales o de servicios, y a los anejos individualizables de garajes, trasteros o demás, salvo que su uso fuera conjunto y unitario con la propia vivienda familiar durante la normalidad familiar.

STS 24/05/2021, (REC. 3277/2020): La vivienda ocupada durante la convivencia familiar era propiedad privada de la esposa; con ocasión del conflicto ella consiente que él marido y el hijo ocupen otra vivienda también propiedad de ella durante los períodos de convivencia en régimen de custodia compartida de ambos; el esposo pretendía la asignación de dicho uso hasta que el hijo cumpliera los 12 años de edad pese al régimen de custodia compartida, lo que se le concede en apelación; la esposa impugna en casación esa atribución, que estima el recurso, desestimando que ella quedara vinculada por sus propios actos al tolerar inicialmente tal atribución y afirmando: “en la sentencia recurrida se la considera vivienda familiar, porque en ella viven el padre y el hijo, sin embargo, es un concepto no controvertido en la doctrina jurisprudencial que conforme al art. 96 del C. Civil, vivienda familiar es la habitada por los progenitores e hijo(s), hasta la ruptura del matrimonio”. La sentencia es discutible no ya porque inaplica la doctrina que prohíbe ir contra los propios actos, sino también el posible carácter convencional de esa atribución de uso: si se hubiese reflejado en cualquier modalidad de convenio entre partes, incluso no homologado judicialmente, parece que la expansividad de la tesis de la Sala I sobre la validez y el carácter vinculante de los contratos en derecho de familia, hubiera sido apreciado como factor para obligar a ambos a respetar dicho convenio.

Pago de las cuotas del préstamo hipotecario sobre la vivienda familiar:

No es carga familiar sino deuda ganancial, que debe ser abonada conforme a lo pactado en el título del préstamo.

Fija doctrina STS 28/03/2011 (nº 188/2011, rec. 2177/2007): “TERCERO.-. En consecuencia de los anteriores razonamientos, la Sala formula la siguiente doctrina: el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2 CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC. “

Fundamento jurídico: “Los arts. 90 y 91 CC imponen a los cónyuges en los casos de cese de la convivencia por divorcio o separación la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio, concepto abierto que por ello mismo ha sido objeto de diversas interpretaciones por la jurisprudencia. A esta dificultad se une la cuestión relacionada con la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos y al progenitor que con ellos se quede, la inclusión de la habitación entre los conceptos que engloban los alimentos (art.142.1 CC y el régimen de bienes que rige la economía del matrimonio, de acuerdo con cuya reglamentación se ha adquirido el inmueble que constituye la vivienda familiar.

En este conjunto de temas, se debe primar el factor de protección a los hijos, al que responde la regla de la atribución del uso de la vivienda y que ha producido como resultado, no deseable en general, dejar de lado las reglas del régimen de bienes que rigen la forma de su adquisición constante matrimonio para fijar la atención en los demás problemas.

De acuerdo con este planteamiento, que responde a las actuales tendencias en derecho de familia, se debe distinguir entre lo que se considera carga del matrimonio, según los Arts. 90, D) y 91 CC y la obligación de pago del préstamo hipotecario, que corresponde a la sociedad de gananciales y va ligado a la adquisición de la propiedad del bien.

1º La primera pregunta contenida en este recurso a que debe responder esta sentencia corresponde a si constituye o no carga familiar el préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda familiar. La respuesta de esta Sala es negativa y así nos hemos ya pronunciado en la sentencia de 5 noviembre 2008 , donde se dice que: «a) La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el art. 90D CC, porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el art. 1362, 2 CC Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante».

Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el art. 1347.3 CC, que declara la ganancialidad de los «bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos», por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el art. 1362, 2 CC, “la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes». Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad.

2º Deben distinguirse dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar:

i) Los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, que sí tienen la categoría de gastos familiares aun después de la disolución del matrimonio, y

ii) El pago de las cuotas del préstamo que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad por mitad del local destinado a vivienda en tanto que bien ganancial. Esto último está relacionado con la adquisición de la propiedad del bien y debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio. En este sentido debe entenderse reproducido aquí lo dicho en la ya citada sentencia de 5 noviembre 2008. En todo caso, se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen. En la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente.

La sentencia anterior tenía precedentes en otras que excluían el pago de las cuotas hipotecarias del concepto de carga familiar, si bien se referían a matrimonios en régimen de separación de bienes, en que la vivienda era propiedad de uno o del otro, lo que facilitaba la distinción teórica. Sin embargo, en la STS 31/05/2006 (nº 564/2006, rec. 4112/1999) se aplicó a un matrimonio en separación de bienes, en que la vivienda familiar era de los dos proindiviso, con la siguiente doctrina: “La cuestión cardinal … radica en la determinación de si el concepto de cargas del matrimonio, a que se refiere el 1438 CC para establecer la forma de su sostenimiento cuando rige el régimen de separación de bienes, comprende los conceptos que se discuten en este proceso referidos a gastos producidos por bienes de carácter común a efectos de que pueda resultar obligado uno de los cónyuges a una mayor contribución al contar personalmente con mayores recursos económicos. La noción de cargas del matrimonio debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes (art 103.3 C). Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues en el año 2004 otorgaron los esposos la correspondiente escritura de capitulaciones matrimoniales y se acogieron al régimen de separación de bienes y la vivienda familiar que está gravada con la hipoteca la adquirieron por compra en el año 2006. En consecuencia, la normativa aplicable a tal bien era la propia del régimen general de la copropiedad y, en concreto, el art 393 CC, que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales”.

Confirman la doctrina general, aplicable a todo régimen matrimonial o situación de titularidad de la vivienda familiar, las siguientes: STS 26/11/2012 (rec. 1852/2011), STS 26/12/2012 (rec. 1525/2011); STS 20/03/2013 (rec. 1548/2010); STS 21/10/2014 (rec. 2014/2013).

STS 17/02/2014, (rec. 313/2012): Vivienda privativa de la esposa en separación de bienes, pero préstamo solidario de los dos; el esposo coprestatario tiene que seguir pagando la mitad, porque no es carga de la familia, pero tiene derecho a resarcirse mediante la oportuna acción.

STS 21/07/2016 (rec. 1549/2014, hay otra de la misma fecha sobre limitación temporal del uso de la vivienda): En la instancia, la obligación de pago por el marido de la totalidad de las cuotas de un préstamo solidario para financiar la adquisición de una vivienda familiar, privativa de ella, se calificó como “pensión compensatoria”; la alzada confirmó la obligación del marido, pero lo calificó “carga del matrimonio”; la casación critica duramente el planteamiento teórico de la sección 24ª de la AP Madrid, y afirma que la obligación del pago del préstamo por el marido deriva del régimen de solidaridad pasiva entre los dos excónyuges en que fue concertada la obligación con el banco acreedor, y que tal pago implicaba una forma del cumplimiento del deber alimenticio del padre con los hijos, sin constituir pensión compensatoria en favor de la mujer ni carga de del matrimonio.

STS -2ª- 25/06/2020 (rec. 387/2019). Sentencia de pleno que incluye en el hecho punible del delito del abandono de familia el impago por un progenitor al banco -no al otro cónyuge ni a los hijos- de las cuotas hipotecarias de la vivienda familiar, establecido por sentencia de divorcio, con la siguiente argumentación: artículo 227 del Código Penal no efectúa distinción alguna entre pensión por alimentos y cuota hipotecaria, o entre deuda de la sociedad de gananciales y carga del matrimonio. Se refiere a «cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos». (…) Tales prestaciones se fijaron con arreglo a la ley, con audiencia de ambos cónyuges, teniendo en cuenta el interés familiar, especialmente el superior interés de los dos hijos menores, y en atención a los ingresos de ambos progenitores. Con independencia de cuál sea la naturaleza de la cuota hipotecaria que gravaba la vivienda familiar como carga del matrimonio o como deuda de la sociedad de gananciales, lo que es evidente es que cubre una necesidad básica y que la parte que debía pagar el acusado fue tenida en consideración al fijarse, primero en la resolución judicial que puso fin al matrimonio y después en la sentencia de modificación de medidas, la pensión por alimentos que el acusado debía pagar a sus hijos, ya que en la misma resolución se acordó que aquel debía hacer frente al pago de la mitad de la hipoteca.”

Gastos de comunidad de propietarios.

Dos matices:

a.- Hay que distinguir entre la relación interna entre los cónyuges y las relaciones externas de los titulares de la vivienda (uno o los dos cónyuges) respecto de terceros, en concreto, respecto de la comunidad de propietarios.

– Relación interna entre cónyuges: corresponde el pago de las cuotas al cónyuge a quien se adjudica el uso de la vivienda:

Doctrina general: STS 25/09/2014 (nº 508/2014, rec. 2417/2012): “SEGUNDO.- (la jurisprudencia anterior establece que….)de acuerdo con el artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal el pago de los gastos de comunidad corresponde al propietario los pronunciamientos que se hacen en sede de procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales. Lo que debemos analizar es si ese pronunciamiento jurisprudencial está en contra de lo declarado en la sentencia recurrida. Es evidente, que en las relaciones entre la Comunidad de Propietarios y los propietarios individuales, los gastos de comunidad corresponden al propietario, y éste o éstos serán los legitimados pasivamente para soportar las acciones de la comunidad en reclamación de las correspondientes cantidades, sin perjuicio de las acciones de repetición entre los copropietarios, si procediere (artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal). Ahora bien, nada obsta a que un Tribunal de familia acuerde, en aras al equilibrio económico entre las partes (artículo 103 C. Civil), que el ex cónyuge que utilice la vivienda ganancial, sea el que deba afrontar los gastos ordinarios de conservación. Este pronunciamiento no es contrario al artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal, pues este rige las relaciones entre propietarios y Comunidad, sin perjuicio de las relaciones internas entre aquellos, como ocurre en este caso en el que la cuota ordinaria de comunidad se impone en la resolución judicial a la hoy recurrente. Ahora bien, ello no obsta para que de acuerdo con el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal, sean ambos propietarios los que deberán afrontar, en su caso, las reclamaciones de la Comunidad de Propietarios, conforme al tan citado artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal. En este mismo sentido, el artículo 20 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 permite, que aún cuando la obligación de pago de los gastos de comunidad corresponde al propietario, éste pueda pactar con el arrendatario que se haga cargo de la misma. Por otra parte los artículos 500 y 528 C. Civil establecen que el titular del derecho de uso o habitación será el responsable de costear los gastos ordinarios de conservación. Es decir, la solución adoptada en la sentencia recurrida no infringe norma alguna y se acomoda a las soluciones adoptadas por el legislador para supuestos análogos. En conclusión, como refiere la doctrina, si bien frente a terceros, esto es la Comunidad de Propietarios, no se puede alterar el que es el titular de la vivienda obligado al pago de los gastos a que se refiere el artículo 9 Ley de Propiedad Horizontal, en las relaciones internas entre los cónyuges, igual que en las relaciones internas entre inquilino y propietario, puede la sentencia matrimonial, en el primer caso, como el contrato de inquilinato, en el segundo, alterar el responsable de su pago en las relaciones internas que surgen entre los titulares del uso y de la propiedad”.

En Cataluña corresponden por ley al usuario art 233.23.2 CCCAT.

En jurisprudencia menor, pago a cargo del usuario:

SAP Pontevedra -6ª- 23/04/2013 (nº 283/2013, rec. 3426/2011).

SAP Jaén -3ª- 13/12/2013, sec. 3ª, (nº 371/2013, rec. 283/2013).

SAP Madrid – 22ª- 12/11/2012, (nº 773/2012, rec. 302/2012) y SAP Madrid -22ª- 14/03/2014, (nº 244/2014, rec. 324/2013).

SAP Barcelona -12ª- 08/05/2013, (nº 326/2013, rec. 132/2012): Atribución del pago por mitad, antes de la entrada en vigor del Codi Civil de Catalunya, de las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios. Y después de la entrada en vigor, corresponde a la actora, en cuanto se le ha atribuido el uso de la vivienda familiar.

SAP Asturias 03/02/2012 (s. 41/2012, rec. 620/2011): Comunidad a cargo de la usuaria; seguro de hogar a cargo de los dos copropietarios.

En contra: las cuotas de comunidad son cargas de la familia que pueden ser distribuidas en consideración a los distintos intereses en juego, especialmente la protección de los hijos menores: SAP Málaga -6ª- 27/11/2013, (nº 696/2013, rec. 1452/2012): Vivienda privativa íntegramente del marido, se le asigna el uso indefinido a la esposa, pero se impone el pago de las cuotas de comunidad al esposo.

Además, caso de haberse establecido por pacto el pago a cargo del usuario, debe constar expresamente y la presunción no está a favor de que las pague persona distinta del propietario: SAP Murcia -5ª- 16/04/2015, rec. 56/2015: deben respetarse al respecto los acuerdos verbales alcanzados por las partes en le vista oral y si tales pactos no contenían la obligación de la usuaria de la vivienda de abonar los gastos de comunidad, no se le puede imponer en la sentencia.

– Relaciones de los propietarios con la comunidad:

STS 01/06/2006, (nº 563/2006, rec. 4097/1999) : Se basa en el art. 9 de la Ley de Propiedad Horizontal, que incluye estas cuotas en el pasivo de la sociedad de gananciales, señalando que «la contribución al pago de los gastos generales constituye una obligación impuesta no a los usuarios de un inmueble, sino a sus propietarios» .

STS 25/09/2014, rec. 2417/2012: Frente a la comunidad, la legitimación activa corresponda a quien es realmente dueño de la vivienda o a los dos, caso de ser cotitulares.

STS 13/09/2021 (rec. 3200/2018): Citando la sentencia anterior, revoca instancia y apelación que habían condenado a la esposa usuaria al pago de los gastos de comunidad de propietarios de la vivienda propiedad privativa del marido, por estimar que la sentencia o convenio del que resulte el uso debe atribuir explícitamente dicha obligación de pago; en caso de silencio el pago corresponde al propietario, sin perjuicio de que pueda ejercitar acciones para obligar al usuario al dicho pago en aplicación de la doctrina jurisprudencial general.

En jurisprudencia menor:

SAP Valencia -6ª-, 14/03/2005, nº 170/2005, rec. 968/2004: el uso de la vivienda familiar asignado en sede de conflictos familiares es ius in re aliena asimilable a los derechos de uso, habitación y usufructo, siendo de cargo de sus titulares los gastos derivados del uso ordinario y mantenimiento de la cosa, así como las reparaciones ordinarias de deterioros procedentes (arts. 500 ss. y 527 CC). En este caso, el marido paga directamente los gastos de comunidad, pero se estima su reclamación frente a la esposa usuaria.

SAP Málaga -7ª- 11/02/2011 (nº 4/2011, rec. 143/2010), Concede legitimación activa a la Comunidad de propietarios para reclamar cuotas impagadas frente a los dos cónyuges condóminos, con independencia de su estado civil y de los pactos internos o resoluciones judiciales que afecten a la esfera interna sobre uso y asignación de gastos.

b.- En cuanto a la naturaleza del procedimiento en que se está ventilando la atribución de los gastos de comunidad, su imposición al usuario debe realizarse en sede del proceso matrimonial en que se establezcan las medidas definitivas. En el proceso de liquidación de los gananciales deben regir las normas civiles comunes aplicables por razón de titularidad del inmueble.

STS 27/06/2018, nº 399/2018, rec. 298/2016: La atribución de gastos de comunidad debe fijarse en la sentencia en que se establezcan las medidas definitivas, pero en sede de liquidación de gananciales, si no media esa atribución debe regir las normas civiles inherentes a la copropiedad de inmuebles, aunque uso haya sido atribuido a uno de los cónyuges. “En cuanto a los gastos de comunidad, esta sala ha considerado en sentencia , que «la contribución al pago de los gastos generales constituye una obligación impuesta no a los usuarios de un inmueble, sino a sus propietarios, y, además, su cumplimiento incumbe a éstos no sólo por la utilización de sus servicios, sino también para la atención de su adecuado sostenimiento- se estima porque la participación en tiempo y forma en los gastos comunes, en bien del funcionamiento de los servicios generales, es una de las obligaciones del comunero, y los desembolsos derivados de la conservación de los bienes y servicios comunes no susceptibles de individualización repercuten a todos los condóminos». Dicha doctrina ha sido seguida, entre otras, por la sentencia de esta sala 588/2008, de 18 junio, y de la misma cabe extraer que, salvo previsión expresa en contrario en la sentencia que fija las medidas definitivas -lo que no ocurre en este caso- los gastos de comunidad correspondientes a la vivienda familiar han de ser a cargo de la sociedad de gananciales cuando sea titular de la misma con independencia de a quién se haya atribuido el uso tras la ruptura matrimonial.

SAP Badajoz 20/09/2013 rec. 175/2013: Los gastos de comunidad sin inherentes a la propiedad no al uso, por lo que es procedente incluirlo en el pasivo como crédito de quien los haya pagado contrala sociedad de gananciales

Tasa de basuras.

Doctrina general: En la relación interna entre los cónyuges, corresponde a aquél a quien se haya atribuido el uso de la vivienda. Sin embargo, frente a la administración tributaria (Ayuntamiento) el propietario no usuario tiene la consideración de sustituto del contribuyente y puede verse demandado de pago. (RDLeg 2/2004, de 5 de marzo, TRLRHL- art 23.)

Imponen el pago en exclusiva al usuario: SAP Madrid -22ª- 09/03/2012 (nº 194/2012, rec. 1038/2011) y SAP Madrid -22ª 30/03 2012 ( nº 257/2012, rec. 1168/2011)

Imponen el pago de los cotitulares de la propiedad en la misma proporción en que lo sean: SAP Alicante -6ª- 09/11/2010, (nº 339/2010, rec. 566/2010), y de SAP Barcelona -sec. 12ª- 20/01/2010, (nº 19/2010, rec. 878/2009): uso dela vivienda indefinido a la esposa junto a la hija menor del matrimonio, pero pago de la tasa de basura por mitad..

Gastos útiles o refacciones hechos en la vivienda por el precarista.

STS 03/11/2021 (rec. 5661/2021): Matrimonio que usa en precario durante varios años la vivienda propiedad de los padres de la esposa, haciendo varias mejoras en la misma -en concreto una piscina y un garaje-. Al aflorar el conflicto entre los cónyuges el esposo reclama de sus suegros el abono de las cantidades pagadas por él para costear dichas obras. La instancia desestima la demanda, pero la apelación la revoca; la casación distingue entre gastos necesarios, que se abonan a todo poseedor; gastos útiles que solo se abonan al poseedor de buena fe, y gastos suntuarios que no se abonan a ningún poseedor sin perjuicio del derecho a retirarlos. El precarista por cesión gratuita de los propietarios a favor de sus hijos, y yerno o nuera, se considera que no es poseedor de buena fe a efectos del reembolso de los gastos, pues sabe en todo caso que la vivienda no le pertenece y que la usa provisionalmente en virtud de mera tolerancia; tampoco tiene derecho de retención hasta el reembolso, que solo corresponde al poseedor civil pero no al precarista. El caso presentaba el matiz de que el marido había costeado, además, la reforma interior de la vivienda y no reclamaba dichos gastos, que solo beneficiaron a su familia, sino los correspondientes a construcciones pagadas por él (piscina y garaje) y que durante el precario también beneficiaban al resto de la finca, propiedad de los suegros, y cuyo uso él no tenía en su totalidad sino que lo conservaban aquellos.

Parejas de hecho: no procede analogía con matrimonio en cuanto a asignación del uso de la vivienda.

STS 06/03/2014, rec. 599/2012: En caso de vivienda propiedad al 50% de la pareja de hecho, no procede adjudicar el uso “vitalicio” a uno, por analogía con el art 96 CC; tal uso vitalicio perjudicaría además los derechos e intereses del heredero del privado del uso.

Uso de anejos a la vivienda: garaje y trastero.

SAP MADRID 26/07/2011: Se incluyen como parte de la vivienda a efectos de asignación del uso si son la misma finca registral y están en el mismo edificio.

SAP Alicante 03/04/2012 y SAP Ciudad Real 28/10/2010 (rec. 198/2010). La asignación del uso de la vivienda comprenda la de los anejos, aun procediendo de distintos títulos adquisitivos si su uso material es conjunto.

Segundas viviendas: no procede asignación de uso en procedimientos matrimoniales contenciosos de una vivienda que no sea la familiar.

STS 09/05/2012 (s. 284/2012): “en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar”. (…) “las necesidades de habitación del hijo menor, incluidas en el derecho de alimentos, no necesariamente deben ser solucionadas con la atribución de la posesión de un inmueble propiedad de su padre. La regulación del derecho de alimentos no exige una solución de este tipo”. En este caso se incrementa el importe de la pensión alimentos del hijo menor en lugar de atribuir el uso de la vivienda.

STS 31/05/2012 (nº 340/2012, rec. 1057/2011): Caso del futbolista Dani Güiza y Nuria Bermúdez; revoca alzada extinguiendo el uso indefinido de un chalé que había reconocido a la madre la AP Palma -4ª- por razón de la custodia del hijo común extramatrimonial, pese a que se trataba de una inversión inmobiliaria del padre en que nunca residió la pareja ni el hijo. El TS, confirmando la instancia, sube la pensión de alimentos a 4.000€ mensuales.

STS 03/03/2016, rec. 2581/2014: Reitera literalmente la doctrina reseñada. Interpreta el art. 103.4ª CC que permite en medidas provisionales que pueden convertirse en definitivas, señalar qué bienes gananciales hayan de entregarse a cada cónyuge para su administración y disposición, previo inventario y con la obligación de rendir cuentas. Esta regla no es aplicable al régimen de separación de bienes.

STS 07/11/2019, rec. 1543/2019: Tampoco procede asignación de uso respecto de una plaza de garaje que no era anejo de la vivienda familiar, sino ue estaba en un edificio distinto. Solo al amparo del 103.4 CC se hubieran podido determinar normas de administración de dichos bienes hasta la liquidación del régimen.

DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN FAVOR DE HIJOS MENORES DE EDAD.

NATURALEZA JURÍDICA.

Pese a su denominación, no es exactamente un derecho real desmembrado del dominio del tipo del art 524 Cc, sino de un derecho sui géneris, de naturaleza familiar y no jurídico real limitado de uso. Calificaciones jurídicas explícitas en la jurisprudencia de la Sala I:

STS 11/12/1992 (rec. 1554/1990): “derecho de ocupación, oponible a terceros”

STS 29/04/1994 (s. 366/1994, rec. 2004/1991): «no tiene en sí mismo considerado la naturaleza de derecho real.

STS 18/10/1994 (nº 905/1994, rec. 2817/1991): «derecho real familiar«.

STS 31/12/1994: «la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso…»

STS 22/12/1992 (nº 1194/1992, rec. 1480/1991), STS 14/07/1994 (nº 715/1994, rec. 2384/1991), STS 16/12/1995 (nº 1073/1995, rec. 1787/1992): Varias sentencias que salvaguardan en el derecho de uso frente a distintos actos dispositivos, incluso participados por el beneficiario del uso. Sin específica calificación de su naturaleza jurídica, lo que se pretende es garantizar este derecho de ocupación del cónyuge e hijos a quienes se les ha atribuido el uso

STS 04/04/1997 (nº 278/1997, rec. 1396/1993, ponente Xavier O´Callaghan): “sin que sea unánime (ni tiene por qué serlo, ni tiene trascendencia práctica) la opinión de si es derecho real”; Esta expresión literal relativa a la transcendencia práctica de la calificación jurídica del derecho de uso, innecesariamente arriesgada y sumamente discutible, se repite miméticamente en varias resoluciones de audiencias provinciales, como por ejemplo en SAP Cádiz -8ª- 31/01/2006 (nº 36/2006, rec. 336/2005)

STS 08/10/2010 (s nº 584/2010): «Es cierto que esta Sala ha declarado (…), que el derecho a la vivienda acordado judicialmente en la sentencia de separación o de divorcio no tiene carácter de derecho real. Las sentencias de 14 y 18 enero 2010 coinciden en la misma doctrina en relación a la naturaleza del derecho atribuido al cónyuge adjudicatario de la vivienda y señalan que: «De la ubicación sistemática de este precepto (art. 96 CC) y de la consideración de los intereses a los que atiende su contenido se desprende que el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección (así se ha estimado en la RDGRN de 14 de mayo de 2009). Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 de octubre de 2008).

DOCTRINA GENERAL SOBRE EL USO A MENORES.

Habiendo hijos menores de edad y no existiendo acuerdo entre los progenitores, el uso de la vivienda familiar en los territorios de Derecho común debe atribuírsele a ellos, sin excepción en tanto fuesen menores de edad, en aplicación del art. 96 CC, y sin que ese uso pueda ser limitado por el juez.

Buena parte de esta doctrina se ha cimentado en los últimos años en sentencias de casación, revocatorias de otras dictadas en apelación por la AP Valladolid en recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal; dicha Audiencia tiene elaborada su propia doctrina, admitiendo la limitación temporal de la asignación del uso, incluso respecto de menores de edad. La propia Sala I del TS reclama explícitamente del legislador en varias resoluciones una reforma de la regulación de esta materia, no tanto para remediar la expropiación del propietario, como para contemplar las situaciones derivadas de los nuevos módulos de convivencia familiar (hermanastros convivientes, familias reconstituidas, etc; Ej: STS 17/10/2017, rec. 1687/2016)

La doctrina la Sala I del TS está formulada con la siguiente literalidad. STS 01/04/2011 (s. 221/2011), que fija doctrina: «la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC.

Reiteran: STS 14/04/2011 (s. 236/2011); STS 26/04/2012 (s. 257/2012); STS 03/04/2014, (rec. 1719/2012); STS 16/06/2014, (rec. 594/2012, se revoca la instancia que atribuía el uso a la esposa por tiempo indefinido pese a que la custodia del menor se le asignó al padre); STS 02/06/2014 (rec. 3291/2012); STS 28/11/2014 (s. nº 660/2014, rec. 1657/2013); STS 18/05/2015 (nº 282/2015, rec. 2302/2013); STS 22/02/2017 (s. 117/2017); STS 08/03/2017 (s. 168/2017).

STS 21/05/2012 (rec. 1067/2011): La atribución de la vivienda a los menores está amparada por una norma de “ius cogens” y, por tanto, puede ser adoptada de oficio por el juez aunque no se solicite,

STS 17/10/2013 (s. 622/2013): Al casar la enésima sentencia de la SAP Valladolid, la sala I parece dejar abierta una posibilidad a la temporalización ab initio del uso de la vivienda en interés de los menores, relacionado con que se contemple el incremento de las pensión alimenticia en compensación a la perdida de la vivienda:: «…la infracción del artículo 96 se produce porque la sentencia deja absolutamente indeterminada la situación del menor una vez transcurran los tres años a lo que limita el uso y aboca a una posterior modificación de medidas para que el coste de la habitación antes cubierta sea incluida con un incremento de la pensión de alimentos.».

STS 23/05/2019, rec. 236/2018: Otra sentencia casada procedente de la AP Valladolid, que, revocando la instancia, había limitado la asignación de uso a la liquidación de los gananciales. En este caso la Sala rechaza la aplicación de ninguna de las excepciones al rigor de la asignación indefinida (disponibilidad de otra vivienda o carácter no familiar de la que se discute), pero cita expresamente otras motivaciones invocadas en el recurso de casación del padre desahuciado, por considerarlas inaplicables a este concreto caso, dejando quizá abierta la posibilidad a su aplicación en otros más claros. En concreto: “las circunstancias concurrentes no aconsejan la matización del art. 96 del C. Civil , dado que: 1. Los ingresos y titulaciones académicas son semejantes. 2. No consta que la venta de la vivienda familiar fuese beneﬁciosa para los intereses de los menores, que por su número constituyen familia numerosa. 3. La existencia de una carga hipotecaria de larga duración no es causa justiﬁcada, por si sola, para variar el régimen legal de asignación de la vivienda familiar ( art. 96 del C. Civil ), dado que ello se ha tenido en cuenta en la ﬁjación de alimentos, valorando proporcionalmente ingresos y gastos.

STS 02/06/2020, rec. 3191/2019: La vivienda familiar era propiedad del padre del esposo y a su fallecimiento quedan seis hermanos, entre ellos el padre del caso. La AP de Alicante limita el uso asignado a la madre por seis meses, teniendo en cuenta además el precario estado de salud del padre y que la casa se encontraba en estado ruinoso; la casación estima el recurso de la madre y mantiene el uso indefinido, transcribiendo literalmente el párrafo que contiene la doctrina legal, y con citas de sentencias casando otras de la misma audiencia favorables a la temporalidad del uso, pero dejando a salvo los derechos de los propietarios de la vivienda como terceros ajenos al pleito.

Confirma doctrina: STS 24/06/2020, rec 4122/2019.

STS 13/12/2021 (rec. 1350/2021): Reitera doctrina en un caso de vivienda privativa del marido por la que estaba pagando unos €900 de cuota mensual hipotecaria; la instancia limita el uso de la madre custodia a dos años, la apelación lo amplía en aproximadamente año y medio más, y la casación revoca la limitación del uso extendiéndolo hasta literalmente la “emancipación de los hijos”, invocando exclusivamente su propia doctrina jurisprudencial.

Contraste: limitación del tiempo de asignación del uso en jurisprudencia menor:

La doctrina jurisprudencial de la Sección 1ª de la AP Valladolid, seguida casi literalmente por otras sentencias de juzgados de primera instancia y algunas audiencias, se expresa así: SAP Valladolid -1º- 05/09/2008, (rec 77/2008, ponente José Ramón Alonso Mañero Pardal):«(…) por cuanto al margen de los acuerdos que libremente y en cualquier momento puedan alcanzarse respecto del que fuera hogar familiar, viene siendo ya criterio reiterado de esta Audiencia Provincial, salvo en supuestos en que dicha medida no resulte oportuna o procedente, el limitar temporalmente el uso y disfrute del que fuera hogar familiar al progenitor custodio al objeto de que al tiempo de la deseable liquidación de la sociedad conyugal se reparta el patrimonio acumulado eliminando la carga que siempre supone el mantenimiento de la vivienda familiar y posibilitando así que las economías de ambos ex cónyuges puedan resarcirse con el reparto, adjudicación o venta del referido inmueble ganancial”

Esa posibilidad de limitar temporalmente el uso a los menores si los dos progenitores poseen medios suficientes para proporcionar alojamiento a los hijos correspondientes al rango económico familiar se reitera en varias otras, por ej: SAP Valladolid -1- 18/02/2013 (rec. 449/2012, Ponente Francisco Salinero Roan).

Otras audiencias: SAP León -2ª- 06/10/2015, rec. 234/2015. Atribuye el uso a la madre por tres años, revocando la instancia que la atribuía a los dos con alternancias quincenales. Se aprecia que la esposa podrá rehacer su situación económica ya que cuenta con apoyos familiares. Se trata de un caso de custodia compartida, si bien se cita aquí porque la doctrina está formulada en términos generalizables a otras situaciones.

STSJ Aragón 14/10/2016, rec. 33/2016. El art 81,3 CDFA determina la fijación de un límite temporal cierto en la atribución del uso de la vivienda familiar, por lo que no lo cumple su atribución a uno de los cónyuges ”hasta su venta efectiva”, porque para ésta sería necesario el consentimiento activo dela usuaria. Cita jurisprudencia anterior.

EXCEPCIONES A LA DOCTRINA GENERAL DE LA SALA I.

Formuladas con rango de doctrina jurisprudencial.

a.- El límite teleológico de la asignación del uso está en la salvaguarda de los derechos del menor y no puede representar una expropiación abusiva del propietario:

STS 29/03/2011 (rec. 141/2008): La atribución del uso «se produce para salvaguardar los derechos de este, pero no es una expropiación del propietario y decidir en el sentido propuesto por la recurrente sería tanto como consagrar un auténtico abuso de derecho, que no queda amparado ni en el artículo 96, ni en el art. 7 CC «.

STS 16/01/2015, rec. 2178/2013: Pareja de hecho en que el uso se establece inicialmente sobre la vivienda familiar, privativa del no custodio; hay otra proindiviso que fue vivienda familiar en su momento y al quedar libre de arrendamiento el padre pide que se le asigne a la madre custodia. “Las situaciones de crisis de convivencia no pueden dar lugar en la práctica a una expropiación del propietario”.

b.- “Carácter no familiar” de la vivienda sobre la que se establece la medida.

“Entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación.”

STS 15/07/2015, rec. 409/2014: “El juez puede atribuir el uso de una vivienda que no sea la que se está ocupando en concepto de vivienda familiar cuando el inmueble que se está utilizando pertenezca a terceras personas, en orden a proteger el interés de los menores y ello siempre que la residencia que se atribuya sea adecuada para satisfacer las necesidades de los hijos«. En este caso el uso que se declara extinguido recaía sobre una vivienda usada por la familia pero propiedad de la abuela paterna, basándose en que realmente la madre y los hijos estaban viviendo en otra vivienda propiedad de la abuela materna.

STS 03/05/2016, rec. 129/2015: Vivienda que dejó de ser familiar. Si dejó de serlo por acuerdo entre los progenitores porque la madre que tenía asignado su uso compró otra tras liquidar gananciales y se fue a vivir con el hijo, no puede recuperar después ese carácter.

STS 11-12-2019, nº 654/2019, rec. 1059/2019: La residencia familiar de los progenitores era propiedad de los padres de la esposa; tenían otra en propiedad, en la misma ciudad, comprada por ambos por mitades indivisas. La instancia concede custodia compartida por horas (la hija menor, de 4 años, padecía epilepsia), asigna la que considera vivienda familiar (realmente, propiedad de los abuelos) a la madre y asigna el uso indefinido de la otra al padre; la casación revoca instancia y apelación afirmando que no se puede asignar en los juicios matrimoniales el uso de vivienda distintas de la familiar, por lo que limita el derecho del uso del padre sobre ella a un año desde la sentencia del TS, y reduce a la mitad la pensión alimenticia que se le había impuesto por razón de su mayor nivel de ingresos.

c.- Cuando el menor no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios.

Se exige, además, que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor.

Esta es también la solución del Derecho catalán (art 233-20 CCCat, en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada; y en cierta forma el aragonés el art. 81.1 CDF). Ejemplos: STS 03/12/2013, rec. 1341/2012.

STS 29/03/2011, nº 191/2011, rec. 141/2008: La esposa había abandonado la vivienda familiar que se le asignó en uso en el procedimiento de separación, para irse a vivir con el hijo, que durante el proceso alcanzó la mayoría de edad, a la residencia de su nueva pareja. Con ocasión del divorcio se le asigna al esposo.

STS 30/09/2011 nº 642/2011, rec. 1819/2010: Aplica la doctrina general, en cuanto a la ilimitación del uso atribuido a los hijos, revocando alzada, de la AP Tenerife, que había permitido la siguiente alternativa al uso de la vivienda privativa del marido: «El demandado, D. José Francisco continuará en la vivienda de su propiedad (…), con sus anexos. Y la actora Milagrosa, pasará a vivir en otra vivienda de su elección, con plaza de garaje, de similares características a la que ha constituido hogar conyugal, en régimen de alquiler. El costo del alquiler de la vivienda que elija la Sra. Milagrosa será abonado íntegramente por el esposo durante todo el tiempo que determine la ley en función de los derechos que asisten a los hijos. A los fines de garantizar el cumplimiento puntual de la obligación de pago del alquiler que incumbe al demandado, éste ofrece aval bancario suficiente, mediante la constitución del depósito correspondiente, en virtud del cual será el banco el que realice los pagos mensuales de la renta. Dª Milagrosa podrá, en cualquier momento, de ser de su interés, retirar y hacer suyo el referido depósito, con la finalidad de aplicarlo a la compra de una vivienda y poner fin al régimen del arrendamiento.”

STS 10/10/2011, nº 695/2011, rec. 1069/2009: Se atribuye al custodio el uso de una segunda residencia, propiedad de los progenitores, puesto que la vivienda familiar estaba ocupada en precario por condescendencia de los abuelos. En contraste, sin embargo: STS 15/03/2013 (rec. 864): Se reconoce el uso a los menores con su madre, pese a que se fueron a vivir en precario a una casa de los abuelos.

STS 27/02/2012 (s. nº 78/2012, rec. 2258/2008): Se atribuye el uso al marido, no custodio de la vivienda propiedad proindiviso en que ejercía su profesión de abogado, sobre cuyos ingresos se pagaba la pensión alimenticia, y se desestima la acción de división de la cosa común pretendida por la esposa.

STS 05/11/2012 (nº 671/2012, rec. 2050/2011): Confirma instancia y alzada, que atribuyen el uso al marido, pese a no tener la custodia de la hija, al verificarse que la esposa había comprado otra vivienda adecuada.

STS 17/06/2013, rec. 1789/2011: La vivienda familiar era un club hípico valorado en 12 millones de euros). Cuando la vivienda es tales dimensiones que mantener el uso del hijo y de la madre impide la disposición de un patrimonio común importante, se limita temporalmente el uso, en este caso a tres años.

STS 19/11/2013 (rec. 357/2012): La vivienda no se destinaba a habitación familiar pues los dos progenitores trabajaban en el sector de transporte aéreo de pasajeros, por lo que no tiene sentido impedir la disposición de ese elemento del patrimonio común en interés de sus necesidades alimenticias.

d.- Si se acredita que el progenitor no custodio -y no los hijos- es el titular del interés más necesitado de protección.

“La norma del artículo 96, párrafo primero del Código Civil descansa sobre la presunción, acorde con el artículo 39 C.E, de ser los hijos, e indirectamente o per relationem el cónyuge en cuya compañía queden, quienes representan el interés más necesitado de protección», y admitir la posibilidad de atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge no guardador, señala, a continuación, que «para que tal medida pueda ser acordada contra la referida previsión legal, es de todo punto necesaria la enervación de la muy sólida y fundada presunción que la sustenta, con la prueba en contrario de la necesidad o de las circunstancias que hacen el interés de aquél el más necesitado de protección».

La doctrina se remonta a SAP Vizcaya 24/04/1985. Han aceptado la doctrina de considerar el 96,1 CC como presunción rebatible de concurrencia de interés prevalente en los hijos menores, al menos las siguientes:

SAP Córdoba -3ª- 23/03/1998 (rec. 393/1997)
SAP Navarra -2ª- 28/06/2000 (rec. 32/2000);
SAP Jaen -1ª- 13/07/2000 (rec. 472/1999);
SAP Baleares -4ª- 19/07/2000, (rec. 866/1999);
SAP Murcia -5ª; – 29/12/2000 (rec. 189/2000);
SAP La Coruña -2ª- 12/02/2001;
SAP Navarra -2ª- 08/03/2001 (rec. 311/2000);
SAP Málaga -7ª- 05/10/2002;
SAP Córdoba -3ª- 02/12/2002 (rec. 173/2002);
SAP Santa Cruz de Tenerife -4ª- 10/12/2002 (rec. 657/2002);
SAP Madrid -22ª- 07/10/2005 (rec. 575/2005);
SAP León -3ª- 12/05/2006 (rec. 383/2005)

La tesis que no admite esta excepción descansa en la siguiente doctrina: SAP Navarra, 2ª,, 03/11/2006, nº 134/2006, rec. 193/2006: Esta Sala, sin embargo, discrepa de estas interpretaciones en cuanto suponen dejar sin efecto el carácter imperativo del texto legal analizado, que establece directamente la consecuencia jurídica para el supuesto de hecho contemplado, y que perdería todo su valor si, finalmente, su sentido fuera el mismo que el previsto para los otros dos supuestos regulados en el artículo 96. A nuestro juicio, se basan en la consideración errónea de que el párrafo primero del artículo 96 descansa en la presunción legal de que el interés más necesitado de protección es el de los hijos menores o incapacitados, cuando lo cierto es que «lo presumido» no es ningún hecho del que dependa la aplicación de la norma, sino el resultado de un juicio de valor realizado por el legislador, que los órganos judiciales no pueden contradecir ni desdeñar, no teniendo más vía para cuestionar la solución normativa dada al conflicto que la del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad prevista en el artículo 163 de la Constitución si entendieren que tal juicio y la concreta opción legislativa escogida vulnera algún principio o norma constitucional.

Entendemos que el interés familiar más necesitado de protección no es ningún hecho que deba ser objeto de prueba y que, partiendo de esa supuesta presunción legal, favorezca la posición procesal de los hijos menores de edad o incapacitados e indirectamente la del progenitor que tenga su custodia, sino la conclusión a que deben llegar los Tribunales, en los supuestos previstos en los párrafos segundo y tercero del artículo 96, tras ponderar las circunstancias (éstas sí, objeto de prueba) de cada caso; mientras que en el primero de esos tres supuestos ha sido el propio legislador el que ha prefijado en qué subgrupo familiar radica ese interés y cómo se satisface. Uno y otros supuestos no pueden quedar equiparados mediante una interpretación que conduzca a la reformulación de la norma y, en definitiva, a su inaplicación por los tribunales.

Excepciones en casos particulares, sin rango doctrina jurisprudencial:

Asignación del uso temporalmente limitada a la extinción del condominio o la liquidación de los gananciales.

STS 24/04/2021 (rec. 3308/2021): Revocando instancia y apelación, declara extinguido el uso atribuido en procedimiento de relaciones paterno filiales a la madre y a las dos hijas menores de edad (todavía lo eran al tiempo de solicitarse la extinción), con custodia compartida, porque en la sentencia originaria se limitaba temporalmente el uso a la extinción de la comunidad sobre la vivienda copropiedad. El trasfondo sustantivo de la sentencia está en que la custodia compartida excluye el carácter ilimitable del uso hasta la mayoría de edad del menor de los hijos, pero su fundamento resolutorio es procesal: la sentencia anterior lo había limitado al ejercicio en cualquier momento de la acción de división. Aunque a efectos de sistemática jurisprudencial se considere excepción a la regla general, la generalización de la custodia compartida permite conjeturar que ésta será una solución estadísticamente frecuente, sin sistemático acceso a la casación.

División de la vivienda.

STS 30/04/2012, nº 262/2012, rec. 84/2011; STS 22/01/2013, nº 1/2013, rec. 1371/2010: Posibilidad de dividir la vivienda en dos, si es compatible con la asignación del uso en interés de los hijos menores de edad.

Disponibilidad de otras viviendas además de la familiar.

STS 05/02/2013. (rec. 1377/2010):Si hay dos viviendas, procede liquidar gananciales adjudicando el dinero de la venta de una al marido y la propiedad de aquella cuyo uso se asignó a la madre, a ésta y a los hijos., debiendo compensar ella al marido con la mitad de la diferencia del valor de ambas. La esposa demandó la propiedad de la segunda y el uso de la primera.

STS 16/01/2015 (rec. 2178/2013): Pareja de hecho en que el uso se asigna inicialmente sobre la vivienda familiar, privativa del no custodio; hay otra proindiviso que fue vivienda familiar en su momento y al quedar libre de arrendamiento el padre pide que se le asigne a la madre custodia. Reitera: “Las situaciones de crisis de convivencia no pueden dar lugar en la práctica a una expropiación del propietario”.

STS 22/07/2015, rec. 541/2014: Se confirma el uso de la vivienda con carácter temporal (30 meses, o antes si los inquilinos de otra la desalojan) a favor de la progenitora custodia, porque está punto de expirar el plazo de un arrendamiento de otra vivienda, propiedad de ella, pese a que un hijo del padre, de otra relación, tenía una vivienda heredada de la madre.

STS 05/12/2016, rec. 788/2016: La que en su día fue vivienda familiar conserva ese carácter aunque en medidas provisionales se le asignase al padre, que terminó perdiendo la custodia compartida por el deterioro de su salud mental; a pesar de que la madre se hubiera trasladado a otra alquilada, procede asignar ahora el uso de la familiar a la madre.

STS 08/03/2017, rec. 117/2016: En convenio se fijó un uso de la vivienda limitado a 3 años o hasta que la esposa obtuviera la adjudicación de una vivienda de P.O.; posteriormente la esposa demanda el uso indefinido en incidente de modificación, basándose en que le fue denegada la adjudicación de la VPO y tendría que instalarse en la de su madre, que dice ahora que no reúne condiciones adecuadas: la instancia se lo concede, la AP lo revoca y TS confirma la alzada, porque no se ha acreditado el cambio de condiciones que motivaron la limitación del plazo.

No separar a los hermanastros.

STS 17/10/2017, rec. 1687/2016 : Vivienda familiar propiedad de los abuelos paternos; el padre tiene otra hija de una relación anterior de la que no tiene la custodia, pero sí visitas; la madre tiene la custodia y pide el uso indefinido; el TS confirma alzada y se lo otorga al padre, porque la madre tenía otra vivienda su disposición, pero reclama una reforma legal que tenga en cuenta estas situaciones.

STS 14/02/2018, rec. 1630/2017.- El padre tiene la custodia de dos hijas de otra relación y la vivienda es privativa suya; se adjudica la custodia a la madre pero el uso de la vivienda al padre (confirma instancia y alzada).

EFECTOS

Uso de la vivienda y terceros titulares.

Regla general: El derecho de uso de la vivienda atribuido en el seno de un procedimiento matrimonial no puede afectar a los derechos de terceros ajenos a los miembros de la familia. Por tanto, el uso atribuido al progenitor custodio y a los hijos menores no puede evitar la acción de desahucio del dueño, si la familia ocupaba dicha vivienda como simple precarista. No puede deducirse la existencia de un comodato.

Vivienda propiedad de terceros, cedida a un progenitor gratuitamente y sin plazo: procede el desahucio contra el otro progenitor.

La doctrina jurisprudencial está fijada desde la STS 26/12/2005 (rec. 1551/1999): procede el desahucio.

En cuanto a la competencia funcional, por razón de los sujetos involucrados la competencia no corresponde al Juzgado de familia que estableció la asignación del uso en el pleito matrimonial, sino a un tribunal civil ordinario.

Excepción:

STS 17/11/2020, rec. 2038/2018: Construcción de buena fe a costa de los gananciales en terreno de un tercero, en este caso, el padre de uno de los excónyuges y suegro del otro-. Se reconoce la propiedad del todo al propietario del terreno, pero no procede la acción de desahucio ejercitada por el suegro contra su exnuera, beneficiaria del uso por razón de la custodia de los hijos menores del matrimonio, en tanto éste no abone al poseedor de buena fe la indemnización correspondiente a los gastos hechos en la finca, es decir el valor de la construcción. La casación destaca que no se dilucida la existencia de un derecho de crédito de los gananciales contra el dueño del suelo, sino solo la existencia de un título para enervar la acción de desahucio por precario, y el título consiste en haber contribuido a la construcción de la vivienda.

Aunque esta cuestión parece estar cerrada desde hace más de 10 años en la jurisprudencia del Supremo, siguen detectándose un número llamativo de recursos en las instancias inferiores contra la acción de desahucio del propietario contra el precarista custodio de hijos menores, que no siempre acaban en condena en costas, lo que obliga a recordar los antecedentes y los fundamentos de esta doctrina legal:

Antes de la Ley del divorcio, la tesis de la Sala I ya era la misma: STS 30/11/1964: «aunque es normal y frecuente que los padres de familia, al casarse alguno de sus hijos, les entreguen la vivienda para que vayan a habitar en ella, lo cierto es que esa cesión del uso y disfrute, sin señalamiento y exigencia de pago de renta o merced, no puede inferirse, mientras otra cosa no conste que se establezca un derecho real de habitación, sino solamente que se constituye un verdadero precario, en el sentido técnico con que el derecho romano lo configuraba; que cesará cuando a él quieran ponerle fin el cedente o el cesionario (…)», de modo que según esta sentencia, «la cesión del uso y disfrute de una vivienda a un familiar muy allegado, sin señalamiento o exigencia de renta o merced, se entiende siempre que es constitutiva de un simple precario». En la misma línea, pero ya respecto al uso atribuido en sentencia de separación o divorcio, STS 31/12/1994.

Desde la ley del divorcio de 1981 hasta 2005, la jurisprudencia de las Audiencias osciló entre tres tesis:

a) Si el uso para el que se cedió la vivienda es específico y determinado, se trata un comodato, en el que el comodante no puede recuperar la cosa hasta que termine el uso para el que se concedió, salvo urgente necesidad, ex. 1749 CC:

SAP Salamanca -1ª-19/11/1996, (nº 612/1996, rec. 710/1996). Recoge doctrina contemporánea de las audiencias, distinguiendo comodato y precario: “Es decir, si la posesión se concede «in genere», a título de mera tolerancia y sin especificar su uso o su duración, nos encontraríamos ante la figura del precario, y si por el contrario se especifica su tiempo o su utilización se constituye el contrato de comodato. Esta diferenciación entre una y otra figura jurídica tiene una indudable incidencia en sus resultados prácticos, dado que, tratándose del precario, puede el titular reclamar la cosa a su voluntad, instando el lanzamiento del precarista, mientras que, tratándose del comodato, no puede reclamar la cosa prestada sino cuando haya concluido el uso o finalizado el tiempo para el que se pactó, a menos que concurra una situación de urgente necesidad, como establecen los arts. 1749, y 1750 CC. En apoyo de tal doctrina puede citarse, entre otras, la STS 2 diciembre 1992, en la que se establece que, cuando se cede una vivienda para que la habiten los esposos con sus hijos, no cabe entender que no exista la determinación de su uso, ya que éste está fijado por la proyección unilateral que el comodato le enviste la doctrina mayoritaria que consiste en servir de habitación a la familia de los demandados, y como tal uso preciso y determinado lo impregnado la característica especial que diferencia al comodato del precario, pues aun cuando no se haya especificado el tiempo de duración éste viene circunscrito y reflejado por esa necesidad familiar

SAP Madrid -10ª- 28/10/2002 (núm. 75/2002): Resume los argumentos de esta tesis: “que de las circunstancias concurrentes se evidencia que la vivienda que se reclama fue prestada para servir de hogar familiar al matrimonio y descendientes del hijo de los actores lo que excluye claramente la situación de precario como acto de mera tolerancia, poniendo de manifiesto una situación de préstamo de uso o comodato contemplado en el art. 1.740 del C.C. como un contrato principal, real, traslativo de uso, unilateral, gratuito y temporal, ya que el comodatario solo podrá utilizar la cosa durante el tiempo convenido o concluido el uso para el que fue concedida, (…). La vivienda en cuestión, en el presente caso, sigue cumpliendo la misma finalidad para la que fue cedida, de manera que, a pesar de la crisis matrimonial producida sigue siendo hogar familiar de los descendientes de los comodantes, (…) No hay pues precario alguno cuando, como en este caso, resulta probado el uso específico para y por el que se cedió la vivienda, sin que pueda compartirse la tesis por algunos defendida de que dicho uso no es «un uso preciso y determinado» porque la misma también pudo destinarse a otra finalidad distinta de la de servir de hogar familiar (despacho profesional, oficina etc.) por lo que no puede decirse que dicho destino es el genérico y propio del inmueble. No puede tampoco resultar válido el argumento de que en ningún momento se expresó en la demanda que se pactara el uso de la vivienda o el tiempo de duración del mismo, para así poder esgrimir el art. 1.750 del C.C. que faculta al comodante para reclamar a su voluntad la cosa prestada porque de las circunstancias familiares anteriormente expuestas y concurrentes en el presente caso se desprende claramente que el actor prestó dicha vivienda con la finalidad expuesta, lo que excluye la aplicación del art. 1.750 del C.C. entrando en juego sin embargo el art. 1.749 que posibilita la recuperación de la vivienda cuando el comodante acredite que tiene necesidad de ella (…) “

Siguen esta tesis por ejemplo: SAP Las Palmas -4ª- 23/12/2000 (núm. 503/2000); SAP Alicante -5ª- 21/01/2002 (núm. 33/2002); SAP Cádiz -7ª- 04/03/2002 (núm. 76/2002); SAP Valencia -7ª- 28/02/2003 (núm. 38/2003).

b) el inicial comodato, caso de existir, se transforma en precario a consecuencia de la separación entre los progenitores:

SAP Asturias -1ª- 02/09/1999 (s. núm. 461/1999, rec. 43/1999, ponente, Seijas Quintana, anterior a su ascenso a la Sala I del TS); SAP Asturias -5ª- 08/11/1999 (s. nº 686/1999, rec. 235/1999, en un caso de cesión de tía a sobrino, revocando instancia); SAP Vizcaya -4ª- 25/10/2000 (s. núm. 841/2000; si la esposa usuaria defiende que hubo arrendamiento es porque la cesión del suegro fue onerosa, luego si queda acreditado que no hubo arrendamiento la cesión solo pudo ser en precario y no comodato); SAP Gerona- 2ª- 28/11/2000 (s. 737/2000); SAP Gerona -1ª- 31/07/2002 (s. núm. 433/2002); SAP Asturias -4ª- 11/09/2002 (s. núm. 407/2002).

Caso muy llamativo de esta serie: SAP Vizcaya -4ª- 20/06/2000 (núm. 578/2000, rec. 126/1999): La dueña había consentido el uso de su vivienda por su hijo, nuera y nietos durante 20 años; tras el divorcio del hijo se le adjudica el uso a su esposa, quien, conviviendo con su exsuegra, comienza a maltratarla hasta obligarla a irse a una residencia; la sentencia de 1ª instancia confirma en el uso a la nuera; la AP estima el desahucio considerando que había precario, pero que aunque hubiera sido un comodato concurría el estado de necesidad apremiante en la cedente ex 1749 CC.

c) precario ab initio, salvo que se demuestre el pago de renta o merced desde antes de la crisis matrimonial: Ejs: SAP Badajoz -1ª- 19/02/2003 (núm. 57/2003), SAP Sevilla -5ª- 3/10/2003 (s. núm. 652/2003).

La sentencia del Tribunal Supremo a la que se remonta la doctrina legal vigente es la STS 26/12/2005 (1022/2005, rec. 1551/1999, Ponente, Encarnación Roca, con dos votos particulares en contra; la Sala resolvió con 5 años y 11 meses de retraso desde la sentencia de la audiencia y más de 7 años y medio desde la de primera instancia): «siempre ha de tenerse presente que la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso, y que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, y sí sólo proteger el que la familia ya tenía.

Así, quienes ocupan en precario la vivienda no pueden obtener una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares muy dignas de protección con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita el ceder el uso de la vivienda. Y traería como consecuencia que desaparecieran muchas benéficas ayudas para proporcionar techo a seres queridos ante el temor de que una crisis familiar privara en parte del poder de disposición que sobre la vivienda tiene el cedente del uso».

En el año 2008 se acumularon varios recursos sobre el mismo tema, confirmando sin fisuras la anterior doctrina:

STS 02/10/2008 (nº 910/2008, rec. 1745/2003); STS 23/10/2008, STS 29/10/2008 (nº 1025/2008, rec. 234/2004); STS 30/10/2008 (nº 1034/2008, rec. 2771/2004); STS 14/11/2008, (nº 1078/2008, rec. 362/2005).

En estas sentencias se afirma en primer lugar que en los casos de cesión de la vivienda a título gratuito, se ha de comprobar si se ha consentido para un uso concreto y determinado, «que ha de ser siempre y en todo caso específico y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, debiendo la relación jurídica constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes»; «la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial».

Reiteran doctrina:

STS 30/06/2009, nº 474/2009, rec. 1738/2004: Aunque se refiere a una cesión gratuita entre dos hermanas, aplica la doctrina legal – con cita literal- sentada a propósito de las cesiones de padres a hijos frente a nueras en las sentencias antes reseñadas.

STS 14/03/2013 (rec. 1959/2010); STS 14/10/2014, rec. 1574/2012.

Nota: Del examen de los antecedentes de hecho en las sentencias que aplican la actual doctrina legal, parece que ahora es indiferente que la cesión de la posesión por parte del dueño de la vivienda a su cesionario (en general, hijo suyo, y luego, progenitor desahuciado) haya sido anterior o posterior al matrimonio o al nacimiento del hijo o de los hijos menores cuya custodia fundamenta luego la atribución del uso al otro progenitor (en general, la nuera del propietario); también parece ser indiferente que la cesión gratuita, normalmente indocumentada, se haya hecho en favor de uno o de los dos progenitores.

Sin embargo, en la STS 13/04/2009 (nº 253/2009, rec. 1624/2005), se desestima el desahucio demandado por la suegra, ya que la vivienda había sido propiedad del exesposo, quien, tras la ruptura de la familia transmitió el usufructo a su propia madre, creando así el título que le pretendía legitimar para recuperar la posesión.

Aplicaciones de la doctrina general:

STS 18/01/2010 (nº 861/2009, rec. 1994/2005): La vivienda era propiedad proindiviso entre el esposo y su hermana, y es ésta quien desahucia a su cuñada al perder aquél el uso en favor de sus hijos y exesposa: La posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia su característica de simple tenencia de la cosa sin título, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio (SSTS de 26 diciembre 2005, 30 octubre y 13 y 14 noviembre 2008 y 30 junio 2009).

STS 15/03/2013 (nº 193/2013, rec. 864/2011): Asigna a la esposa y los hijos la vivienda que fue familiar, pese a que aquélla la había abandonado para irse a vivir a otra, mucho más amplia, propiedad de sus propios padres. Se pretende dar estabilidad a la habitación de la familiar porque “la familia extensa no tiene obligación de acoger a los menores y progenitor custodio, privándoles a estos del uso que les concede el art. 96 CC.”

STS 06/11/2019, rec. 4118/2016: Reconoce un crédito de la sociedad de gananciales del precarista desahuciado contra los dueños de la vivienda (sus exsuegros) por razón del valor de las obras de mejora que costeó durante su posesión sin título de la finca: “la posesión es de buena fe aunque no sea a título de dueño – sobre todo si se tiene en cuenta que una de las poseedoras es hija de los titulares dominicales- y la construcción también se hizo con el conocimiento y consentimiento de la propiedad, sin que los demandados realizaran advertencia alguna en el sentido de que harían suya la obra sin indemnización, pese al derecho que les asistía de recuperar la posesión en cualquier momento”

SAP Salamanca -1ª- 24/03/2014 (rec. 19/2014): Vivienda en copropiedad entre un padre separado y su propio hijo; se le asigna en uso a la esposa del primero y su hijo menor; el hijo copropietario ejercita acción de desahucio, pues ningún tercero ajeno a la familia puede ser obligado a subvenir sus necesidades.

Vivienda arrendada o cedida en uso.

STS 18/01/2010 (nº 861/2009, rec. 1994/2005): Es la citada anteriormente, sobre un caso de desahucio entre excuñadas, pero contiene la siguiente argumentación extrapolable a otros supuestos, especialmente al arrendamiento como base dela cesión del uso: “ Atribuida la vivienda al cónyuge no contratante, éste no se subroga en la misma relación que ligaba al cónyuge contratante con el propietario, porque el juez no puede crear un título que altere las relaciones contractuales existentes entre las partes (art. 96 CC). La relación contractual no continúa con el cónyuge no contratante, con lo que se confirma de esta manera la doctrina sentada en nuestra sentencia de 3 de abril 2009 (recurso 1200/2004). Por ello matizando nuestra anterior jurisprudencia, (contenida en las sentencias de 2 diciembre 1992 y 17 de julio 1994 y 14 de abril 2009 entre otras), debe señalarse que aunque el título que permitió al cónyuge el uso de la vivienda perteneciente al tercero tenga naturaleza contractual, no se mantiene esta relación con el otro cónyuge, que sea atributario del uso por sentencia dictada en pleito matrimonial. El ejemplo del contrato de arrendamiento es significativo, puesto que el artículo 15 LAU permite que se produzca subrogación, pero siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el párrafo segundo”.

NUEVO El derecho de ocupación vinculado a la condición de militar o funcionario de uno de los cónyuges no se altera por la asignación del uso al otro en el pleito familiar.

Nuevo La entidad administrativa – ejemplo frecuente, el INVIFAS o Instituto de la vivienda de las Fuerzas Armadas- propietaria o titular por cualquier concepto de la vivienda, tiene la consideración de tercero respecto de los cónyuges en conflicto. Es posible que la sentencia recaída en el pleito familiar asigne a uno de los cónyuges el “uso” de la vivienda que había venido constituyendo el domicilio habitual, pero ese “uso” de asignación judicial no crea un derecho distinto ni por supuesto de mayor entidad que el correspondiente a la relación entre la entidad administrativa y el cónyuge que lo venía usando por razón de su condición de militar, funcionario o por su destino profesional. Tampoco produce una subrogación del cónyuge adjudicatario del uso en los derechos -de algún modo personalísimo- del funcionario o militar adjudicatario del derecho a ocupar la vivienda por su condición o destino profesional. Por ello, si la entidad administrativa rescinde la relación jurídica de la que derivaba el uso primigenio, la sentencia que atribuye el uso en el pleito familiar queda ineficaz y el cónyuge desalojado estaría en su caso legitimado para instar una revisión de la sentencia para compensar o reemplazar el derecho de uso perdido por quien no era funcionario. El art 233.21.2 CCCAT contempla también con carácter general la posibilidad de asignación a uno de los cónyuges del uso de una vivienda de la titularidad de un tercero al matrimonio, y se expresa con suficiente amplitud como para incluir entre tales terceros a las entidades administrativas que podrían con arreglo a su normativa dar por extinguido tal derecho: 233‐21 “Si los cónyuges poseen la vivienda en virtud de un título diferente al de propiedad, los efectos de la atribución judicial de su uso quedan limitados por lo dispuesto por el título, de acuerdo con la ley. Si los cónyuges detentan la vivienda familiar por tolerancia de un tercero, los efectos de la atribución judicial de su uso acaban cuando este reclama su restitución. Para este caso, de acuerdo con lo establecido por el artículo 233‐7.2, la sentencia puede ordenar la adecuación de las pertinentes prestaciones alimentarias o compensatorias”.

Nuevo SAP Madrid -22ª-, 21/05/2013 (rec. 1045/2012): Decreta el inmediato desalojo sin prórroga alguna de la vivienda ocupada por la exesposa y una hija de más de 24 años -13, al asignársele el uso- e independiente económicamente, cuya pensión alimenticia se había extinguido con anterioridad, con la particularidad que la vivienda era propiedad del INVIFAS, y el esposo ocupaba otra de la misma entidad en otra población distinta, junto con su nueva esposa y el hijo habido del segundo matrimonio, y se encontraba en trámites de ser desalojado de esa vivienda que ocupaba, al detectar la entidad administrativa que se trataba de la segunda de la misma entidad sobre la que tenía el uso.

En el caso de esta misma familia, la sentencia que confirma el desalojo por causa de la doble titularidad es la S TSJ Tenerife -2ª- 12/07/2011 (rec 201/2010), que en el orden administrativo confirma la legalidad de la asignación del uso de las viviendas de funcionarios al cónyuge no funcionario en el contexto de pleitos familiares, y óbiter califica como precario y no como concesión administrativa las cesiones a los militares por parte del INVIFAS: “Que el artículo 28 tres del Real Decreto 991/2000 establece la incompatibilidad en el sentido de no poder ser titular de dos viviendas militares; sin distinguir cuál es el concepto por el que se disfruta la titularidad de la vivienda. Por tanto, no tiene razón el recurrente cuando afirma que su actual vivienda en el destino de Brena Baja, lo es por mera cesión administrativa y no por contrato, motivo por lo que no se incurriría en doble titularidad contractual. Y es que el término «contractual» no aparece expresado en el precepto. CUARTO.- Que el motivo del artículo es favorecer la movilidad geográfica de los miembros de las Fuerzas Armadas, y la incompatibilidad consiste en que nadie disfrute más de una vivienda militar, sea cual sea el concepto en el que se disfruta la titularidad. Así las cosas, el recurrente debe abandonar la vivienda que ocupa, tanto por incurrir en la incompatibilidad del artículo 28.3 (mas de una vivienda), como por disfrutarla por un mero título de consentimiento o precario, que significa la revocación del derecho a voluntad de quien le dio el consentimiento para ocuparla”

Enajenación de la vivienda por el propietario no titular del uso.

Son numerosas las sentencias sobre esta materia, dictadas muchas en materia ajenas al Derecho de Familia. Ejemplos:

STS 27/12/1999 (rec. 1643/1995) , STS 04/12/2000 (rec. 3181/1995); STS 28/03/2003 (rec. 2531/1997) y STS 08/05/2006 (rec. 288/1999): El derecho del cónyuge titular del uso es oponible a los terceros que hayan adquirido directamente del propietario único, o en la subasta consiguiente a la acción de división.

STS 06/02/2018, rec. 1703/2015: Extinción por adjudicación en subasta; aunque el adjudicatario sea el excónyuge. En convenio privado se acuerda atribuir el uso a la esposa y al hijo hasta la venta de la vivienda en subasta; concurre el marido a la subasta y se adjudica la propiedad de la vivienda; ejercita acción de precario para recuperar la posesión de la vivienda y la esposa pretende oponer el derecho de uso; TS confirma instancia y apelación, acordando el desahucio de la esposa.,

Derecho de uso y ejecución hipotecaria:

STS 06/03/2015, rec. 2427/2013: Si la hipoteca era anterior a la adjudicación del derecho de uso, la ejecución hipotecaria determina la purga del derecho, la usuaria queda en precario y puede ser desahuciada por el adjudicatario en procedimiento de precario.

DGRN 05/09/2016.: Los titulares de un derecho de uso inscrito con posterioridad a la hipoteca de un bien privativo del deudor, sin consentimiento de 1320, pero antes de la nota marginal de expedición de la certificación de cargas, deben ser requeridos de pago y demandados en concepto de terceros poseedores de la finca hipotecada, y no simplemente notificados.

DGRN 08/03/18: El derecho de uso no puede invocarse frente al acreedor hipotecario ejecutante si no está inscrito en el Registro.

Nuevo La doctrina de RDGRN 05/09/2016 ha quedado desacreditada por la siguiente sentencia:

Nuevo STS 18/04/2023, rec. 1729/2019: Consta en el registro de la propiedad la compra de una vivienda por varón soltero en noviembre del 2003, que se hipoteca en el mismo acto; en 2005 se inscribe la asignación del uso de la vivienda en favor de su esposa y dos hijos menores como medida provisional en auto de divorcio contencioso de un juzgado de familia; el banco acreedor inicia procedimiento de ejecución hipotecaria que termina con adjudicación por cesión del remate a favor de una empresa inmobiliaria; consta que el registrador había notificado la ejecución hipotecaria por su cuenta a la titular del derecho de uso ; se presenta en el registro (Granada 2) testimonio del decreto de adjudicación, que suspende la inscripción porque “los titulares del derecho de uso debían haber sido demandados y requeridos de pago en el procedimiento de ejecución hipotecaria”. El ejecutante interpone recurso gubernativo que es desestimado por la DGRN, sobre el argumento de que a los titulares del derecho de uso conferido en el contexto de un conflicto familiar no cabe asimilarlos a los arrendatarios y ocupantes del 661 LEC sino más bien al tercer poseedor del 662 LEC, titular de usufructo o dominio útil, por lo que debían haber sido también demandados. Contra la resolución de la DGRN, la Administración a través de la abogacía del Estado interpone procedimiento de juicio verbal ante un juzgado ordinario, que es desestimado en primera instancia y en apelación. La casación desestima el recurso con condena en costas (a cargo del contribuyente, claro) de las tres instancias y confirma la revocación de la nota de calificación del Registrador de la Propiedad, declarando inscribible el auto a favor del adjudicatario del remate: afirma que la naturaleza jurídica del uso asignado en sede de conflicto familiar no es un derecho real sino un derecho de naturaleza familiar; que el artículo 96 CC permite su acceso al registro responde al fundamento de facilitar su publicidad pero no lo transforma en un derecho real atípico; rechaza la asimilación elaborada doctrinalmente por la DGRN, entre la asignación del uso familiar y la condición de titular de el usufructo o dominio útil del artículo 662.2 LEC; resume jurisprudencia constitucional específicamente relativa a las ejecuciones hipotecarias, interpretándola en el sentido de que la indefensión consiste en no haber podido ser oído, pero que la tutela judicial efectiva no exige indefectiblemente la condición de parte que deba ser notificada; añade que en este caso la madre titular del derecho de uso había sido notificada por el registrador, y además fue oída en el procedimiento mediante incidente procesal en el que hizo valer su supuesto derecho a permanecer en la posesión, lo que fue rechazado por el juzgado por auto. Recuerda que el uso asignado de la vivienda es posterior a la hipoteca, por lo que el consentimiento de la esposa no titular no sería necesario a efectos de ningún acto de disposición ex 1320 CC, ni para la constitución de hipoteca ni para su desenvolvimiento natural como es su ejecución.

Convivencia del usuario con una nueva pareja en la vivienda familiar.

En los últimos años había jurisprudencia contradictoria tanto del TS como de las audiencias acerca de los efectos de la convivencia de la nueva pareja en el hogar sobre el que se había atribuido el uso a uno de los progenitores. Durante la vigencia de la legislación inicial del divorcio (1981-2005), la tesis general era la de la irrelevancia de este factor, tanto en la atribución del uso de la vivienda como en cuanto al importe de la pensión alimenticia a cargo del progenitor desahuciado, incluso en los casos en que la acreditación de la convivencia con el tercero se había valorado a efectos de la pérdida de la pensión compensatoria. Esta tesis judicial estaba influida por una visión plana de la “superioridad” del interés de menor como criterio decisorio, y, en alguna medida, por la opción legislativa a favor el divorcio-quiebra, ajena a cualquier idea de culpabilidad pre y post-ruptura. Desde las reformas de 2015, al hilo de la presión social, los tribunales inferiores comenzaron a reconocer algún tipo de relevancia jurídica a estas situaciones explosivas, encuadrándolas en la construcción dogmática de “alteración sobrevenida de las circunstancias”. Aunque se negó legitimación al progenitor desahuciado contra el nuevo conviviente, empezaron a dictarse sentencias en las que se disminuía el importe de la pensión alimenticia a cargo de aquél, que, por distintos motivos, no fueron revocadas en casación. A partir de 2007, la AP de Almería -primero-, más tarde las de Málaga, Valencia y Valladolid, y tras ellas, varios juzgados especializados de Primera Instancia, dictaron sentencias en que se consideraba la nueva convivencia acreditada como causa de pérdida del carácter “familiar“ de la vivienda atribuido en uso, declarando extinguido dicho uso y avocándola a la liquidación del régimen matrimonial, a la extinción del condominio o incluso al desahucio si era totalmente privativa del cónyuge no usuario. Paralelamente, la jurisprudencia ha ido relajando las exigencias, tanto probatorias como sustantivas, relativas a la concurrencia de la “convivencia marital” de la nueva pareja, trasladando conceptos relativos a la pensión compensatoria. Sin embargo, la tesis mayoritaria seguía siendo inflexible en el rechazo de la nueva convivencia como causa extintiva del uso, siendo especialmente contundentes en contra la sección 2ª de la AP Navarra y las dos especializadas en familia de la AP Madrid (22 y 24).

La sala I no había abordado frontalmente los efectos de la nueva convivencia como causa de extinción del uso, aunque la actitud del Ministerio Fiscal de recurrir por sistema las sentencias que así lo declaraban en los tribunales inferiores, y la polvareda doctrinal levantada, anticipaban que habría de serlo a poco tardar. Esto se produjo con la sentencia de 20 de noviembre de 2018, en un caso con elementos tipológicamente “puros”: divorcio contencioso, familia de recursos limitados, vivienda ganancial hipotecada y sin liquidar, pensión alimenticia a cargo del desahuciado, guarda exclusiva del usuario, y convivencia incontrovertida y consolidada de la madre con un tercero.

Se trata de una sentencia plenaria (10 magistrados, ponente Seijas Quintana, sin votos particulares), que se abstiene de formular doctrina legal expresa. La tesis está fijada, lo que anticipa una lentísima evolución futura en los tribunales inferiores, endémica en Derecho de Familia cada vez que hay en determinada materia un cambio de jurisprudencia (ej. custodia compartida, uso de la vivienda por hijos mayoría de edad, temporalización de la compensación, prevalencia de la curatela etc.). La sentencia, que remite el futuro de la vivienda al liquidación de los gananciales, deja varias cuestiones abiertas: a.- la posibilidad de configurar anticipadamente la nueva convivencia como causa de desahucio en los convenios privados (lo que había venido siendo rechazado), e incluso en las sentencias contenciosas; b.- el plazo para la efectividad de la extinción del uso frente a los tradicionales mecanismos de fraude procesal para retrasar la liquidación de gananciales, o bien, la obligación de compensación económica al titular desahuciado desde la fecha de la sentencia que declara la extinción del uso; c.- la aplicación de la nueva jurisprudencia a supuestos en que concurre la nueva convivencia, pero no todos los restantes elementos del caso tesis (ej: divorcios consensuados sin previsión específica, vivienda alquilada, usuario no custodio, cese sobrevenido de la convivencia, etc).

STS -1ª, pleno- 20/11/2018 (641/2018, rec. 982/2018) : (i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726/2013, de 19 de noviembre). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza «por servir en su uso a una familia distinta y diferente», como dice la sentencia recurrida. (ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores. El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda.

Confirma jurisprudencia: STS 29/10/2019, nº 568/2019, rec. 1153/2019: Con informe fiscal favorable a la casación, revoca instancia y alzada (de la sección 4ª AP Oviedo), ésta última posterior a la sentencia antes citada: “En aplicación de esta doctrina, que la sala de apelación no desconocía, debemos declarar que la introducción en la vivienda familiar de un tercero, en una relación afectiva estable, desnaturaliza el carácter de la vivienda, dado que deja de ser familiar, en el sentido de que manteniéndose la menor en la misma, se forma una nueva pareja sentimental entre su madre y un tercero que disfruta de una vivienda que también es propiedad del demandante, que además abona el 50% del préstamo hipotecario”- En este caso, a diferencia de la anterior, los gananciales ya estaban liquidados desde 8 años antes, y la vivienda estaba adjudicada por mitades a los dos excónyuges. Sin embargo, permite a la custodia “permanecer en la vivienda por un tiempo prudencial de un año, tras el cual deberán desalojarla”; el año computa no desde la demanda inicial, sino desde la propia sentencia del TS, lo que implica para del demandante la expropiación sin título legitimo y el correlativo enriquecimiento injusto de la nueva pareja de la usuaria, desde la interposición de la primera demanda (aproximadamente enero de 2018) hasta Octubre de 2020, esto es, unos 32 meses, sin indemnización alguna ni disminución de las cargas alimenticias en todo este período.

STS 23/09/2020, nº 488/2020, rec. 4122/2020: Revoca instancia y apelación, acordando la extinción del uso concedido a la esposa en el divorcio inicial de 2011 por convivir maritalmente en dicha vivienda con otra persona desde 2012 y haber contraído matrimonio en 2015, pese a que aún tenía a cargo la custodia de un hijo de 9 años. La sentencia es muy crítica con la de la AP (sección 24 de Madrid): “extraña sobremanera que la sentencia recurrida, de fecha 11 de abril de 2019, no se haga eco ni cite la jurisprudencia de la sala respecto del supuesto sobre el que decide, en concreto de la sentencia de pleno número 641/2018, de 20 de noviembre anterior a la fecha en que se dictó la recurrida”. Pese a que al tiempo de la casación la esposa llevaba 8 años ocupando una vivienda para la que carecía de título, la Sala vuelve en este caso a mantenerla en el uso durante un año más sin compensación económica alguna.

Nuevo La doctrina legal fijada por las anteriores sentencias se está aplicando con criterio uniforme por los tribunales provinciales:

Nuevo SAP Madrid -22ª- 06/03/2023 (rec. 597/2022): La instancia decreta la extinción del uso de la vivienda atribuido a la madre por quedar acreditado que su novio convivía con ella y con los dos hijos del matrimonio disuelto en la misma, y ordena su desalojo en el plazo de 6 meses. La madre apela, alegando que desde dos años antes (contemporáneamente a la tramitación del procedimiento) se había roto la relación con su novio y que ya no residía en esa vivienda por lo que solicita la continuidad del uso hasta la mayoría de edad de último de los hijos comunes. La AP considera que la concurrencia de la causa de extinción de uso derivada de la instauración de una nueva familia en la vivienda, lo extingue definitiva e irreversiblemente: “No puede considerarse, como pretende la recurrente, que, por la ruptura de la convivencia posterior de la Sra. Tarsila con su pareja, la vivienda recobre su anterior naturaleza.”

Hasta esta sentencia, las posiciones de la jurisprudencia han venido siendo las siguientes:

a.- Mayoritaria: la nueva convivencia no se considera causa de extinción del uso de la vivienda:

SAP Valladolid -3ª-, 11/11/2002 (rec. 345/2002): Inadmite una estipulación en el convenio regulador por la que se configura como causa de extinción del derecho de uso el hecho de que una tercera persona pasase a residir en la vivienda familiar temporal o definitivamente

SAP Madrid -24ª-, 10/04/2003 (s. nº 352/2003): Ponente Ángel Sánchez Franco. Vivienda de propiedad común a los dos cónyuges. “Ha de asignarse al hijo menor y al cónyuge que con él conviva, en este caso Dª Rosa, el uso del domicilio familiar y enseres domésticos del mismo, careciendo de todo fundamento las alegaciones deducidas en orden a la ocupación por un tercero, nuevo compañero de la madre, alegaciones que en modo alguno pueden conmovernos a resolver en otro sentido, con desestimación de dicho motivo de recurso” (la sentencia, en el estilo habitual de este ponente, carece de todo otro fundamento resolutorio).

SAP Navarra -2ª- 03/11/2006 nº 134/2006: (Ponente, Ricardo Javier González González) Sentencia paradigmática y de fundamentación jurídica exhaustiva sobre el carácter imperativo del párrafo 1 del art 96 CC, con crítica explícita a la tesis contraria.

SAP Madrid -22ª- 11/09/2009 (nº 528/2009, rec. 395/2009): Vivienda de propiedad común a los dos cónyuges. “la nueva situación personal y familiar afectante a la esposa en modo alguno puede afectar negativamente a los hijos, en una correcta interpretación de lo dispuesto del artículo 96 del Código Civil, pues no se olvide que tal atribución del derecho de uso de la vivienda lo es en beneficio e interés de dichos hijos, ello de conformidad con el artículo 39 de la Constitución”.

SAP Cáceres 21/07/2010, (nº 306/2010): “dicha convivencia entre el demandado y una tercera persona en la vivienda familiar, por sí sola no constituye una circunstancia sobrevenida que conlleve una alteración sustancial en la necesidad de vivienda de los hijos, cuyo interés se protege con la atribución del uso y disfrute de la misma, máxime cuando en el caso que nos ocupa, el hijo menor manifiesta en la audiencia que su padre les consultó previamente sobre la convivencia con Custodia, manifestando que no tenían inconveniente; que la convivencia es buena y que se llevan todos muy bien.”

SAP Vizcaya -4ª-; 05-10-2010 (nº 748/2010, rec. 298/2010): Mantiene el uso de la madre sobre la vivienda común y rechaza la modificación de la pensión alimenticia pese la convivencia del tercero.

SAP Barcelona -12ª- 14/10/2010, (nº 487/2010): “la Juzgadora del primer grado llegó a manifestar en aquel acto, «ese pacto se ha debido plantear en el entendimiento de que Vds. harían valer esta cláusula 3ª del convenio regulador cuando los hijos alcanzasen la mayoría de edad, y no antes, pues no se puede hacer depender el uso de que la madre de los menores conviva o no con tercera persona”; “ si se hubiera pactado expresamente que el uso estaba condicionado a la no convivencia, ese pacto hubiera atentado contra el orden público”.

SAP Alicante 24/04/2011 (nº 102/2011, rec. 652/2010): Acreditada la relación de la esposa con su nueva pareja, se declara extinguida la pensión compensatoria, pero se revoca la instancia que también había declarado extinguido el uso de la vivienda familiar porque “la atribución del uso de la vivienda a favor de los hijos menores o aunque hayan alcanzado la mayoría de edad convivan con el progenitor, es su Derecho de ellos, con independencia de los actos que realice el mismo, los cuales no deben afectarle al no estar previsto legalmente dicho extremo”.

SAP Barcelona 14/02/2012 -18ª-, (nº 77/2012)-: vivienda común a los dos cónyuges.: “aunque la convivencia «more uxorio» de la madre con una tercera persona en dicha vivienda, haya quedado debidamente acreditada, en nada afecta a la atribución al hijo común, pues, de conformidad con el art. 85 del Código Civil el matrimonio se disuelve por el divorcio, lo que impide que el actor pueda interferir en la vida sentimental de la que fue y ya no es su esposa”

SAP Asturias 30/04/2012 (nº 190/2012, rec. 496/2011): La esposa custodia había introducido a residir en la vivienda, común al matrimonio, a su madre – que acreditadamente tenía otra vivienda vacía en propiedad- y a su nueva pareja. Se le mantiene en el uso y no se accede a la reducción del pago de las cuotas hipotecarias a cargo del marido.

b.- Se considera causa de extinción del derecho de uso:

SAP Almería, 1ª 19/03/2007 (nº 59/2007, rec. 387/2005, ponente, Gema Solar Beltrán): Sentencia pionera en esta materia: ”a todas luces nos parece inadmisible por absurdo, esto es, que de la vivienda que constituyo el domicilio familiar, común y ganancial asignada a una esposa separada y al hijo de su matrimonio para la protección de su más favorable interés, pueda beneficiarse un tercero ajeno al matrimonio, sin posibilidad alguna de acción por parte del marido, cotitular de la vivienda. Y es que, en definitiva, si el cónyuge a quien se atribuye el disfrute de una vivienda ganancial desea fundar con tercera persona una familia, o unirse establemente a ella, lo oportuno es que, consumando la liquidación de gananciales que a la disolución provocada por la sentencia de separación o divorcio debe ordinariamente suceder, forme nuevo hogar renunciando al privilegio del que, en atención a su anterior situación, venía disfrutando.”

SAP Málaga -6ª- 21/09/2010 (nº 456/2010): “el núcleo familiar que conservaba la madre con su hijo tras la salida del padre del domicilio, se ha roto por la entrada de personas ajenas a él, que pueden formar un nuevo hogar pera ya sin relación con el progenitor que ha salido de él, siendo procedente dejar sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, acordada como medida en la sentencia de divorcio, lo que abrirá la posibilidad de su liquidación si fuese de naturaleza ganancial, o de su recuperación por el padre si fuese privativo”

SAP Valencia -10ª- 09/05/ 2011,(nº 344/2011, rec. 275/2011): Se hace eco, literalmente, de las conclusiones del IV Encuentro de Jueces y Abogados de Familia “c) No existe obstáculo para la aprobación de cláusulas contractuales incluidas en el convenio regulador por las que se establezca la extinción del derecho de uso por la convivencia marital del titular del derecho con una tercera persona en el domicilio familiar. En caso de no haberse pactado en el convenio la extinción del derecho de uso por tal circunstancia, podrá solicitarse y obtenerse dicha medida a través del proceso de modificación de medidas, al considerar que la unidad familiar a cuyo favor se hizo la atribución del uso ha quedado sustancialmente alterada en su composición, dando lugar a una nueva unidad familiar, generándose una desafectación de la vivienda familiar respecto del uso inicialmente atribuido». Declara extinguido el uso asignado a la esposa por haberse casado y establecido una nueva familia en la vivienda que fue familiar, determinando la extinción del uso con ocasión de la liquidación de los gananciales o como máximo en dos años contados desde la sentencia de 1ª instancia, que revoca.

SAP Valladolid -1ª-18/05/2012 (nº 217/2012, rec. 17/2012):” siendo la finalidad tuitiva del artículo 96 del Código Civil en lo relativo a la atribución del derecho de uso y disfrute exclusivo de la vivienda familiar la de proteger a la parte de la unidad familiar en crisis que se encuentre más desfavorecida o necesitada de especial protección a consecuencia de la ruptura familiar, carece de justificación alguna el mantenimiento de dicha especial protección cuando el núcleo familiar a cuyo favor se hizo ese peculiar reconocimiento ha sido sustituido por un nuevo núcleo familiar más amplio en el que se integran de forma y manera continuada y estable otras personas que resultaban ajenas al anterior grupo familiar”. (también SAP Valladolid -1ª- 22/03/2010)

SAP Valencia 18/07/2012 (nº 546/2012, rec. 254/2012): Revoca instancia, decretando la extinción del uso atribuido a la esposa 9 años antes, en el plazo de tres meses.”(..)resalta lo incomprensible e injusto que puede llegar a ser pretender la continuación en el uso de una vivienda que ha dejado de ser familiar -de la primitiva familia, la formada por los ahora actor y demandada- para convertirse en el domicilio, además gratuito, de la nueva familia de la demandada, pues no otra cosa ha sucedido con el devenir de los tiempos, y aun cuando pudiera llegar a entenderse la postura de la demandada, desde el punto de vista estrictamente económico, no lo puede ser desde el punto de vista moral e, incluso, jurídico; en efecto, no es serio pretender que sea el antiguo esposo, por el mero hecho de tener con el mismo un hijo, el que proporcione una vivienda no sólo a ese hijo, sino asimismo a la nueva pareja, al hijo habido con la misma pareja y, temporalmente, a la hija de la pareja, pues, en la actualidad, existen, en puridad, dos familias: de un lado el actor y de otro la demandada junto con su pareja y el hijo que ambos han tenido”.

El Libro II del Código Civil de Cataluña, en su art. 233-24 ya contempla la convivencia marital del usuario como posible causa de extinción del uso, lo que aplica, por ej, la SAP Barcelona -12ª- 10/10/2012 (s. nº 668/2012, rec. 41/2012, que hubo de apoyarse en un informa de detectives que abarcaba un periodo de 4 años de acreditada convivencia).

SAP Barcelona -18ª- 18/06/2020 (rec. 1054/2019): Aplica derecho foral. En el divorcio inicial se le asigna a la esposa el uso de la vivienda familiar (chalet valorado al tiempo de la apelación en €600.000) por razón de la guarda de los dos hijos comunes, situación que se prolonga durante 11 años hasta que la esposa introduce en dicha vivienda a su nueva pareja, dándose la circunstancia de que los tres (ex cónyuges y nueva pareja de ella) comparten profesión de guardias municipales. La instancia declara la extinción del derecho de uso; la apelación lo confirma: si bien el matrimonio o la convivencia marital del progenitor/a custodio que tiene atribuido el uso de la vivienda familiar por razón de la guarda no opera automáticamente como causa de extinción, pues el CCC ha excluido dicha posibilidad, si puede y debe ser valorado como circunstancia que puede integrar la suficiencia de medios del progenitor/a usuario por razón de guarda para aplicar dicha suficiencia de medios como causa de exclusión del art. 233-21 1 a) CCC ya que dicha posibilidad no esta limitada al primer procedimiento. Y si bien el TSJC ha efectuado una interpretación restrictiva de dicho precepto fundada en la necesidad de mantener la protección de los hijos menores, esta Sala considera que en la valoración del interés de los hijos menores debe tenerse también en consideración la necesidad o conveniencia de mantener la paz familiar que se ve claramente perturbada por la convivencia de un tercero en el domicilio que fue familiar cuando este es propiedad en todo o en parte del otro progenitor. Y que en estos casos nace un nuevo núcleo familiar con nueva organización económica que supone «medios» diferentes para la madre y permite un menor sacrificio del padre.

SAP Barcelona -18ª- 07/10/2020 (rec. 91/2020): Aplica derecho foral. Matrimonio entre abogado y psicóloga, en que con ocasión del divorcio se atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre con los dos hijos; el ex esposo desahuciado paga 3000€ de alquiler por la vivienda en que reside con su nueva pareja y los tres hijos menores de edad habidos de una nueva relación; la ex esposa contrae nuevo matrimonio pero alega que no ha introducido a su marido en la vivienda que se le asignó por razón de su primer matrimonio, sino que éste cuenta con otras dos viviendas en las que se desarrolla la vida familiar. La apelación estima el recurso del ex esposo declarando extinguido el uso sin prórroga hasta la venta de la vivienda sino permitiendo su liquidación inmediata, y transcribe toda la fundamentación jurídica de la sentencia citada anteriormente.

Compartiendo la misma doctrina, pero denegando la extinción del uso por el defectuoso planteamiento procesal de la demanda:

SAP Barcelona 10/03/2021 (rec. 194/2020): Aplica derecho foral. Esta sentencia insiste en las diferencias del régimen jurídico del uso de la vivienda entre el Código Civil y la regulación catalana. En esta última se distingue en función de que la asignación de uso se haya realizado en virtud de acuerdo entre progenitores, en consideración al interés más necesitado de protección, o bien primordialmente por razón de la guarda de los hijos. En la primera hipótesis, las causas de extinción deben ser las previstas en el propio acuerdo y no las reguladas legalmente para las otras dos situaciones. En el caso abordado, puesto que la convivencia con una nueva pareja no estaba contemplado específicamente como causa de extinción, se desestima la demanda del progenitor desahuciado porque no la había planteado como una revisión de la capacidad económica de los progenitores en función de la obligación del nuevo conviviente de contribuir al mantenimiento de los gastos de la vivienda, por lo que prolonga el uso atribuido a la madre, sin establecer ninguna contribución a costa del nuevo conviviente, hasta la finalización de la guarda de la hija coincidente con su mayoría de edad en octubre del 2022.

Efectos de la convivencia de un tercero distintos de la extinción del derecho de uso.

Indemnización por incumplimiento de obligación de hacer:

Se configura como incumplimiento de una obligación de no hacer (si estaba previsto en sentencia o convenio) y la indemnización sería una cuota parte de la renta que correspondería percibir si la vivienda estuviera arrendada a un tercero:

AAP Madrid, 22ª, 05/05/2000 (nº 188/2000, rec. 721/1999) y AAP Madrid, 22/07/2002.

Reducción del importe de la pensión alimenticia:

STS 19/01/2017, rec. 212/2015. El nuevo habitante debe contribuir a los gastos.

SAP Barcelona, 18ª, 15/04/2011 (nº 290/2011)

SAP Madrid 24ª, 23/10/2014 (nº 921/2014, rec. 206/2014)

Uso de la vivienda en caso de custodia compartida.

Doctrina jurisprudencial: en caso de custodia compartida, no es de aplicación el art 96.1 CC sobre uso indefinido a favor de los hijos menores, sino que debe ponderarse en cada caso cuál el interés más necesitado de protección.

Existe desde finales de 2014 doctrina firme que casa las sentencias de procedencia en cuanto la atribución indefinida del uso de la vivienda a uno de los progenitores por razón de la custodia que deja de ser exclusiva. Se aplica tanto en los casos en que la sentencia de casación declara ex novo la custodia compartida como en los que estaba declarada desde la instancia o la alzada pero se había mantenido, pese a ello, la asignación indefinida del uso. Se aplica tanto en casos de separación o divorcio iniciales como en vía de modificación de efectos. Se aplica tanto en casos de vivienda privativa de uno de los progenitores, como de vivienda ganancial o común proindiviso.

Sin embargo, en la mayoría de las sentencias en que se declara extinguido el uso de la vivienda se “prorroga” – con frecuencia a instancias del Fiscal- dicho uso atribuido en la instancia o apelación, durante un periodo de entre uno a tres años DESDE LA PROPIA SENTENCIA DE CASACIÓN, a lo que hay que añadir lo que dure la liquidación de los gananciales, lo que implica de hecho la privación del uso al otro sin compensación económica desde la judicialización de la ruptura, o sea, en ocasiones, más de 7 años, pese a que todo o parte de dicho periodo la custodia compartida de los hijos haya estado establecida judicialmente y aplicándose de facto. Sentencias a partir de 2017, especialmente en las ponencias de la magistrada Parra Lucán, están incidiendo explícitamente en sus fundamentos jurídicos en ese cómputo, lo que se ha interpretado como el inicio de cierto giro jurisprudencial.

La doctrina legal quedó fijada en las STS 22/11/2014 y especialmente, 24/10/2014 (nº 593/2014, rec. 2119/2013): ”el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver «lo procedente». Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC “. Revoca la alzada, atribuyendo el uso a la esposa durante dos años desde la fecha de la sentencia (por tanto, la mantiene más de 4 años desde el divorcio en primera instancia)

Confirman doctrina las siguientes (en los FJ de varias de las sentencias posteriores, la reseña de las fechas de las tres de finales de 2014 que abordan esta materia es errónea):

STS 22/10/2014, nº 576/2014, rec. 164/2014: Es anterior a las dos citadas, aplica el criterio pero no formula expresamente doctrina legal. En incidente de modificación de medidas, establece custodia compartida porque lo estaba ya de facto y elimina la atribución de la vivienda a la madre dándole seis meses para que desaloje la vivienda

STS 09/09/2015, (nº 465/2015, rec. 545/2014): Custodia compartida. Revoca la alzada, atribuyendo el uso de la vivienda común al padre durante tres años desde la sentencia del TS.

STS 17/11/2015 (nº 658/2015, rec. 1889/2014): Atribuye el uso a la esposa un año desde la sentencia del Supremo, ”con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia”. La sentencia de casación establecía custodia compartida ex novo en incidente de modificación de efectos, en contra de lo recomendado en el Informe Psicosocial, revocando la alzada y la instancia, que habían mantenido la exclusiva materna.

STS 11/02/2016 (nº 51/2016, rec. 326/2015). Idéntica: “al acordar la custodia compartida, está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.

STS 13/04/2016 (s. 251/2016, rec. 1473/2015): Custodia compartida. Prolonga el uso un año desde la propia sentencia de una vivienda común a ambos progenitores.

STS 06/04/2016, rec. 1309/2015: Atribuye el uso a la esposa un año desde la sentencia del Supremo, ”con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia”

STS 27/06/2016 (nº 434/2016, rec. 1694/2015): Revoca alzada, que establecía custodia compartida vía incidente modificación, pero asignando la vivienda indefinidamente a la esposa hasta la mayoría de edad del hijo; la casación limita la atribución del uso de la vivienda a un año más desde la sentencia de casación.

STS 21/07/2016, rec. 2187/2015: Se asigna a la esposa y al hijo menor el uso de la vivienda privativa del marido dos años más desde la sentencia del Supremo (o sea, más de 4 años desde que se iniciaron los autos).

STS 21/07/2016 (s. 522/2016, rec. 2187/2015). Se fija un plazo de dos años desde la sentencia de casación lo que, en la práctica, dio lugar a que, contando el tiempo en que había venido disfrutando del uso de la vivienda en virtud de las medidas provisionales, la esposa dispusiera de un período de seis años para restablecer su situación económica.

STS 16/09/2016 (s. 545/2016, rec. 1628/2015): Se asigna el uso de la vivienda común a ambos progenitores un año más, desde la sentencia.

STS 14/03/2017 (s. 183/2017, rec. 1021/2016): Prolonga el uso hasta la liquidación de la sociedad de gananciales de la vivienda familiar, común a ambos progenitores.

STS 23/01/2017 (s. 42/2017): Se asigna el uso de la vivienda común durante tres años desde la sentencia.

STS 12/05/2017, rec. 204/2016: Casa sentencia de la sección 22 AP Madrid que había atribuido el uso, conforme a su tesis tradicional, hasta la mayoría de edad de la menor de las hijas. En custodia compartida, se asigna a la esposa y a las dos hijas menores el uso de la vivienda común tres años más desde la sentencia del supremo” atendiendo a las circunstancias de empleo de la madre y edad de las menores, el límite, como interesa el Ministerio Fiscal, ha de ser de tres años a computar desde el dictado de la presente sentencia”. La demanda de primera instancia es de 27 de enero de 2014, y la sentencia del Supremo atribuye el uso a la madre hasta el 12 de mayo de 2020; esto es, el no custodio se ha visto privado del uso de la vivienda común durante seis años y medio, sin que se le haya computado su privación del uso como contribución alimenticia en ningún momento.

STS 22/09/2017, nº 517/2017, rec. 3859/2016: Vivienda privativa del padre; uso atribuido en exclusiva a la madre durante dos años desde la sentencia. Él, cirujano estético, ella concejala del Ayuntamiento de La Coruña. También esta sentencia valora expresamente el tiempo de uso disfrutado sobre vivienda totalmente ajena durante la tramitación procesal, pero en este caso era difícil declarar extinguido el uso con efectos de desde la primera instancia porque la casación estaba revocando la alzada, y el plazo de dos años desde la instancia estaba prácticamente vencido en la casación, lo que hubiera implicado el desahucio inmediato de la demandada.

STS 10/01/2018, nº 7/2018, rec. 1712/2017: Vivienda ganancial, uso por DOS AÑOS “desde esta sentencia” y partir de ahí queda supeditado a la liquidación de la sociedad de gananciales.

STS 20/02/2018, nº 95/2018, rec. 2866/2017: Revoca alzada y confirma instancia estableciendo uso por turnos anuales. Custodia compartida. No estima el interés de la madre más necesitado de protección por ser ambos copropietarios de dos viviendas en el mismo edificio, e ingresos salariales suficientes. La situación de hecho ejemplifica el desequilibrio no indemnizable resultante de la tramitación procesal de esta doctrina: a la esposa se le asignó el uso desde el auto de medidas provisionales; la instancia estableció la alternancia anual, pero asignando el primer turno a la esposa, por lo que siguió en el uso de la vivienda; la alzada asignó el uso a la esposa hasta la mayoría de edad del hijo (diez años más); cuando la casación repone la sentencia de instancia la esposa llevaba 32 meses usando la vivienda común desde el la demanda inicial sin compensación a su exmarido, si bien el turno que estaba corriendo en ese momento computado desde la instancia (diciembre 2017-diciembre 2018) era el del marido, por lo que la sentencia de casación creaba un título ejecutivo para el inmediato desahucio.

STS 09/05/2018, nº 268/2018, rec. 3232/2017: Revoca instancia y alzada (procedente de una vez más de la sección 22ª de AP Madrid). Establece custodia compartida, pero asigna el uso gratuito a la esposa de la vivienda privativa del marido durante tres años desde la fecha de la sentencia del TS. En resumen, la esposa disfruta el uso de una vivienda totalmente ajena al menos desde la sentencia de 1 instancia (noviembre de 2013) hasta mayo de 2021, o sea, 6 años y medio.

STS 07/06/2018, rec. 3553/2017: Se asigna el uso hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, sin plazo alguno en favor de ninguno de los dos progenitores. En la sentencia de instancia no se adjudicó el uso a ninguno de los padres sino a los tres hijos en custodia compartida, como casa nido (alternancia hasta que el menor de los tres hijos cumpliera los 18 años); en la alzada se considera que la alternancia provocaría conflictos, por lo que se prolonga el sistema hasta la liquidación de los gananciales, pero no había previa situación posesoria en favor de ninguno de los dos que pudiera prolongarse y la madre no lo pidió en el recurso de casación, sino que quería prorrogar la alternancia ante la imposibilidad de conseguir una vivienda por sus propios medios.

STS 13/11/2018 (nº 630/2018, rec. 898/2018): Custodia compartida atípica de días laborables con la madre (que trabaja los fines de semana en un bar) y todos los fines de semana con el padre. Revocando la alzada, se asigna el uso al padre, que ya lo venía ostentando desde el inicio del proceso, dos años más desde la sentencia de casación.

STS 12/06/2020, rec. 3855/2019: La custodia compartida estaba declarada desde la instancia, pero la muy subjetiva interpretación del titular del juzgado 23 de Madrid sobre el desarrollo de la vista le llevó a fundamentar la asignación del uso indefinido de la vivienda a la esposa en que el marido había consentido dicho extremo del contenido del auto de medidas provisionales, lo que, confirmado en la apelación (sección 24 de Madrid), es apreciado excepcionalmente en casación como motivo de infracción procesal por errónea valoración de la prueba. Revoca la asignación indefinida a la esposa pero le prorroga el uso gratuito de la vivienda (copropiedad por mitades de ambos) durante un año desde la fecha de la sentencia del TS. La ponencia de Parra Lucán vuelve a reconocer que la esposa ha venido disfrutando gratuitamente del uso de la totalidad desde la separación de hecho, en “verano de 2015”, pese a lo cual le otorga un año más de uso gratuito, literalmente para “facilitar la transición (¡¡¡¡) a la custodia compartida” (FJ 3º , apartado 2.3, párrafo 6º), custodia compartida que no necesitaba transición alguna porque estaba en vigor desde el auto de medidas provisionales de 8 de Marzo de 2016, y continúa la línea de ni siquiera plantearse indemnización al marido por la privación de su derecho de uso durante seis años.

STS 06/07/2020, rec. 1754/2019: La instancia atribuye la custodia de las dos hijas menores a la madre y el uso indefinido de la vivienda familiar, de carácter ganancial; la apelación estima la custodia compartida pedida por el padre y la alternancia de los progenitores en el uso por semanas, en modalidad de casa nido; la casación desestima que la esposa sea titular del interés más necesitado de protección y asigna el uso a las hijas y a la madre por un periodo máximo de un año.

STS 26/10/2020, rec. 4173/2019: La vivienda estaba inscrita registralmente a nombre de la madre, pese a que la hipoteca se venía pagando constante los gananciales. La instancia establece la custodia compartida de los dos hijos, de casi 18 y 15 años, y atribuye a la madre el uso indefinido de la vivienda familiar, pese a que acreditadamente tenía más ingresos que el padre; la apelación confirma el sistema; la casación resume la doctrina legal acerca de la improcedencia para toda hipótesis del uso indefinido habiendo custodia compartida, y asigna dicho uso a los hijos y a la madre por un periodo máximo de dos años desde la sentencia de casación (o sea, prácticamente hasta que la hija menor hubiera alcanzado la mayoría de edad), pero con una referencia explícita y valorativa a que la esposa venía disfrutando del uso de una vivienda parcialmente ajena desde noviembre de 2018, fecha de la sentencia de instancia (la demanda del marido se remontaba a 2017). Hay que destacar el apartado 3ª del FJ III de la ponencia de Seoane Spiegelberg, que contiene una interpretación novedosamente matizada sobre el alcance del principio del interés superior del menor.

STS 24/04/2021 (rec. 3308/2021): Revocando instancia y apelación, declara extinguido el uso atribuido en procedimiento de relaciones paterno filiales a la madre y a las dos hijas menores de edad (todavía lo eran al tiempo de solicitarse la extinción), con custodia compartida, porque en la sentencia originaria se limitaba temporalmente el uso a la extinción de la comunidad sobre la vivienda en copropiedad de los padres. El trasfondo sustantivo de la sentencia está en que la custodia compartida excluye el carácter ilimitable del uso hasta la mayoría de edad del menor de los hijos, pero su concreto fundamento resolutorio es procesal: la sentencia anterior lo había limitado al ejercicio en cualquier momento de la acción de división.

STS 22/06/2021 (rec. 4827/2020): Custodia compartida de dos hijos varones, de 16 y 15 años, establecida por vía de modificación de efectos de divorcio a instancias del padre; la madre, funcionaria con ingresos acreditados de más de €26.000 anuales, había tenido el uso desde el divorcio. La instancia concede la custodia compartida pero deniega la extinción de uso en consideración a que el padre solo ostentaba el 20% en copropiedad de otra vivienda, que ocupaba con su nueva pareja, lo que a su juicio podía poner en riesgo el derecho de habitación de los menores, y de paso exterioriza alarmantes reservas acerca del dato de que la nueva pareja del padre tenía a su vez dos hijas: “En el presente la convivencia entre los hijos del demandante y las hijas de su actual pareja aparece como viable y conveniente para los hijos, pero pudiera no ser así en un futuro (¿??????), y la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos (y sólo per relationem a su madre) garantiza que estos puedan estar en compañía de su madre sean cuales fueren las vicisitudes de la relación del padre con su nueva familia”. La AP (enésima hostil contra la custodia compartida de la sección 24 de Madrid, SAP Madrid 24ª- 24/06/2020 rec. 1728/2019) confirma la instancia con una debilísima argumentación (FJ II, párrafo último), impugnada ante el TS también por infracción procesal contra su falta de fundamentación. La apelación es revocada en casación, con una nutrida reseña de jurisprudencia y explícita consideración a que la prolongación temporal del uso de la vivienda pese al establecimiento sobrevenido de la custodia compartida bajo el pretexto de “favorecer el tránsito a la nueva situación”, no atiende la correlación de los intereses en juego ni justifica la privación del uso de la vivienda por quién es su titular o cotitular. Por ello, esta sentencia no proporciona un título ejecutivo para el inmediato ejercicio de la acción de desahucio, pero sí temporaliza su uso exclusivamente hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o extinción del proindiviso sobre la vivienda por cualquier otro título. Desde la presentación de la demanda de primera instancia (30 de Julio de 2018) hasta su estimación en casación habían transcurrido 35 meses, durante los cuales la esposa siguió disfrutando gratuitamente del uso exclusivo de la vivienda ganancial.

STS 04/10/2021 (rec. 6538/2019): La instancia y la apelación atribuyen la custodia de los dos hijos a la madre con un régimen de visitas de fines de semana largos (con tres pernoctas) y una visita intersemanal de martes a jueves, es decir dos pernoctas más–lo que equivale a 14 pernoctas mensuales-, pensión de €300 por cada hijo a cargo del padre y asignación del uso de la vivienda familiar a la madre hasta la mayoría de edad del menor. La casación declara la existencia de custodia compartida porque “la paridad temporal que establece el juzgado es en base a las mutuas aptitudes de los progenitores y de sus circunstancias personales, por lo que no se encuentra razón para eludir el nomen del sistema de custodia compartida, que de facto se ha establecido”, rebaja la pensión a €200 por hijo y, con cita de doctrina legal, limita el uso de la vivienda la esposa a la liquidación de los gananciales o como máximo dos años desde la propia sentencia de casación (es decir, entre la sentencia de primera instancia -05/11/2018- y el plazo máximo de asignación de uso por la Sala I, la exesposa ha podido disfrutar de la vivienda común sin compensar al esposo condueño durante casi cinco años).

STS 03/01/2022 (rec. 5544/2020): Contempla específicamente la prolongación del derecho de uso atribuido inicialmente a la esposa en caso de modificación de la custodia de exclusiva materna compartida. La esposa tenía el uso gratuito de la vivienda familiar desde el convenio regulador de enero de 2015; la sentencia de la AP que establece la custodia compartida es de 20 de julio de 2020, lo que significa que el uso gratuito se había prolongado durante 5 años y medio, a lo que se añade los 19 meses de tramitación del recurso de casación, en total más de SIETE años. La AP había atribuido esa prolongación de uso “hasta que se decida lo procedente del procedimiento de formación de inventario sin que dicho uso exclusivo pueda exceder de 3 meses”, contados desde la propia sentencia. En el recurso de casación la esposa pretende un plazo de 2 años o más con cita de jurisprudencia; la casación no fija plazo pero sí revoca el pronunciamiento relativo a los 3 meses y -novedosamente como ratio decidendi- al menos menciona para no prolongarlo todavía más, el uso gratuito que la esposa ha venido manteniendo por razón de la atribución originaria de la custodia: “En el presente caso, dado que los dos tienen ingresos, si bien los de ella no se cuantifican, que ella ha mantenido hasta ahora el uso de la vivienda con sus dos hijos menores y que el esposo solicitó, con anterioridad, el uso por ella hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o su venta y que el esposo reside en la vivienda de su actual pareja, esta sala entiende que no procede la fijación de un plazo exiguo de tres meses por lo que declaramos que la recurrente podrá mantener el uso de la vivienda familiar hasta la venta o liquidación de la sociedad de gananciales”.

STS 20/04/2022 (rec. 3460/2022): Divorcio contencioso tramitado en un juzgado “de violencia”; los cónyuges -ella de nacionalidad ucraniana y licenciada en Derecho- tienen ingresos parecidos en torno a los €2.200 mensuales; la instancia atribuye la custodia de la hija y el uso de la vivienda familiar- privativa en exclusiva del marido- a la esposa, y pensión alimenticia de 400 euros a cargo del padre; éste recurre en apelación y solicita custodia compartida de la hija y el uso compartido de la vivienda como casa nido, pero durante su tramitación compra otra vivienda y presenta escrito ante la audiencia renunciando a la alternancia en el uso; la sección 22 de AP Madrid interpreta que ha renunciado no solo a la titularidad del uso sino también a su limitación en el tiempo, por lo que mantiene la asignación indefinida a favor de la esposa pese a la custodia compartida; la casación admite el recurso del padre e interpreta que no había renunciado a la limitación temporal del uso de la vivienda, y con cita de doctrina lo atribuye a la esposa durante un año más desde la propia sentencia de casación, aclarando que ese es el plazo utilizado para la transición al nuevo régimen cuando se trata de progenitores con ingresos parecidos. Desde la admisión a trámite de la demanda en el juzgado “de violencia” (noviembre de 2017) hasta la expiración del uso concedido por el Supremo (abril de 2023), la esposa disfruta gratuitamente de una vivienda totalmente ajena durante cinco años y seis meses, pese a la acreditada igualdad de ingresos de ambos.

STS 28/04/2022 (rec. 2804/2021): En primera instancia se atribuye a la madre la custodia del hijo, el uso de la vivienda propiedad exclusiva del padre hasta la mayoría de edad del hijo y pensión alimenticia a su cargo de €450; la AP establece la custodia compartida, limita la pensión a €150 y limita el uso de la vivienda a dos años contados desde la propia sentencia de apelación (el niño tenía por entonces 8 años); la casación eleva la pensión alimenticia a €250 y prolonga el uso gratuito de la vivienda del padre durante dos años computados desde la propia casación. La cuantía de la pensión alimenticia fijada por el Supremo se basa en qué el propio demandante propuso dicha cantidad en alguno de sus escritos procesales y en la diferente situación económica de los progenitores; él acreditaba unos €2.500 mensuales y ella estaba desempleada al tiempo de los autos.

Crítica:

Esta sentencia (Marín Castán, Ángeles Parra, Seoane y Arroyo Fiestas ponente, sin votos particulares), representa un salto cualitativo en la consagración por la Sala I de beneficios económicos indirectos en favor del progenitor usuario por razón de la guarda, sin apoyo legal en el art. 96 CC ni especial fundamento decisorio. La vivienda era privativa del padre desahuciado, por lo que no cabe invocar el derecho de couso del guardador inherente al condominio (art. 393 CC), sino que cada día de permanencia de ella en una vivienda totalmente ajena es un beneficio económico recibido a costa del dueño en el propio interés de la madre, per relationem con la custodia atribuida. La vivienda estaba hipotecada, de modo que mientras se prolonga el uso de la no propietaria, el dueño se ve obligado a seguir pagando la totalidad de las cuotas del préstamo y, además, el alquiler de otra vivienda en la que materializar la custodia compartida ganada en juicio, por lo que esa prolongación del uso, durante la mitad del tiempo -los periodos en que el hijo convive con el padre- no beneficia en absoluto al “superior interés del menor” ni siquiera per relationem, sino exclusivamente a ella, y, perversamente, condiciona en contra del interés del hijo las posibilidades del padre de proporcionarle una segunda vivienda de características parecidas a la que fue familiar. Lo llamativo de este caso es que, en las sentencias citadas en los párrafos anteriores la Sala I utiliza como pretexto para la prolongación del uso de la vivienda por el progenitor que pierde la custodia exclusiva el debilísimo argumento de “facilitar el tránsito hacia la nueva situación”, sin consideración al tiempo de uso disfrutado gratis con anterioridad. Es decir, la prórroga al uso del que perdió la custodia exclusiva lo concede la propia casación. Pero en este caso, el “tránsito” ya había sido ponderado en la sentencia de la Audiencia, que, con todo el material probatorio, le había concedido a la madre una prórroga de dos años después del establecimiento por primera vez de la custodia compartida, o sea, desde la propia sentencia de apelación. La Sala I, sin siquiera revisar la valoración de ese material probatorio, establece aquí una nueva prórroga adicional a la anterior de otros dos años computados no desde la sentencia de la audiencia sino desde la propia sentencia del Tribunal Supremo. El criterio del vencimiento y el artículo 96 CC en todos sus párrafos aparecen sacrificados en el altar del vaporoso “tránsito hacia la nueva situación”, de pura creación jurisprudencial, siempre en favor del progenitor que fue custodio exclusivo y que dejó de serlo por resultar vencido en juicio. Según el criterio de esta sentencia, para recuperar el uso de la vivienda propia no basta con vencer en juicio una y quizá dos veces, destruyendo el fundamento de la asignación del uso (la custodia exclusiva), sino que en cada una de las instancias judiciales el tribunal está facultado para conceder al ya no custodio exclusivo una y otra y otra prórroga de uso en lucro de quien ya carece del título jurídico para seguir disfrutando gratuitamente una vivienda ajena sin invocar ningún precepto legal en que se apoya, ni desarrollar otro fundamento decisorio en los principios generales de interpretación legal o en las fuentes de creación del Derecho. En la fundamentación jurídica de esta sentencia, y en las anteriores que parecen servirle de pauta, ni siquiera se contempla el interés de ella como el “más necesitado de protección” (art 96.4 CC), se resuelve siempre en desconsideración e incongruencia con las alegaciones y peticiones de las dos partes, ni siquiera se invoca el recurrente comodín del interés superior del menor, y en este concreto caso, el concreto pronunciamiento no contiene absolutamente NINGUNA fundamentación jurídica de la ulterior prórroga del uso (FJ Séptimo, párrafo 7º de la ponencia de Arroyo Fiestas), lo que sin duda abriría brecha a su posible impugnación en vía constitucional. En resultado práctico de esta sentencia es que la madre habrá disfrutado gratis una vivienda totalmente ajena desde la separación a mediados del 2016 hasta el 28 de abril del 2024, es decir casi ocho años, de los cuales unos 38 meses ni siquiera tenía atribuida la custodia exclusiva. La práctica de los despachos notariales ilustra sin género de dudas hasta qué punto está socialmente extendida la idea de que la jurisprudencia que ejemplifica esta sentencia significa que el divorcio puede acarrear, en particular para uno de los sexos, la pérdida de la vivienda propia en términos económicamente intolerables, y hasta qué punto esa percepción social está condicionando no solo decisiones de inversión de máxima relevancia sino la propia creación de familias.

Nuevo STS 25/11/2022 (rec. 1.656/2022): Matrimonio de 4 años de duración en que se establece la custodia compartida por semanas de la hija menor y se asigna el uso de la vivienda – privativa en su totalidad del marido- a la madre, con carácter indefinido, esto es sin fijación de plazo, estableciéndose con contribución desigual a los gastos alimenticios (€800 el marido y €100 la esposa) y pensión compensatoria de un año a favor de la esposa. La casación estima el recurso y limita el uso de la vivienda a dos años “computable desde la fecha de la presente sentencia, con el fin de facilitar a la progenitora y a la menor la transición a una nueva residencia”. El marido había presentado demanda en el juzgado el 9 de abril del 2019 y el uso de la vivienda se prolonga hasta el 25 de noviembre del 2024, por tanto cinco años y siete meses de uso gratuito por la esposa de una vivienda totalmente ajena.

SAP Madrid -22ª- 25/11/2016, rec. 48/2016 (ponente Gonzálvez Vicente): Uso a la madre, pese a custodia compartida, por cinco años desde la sentencia de la audiencia, desestimando su petición de alternancia por cursos escolares. La sentencia no fundamenta de ningún modo el plazo de 5 años.

Nuevo SAP Badajoz -3ª- 27/12/2022, rec. 384/2022: Expresiva de cierta tendencia a expandir el criterio de la alternancia en el uso a casos limítrofes con la custodia compartida, al tratarse de un caso de custodia repartida. Matrimonio con dos hijos menores que en el divorcio inicial la custodia y el uso de la vivienda -ganancial- queda atribuido a la madre; a los tres años uno de los dos hijos abandona la vivienda y se desplaza a vivir con el padre en otra alquilada; el padre demanda modificación de la custodia y supresión del uso; en el juzgado se le atribuye al padre la custodia sobre ese hijo menor y pensión alimenticia a cargo de la madre, pero se mantiene el uso exclusivo de la vivienda a la madre y la hija que queda con ella, sobre la base de que el interés del padre es exclusivamente económico para vender la vivienda, mientras que la madre estaba defendiendo el interés de la hija en continuar residiendo en lo que fue vivienda familiar. La AP estima el recurso, rechaza que ni la intención manifestada de los progenitores ni la voluntad de uno o de ambos hijos sean determinante del uso de la vivienda y lo atribuye por años alternos a cada uno de los progenitores, comenzando por la madre, hasta que se proceda a su liquidación.

Nuevo SAP Madrid -22ª- 10/01/2023, rec. 679/2021: En la reseña de esta sentencia hay que recordar que concurrían hijos menores, y que aunque la ponencia es inexpresiva sobre el particular, su sentido resolutorio no desvirtúa la tendencia que parece imponerse, incluso en esta sección de la AP de Madrid, de reconocer prevalencia a la propiedad privativa del marido sobre la ponderación de los intereses de los dos ex cónyuges cuando ya no hay hijos menores. Custodia compartida por semanas alternas desde la instancia, sin pensión a cargo de ninguno de los progenitores y gastos extraordinarios por mitad (padre con ingresos de €1.200, y madre con pensión de invalidez de €1.500). La vivienda, íntegramente privativa del padre, se le asigna él en primera instancia, pero la AP estima el recurso de la madre y distribuye el uso entre ambos por periodos anuales alternos, comenzando por el padre, pese a que la madre había comprado otra vivienda con su nueva pareja en Murcia.

Nuevo SAP Madrid -22ª- 31/03/2023, rec. 665/2022 (ponente María Rosario Hernández Hernández): Extraña sentencia, que se reseña aquí por la entidad de la audiencia que la dicta y porque, de sentar precedente, habría que concluir que el sistema de casa nido con alternancia de convivencia entre progenitores, entre otras variantes de custodia compartida, aboca a la inmediata liquidación de la vivienda familiar, incluso de oficio por tribunal (¡). La instancia de juzgado ”de violencia” establece la custodia compartida de los hijos por semanas alternas y asigna a los hijos -pero no a ninguno de los padres- el uso de la vivienda. La apelación, con reconocida incongruencia extra petita, declara la desafectación de la vivienda para quedar incursa en procedimiento de liquidación de bienes en proindiviso, y justifica el apartamiento flagrante de las peticiones de las partes en que el asunto afecta a menores de edad y se está en presencia de una cuestión de orden público con derogación de los principios dispositivo y derogación: “como quiera que la custodia se instaura compartida alternativa por semanas, no procede su atribución a los menores, al ser esta medida conflictiva en coyuntura de desacuerdo, como es el caso, siendo lo procedente que quede desafectada, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, reservando a las partes cuantas acciones entiendan les incumban sobre el inmueble en cuestión, para su ejercicio en el proceso correspondiente, al margen de uno de familia, y habida cuenta se ha regido este matrimonio por el régimen económico matrimonial de absoluta separación de bienes, de donde no va a tener lugar en momento alguno liquidación de sociedad legal de gananciales (cauces de los artículos 809 y 810 de la L.E. Civil)”. Lo cierto es que del resumen de antecedentes de la primera instancia resulta inequívocamente que el matrimonio estaba en gananciales hasta la sentencia de divorcio, y no en separación de bienes como afirma la apelación para excluir en su “desafectación“ el procedimiento liquidatario del REM.

USO DE LA VIVIENDA POR HIJOS MAYORES DE EDAD; USO SI NO HAY HIJOS

DOCTRINA GENERAL. EXTINCIÓN DEL USO AL LLEGAR A LA MAYORÍA DE EDAD.

El derecho de uso atribuido a los hijos menores de edad y al progenitor titular de la guarda no se extiende más allá de la mayoría de edad de aquellos.

Matices:

+ Si la sentencia en que se atribuyó el uso no contemplaba expresamente esta circunstancia extintiva sino que lo confería con carácter indefinido o sin indicación de plazo, la extinción debe ser objeto de una nueva resolución judicial a través del correspondiente incidente de modificación de medidas. Una demanda de desahucio contra el usuario basada solo en la mayoría de edad de los hijos seria por el momento inadmitida o desestimada por falta de título ejecutivo.

+ La extinción solo opera a la mayoría de edad del único o del más joven de los hijos; en caso de pluralidad de hijos, el que algunos vayan alcanzando la mayoría de edad no viene traduciéndose, en la práctica judicial vigente, en una modificación del estatuto jurídico del derecho de uso ni en un recálculo de las obligaciones alimenticias de habitación a cargo del progenitor privado totalmente del uso.

+ Procede la extinción tanto si el procedimiento en que se atribuyó el uso fue contencioso como si fue amistoso y el progenitor privado del uso consintió la atribución indefinida (STS 20/06/2017, nº 390/2017, rec. 2345/2016). No opera la vinculación a lo pactado, sino que la nueva jurisprudencia sobre esta materia se considera por si sola alteración sobrevenida de las circunstancias.

La doctrina fue fijada en la STS 1ª pleno- de 05/09/2011 (rec 1755/2008): La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección (art 96.1 CC) se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar. Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el art 96 más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art 96 no depara la misma protección a los mayores. Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96 más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los arts 142 y ss que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los arts. 142, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los arts. 142 , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del art 96, según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

Confirman doctrina:

STS 30/03/2012 nº 183/2012, rec. 1322/2010: Revoca la alzada, de la Sección 10ª de Valencia, declarando extinguido el uso sobre la vivienda familiar, y sin fijación de plazo para el desalojo (las hijas ya eran mayores de edad al tiempo de la primera instancia).

STS 11/11/2013 (rec. 2590/2011): “La atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del art. 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. De manera que alcanzada la mayoría de edad por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas.”

STS 12/02/2014. nº 73/2014, rec. 383/2012: Confirma alzada, declarando extinguido el uso, de la sección 22ª de Madrid “pese a la ambigüedad del juicio de ponderación realizado por la Audiencia”.

STS 06/10/2016, rec. 1986/2014: Los hijos ya eran mayores de edad en el momento del divorcio, la vivienda era común a los dos pero los hijos vivían solo con la madre; se atribuye en la instancia a ambos progenitores por periodos alternos de dos años. Confirma instancia y revoca alzada, procedente de la sección 22 de Madrid, que había otorgado el uso a la madre hasta que los hijos alcanzasen independencia económica.

STS 25/10/2016, s. 636/2016, rec. 3553/2015: Declara extinguido el uso indefinido habiendo alcanzado el hijo la mayoría de edad durante la tramitación del proceso. Sentencia importante, porque declara la aplicación al supuesto del 149.1 Cc (la opción de pago de la prestación habitacional corresponde al progenitor y nunca al hijo mayor de edad) en términos mucho más claros que las sentencias que fijan doctrina: “la custodia que pudo establecerse a su favor durante un periodo de su minoría de edad desaparece por la mayoría de edad y si este necesitara de la vivienda, puede pasar a residir con cualquiera de sus progenitores en función de que el alimentante decida proporcionarlos manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.”

STS 21/12/2016, nº 741/2016, rec. 151/2016: Asigna el uso del domicilio familiar por dos años al padre y a la hija mayor de edad, que ya vivían allí, dado que la madre lo abandonó pues contaba con otra vivienda.

STS 14/03/2017, rec. 1021/2016: Confirma instancia y revoca alzada declarando extinguido el uso (la sentencia casada procede de la sección 24 de Madrid, a la que critica explícitamente por su desconocimiento de la doctrina de la Sala).

STS 20/06/2017, nº 390/2017, rec. 2345/2016: Se mantiene a la esposa y al hijo en el uso de la vivienda familiar solo hasta la liquidación de los gananciales, entre lo que estaba la vivienda, porque lo habían venido disfrutando desde 2008, en que el hijo había alcanzado la mayoría de edad. No concede ninguna prórroga.

R DGRN. 20/10/2016: No habiendo hijos menores de edad, no pude acceder al registro de la propiedad la atribución de uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges por tiempo indefinido pactada en convenio regulador de divorcio. –

Es importante señalar que la jurisprudencia que quedó fijada en la sentencia citada de 2011 no responde a un cambio de tendencia motivada por la evolución social o por una más matizada interpretación de un concreto precepto legal (art 96 CC.), sino que tiene como trasfondo sustantivo la “provisionalidad y temporalidad “, con carácter general, del uso de la vivienda total o parcialmente ajena, y su vinculación teleológica a las necesidades de los hijos menores, tratándose de una figura excepcional y de interpretación restrictiva en tanto que contraria a la plenitud vocacional de los Derechos Reales. Este principio básico del Derecho Privado, muy adulterado en materia de Familia por la expansividad exorbitante del anglosajón “interés superior del menor”, se había manifestado ya antes en materia de relaciones de los propietarios de la vivienda con terceros:

STS 22/04/2004, nº 310/2004 (rec. 1738/1998): Se discutía la oponibilidad del derecho de uso al adjudicatario de la vivienda en un procedimiento de ejecución hipotecaria. “El derecho de uso de la vivienda familiar regulado en el art. 96 del Código Civil, se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad; en la sentencia de divorcio de 1988 se atribuye el uso de la vivienda a Dª Cristina “teniendo en cuenta lo establecido en el art. 96 del Código Civil”, de lo que cabe colegir que tal atribución, al no fijarse un límite temporal de acuerdo con el art. 96.3 se hizo en razón a existir un hijo del matrimonio menor de edad cuya guarda y custodia se encomendaba a la madre. El mantenimiento de eficacia del derecho de uso así concedido, con carácter indefinido, durante toda la vida de la beneficiaria del mismo, frente a los terceros adquirentes de buena fe, contraviene esos caracteres esenciales del derecho, de provisionalidad y temporalidad, y entraña el que las necesidades familiares (inexistentes en estos momentos al haber alcanzado hace años su mayoría de edad el hijo menor del matrimonio, tenía 17 años en 1988) sean sufragadas por terceros extraños, a quienes, en todo momento, se les ocultó la existencia de ese derecho de uso.”

Nuevo STC 06/03/2023 (s. 12/2023). Asunto Maria Paz Iglesias Casarrubios, caso ultra conflictivo, de repercusión en los medios. Divorcio en el 2007 en el Jz 24 de Madrid; la vivienda familiar, propiedad íntegramente privativa del marido, queda asignada en uso a la madre y a las hijas comunes que quedan bajo su custodia; se establecen visitas para el padre en un punto de encuentro. No obstante, la madre apela alegando que las hijas no habían sido oídas por el juez, lo que es desestimado en apelación (sección 22ª de Madrid) siendo inadmitido el recurso de casación y el de amparo ante el TC; presenta demanda ante el TEDH, que aprecia violación del art. 6 del CEDH por no haberse oído a la hija que tenía más de 12 años (S TEDH 11/10/2016 asunto Iglesias Casarrubios y Cantalapiedra Iglesias c. España). En 2017 el padre demanda modificación de medidas, solicitando la extinción del derecho de uso de la vivienda y de la pensión alimenticia; La instancia (mismo juzgado y mismo juez que el procedimiento inicial) declara extinguido el uso de la vivienda, pero desestima la extinción de la pensión alimenticia por falta de independencia económica de las hijas. La madre apela pidiendo nulidad de actuaciones porque la grabación de la vista era incompleta y otros motivos, e impugnando la extinción del derecho de uso, lo que es desestimado en apelación; la madre recusa a la sección 22 de la audiencia de Madrid (Eduardo Hijas, Eladio Galán y Jose Mª Prieto), lo que es desestimado por la sala de recusaciones en 2018; pierde también la apelación y recurre en casación en ambos efectos, lo que es inadmitido por la sala primera en 2019. Recurre en amparo al TC que por esta sentencia desestima íntegramente el recurso en cuanto a la inexistencia de vulneración a un proceso con todas sus garantías, del derecho al juez ordinario, de incongruencia omisiva, de derecho a la prueba, del derecho a la tutela judicial efectiva. Respecto a la extinción del derecho de uso, pondera que, aunque las hijas no hayan alcanzado la independencia económica, la vivienda era propiedad exclusiva del marido, que la señora iglesias Casarrubios había contraído nuevo matrimonio y su ulterior marido tenía una vivienda en Madrid en la que podría vivir con otro hijo habido de esta nueva relación; que ella misma tenía una vivienda en copropiedad en la que habitaba su madre y con la que en más de una ocasión había convivido, y que era copropietaria junto con su esposo de otro inmueble en Pontevedra donde acudían ocasionalmente, mientras que el ex marido solo tenía en propiedad la vivienda cuyo uso había perdido más de 10 años antes, residiendo en otra por la que tenía que pagar alquiler; que era significativamente superior el nivel de ingresos de la demandante respecto a su ex marido y sobre todo, que la jurisprudencia del TS determina la extinción del derecho de uso con ocasión de la mayoría de edad de los hijos articulando sus posteriores derechos habitacionales por la vía general de la prestación alimenticia, sin vulneración constitucional alguna (la fiscal del TC discrepa de esto último con una asombrosa argumentación metajurídica). Aparte de otras derivadas, este caso suscita dos cuestiones importantes en relación con la asignación del uso de la vivienda: a.- que la denegación del amparo por el TC ha producido el efecto en materia de doctrina legal diametralmente opuesto al pretendido por la recurrente; mientras que la Sala I ha venido defendiendo una ponderación del interés más necesitado de protección para la asignación del uso de la vivienda tras la mayoría de los hijos comunes, en este caso la sección 22 AP Madrid fundamentó la extinción del uso en que la vivienda era de propiedad exclusiva del marido privado de su uso, y ese derecho -no tanto “interés”- es el que debía prevalecer como criterio determinante de la asignación del uso (SAP Madrid -22ª-02/04/2019 rec. 512/2018, FJ 5º). b.- Si la demanda de amparo constitucional suspendió efectivamente la ejecución de la sentencia, la demandada habrá seguido ocupando una vivienda totalmente ajena sin pagar nada por ella desde la primera sentencia que le priva del uso (19 de septiembre del 2017) hasta al menos la de denegación de amparo (14 de abril del 2023); es decir cerca de SEIS AÑOS, pese a haber perdido todos los procedimientos y todos los recursos en todas las instancias, todos con costas a su cargo e incluso haber sido multada por mala fe procesal.

Hay razonamientos parecidos en STS 01/09/2001, STS 31/07/2003, STS 16/02/2006, etc..

Y a nivel de jurisprudencia menor, con el mismo carácter de principio general, restrictivo de la prolongación indefinida del uso:

SAP Madrid -24ª- 12/12/2007, rec. 840/2007 : “la atribución del domicilio familiar que ahora enjuiciamos, es siempre temporal, no puede reconocerse a un consorte un derecho de uso vitalicio, pues ello redundaría en perjuicio de los derechos de propiedad del otro consorte, y ha de encontrar siempre su límite en la desaparición de las razones que motivaron la atribución, esto es, independencia delos hijos, desaparición del interés que integraba la necesidad de protección, y, en todo caso, el momento dela liquidación de la sociedad legal de gananciales, limite final de la atribución, sentido este en el que se ha venido a pronunciar las sentencias de 13 de diciembre de 2002 , de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 7 de octubre de 2002 , o la de 13 de diciembre del mismo año, de esta misma Audiencia Provincial, la de 14 de junio de 2002, de Santa Cruz de Tenerife , y, finalmente, la de 26 de febrero de 2003, de la Audiencia Provincial de Gerona, entre otras muchas.” No obstante, prórroga el uso de la esposa durante otro año más, salvo que antes hubieran liquidado los gananciales estableciendo que a partir de ahí el uso sería alternativo por años comenzando el marido, con la finalidad de evitar “comportamientos obstruccionistas que pudiera desplegar el consorte favorecido por la asignación del uso”.

SAP Madrid 22 10/01/2017, rec. 109/2016: la atribución de uso no tiene otra finalidad que la de mero alojamiento tras la quiebra matrimonial, sin conferir a los beneficiarios derechos superiores de los que deriven del título de ocupación. Y ha de tenerse en cuenta que la asignación del uso que nos ocupa ha de hacerse siempre con carácter temporal, pues concluye en general, en último término, a la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaran los litigantes, a solicitud de cualquiera de ellos, por los cauces de los artículos 806 y siguientes de la LEC, en coyuntura de desacuerdo, o al de la división de cosa común, o de la venta extrajudicial, caso de acuerdo entre los ex consortes. Efectivamente, como también expresa la SAP de Madrid, Sección 22ª, núm. 271/2004 de 4 mayo (JUR 2004\316208), el derecho de uso que, respecto del domicilio familiar, puede ser sancionado, en pro de uno u otro cónyuge, en los procedimientos de separación, divorcio o nulidad, no ostenta, salvo acuerdo de las partes, carácter indefinido o vitalicio.

SAP Sevilla 2ª-23/01/2012, rec. 6353/2011: Limita a 4 años desde la sentencia de apelación la prolongación del derecho de uso concedido en origen indefinidamente a la esposa y a los hijos, en consideración a qué en la casa convivía el compañero sentimental de la madre “con quien mantiene una relación estable y duradera en el tiempo”, y que los hijos, de 22 y 20 años, estaban cursando estudios de empresariales e Ingeniería Industrial, “teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y que tal derecho de uso no puede ser vitalicio ni indeterminado…”

Nuevo SAP Valencia -10ª-20/03/2023, rec. 369/2022: Reduce de 15 a 5 años -como mínimo-, y condicionado a la liquidación de los gananciales, la asignación por un juzgado “de violencia” a la esposa del uso de la vivienda ganancial, único inmueble del matrimonio, con 62 y 60 años de edad, sin hijos a cargo, él en desempleo tras ser despedido, y ella sin trayectoria laboral ni ingresos y con una minusvalía del 66%; confirma pensión compensatoria indefinida de €400 y aparte : “el tiempo por el que se ha atribuido el uso (quince años) se considera excesivo, siendo un inmueble común, cuya realización o adjudicación a uno de ellos compensando al otro permitirá que dispongan de recursos para hacer frente a la necesidad de vivienda, por lo que se estima adecuado que la atribución de uso tenga lugar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, no constando que el bien esta gravado con hipoteca, si bien con el limite (periodo mínimo) de cinco años que se solicitó de modo principal por el apelante”.

En doctrina administrativa:

R. DGSJ 17/05/2021: No es inscribible en el RP una asignación indefinida del derecho de uso a favor de uno de los excónyuges, acordada en un convenio privado de divorcio homologado judicialmente, si no existen hijos menores de edad; de haberlos, aun atribuido con carácter indefinido, el carácter temporal de tal derecho de uso resultará indirectamente de la edad de los hijos; si hay hijos mayores la asignación debe también tener carácter temporal.

Nuevo R.DGSJFP 28/07/2022: Confirma doctrina, ya después de la reforma del artículo 96 CC por la Ley 8/2021. Convenio de divorcio de 2017 que se atribuye el uso de la vivienda familiar vivienda a una hija menor de edad y al progenitor en cuya compañía quedaba, sin especificación de plazo de duración; se presenta el convenio en el registro en el año 2022, siendo ya la hija mayor de edad; la registradora califica negativamente invocando los principios de especialidad y determinación para exigir que se especifique si el derecho debe subsistir y hasta cuánto así como todas las circunstancias personales de identificación de la propia hija por pasar a ser ella ya cotitular del derecho. La DG confirma la nota, especificando que el derecho de uso sobre la vivienda familiar es ajeno a la distinción entre derechos reales y de crédito y no tiene carácter patrimonial sino familiar, lo que le atribuye consecuencias especiales, como la disociación entre la titularidad del derecho (exclusivamente del cónyuge) y el interés protegido (el de la familia); o la distinción entre un derecho ocupacional y una limitación de disponer para el titular dominical. Por tanto, al tratarse de un derecho inscribible, y por tanto oponible a terceros, es preciso determinar su contenido básico, especialmente su duración temporal, determinada o determinable, pero no indefinida.

Cumplido el plazo, la extinción del derecho de uso se hace efectiva mediante el correspondiente desahucio por precario. Ej: SAP Asturias 24/02/2011 (rec. 114/2010), en un caso de desahucio por precario de los padres contra sus propios hijos alcanzada por éstos la mayoría de edad.

Igual: SAP Huelva -2ª- 06/06/2019 , rec. 270/2019: Revocando la instancia, admite el desahucio por precario de un padre contra su hijo, pues el derecho a reclamar alimentos al familiar no justifica la ocupación del inmueble.

Aplicación de la doctrina en la jurisprudencia menor.

Es llamativa la situación en la Audiencia Provincial de Madrid, en que hasta el 2015 -al menos- ha habido diferencias de criterio entre las dos secciones especializadas en Derecho de Familia así como matices resolutorios dentro de la misma sección, en función del ponente. Ejemplos:

Sección 24ª, prolongando el uso hasta la independencia económica de los hijos:

SAP Madrid -24ª- 17/09/2015, aclarada por auto de 11/12/2015, revocando instancia del Jz. 66 de Madrid, que la había fijado harta la mayoría de edad.

Sección 22ª, declarándolo extinguido por la mayoría de edad de los hijos:

SAP MADRID -22ª- 25/09/2013 (rec 1448/2013), ponente Neira Vázquez: Revocando instancia, no prolonga el uso ex 96.2 CC, por haber alcanzado la hija la mayoría de edad: ”Habiendo rebasado la hija común la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación no resulta factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y ss CC en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. Es claro que la atribución de uso y disfrute de la que constituyó la vivienda familiar ha de ser extinguido por causa de la desaparición de las circunstancias que lo motivaron siendo así que, dejada sin efecto aquella atribución, la vivienda en lo que concierne a su naturaleza jurídica constituye ya un bien común perteneciente en régimen de proindiviso cuya comunidad ha de regirse conforme a las previsiones de los artículos 392 y ss CC de manera que cada partícipe puede servirse de los bienes siempre que disponga de ellos conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad.”.

Otras de la 22: en el mismo sentido: SAP Madrid -22ª- 10/03/2014, (rec. 413/2013); SAP Madrid -22ª- 29/04/2014 (rec. 352/2013); SAP Madrid -22ª- 14/07/ 2015 (rec. 1281/2015)

SAP Madrid -22ª- 03/10/2014, rec. 1126/2013. Procede el uso de la vivienda familiar con alternancia anual entre los dos progenitores, alcanzada la mayoría de edad de la hija.

SAP Madrid -22ª- 28/11/2014, rec. 247/2014: Misma solución “para evitar comportamientos obstruccionistas a la liquidación o división o a la venta susceptibles de desplegar por el beneficiario en exclusiva con el uso que hicieran irreales o ilusorios los derechos dominicales del legitimo cotitular”.

SAP Madrid – 22- 02/12/2014, nº 1042/2014, rec. 175/2014: Asigna el uso durante dos años desde la fecha de la sentencia de instancia, de una vivienda que nunca fue familiar, a la madre y al hijo mayor de edad que convive por semanas alternas y a partir de ahí por años alternos, empezando el padre, hasta la efectiva liquidación.

SAP Almería -2ª- 19/06/2014, rec. 267/2014: Limita el uso de la vivienda por el hijo y la madre a tres años después de alcanzada la mayoría de edad o antes, si alcanza la independencia económica.

EFECTOS DE LA EXTINCIÓN DEL DERECHO DE USO:

La extinción por haber alcanzado el menor la mayoría de edad no es causa de reducción de la pensión alimenticia. (en derecho catalán):

SAP Gerona -2ª- 29/11/2019 (rec. 630/2019): Resolución dudosamente extrapolable: el derecho de uso se había extinguido por la causa prevista originariamente en el convenio regulador del divorcio, que era precisamente la mayoría del hijo. Con ocasión la demanda reconvencional interpuesta por el padre para hacer valer dicha extinción, pidió también la reducción de la pensión invocando como único argumento el aumento sobrevenido de los medios económicos de la madre, pero no la disminución de los suyos. En la instancia se le concede la reducción pero la apelación revoca ese único pronunciamiento, argumentando además que la extinción del uso habría de implicar el pago de un alquiler por la madre custodia, pero no aumenta la cuantía, quizá por razones procesales de congruencia no explicitadas.

Extinguido el derecho de uso, procede la acción de desahucio por precario incluso contra los propios hijos:

Nuevo SAP Almería -2ª- 11/10/2016, rec. 998/2015: la sentencia de divorcio que establece el uso alternativo de la vivienda es directamente ejecutable aunque no contenga un pronunciamiento explícito de condena al desalojo del inmueble. El recurso contra la misma no suspende su ejecutividad.

SAP Pontevedra -1ª- 21/09/2018, nº 308/2018, rec. 279/2018: En consecuencia, no gozando título alguno posesorio del inmueble los dos demandados, hijos del actor se impone la estimación de la demanda toda vez que si madre no ostenta ya ningún eventual derecho exclusivo ni compartido sobre la planta baja de la casa, que pueda legitimar su uso por contar con su autorización, hallándose efectivamente en precario como sostiene el actor.

Nuevo SAP Vizcaya -4ª- 20/12/2018, rec. 913/2018: Idéntico criterio: la sentencia que establece la extinción del derecho de uso de uno de los cónyuges es directamente ejecutable. Revoca la instancia, con la particularidad de que la vivienda era común y no se discutía la recuperación del uso sino el desalojo por la madre que lo había perdido, a efectos de pudieran llevarse a efecto “las decisiones que puedan tomar las partes sobre la cosa común”

SAP Huelva -2ª- 06/06/2019, rec. 270/2019: Revocando la instancia, admite el desahucio por precario de un padre contra su hijo, pues el derecho a reclamar alimentos al familiar no justifica la ocupación del inmueble.

Nuevo SAP Pontevedra -3ª- 03/06/2022 (rec. 281/2022). Básica en esta materia. Con exhaustivo resumen de jurisprudencia, desmonta el argumento clásico que había venido pretendiendo amparar la resistencia rebelde frente a la ejecución mediante desahucio con intervención de la comisión judicial y auxilio de la fuerza pública, consistente dicho argumento en que: “es nulo el auto que acordó despachar la ejecución, al no contener la resolución pronunciamiento de condena y ser meramente constitutiva, no contemplando que, cuando se extinga el derecho de uso de la vivienda familiar por el transcurso del plazo fijado en aquella, tenga la ejecutada que abandonarla”

El uso exclusivo por uno de los cotitulares tras haberse declarado su extinción puede generar indemnización a favor del privado del uso.

El tema de la indemnización por el uso exclusivo de la vivienda resulta oscurecido por la interferencia de los hijos, mayores o menores de edad como titulares del derecho de uso, en los que el disfrute por el progenitor custodio de una vivienda total o parcialmente ajena no se ha venido cuantificando como regla general como un beneficio del cotitular privado del uso a favor del otro sino como una consecuencia inherente al deber de ambos de proporcionar vivienda a sus hijos en su modalidad de habitación. Este epígrafe alude a la situación conceptualmente pura en que, enfrentados como únicas partes procesales los cónyuges o miembros de la pareja, uno de los dos permanece ocupando una vivienda que no es totalmente propia durante algún tiempo, ya sea porque el derecho de uso atribuido a su favor ha caducado, se ha extinguido o se ha declarado sobrevenidamente ilegítimo, o bien que porque por vía de hecho con ocasión de la crisis de pareja uno de los miembros permanece dentro y el otro se ve obligado a salir.

La jurisprudencia de los tribunales provinciales es por el momento fragmentaria debido precisamente a la interferencia frecuente del factor “uso asignado a los hijos”. No obstante, las resoluciones que se reportan apuntan al reconocimiento a cada uno de los con titulares del derecho a utilizar la vivienda conforme a su destino al amparo del artículo 394 del Código Civil, sin que el uso exclusivo sea de por sí ilegítimo, ni faculte para el ejercicio de acciones de desahucio, recuperación de la posesión, o extinción del condominio. No obstante, se viene reconociendo, no solo en los tribunales catalanes, derecho a indemnización al excluido del uso, presuponiendo de algún modo un perjuicio encubierto, si ha mediado al menos un requerimiento del cotitular de la vivienda desahuciado, jurídicamente fundamentado, cuantificándose dicha indemnización por referencia a lo que costaría el alquiler de la misma vivienda a precios de mercado.

Aunque dictada en un caso de comunidad hereditaria, parece que la tesis de la Sala I acerca de que el uso solidario implica la alternancia entre todos los condueños por periodos temporales iguales así resulta de:

STS 09/12/2015 (rec. 2482/2015): “al tratarse de una vivienda indivisible en la que la convivencia de todos los comuneros es imposible por el conflicto permanente que existe entre ellos. Precisamente, atendiendo a circunstancias de tal naturaleza, las sentencias de esta Sala de 23 de marzo de 1991 y 31 de julio de 1998 , citadas por la recurrente se incluirán por un sucesivo y cronológico uso exclusivo de la vivienda por cada uno de los comuneros, pues la norma general de solidaridad y simultaneidad no puede entenderse de modo absoluto y para todo supuesto, sino que podrá atemperarse a las circunstancias personales y materiales que concurran en el caso enjuiciado.”

Reconociendo el derecho a la indemnización:

STSJ Cataluña 20/17/2017 (rec. 41/2017): Aplica derecho foral. Vivienda en proindiviso entre los dos miembros de una pareja de hecho. Sobrevenida la crisis de convivencia, la mujer abandona la vivienda e inicia el ejercicio de la acción de extinción del proindiviso, que se materializa en un acto de conciliación en el que ambos acuerdan la venta y seguir pagando por mitad las cuotas de la hipoteca. El hombre continúa sin embargo utilizando en exclusiva la vivienda, pese haber sido requerido por ella para que dejara de usarla, en consideración a lo cual la sentencia le reconoce la indemnización equivalente a un informe de una agencia inmobiliaria sobre el alquiler de la misma pero solo a partir de la fecha de requerimiento: “No se trata de aplicar una indemnización automática por el citado no uso del otro comunero que se opone al uso excluyente por parte de otro comunero que tiene una cuota del 50 %, sino que justificado que el uso exclusivo del inmueble por parte del Sr. Anton lo ha sido en contra de la voluntad de la Sra. Herminia quien le requiere para que cese en la exclusiva ocupación, deba indemnizársele en los perjuicios causados y que pueden cuantificarse en las rentas derivadas de una ocupación por tercero”

Nuevo AAP Barcelona -12ª- 27/12/2019: (rec. 100/2019): Procede la ejecución de la sentencia que había establecido el uso alternativo de la vivienda común entre los dos copropietarios por trimestres alternos, tras la negativa del ejecutado a desalojarla. Si con ocasión de la ejecución se acredita las perjuicios al ejecutante como pudiera ser el devengo de cuotas hipotecarias, pueden reclamarse también con ocasión del procedimiento ejecutivo sin necesidad de iniciar un proceso nuevo.

PREVALECE LA EXTINCIÓN DEL USO SOBRE LOS PACTOS ENTRE PROGENITORES. REVISIÓN DE DICHA DOCTRINA.

STS 20/06/2017, nº 390/2017, rec. 2345/2016: “La interpretación de la sala, a la que debe estarse para resolver el presente recurso de casación, es la de que el tercer párrafo del art. 96 CC art.96 CC no autoriza a imponer, a falta de acuerdo entre las partes, un uso indefinido e ilimitado de la vivienda familiar. En el caso no existe un acuerdo de atribución del uso indefinido a la esposa, pues el convenio, y la sentencia de divorcio de 11 de septiembre de 2007 que lo homologó, lo que hicieron fue dar cumplimiento al primer párrafo del art. 96 CC ( art.96 CC, conforme al cual, «el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden». El convenio no hizo otra cosa que recoger la norma legal, habida cuenta de que en el momento del divorcio había un hijo menor cuya guarda y custodia se atribuía a la madre.”

En desconcertante bandazo, la tesis consagrada por la sentencia anterior ha sido desacreditada por la siguiente:

STS 20/04/2022 (rec. 5684/2021): En el convenio de divorcio inicial los progenitores pactaron la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa y los hijos hasta que el menor de ellos alcanzara la independencia económica; el padre interpone demanda de modificación de efectos solicitando la limitación de ese uso hasta la mayoría de edad de conformidad con la jurisprudencia asentada tras la sentencia del 2011; la instancia desestima su demanda pero la apelación (sección 22ª AP Madrid) acepta la limitación del uso, que es revocado en casación sobre el argumento de que la nueva jurisprudencia no es en sí misma cambio sustancial de las circunstancias y que en el caso concreto ninguna otra alteración había sido ni probada ni siquiera alegada por el padre demandante por lo que debe prevalecer la vinculación a lo acordado en el divorcio inicial.

PONDERACIÓN DEL INTERÉS MÁS NECESITADO DE PROTECCIÓN.

A partir de la sentencia de 11/11/2013, si la extinción del uso se pretende vía incidente modificación de efectos, la Sala considera que tal pretensión debe coordinarse con la ponderación en ese momento del “interés más necesitado de protección”, entre los dos progenitores, a efectos de prorrogar temporalmente (en general, 2 años) el uso concedido al progenitor custodio, más allá de la mayoría de edad de los hijos. Lo cierto es que en las sentencias de tribunales inferiores en que se aplica esta doctrina, la prórroga se aplica generalmente no desde el día en que el menor cumple 18 años, sino desde la fecha de la propia sentencia, que puede ser muy posterior, siendo el retraso no siempre imputable a la desidia del no usuario en demandar, sino a la tardanza de la respuesta judicial. Además, no suele apreciarse que el “interés más necesitado” de protección entre los dos progenitores pudiera – o debiera- haber sido objeto de valoración en la sentencia en que se atribuyó el uso, por hipótesis muchos años anterior a que los hijos alcanzaran la mayoría de edad, por lo que es dudoso que el articulo 96.3 CC proporcione coartada legal para proceder a una nueva valoración de la situación de los progenitores al cumplir 18 años el menor de todos los hijos, puesto que cada progenitor debió haber provisto de antemano sus propias necesidades de vivienda para tal hipótesis, de seguro advenimiento a fecha cierta. El sesgo asistencialista de esta jurisprudencia llama la atención porque no se trata de una cuestión de ius cogens, al no afectar a menores, sino de naturaleza exclusivamente económica, por lo que: a) La prórroga debe ser solicitada, vía demanda o reconvención, por quien la pretenda, con carácter preclusivo; b) la ponderación del interés protegible no puede ser introducida por el tribunal de oficio en ninguna de las instancias, incluida la casación; y c) la prueba de dicho interés corre a cargo de quien pretende la prórroga; a quien la impugna basta con acreditar la mayoría de edad de los hijos.

STS 14/11/2012, nº 700/2012, rec. 785/2010: Rechaza que el interés más necesitado de protección sea el de la exesposa, de 80 años y acreedora de pensión compensatoria, que vivía en el domicilio que fue familiar con dos hijos mayores y algún nieto. Establece el uso entre excónyuges por años alternos.

STS 12/02/2014, nº 73/2014, rec. 383/2012: Declara extinguido el uso y rechaza su prolongación, desestimando el recurso, porque la esposa había tolerado la disposición de la vivienda y la sentencia de la Audiencia había desestimado de alguna manera la situación económica de la madre en orden al mantenimiento del uso.

STS 25/03/2015, rec. 2446/2013: Si no hay hijos la atribución al no titular tiene que ser por tiempo determinado, pero la asignación al titular puede ser indefinida si su interés es el más necesitado de protección. Igual: 01/03/2017, rec. 1170/2015 (arrendamiento de VPO sujeto a causas de desahucio, en que él esposo era el titular del contrato).

STS 17/06/2015, rec. 1162/2014: La prolongación del uso no va vinculado a haber tenido la custodia ni a seguir conviviendo con el hijo. “Pero para poder estimar el presente motivo de recurso se habría hecho necesario que la recurrente hubiese razonado su posición de mayor necesidad, lo que no ha hecho, más que en referencia a la estancia de la hija, mayor de edad, en la vivienda, y consta en las actuaciones (¡) una mejor situación de la recurrente que en el demandante por lo que no se puede apreciar que el interés de ella sea el más necesitado de protección.”

STS 17/03/2016, rec. 2888/2014: Procede entrar a analizar su concurrencia en el incidente de modificación de efectos, sin que sea dable remitirlo a un proceso independiente. La prueba corresponde a quien lo alega y en este caso no lo ha hecho; por lo que se declara extinguido el uso (la vivienda era común y cuando fue emplazada no se encontró en ella a la esposa porque se había ido a vivir a otra vivienda).

STS 06/10/2016 (rec. 2307/2014): No debe confundirse el interés de los hijos con el del progenitor usuario: “Sin duda, el desconocimiento de la jurisprudencia sobre esta materia justifica el interés casacional que ha dado lugar al recurso de casación. El uso se atribuye al progenitor, como luego se dice en el fallo, y por el tiempo que prudencialmente se fije a su favor y este tiempo no es el que conviene a los hijos sino a ella,”

STS 27/11/2017, rec. 3580/2016: No procede atribución de uso si la vivienda ha dejado de ser familiar por haber dejado de vivir en ella el progenitor y los hijos a quienes se atribuyó el uso y no haberse acreditado interés especial digno de protección.

Nuevo No procede ninguna prórroga del derecho de uso concedido por plazo limitado si al vencimiento del mismo no se ha modificado las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su establecimiento.

Nuevo SAP Guipúzcoa -2ª- 18/10/2021 (rec. 2506/2021): En sentencia del divorcio contencioso del año 2018 se establece la custodia compartida de los dos hijos, el menor de ellos con una minusvalía incapacitante del 99%, pensión alimenticia a cargo del padre, y se asigna a la esposa el uso temporal de la vivienda familiar y una pensión compensatoria hasta enero del 2021. Llegado este plazo ella pide una ampliación por dos años más de la pensión y del uso de la vivienda alegando un empeoramiento de la situación inicial. La AP valora que el hijo mayor no respetaba la custodia compartida por desavenencias con la madre y que el menor había pasado a residir permanentemente en una institución pública, así como que la empresa del padre había caído en concurso de acreedores y residía en la vivienda de sus padres, y que la madre había mejorado su cualificación profesional y conseguido un trabajo después del divorcio, por lo que se desestima la demanda considerando que no queda acreditada la existencia de una variación a peor sustancial y permanente de las circunstancias coetáneas a la sentencia de divorcio.

NUEVO Ponderación del interés prevalente cuando la vivienda es privativa del cónyuge privado del uso.

Se abre paso en la jurisprudencia de las audiencias una doctrina según la cual la ponderación de los intereses en juego para la determinación de cuál es el más necesitado de protección tras la mayoría de edad de los hijos no prevalece frente al carácter exclusivamente privativo de la vivienda del progenitor que fue privado de su uso. Resulta difícil identificar las resoluciones que se inscriben en esta tendencia porque el resumen de antecedentes que realiza el CENDOJ no siempre es suficientemente expresivo de la titularidad de la vivienda, y, sobre todo, porque parece existir una prudencia argumentativa en la redacción de los fundamentos jurídicos de las ponencias que lo aplican. Siempre comienzan proclamando como doctrina legal y jurisprudencia firme del TS que el interés prevalente de los hijos mayores en la asignación del uso decae y que los progenitores quedan en situación de igualdad, por lo que debe ser ponderado entre ellos el interés más necesitado de protección al efecto de realizar asignaciones temporales inerciales en favor del anterior progenitor usuario (entre 1 y 3 años), sobre el estandarizado comodín de ”facilitar el tránsito a la nueva situación”. Los tribunales provinciales anteponen la anterior cita para evitar que su sentencia sea casada, esgrimiéndose con sistemático rigor rutinario cualquiera que sea el régimen de titularidad de la vivienda. Pero cuando tal vivienda es privativa en su totalidad del cónyuge que perdió el uso, ese planteamiento general cede en ocasiones, con expresividad y fundamentación variadas, en favor de la prevalencia del derecho de propiedad del progenitor titular. En ese contexto, resulta especialmente representativa de la tesis que apuntamos la siguiente sentencia de la sección 22 de Madrid, en su composición anterior a las jubilaciones de 2020-21.

SAP Madrid -22ª- 02/04/2020 (rec. 512/2018): Se trata del famoso asunto “Maria Paz Iglesias Casarrubios”, citado en este mismo capítulo a otros efectos. En el divorcio del 2007 la vivienda familiar, propiedad privativa del marido, queda asignada en uso a la madre y a las hijas comunes que quedan bajo su custodia; en 2017 el padre demanda modificación de medidas, solicitando la extinción del derecho de uso de la vivienda y de la pensión alimenticia; la instancia declara extinguido el uso de la vivienda, pero desestima la extinción de la pensión alimenticia por falta de independencia económica de las hijas. Fundamenta la recuperación del uso por el progenitor propietario así (ponente Eduardo Hijas): “(…) Cierto es, según se ha expuesto, que la doctrina jurisprudencial admite la posibilidad, en tales coyunturas, de replantearse la asignación de uso en función del interés de uno y otro cónyuge, pero ello referido a situaciones de cotitularidad del inmueble, y en tanto se procede a la liquidación de la sociedad de gananciales, o a la extinción del condominio constituido sobre dicho bien. Pero en el caso no concurre tan necesario requisito, pues el inmueble pertenece privativamente al Sr. Cecilio , quien se vio privado de la libre disponibilidad de dicho bien en atención a la protección del interés prioritario de las hijas comunes, a causa de su minoría de edad, pero una vez superado dicho momento cronológico dicho litigante debe recuperar la integridad de sus facultades dominicales contempladas en los artículos 348 y siguientes del Código Civil , y de las que ha quedado privado durante más de 17 años. Por lo cual, y sin necesidad de otras consideraciones en orden a la disponibilidad por cada uno de los litigantes de otras posibilidades de alojamiento, o de su respectiva capacidad económica, habremos de compartir el correcto criterio decisorio al efecto plasmado en la Sentencia de instancia.”

LA OPCIÓN DE PAGAR LOS ALIMENTOS RECIBIENDO A LOS HIJOS MAYORES EN SU PROPIA CASA CORRESPONDE AL PROGENITOR Y NO A LOS HIJOS.

STS 25/10/2016, nº 635/2016, rec. 2142/2015. (revoca instancia y alzada). Aplica doctrina general, con detallada fundamentación.

STS 25/10/2016, rec. 3553/2015 (antes citada): Extingue el uso indefinido cuando el hijo había alcanzado la mayoría de edad durante la tramitación del proceso: “la custodia que pudo establecerse a su favor durante un periodo de su minoría de edad desaparece por la mayoría de edad y si este necesitara de la vivienda, puede pasar a residir con cualquiera de sus progenitores en función de que el alimentante decida proporcionarlos manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ello;”

STS 06/10/2016 (rec. 2307/2014): ”Sin duda, el desconocimiento de la jurisprudencia sobre esta materia justifica el interés casacional que ha dado lugar al recurso de casación. El uso se atribuye al progenitor, como luego se dice en el fallo, y por el tiempo que prudencialmente se fije a su favor y este tiempo no es el que conviene a los hijos sino a ella, aunque pueda valorarse la circunstancia no solo de que convivan con ella los hijos, sino de que aquella custodia que se había establecido a su favor durante su minoría de edad desaparece por la mayoría de edad y si estos necesitaran alimentos, en los que se incluye la vivienda, pueden pasar a residir con cualquiera de sus progenitores en función de que el alimentante decida proporcionarlos manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos,

STS 23/01/2017, rec. 755/2016: Misma doctrina. Se repite la cita textual de la sentencia anterior.

STS 08/03/2017, nº 167/2017, rec. 3431/2015: La opción de pagar en su propio domicilio la tiene el progenitor aunque alguno de los hijos esté discapacitado.

LA ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA NO PUEDE PROLONGARSE INDEBIDAMENTE POR RETRASOS EN LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO.

Esta doctrina procede del periodo anterior a la STS 1ª pleno- de 05/09/2011 (rec 1755/2008) e implica una modulación del carácter indefinido de la asignación del uso de la vivienda a los menores, aplicada para neutralizar abusos en la prolongación de dicho uso. Superada por la nueva jurisprudencia, sigue teniendo interés práctico para limitar el uso extinguido por cualquiera de los nuevos motivos (ej. convivencia del usuario con la nueva pareja), a expensas de la liquidación del régimen económico. Hasta esta sentencia, la asignación era indefinida por razón de la menor edad de al menos uno de los hijos al tiempo de declararse, pero el alcanzar todos el umbral de la mayoría no determinaba por sí sola la extinción del uso sino que era necesario acreditar en incidente de modificación de efectos que tal uso no era necesario para los hijos ya mayores. En la práctica esto se traducía en una prolongación del uso asignado por razón de la menor edad de los hijos mucho más allá de la mayor edad de todos, hasta la independencia económica del último. En tal hipótesis, si la vivienda familiar es el principal bien económico, la liquidación de los gananciales, aun siendo jurídicamente viable, carecía de racionalidad económica, pues el no usuario no podía materializar el valor de su participación en la vivienda ocupada. Mas allá de eso, si en cualquiera de la fases del conflicto se determinaba, amistosa o contenciosamente, la extinción del uso de la vivienda por los hijos, la situación posesoria anterior del progenitor originariamente “custodio” podía prolongarse durante todo el proceso de liquidación de los gananciales, que el excónyuge favorecido por el uso (aunque los titulares fueran los hijos) podría extender en su favor varios años mediante consabidas técnicas de filibusterismo procesal. La limitación del uso pese a la prolongación del proceso liquidatorio se materializa en ocasiones en convenios amistosos o bien queda resuelta en primera instancia, pero en la jurisprudencia menor aparece también en algunas dispersas resoluciones:

SAP Pontevedra -3ª- 11/09/2013, nº 314/2013, rec. 275/2013: Se asigna el uso de la vivienda a la esposa durante un año desde la sentencia de divorcio; posteriormente se liquidan gananciales, con diversas incidencias y dos años después la esposa insta incidente de modificación de efectos en que pretende la prolongación del uso de la vivienda. La apelación confirma la instancia declarando no procede la prolongación de un uso que ya se había extinguido, sin perjuicio de que en el proceso de liquidación de los gananciales la apelante puede hacer valer sus derechos.

SAP Almería -2ª- 09/09/2014, nº 202/2014, rec. 193/2013: En el presente caso, habida cuenta las circunstancias expuestas anteriormente sobre su uso desde el año 2003, así como la edad de los hijos de 16 y 19 años ambos dependientes y a fin de evitar dilaciones en la liquidación de gananciales, si bien no procede estimar la extinción, si estimamos necesario limitar temporalmente la atribución hasta que los dos hijos convivientes alcancen independencia económica con posibilidad de acceso al mercado laboral una vez que haya completado su formación y, en todo caso, transcurridos 6 años desde la fecha sin que se haya procedido a la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, se extinguirá ese uso atribuido a la madre y a los hijos con fecha límite de 30 de septiembre de 2020, fecha en que deberá abandonar la vivienda, período en que las partes podrán liquidar su patrimonio común.

SAP Madrid -22ª- 24/10/2014 (rec. 187/2014): Resolviendo aspectos distintos de la liquidación del REM , confirma la instancia que había reducido a €200 mensuales la pensión , compensatoria en favor de la esposa, en consideración a la situación de ceguera total del marido, haberse jubilado de su anterior trabajo y necesitar asistencia permanente en una residencia especial. Se cita aquí porque valora muy explícitamente la obstrucción de la acreedora a la liquidación de la sociedad de gananciales para mantener el devengo de la pensión compensatoria y la asignación del uso de la vivienda.

ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN CASO DE HIJOS DISCAPACITADOS MAYORES DE EDAD.

Cambio de doctrina jurisprudencial a partir de la sentencia de 19/01/2017: hasta entonces, se equiparaban los discapacitados a los menores en cuanto a la asignación indefinida del uso de la vivienda; a partir de dicha sentencia, se les aplica la doctrina general sobre deber de alimentos y no prolongación del uso de la vivienda.

Tesis antigua: equiparación de los discapaces, cuya capacidad haya sido limitada por sentencia a los menores de edad, de cara a la atribución del uso:

STS 30/05/2012, nº 325/2012, rec. 1132/2011 (ponente, Encarnación Roca): Los hijos incapacitados deben ser equiparados a los menores en este aspecto, porque su interés también resulta el más necesitado de protección, por lo que están incluidos en el art. 96.1 CC, que no distingue entre menores e incapacitados. A favor de esta interpretación se encuentra la necesidad de protección acordada en la Convención Internacional de los Derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre 2006, ratificada por Instrumento de 23 de noviembre 2007, y en la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. De acuerdo con lo anterior, y al haber sido rehabilitada la patria potestad de la madre por haberse modificado judicialmente la capacidad del hijo, corresponde mantener el uso de la vivienda al hijo incapacitado y a la madre como progenitora que ostenta su guarda y custodia en virtud de la sentencia de incapacitación, de 3 diciembre 2010.

Nueva doctrina:

STS 19/01/2017, rec. 1222/2015: La mayoría de edad es límite temporal aunque alguno de los hijos mayores esté discapacitado, incluso sin declaración judicial. Justifica así el cambio de criterio: Esta equiparación (entre menores e incapacitados) la hizo esta sala en las reseñadas sentencias en supuestos muy concretos de prestación de alimentos y con un evidente interés de que puedan superar esta condición de precariedad mediante un apoyo económico complementario y siempre con la posibilidad de que los alimentos puedan ser atendidos por el alimentante en su casa.”

Confirman la nueva doctrina:

STS 08/03/2017, nº 167/2017, rec. 3431/2015. La opción de pagar en su propio domicilio la tiene el progenitor aunque alguno de los hijos esté discapacitado.

STS 04/04/2018, rec. 1855/2017: “El interés superior del menor, que inspira la medida de uso de la vivienda familiar, no es en todo caso equiparable al del hijo mayor con discapacidad en orden a otorgar la especial protección que el ordenamiento jurídico dispensa al menor. El interés del menor tiende a su protección y asistencia de todo orden, mientras que el de la persona con discapacidad se dirige a la integración de su capacidad de obrar mediante un sistema de apoyos orientado a una protección especial, según el grado de discapacidad”·

Cataluña:

TSJ Cataluña 07/02/2019 (rec. 164/2018): El derecho de uso atribuido la madre se extingue por su fallecimiento, pero al concurrir un hijo incapacitado judicialmente, cuya tutela tiene atribuida una hermana, se declara en la instancia, y confirma la casación revocando la apelación, que debe aumentarse en 800 € la pensión alimenticia fijada en la sentencia de separación, sin perjuicio de pueda revisarse si a resultas de la división de la cosa común que había entablado el padre contra sus hijos, el incapacitado recibe alguna cantidad por razón del “usufructo” de la mitad de la vivienda que le correspondía, al parecer por herencia de la madre.

APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DEL ART. 96.3 CC A MATRIMONIOS SIN HIJOS.

Doctrina general: No procede atribución del uso indefinido. Puede conferirse el uso exclusivo al cónyuge no propietario o copropietario por tiempo limitado si su interés es el más necesitado de protección.

STS 29/05/2015, nº 315/2015, rec. 66/2014: Caso de matrimonio sin hijos menores: “En el caso, la atribución del uso de la vivienda sin limitación temporal alguna, vulnera lo dispuesto en el art. 96.3 y la jurisprudencia de esta Sala que lo interpreta, puesto que existe una previsión legal del tiempo de uso para el supuesto de que se atribuya al cónyuge no titular, que ha sido ignorada en la sentencia desde el momento en que remite el tiempo de permanencia en la casa propiedad de quien fue su esposo a una posible alteración sustancial de las circunstancias, en lo que parece más una verdadera expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la Ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de «solidaridad conyugal» y consiguiente sacrificio del «puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro», puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por criterio judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes; uso que ya se ha cumplido desde el momento en que la esposa ha dispuesto en estas circunstancias de la vivienda desde hace varios años.”

STS 14/11/2012, (nº 700/2012, rec. 785/2010): Posibilidad de atribuir el uso por años alternos a los cónyuges.

SAP Sevilla -2ª- 23/01/2012 (rec. 6353/2011). Si no hay hijos menores el juez no puede asignar el uso vitalicio a uno de los cónyuges, salvo que lo pacten voluntariamente.

SAP Valencia -10ª- 11/03/2019 (rec. 1336/2018): Matrimonio sin hijos, pero en que la madre y un tío del esposo había venido conviviendo en el domicilio familiar. Rechaza el criterio de la instancia de asignación “hasta la liquidación de la sociedad de gananciales”, considera el interés de la esposa más necesitado de protección, pese a reconocérsele pensión compensatoria, porque la situación de la madre y tío del esposo no puede ser tenida en consideración, y atribuye a la esposa el uso tres años desde la sentencia de la AP.

USO DE LA VIVIENDA POR HIJOS MAYORES EN TERRITORIOS DE DERECHO FORAL.

Cataluña.

Art. 233-20 CCCat: si el uso de la vivienda se atribuyó con carácter temporal, se puede solicitar una prórroga del mismo; fecha límite, seis meses antes de que venza el plazo concedido. Si se cumple el plazo concedido y no existe resolución judicial concediendo la prórroga, ésta es inviable. Ejemplo de su aplicación:

SAP Barcelona -12ª- 31/10/2013, nº 746/2013, rec. 122/2013: “Ha de estarse al apartado 3. b) del artículo 233-20 referenciado, y a la mayoría de edad del hijo del matrimonio, que además ha alcanzado su plena independencia económica, lo que ha motivado la extinción de la pensión de alimentos que percibía desde el divorcio, por declaración devenida firme y contenida en la parte dispositiva de la sentencia del proceso de modificación de medidas. Debía haber entrado el órgano judicial en tal cuestión declarando el cese del uso de la vivienda por parte del descendiente, y examinar la procedencia o no de mantener el uso por la demandada.”

SAP Tarragona -1ª- de 10/05/2014 (nº 165/2014, rec. 535/2013); SAP Gerona -1ª- 21/11/2013 (nº 435/2013, rec. 489/2013).

CCCat 233-24: Uso atribuido por razón de la guarda de los hijos solo se extingue por la finalización de la guarda, pero no por matrimonio o convivencia marital; uso atribuido con carácter temporal a un cónyuge por razón de la necesidad del beneficiario, sí se produce la extinción. Esta injustificada contradicción entre los dos apartado del art 233-23 , en lo que afecta a la convivencia marital del usuario como causa de extinción del uso atribuido por razón de la guarda, que queda aún más en evidencia tras la STS, para el Derecho Común, de 20/11/2018. Aplica doctrina:

TSJ Cat 03/02/2014, rec. 28/2013. Se extingue el uso atribuido a la madre, por tener medios económicos para proporcionar otra vivienda a los dos hijos anteriores y al habido de una nueva relación, pero se aumenta la pensión alimenticia del padre.

Aragón:

Procede en todo caso limitar el tiempo de asignación a la progenitora custodia, aunque tenga el uso por la custodia de un hijo incapacitado (81.3 CDFA): se fija en 5 años.

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Vivienda y Derecho de Familia: Jurisprudencia.

Acueducto de Los Milagros en Mérida. Por doalex

Custodia Compartida: Jurisprudencia.

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V.- CUSTODIA COMPARTIDA

Fichero de Derecho de Familia de José Manuel Vara González,

Notario de Valdemoro (Madrid)

ÚLTIMA ACTUALIZACIÓN: SEPTIEMBRE 2023

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ÍNDICE:

DOCTRINA GENERAL.

REQUISITOS SUBJETIVOS.

Idoneidad subjetiva de los progenitores.
Relaciones entre progenitores.
Violencia entre progenitores.
Voluntad manifestada por los hijos.
Edad de los hijos; menores de muy corta edad o lactantes.
Relaciones del progenitor que la pide con los hijos.
Custodia repartida, separando hermanos.
Nuevas parejas de los progenitores.
Compatible con convivencia con hermanastros.

REQUISITOS OBJETIVOS.

Distancia entre los domicilios.
Disponibilidad horaria o laboral.
Inercia respecto a la situación anterior.

REQUISITOS FORMALES (PROCESALES).

La custodia compartida exige rogación. Nuevo: Cambio de criterio en la jurisprudencia.
Especial motivación de la sentencia par establecer la custodia compartida.
Necesidad de proponer un plan de parentalidad.
Necesaria viabilidad del plan propuesto.
La custodia compartida” diferida”.
Informe psicosocial.

ESTABLECIMIENTO VÍA MODIFICACIÓN DE EFECTOS.

A.- Procedibilidad casacional: No es revisable en casación si la sentencia de Instancia ha valorado adecuadamente el interés del menor:

B.- Relajación de las exigencias para establecerla sobrevenidamente:

a.- El cambio de jurisprudencia tiene en sí mismo el valor de “alteración sobrevenida de las circunstancias”.

b.- El cambio de circunstancias no ha de ser necesariamente “sustancial” sino “ cierto.

c.- Si concurre cambio de circunstancias, los cónyuges no quedan vinculados a lo pactado anteriormente

EFECTOS DE LA CUSTODIA COMPARTIDA.

Modalidades de custodia compartida.

Alternancia anual
Alternancia por días.
Casa nido: permanencia de los hijos en el hogar familiar y alternancia de los progenitores.
Ampliación de visitas en defecto de establecimiento de la custodia compartida.
Nomen iuris; compatibilidad de la custodia compartida con tiempos de convivencia desiguales.
Compatibilidad con pensión alimenticia a cargo de uno de los progenitores.

Supresión de la custodia compartida

CATALUÑA. CUSTODIA COMPARTIDA.

ARAGÓN. CUSTODIA COMPARTIDA.

ENLACES

DOCTRINA GENERAL.

“Medida normal e incluso deseable”.

STS de 29/04/2013 (rec. 2525/2011): “la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcionalísima sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.

La anterior sentencia es citada en otras de la sala I como inicio de la doctrina, pero había precedentes al menos en las STS 08/10/09 (rec. 1471/2006), STS 01/10/10 (rec. 681/2007) y STS 25/05/2012 (rec. 1395/2010). Fundamentos teóricos de la misma doctrina aparecen también en la STS 22/07/2011 (rec. 813/2009): se interpreta el 92.8 CC en sentido de que la expresión “excepcional” no se refiere la custodia compartida frente a la exclusiva, sino a que no haya acuerdo entre los progenitores frente a la regla general de que sí exista.

Confirma doctrina acerca del carácter “normal” y generalizable de la custodia compartida, posteriores a la citada en primer lugar: STS 19/07/2013 (rec. 2964/2012, en incidente de modificación contenciosa de un divorcio anterior consensuado); 25/11/2013 (rec. 2637/2012), 29/11/2013 (rec. 494/2012, revoca alzada y la aplica a una niña de 2 años y su hermano); 17/12/2013 (rec. 2645/2012), 25/04/2014 (rec. 2983/2012, revoca alzada); 02/07/14 (rec. 1937/2013), 30/10/2014 (rec. 1359/2013) , 16/02/2015 (rec. 2827/2013), y una numerosísima serie posterior con cita de doctrinal legal firme (ej. STS 13/11/2018, nº 630/2018, rec. 898/2018). Ratifica doctrina con cita literal, por ejemplo, STS 20/11/2018 (rec. 1448/2018).

Complementan esta doctrina:

STS, 29/11/2013 (rec. 2964/2012), STS 17/12/2013 (rec. 2645/2112), y STS 25/04/201 (rec. 2983/2012) la finalidad de la custodia compartida es «asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor» y, en definitiva «aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos«. Y es que el interés del menor «exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en el marco de la normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termina por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél».

STS 13/12/2017, rec. 1286/2017. Es el sistema más razonable, que se debe adoptar siempre que sea compatible con el interés del menor.

Sobre carga de la prueba:

STS 15/07/2015, rec. 730/2014 (confirma instancia y revoca alzada): Procede custodia compartida si se dan las circunstancias previstas en la jurisprudencia, sin que sea un interés espurio el que sea más beneficioso para el padre prestar alimentos en su propia casa.

STS 29/03/2016, rec. 1159/2015: Procede custodia compartida por aplicación de la doctrina general en incidente de modificación de una sentencia de divorcio consensuado, ante la ausencia de circunstancias negativas que impidan su adopción (Dura descalificación explícita de la sentencia que casa, procedente de la Sección 22ª AP Madrid).

STS 25/10/2017, rec. 3305/2016: Los beneficios del sistema de custodia compartida se presumen y son los perjuicios los que deben ser probados.

En jurisprudencia menor:

La doctrina de las audiencias ha ido respetando progresivamente la jurisprudencia reseñada, con declaraciones explícitas. Ej: SAP Córdoba -1ª- 08/02/2016 (nº 59/2016, rec. 1091/2015): ”se considera conveniente indicar la postura que la Sala tiene asumida a la luz de la jurisprudencia del T.S., SS, entre otras, de 25 y 29 de noviembre de 2013, 30 de octubre de 2014 y 16 de febrero de 2015. Jurisprudencia, que es exponente, y así lo entendimos en sentencia de 2 de julio de 2015, de que el régimen de custodia compartida debe ser la norma general, de forma que sólo se excluiría su aplicación cuando exista una circunstancia que razonablemente lo justifique; esto es, en la medida que el régimen de custodia compartida sea incompatible con el prevalente interés del menor.”

Mas recientemente viene extendiéndose en los tribunales provinciales una fundamentación jurídica de la preferencia por la custodia compartida, aproximadamente del siguiente tenor:

SAP Santa Cruz de Tenerife -1- 23/07/2020, rec. 136/2020: “el sistema de custodia compartida es el ideal a adoptar, y que debe acordarse salvo que se pruebe que no es beneficioso para los menores, como tiene declarado la más moderna jurisprudencia recaída al respecto ( SSTS de 27-7-11, de 29-4-13, 2-7-14 o 16-9-16), entre muchas) , así como la de este propio tribunal, como las de fecha 13-12-13 o 19-12-13. Pero también volver a insistir en dos argumentos esenciales, a saber, primero, que encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas hay que acreditar la modificación esencial que justifique el cambio del sistema de custodia, y, en segundo lugar, que aún cuando la compartida sea el sistema más idóneo no significa, como no podía ser de otra forma, que deba aplicarse este sistema de custodia de forma automatizada, de modo que en ningún caso procedería cuando se constatare que no es lo más beneficioso para el menor, supuesto que debe ser valorado en cada caso concreto y sin soluciones apriorísticas ( SSTS 9-5-17, 21-6-17 o 13-7-17, entre muchas)”

Quedan pronunciamientos cada vez más minoritarios de concretas secciones -o ponentes- de audiencias provinciales que exteriorizan una hostilidad metajurídica contra la figura, y que suelen ser revocados en casación, a veces con críticas explícitas por parte de la Sala I a la fundamentación jurídica del tribunal provincial:

SAP Ávila 1ª 27/01/2017 (rec. 825/2016, ponente, Jesús García García): “el que sea más beneficioso para los menores está aún por demostrar” (…) “y no digamos nada del cambio de domicilio semanal que se pretendía instaurar en la nueva regulación en la Sentencia recurrida, pues el cambio citado sería totalmente no beneficioso para los hijos, al ser un cambio continuo”

SAP Santa Cruz de Tenerife -1ª- 16/04/2014 (rec. 24/2013, ponente, Álvaro Gaspar Pardo de Andrade): “Si bien es cierto que existe una moderna tendencia jurisprudencial en pos de la guarda compartida como norma y no como excepción, con sentencias como las que cita el apelante, el juez no es sino la voz de la norma, y la norma sigue ahí (…). En este caso concreto, el desideratum que se deduce de dicha jurisprudencia podría traducirse en práctica aplicación en lo que concierne a la excepcionalidad, y a la vinculación del informe del máximo velador del menor(…)”.

STS 29/03/2016, rec. 1159/2015: revoca la sentencia de la Sección 22ª AP Madrid que la denegó, afirmando que “desconoce la jurisprudencia de la sala y resuelve sin referencia al interés del menor”.

SAP Granada -5ª- 25/05/2018 (rec. 463/2015 ponente Antonio Mascaró Lazcano): “…no nos parece conveniente en absoluto, al no beneficiar al menor en nada de los que se pretende, y, por supuesto, la guarda y custodia compartida, Y, descabellado, el establecimiento de los padres para habitar en la misma vivienda”. Casada por la STS 05/04/2019 (rec. 3683/2018) en los siguientes términos: “La sentencia recurrida, se aparta de la doctrina mencionada, sustentando su postura en datos inconsistentes, imprecisos e incompletos, limitándose a mencionar las bondades del mantenimiento del sistema de custodia sin contrastarlo con las posibilidades del solicitado, que aconsejaba el informe psicosocial”.

NUEVO: Aproximadamente a partir de la superación de la pandemia del año 2020, con los desajustes en los periodos de estancias y visitas parentales que provocó, la tendencia generalizada en las audiencias provinciales es el establecimiento de la custodia compartida no ya como alternativa normalizada, sino como regla general preferente respecto a toda opción, incluida la custodia exclusiva materna. La intromisión contra esta tendencia sociológica de un elemento distorsionador de trasfondo ideológico como es la suspensión de todo contacto con el progenitor acusado o con indicios de “violencia de género” en LO 8/2021 de protección de la infancia, no está frenando esta corriente, como demuestran las estadísticas de incremento lineal de custodias compartidas durante la vigencia de esa ley. Por su importancia tanto de incidencia sociológica como de referencia doctrinal, se reseña un ejemplo de cómo la prevalencia de la custodia compartida se ha terminado consolidando como jurisprudencia menor en la sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid:

NUEVO: SAP Madrid -22ª- 02/12/2022 (rec. 306/2022): Confirma la custodia compartida establecida en la instancia (Jz 7 Móstoles, otra vez ultraminucioso en la regulación de la vida familiar) recopilando jurisprudencia que considera plenamente consolidada, y desmontando uno a uno lo que antes del 2013 era el repertorio rituario de clichés estandarizados contra la institución: “(…) este sistema (custodia compartida) que ha de ser en el presente ordinario o común de custodia en el foro, para la generalidad de las familias en condiciones de normalidad de los afectados, como lo es esta, en la que no se aducen ni afloran psicopatologías, desajustes o indicadores negativos, cuando no media una conflictiva Inter progenitores; (…) se revela más beneficioso para X el sistema de custodia compartida, por resultar el que menos impacto negativo genera sobre su estabilidad tras la ruptura, en cuanto le va a permitir disponer de la igualitaria presencia de ambas figuras parentales en su vida, en situación, reiteramos, de absoluta normalidad de los afectados, adultos y niña.” Aunque el recurso de la madre contenía pretensiones de carácter económico y se desestiman todas sus peticiones, la AP no considera aplicable el criterio del vencimiento objetivo y no contiene condena en costas.

REQUISITOS SUBJETIVOS:

Idoneidad subjetiva de los progenitores.

(Vd. Epígrafe con el mismo título en Capitulo IV de este fichero sobre “Patria Potestad” en especial ”Alcoholismo: su incidencia en la atribución de la custodia y visitas.)

Juzgado de 1ª Ins. 5 de Gavá, 24/07/2006 s. 113/2006: Es la célebre sentencia del “cojo de Gavá”, que saltó a los medios de comunicación provocando un considerable escándalo y abriendo un debate social sobre los sesgos decisorios de los juzgados – y de la fiscalía- en materia de custodia. Matrimonio divorciado, con situaciones económicas y laborales casi idénticas, con dos hijos de 7 y 3 años; pactan inicialmente un convenio de custodia compartida que se aplica durante algún tiempo, hasta que se consigue vender la vivienda familiar, tras lo que la madre se niega a seguir aplicándola; el padre -medallista paralímpico, con capacidad avalada por informes médicos incorporados a los autos- solicita la custodia compartida, que la instancia le deniega con una antología de los argumentos por entonces usuales contrarios a dicho sistema, remachados con una alusión ofensiva a las limitaciones físicas del padre: «la minusvalía del padre, aun suponiéndole simplemente un problema de movilidad que no le afecta para trabajar, lo cierto es que debe sentirse en la de por sí difícil tarea de cuidar a dos niños de esas edades».

Relaciones entre progenitores:

Regla general: Las malas relaciones entre progenitores no son por sí solas obstáculo al establecimiento de la custodia compartida.

Inicia la doctrina STS 22/07/2011 (rec. 913/2009). Confirman, tras la de 29/04/2013:

STS 17/12/2013, rec. 2645/2012: Procede la custodia compartida si el nivel de tensión entre progenitores no excede del propio de una situación de crisis conyugal.

STS 16/10/2014, rec. 683/2013: Procede la custodia compartida pese a las relaciones conflictivas entre progenitores, si el informe psicosocial lo ampara.

STS 16/02/2015, rec. 890/2014: Establece custodia compartida revocando la instancia que la había denegado basándose en las malas relaciones entre progenitores.

STS 27/06/2016, rec. 3698/2015: Procede custodia compartida, revocando instancia y alzada, si pese a las malas relaciones no se aprecia perjuicio para el menor.

STS 03/06/2016, rec. 2534/2015: Procede custodia compartida porque las sentencias de instancia y apelación no han concretado el nivel de controversia entre progenitores que haga inviable el sistema, ni han razonado por qué, siendo los dos hábiles, se la confieren a la madre.

STS 22/12/2016, rec. 1838/2015: Procede custodia compartida, confirmando alzada, porque la búsqueda sistemática de enfrentamiento de una de las partes (la madre) no puede ser motivo para denegarla, demostrado además que el padre ha superado su situación de drogodependiente y alteraciones psíquicas, como lo demuestra el tener la custodia de otra hija de la que previamente se le había retirado por los servicios sociales.

STS 12/05/2017, rec. 103/2016: Procede custodia compartida pues la denuncia de la madre contra al padre por malos tratos fue sobreseída, y porque las discrepancias sobre el comedor escolar cuando están con el padre no pasan de ser una divergencia razonable.

STS 17/01/2018, rec. 1447/2017: Procede custodia compartida, confirmando instancia y alzada, pese al enfrenamiento personal, buscado intencionadamente por la madre, y en atención al sobreseimiento y archivo de diligencias penales de la madre contra el padre, constatada la existencia de un informe psicosocial que revela que la madre ha dirigido las afirmaciones del hijo.

En jurisprudencia menor:

SAP Barcelona -12ª- 28/09/2012, rec. 15/2012.

SAP Asturias -5ª 11/12/2014, rec. 320/2014: Procede custodia compartida, pese a las discrepancias de los progenitores sobre el colegio de la menor y sus consecuencias económicas, que se consideran de índole menor.

Algunas sentencias de audiencias (no del TS) especialmente motivadas añaden el matiz de que precisamente el establecimiento de la custodia compartida habrá de constituir un incentivo para restablecer las relaciones entre progenitores, en interés de sus hijos: Ejemplo: SAP Córdoba -1ª- 18/03/2015 (nº 135/2015, rec. 191/2015, ponente Mir Ruza): “Entre personas plenamente capaces, psicológicamente estables, formadas, perfectamente integradas socialmente, y con reconocida aptitud para criar a sus hijos la mala relación no es en absoluto un impedimento para que se adopte el régimen de custodia compartida, sin que ofrezca duda a la Sala de que el diálogo entre los progenitores se producirá siempre en aras al indiscutible interés superior de sus hijos”.

SAP Barcelona -18ª- 22/10/2020 rec. 47/2020: Sentencia de extensa y sólida fundamentación jurídica y psicológica, que, aunque aplica derecho catalán, ejemplifica la más moderna disposición de las audiencias favorable hacia la custodia compartida. Divorcio contencioso, pese a que había un convenio privado anterior que no fue ratificado judicialmente, que atribuía la custodia a la madre y se había comenzado a ejecutar; la instancia declara la custodia compartida; la apelación la confirma, remitiendo a todos a terapia familiar, y reduce la pensión alimenticia a cargo del padre de 2.500 del convenio privado (en el auto de medidas provisionales ya se había reducido a 1800€) a 720€. Constaban numerosas denuncias entre los dos progenitores por incumplimientos del régimen de visitas; la sentencia detecta la actitud de la madre inductora del Síndrome de Alienación Parental en sus dos hijos, pese a estar éstos cerca de la mayoría de edad, si bien esquiva su precisa denominación científica.

Excepción: No procede si las malas relaciones entre progenitores afectan, perjudicándolo, al interés del menor.

STS 07/06/2013 (rec. 1128/2012): No procede custodia compartida por el latente estado de animadversión de los progenitores manifestados en diversos procedimientos judiciales.

En el mismo sentido, STS 30/10/2014, rec. 1359/2013.

STS 30/12/2015, rec. 415/2015: No procede custodia compartida, basándose en informe psicosocial que valoraba el enfrentamiento, alegando que la casación no es una tercera instancia de valoración de las pruebas.

STS 26/05/2016, rec. 2410/2015. No procede custodia compartida en caso de falta de respeto y actitud abusiva y dominante del padre respecto a la madre.

STS 27/09/2017, nº 529/2017, rec. 3933/2016: No procede custodia compartida, confirmando instancia y alzada, porque falta una relación de mutuo respeto (denuncias del padre a la madre, todos sobreseídos, por incumplimientos del régimen de visitas y desacuerdos sobres gastos extraordinarios). En todo caso, la sentencia echa en falta de un informe psicosocial que proporcione más elementos de juicio.

En jurisprudencia menor: Ej: SAP Cáceres -1º- 14/09/2015, rec. 345/2015: Desestima custodia compartida basándose en la valoración de las malas relaciones entre progenitores en el informe psicosocial.

SAP Barcelona -12ª- 22/11/2019, nº 703/2019, rec. 62/2019: Desestima la custodia compartida entre dos progenitores con pésimas relaciones personales, denuncias cruzadas en el ámbito penal (ninguna condena) y nula comunicación. Este dato parece ser coadyuvante a la circunstancia de que la hija tenía más de 16 años y que el régimen de custodia materna establecido en la instancia (un Juzgado de Violencia) no se estaba respetando, porque la hija convivía con su padre con más frecuencia.

Violencia entre progenitores.

STS 04/02/2016, rec. 3016/2014: No procede custodia compartida, pese a haber sido establecida en la alzada en atención a la idoneidad de ambos progenitores, por haberse incorporado a los autos en fase de casación una sentencia en que se condena al padre por un delito de violencia de género contra la madre.

STS 17/01/2017, rec. 3299/2015: No procede custodia compartida al haberse acreditado tras la apelación la existencia de una condena contra el padre con prohibición de comunicación con la madre, lo que la hace inviable.

STS 29/03/2021 (rec. 3110/2019): Revocando la sentencia de la AP, que había establecido la custodia compartida, la casación la deniega por haber recaído una sentencia penal antes de la resolución de la casación por la que se condenaba al padre por un delito continuado de violencia de género: “En el caso presente, no nos encontramos ante un supuesto de meras desavenencias entre los progenitores con típicos desencuentros propios de su crisis matrimonial. Tampoco ante excesos verbales, en incidentes puntuales y aislados, que no afectan al interés superior de la menor de disfrutar de una custodia como la debatida en este proceso, sino ante un patrón de conducta prolongado en el tiempo, que constituye una expresión inequívoca de desprecio y dominación del demandado sobre la actora, que trasciende al demérito de la misma delante de la hija común, con palabras directamente dirigidas a la menor sobre la valoración que su padre tiene de su madre, claramente vejatorias y manifiestamente dañinas para el ulterior desarrollo de la personalidad de la pequeña. El padre proyecta sobre la menor su problemática de pareja y un comportamiento constitutivo de violencia doméstica elevado a la condición de delito”

STS 31/05/2021 (rec. 5288/2021): La instancia atribuyó a la madre la custodia de la menor de las dos hijas, cercana a cumplir los 18 años; la apelación establece la custodia compartida a sabiendas de que el padre estaba incurso en un proceso penal, por considerar que se refería a un delito de lesiones “sin que presente los elementos propios de una situación de violencia de género” y en consideración a que desde la separación de hecho pactaron y aplicaron una custodia compartida. La casación estima el recurso de la madre considerando que “el demandado no ha sido simplemente denunciado por violencia de género, mediante la atribución de unos hechos que debieran ser objeto de investigación para determinar su existencia y realidad, sino que se encuentra, en términos del mentado precepto, incurso en un proceso penal en condición de investigado y con respecto al cual el juez de Violencia de Género n.º 1 de Córdoba dicta auto de 19 de noviembre de 2019, en el que aprecia indicios de criminalidad con respecto a la comisión por su parte del delito del art. 153.1 del CP, por haber agredido a la que entonces era su mujer. En casación no consta que se hubiera acreditado haber recaído sentencia condenatoria alguna, ni firme ni recurrible, pese a lo cual, con insólito anglicismo, concluye la Sala: que el coparenting (¡¡¡¡), relaciones entre los progenitores con respecto al cuidado y atención de sus hijas, es de muy mal pronóstico”.

STS 27/10/2021 (rec. 445/2021): Primera sentencia que aborda el tema de la compatibilidad de la violencia “de género” con la custodia compartida tras la modificación del artículo 92 CC por la LO 8/2021. Revoca la sentencia de apelación que había establecido la custodia compartida, en consideración a la existencia de indicios de violencia entre progenitores, declarados en sentencias penales que al parecer no se aportaron en la fase de apelación. El relato de hechos violentos que se declararon probados en la sentencia penal eran literal y exclusivamente los siguientes: “en el domicilio común sito en la calle X, una discusión en el transcurso de la cual el acusado zarandeó a su esposa, agarrándola por los brazos y la empujó, sin que conste que le causara lesión, mientras le decía «estás loca». «2.- Que el acusado envió durante el verano de 2017 a través de su teléfono móvil diversos mensajes a la Sra. Clemencia con el siguiente contenido: «sinvergüenza, miserable, eres lo peor, eres una sinvergüenza y lo vas a ser toda la vida, patética». Hechos que la ponencia de la profesora Parra Lucán valora a efectos civiles así: “de los hechos probados en la sentencia penal, queda acreditado el desprecio del padre hacia la madre, y el tono vejatorio y humillante con que se dirigía a ella, por lo que resulta inimaginable cualquier tipo de comunicación entre los progenitores, y es impensable que se dé el necesario intercambio de información de las cuestiones que afectan a los hijos, ni el apoyo o respeto mutuo como padres, ni la comunicación a los niños de un clima de lealtad mutua “. No obstante, la casación mantiene las visitas del padre con los hijos declarados en la instancia de fines de semana largo con tres pernoctas y dos tardes intersemanales y confirma la denegación de la pensión compensatoria pedida por la madre.

En contraste:

STS 13/04/2016, rec. 1473/2015: Procede la compartida en incidente de modificación de efectos, por razón de la nueva jurisprudencia, del cambio de ciclo en la edad del menor y de haber resultado absuelto el padre en un procedimiento por violencia de género.

STS 07/06/2018, rec. 153/2017: Procede custodia compartida, confirmando alzada, revocatoria de la instancia, cuando el padre ha sido absuelto de los delitos de violencia domesticas de que fue encausado.

SAP Valladolid -1ª- 23/02/2021, rec. 373/2020: La fundamentación de esta sentencia constituye un contrapeso al automatismo con que otros tribunales de distinto grado vienen declarando la custodia compartida incompatible con cualquier atisbo de violencia de género. En la sentencia de divorcio se establece la custodia compartida de los hijos y se atribuye el uso de la vivienda ganancial a la esposa por plazo de un año; la madre apela invocando la prohibición legal de establecer la custodia compartida por mediar violencia de género; la AP confirma la instancia, la “condena por injurias leves, ex artículo 173.4 del Código Penal, impuesta al sr. Leopoldo , y pese a enmarcarse en el título del CP que regula los denominados “delitos contra la integridad moral», entendemos con el Juez de Instancia que debe considerarse el carácter aislado de la situación en que se produjeron los hechos en el curso de la crisis conyugal que motivaron la condena y su escasa trascendencia, lo que parece suficiente para entender que los mismos difícilmente pudieran integrar plenamente el trato «degradante» de menoscabo a la integridad moral que refiere el mismo artículo 173 del Código Penal en sus apartados primero y segundo..”

Cataluña:

Hay varias sentencias que establecen que no procede en caso de violencia acreditada del padre contra la madre en aplicación del art. 233.11.3 CCCAT, Incluso en caso en que la hija era de muy corta edad y no fue víctima directa de la violencia.

En contraste:

STSJ Cat 12/01/2015, rec .98/2013: Violencia de género; procede custodia compartida, pese a existir un procedimiento de violencia de género contra el padre, porque la menor no fue víctima ni directa ni indirecta, ya que no presenció la comisión ni tomó conocimiento de la misma, siendo una sola ocasión.

Voluntad manifestada por los hijos.

La doctrina general es que, al margen de que pueda ser necesaria su audiencia (vd. capítulo de “Especialidades Procesales”), la voluntad de manifestada los hijos no es determinante para el establecimiento de la custodia compartida ni para su denegación. Sin embargo, tratándose de adolescentes cercanos a la mayoría de edad, la atribución contraria a sus deseos puede hacer inviable la ejecución de la resolución que lo establezca.

STSJ Aragón 25/07/2013, rec. 32/2012 (aplica Derecho Foral): El testimonio de una niña de 6 años no es suficiente para revocar en apelación la sentencia de instancia que establecía la custodia compartida.

STSJ Cataluña 09/01/2014, rec. 95/2013 (aplica Derecho Foral): Procede custodia compartida, incluso contra la voluntad de uno de los hijos, de 16 años, de vivir solo con el padre.

STSJ Aragón 07/09/2016, nº 20/2016, (aplica Derecho Foral): Carácter no determinante de la opinión del menor. Se declara la custodia compartida en el tercer intento del padre en ocho años de conseguirla vía incidente de modificación, en aplicación de la doctrina general, considerando que en las dos sentencias de instancia hay una sobrevaloración del resultado de la exploración de la menor y de su interpretación en el informe psicosocial (el hijo quería estar más tiempo con el padre y en concreto introducir una pernocta intersemanal, pero sin modificar el régimen de custodia). Suprime la pensión alimenticia. Voto particular en contra (igual que varias más) del magistrado Javier Seoane Prado.

STSJ Aragón: 03/05/2017, rec. 772/2016 (aplica Derecho Foral): Procede custodia compartida, incluso contra la voluntad de la hija que había sido valorada en el informe psicosocial, pues su actitud “responde a factores propios de la edad adolescente en relación con la ubicación de los domicilios”.

STS 22/09/2017, rec. 2831/2016. Procede custodia compartida en vía de modificación, en consideración a la nueva jurisprudencia sobre la materia que se considera alteración sobrevenida de las circunstancias y por el cambio de ciclo vital del menor (antes primera infancia ahora próximo a la adolescencia), sin que la voluntad del hijo en contra sea determinante, que la Sala ve seguramente influenciada por la progenitora custodia.

Contraste:

STS 11/02/2016, rec. 891/2015 (confirma instancia y revoca alzada, de AP-1ª- Badajoz). Procede custodia compartida, al tenerse en cuenta la opinión del hijo adolescente, sin que concurran otros factores negativos en contra.

STS 12/09/2016, rec. 3200/2015. No procede custodia compartida, atendiendo a la práctica anterior de los progenitores, los deseos de la niña y la mayor disponibilidad de tiempo de la madre.

SAP Cantabria-2ª- 10/05/2021 (rec. 38/2020, ponente José Arsuaga Cortázar). Revocando la instancia, que estableció la custodia compartida en incidente de modificación de efectos, atribuye a la madre la custodia exclusiva de la hija, por entonces de 12 años, a la que el Tribunal atribuye un “alto grado de madurez”, atendiendo exclusivamente a la voluntad de la menor, a la que se hizo comparecer ante el tribunal provincial, concretada literalmente en que “la relación con la pareja de su padre no es buena -le revisa el móvil y tiene peleas continuas- y aunque su relación con su padre es buena no está conforme, ni desea, ni con el sistema actual de visitas ni con la custodia compartida (…) Se encuentra, en fin, mejor con su madre en DIRECCION002 , donde tiene a su familia y a su grupo de amigos”. Los dos progenitores tenían nuevas parejas; el padre, una discapacidad visual casi absoluta que, según el informe psicosocial, no le inhabilitaba para el ejercicio de sus funciones parentales, y era padre de otra hija de edad parecida, con la que convivía, sin que el dato de no separar a los hermanos entrara en ser valorado en modo alguno. Con muy débil fundamentación, esta sentencia hipertrofia de manera alarmante la voluntad de los menores -incluso preadolescentes- como factor preponderante contra la custodia compartida, contraviniendo con nulo apoyo probatorio su carácter normalizado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y dejando abierta una peligrosa vía a las captaciones de voluntad por parte del progenitor beneficiario de la custodia.

Edad de los hijos; menores de muy corta edad o lactantes.

No hay una doctrina explícita de la Sala I en contra de la custodia compartida en fase de lactancia, ni tampoco una fundamentación teórica que la descarte en todo caso, por lo que es materia sujeta a evolución jurisprudencial. La concurrencia de hijos algo mayores junto con alguno de muy corta edad, unido al criterio de no separar los hermanos, postula a veces a favor de la custodia compartida de todos. Sin embargo, las circunstancias concurrentes suelen desaconsejarla la mayoría de los casos, en consideración a su valoración hecha por las instancias inferiores, que no suele ser revocada en la casación. Así, por ejemplo:

STS 13/07/2017, rec. 3268/2016. No procede custodia compartida de un menor de un año, ni siquiera acordarla deferida a cuando cumpla dos años; procede por el momento la materna exclusiva con un régimen de visitas progresivo respecto al padre en atención a las circunstancias presentes y deberán valorarse en el futuro las entonces existentes en función del correspondiente informe psicosocial y del plan de parentalidad que se aporte.

En contraste:

STS 29/11/2013 (rec. 494/2012): Revoca alzada y confirmando la instancia (-Juzgado 1ª Inst 3 de Cáceres), aplica la custodia compartida a una niña de 2 años y a su hermano mayor, por anualidades alternas.

En jurisprudencia menor: Son abundantes las resoluciones en contra de la custodia compartida de hijos de pocos años, incluso sin entrar a considerar otras circunstancias más allá de la edad o del hecho de la lactancia. A favor al menos de valorar individualmente las circunstancias, de conceder pernoctas al padre ab initio o con desarrollo progresivo, o incluso de establecer custodia compartida a menores de 3 años, entre otras, las siguientes (hay que destacar que varias de las que se citan son anteriores a la STS 29/04/2013, que se suele citar como punto de inflexión de la jurisprudencia a favor de la custodia compartida, por lo que la vigente doctrina del Supremo vendría a avalar las estancias repartidas de hijos de muy corta edad, aplicada en las audiencias incluso antes de tal fecha):

SAP Toledo -2ª- 09/03/2005, nº 89/2005, rec. 157/2004: Establece pernoctas con el padre a partir de los dos años y ampliación progresiva de las estancias desde ahí, programado desde la sentencia de instancia.

SAP Madrid -22ª- 15/03/2005: admite la pernocta del hijo con el padre cuando supere la lactancia.

SAP Cádiz -5ª- 17/12/2008, nº 592/2008, rec. 622/2008: Establece dos pernoctas los fines de semana y dos tardes intersemanales en una niña a partir de que cumpla el primer año de edad, confirmando instancia. Rebate explícitamente argumentación en contra relativa a la edad de la niña.

SAP León -2ª- 02/04/2009, nº 116/2009, rec. 177/2009: Confirma instancia, concediendo pernoctas con el padre en un menor, de 20 meses.

SAP Huelva -1ª- 02/02/2011, nº 26/2011, rec. 255/2010: Establece custodia materna, y fines de semana con pernocta con el padre desde los 20 meses de edad del hijo.

SAP Castellón -2ª- 18/03/2011, nº 41/2011, rec. 24/2011: Fines de semana con pernocta con el padre en dos niños de 18 meses, desde medidas provisionales.

SAP Jaén -1ª- 20/04/2016 (rec. 1005/2015): “incluso en los lactantes, no es el sexo de la madre lo que determina la custodia a su favor sino el ser la encargada naturalmente de alimentarlo…”.

SAP Córdoba -1ª- 28/03/2014, nº 144/2014, rec. 117/2014: Fines de semana con el padre, con pernocta, a partir de los 18 meses, junto con un hermano de más edad.

SAP Córdoba -1ª- 28/04/2014, nº 189/2014, rec. 385/2014: “es criterio usual cuando se trata de menores de corta edad, que la guarda y custodia de los mismos se atribuya a la madre, máxime cuando, tal y como aquí acontece, María Rosa siempre ha convivido con ella; pero no es menos cierto que la corta edad de los hijos no es suficiente, per se, para efectuar la atribución de la guarda y custodia a favor de la madre, pues siempre deben de (sic) valorase otras circunstancias, y es el conjunto de todo ello lo que debe de alumbrar el criterio de atribución como forma de concretar en cada caso el principio rector antes incluido”.

SAP Castellón -2ª- 24/10/2014, nº 131/2014, rec. 118/2014: Aplica el art. 5 de la declarada inconstitucional Ley Valenciana 5/11; la instancia (un Juzgado de Violencia contra la mujer) confiere la custodia del hijo menor, lactante, a la madre y la del mayor a los dos, de manera compartida, por semanas alternas; el padre pide la compartida y con el mismo régimen también del menor, para no separar a los hermanos; la audiencia se lo concede teniendo el pequeño dos años.

SAP Córdoba -1ª- 08/02/2016, nº 59/2016, rec. 1091/2015: Establece custodia compartida para tres hijos, el menor de ellos, de 2 años.

Relaciones del progenitor que la pide con los hijos.

STS 17/07/2015, rec. 1712/2014: No procede la custodia compartida en un caso en que la separación de los progenitores fue anterior al nacimiento del hijo, entro otros argumentos, porque no cabe en este caso aproximar el régimen al existente antes de la ruptura.

STS 20/04/2016, rec. 1645/2015: No procede custodia compartida por haber desatendido el padre a los hijos durante la convivencia y no aportar un plan de ejercicio de la custodia.

STS 12/05/2017, rec. 476/2016: No procede custodia compartida, aunque sí la ampliación de visitas con la que la madre demandada se había mostrado conforme, por no aconsejarlo el Informe y la edad de los menores, próximos a la mayoría de edad.

Custodia repartida, separando hermanos.

Supuesto muy excepcional en caso de menores de corta edad. En adolescentes, algunas sentencias de tribunales inferiores intentan conciliar los criterios generales de atribución de la custodia con la voluntad de alguno de los hijos contraria a respetarlos, a sabiendas del nulo valor ejecutivo de las sentencias que intentan imponer convivencias a menores cercanos a la mayoría de edad.

STS 20/06/2017, rec. 2332/2016: Dos hijas menores, bajo custodia exclusiva materna; el padre pide la custodia exclusiva de la mayor, adolescente, que quiere irse a vivir con él; la instancia se lo concede; recurre la madre, que otorga la compartida; recurre el padre que solo quiere la exclusiva de dicha hija; el TS revoca alzada y confirma instancia.

En jurisprudencia menor:

SAP MADRID -22ª- 25/11/2016, rec. 1282/2015: Tres menores de entre 10 y 14 años, la mayor se va con la madre y los dos menores con el padre, debiendo coincidir los tres en las visitas de fin de semana; uso alterno por periodos anuales de la vivienda familiar, no se establecen pensiones alimenticias; se atribuye también el uso de una vivienda de vacaciones.

SAP La Coruña -3ª- 26/12/2016, rec. 361/2016: El hijo mayor adolescente queda bajo la custodia del padre, y el hijo menor en régimen de custodia compartida; uso del piso para el padre; se impone pago a cargo dela madre de una pequeña pensión alimenticia.

Sin embargo:

SAP Madrid -22ª- 13/07/2018, rec. 1769/2017: Otorga custodia compartida a dos progenitoras lesbianas sobre dos hijas nacidas de técnicas de reproducción asistida, una hija de cada una de las dos madres, frente a la intención de una de ellas de separar a las niñas en función de la respectiva relación biológica.

Nuevas parejas de los progenitores.

STS 25/04/2014, rec. 2983/2012: Procede custodia compartida, aunque los dos tengan nuevas parejas: (revoca alzada). “…lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia (la compartida) es el hecho de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés para el menor”).

Compatible con convivencia con hermanastros.

STS 22/12/2016 (s. nº 751, rec. 1838/2015). No resuelve directamente tal situación, pero considera factor coadyuvante a la idoneidad del padre que pedía la compartida el que se le hubiera concedido la custodia exclusiva de los hijos habidos de una relación anterior.

STS 25/10/2017 (s. nº 579, rec. 3305/2016): “Se añade una circunstancia nueva: el nacimiento de dos hermanos menores habidos de una nueva relación de su padre, con posterioridad a la sentencia de 2008 (que establecía una guarda exclusiva materna), lo que va a permitir a la niña pasar más tiempo con ellos y fortalecer los vínculos fraternales, a partir de una unidad familiar más amplia”.

NUEVO: STS 16/09/2022 (rec. 607/2012). Confirma la apelación que revocó la instancia, modificando la custodia exclusiva anterior de la madre por custodia compartida, con un periodo de tres meses de adaptación y a partir de ahí, convivencia alternada por semanas, valorando que el padre convivía con una nueva pareja que tenía por su parte otra hija y a que su vez habían tenido juntos otro hijo más. Los informes de especialistas de la instancia eran favorables a la custodia exclusiva de la madre y la exploración de la hija parecía también exteriorizar su preferencia por convivir con la madre; se declara probado que la madre había provocado y crispado un conflicto de lealtades que desmontaba el valor procesal de la declaración de la hija, y concurría un nutrido historial de denuncias mutuas, incluida la sistemática en estos supuestos de maltrato de la madre al padre, archivada sin condena como en la mayoría estadística de casos. Desestimando el recurso por infracción procesal, estima sin embargo el de casación afectando exclusivamente a la pensión alimenticia y revoca la decisión de la AP de anular toda pensión, pero reduciendo de 400 a €200 la que se había fijado en la instancia a cargo del padre para el periodo de custodia exclusiva materna, al haberse constatado un empeoramiento de la situación económica de la madre.

REQUISITOS OBJETIVOS.

Distancia entre los domicilios.

La jurisprudencia es uniforme en el sentido de que es incompatible con la custodia compartida la distancia de los domicilios de los progenitores que dificulten o hagan imposibles los desplazamientos frecuentes de los hijos. Para salvaguardar el carácter preferente del sistema no contempla la Sala I como variante, por el momento, alternancias de convivencia más espaciadas, por ejemplo, anuales. En la aplicación casuística de esa aparente doctrina general se aprecia una desconcertante disparidad de criterios entre sentencias de la Sala I, lastrada por las inercias argumentativas contrarias a la custodia compartida de la etapa anterior a la STS 29/04/2013.

STS 01/03/2016, rec. 611/2015: No procede custodia compartida dada la distancia entre el domicilio del padre y la residencia de la madre, que la haría incompatible con la escolarización del menor; sin que sirva el compromiso del padre de trasladar su domicilio, pues no puede depender de un impulso propio sino de una consolidación de la nueva residencia

STS 21/12/2016, rec. 409/2016: No procede custodia compartida, pese a concurrir acreditadamente los demás requisitos, por estar los domicilios de los padres alejados “unas decenas de kilómetros”, lo que es una “alteración de la vida normal” del menor cuando está ya en edad escolar. (La distancia real en el caso concreto era de 40,8 km, todos por autopista de circunvalación, entre Boadilla del Monte y San Martin de la Vega en la provincia de Madrid, con un tiempo medio de recorrido de 31 minutos según los navegadores; sin embargo, el tribunal no consideró “alteración de la vida normal” fijar visitas de fines de semana de 3 pernoctas con el padre, una pernocta más el miércoles y dos horas el martes, con desplazamientos del niño compartidos entre los dos progenitores).

STS 17/02/2017, nº 110/2017, rec. 2930/2015: Procede custodia compartida pese a la distancia entre domicilio y que no hubo informe psicosocial porque lo denegó la AP, no obstante haber sido solicitado en la apelación. (Aquí la distancia era de 20 km por la autopista M-40 entre el centro de Madrid y Coslada, lo que considera el tribunal -aquí sí y en la anterior de dos meses antes, no- “la misma zona metropolitana”).

STS 09/06/2017, nº 370/2017, rec. 1495/2016: Procede custodia compartida (confirma alzada) porque en este caso la distancia es de 43 minutos y 46,8 kilómetros (Albarrasí- Beneixama) y al haberse comprobado que el menor estaría escolarizado en Onteniente, donde el padre es profesor, que está a mitad de camino.

STS 19/10/2017, rec. 1325/2016: Revocando alzada, desestima custodia compartida, pese al cambio de residencia de la madre, por estar justificado el traslado en haber encontrado trabajo en otra ciudad y existir otra hija de vinculo sencillo. Los detalles del caso son: la madre obtiene la custodia exclusiva en primera instancia e inmediatamente solicita el traslado de domicilio; el juzgado se lo niega, pero ella primero se traslada con el hijo, desobedeciendo la sentencia, y luego apela invocando el traslado ya consumado; la AP niega la aportación de prueba de la madre por obrar ya en la primera instancia y otorga la custodia compartida pedida por el padre; el TS estima recurso de la madre por infracción procesal porque debió admitirse la prueba sobre la justificación del traslado y le confirma la custodia exclusiva.

STS 10/01/2018, rec. 1140/2017: No procede custodia compartida en un caso en que la madre desde el País Vasco se traslada a Andalucía con ocasión del divorcio (revoca medidas provisionales, instancia y alzada), le otorga la exclusiva a la madre y remite a ejecución de sentencia la determinación del régimen de visitas del padre.

STS 18/04/2018, rec. 2309/2017: No procede custodia compartida en caso de padre español que vive en Pamplona y madre japonesa, que vive en Tokio, habiéndose llevado allí primero a uno y luego a otro de sus hijos con intención de asentarse, porque los menores necesitan un “marco estable de referencia”. Sentencia criticada en ámbitos jurídicos: el padre había desplegado intensa diligencia procesal en que el traslado no se consolidara definitivamente, proponiendo alternancias anuales y la escolarización en España a su costa en un colegio japonés de Madrid, aportando a los tribunales informes científicos en defensa de la opción propuesta como “marco estable de referencia”. Japón solo ratificó el Convenio de la Haya sobre Sustracción Internacional de Menores en abril de 2014, sin efectos retroactivos, y es consabida la escasa colaboración que prestan sus autoridades administrativas y judiciales en los frecuentes casos en que sus nacionales -padres y madres- secuestran a sus hijos de familias mixtas para llevárselos definitivamente a su país, incluso rompiendo todas sus raíces anteriores, actitud que ha sido denunciada innumerables veces en ámbitos internacionales y sobre la que recaen graves sospechas de etnicismo.

STS 23/07/2018, nº 482/2018, rec. 5231/2017: Revocando la instancia que había estableció la custodia compartida, confirma la alzada y otorga la custodia exclusiva al padre, residente en Melilla, sobre un niño de 3 años y medio, al trasladarse la madre a Murcia, después de la primera instancia, sin motivo aparente y cuya decisión aparece como resultado de su postura poco favorecedora del contacto entre padre e hijo o, al menos, como manifestación de la poca importancia atribuida a tal relación. Muy detallada fundamentación jurídica en la sentencia de la audiencia.

STS 28/01/2020, rec. 5135/2018: En un matrimonio entre dos mujeres, revoca la apelación que había estableció la custodia compartida por anualidades y otorga la custodia exclusiva a aquella de las madres que “había sido su cuidadora principal”, remitiendo al juzgado de 1ª instancia en trámites de ejecución de sentencia la determinación del régimen de visitas de la no custodia. La “cuidadora principal” había trasladado a la menor de Madrid a Alicante, lugar de residencia de sus padres, a espaldas de la otra progenitora”, circunstancia que es valorada así por la sala I: “Esta sala de casación ha de declarar que el cambio de residencia unilateralmente acordado, es reprobable, pero ello no puede acarrear una sanción que perjudique el interés de la menor ( sentencia 230/2018, de 18 de abril).”

NUEVO: STS 11/07/2022, rec. 135/2021: La instancia otorga la custodia exclusiva a la madre, porque el padre había pedido excedencia de un puesto fijo en un banco de Madrid para desplazarse a otra localidad más cercana a la de residencia del menor con un contrato temporal de 6 meses, que de no ser renovado le habría obligado a volver a Madrid haciendo imposible la alternancia semanal en la custodia que él solicitaba; en la apelación el padre ya ha conseguido un puesto de trabajo fijo cerca del lugar de residencia de su hijo, pero la audiencia acude al comodín de la “inercia” para denegar la custodia compartida; la casación revoca instancia y apelación y concede la compartida, con reseña de las sentencias ya clásicas en esta materia, valorando que ambos progenitores cuentan con trabajo compatibles con el cuidado del menor, con apoyo familiar y que al trasladar el padre su lugar de trabajo más cerca de su hija “ha efectuado un notable esfuerzo para acercarse a la residencia de la menor, a una distancia más que asumible.”; en cuanto al argumento de la AP, dice que “no pudiendo considerar una justificación razonable en contra el que hasta la fecha haya sido la madre la que se ha hecho cargo de la custodia del menor, pues ello sería tanto como petrificar las relaciones familiares (sentencia 404/2022, de 18 de mayo)”. Llama la atención en este caso las escleróticas argumentaciones del juzgado nº 1 de Puertollano y de la sección 1ª AP Ciudad Real, que denotan una alarmante retraso de más de diez años en la actualización de criterios jurisdiccionales sobre custodia compartida.

NUEVO: S TSJ Navarra 15/07/2022 (rec. 20/2021): (Aplica derecho foral). Constituido en sala de casación el TSJ de Navarra, revoca la apelación y asume la instancia, que había atribuido la guarda y custodia a la madre, lo que implicaba consolidar el traslado de los dos hijos -de 3 y 8 años- con ella de Navarra a Cádiz terminado el curso escolar, con visitas con el padre condicionadas por la enorme distancia. La AP Navarra estima el recurso del padre y declara la custodia compartida por semanas alternas, fijando como lugar de residencia el domicilio familiar en Navarra anterior a la ruptura, que atribuye a la madre, ampara la escolarización de los niños en euskera conforme a las preferencia del padre, y, con dudosísima regularidad procesal, revoca la autorización del juzgado a la madre para el traslado de domicilio como medida cautelar, y ordena la matriculación de los niños en una concreta ikastola Navarra, modificándola incluso de un centro a otro por la vía de corrección de errores. El TSJ Navarra estima los recursos de infracción procesal y casación conjunta por el TSJ Navarra de la madre reponiendo la sentencia del juzgado. Descarta que la custodia compartida sea aplicable al caso como sistema “normal y preferente” declarado por la jurisprudencia del TS estatal, por su contradicción con la legislación navarra, que pone en total igualdad las distintas modalidad de custodia. Descarta la viabilidad de la custodia compartida tras el traslado de la madre por la enorme distancia geográfica. Valora a la madre como cuidadora principal, pese a haber estado afectada varios años por un proceso canceroso que condicionaba sus posibilidades de trabajar como enfermera y el cuidado de los hijos. Justifica su traslado en la falta de vinculación personal y familiar con Navarra, a donde se trasladó por la profesión de futbolista del padre, y , contradiciendo los informes de los especialistas, contrarios a los cambios, valora la capacidad de adaptación de los menores por su corta edad y su vinculación anterior con el lugar de origen de su madre.

La misma disparidad de criterios, pero con una clara tendencia a la flexibilización del requisito de la distancia, se aprecia en la jurisprudencia menor:

SAP Murcia -4ª- 05/02/2015, rec. 972/2014: La pretensión de la madre custodia de llevarse a la hija a vivir de Murcia a Toledo es negada judicialmente y justifica el cambio a compartida, con alternancia semanal, pese a que la madre renunció al traslado al conocer el sentido la sentencia de instancia.

SAP Badajoz -2ª- 21/05/2019 (rec. 222/2019): Confirma la custodia compartida declarada en la instancia, porque lo determinante no es la distancia de los domicilios de los progenitores, (21 km), sino el tiempo que se tarda en recorrer (20 minutos). De mantenerse criterio distinto, no existiría el sistema de custodia compartida en las grandes ciudades, donde por lo general cualquier desplazamiento lleva más tiempo.

Disponibilidad horaria o laboral.

Salvo casos extremos, la mayor extensión o rigidez del horario laboral de uno de los progenitores no es por sí sólo determinante para negar la custodia compartida.

STS 09/03/2016, rec. 791/2015: Establece la custodia compartida, revocando instancia y alzada, pese a que el padre tiene ligera menor disponibilidad de horarios que la madre.

STS 21/06/2017, rec. 2347/2016: No procede custodia compartida, vía de modificación de efectos, solo porque el padre esté en paro y tenga más disponibilidad horaria, ni por haber mejorado las relaciones con la madre custodia, lo cual solo se traduce en que ella “acude a los reiterados desajustes que impiden el cumplimiento de los compromisos asumidos”.

Contraste:

STS 22/09/2017, nº 518/2017, rec. 314/2017: No procede custodia compartida (confirma alzada, revoca instancia) porque la menor ha estado bajo los cuidados de su madre desde las medidas provisionalísimas y el padre tiene menor disponibilidad de horarios por sus trabajos de pinche de cocina y ahora de taxista. No hubo informe psicosocial, y se desestima que un procedimiento de violencia de género sobreseído justo anterior al divorcio pudiera ser motivo de la atribución.

SAP Lugo -1ª- 05/12/2018 rec. 604/2018: Confirma custodia compartida pese a que el padre es marinero y pasa largos periodos fuera. Valora el apoyo de los abuelos paternos, y la existencia de otra hija del padre, para no separar a los hermanastros. Fija, no obstante, pensión alimenticia de 200€ a cargo del padre.

SAP Badajoz -2ª- 09/07/2019 (rec. 341/2019),pon. Luis Romualdo Hernandez Diaz-Ambrona). Revoca la instancia, que había concedido la custodia compartida, a un padre camarero, porque “al dia de hoy al trabajar como camarero, su jornada laboral pueden hacer muy difícil el cumplimiento de sus deberes parentales diarios” (lo que se concretaba en haberse quedado dormido dos días en vez de llevar a sus hijos al colegio y que uno de ellos le gustaría estar mas tiempo con su padre, pero decía que sabía que no podía por tener que trabajar). La sustituye por un régimen de visitas convencional de fines de semana cortos y dos tardes semanales, precisamente en días y horas de máximas obligaciones laborales del sector de hotelería.

Inercia respecto a la situación anterior.

La doctrina general es que el buen funcionamiento de la custodia exclusiva anterior no es argumento suficiente para descartar su sustitución por la compartida. La expresión “inercia” alude a la situación de hecho en que la custodia exclusiva de uno de los dos progenitores ejercida durante algún tiempo desde la crisis familiar se considera por sí sola obstativa a su modificación para ser sustituida por la custodia compartida, argumento muy recurrente hasta tiempos recientes. No solo se refiere a los casos en que se pretende el establecimiento de la custodia compartida via incidente de modificación de efectos de una separación o divorcio anterior, sino también a aquellos en que la custodia exclusiva se había comenzado a aplicar por vía de hecho desde la ruptura de la convivencia, o en virtud de pacto privado o en escritura pública, o bien en virtud de resolución de medidas provisionales, o en el tiempo intermedio entre la separación y el divorcio, o incluso entre un procedimiento de modificación y otro posterior.

STS 18/11/2014, rec. 412/2014: Que la exclusiva haya funcionado bien (estaba en convenio notarial) no impide el cambio a custodia compartida si es lo mejor para el interés del menor, siendo ésta lo normal e incluso deseable.

STS 09/09/2015, rec. 545/2014: Procede la compartida por estimarse el sistema más beneficioso; confirma instancia revocando alzada de la AP Guipúzcoa -3ª- que había valorado especialmente el mantenimiento del status quo.

STS 21/10/2015, rec. 1768/2014: Que durante la separación de hecho la custodia la ostentara la madre no es obstáculo para establecer la custodia compartida en el proceso judicial, si se estima favorable (revoca alzada de AP Jaén).

STS 04/02/2016, rec. 3045/2014: Procede custodia compartida, sin que sea argumento en contra el buen funcionamiento de la custodia materna desde el inicio de la crisis matrimonial hasta la el procedimiento judicial (revoca alzada de la AP Madrid 24ª, que solo amplió un día la visita de fin de semana).

STS 16/09/2016, rec. 1628/2015: Revoca instancia y alzada, de la AP Las Palmas 3ª. Procede custodia compartida, sin que obste el buen funcionamiento de la custodia exclusiva materna desde las medidas provisionales, que más bien demuestra la buena disposición para el diálogo por los progenitores.

STS 28/02/2017, rec. 943/2016: Muy parecida argumentación a la anterior.

STS 11/01/2018, rec. 75/2017: Con fundamentación consistente y novedosa sobre este punto concreto, declara la custodia compartida, revocando instancia y apelación, contra el argumento de que la custodia materna desde el principio ha proporcionado estabilidad al menor; critica que la instancia no razona cual es la edad adecuada para la custodia compartida ni valora el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar en la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva.

STS 04/04/2018, rec. 2878/2017: Procede custodia compartida, revocando alzada y confirmando instancia, en contra de las recomendaciones del informe psicosocial, respecto a un menor que acaba de alcanzar los 3 años, sobre el argumento de que la custodia materna va a consolidar una rutina que puede evitarse en interés del menor y que las discrepancias entre los padres no alcanza un nivel incompatible con la custodia compartida.

STS 24/04/2018, rec. 2556/2017: Inercia “inversa”. No procede pasar a exclusiva materna tras haber establecido la compartida en divorcio de mutuo acuerdo reciente solo por el empeoramiento de las relaciones entre progenitores. Confirma instancia y revoca apelación, desoyendo el informe psicosocial en que se había basado ésta.

STS 10/10/2018, rec. 484/2018: Confirma instancia y revoca alzada (enésima de la sección 22ª de Madrid, a la que critica una vez más la Sala I por su débil fundamentación contra la custodia compartida). El que el padre no pidiera inmediatamente la ejecución de la sentencia de primera instancia declarando la custodia compartida no puede interpretarse como desinterés del mismo por ejercerla.

STS 20/11/2018, nº 654/2018, rec. 1448/2018: Confirma instancia, estableciendo custodia compartida por trimestres con visitas intersemanales y de fin de semana con el otro, en una niña de 11 años, revocando alzada (de la sección 24ª de Madrid). Frente a lo que dice la audiencia “cambios ha habido desde entonces: la edad de la niña, su deseo de estar más tiempo con su padre o el mismo que con su madre y el progresivo cambio jurisprudencial de esta sala respecto a la modificación de medidas acordadas con anterioridad”

Variante: inaplicabilidad, según las circunstancias, de la doctrina de los actos propios.

STS 14/10/2015, rec. 772/2014: Procede la custodia compartida, sin que la salida civilizada del padre del domicilio familiar con ocasión del conflicto conyugal pueda ser interpretado como consentimiento del padre a la custodia exclusiva materna,

Contraste, no procede por considerarse satisfactoria la situación anterior:

STS 25/04/2018, nº 249/2018, rec. 3090/2017. No procede custodia compartida, revocando alzada e instancia, porque no es lo mismo instaurarla ex novo que vía de incidente de modificación; se exige un cambio de circunstancias que ha de ser no sustancial pero sí cierto, y que en este caso no concurre: padre de 70 años, madre de 42, hija de 10, con problemas de comunicación entre ellos e informe que desaconseja el cambio hasta que “lleven a cabo una intervención profesional especializada que les permita tomar decisiones en beneficio de la menor, consensuar un modelo educativo común y resolver cuestiones, como la económica, que pueden estar interfiriendo en la resolución del conflicto”. Consta en autos que fue la madre quien se negó a la vía del acuerdo propuesto por el Equipo, que el padre tenía mayor disponibilidad horaria por estar jubilado y que los domicilios estaban próximos entre sí y al centro de estudios.

STS 25/09/2018, nº 527/2018, rec. 966/2018: Confirma alzada, que revocó la instancia, manteniendo la exclusiva materna en un caso en que la madre obstaculiza acreditadamente las relaciones del padre con los hijos hasta el punto de haberles imbuido la responsabilidad de él en la ruptura de la familia. El informe psicosocial postulaba la compartida, pero la Sala considera que no ha habido cambio de circunstancias y que las conflictivas relaciones de los progenitores la desaconsejan.

REQUISITOS FORMALES (PROCESALES).

La custodia compartida exige rogación. NUEVO: Cambio de criterio en la jurisprudencia.

La Sala I ha venido exigiendo que al menos uno de los dos progenitores lo haya solicitado expresamente, siquiera como medida subsidiaria. Tesis que, aunque recogida con criterios ideológicos en algunos de los anteproyectos de Ley de reforma legal en esta materia, es criticada por la doctrina y no seguida por varias audiencias provinciales: la custodia es una materia de ius cogens, donde el tribunal puede decidir al margen de las peticiones de las partes y del Fiscal, y “quien pide lo más pide lo menos”. Resulta contradictorio que, mientras que los tribunales de familia son condescendientes con ciertos errores de bulto en los planteamientos procesales de las partes (ejemplo, en la omisión de la reclamación de pensión compensatoria en demandas o reconvenciones), en esta materia, del análisis de algunos de los autos de los casos que se reseñan seguidamente resulta que es palmaria la voluntad de al menos uno de los progenitores de acceder al máximo nivel posible de convivencia con sus hijos, con independencia de su nomen iuris expresado en la demanda, por lo que un rigor procesal tan extremo no parece justificado.

STSJ Aragón 13/01/2014. rec. 35/2013 (aplica Derecho Foral): No procede custodia compartida si no ha sido solicitada por ninguno de los dos.

STS 28/01/2016, rec. 2205/2014: Procede custodia compartida, aun habiéndose pedido como demanda subsidiaria y la exclusiva como principal, y pese a que la situación de hecho desde la ruptura fue la de convivencia con la madre.

STS 03/02/2016, rec. 1702/2015: No se infringe la doctrina legal sobre el tema si no se establece porque el padre demandante solo había solicitado una ampliación de las visitas de fin de semana, aunque dicha ampliación equivalía en la práctica a una custodia compartida.

STS 15/06/2016, rec. 1698/2015: Revoca alzada. No puede establecerse la custodia compartida de oficio si cada uno de los dos progenitores ha pedido la custodia exclusiva para él. Estos son los estrictos términos resolutorios de la sentencia, si bien lo que subyace a la decisión no es tanto un problema de congruencia procesal como de articulación práctica de la custodia; aunque se defendiera que quien pide lo más- exclusiva-, pide lo menos -compartida- en este concreto caso se deduce de los autos que ninguno de los dos progenitores había detallado una propuesta de plan de parentalidad sobre la hipótesis de compartir la convivencia, extremo que no podía suplir en sus detalles la casación, aunque quizá si hubiera podido la instancia en trámites de ejecución.

STS 20/06/2017, rec. 2332/2016: La custodia compartida exige petición de alguno de los progenitores, sin que sea suficiente la del Ministerio Fiscal.

NUEVO: La anterior polémica parece haber sido superada por el cambio de criterio jurisprudencia que representa la siguiente sentencia:

NUEVO: STS 31/05/2022, rec.5734/2021: Esta sentencia desmonta el artificioso obstáculo procesal de la imprescindible “rogación”, como requisito contra la custodia compartida, procedente de las STS 19 /04/2012 (rec. 1089/2010), STS 29/04/2013 (rec. 2525/2011) , 15/06/2016 (rec. 1698/2015) y 20/06/2017 (rec. 2332/2016). Confirma la instancia y la apelación, en contra del informe psicosocial del equipo judicial, manteniendo el sistema de custodia compartida que había establecido el juzgado, pese a que en el auto de medidas provisionales se había atribuido formalmente la custodia a la madre con amplísimo régimen de visitas al padre. En rigor, las demandas de los dos progenitores solicitaban la custodia exclusiva para sí, sin que al menos formalmente ninguno de ellos solicitara la compartida. La Sala, en coherencia con los informes fiscales de las dos instancias, resuelve en régimen de justicia de caso concreto, alegando que el régimen de convivencia derivado del auto de medidas provisionales (visitas al padre de fin de semana largo y dos pernoctas intersemanales, esto es 14 pernoctas mensuales), equivalía de facto a una custodia compartida, consentida por las partes y que había funcionado sin disfunciones desde entonces, añadiendo que el padre solicitaba la exclusiva para sí por razón de los problemas de alcoholismo de la madre pero que una vez superados, la consideraba idónea para la custodia compartida. Más allá de eso esta sentencia descarta con carácter general como obstáculo procesal el que ninguna de las partes haya solicitado la custodia compartida en los escritos rectores, si cada una ha demandado la exclusiva para sí, y lo hace invocando el interés superior del menor con el novedoso matiz de considerarlo amparado en este extremo por su interpretación en la jurisprudencia constitucional.

Sin embargo, en jurisprudencia menor es paradigmática de la tesis contraria a la de la Sala I la siguiente sentencia:

SAP Córdoba -1ª-, 21/04/2015, nº 182/2015, rec. 242/2015 (pon. Pedro Roque Villamor Montoro): La parte recurrente alega en primer término un óbice procesal a esta medida acordada en la sentencia de instancia, pues, dice, no fue pedida por ninguna de las partes, lo que determina que la sentencia se aparte del objeto de la contienda. Pero se olvida que estamos en una medida relativa a menores siendo su ámbito en el que es su interés el objetivo y norte de toda medida que se adopte en relación a los mismos, lo que hace que al margen de las especialidades que este tipo de procedimientos, así basta remitirnos a los art 751 y 752 LEC y al 92.9 CC en cuanto a la medida de guarda de los menores, existe un amplio poder de decisión que no tendrá más exigencia que la audiencia de las partes y lógicamente del Ministerio Fiscal para la adopción del régimen de guarda más adecuado al interés de los menores. A ello se ha de añadir que interesado por ambos progenitores la guarda, en este pedimento se ha de entender comprendida también la guarda compartida, puesto que quien pide lo más, exclusividad, pide lo menores, compartirla”

Caso de custodia compartida impuesta a uno a petición del otro:

SAP Córdoba -1ª- 23/01/2018, rec. 596/2017: Procede estimar la demanda de la madre de compartir la custodia, frente a la negativa del padre, ante el agravamiento de los trastornos psíquicos de uno de los hijos y la disminución de apoyos familiares maternos al haber fallecido el abuelo materno.

Especial motivación de la sentencia para establecer la custodia compartida.

STS 17/06/2020, nº 318/2020, rec. 781/2019: Sentencia desconcertante, pues estima el recurso de la madre apreciando como defectos procesales de la sentencia de apelación (procedente de la sección 10ª de Valencia, confirmatoria de la custodia compartida declarada en la instancia) lo que son características comunes de infinidad de resoluciones de audiencias confirmando ese régimen de guarda. A expensas de su confirmación por otras, parece como si la Sala I pretendiera extremar el rigor de motivación y prueba de los tribunales inferiores al declarar la custodia compartida frente al estereotipado repertorio de argumentos obstativos de quienes se oponen. Ese pretendido rigor contrasta con el carácter deseable y beneficioso de dicho sistema proclamado por el mismo tribunal desde la STS de 29/04/2013– y, sobre todo, con la sistemática falta de motivación de muchas de las resoluciones que la denegaban tanto en el periodo anterior a la sentencia de 2013 como con posterioridad (como ejemplo clamoroso de inmotivación hostil a la custodia compartida SAP Granada -5ª- 21/04/2017, rec. 524/2016, ponente Antonio Mascaró Lazcano). En concreto esta sentencia: Insiste en que el informe psicológico debe ser valorado en la apelación como todo dictamen pericial y no simplemente remitido a su contenido; la exploración a los menores también debe ser valorada, en su caso a través del acta que se levante; si se ha introducido en el debate la falta de armonía entre progenitores, debe valorarse su entidad como obstativa al régimen de custodia compartida y no guardar silencio sobre el tema; hay que dar traslado al apelante del escrito de oposición al recurso y de la prueba propuesta, y concederla la facultad de formular alegaciones y oponerse a dicha prueba.

STS 30/11/2020, rec. 5518/2019: En la línea de la anterior parece inscribirse esta sentencia, que decreta nulidad de actuaciones con devolución de los autos a la AP en un caso de cambio de custodia paterna a compartida, decretada en apelación revocando la instancia, por haberse omitido la audiencia de los dos hijos, de 12 y 8 años, solicitada por la madre. La nulidad de actuaciones tiene sólido fundamento legal, pero jurisprudencia vacilante (se analiza en el capítulo XI de “Especialidades procesales”), y el valor probatorio de la audiencia a los menores está mediatizado por la consabida sistemática captación de la voluntad de los niños por el progenitor custodio que ve amenazada su posición. Más bien parece que la Sala, sin excluir el posible rechazo a la audiencia de los menores, pretende exigir que su omisión esté especialmente motivada.

Necesidad de proponer un plan de parentalidad.

En esta doctrina parece resonar la comparación con la exigencia expresa de dicho plan en la legislación catalana (233.2 CCCAT); los casos en que se deniega en derecho común responden más bien a un defectuoso planteamiento procesal por parte del no custodio, al no concretar la organización de la convivencia. Algunos tribunales inferiores usan la exigencia de un plan de parentalidad como argumento denegatorio de cierre, pese a la concurrencia de las restantes circunstancias a favor de la custodia compartida.

STS 03/03/2016, nº 130/2016, rec. 523/2015: “… obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores…»

STS 03/03/2016, rec. 523/2015: No procede la petición del padre de custodia compartida de una menor de menor de 18 meses sin concretar cómo la materializaría, viviendo en otra ciudad relativamente alejada y teniendo por su trabajo que hacer guardias de 24 horas.

STS 20/04/2016, rec. 1645/2015: No procede custodia compartida, por haber desatendido el padre a los hijos durante la convivencia y no aportar un plan de ejercicio de la custodia.

STS 26/10/2016, rec. 2907/2014: Confirma alzada e instancia, atribuyendo la custodia a la madre, porque el padre, que residía en localidad distinta, no había aportado un plan de parentalidad contradictorio.

STS 09/05/2017, rec. 1432/2016: No procede custodia compartida, al terminar el periodo de lactancia (1 año) con custodia materna, por la ausencia de un plan contradictorio de parentalidad, constatada la falta de normas que avalen la custodia compartida, siendo insuficientes alusiones inconcretas del padre relativas a un futuro cambio de domicilio más próximo.

STS 30/10/2018, rec. 1383/2018: Confirma la alzada, que revocó la instancia, denegando la custodia compartida pedida por el padre en consideración a los horarios laborales de él y la distancia entre domicilios, sin que el padre haya presentado un plan de cómo articular la custodia más allá de pedir un simple reparto de tiempos.

STS 26/02/2019, rec. 3354/2018: Confirma la alzada, que revocó la instancia, denegando la custodia compartida pedida por el padre, por no haber presentado un plan de cómo articular la alternancia, pese a haber pasado a residir en la misma localidad que sus hijos y no haberse ordenado en ninguna de las dos instancias ni Informa Psicosocial ni la exploración de los menores.

El Plan de parentalidad no está sujeto en derecho común a requisito formal alguno, bastando con acreditar en cualquier trámite procesal la organización familiar diseñada.

STS 16/01/2020 (rec.: 826/2019): Revoca la alzada (de la AP de Cantabria) que había anulado la custodia compartida concedida en la sentencia de instancia, invocando formulariamente la inexistencia de un programa de guarda y custodia compartida; “en la sentencia recurrida se incurre en falta de motivación y error notorio en la valoración de la prueba (art. 24 CE), al ignorar que en el acto del juicio declaró la madre del demandante, informando del apoyo que ella y su marido (padre del demandante) iban a prestar a su hijo, en el cuidado de las nietas. Declarando que ya comían con regularidad en la casa de los abuelos paternos. Es decir, en la sentencia recurrida no se devalúa la declaración de la abuela paterna sino que se ignora, no se sabe si por omisión voluntaria o por ignorar la existencia de la referida testiﬁcal”

Necesaria viabilidad del plan propuesto:

STS 03/05/2016, rec. 1099/2015: No procede custodia compartida si la variante propuesta no consigue que los menores tengan “estabilidad alternativa con ambos progenitores”, en lugar de desestabilización en sus actividades de la vida cotidiana.

STS 26/01/2017, rec. 398/2016. No procede custodia compartida porque la variante de custodia compartida propuesta por el padre (fines de semana con dos pernoctas intersemanales) puede ser desestabilizadora para los menores.

STS 27/06/2017, nº 413/2017, rec. 3991/2016 . Confirma alzada (sección 24ª de Madrid) y revoca instancia que había ampliado el fin de semana a la noche del lunes y las dos tardes intersemanales a dos pernoctas más, eliminando prácticamente la pensión alimenticia. No “se niega el régimen de custodia compartida por ser per se desfavorable para el interés de los menores, sino por no ser favorable para los mismos el plan propuesto y el modo de articular aquella».

Nuevo La custodia compartida” diferida”.

Este epígrafe alude a la posibilidad de dejar prejuzgada favorablemente la custodia compartida en una resolución o convenio inicial, pero diferida su entrada en vigor a que se reúnan determinadas circunstancias objetivas de probable o seguro acaecimiento, o al cumplimiento de determinados plazos, referido esto último fundamentalmente a que el menor o menores alcance determinada edad.

A nivel de tribunales provinciales existen precedentes de regímenes progresivos de visitas, en general afectantes a menores lactantes o de muy corta edad, en las que se contempla desde el inicio la ampliación programada de las visitas del no custodio. Sin embargo, suelen estar circunscritas a supuestos en que tipológicamente no hay un cambio de modelo de custodia exclusiva-compartida, sino que, dentro del ámbito de la dinámica custodia exclusiva-visitas, y partiendo generalmente de una limitadísima o nula relación del padre con el lactante, se modifica parcialmente para el futuro uno de sus extremos, normalizando las visitas con arreglo a un calendario de ampliaciones. Aparte, la predeterminación del modelo de guarda, desplazando el originario de custodia exclusiva para ser sustituido en el futuro por el de custodia compartida, viene siendo aceptado en las rupturas consensuadas, sin que se reporten referencias jurisprudenciales en que de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal se hayan rechazado convenios entre progenitores por incluir tal previsión. Por el contrario, esa posibilidad viene siendo descartada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo por razones que ejemplifican la siguiente sentencia:

STS 13/07/2017 (rec. 3268/2016): El padre presentó demanda de medidas provisionales contando la hija dos meses de edad y solicitando custodia compartida a partir de los dos años; la instancia atribuyó la custodia la madre y estableció un régimen de visitas progresivo en que a partir del año de edad el padre tendría fines de semana alternos con tres pernoctas y una pernocta intersemanal, es decir, 10 pernoctas mensuales. Se rechaza el establecimiento ab initio de la custodia compartida por: “parece prematuro decidir para cuando la hija tenga esa edad (dos años), cuyas circunstancias familiares y de todo tipo se desconocen, y será más prudente esperar y modificar el régimen de guarda y custodia en su momento, con mayor conocimiento de causa y, por tanto, con mejor valoración del interés del menor, con un adecuado informe psicosocial y un plan contradictorio”. A la fecha de la sentencia del Supremo la hija ya había superado por cuatro meses la edad de dos años para la que el padre solicitaba la aplicación de las medidas que le fueron rechazadas.

Informe Psicosocial **(vd. también el capítulo de “ESPECIALIDADES PROCESALES”, Valor del Informe…):**

En general, no imprescindible, pero sí conveniente: (por ejemplo, STS 07/03/2017). Se reseñan agrupadas sentencias que declaran o deniegan la custodia compartida, pero siguiendo las recomendaciones del informe:

STS 27/09/2017, nº 529/2017, rec. 3933/2016: Muy conveniente para valorar el alcance de los enfrentamientos entre progenitores.

STS 05/12/2016, rec. 60/2016: El TS, pese a que la custodia compartida sea el sistema deseable, no puede declararla sin elementos de juicio y probatorios a favor; en este caso no había plan de parentalidad y no hubo Informe psicosocial ni exploraciones a los hijos, por haberse denegado la prueba en las dos instancias, pese lo cual el recurso no se presentó por infracción procesal.

STS 17/03/2016, rec. 1136/2015: Se establece custodia compartida, confirmando la instancia y revocando la alzada, interpretando adecuadamente las conclusiones del informe contra lo apreciado por la Audiencia.

STS 20/04/2016, rec. 2443/2015: No procede custodia compartida porque el informe psicosocial recomienda un período de adaptación del padre, durante el cual se amplía los periodos de visitas (confirma instancia y alzada)

STS 07/03/2017, rec. 1158/2016: No procede custodia compartida porque el Informe revela el mayor apego de la menor a la madre y su mayor disponibilidad horaria

STS 06/04/2018, rec. 3079/2017: No procede, confirmando instancia y alzada, porque el informe psicosocial -al que alaba por su rigor metodológico-, así lo recomienda. Pero más bien parece en este caso que la invocación del valor de la prueba técnica es instrumental de una ratio decidendi extrañamente débil: en “si la sala entrase en valoraciones jurídicas relativas al tema debatido, la solución coincidiría con la sentencia recurrida al ponderarse las circunstancias del caso”, “que su madre, por trabajo, tiene mayor disponibilidad horaria, sin depender tanto de terceros, en relación a la atención y cuidado de los hijos. A ello se une, lo que no sucede con la madre, que cuando el padre tiene a sus hijos vive en el domicilio de sus padres, abuelos de los menores, y tiene que compartir dormitorio con ellos”.

Custodia compartida declarada en contra de las recomendaciones del informe psicosocial:

STS 04/04/2018, rec. 2878/2017: Procede custodia compartida, revocando alzada y confirmando instancia, en contra de las recomendaciones del informe psicosocial, respecto a un menor que acaba de abandonar la etapa de los años tiernos (3 años) con el argumento de que la custodia materna va a consolidar una rutina que puede evitarse en interés del menor y que las discrepancias entre los padres no alcanza un nivel incompatible con la custodia compartida.

STS 24/04/2018, rec. 2556/2017: Inercia “inversa”. No procede pasar a exclusiva materna tras haber establecido la compartida en divorcio de mutuo acuerdo reciente solo por el empeoramiento de las relaciones entre progenitores. Confirma instancia y revoca alzada, desoyendo el informe psicosocial en que se había basado.

STS 18/07/2019 (rec. 4822/2018): Confirmando la alzada (de la sección 24 de Madrid), desestima la custodia compartida pedida por el padre y concedida en la instancia, justificándolo en una peculiarísima interpretación del Informe psicosocial (al parecer, evacuado en el juzgado de instancia) trascrito en la sentencia de una mínima parte de sus conclusiones, que, según entiende la Sala, era contradictorio en cuanto a las recomendaciones de la psicóloga (favorable a la compartida) y la trabajadora social (contraria¡¡), aparte de que en un convenio previo al proceso de divorcio los dos progenitores habían pactado la custodia materna. Se incluye en este apartado porque si las conclusiones del informe eran contradictorias (no hay tipológicamente dos informes, sino uno solo con dos apartados), la prueba debía haberse considerado nula, con muy posible responsabilidad disciplinaria de las dos profesionales, y no habérsele asignado valor probatorio alguno.

NUEVO: STS 31/05/2022, rec. 5734/2021: (Antes citada). Esta sentencia es un paso más en la devaluación del valor procesal del informe psicosocial y vuelve a poner este requisito procesal en el objetivo de una reforma legal cada vez más inaplazable. Confirma la instancia y la apelación, en contra del informe psicosocial del equipo judicial, manteniendo el sistema de custodia compartida que había establecido el juzgado, porque el auto de medidas provisionales se había atribuido formalmente la custodia a la madre con un régimen de visitas al padre equivalente a la compartida, que había funcionado adecuadamente. Las dos partes habían aportado informes psicológicos de parte favorables a sus posturas, y en los dos se había omitido la exploración del otro progenitor, sin que resulte de los autos haberse derivado responsabilidades profesionales en los peritos que se siguen prestando a esa viciosa práctica. En el informe del equipo judicial (juzgados de primera instancia de Murcia capital) la psicóloga alega la falta de empatía del padre con las habilidades parentales de la madre, a la que él descalificaba por razón de su supuesto alcoholismo. Las tres instancias desmontan este argumento, desmentido por el correcto funcionamiento de la custodia compartida de facto ya vigente al tiempo de la elaboración del informe: “Por lo que se refiere a la insistencia de la recurrente en la necesidad de estar al contenido del informe psicosocial, hay que recordar que, tal y como manifestaron las sentencias de instancia, tales informes deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales ( SSTS de 18 de enero de 2011, rec. 1728/2009; 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014; 135/2017, de 28 de febrero, y 318/2020, de 17 de junio). En definitiva, como advierte la sentencia 705/2021, de 19 de octubre, asumir por el tribunal el informe psicosocial sin someterlo a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional”.

ESTABLECIMIENTO VÍA MODIFICACIÓN DE EFECTOS DE UNA SEPARACIÓN O DIVORCIO ANTERIORES.

A.- Procedibilidad casacional: No es revisable en casación si la sentencia de Instancia ha valorado adecuadamente el interés del menor:

STS 30/12/2015, rec. 415/2015): «La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia».

B.- Relajación de las exigencias para establecerla sobrevenidamente:

Aunque de la sentencia de 25/04/2018 (nº 249/2018, rec. 3090/2017) parece exigir mayores requisitos para su establecimiento vía sustitución de la exclusiva que ex novo, son mayoría las sentencias que desde 2011 suavizan las exigencias para instaurarla vía incidente de modificación de efectos y expresamente, desde las reformas legales del 2015 . Ejemplos:

STS 02/03/2017, rec. 5/2017: Procede custodia compartida, con ocasión del cambio de ciclo en la edad del menor (lactante cuando se instauró la custodia exclusiva materna y ahora con 6 años). Suprime la pensión alimenticia.

STS 19/10/2017, nº 567/2017, rec. 2232/2016: No procede establecer la custodia compartida, vía modificación de medidas porque el cambio de circunstancias respecto a la sentencia inicial no ha sido sustancial. Confirma instancia y alzada, que ampliaban una pernocta (miércoles) y la tarde del viernes, con pernocta; niño autista, que en sus primeros síntomas fue atendido principalmente por la madre .

STS 17/01/2019, rec. 1829/2018: Confirmando la ampliación, que revocó la instancia, no procede la custodia compartida vía modificación de medidas porque el cambio de circunstancias respecto al convenio aprobado en la sentencia inicial no ha sido sustancial. El padre demandaba alternancia quincenal en casa nido, reducción de la alimenticia y eliminación de la compensatoria. El TS, en muy escueta argumentación, afirma que se detecta “malestar emocional de la menor”.

STS 05/04/2019 (rec. 3683/2018): Revocando la sentencia dela AP confirma la instancia que había establecida la compartida, por haber transcurrido siete años desde que se estableció la exclusiva materna, contando el menor pocos meses, existiendo Informa Psicosocial a favor, y pudiendo el padre alternar jornadas de trabajo de mañana y tarde para atender al hijo.

SAP Asturias -7ª- 27/06/2014, rec. 193/2014: La muerte de la abuela materna que ayudaba a la madre en el ejercicio de la custodia exclusiva es alteración sobrevenida de las circunstancias que justifica causa de cambio a compartida.

SAP Asturias -6º- 23/11/2015, rec. 381/2015: Procede custodia compartida, via incidente de modificación de efectos, por alteración sobrevenida de las circunstancias si el padre pasa a tener más disponibilidad de atender a su hijo por cambio de sus circunstancias laborales.-

La tesis tiene varias manifestaciones:

a.- El cambio de jurisprudencia tiene en sí mismo el valor de “alteración sobrevenida de las circunstancias”:

STS 22/10/2014, rec. 164/2014. Hay alteración sobrevenida de las circunstancias que permite solicitar la modificación de efectos y en ella la custodia compartida.

STS 13/04/2016, rec. 1473/2015: Procede la compartida, en incidente de modificación de efectos, por la nueva jurisprudencia, el cambio de ciclo en la edad del menor y el haber resultado absuelto el padre en un procedimiento por violencia de género.

STS 22/09/2017, rec. 2831/2016. Procede custodia compartida en vía de modificación, en consideración a la nueva jurisprudencia sobre la materia, que se considera alteración sobrevenida de las circunstancias.

STS 20/11/2018 (rec. 1448/2018). Idéntica.

STS 24/09/2019 (rec. 5454/2018): Idéntica las anteriores, confirmando la instancia y revocando la alzada, otra vez de la Sección 24 de Madrid, que explícitamente había rechazado el argumento.

En jurisprudencia menor, en el mismo sentido, ej: S TSJ Valencia 06.09.2013. rec. 2/2013).

b.- El cambio de circunstancias no ha de ser necesariamente “sustancial” sino “cierto”:

STS 13/12/2017, rec. 1286/2017. Tras las reformas legales de 2015, No debe ser necesariamente sustancial, sino cierto.

STS 20/11/2018 (rec. 1448/2018).: Esta redacción –del art 90.3– viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda o custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio no sustancial, pero sí cierto.

STS 26/10/2020, rec. 559/2020: Estima recurso; considera como “cambio cierto” “la edad actual del menor (10 años, tenía 7 en el divorcio inicial), el nuevo régimen horario del trabajo del padre, la hermana habida de la nueva relación del padre”. Reitera la doctrina legal acerca del carácter deseable del sistema de custodia compartida. La sentencia revocada – otra vez de la sección 24 de la AP Madrid- (18/11/2019, rec.182/2019), con ponencia de Francisco Javier Correas González, había calificado las peticiones del padre como “un experimento y deseo de que la custodia compartida salga bien”, lo que es explícitamente desacreditado en la de casación al afirmar que la AP “sustenta su postura en datos inconsistentes, imprecisos e incompletos”; el informe del fiscal del Supremo era aún más crítico contra la AP, afirmando que “su juicio está sesgado y visto desde un punto de vista simplista sin entrar a valorar el interés del menor”; la sentencia provincial falló en contra del informe fiscal y en contra del informe del equipo psicosocial, basándose esencialmente en el carácter vinculante del convenio de divorcio del año 2015, que establecía la custodia materna.

c.- Si concurre cambio de circunstancias, los cónyuges no quedan vinculados a lo pactado anteriormente en convenio regulados en una separación o divorcio consensuado.

STS 02/07/2014 (rec. 1937/2013). El acuerdo previo de otorgar la custodia a la madre no puede prevalecer sobe el interés del menor, ni vincula al padre pese a haberlo respetado desde la separación derecho antes de interponer demanda de divorcio.

STS 27/06/2017, nº 413/2017, rec. 3991/2016: La sentencia desestima el recurso del padre contra la sentencia de apelación, que había revocado la custodia compartida -con tiempos desiguales- declarada por la instancias, pero razona: “ No tiene sentido, por tanto, que, con la jurisprudencia de esta Sala cuestione la bondad objetiva del sistema, o que se niegue la custodia compartida con el simple argumento de que las partes firmaron un convenio regulador «con miras de futuro y vocación de permanencia». La sentencia 162/2016, de 16 de marzo admite que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre que el interés de éstos la requieran, y así se hizo: a) en la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. b) en la sentencia 390/2015, de 26 de junio , que valora que «en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad». Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.”

STS 20/11/2018 (rec. 1448/2018): Se establece en vía contenciosa, casando una vez más sentencia de la sección 24ª de la AP Madrid, que a su vez había revocado la instancia estimatoria de la demanda del padre de sustituir la custodia exclusiva materna establecida en el convenio amistoso de divorcio originario, en 2013. por la compartida.

STS 26/02/2019 (rec. 3386/2018): Igual que la anterior, se establece la custodia compartida en vía contenciosa, modificando un convenio de divorcio inicial de custodia materna, casando sentencia de la sección 24ª de la AP Madrid, que a su vez había revocado la instancia. Considera que el paso del tiempo (9 años desde el convenio original de divorcio), junto con la nueva jurisprudencia de la Sala son circunstancias suficientes para no dejar petrificada la atribución originaria, sin que el bien funcionamiento de la custodia materna y la ampliación de hecho de las visitas prefijadas sean obstáculo. La crítica a la rigidez de la sección 24 de Madrid es así de explícita: “A la fecha en que se dicta la sentencia recurrida (9 de abril de 2018) ya existían las sentencias de la sala que se han citado; por lo que si se hubiese acudido a ellas, y en estrecha relación con los argumentos de la sentencia de la primera instancia, la conﬁrmación de ésta no ofrecía problema, evitándose a la parte un recurso con resultado previsible”

STS 16/06/2020, rec. 2560/2019: Revoca la sentencia de la audiencia (Guipúzcoa -2ª-) que, revocando a su vez la de instancia, había mantenido la custodia exclusiva materna establecida con ocasión del divorcio, alegando que no había nada nuevo respecto a lo apreciado en la primera instancia y que “la edad de los niños es lo suficientemente pequeña como para establecer cambios en las rutinas...”. En el caso habían transcurrido solo dos años desde el divorcio y al tiempo de la modificación los hijos contaban con 6 y 8 años de edad , sin embargo: “se debe declarar que concurre un cambio cierto y sustancial en las circunstancias dada la escasa edad que tenían los menores cuando los padres se divorciaron, el tiempo transcurrido…”

STS 26/10/2020, rec. 559/2020: Antes citada. Estima recurso pese a la existencia de un convenio inicial de divorcio, tres años anterior a la demanda de primera instancia, en que se atribuía a la madre la custodia.

EFECTOS DE LA CUSTODIA COMPARTIDA:

Modalidades de custodia compartida.

Alternancia anual.

STS 29/11/2013, rec. 494/2012: La alternancia por años ni está proscrita por nuestro ordenamiento ni se ha demostrado que afecte favorable o desfavorablemente a la estabilidad de los menores.

SAP Córdoba -1ª-. 27/02/2017, rec. 975/2016: Mantiene la custodia compartida declarada en instancia por vía de modificación de medidas, pero sustituye la alternancia anual por semanal, eliminando las comunicaciones intermedias y la pensión.

SAP Albacete -1ª- 1003/2021 (rec. 530/2020): Confirma la instancia que había establecido la custodia compartida con alternancia anual sobre tres hijas de 16,14 y 11 años, por venir amparado en uniforme psicosocial que alertaba sobre la conflictividad anterior en las alternancias y los turnos de convivencia más frecuentes.

Alternancia por días.

Se rechaza:

STS 20/09/2016, rec. 3217/2015: Se rechaza la alternancia de estancias con pernoctas alternativas con cada progenitor entre semana, en los domicilios respectivos.

S TSJ Aragón 15/11/2013 (48/2013, rec. 34/2013, aplica Derecho Foral): La instancia y la apelación habían otorgado la custodia a la madre, con fijación de pensión a cargo del padre, exclusivamente porque el informe de la psicóloga adscrita al juzgado (no había informe “social”) había desestimado la alternancia diaria propuesta por el padre; el TSJ actúa en condición de tercera instancia y no solo revoca las dos sentencias inferiores, sino que las reemplaza por otra de distinto contenido resolutorio, estableciendo custodia compartida con alternancia semanal y anulando la pensión alimenticia del padre a la madre.,

SAP Tarragona -1- 18/09/2014 (nº 308/2014, rec. 489/2013, aplica Derecho Foral): La custodia exclusiva de la madre incluía estancias de los hijos con el padre de fines de semana con dos pernoctas y otras dos pernoctas intersemanales; el padre demanda custodia compartida alegando que el régimen previgente ya lo implicaba de facto; se estima la demanda pero sustituyendo las alternancias diarias por turnos semanales completos.

SAP Córdoba -1ª- 18/03/2015 (nº 135/2015, rec. 191/2015): Confirma la custodia compartida declarada en la instancia pero se sustituye la alternancia diaria en días laborables por la semanal, a petición del padre, contra la madre, que pretendía contactos cotidianos con los hijos.

SAP Guipúzcoa -3ª- 14/04/2015 (nº 89/2015, rec. 3082/2015): En una niña de tres años de edad, y instancias del padre, a AP sustituye el sistema de custodia materna con estancias con el padre de fines de semana con dos pernoctas y otras dos pernoctas intersemanales, por custodia compartida con alternancia quincenal.

Se acepta:

STS 11-12-2019, nº 654/2019, rec. 1059/2019: No discutiéndose en apelación y casación, la instancia confirma las medidas provisionales que establecieron custodia compartida por horas, en un matrimonio, él, guardia civil en baja médica, y la madre, teleoperadora en otra ciudad a 50 km, con dos hijas, la menor con epilepsia. Diario: el padre recoge a la menor en casa de la madre y la atiende por la mañana en su casa, luego recoge a la mayor del colegio y las atiende en su casa hasta las 18 hs; a partir de ahí las atiende la madre en su propia casa; fines de semana cortos, alternos.

SAP Baleares -4ª- 30/05/2011 (nº 192/2011, rec. 112/2011). Confirma el régimen de custodia compartida establecida en la instancia (turnos lunes-miércoles, miércoles-viernes, viernes-lunes), revocando el uso de la vivienda atribuido a la madre para establecer el sistema de casa nido, alternando en el uso solo los progenitores

SAP Sta. Cruz de Tenerife -1ª- 03/01/2013 (nº 2/2013, rec. 160/2012): Confirma custodia compartida con alternancia diaria de lunes a jueves y fines de semana de viernes a domingo.

Casa nido: permanencia de los hijos en el hogar familiar y alternancia de los progenitores.

Se rechaza:

STS 05/04/2019 (rec. 3683/2018): Revocando la alzada, confirma la sentencia de instancia, que había establecido a custodia compartida por vía de incidente de modificación de efectos, pero rechaza de aquella, sin especial argumentación, la rotación de los padres en el mismo domicilio por semanas, remitiendo la vivienda familiar al “destino que las partes le den, de acuerdo con la naturaleza del bien”.

STS 16/01/2020 (rec.: 826/2019): Revoca la alzada (de la AP de Cantabria) que había anulado la custodia compartida concedida en la sentencia de instancia, y confirma ésta íntegramente, excepto en cuanto a la variante de casa nido para materializar la alternancia en la convivencia, que sustituye -invocando el comodín del interés de los menores para esquivar el vicio de incongruencia- por una atribución temporal del uso de la vivienda familiar a la madre durante dos años, con establecimiento de una pensión también provisional de 150€ a cargo del padre, quedando la vivienda después integrada en la liquidación de los gananciales.

STS 06/07/2020, rec. 1754/2019: Cita las dos anteriores como jurisprudencia consolidada en contra del sistema de casa nido, así como la de STS 07/06/2018, rec. 3553/2017, antes citada, que sin embargo confirmó la alternancia pactada por los progenitores

S TSJ Cataluña 25/11/2014 (aplica Derecho Foral): La califica de modalidad excepcional por su elevada fuente de conflictos y exigir un alto nivel organizativo compartido en el ámbito de la intendencia doméstica.

S TSJ Cataluña 18/05/2016 (aplica Derecho Foral): Aclara que no es desdeñable, puesto que la realidad social muestra que se dan casos en los que puede funcionar.

SAP Barcelona -12ª- 30/01/2014. (rec. 37/2013): Se desaconseja como regla general, sobre todo si el cambio es cada dos días y uno de los dos progenitores tiene una nueva relación de pareja. (SAP Barcelona -12ª- 16/07/2018 (rec. 933/2017): recoge la jurisprudencia anterior en los dos sentidos).

SAP Álava -1ª- 03/11/2017, nº 484/2017, rec. 440/2017: “Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones al respecto, la solución de una casa nido no nos parece adecuada para la guarda y custodia compartida puesto que suele generar problemas de convivencia entre los excónyuges, y también entre estos y los hijos cuando llegan a la adolescencia”.

SAP Cádiz -5ª-, 10/01/2018, nº 10/2018, rec. 786/2016: Revoca la instancia que había establecido el sistema de casa-nido y la sustituye por alternancias semanales cada progenitor en su propio domicilio, en consideración a las malas relaciones entre ellos.

SAP Asturias -1ª- 15/03/2018, nº 103/2018, rec. 297/2017. Revoca la instancia que había establecido el sistema de casa-nido y pese a la custodia compartida, atribuye el uso al padre, que era dueño de la vivienda con carácter privativo.

SAP Cantabria -2ª- 27/03/2018 (nº 185/2018, rec. 50/2018): Revoca la instancia que había atribuido el uso de la vivienda a los dos por semanas alternas y asigna el uso del padre, que era dueño con carácter privativo, salvo los primeros seis meses, que lo asigna a la madre para que pueda proveer a su situación. El “sistema de «casa-nido», que tiene como ventaja la estabilidad de los menores pero que puede presentar graves inconvenientes derivados de su alto coste – pues entraña que han de mantenerse tres viviendas-, y de la inevitable cuasi-convivencia que supone la rotación de los progenitores cada cortos periodos de tiempo en el uso de la casa, que precisa la base de unas relaciones entre los cónyuges cuando menos respetuosas y fluidas, por lo que no es aconsejable si no es con la conformidad de ambos salvo especiales circunstancias ( SSAP A Coruña 26 diciembre 2016, Madrid 29 Mayo 2015, Barcelona 29 Julio 2013). En todo caso, a la hora de adoptar uno u otro sistema debe tenerse en cuenta que la decisión excede desde luego de afectar únicamente a los menores, cuyo interés no puede ser identificado ni con su comodidad ni con sus deseos, y que implica también relevantes aspectos económicos y patrimoniales dignos de atención y protección, debiendo valorarse en todo caso si la vivienda que fue familiar es propiedad de uno solo de los progenitores o de ambos o de un tercero.”

Se acepta:

STS 07/06/2018 (s. 343/2018): Confirma la custodia compartida por semanas concedida en la instancia y en la apelación, con atribución alternado del uso de la vivienda hasta la liquidación de los gananciales. La madre pretendía que tal atribución de uso en interés de los hijos, con la consiguiente alternancia semanal de los progenitores, se prolongara hasta la mayoría de edad del menor de los tres, como había declarado la instancia y revocado la instancia. La Sala exterioriza sus reservas contra el sistema de cada nido al justificar la decisión, haciendo suyo el razonamiento del Fiscal, en “las tensiones que pueden producirse en su perjuicio (de los menores) con la exc

SAP Baleares, sec. 4ª, 11/06/2014, nº 248/2014, rec. 13/2014: (Recoge un sistema aproximado). Custodia compartida con alternancia semanal y dos visitas intersemanales sin pernocta, si bien se asigna el uso de la vivienda familiar (común) a los dos progenitores con alternancia anual.

SAP Baleares, sec. 4ª, 28/04/2016, nº 128/2016, rec. 581/2015: Se instaura custodia compartida vía modificación de efectos, revocando la exclusiva materna establecida de inicio; alternancia por semanas en la que fue vivienda familiar, privativa del padre, que había quedado adjudicada inicialmente a la madre, pese a que consta que el padre tiene una nueva pareja.

SAP Santa Cruz de Tenerife -1ª- 26/05/2016, nº 336/2016, rec. 658/2015: Alternancia de los padres en el uso de la vivienda familiar por quincenas, con custodia compartida, pese a la “nula” relación entre progenitores.

SAP Málaga -7ª- 25/07/2016, nº 49/2016, rec. 54/2016: Alternancia de los padres cada dos meses, con custodia compartida, pese a las denuncias de la madre contra del padre por violencia de género, todas archivadas en varias instancias.

SAP Málaga, – 6ª- 27/09/2016, nº 628/2016, rec. 28/2016: Alternancia de los padres cada dos meses en la vivienda propiedad privativa del padre, con custodia compartida. Impone el pago de la hipoteca y gastos de comunidad íntegramente al padre

SAP Guipúzcoa -3ª- 29/05/2017, nº 107/2017, rec. 3076/2017: Alternancia de los padres en el uso de la vivienda familiar por quincenas, con custodia compartida.

NUEVO: SAP Madrid -22ª- 09/12/2022 (rec. 09/12/2022): Con custodia compartida por semanas alternas sobre dos hijos de 7 y 4 años, la instancia establece el sistema de casa nido hasta que se proceda a la liquidación de la vivienda común, lo que confirma la AP junto con el propio sistema de alternancia; al tiempo de la apelación consta acreditado que los cónyuges habían puesto la vivienda común en venta y que cada uno de ellos tenía una vivienda propia: la de la madre alquilada a una hermana y la del padre desocupada, no obstante lo cual mantiene el sistema de casa nido sin sujeción a plazo. La sentencia del juzgado (nº 8 de Móstoles), contiene una minuciosísimo regulación de las relaciones familiares y parece abrir la puerta a la interpretación de que el sistema de casa nido, con todos sus inconvenientes, puede ser un poderoso estímulo a los progenitores para liquidar cuanto antes la que fue vivienda familiar y reconducir para el futuro la situación habitacional de las dos unidades familiares con criterios realistas de viabilidad económica, neutralizando la profunda conflictividad e inconfesable ventajismo que suele conllevar este aspecto.

Ampliación de visitas en defecto de establecimiento de la custodia compartida.

Solución muy frecuente, sin que en general se aprecie vicio de incongruencia aunque el progenitor demandante de custodia compartida no hubiera pedido subsidiariamente la ampliación de visitas. Ejemplo de ampliación:

SAP Madrid -22ª- 14/10/2014, rec. 1245/2012: Se deniega la petición de la madre de custodia compartida, pero se accede a dos pernoctas intersemanales.

Nomen iuris; compatibilidad con tiempos de convivencia desiguales.

En general: La custodia compartida así denominada es compatible con el reparto de la convivencia por periodos no exactamente iguales. Procede establecer la custodia compartida cuando el reparto de tiempos de convivencia era antes de la solicitud prácticamente igualitario, aunque nominalmente hubiera sido atribuida a uno. Sin embargo, no procede declararla con tal nombre cuando, pese a que la convivencia esté equilibrada, el cambio de denominación al régimen pretende implicar la disminución o extinción de la pensión alimenticia.

STS 01/03/2016, rec. 611/2015: No procede establecer la custodia compartida vía modificación de medidas, por la proximidad del sistema establecido inicialmente a la custodia compartida (una semana entera de cada tres y dos tardes intersemanales).

STS 04/03/2016, rec. 1/2015: Declara formalmente la custodia compartida, con la consecuencia de reparto al 50% de los tiempos de estancia, con alternancia semanal al 50% y sin pensión de uno a otro, porque la sentencia recurrida se limitaba a repartir los tiempos de estancia sin calificar la atribución de la custodia.

STS 21/09/2016, rec. 3391/2015: Ampliación de las visitas del padre hasta casi equiparar los tiempos de estancia, pero se mantiene a su cargo la misma cuantía de pensión alimenticia porque el nuevo régimen de visitas es “importante para las relaciones paterno filiales pero apenas tienen impacto económico”.

STS 27/06/2017, rec. 3991/2016. El padre tenía dos tardes de visitas sin pernocta además de fines de semana alternos, pide las dos pernoctas y que el sistema pase a llamarse “custodia compartida”. TS lo rechaza porque desestabiliza a los menores.

STS 17/10/2017 (nº 564/2017, rec. 1130/2016) y STS 08/11/2017 (nº 595/2017, rec. 1867/2016): No procede modificar la denominación a custodia compartida, pese a la equiparación de los tiempos de estancia con cada uno de los dos (fines de semana alternos y dos pernoctas intersemanales, tras dos incidentes previos de modificación). Al no haber modificación, pese el reparto igualitario de tiempos, no procede dejar sin efectos la pensión alimenticia para que cada progenitor se haga cargo de los gastos durante sus tiempos de estancia.

STS 13/11/2018, nº 630/2018, rec. 898/2018: Estima el recurso tanto de casación como de infracción procesal, éste por absoluta inmotivación de la sentencia (AP Granada -5ª-), confirmando la instancia que había establecido custodia compartida, calificada con ese nombre y con una mínima pensión alimenticia a cargo del padre, por turnos de días lectivos con la madre y todos los fines de semana con el padre.

STS 17/01/2018 (rec. 559/2018): Sentencia extraña que, confirmando la instancia (Jz 1ª Ins. 5 de Málaga, que denegó la aclaración) y la apelación, considera “custodia compartida” un régimen en que se atribuye al padre visitas de fines de semana cortos, y dos tardes intersemanales sin pernocta, o bien en semanas alternas, dos tardes con pernocta, (o sea, 8 pernoctas al mes); atribuye a la madre el uso INDEFINIDO de la vivienda familiar y pensión alimenticia a cargo del padre de 550€ para tres hijos. Razona, con llamativa penuria argumental, que la custodia compartida es compatible con periodos desiguales de convivencia, e insiste en que el régimen establecido es el más conforme a los horarios laborales de los padres, a su práctica consentida desde las medidas provisionales y a lo dictaminado por el Equipo Psicosocial (o sea, argumentos de “inercia” y de “actos propios”, clásicos de jurisprudencia superada). Sentencia muy criticada por la doctrina: con artificio terminológico, denomina “compartida” a lo que es una custodia exclusiva de manual, enrareciendo la configuración conceptual de la figura, y poniéndose en inexplicable contradicción con la anterior doctrina legal uniforme de la Sala.

STS 04/10/2021 (rec. 6538/2019): La instancia y la apelación atribuyen la custodia de los dos hijos a la madre con un régimen de visitas de fines de semana largo (con tres pernoctas) y una visita inter semanal de martes a jueves, es decir dos pernoctas. -lo que equivale a 14 pernoctas mensuales-, pensión de €300 por cada hijo a cargo del padre y asignación del uso de la vivienda familiar a la madre hasta la mayoría de edad del menor. La casación declara la existencia de custodia compartida porque “la paridad temporal que establece el juzgado es en base a las mutuas aptitudes de los progenitores y de sus circunstancias personales, por lo que no se encuentra razón para eludir el nomen del sistema de custodia compartida, que de facto se ha establecido”. La casación rebaja la pensión a €200 por hijo y, con cita de doctrina legal, limita el uso de la vivienda la esposa a la liquidación de los gananciales o como máximo dos años desde la propia sentencia de casación (es decir, entre la sentencia de primera instancia -05/11/2018- el plazo máximo de asignación de uso por la Sala I, la esposa podría disfrutar de la vivienda común sin compensar al esposo condueño durante casi cinco años).

Nuevo STS 18/05/2022 (rec. 6733/2021): En convenio amistoso de separación del 2015 se declara la custodia compartida, atribuyendo al padre dos pernoctas Inter semanales, fines de semana alternos con pernocta de dos noches (es decir, doce pernoctas al mes), con reparto igualitario de gastos durante los respectivos tiempos de convivencia mediante una cuenta bancaria común, sin establecimiento de pensión a cargo de ninguno; en 2017 el esposo es absuelto de una denuncia de violencia de género; la esposa insta procedimiento de divorcio pretendiendo que se le atribuya a ella la custodia exclusiva y pensión alimenticia a cargo del padre; éste demanda el mantenimiento del régimen de custodia de la separación pero añadiendo la pernocta del domingo (es decir 14 pernoctas mensuales). La instancia (un juzgado “de violencia”) mantiene el régimen establecido en el 2015 al que explícitamente denomina “custodia compartida”, sin fijación de pensión alimenticia; apelación y casación confirman la instancia, esta última con un nutrido resumen y reiteración de jurisprudencia sobre la preferencia en favor de la custodia compartida.

Compatibilidad con pensión alimenticia a cargo de uno de los progenitores.

STS 11/02/2016, rec. 470/2015: Establece la custodia compartida, revocando la alzada, pero mantiene la pensión a cargo del padre porque la madre estaba en paro; declara que no es posible establecer imitación temporal a la pensión alimenticia, sin perjuicio de posible modificación posterior.

STS 11-12-2019, nº 654/2019, rec. 1059/2019: Custodia compartida por horas, asigna la que considera vivienda familiar (realmente, propiedad de los abuelos) a la madre y asigna el uso indefinido de otra, copropiedad de los progenitores, al padre; la casación revoca instancia y apelación afirmando que no se puede asignar en los juicios matrimoniales el uso de vivienda distintas de la familiar, por lo que limita el derecho del uso del padre sobre ella a un año desde la sentencia del TS, y reduce de 300 a 150 € la pensión alimenticia que se le había impuesto por razón de su mayor nivel de ingresos.

STS 11/12/2019, nº 658/2019, rec. 5664/2018: Divorcio contencioso, de gran repercusión en los medios, del presidente de Ferrovial. La casación confirma de la instancia establece la custodia “compartida” de las tres hijas del matrimonio (el esposo tenía otros tres hijos de otra relación) por periodos, el padre, fines de semana alternos desde el miércoles, al lunes, con una pernocta intersemanal la otra semana y vacaciones compartidas. El padre retiene la vivienda familiar, (le había donado 3 millones € a su esposa en trámites previos, con los que ella había comprado y reformado otra vivienda) y se le impone, pese a la convivencia alternada, el pago de pensión alimenticia de 7.000€ por cada una de las tres hijas, el pago directo de gastos académicos y extras, y 100.000 € anuales a la esposa para “viajes” con las hijas, pero se le deniega desde la alzada el pago de otros 10.000€ mensuales para “alquiler” de vivienda.

STS 28/04/2022 (rec. 2804/2021): En primera instancia se atribuye la custodia y el uso de la vivienda propiedad privativa en exclusiva del padre. hasta la mayoría de edad del hijo y pensión alimenticia a su cargo de €450; la AP establece la custodia compartida, limita la pensión a €150 y limita el uso de la vivienda a dos años contados desde la propia sentencia de apelación (el niño tenía por entonces 8 años); la casación mantiene la custodia compartida, eleva la pensión alimenticia a €250 y prolonga el uso gratuito de la vivienda del padre durante dos años computados desde la propia casación. Es decir, pese a la custodia compartida y pese a no apreciarse su personal interés como el más necesitado de protección, en total la madre ha disfrutado gratis una vivienda totalmente ajena desde la separación a mediados del 2016 hasta el 28 de abril del 2024, es decir 8 años. La cuantía de la pensión alimenticia fijada por el Supremo se basa en que el propio demandante propuso dicha cantidad en alguno de sus escritos procesales, en la diferente situación económica de los progenitores; el acreditaba unos €2500 mensuales y ella estaba desempleada al tiempo de los autos.

NUEVO: STS 09/12/2022 (rec. 6975/2020). Incidente de modificación de efectos a instancias del padre solicitando sustituir la custodia exclusiva materna acordada en el divorcio inicial por custodia compartida, en atención a su mayor disponibilidad horaria; el juzgado desestima la demanda; la AP revoca la instancia estableciendo la custodia compartida y suprimiendo toda pensión alimenticia cargo del padre; la madre recurre y la casación estima el recurso exclusivamente en cuanto a la fijación de alimentos a cargo del padre, compatibles con la custodia compartida: “no consta, en este procedimiento, que la recurrente desempeñe un trabajo retribuido, viviendo en el domicilio de su madre con los menores y litigando con justicia gratuita, mientras que el recurrido (padre), tiene trabajo retribuido y goza de vivienda propia, al margen de la que fue familiar, lo que denota desproporción en los ingresos de cada progenitor, por lo que el padre deberá abonar a los menores en la persona de la madre, la cantidad de 100 euros por cada hijo».

SAP Cáceres -1ª- 06/05/2016, rec. 202/2016: El establecimiento del régimen de custodia no implica prever la extinción de la pensión a cargo del padre cuando la madre encuentre trabajo, por tratarse de una previsión de futuro que habrá de adaptarse a los medios de la madre y las necesidades de la hija.

Supresión sobrevenida de la custodia compartida.

La “normalidad y preferencia” del sistema de custodia compartida impone especiales cautelas y garantías procesales para su supresión una vez establecida.

STS 19/94/2022 (rec. 2582/2021). Incidente de modificación de efectos de divorcio instado por la madre que solicita la supresión de la custodia compartida inicial y la atribución a ella de la exclusiva sobre la hija común, de 12 años de edad. El padre no contesta a la demanda y es declarado en rebeldía si bien se persona en el procedimiento antes del acto de la vista; la instancia estima la demanda de la madre; la apelación la confirma por motivos estrictamente formales al haber permanecido el padre en rebeldía sin contestar a la demanda, por lo que la su pretensión de mantenimiento de la compartida lo considera cuestión nueva ajena a la alzada; la casación estima el recurso del padre afirmando que no puede ser privado en la segunda instancia de discutir todo el material fáctico y jurídico sobre el que se sustenta la resolución y en concreto sus alegaciones relativas a que en ese momento ya no tiene las obligaciones laborales que antes de la demanda le obligaron a encomendar parte de las cuidados de la hija a su madre, abuela de la menor. Se ordena retrotraer las actuaciones para explorar a la menor y valorar las alegaciones del padre.

SAP Pontevedra -ª1- 28/05/2020, rec 576/2019 : Tres años y medio después del establecimiento de la custodia compartida en el divorcio inicial, la madre solicita la exclusiva para ella, un régimen de visitas estándar para el padre y el aumento de la pensión alimenticia a cargo de él; la instancia desestima la demanda; la AP la revoca, estimando literalmente las pretensiones de la madre, pero sujetando el nuevo régimen a revisiones anuales a través del equipo psicosocial. La madre alegaba, con apoyo de un psicólogo -perito externo- cuyo dictamen fue impugnado por el letrado del padre, que éste desatendía las cuestiones escolares del hijo, habiendo empeorado su rendimiento y calificaciones, y que había fomentado la adicción del menor a videojuegos, así como que había bloqueado su comunicación con la madre a través de mensajería.

TSJ Aragón 12/02/2021, rec. 37/2020: (Aplica derecho foral). Custodia inicialmente compartida sobre dos hijos menores de edad; en incidente de modificación se asigna en exclusiva a la madre a causa de la resistencia del hijo mayor -de 16 años- de convivir con el padre, estableciendo pensión alimenticia a cargo de éste; la madre apela para que se eleve la pensión, lo que es estimado pero en la cuantía fijada se excluye literalmente “los gastos universitarios, excursiones escolares y transporte”, por considerarse gastos extraordinarios. Esta previsión se proyectaba hacia la mayor edad por lo que se cita en este apartado; el padre a recurre y el TSJ declara que dichos gastos deben considerarse están incluidos en la pensión, por tener por su naturaleza de carácter ordinario.

CATALUÑA. CUSTODIA COMPARTIDA.

El carácter preferente de la custodia compartida pretende tener apoyo en la legislación especial (CCCAT), y no solo en la interpretación jurisprudencial, como en Derecho Común. Sobre esa premisa las resoluciones recogen algunas especialidades:

SAP Barcelona -12ª- 30/09/2014, rec. 502/2013 (aplica Derecho Foral): Con el establecimiento de la custodia compartida (aquí vía recurso, en procedimiento de relaciones paterno-filiales) deben ordenarse adecuadamente la distribución de tiempos con cada progenitor.

STSJ Cataluña 12/01/2015, rec. 98/2013 (aplica Derecho Foral): Violencia de género. Procede, pese a procedimiento de violencia de genero contra el padre porque la menor no fue víctima ni directa ni indirecta, ya que no presenció la comisión ni tomó conocimiento de la misma, siendo una sola ocasión.

STJS Cataluña 26/02/2015, rec. 102/2014 (aplica Derecho Foral): Amplía visitas a las pernoctas, que habían sido denegadas en la instancia, pero supeditadas a la normalización de las relaciones entre progenitores a través de la figura del coordinador parental, pese a que no está regulado ni organizado en los juzgados (art 236.3. 236.4.1 CCCAT).

SAP Barcelona -12ª- 27/05/2015, rec. 1280/2013 (aplica Derecho Foral): Partiendo de la declaración de custodia compartida, se regulan pernoctas intersemanales repartidas a falta de acuerdo entre los padres.

SAP Tarragona -1ª- 22/12/2015, nº 493/2015 (aplica Derecho Foral): En CCCAT la custodia compartida es la regla general y solo debe denegarse en casos de conflictividad extrema de los progenitores.

STSJ Cataluña: 29/03/2017, rec. 201/2016 (aplica Derecho Foral): Falta de aportación del plan de parentalidad por el propio padre demandante de custodia compartida es causa de nulidad de actuaciones y retroacción de las mismas hasta antes de la sentencia de primera instancia: “no puede prescindir de su aportación, debiendo ser apreciado de oficio o por la contraparte, para someterlo a debate contradictorio”.

SAP Barcelona -18ª- 22/10/2020 rec. 47/2020: Sentencia de extensa y sólida fundamentación jurídica y psicológica, que ejemplifica la más moderna disposición de las audiencias favorable hacia la custodia compartida. Divorcio contencioso, pese a que había un convenio privado anterior no fue ratificado judicialmente que atribuía la custodia a la madre y se había comenzado a ejecutar; la instancia declara la custodia compartida; la apelación la confirma, remitiendo a todos a terapia familiar, y reduce la pensión alimenticia a cargo del padre de 2.500 del convenio privado (en el auto de medidas provisionales ya se había reducido a 1800€) a 720€. Constaban numerosas denuncias entre los dos progenitores por incumplimientos del régimen de visitas; la sentencia detecta la actitud de la madre del inductora del Síndrome de Aleación Parental en sus dos hijos, pese a estar éstos cerca de la mayoría de edad, si bien esquiva su precisa denominación científica.

ARAGÓN. CUSTODIA COMPARTIDA.

Desde la Ley Aragón 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres, se estableció el carácter preferente de la custodia compartida , ratificada en el Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, “Código del Derecho Foral de Aragón», (Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas): Art 80.2. El Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente…”

La Ley 6/2019, de 21 de marzo, de modificación de la anterior, suprime el carácter preferente de la custodia compartida, con la siguiente motivación: El Legislador aragonés, consciente de que el interés del menor a la hora de decidir sobre su guarda y custodia debe examinarse e integrarse en cada caso concreto, sin apriorismos, para cumplir con el principio de Orden público y el mandato ineludible de la normativa protectora del menor, tanto internacional como nacional, incluido el propio CDFA, y decidirse atendiendo única y exclusivamente al beneficio de los menores, sin que parezca conveniente que el legislador preestablezca con carácter general o preferente lo que solo debe ser el resultado del análisis de las circunstancias concurrentes, considera lo más oportuno desprender a la custodia compartida de ese carácter preferente que ni dicho sistema ni ningún otro debe tener, para que se establezca aquella modalidad más apropiada en casa caso al interés del menor. Entre estas circunstancias concretas a valorar en la determinación del régimen de guarda y custodia del menor se ha querido ahora añadir la dedicación anterior a la crisis familiar a sus cuidados.

Jurisprudencia durante la vigencia del carácter preferente de la custodia compartida en Aragón:

STSJ Aragón 30/04/2013, rec. 59/2012 (aplica Derecho Foral): Procede el cambio de materna a compartida, porque la relación anterior ha favorecido la vinculación con la madre pero no ha perjudicado las relaciones con el padre, siendo además la compartida el criterio preferente para la legislación especial

STSJ Aragón 17/07/2013, rec. 11/2013 (aplica Derecho Foral)): La presunción legal está en favor de custodia compartida y quien alegue la incompetencia del padre debe demostrarlo, no al revés.

STSJ Aragón 25/07/2013, rec. 18/2013 (aplica Derecho Foral): No procede custodia compartida cuando el menor ha vivido siempre con la madre, así lo pide él y hay tres informes que lo avalan especialmente.

STSJ Aragón 13/01/2014. rec. 35/2013 (aplica Derecho Foral): No procede custodia compartida si no ha sido solicitada por ninguno de los dos.

STSJ Aragón 04/03/2014, rec. 41/2013 (aplica Derecho Foral): No procede custodia compartida si no hay un mínimo de comunicación y cooperación entre los progenitores.

STSJ Aragón: 19/03/2014, rec. 47/2013 (aplica Derecho Foral): Se mantiene custodia compartida, pese a que la madre había sido condenada en sentencia firme por agresión contra el padre, pues ni el juez penal incluyó la pena de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad ni el civil lo consideró causa de pérdida.

STSJ Aragón 09/05/2014, rec. 5/2014 (aplica Derecho Foral): Pese a la custodia compartida, la contribución a los alimentos debe ser 60-40, aunque los dos tienen cubiertas sus necesidades de vivienda, por razón de la proporcionalidad con los recursos económicos de ambos que establece el CDFA.

STSJ Aragón 06/04/2015, rec. 1/2015 (aplica Derecho Foral): Procede custodia compartida, revocando la instancia, con informe psicosocial a favor, pese a que la madre estaba en paro y el padre tenía horarios variables, porque la posibilidad de conciliación no es circunstancia determinante por sí sola.

STSJ Aragón 28/05/2015, rec. 3/2015 (aplica Derecho Foral): La situación de hecho existente durante la convivencia (preferente atención al menor por su madre) no justifica excluir la custodia compartida como modalidad más idónea. Datos del caso: madre que de Aragón se desplaza a Barcelona, en 1ª instancia el juez le da a elegir, o custodia compartida, con molestos desplazamientos a cargo de la madre, o exclusiva del padre con visitas para la madre; la AP le da la custodia a ella por razón de la distancia entre las dos poblaciones y argumento de inercia, TSJ declara la compartida.

SAP Zaragoza -2ª- 17/07/2015, rec. 267/2015 (aplica Derecho Foral): Acuerda la compartida para el hijo menor, mantiene la materna para otra hija también menor y fija alimentos para una tercera hija mayor de edad que vive con la madre. Argumenta que no se trata de separar a los hermanos sino de ampliar la convivencia con el padre del menor.

STSJ Aragón; 13/01/2016, rec. 39/2015 (aplica Derecho Foral): La custodia exclusiva paterna debe ser compatible con el establecimiento de un régimen de visitas con la madre que pueda ser impuesta coactivamente y no dejarlo a la libertad del menor, a riesgo de desafección entre ellos.

STSJ Aragón 19/11/2014, nº 37/2014 (aplica Derecho Foral): Una vez transcurrido el plazo de Aragón un año recogido en la Disposición Transitoria Primera de la Ley 2/2010 y Sexta del CDFA , los interesados en la modificación del régimen de custodia deben alegar y acreditar una sustancial alteración de las circunstancias que en su momento fueron valoradas – sentencia de 3 de octubre de 2013, nº 22/2013 -, y que, en caso en el que la pretensión se ejercita conforme a dichos preceptos, lo relevante es considerar si, a la vista del cambio de las circunstancias concurrentes, resulta necesario modificar el régimen de custodia en los términos interesados por el demandante –

STSJ Aragón 14/09/2016, rec. 27/2016 (aplica Derecho Foral): Se declara que el transcurso de 14 meses desde que se adoptó la custodia exclusiva de la madre no es por si solo motivo suficiente para el cambio.

STSJ Aragón, sec. 1ª, 07/09/2016, nº 20/2016, rec. 16/2016 (aplica Derecho Foral): Carácter no determinante de la opinión del menor. Se declara la custodia compartida en el tercer intento del padre en ocho años de conseguirla vía incidente de modificación; por aplicación de la doctrina general, considerando que las dos sentencias de instancias hay una sobrevaloración del resultado de la exploración de la menor, y su interpretación en el informe psicosocial (el hijo decía que quería estar más tiempo con el padre, en concreto introducir una pernocta intersemanal, pero sin modificar el régimen de custodia). Suprime la pensión alimenticia. Voto particular en contra (igual que varias más) del magistrado Javier Seoane Prado.

STSJ Aragón 03/05/2017, rec. 772/2016 (aplica Derecho Foral): Procede custodia compartida incluso contra la voluntad de la hija que había sido valorada en el informe psicosocial, pues su actitud “responde a factores propios de la edad adolescente en relación con la ubicación de los domicilios”.

STSJ Aragón 22/09/2017, rec. 24/2017 (aplica Derecho Foral): Las valoraciones sobre el régimen de guarda y custodia deben partir de la consideración de la custodia compartida como el mejor de los sistemas a adoptar. En este caso, el tribunal se erige explícitamente en tercera instancia y desestima las cuatro pruebas valoradas por la AP: especial vinculación a la madre (según pericial), tensión entre los progenitores (según pericial), manifestación del menor en la exploración, y dificultades del padre para compatibilizar su dedicación profesional con el ejercicio de la guarda y custodia.

Jurisprudencia posterior a la supresión del carácter preferente de la custodia compartida en la legislación foral:

STSJ Aragón 20/12/2019 (s, nº 29/2019, rec. 55/2019, aplica Derecho Foral): Es causa de supresión de la custodia compartida el incumplimiento por el padre del deber de vivir en compañía de su hijo durante los períodos asignados de convivencia, pues quedó acreditado que había pasado a residir en localidad distinta, en el domicilio de su nueva pareja y el hijo de ésta, mientras que su propio hijo quedaba al cuidado de los abuelos paternos, quienes cumplían adecuadamente con los cuidados del menor. Esta sentencia afirma que el criterio de revisión de las resoluciones en materia de custodia es más flexible en derecho foral (art 79,5 CDFA) que en común. Aparte, el comodín del interés superior del menor vuelve a servir de argumento metajurídico en un caso de primera alegación del incumplimiento del régimen anterior de custodia compartida para derogarla radicalmente, contra su supuesto carácter institucionalmente preferente y beneficioso, en lugar de para articular jurisdiccionalmente los mecanismos legales conducentes a su efectivo cumplimiento.

STSJ Aragón 10/02/2020, rec. 58/2019-, (aplica Derecho Foral; está involucrado un juzgado “de violencia”): Sentencia del TSJ en la que desaparece radicalmente toda referencia a la custodia compartida declarada en la instancia, no ya en cuanto a su anterior carácter preferente en CDFA sino ni siquiera en cuanto a su consideración por el TS como sistema “normal y deseable” para al Derecho común, rechazándolo para este caso en un menor de 4 años solo por razón de la distancia de los domicilios entre los progenitores. Confirma la apelación que, revocando la instancia, había conferido la custodia al madre en exclusiva, que al trasladar unilateralmente su domicilio de Teruel a Zaragoza, había hecho inviable la custodia compartida por quincenas declarada en la instancia; el padre resultó absuelto del procedimiento penal, si bien se le privó de la custodia en virtud de medidas cautelares durante seis meses. El Informe psicosocial detecta el trastorno de ansiedad padecido por la madre con ocasión de la ruptura y su actitud obstruccionista a las relaciones del padre con su hijo, no obstante lo cual le atribuye a ella la custodia por: “la favorable evolución de la conducta de la madre y la conveniencia de la continuidad en la relación de los hermanos” (ella tenía otro hijo de una relación anterior).

STSJ Aragón 25/11/2020, rec. 30/2020 (aplica Derecho Foral): La instancia había declarado la custodia compartida; apela la madre y la AP establece la custodia materna esencialmente por la mayor dedicación de la madre a las hijas y por la oposición de la mayor a convivir con el padre; el TSJ confirma la apelación, advirtiendo que “tras la modificación del artículo 80 CDFA no existe en el derecho aragonés un régimen de custodia legalmente preferente, sino que el juez ha de adoptar la decisión de custodia atendiendo al interés de los hijos e hijas menores de edad, conforme quede determinado según el resultado de la prueba.” Considera que la resistencia de la mayor a convivir con su padre involucra un aspecto de la salud del menor pues “podría ser entendida como una opinión expresada en razón a su estado de ánimo o de situaciones puntuales de divergencia, sino también la afectación sicológica producida en la niña, que dio lugar a intervención y tratamiento médico”.

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Puente romano de Alcántara. Cáceres. Extremadura.

Índice Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia de José Manuel Vara González

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ÍNDICE FICHERO SOBRE JURISPRUDENCIA DE DERECHO DE FAMILIA

ELABORADO POR JOSÉ MANUEL VARA GONZÁLEZ, NOTARIO DE VALDEMORO (MADRID)

Notas:

Esté índice consta de 12 capítulos que se irán actualizando.
El uso de CONTROL+F ayuda a encontrar la palabra buscada dentro de este archivo o cualquier capítulo. Se abrirá una ventanita arriba.
Tiene dos partes: el Índice sólo por capítulos y el Índice Desarrollado.

ÍNDICE:

I.- INCAPACITACIÓN. TUTELA Y CURATELA. ADOPCIÓN

II.- FILIACIÓN. ACCIONES DE FILIACIÓN

III.- MATRIMONIO. NULIDAD. SEPARACIÓN DE HECHO. PAREJAS DE HECHO

IV.- PATRIA POTESTAD. CUSTODIA (EN GENERAL). VISITAS Y ESTANCIAS.

V.- CUSTODIA COMPARTIDA

VI.- ALIMENTOS

VII.- VIVIENDA

VIII.- LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

IX.- PRESTACIÓN COMPENSATORIA

X.- INDEMNIZACIÓN POR EL TRABAJO PARA LA CASA (art. 1438 CC)

XI.- ESPECIALIDADES PROCESALES EN DERECHO DE FAMILIA

XII.- CONSECUENCIAS FISCALES DE LOS CONFLICTOS FAMILIARES

Enlaces

ÍNDICE DESARROLLADO:

I.- INCAPACITACIÓN. TUTELA Y CURATELA. ADOPCIÓN

INCAPACITACIÓN

Algunos efectos concretos:

TUTELA VS. CURATELA.

A) SITUACIÓN ANTERIOR A LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 8/2021, DE 2 DE JUNIO.

Arbitrio judicial para el nombramiento de tutor.

B) SITUACIÓN TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 8/2021, DE 2 DE JUNIO. PARA EL APOO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL EJERCICIO DE SU CAPACIDAD JURÍDICA.

Elementos subjetivos.

Preferencia para el nombramiento de curador.

Elementos objetivos.

Contenido de las medidas de apoyo.

NUEVO EFECTOS DE LA MODIFICACIÓN DE LA CAPACIDAD O DE LA DECLARACIÓN DE SUJECIÓN A MEDIDAS DE APOYO.

EL RÉGIMEN DE INEFICACIA CIVIL DE LOS NEGOCIOS CELEBRADOS POR PERSONAS CON DISCAPACIDAD.

Situación anterior a la reforma por la Ley 8/2021.

DECLARACIÓN DE DESAMPARO; ACOGIMIENTO.

NUEVO El interés superior del menor no puede identificarse con la reintegración con la familia biológica del menor en desamparo o acogido.

ADOPCIÓN.

Requisitos subjetivos.

Algunos efectos de la adopción.

Sucesorios.

NUEVO Extinción de la adopción.

La repudiación del adoptado por los padres adoptivos.

II.- FILIACIÓN. ACCIONES DE FILIACIÓN

DETERMINACIÓN DEL ORDEN DE LOS APELLIDOS

RECLAMACIÓN DE LA PATERNIDAD NO MATRIMONIAL SIN POSESIÓN DE ESTADO.

RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL.

NUEVO Por el progenitor.
NUEVO Por el hijo.

Doctrina general.

Valor procesal de las pruebas biológicas:

IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL (ART. 136 CC).

IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD NO MATRIMONIAL (ART. 140 CC).

CONSECUENCIAS DEL EJERCICIO DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN.

Abono retroactivo de alimentos en caso de reclamación de la filiación.

Devolución de alimentos abonados caso de estimación de la impugnación de la paternidad.

Indemnización por daño moral en caso de estimación de la impugnación de la paternidad.

No concurre prejudicialidad civil en el procedimiento de divorcio porque se esté ventilando la paternidad en un procedimiento paralelo de filiación.

VIENTRES DE ALQUILER.

Doctrina general.

La pareja o cónyuge del progenitor biológico no puede adoptar al hijo gestado de este modo.

Reconocimiento de la prestación por maternidad.

III.- MATRIMONIO. NULIDAD. SEPARACIÓN DE HECHO. PAREJAS DE HECHO

MATRIMONIO

NULIDAD MATRIMONIAL

SEPARACIÓN DE HECHO

PAREJAS DE HECHO.

Doctrina general.

Jurisprudencia general sobre inaplicación de las normas del matrimonio.

Participación en los bienes del otro conviviente.

Indemnización por cese de la convivencia.

NUEVO La convivencia more uxorio no permite presumir la existencia una comunidad de derechos e intereses.

Asignación del uso de la vivienda.

Ruptura amistosa de la pareja con hijos: acumulación de acciones de relaciones paterno-filiales y de liquidación de los bienes comunes.

NUEVO Procede la acción de división de la cosa para la extinción del condominio de la vivienda familiar entre convivientes more uxorio.

PAREJA DE HECHO Y PENSIÓN DE VIUDEDAD:

IV.- PATRIA POTESTAD. CUSTODIA (EN GENERAL). VISITAS Y ESTANCIAS.

PATRIA POTESTAD.

Privación de la titularidad o suspensión en su ejercicio:

La patria potestad NO comprende en Derecho Común la facultad de corregir a los hijos.

Responsabilidad de los padres de la administración de los bienes de los hijos

CUSTODIA (EN GENERAL).

ELEMENTOS SUBJETIVOS.

ELEMENTOS OBJETIVOS:

ELEMENTOS FORMALES (PROCESALES)

DERECHO DE VISITAS.

Doctrina general.

ELEMENTOS SUBJETIVOS:

ELEMENTOS OBJETIVOS:

V.- CUSTODIA COMPARTIDA

DOCTRINA GENERAL.

REQUISITOS SUBJETIVOS.

REQUISITOS OBJETIVOS.

REQUISITOS FORMALES (PROCESALES).

ESTABLECIMIENTO VÍA MODIFICACIÓN DE EFECTOS.

A.- Procedibilidad casacional: No es revisable en casación si la sentencia de Instancia ha valorado adecuadamente el interés del menor:

B.- Relajación de las exigencias para establecerla sobrevenidamente:

a.- El cambio de jurisprudencia tiene en sí mismo el valor de “alteración sobrevenida de las circunstancias”.

b.- El cambio de circunstancias no ha de ser necesariamente “sustancial” sino “ cierto.

c.- Si concurre cambio de circunstancias, los cónyuges no quedan vinculados a lo pactado anteriormente

EFECTOS DE LA CUSTODIA COMPARTIDA.

Modalidades de custodia compartida.

Supresión de la custodia compartida

CATALUÑA. CUSTODIA COMPARTIDA.

ARAGÓN. CUSTODIA COMPARTIDA.

VI.- ALIMENTOS

ALIMENTOS A MENORES.

Doctrina general: Naturaleza jurídica.

Elementos subjetivos

Elementos Objetivos.

Elementos Formales (Procesales)

Efectos

Causas de modificación de la pensión alimenticia

ALIMENTOS A MAYORES DE EDAD.

Naturaleza jurídica: diferencia entre alimentos a hijos mayores y menores de edad

Elementos subjetivos:

Elementos objetivos:

Elementos Formales (Procesales):

Legitimación procesal para reclamarlos del progenitor custodio.

EXTINCIÓN DEL DEBER DE ALIMENTOS.

RECLAMACIONES DE ALIMENTOS ENTRE PARIENTES, AJENAS A PROCESOS MATRIMONIALES.

Demanda de alimentos de los hijos a los dos progenitores: ¿hay litisconsorcio pasivo necesario?

VII.- VIVIENDA

RÉGIMEN DE LA VIVIENDA EN LAS CRISIS FAMILIARES: NOTAS GENERALES:

DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN FAVOR DE HIJOS MENORES DE EDAD.

NATURALEZA JURÍDICA.

DOCTRINA GENERAL SOBRE EL USO A MENORES.

EXCEPCIONES A LA DOCTRINA GENERAL DE LA SALA I.

EFECTOS

Uso de la vivienda y terceros titulares–

USO DE LA VIVIENDA POR HIJOS MAYORES DE EDAD; USO SI NO HAY HIJOS

DOCTRINA GENERAL. EXTINCIÓN DEL USO AL LLEGAR A LA MAYORÍA DE EDAD

EFECTOS DE LA EXTINCIÓN DEL DERECHO DE USO

PREVALECE LA EXTINCIÓN DEL USO SOBRE LOS PACTOS ENTRE PROGENITORES. REVISIÓN DE DICHA DOCTRINA.

PONDERACIÓN DEL INTERÉS MÁS NECESITADO DE PROTECCIÓN.

NUEVO Ponderación del interés prevalente cuando la vivienda es privativa del cónyuge privado del uso.

LA OPCIÓN DE PAGAR LOS ALIMENTOS RECIBIENDO A LOS HIJOS MAYORES EN SU PROPIA CASA CORRESPONDE AL PROGENITOR Y NO A LOS HIJOS.

LA ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA NO PUEDE PROLONGARSE INDEBIDAMENTE POR RETRASOS EN LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO.

ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN CASO DE HIJOS DISCAPACITADOS MAYORES DE EDAD.

APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DEL ART. 96.3 CC A MATRIMONIOS SIN HIJOS.

USO DE LA VIVIENDA POR HIJOS MAYORES EN TERRITORIOS DE DERECHO FORAL:

VIII.- LIQUI DACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

RETROACCIÓN DE LA DISOLUCIÓN A LA SEPARACIÓN DE HECHO

LA COMUNIDAD POSGANANCIAL

No confiere el derecho de uso exclusivo de la vivienda pendiente de liquidar.

EFECTOS DE LA RECONCILIACIÓN SOBRE LA DISOLUCIÓN DEL RÉGIMEN CAUSADA POR LA SEPARACIÓN PERSONAL.

VALORACIÓN EN LA LIQUIDACIÓN DE LOS GANANCIALES DEL USO DE LA VIVIENDA ATRIBUIDO AL CÓNYUGE CUSTODIO.

CASOS DUDOSOS DE BIENES PRIVATIVOS O GANANCIALES.

CUESTIONES INTERTEMPORALES DE LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO

DISFUNCIONES ENTRE TITULARIDAD Y FINANCIACIÓN DE LOS BIENES.

LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES. APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DEL ART. 806 LEC .

LIQUIDACIÓN CONTENCIOSA: SUBASTA OBLIGATORIA.

ALGUNAS DEUDAS GANANCIALES

La alimentación y educación de los hijos de uno solo de los cónyuges.

REVISIÓN DE LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.

En particular, validez de la renuncia a la acción de rescisión

IX.- PRESTACIÓN COMPENSATORIA

CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA. DOCTRINA GENERAL.

CATALUÑA

REQUISITOS SUBJETIVOS.

REQUISITOS OBJETIVOS.

Preexistencia de un matrimonio válido entre las partes: parejas de hecho y pensión compensatoria.

Desequilibrio económico.

REQUISITOS FORMALES (PROCESALES)

EFECTOS.

CUANTÍA.

NUEVO EFECTOS EN CUANTO AL DEVENGO DE PENSIÓN DE VIUDEDAD A CARGO DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

DURACIÓN INDEFINIDA O TEMPORAL AB INITIO

MODIFICACIÓN

La valoración de la prueba a efectos de la concesión de la pensión compensatoria no es revisable en casación

FIJACIÓN DE PLAZO A LA ESTABLECIDA INICIALMENTE COMO INDEFINIDA.

EXTINCIÓN: CAUSAS

TRANSCURSO DEL PLAZO EN LA FIJADA COMO TEMPORAL

EMPEORAMIENTO DE LA SITUACIÓN ECONÓMICA DEL DEUDOR

MEJORA DE LA SITUACIÓN ECONÓMICA DEL ACREEDOR.

CONTRAER MATRIMONIO O TENER VIDA MARITAL ESTABLE EL ACREEDOR.

DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL MATRIMONIO.

NUEVO INSUFICIENCIA DEL CAUDAL HEREDITARIO PARA EL PAGO DE LA PENSIÓN.

ALCANCE TEMPORAL DE LA RESOLUCIÓN DE MODIFICACIÓN (RETROACCIÓN).

NUEVO (negociabilidad) NEGOCIABILIDAD Y RENUNCIA ANTICIPADA A LA PENSIÓN COMPENSATORIA.

X.- INDEMNIZACIÓN POR EL TRABAJO PARA LA CASA (art. 1438 CC)

RÉGIMEN LEGAL.

DOCTRINA GENERAL, EN DERECHO COMÚN.

CATALUÑA.

XI.- ESPECIALIDADES PROCESALES EN DERECHO DE FAMILIA

CARÁCTER RESTRICTIVO DE LAS EXCEPCIONES A LOS PRINCIPIOS PROCESALES. EN PARTICULAR, VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

VALIDEZ DE LAS GRABACIONES COMO PRUEBA.

VALIDEZ DEL INFORME DE DETECTIVES COMO PRUEBA

LA AUDIENCIA A LOS MENORES; NULIDAD DE ACTUACIONES POR SU OMISIÓN.

INFORME PSICOSOCIAL: NATURALEZA Y VALOR PROCESAL.

EL COORDINADOR PARENTAL.

CONVENIOS PRIVADOS: EFICACIA VINCULANTE.

CONVENIO REGULADOR: LA IMPUGNACIÓN POR VICIO DEL CONSENTIMIENTO NO PUEDE ACUMULARSE AL JUICIO MATRIMONIAL.

COMPETENCIA OBJETIVA PARA CONOCER LOS INCIDENTES DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS.

Exclusión de la competencia de los Juzgados “de violencia contra la mujer”

APELACIÓN POR INCONGRUENCIA OMISIVA EN MATERIAS DE DERECHO DISPOSITIVO.

UN EXPEDIENTE DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA NO PUEDE ALTERAR LOS PRONUNCIAMIENTOS DE UNA SENTENCIA FIRME EN MATERIA DE CUSTODIA DE MENORES.

XII.- CONSECUENCIAS FISCALES DE LOS CONFLICTOS FAMILIARES

CUSTODIA DE HIJOS; IRPF.

PENSIÓN DE ALIMENTOS; IRPF.

ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA; IRPF.

PENSIÓN COMPENSATORIA.

INDEMNIZACIÓN POR EL TRABAJO PARA LA CASA.

HECHOS IMPONIBLES RELACIONADOS CON EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL.

RÉGIMEN FISCAL DE LA PAREJA DE HECHO

ENLACES:

PRESENTACIÓN DEL FICHERO

Casos prácticos de derecho de familia de Isidoro Lora Tamayo

SECCIÓN PRÁCTICA

PORTADA DE LA WEB

Índice Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia de José Manuel Vara González

Vista de Valdemoro (Madrid). Por Manuel Martín Vicente.

Revista de Derecho civil. Volumen V. Número 1

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TABLA DE CONTENIDOS DEL DECIMOSÉPTIMO NÚMERO DE LA REVISTA DE DERECHO CIVIL

ENERO – MARZO 2018

IR AL ÍNDICE DE TODOS LOS NÚMEROS

ESTUDIOS

La inscripción de nacimiento en la Ley 20/2011. Entre el derecho a la identidad de la persona y la reserva de la maternidad / The birth registration (Act 20/2011). Between the right to personal identity and reserve of maternity

Mª del Carmen Gete-Alonso Calera

PDF

pp. 1-54

Mecanismos de flexibilización de la prueba de la culpa y del nexo causal en la responsabilidad civil médico-sanitaria / Difficulties of proof in medical malpractice: tools making the burden of proof easier

Josep Solé Feliu

PDF

pp. 55-97

Conceptos jurídicos indeterminados y generalización de la custodia compartida / Undefined legal concepts and the widespread application of joint custody

Isaac Tena Piazuelo

PDF

pp. 99-131

El reconocimiento de menores e incapaces del artículo 124 del Código Civil: el interés superior del menor y el principio de verosimilitud biológica / The Recognition of the Child and the Incapacitated Person in the Framework of article 124 of the Civil Code: The Superior Interest of the Child and Biological Plausibility

Concepción Rodríguez Marín

PDF

pp. 133-176

ENSAYOS

Law enforcement as a form of realization of right: phenomenological analysis experience (civilized aspect) / La aplicación de la ley como forma de realización de la ley: la experiencia del análisis fenomenológico (aspecto civil)

Anatoliy V. Kostruba

PDF (ENGLISH)

177-190

Relaciones contractuales en la cadena alimentaria: análisis a la luz de la nueva regulación / Contractual relations in the food supply chain: analysis in the light of the new regulation

Teresa Rodríguez Cachón

PDF

191-227

VARIA

Palabras en recuerdo de don Alberto Ballarín Marcial

José Antonio Escartín Ipiéns

PDF

pp. 229-245

ALBIEZ DOHRMANN, K.J., y CASTILLO PARRILLA, J.A., Teoría general de obligaciones y contratos. Contratos en particular. Derecho civil II. Granada, Editorial Técnica Avicam, 2017

Judith Solé Resina

PDF

pp. 247-249

MESA MARRERO, C., La capacidad para testar: aspectos problemáticos y criterios jurisprudenciales. Wolters Kluwer, Col.legi de Notaris de Catalunya, Barcelona, 2017

Antonia Nieto Alonso

PDF

ppp. 251-267

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ÍNDICE DE TODOS LOS NÚMEROS

AÑO 5: Nº 1 Nº 2 Nº 3 Nº 4

AÑO 4: Nº 1 Nº 2 Nº 3 Nº 4

AÑO 3: Nº 1 Nº 2 Nº 3 Nº 4

AÑO 2: Nº 1 Nº 2 Nº 3 Nº 4

AÑO 1: Nº 1 Nº 2 Nº 3 Nº 4

SECCIÓN PRACTICA

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2018. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

CASOS PRÁCTICOS: Madrid y Bilbao. Internacional.

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Portada Revista de Derecho Civil. Volumen V, Número 1. Enero-marzo 2018.

Informe Opositores Notarías y Registros Febrero 2017

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INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

FEBRERO – 2017

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

NOTA IMPORTANTE: a partir de los informes correspondientes a los diversos meses de 2017, se va a dar aviso o breve resumen, según los casos, de disposiciones publicadas en el BOE y que puedan afectar a temas concretos.

SUMARIO:

NORMATIVA: Entrada en vigor en la nueva Ley de patentes

APUNTES PRÁCTICOS

Notas sobre aceptación y repudiación de herencia.
Uso de la vivienda familiar y custodia compartida.
Fiscal: Impuesto de Sucesiones y Donaciones.

NORMATIVA: Ley de Patentes.

Temas: Mercantil. Notarías (5) y Registros (5).

En España debemos tener en cuenta que la nueva Ley de Patentes, Ley 24/2015 de 24 de julio, entrará en vigor el 1 de abril de 2017, y con esta entrada en vigor también podrán ya aplicarse los nuevos artículos 45 y 46 de la Ley de HMPSDP de 16 de diciembre de 1954, adaptando la nomenclatura de dichos artículos a la nueva ley y pretendiendo con ello revitalizar las garantía muebles, y en concreto la hipoteca mobiliaria sobre patentes como forma de financiación del desarrollo de la propia patente.

APUNTES PRÁCTICOS

NOTAS SOBRE ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE HERENCIA.

Civil. Tema 121 de Notarías y Registros.

1. La Aceptación de herencia pude ser expresa o tácita. La primera se hace mediante una declaración de voluntad exteriorizada en documento público o privado. En la segunda no hay una declaración sino un comportamiento que supone la voluntad de aceptar, o que no habría derecho a ejecutar si no se tiene la condición de heredero (art. 999 Código Civil).

2. Como en la aceptación tácita no hay una explicita declaración de aceptación, es lógico que en ocasiones surjan dudas, pues, frente a comportamientos que indudablemente suponen la voluntad de aceptar, en otros, dicha voluntad no será tan patente y exigirá la interpretación del caso concreto. Por ello, resulta frecuente que en los manuales sobre la materia se hagan enumeraciones de actos o comportamientos clasificados en tres categorías, tratando de buscar estándares de comportamiento que simplifiquen esta problemática: (i) actos que indudablemente revelan la voluntad de aceptar, (ii) actos que no suponen dicha voluntad (iii) y aquellos otros que son dudosos.

3. El último párrafo del citado artículo 999 trata de clarificar la aceptación tácita diciendo que “los actos de mera conservación o administración provisional no implican la aceptación de la herencia, si con ellos no se ha tomado el título o cualidad de heredero”. Sin embargo, esta aclaración no eximirá en todo caso de la necesidad de interpretar el comportamiento de que se trate. Por ello se ha dicho que no se deben considerar actos de aceptación tácita de la herencia aquellos que se pueden ejecutar sin que necesariamente se deba tener la condición de heredero, como sucede, por ejemplo, con aquellos que también puedan se realizados como albacea, poseedor de los bienes de la herencia, socio, etc (MANRESA). Por tanto, este tipo de actos no deben ser entendidos como aceptación de la herencia, salvo que se haya actuado ostensiblemente como heredero.

4. Lo que resulta indiscutible como punto de partida es que los actos dispositivos del heredero referidos sobre su derecho en la herencia, sean onerosos o gratuitos, suponen aceptación de la misma, por cuanto no se pueden realizar válidamente sin la cualidad de heredero, y para ello se necesita haber aceptado la herencia.

En este sentido, el artículo 1000 del Código Civil entiende aceptada la herencia en los siguientes casos:

1º Cuando el heredero vende, dona o cede su derecho a un extraño, a todos sus coherederos o a alguno de ellos.

Cabe cualquier negocio jurídico dispositivo, oneroso o gratuito, que implique una recíproca transmisión y adquisición, sea quien sea el adquirente o adquirentes.

2º También hay aceptación cuando el llamado a la herencia renuncia, onerosa o gratuitamente, a beneficio de uno o más coherederos. Este supuesto no se ocupa del caso de la renuncia onerosa o gratuita a favor de todos los coherederos, a la que se refiere el número 3º del artículo.

En este caso lo que sucede es que hay una renuncia “impropia”, aclarando el Código que, no obstante calificarse el acto como renuncia, realmente también se trata de un negocio dispositivo. Pienso que en tales casos los requisitos deben ser los propios del negocio de que se trate, y en la práctica, cuando la renuncia es gratuita debe ser aceptada por los beneficiarios, pudiendo, por ejemplo, ordenarse que sea colacionable, y también podrá ser revocada por las causas previstas para las donaciones.

3º Cuando la renuncia se hace por precio a favor de todos los coherederos indistintamente también hay un acto dispositivo y por ello se entiende aceptada la herencia.

Sin embargo, si la renuncia se hace gratuitamente a favor de todas las personas a quienes deba acrecer la porción renunciada según la ley de la sucesión, no se entenderá aceptada la herencia y estaremos ante una renuncia propiamente dicha.

En este último supuesto conviene precisar lo siguiente: (i) La expresión acrecer debe entenderse en sentido amplio, comprensivo de todos aquellos supuestos en que la cuota renunciada se defiere a otras personas “en virtud del derecho de sustitución, del de acrecer, o de las reglas de la sucesión legítima” (MANRESA). (ii) Lo determinante es que no se altere por la renuncia el camino sucesorio fijado por la ley que rija la sucesión, y de ahí que la renuncia no ser desvirtúe por el hecho de que el renunciante lo haga expresamente a favor de la persona o personas a quienes corresponde según la ley sucesoria.

Todo lo expuesto tiene relación con la siguiente Resolución del mes de febrero:

Supuesto de hecho

1 Tras el fallecimiento intestado de doña F.J.B en el año 1995, son llamados como herederos abintestato sus cinco hijos, entre ellos doña M.D.S.J, quien fallece en al año 2015 sin descendientes y sin que conste haber aceptado o repudiado la herencia materna.

2 Doña MDSJ había otorgado testamento abierto, ley de su sucesión, en el que instituye heredero a su esposo don J.A.A.S y lo sustituye vulgarmente para los casos de premoriencia, renuncia o incapacidad por don R.A.S.

3 Don J.A.A.S otorga junto con sus cuñados la escritura de herencia de su suegra (doña F.J.B) y «renuncia de manera expresa e irrevocable a todos cuantos derechos deriven y correspondan» en la misma a favor de los hermanos de su esposa (que son los herederos abintestato junto con la esposa del renunciante).

Cuestiones.

1 ¿A la vista de lo expuesto, cabe entender que don J.A.A.S ha renunciado a la herencia de su esposa con la consiguiente eficacia de la sustitución vulgar ordenada? NO.

2 ¿La intervención en la herencia de su suegra supone la aceptación tácita de la herencia de su esposa (aceptación preceptiva para poder ser transmisario)? SI.

3 ¿La renuncia de don J.A.A.S a la herencia de su suegra y a favor de sus cuñados supone aceptación de la misma según el artículo 1000 CC? NO.

Doctrina de la RDGRN.

1 Es necesario distinguir las dos herencias concurrentes, la de la madre y la de la hija. Sólo en esta última está prevista la sustitución vulgar.

2 No puede entrar en juego la sustitución vulgar porque el marido ha aceptado la herencia de su esposa. Se trata de una aceptación tácita (art. 999 CC) puesta de manifiesto al otorgar el marido la herencia de su suegra y renunciarla en favor de personas determinadas.

3 La renuncia que hace el marido a la herencia de su suegra es terminante y clara a favor de unas personas determinadas (lo que en principio implicaría una aceptación de la herencia conforme al artículo 1000.1 CC), sin embargo en el presente caso no puede hablarse de aceptación por cuanto los beneficiados por la renuncia son los mismos que resultan llamados por la ley, y de ahí que no quepa considerarla aceptada por imponerlo así el artículo 1000.3 CC.

4 Frente a la aceptación tácita del artículo 999, que permite que la labor del intérprete alcance subjetivamente la propia declaración de voluntad para decidir cuándo hay o no una aceptación, los términos en que se expresa el artículo 1000 CC son objetivos, de modo que, constatado el supuesto de hecho de la norma, la consecuencia que se derive es la fijada por el artículo, sin que quepa entrar a interpretar el sentido o al alcance subjetivo de la declaración de voluntad o comportamientos manifestados. Por ello, si la renuncia se realiza en favor de todos los coherederos indistintamente y de forma gratuita, y los coherederos a cuyo favor se haga son aquellos a quienes debe acrecer la porción renunciada, no se entenderá aceptada la herencia (art. 1000.3 CC).

5 La renuncia traslativa, que implica la aceptación de la herencia por el renunciante, es aquella en la que el llamado, sin beneficiarse de la herencia, modifica el curso que hubiera seguido el patrimonio hereditario en el caso de una renuncia de una renuncia abdicativa», es decir, de una renuncia pura y simple. La renuncia abdicativa, que no implica aceptación de la herencia, es aquella en la que el repudiante se aparta por completo del negocio hereditario y deja por su parte la herencia desierta sin determinación ni alusión al destino de la misma (STS de 7 de abril de 1953).

Comentario

A destacar de la Resolución lo que dice respecto del artículo 1000 CC, cuyo texto es terminante y se produce en términos objetivos, sin dejar lugar para la interpretación de la voluntad del renunciante. Por ello, aun cuando su voluntad de beneficiar a personas determinadas se manifieste claramente, si dichas personas son las mismas que heredarían por ley, no se entiende aceptada la herencia por el renunciante, ya que su renuncia no modifica el curso que hubiera seguido el patrimonio hereditario en el caso de una renuncia abdicativa.

R 20 enero 2017. BOE 7 febrero 2017/1229

USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR Y CUSTODIA COMPARTIDA.

Civil. Tema 86 de Notarías y Registros.

Artículo 96 CC.

En caso de atribución de la custodia compartida a los dos progenitores no procede aplicar el párrafo primero del artículo 96 CC, que está previsto para cuando se atribuye a un solo cónyuge la guarda y custodia de los hijos menores.

La custodia compartida conlleva que los hijos menores convivirán con ambos progenitores según los periodos que se determinen, por lo que ya no existe propiamente una sola residencia familiar sino dos, razón por la que el supuesto no encaja en el párrafo primero del artículo 96.

La norma a tener en cuenta para decidir sobre el uso de la vivienda familiar en caso de custodia compartida debe ser el párrafo segundo del art. 96 CC aplicado analógicamente, lo que obliga a ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso y muy especialmente el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres (STS de 24 de octubre de 2014).

“… Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar esta sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor(interés más en necesitado de protección, la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015; Rc. 545 de 2014), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales (STS de 17 de noviembre de 2015 y 11 de febrero de 2016 entre otras)…”.

STS 12 MAYO 2017.

Roj: STS 1896/2017 – ECLI: ES:TS:2017:1896. Id Cendoj: 28079110012017100292. Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil. Sección: 1. Fecha: 12/05/2017. Nº de Recurso: 204/2016. Nº de Resolución: 294/2017. Procedimiento: Casación. Ponente: Eduardo Baena Ruiz.

DERECHO FISCAL. PARENTESCO POR AFINIDAD

Tema 15 Notarias. Tema 16 Registros.

Artículo 20 Ley del Impuesto de Sucesiones y Donaciones.

Parentesco por afinidad: descendientes consanguíneos de la esposa, premuerta, del causante. Reducciones y coeficientes multiplicadores en el ISD.

El fallecimiento previo de la persona que determina el parentesco por afinidad no implica extinción del mismo. Por tanto, a los efectos de la aplicación de las reducciones y coeficientes multiplicadores en el ISD procede la inclusión de los descendientes por afinidad en el grupo III aun cuando haya fallecido la persona que servía de vínculo entre el causante y el descendiente por afinidad.

En consecuencia, en el presente caso, siendo los recurrentes descendientes consanguíneos de la esposa, premuerta, del causante, procede su inclusión en el Grupo III de parentesco, correspondiéndole, por tanto, una reducción por parentesco de 7.850 euros, en virtud lo dispuesto en la Ley 7/2005, de la Comunidad de Madrid, Medidas Fiscales y Administrativas.

Comentario de Javier Máximo Juárez González. Informe Fiscal julio 2017. notarioyregistradores.com

Interesante sentencia del TS en recurso de casación para la unificación de doctrina pues confirma que el parentesco por afinidad a efectos de pertenencia a grupo de parentesco III del art. 20 de la LISD no se extingue pese al fallecimiento de la persona que servía de vínculo entre el causante y el descendiente por afinidad.

Ello tiene especial relevancia en cuanto a colaterales de segundo y tercer grado por afinidad y ascendientes y descendientes igualmente por afinidad cuya pertenencia al grupo III no queda a expensas de la supervivencia al causante de su cónyuge.

SENTENCIAS TRIBUNAL SUPREMO: SENTENCIA TS 6/04/2017, Roj: STS 1329/2017 – ECLI:ES:TS:2017:1329.

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Faro de Cariño (A Coruña). Por Silvia Núñez

Paseos jurisprudenciales: Febrero de 2016

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Indice:

Tribunal Constitucional
Tribunal Supremo:
Pensión compensatoria
Modificación estatutos propiedad horizontal
OPA: inexactitudes en el folleto informativo
Acciones Bankia
Estructurado tridente (2)
Obras sin autorización en propiedad horizontal
Orden de apellidos
Custodia compartida y vivienda familiar
Partición y segregación imposible
Servidumbre de paso
Paseos en el blog de Miguel:

MIGUEL PRIETO ESCUDERO,

NOTARIO DE PINOSO (ALICANTE)

#justitonotario www.justitonotario.es/

¿Qué que es un Paseo Jurisprudencial? Aquí lo tenéis.

Vamos a por el Paseo de mes.

Tribunal Constitucional

Este mes tenemos 45 Autos nuevos y 9 Sentencias nuevas del Tribunal Constitucional.

Se trata de los Autos 201 a 229 de 2015 y 1 a 16 de 2016 y de las Sentencias 1 a 9 de 2016.

Me quedo con 17 Autos y con 3 Sentencias. Entre los Autos, hay 10 que resuelven distintas cuestiones de inconstitucionalidad relativas a un mismo precepto de la Ley del Suelo de Cantabria y 3 que resuelven distintas cuestiones de inconstitucionalidad sobre diversos preceptos del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo.

Estos son los 17 Autos seleccionados:

ATC 201 Inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 7765-2014, planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en relación con los artículos 22 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo, y 23 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, texto refundido de la Ley de suelo.

AATC 211 y 214 a 222 Acuerdan la extinción, por desaparición sobrevenida de objeto, de varias cuestiones de inconstitucionalidad, en relación con el artículo 65 bis.1 de la Ley 2/2001, de 25 de junio, de ordenación territorial y del régimen urbanístico del suelo de Cantabria.

ATC 223 Acuerda el desistimiento en el recurso de inconstitucionalidad 4308-2011, planteado por el Presidente del Gobierno en relación con varios apartados del artículo único de la Ley 9/2010, de 18 de octubre, de modificación de la Ley 15/2001, de 14 de diciembre, de suelo y ordenación territorial de Extremadura.

ATC 226 Acuerda la suspensión parcial en el recurso de inconstitucionalidad 4682-2015, interpuesto por el Presidente del Gobierno en relación con varios artículos de la Ley 10/2014, de 27 de noviembre, de aguas y ríos de Aragón.

ATC 227 Inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 4735-2015, planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Castellón de la Plana en relación con la disposición adicional segunda de la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas para la flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas. Voto particular.

ATC 6, 7 y 8 2016. Inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 6246-2014, planteada por la Sala de de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en relación con diversos preceptos del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo.

Y estas son las 3 Sentencias con las que me quedo:

STC 3 2016. Recurso de amparo 1388-2014. Promovido por don Javier Resa Gaujot en relación con la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que desestimó su impugnación sobre liquidación del impuesto sobre la renta de las personas físicas. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (resolución fundada en Derecho): Sentencia que no entra a conocer de los vicios de inconstitucionalidad imputados a una norma foral, ni plantea cuestión prejudicial de validez ante el Tribunal Constitucional, fundándose en la falta de jurisdicción del órgano sentenciador para examinar la validez de las normas forales fiscales (STC 222/2015).

STC 5 2016. Recurso de inconstitucionalidad 1886-2012. Interpuesto por el Consejo de Gobierno de la Generalitat de Cataluña respecto de diversos preceptos del Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa. Competencias sobre condiciones básicas de igualdad, ordenación general de la economía, medio ambiente, urbanismo y vivienda: nulidad de los preceptos legales estatales que regulan la inspección urbanística de los edificios (STC 61/1997).

STC 6 2016. Recurso de inconstitucionalidad 4906-2013. Interpuesto por el Consejo de Gobierno de Andalucía en relación con diversos preceptos de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de protección y uso sostenible del litoral y de modificación de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de costas. Régimen de los bienes demaniales, principio de autonomía local y competencias sobre ordenación del territorio, urbanismo y publicidad: constitucionalidad de los preceptos legales estatales que establecen los criterios técnicos para la fijación del límite interior de la zona marítimo-terrestre, ocupación del demanio público y usos de las zonas de servidumbre, suspensión de acuerdos municipales y régimen transitorio del suelo urbano (STC 233/2015).

Me pensaré si os enlazo de ahora en adelante al resto de Autos y Sentencias (los no destacados) del Tribunal Constitucional, pero las materias son tan diversas que tengo que reconoceros que no le veo demasiada utilidad a nuestros efectos.

Nos vamos al Cendoj.

Tribunal Supremo:

Tenemos 92 nuevas Sentencias este mes. También damos comienzo al año 2016.

Se trata de las sentencias 5683, 5686 (interpretación de los contratos), 5687, 5689, 5690, 5692, 5693 (marca denominativa comunitaria), 5694 (swaps), 5713 y 5714 de 2015 y de las Sentencias 28, 62 (error judicial), 76 (error judicial), 88, 89, 90 (derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen), 91, 92, 95 (error judicial), 149, 317 (swaps), 318, 319, 320 (swaps), 321 (swaps), 322, 323 (swaps), 324 (swaps), 325 (swaps), 326 (swaps), 327 (swaps), 328 (propiedad industrial y marcas), 329, 330, 331 (modificación de medidas sin cambio relevante en las circunstancias del menor), 332, 333, 334 (títulos nobiliarios), 335, 336 (error judicial), 337 (derechos fundamentales), 338, 350, 351, 352, 356, 357, 358, 359, 361 (swaps), 405 (swaps), 406 (swaps), 430, 431 (responsabilidad civil profesional de abogado), 432 (error judicial), 433, 434, 435 (procesal, interés casacional), 436 (accidente de tráfico por atropello de especie cinegética), 437 459, 480, 482 (libertad de expresión e información y derecho al honor), 485, 490, 491 (recurso de revisión), 492, 502, 503 (swap), 505, 506, 507 (contrato de agencia), 508, 510 (contrato de suministro), 512 (recurso extraordinario por infracción procesal y swap), 515 (revisión de sentencia), 516 (propiedad industrial, marcas), 517 (revisión de sentencia), 518 (contrato de prestación de servicios profesionales), 521, 522 (demanda de revisión), 523, 524, 525, 526, 527, 528 (seguros), 529, 530, 531, 532 (modificación de circunstancias, pensión compensatoria y alimentos) y 533 de 2016.

De ellas, 52 me parecen interesantes y voy a descartar las demás, aunque os indico entre paréntesis de qué van. Como novedad, este mes he empezado a enlazaros incluso aquellas que no me parecen interesantes. A partir del mes que viene incluiré todos los enlaces a las descartadas y ya os he comentado que me planteo extender este modus operandi a los Autos y Sentencias descartadas del Tribunal Constitucional, aunque aún no lo tengo claro.

Estas son las 52 elegidas de este mes:

Pensión compensatoria

5683 La convivencia more-uxorio precedente seguida de matrimonio sin solución de continuidad, podrá tenerse en cuenta para decidir sobre la pensión compensatoria (artículo 97 del Código Civil).

5687 Guardia y custodia compartida. Casación e interés del menor.

5689 Resolución de compraventa por retraso en la entrega de la parcela vendida y ya totalmente urbanizada.

Modificación estatutos propiedad horizontal

5690 Los requisitos de quorum para la modificación de los estatutos (Art. 5 LPH) son los mismos que los exigidos para la modificación del título constitutivo. Especial sistema, vía estatutaria, de distribución de los gastos generales entre los comuneros.

5692 Levantamiento del velo. Enriquecimiento sin causa. Sociedad promotora administrada por el único socio e hijo de los dueños del terreno.

5713 Error de la compradora de una vivienda que desconoce que el edificio está construido en zona verde. Nulidad por vicio del consentimiento.

5714 Permuta de cosa futura. Daños resultantes in re ipsa.

28 Retención por el vendedor de las cantidades entregadas por el comprador a cuenta del precio en caso de resolución de compraventa por incumplimiento del comprador. Control de abusividad. Improcedencia de declarar la nulidad de la cláusula penal al ser adecuada para indemnizar daños y perjuicios causados al vendedor.

88 Acción declarativa de dominio y reivindicatoria. Adquisición de la propiedad de carácter originario por mor de un decreto canónico de extinción y reversión, consecuencia de una previsión estatutaria de una asociación privada de fieles.

89 Complicidad concursal. Requisitos conforme al art. 166 LC. Actos posteriores a la declaración de concurso. Alcance del dolo del cómplice.

OPA: inexactitudes en el folleto informativo

91 Adquisición de acciones con motivo de una oferta pública de suscripción. Consecuencias de las inexactitudes graves en dicho del folleto informativo. Compatibilidad entre la acción indemnizatoria contemplada en la legislación del mercado de valores y la acción de anulabilidad por error en el consentimiento.

Acciones Bankia

92 Oferta pública de suscripción de acciones promovida por Bankia, que aproximadamente un año después de ser adquiridas, tras la intervención y rescate público de la entidad, carecen prácticamente de valor.

149 Guardia y custodia compartida.

318 Concurso de acreedores, incidente concursal y liquidación de gananciales. Deben incluirse en el inventario con cargo a la sociedad de gananciales ciertas deudas por préstamos personales y disposiciones de tarjetas de créditos, aunque las deudas no hubieran sido contraídas con el consentimiento o la conformidad del otro cónyuge.

Estructurado tridente (2)

319 Contratación de estructurado tridente. Nulidad por error vicio. Inversor no profesional, aunque con cierta experiencia. No es suficiente con que la información aparezca en el contrato. Es preciso que se ilustre el funcionamiento del producto financiero complejo mediante ejemplos.

322 Contratación de estructurado tridente. No procede la nulidad porque la información omitida en el contrato fue suministrada al cliente antes de firmarlo.

Obras sin autorización en propiedad horizontal

329 Propiedad Horizontal. Obras que alteran elementos comunes sin autorización. Obras necesarias y urgentes.

330 Error obstativo. Error vicio. Error patente.

332 Cesión de créditos o cesión de contrato: Calificación.

333 Arrendamiento. Pluriobjetivo sobre varios puntos de venta.

335 Guardia y custodia compartida. Interés del menor.

Orden de apellidos

338 Reclamación de paternidad. Orden de los apellidos en caso de desacuerdo.

350 Responsabilidad civil por daños derivados de obras de demolición de edificio colindante. Responsabilidad por hecho ajeno del comitente en el contrato de obra.

351 Contrato de ejecución de obra.

352 Permuta de solar por cosa futura. Naturaleza y base negocial. Asignación del riesgo de aprovechamiento urbanístico resultante a cargo de la promotora compradora. Improcedencia del incumplimiento obligacional del vendedor por entrega de cosa distinta a la pactada («aliud pro alio»). Novación extintiva: proyección sobre las garantías accesorias del crédito: el aval bancario.

356 Contrato de obra: retraso del contratista. Cláusula penal y moderación de la misma.

357 Compraventa con simulación absoluta: inexistencia del negocio jurídico.

358 Propiedad Horizontal: Elementos comunes. Cuota. Artículo 9 LPH.

359 Custodia compartida: Alimentos abonados por el padre cuando la madre carece de ingresos, desestimando la limitación temporal y manteniendo la de la pensión compensatoria.

430 Deslinde: Requisitos. Identificación de la finca. Finca dentro de otra.

433 Declarativa de dominio. Propiedad privada dentro del perímetro de montes públicos catalogados.

434 Concurso y premio. Bases. Buena fe.

Custodia compartida y vivienda familiar

437 Custodia compartida. Vivienda familiar.

459 División de cosa común. Construcción por uno de los condóminos.

480 Custodia compartida.

485 Usucapión extraordinaria de bienes inmuebles: requisitos.

Partición y segregación imposible

490 Nulidad del cuaderno particional. Imposibilidad de segregación de un inmueble adjudicado a los efectos de su inscripción registral. Principio del «favor partitionis». Doctrina jurisprudencial.

492 Protección de datos de carácter personal. Tratamiento automatizado de los datos. Intromisión ilegítima en el derecho al honor. Inclusión de datos personales en registro de morosos. No es exigible un proceso anterior para determinar si la cláusula penal de la que resultaba la deuda era abusiva o se aplicó indebidamente.

502 Opción de cesión de suelo por edificación futura. Responsabilidad por ruptura injustificada de las negociaciones. Derecho del mediador a retribución: naturaleza y alcance de la gestión encomendada. Doctrina jurisprudencial.

Servidumbre de paso

505 Servidumbre de paso por destino del padre de familia (artículo 541 del Código Civil). Naturaleza y presupuestos de aplicación. División de la finca matriz como acto o negocio comprendido en el requisito de enajenación de la finca previsto en la norma. Doctrina jurisprudencial.

506 Compraventa de finca. Indefinición de la fecha de entrega. Legalización de obras y cumplimiento obligacional. Improcedencia de la resolución contractual (artículo 1.124 del Cci). Irrelevancia del retraso producido. Doctrina jurisprudencial.

508 Arrendamiento de servicios. Prestación de servicios informáticos. Pacto de preaviso de resolución del contrato e incumplimiento del mismo (artículo 1.258 del Cci). Ausencia de inmoralidad de la cláusula. Improcedencia de moderación de la cláusula penal prevista (artículo 1.154 del Cci).

521 Acción reivindicatoria: La restitución in natura de las fincas reivindicadas, aportadas a un proyecto de compensación, se traduce en la entrega de las fincas de reemplazo.

523 Explosión de gas en vivienda arrendada y responsabilidad del arrendatario.

524 Guardia y custodia en favor del padre y en interés del menor.

525 Contrato de obra: resolución y liquidación de la obra. Responsabilidad del promotor por defectos en el proyecto.

526 Arrendamiento para uso distinto de vivienda. Desistimiento unilateral del arrendatario. Resolución aceptada por el arrendador. Indemnización.

527 Compraventa de vivienda en construcción: resolución a instancias del comprador por incumplimiento del plazo de entrega; carácter del plazo. Licencia de 1ª ocupación.

529 Acción de repetición: garantía y prescripción.

530 Acción declarativa de dominio. Accesión.

531 Demanda de protección jurisdiccional del derecho fundamental de asociación frente a asociación privada de carácter religioso. Competencia de la jurisdicción civil.

533 Sociedad civil interna y comunidad de bienes: uso solidario de la cosa común.

Nos quedamos para el próximo mes en el ATC 16/2016, la STC 9/2016 y la STS 533/2016.

Este mes no os incluyo ninguna sentencia de otros juzgados o tribunales. No ha caído nada verdaderamente interesante en mis manos.

Hasta el próximo mes en que os traeré más jurisprudencia.

Un abrazo. Miguel Prieto Escudero. Notario de Pinoso (Alicante)

VII.- VIVIENDA

Fichero de Derecho de Familia de José Manuel Vara González,

Notario de Valdemoro (Madrid)

ÍNDICE:

RÉGIMEN DE LA VIVIENDA EN LAS CRISIS FAMILIARES: NOTAS GENERALES.

Carácter restrictivo de la interpretación del concepto de vivienda familiar.

Pago de las cuotas del préstamo hipotecario sobre la vivienda familiar:

Gastos de comunidad de propietarios.

Tasa de basuras.

Gastos útiles o refacciones hechos en la vivienda por el precarista.

Parejas de hecho: no procede analogía con matrimonio en cuanto a asignación del uso de la vivienda.

Uso de anejos a la vivienda: garaje y trastero.

Segundas viviendas: no procede asignación de uso en procedimientos matrimoniales contenciosos de una vivienda que no sea la familiar.

DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN FAVOR DE HIJOS MENORES DE EDAD.

NATURALEZA JURÍDICA.

DOCTRINA GENERAL SOBRE EL USO A MENORES.

EXCEPCIONES A LA DOCTRINA GENERAL DE LA SALA I.

Formuladas con rango de doctrina jurisprudencial.

Excepciones en casos particulares, sin rango doctrina jurisprudencial:

EFECTOS

Uso de la vivienda y terceros titulares.

NUEVO El derecho de ocupación vinculado a la condición de militar o funcionario de uno de los cónyuges no se altera por la asignación del uso al otro en el pleito familiar.

Derecho de uso y ejecución hipotecaria:

Convivencia del usuario con una nueva pareja en la vivienda familiar.

Uso de la vivienda en caso de custodia compartida.

USO DE LA VIVIENDA POR HIJOS MAYORES DE EDAD; USO SI NO HAY HIJOS

DOCTRINA GENERAL. EXTINCIÓN DEL USO AL LLEGAR A LA MAYORÍA DE EDAD.

EFECTOS DE LA EXTINCIÓN DEL DERECHO DE USO:

PREVALECE LA EXTINCIÓN DEL USO SOBRE LOS PACTOS ENTRE PROGENITORES. REVISIÓN DE DICHA DOCTRINA.

PONDERACIÓN DEL INTERÉS MÁS NECESITADO DE PROTECCIÓN.

NUEVO Ponderación del interés prevalente cuando la vivienda es privativa del cónyuge privado del uso.

LA OPCIÓN DE PAGAR LOS ALIMENTOS RECIBIENDO A LOS HIJOS MAYORES EN SU PROPIA CASA CORRESPONDE AL PROGENITOR Y NO A LOS HIJOS.

LA ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA NO PUEDE PROLONGARSE INDEBIDAMENTE POR RETRASOS EN LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO.

ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN CASO DE HIJOS DISCAPACITADOS MAYORES DE EDAD.

APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DEL ART. 96.3 CC A MATRIMONIOS SIN HIJOS.

USO DE LA VIVIENDA POR HIJOS MAYORES EN TERRITORIOS DE DERECHO FORAL.

Cataluña.

ENLACES:

V.- CUSTODIA COMPARTIDA

Fichero de Derecho de Familia de José Manuel Vara González,

Notario de Valdemoro (Madrid)

ÍNDICE:

DOCTRINA GENERAL.

REQUISITOS SUBJETIVOS:

Idoneidad subjetiva de los progenitores.

Relaciones entre progenitores:

Violencia entre progenitores.

Voluntad manifestada por los hijos.

Edad de los hijos; menores de muy corta edad o lactantes.

Relaciones del progenitor que la pide con los hijos.

Custodia repartida, separando hermanos.

Nuevas parejas de los progenitores.

Compatible con convivencia con hermanastros.

REQUISITOS OBJETIVOS.

Distancia entre los domicilios.

Disponibilidad horaria o laboral.

Inercia respecto a la situación anterior.

REQUISITOS FORMALES (PROCESALES).

La custodia compartida exige rogación. NUEVO: Cambio de criterio en la jurisprudencia.

Especial motivación de la sentencia para establecer la custodia compartida.

Necesidad de proponer un plan de parentalidad.

Necesaria viabilidad del plan propuesto:

Nuevo La custodia compartida” diferida”.

Informe Psicosocial (vd. también el capítulo de “ESPECIALIDADES PROCESALES”, Valor del Informe…):

ESTABLECIMIENTO VÍA MODIFICACIÓN DE EFECTOS DE UNA SEPARACIÓN O DIVORCIO ANTERIORES.

A.- Procedibilidad casacional: No es revisable en casación si la sentencia de Instancia ha valorado adecuadamente el interés del menor:

B.- Relajación de las exigencias para establecerla sobrevenidamente:

a.- El cambio de jurisprudencia tiene en sí mismo el valor de “alteración sobrevenida de las circunstancias”:

b.- El cambio de circunstancias no ha de ser necesariamente “sustancial” sino “cierto”:

c.- Si concurre cambio de circunstancias, los cónyuges no quedan vinculados a lo pactado anteriormente en convenio regulados en una separación o divorcio consensuado.

EFECTOS DE LA CUSTODIA COMPARTIDA:

Modalidades de custodia compartida.

Alternancia anual.

Alternancia por días.

Casa nido: permanencia de los hijos en el hogar familiar y alternancia de los progenitores.

Ampliación de visitas en defecto de establecimiento de la custodia compartida.

Nomen iuris; compatibilidad con tiempos de convivencia desiguales.

Compatibilidad con pensión alimenticia a cargo de uno de los progenitores.

Supresión sobrevenida de la custodia compartida.

CATALUÑA. CUSTODIA COMPARTIDA.

Informe Psicosocial **(vd. también el capítulo de “ESPECIALIDADES PROCESALES”, Valor del Informe…):**