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Revista de Derecho civil. Volumen VII. Número 3

TABLA DE CONTENIDOS DEL VIGÉSIMO SÉPTIMO NÚMERO DE LA REVISTA DE DERECHO CIVIL

ABRIL – JUNIO 2020

IR AL ÍNDICE DE TODOS LOS NÚMEROS

 

Estudios

Xabier Basozabal Arrue
pp. 1-33
María Elena Sánchez Jordán
pp. 35-69
Carmen Villanueva Lupión
pp. 71-121
 

Ensayos

Iñigo Andrés, de la Maza Gazmuri, Álvaro Vidal Olivares
pp.123-161
pp. 163-198
Jesús del Águila Martínez
pp. 199-221
 

Varia

Belén Sáinz-Cantero Caparrós
pp. 223-228
Luis Javier Capote Pérez
pp. 229-230
Susana Navas Navarro
pp. 231-236
José Manuel Busto Lago
pp. 237-252

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ÍNDICE DE TODOS LOS NÚMEROS: 

AÑO 7:    Nº 1     Covid     Nº 3     Nº 4     Nº 5

AÑO 6:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 5:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 4:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 3:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 2:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 1:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2020.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

WEB:   Qué ofrecemos  NyR, página de inicio   Ideario

CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

PORTADA DE LA SECCIÓN REVISTA DE DERECHO CIVIL

Revista de Derecho Civil Abril - Junio de 2020.

Revista de Derecho Civil Abril – Junio de 2020. Volumen VII, Núm. 3.

Informe Mercantil noviembre de 2019. Nulidad sociedad por nulidad aportaciones. Aportación bienes gananciales.

INFORME MERCANTIL DE NOVIEMBRE DE 2019 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

— La única disposición general de interés mercantil, aunque también general,  del mes de octubre es la Resolución de 3 de octubre de 2019, de la Dirección General de Trabajo, por la que se publica la relación de fiestas laborales para el año 2020.

Disposiciones autonómicas

Ninguna de interés mercantil.

Sección II.

— Convocatoria del concurso 305 de Registros, con 39 plazas.

— Se jubilan dos registradores y un notario. Una excedencia voluntaria.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD   

Como resoluciones de propiedad, de interés tangencial mercantil, podemos considerar las siguientes:

La 369, que especifica que la donación por un cónyuge de un bien ganancial puede ser ratificado por el otro, pero lo que no es posible es que ese consentimiento sea suplido por la autoridad judicial, a diferencia de lo que ocurre con los actos a título oneroso.

La 370, que sobre medios de pago nos dice que para cancelar por caducidad pactada una condición resolutoria no es necesario justificarlos.

La 374, que reitera que el tercer poseedor inscrito antes de la interposición de la demanda, debe ser demandado, no siendo suficiente a efectos del procedimiento hipotecario con que sea demandado.

La 376, que establece que el cambio de titularidad de una finca, por ejercicio de opción de compra, no impide la prórroga de anotaciones practicadas después de la inscripción del derecho de opción, y solicitada su prorroga una vez ejercitada.

La 379, que sobre adjudicaciones por debajo del 50% del valor de subasta nos viene a decir que la correcta interpretación del artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impide que la adjudicación se haga por un valor inferior al 50% del valor de tasación, a menos que medien las garantías que resultan de la aplicación analógica del artículo 670.4 de la misma ley. No obstante, para que la calificación negativa no sea revocada, debe expresarse en la nota de calificación que precisamente lo que se omite es la expresión por parte del LAJ, de la procedencia de la aplicación analógica del precepto citado.

La 384, que en una dación en pago de una entidad concursada pero en fase de convenio, declara que si la finca está hipotecada es necesaria la subasta, salvo que exista autorización judicial. En cambio si la finca está libre de cargas puede hacerse la cesión son más requisitos que los que resulten del convenio.

La 385, según la cual es posible una ejecución hipotecaria por cantidad superior a la garantizada, pero siempre que no existan terceros con cargas inscritas con posterioridad, ya que en tal caso la cifra de responsabilidad hipotecaria actúa como límite.

La 387, muy interesante y ratificada por otras posteriores, según la cual es inscribible una donación de la “nuda propiedad” de unas fincas que hace un padre a su hija, al tiempo que el donante “se reserva el usufructo” de las fincas donadas y “el derecho a disponer de tal usufructo, por testamento”, en favor de su esposa Dª XX”. La DG se basa en el numerus apertus, el principio de autonomía de la voluntad y en que el carácter vitalicio del usufructo no es consustancial al mismo.

La 396, que declara que la separación o divorcio de los cónyuges no es causa de revocación o ineficacia, «ministerio legis», de las disposiciones testamentarias efectuadas por uno de ellos en favor del otro.

La 403, de interés en cuanto declara que la calificación registral de un auto de adjudicación en una ejecución, no se extiende al cumplimiento de los plazos procesales, en concreto a si la cesión del remate se efectuó en el plazo de 40 días que establece el art. 647 LEC. Resolución esta que puede ser aplicable a otras decisiones judiciales.

La 406, también interesante, pues declara en una venta con condición resolutoria de múltiples fincas en diversas CCAAs, cabe someter todo el contrato al C.Civil (con exclusión de la legislación foral) y no siendo consumidores cabe pactar la resolución por incumplimiento sin consignación a terceros y excluir la moderación equitativa de los tribunales.

La 407, que sólo la traemos a colación por la debatida cuestión de la efectividad de las notificaciones, estableciendo que para que una notificación notarial conforme al artículo 202 RN se entienda hecha, cuando la cédula se envía por carta certificada con acuse de recibo, es necesario que se haya entregado en el domicilio o que el interesado la haya retirado en Correos. En otro caso, el notario tiene que hacer un segundo intento de notificación en persona.

La 408, realmente llamativa por lo que pretendía el solicitante, cortando de raíz sus pretensiones, al decir que la titulización de un crédito hipotecario no supone cambio alguno para el deudor, y por consiguiente las reglas que deben aplicarse a su cancelación, son las mismas que para el crédito no titulizado. Pretendía cancelarlo o bien por caducidad o por el pago hecho al acreedor por la fondo de inversión.

La 418, en la que la DG declara que el traslado a papel de la copia autorizada llevado a cabo por el notario de destino es un documento susceptible de ser utilizado en el tráfico jurídico como una copia autorizada. Las limitaciones respecto de la validez de las copias electrónicas, deriva únicamente de la concreta finalidad expresada en su expedición.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 366, sobre denominaciones sociales, fijando la doctrina bastante flexible, lo que es plausible,  de que la inclusión de un número en la denominación social unido al distinto orden de las palabras utilizadas y al tipo especial de sociedad, es suficiente para diferenciar unas denominaciones de otras.

La 398, sobre retribución de administradores estableciendo que, si en un sistema de retribución de consejo se dice que el consejero percibirá, dietas “en su caso”, ello quiere decir que las dietas sólo existirán cuando el consejero asista al consejo y por tanto es inscribible el artículo de los estatutos que así se exprese. Desde nuestro punto de vista ello no es tan claro como lo ve el CD.

La 402, tampoco muy acertada desde nuestro punto de vista, pues viene a decir que para aportar a una sociedad limitada bienes muebles gananciales no es necesario el consentimiento del cónyuge del aportante.

La 416, que aplicando también cierta flexibilidad en materia de denominaciones sociales dice que son admisibles como denominaciones diferentes las de “Travel Prime” y las de “Primera Travel”, pues pese a su similitud, encierran en sí mismas suficientes elementos diferenciadores.

 

Cuestiones de interés:
¿ES POSIBLE CONSTITUIR UNA SOCIEDAD APORTANDO BIENES GANANCIALES SI EN ELLA PARTICIPAN OTRAS PERSONAS? POSIBLE NULIDAD DE LA SOCIEDAD POR LA NULIDAD DE LAS  APORTACIONES.

La pregunta que nos hacemos surge al hilo de la resolución de nuestra DG de 9 de agosto de 2019, y de la sentencia del TS citada en ella de 5 de julio de 2012.

La resolución citada ha creado cierta inquietud entre los registradores mercantiles ya que según resulta de la decisión de la DG, en la constitución de una sociedad limitada a la que se aportan bienes muebles gananciales no es necesario el consentimiento del cónyuge del aportante, en contra y con infracción del claro precepto contenido en el artículo 1377 C.c.

Y la sentencia admite la rescisión de una aportación de bienes gananciales a una sociedad limitada porque al participar un tercer socio extraño, no se respetaba el principio de igualdad entre cónyuges, encubriendo un fraude a la esposa que intervino en la escritura debidamente representada. Aunque en realidad el TS no opina sobre este problema pero lo da por supuesto al decidir sobre la posible nulidad de la sociedad debido a la rescisión de las aportaciones.

La resolución es de gran calado pues en ninguno de sus fundamentos de derecho limita su doctrina a sólo los bienes muebles, y, por tanto, si la vamos a seguir de forma literal, también sería posible constituir una sociedad limitada aportando a ella bienes inmuebles gananciales sin consentimiento del cónyuge.

Ello supondría, como ya apuntamos en nuestro comentario a la resolución citada, dar entrada en el Registro Mercantil a sociedades claudicantes como reconoce la propia DG, pues si el cónyuge no aportante demanda la anulabilidad de la aportación, la sociedad pese a los remedios señalados para ese caso por la DG, lo normal es que entre en pérdidas debiendo ser disuelta en contra del principio de conservación de la empresa y en contra del principio de seguridad jurídica proclamado por el texto constitucional.

Si la DG lo que quería era facilitar la constitución de pequeñas sociedades a las que se les aportan bienes muebles de escaso valor, evitando consentimientos normalmente estériles y casi sin sentido, debería haber acudido a otros remedios más acordes con la técnica jurídica. Así ya señalamos la vía del  artículo 1348, 8º del CC y considerar que esos bienes eran privativos por ser “Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio” del cónyuge aportante y por tanto podían ser aportados sin consentimiento alguno.

También podría ser una vía facilitadora de la constitución de estas sociedades, en las que quizás la falta de consentimiento es, o bien por mero olvido, o por estimarlo no necesario, como reminiscencia de la consideración romana de las cosas muebles como “res mobilis, res vilis”, la vía del artículo 6 del Ccom que, respecto de los bienes adquiridos por resultas del comercio de uno de los cónyuges, permite su enajenación sin ningún consentimiento, norma interpretada por el TS en el sentido de “el artículo 6 del Código de comercio no precisa que el consentimiento del cónyuge deba ser expreso, siendo suficiente el tácito «cuando la actividad comercial se lleva a cabo con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que debe prestarlo» ( sentencia de 7 de marzo de 2001 , así como las de 22 de octubre de 1990 y 16 de febrero de 2006 )”.

Pero fuera de estos problemas que quedan en el aire tras la resolución señalada, lo que queremos traer aquí es la sentencia del TS, citada en la resolución, para poner de manifiesto que el hecho de que la aportación fuera anulada, ello no va a suponer la nulidad de la sociedad, en lo que compartimos la opinión del CD, aunque esta sentencia, como veremos a continuación, nada tenga que ver directamente con el problema debatido en la resolución.

La sentencia a la que nos referimos es la de 5 de julio de 2012, que trata de un interesante caso de nulidad o rescisión de determinadas aportaciones en la constitución de una sociedad limitada, pues la causa por la que esas aportaciones fueron anuladas, ordenando su restitución a la sociedad de gananciales, no estuvo motivada por la falta de consentimiento de uno de los cónyuges.

El caso que plantea la sentencia es el siguiente: un cónyuge, con poder del otro, aporta una serie de bienes gananciales para la constitución, con otra persona, de una sociedad limitada. El poder fue posteriormente (siete meses más tarde) revocado, pero estaba vigente en el momento de la aportación, pues nada se dice en contrario en la reseña jurisprudencial.

La cosa se complica pues la esposa no aportante pide, después de ser constituida la sociedad, en determinado juzgado la adopción de medidas provisionales, siendo su voluntad que los bienes gananciales aportados, volvieran al patrimonio ganancial para ser tenidos en cuenta en la separación, separación que se declara poco después.

La sociedad quedó constituida, con el 48% de las participaciones asignadas a la esposa, otro 48% asignadas al marido, y el 4% restante a un extraño. Retengamos este dado pues es fundamental en la resolución del pleito.

Para conseguir la restitución de los bienes a la sociedad de gananciales la esposa demanda al marido, al otro socio y a la sociedad, solicitando que dado que la aportación “se hizo en fraude de los derechos de la demandante en la sociedad de gananciales, con abuso de la forma societaria” (i)se dispusiera la restitución al patrimonio ganancial de todas las fincas, o en otro caso (ii) “que estimara la nulidad de las aportaciones por haber sido efectuadas con abuso de poder” , o en su defecto, (iii) “que se estimase la rescisión de tales aportaciones”. Si nada de ello fuera posible que se declarara (iv) “la nulidad de la sociedad y que los inmuebles aportados se acreditaran como gananciales” y también de forma subsidiaria, si la sociedad no fuera nula que (v) “se decretara la disolución de la sociedad por paralización de sus órganos sociales”.

La demanda es estimada por el juzgado de primera instancia en base a los siguientes argumentos:

“(a) con la creación de la sociedad se atribuía a cada cónyuge una participación inferior a la mitad de los bienes que la integraban, por la concurrencia del tercer socio, lo que constituía «[…] por sí mismo, un acto perjudicial para sus derechos e intereses en la sociedad ganancial»;

“(b) de ello se extraían dos consecuencias: la primera que la constitución de (la sociedad) se produjo mediante una extralimitación del poder concedido por la esposa a su esposo y la segunda, que se había ocasionado dolosamente un perjuicio a la sociedad de gananciales, dado que el marido conocía perfectamente el daño y más teniendo en cuenta su condición de letrado”;

“(c) la esposa estaba legitimada para ejercer, en nombre de la sociedad de gananciales, las acciones correspondientes, entre las que se encontraba la rescisión de las aportaciones, que es la ejercitada en el presente litigio”.

La sentencia fue apelada, siendo confirmada por la Audiencia Provincial en base al  argumento esencial de que se produjo una extralimitación del poder sin que se desprendiera que la esposa  “hubiera consentido” en momento alguno la aportación quedando  “desdibujado el principio de igualdad entre los cónyuges por la transmisión de dicho patrimonio a una sociedad en la que había un tercer socio, con cuyo concurso, el marido obtenía una situación privilegiada, al alcanzar el 52%, frente al 48% que ostentaba la esposa”. Por tanto, lo realizado lo fue en fraude de los derechos de la esposa quedando anulado el acto de disposición realizado a instancia del cónyuge cuyo consentimiento había sido omitido.

La sociedad ante ello interpone recurso de casación fundado en los siguientes argumentos:

1º. Por “infracción del art. 16 LSRL”, hoy 56 del TRLSC, dado que “genera una situación que hace que la sociedad incurra en causas de nulidad que no existían hasta que se ha dictado la sentencia que obliga a rescindir las aportaciones. Es decir que se “produce una drástica mutación de la sociedad, porque afecta a su capital y a su composición social, al acto de constitución y a los estatutos”. Por ello, “la sociedad debiera haber sido declarada nula ab origine”.

2º. Se “omite de forma indebida la aplicación del art. 16 LSRL al presente caso, porque de haberlo hecho, se habría podido apreciar que no existían causas de nulidad que, sin embargo, surgen como consecuencia del fallo judicial”. Es decir que la rescisión de las aportaciones en el acto constitutivo de la sociedad “implica la nulidad del propio acto y podría llevar a la declaración de nulidad de la sociedad”.

3º. También se alega “la no aplicación de la Directiva 68/151/CEE, sobre las causas de nulidad de las sociedades, que no pueden afectar ni al tráfico jurídico ni a terceros contratantes”.

Se alegan otros motivos de forma deslavazada, que no reseñamos por carecer de interés en nuestro estudio.

Todos los motivos son rechazados, centrándose el TS en la posible nulidad sobrevenida de la sociedad.

Así dice que el “argumento fundamental de la sociedad condenada y recurrente se funda en la interpretación del art. 16.1,d) LSRL, que establecía que «una vez inscrita la sociedad, la acción de nulidad solo podrá ejercitarse por las siguientes causas: […] d) Por no haberse desembolsado íntegramente el capital social» y en su segundo párrafo añadía que «Fuera de los casos enunciados en el apartado anterior, no podrá declararse la inexistencia ni la nulidad de la sociedad inscrita, ni tampoco acordarse su anulación». El Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (RD-L 1/2010, de 2 julio), contiene la misma regla en el art. 56.1,g ).

Este argumento se desarrolla en el sentido de que “dado que la sociedad pierde la mayor parte de su capital al haberse rescindido la aportación efectuada por el marido con extralimitación del poder otorgado por su esposa, se produce, con efectos retroactivos, la causa de nulidad prevista en las disposiciones citadas, por quedarse la sociedad prácticamente sin capital”.

En consecuencia, concluyen “se habría producido una nulidad sobrevenida”.

A ello responde el TS en los siguientes términos:

— “La declaración de nulidad de las sociedades de capital se basa en supuestos tasados, tal como se establece en la propia Directiva 68/151/CEE, citada como infringida”.

— “Hay que tener en cuenta que las razones de la limitación de las causas de nulidad contenidas en el texto preliminar de la propia Directiva que se declara infringida se encuentran en la protección de los terceros.

— De ello deduce que “los supuestos de rescisión de las aportaciones posteriores a la constitución e inscripción de las sociedades no constituyen causas de nulidad sobrevenida, sino de disolución de las sociedades en el caso que, debido a la concurrencia de este tipo de circunstancias, el capital social quede reducido por debajo del mínimo legal”.

— Cita en apoyo de la anterior opinión una sentencia STS 875/2007, de 23 julio, en un supuesto de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada con fraude de acreedores, con cita de la STS de 10 octubre 2002 , referida ésta a una sociedad anónima”. Esta sentencia declaró que «las causas de nulidad o bien concurren en el momento de la constitución, o ya no pueden producirse con efectos retroactivos al momento de constituirse la sociedad».

— Por ello “no puede producirse una nulidad sobrevenida de la sociedad por una disminución de capital que tiene lugar por haberse hecho las aportaciones con fraude de acreedores, puesto que, además, el fraude se produjo en el momento de aportarse los bienes, que fue la constitución de la sociedad”.

— En estos casos se “puede producir una disolución por causa de disminución del capital más allá de los límites permitidos, pero no la nulidad por causa sobrevenida…”.

 — Todo ello concluye que se produce por el principio de “taxatividad o delimitación positiva de aquellas causas que puedan acarrear la nulidad de una sociedad de capital”.

— Y también se produce “un principio de exclusión o delimitación negativa de los supuestos de hecho determinantes de la eficacia claudicante del acto constitutivo de la sociedad, en cuanto que la norma comunitaria determina la imposibilidad de declarar la nulidad – u otra situación con efectos análogos – por alguna causa distinta de las enumeradas en el propio artículo 11, 2 de la primera Directiva».

Las conclusiones que de los puntos anteriores extrae el TS son los siguientes:

“1ª. “Está probada la extralimitación del poder con el que el marido de la demandante constituyó la sociedad, así como la incorporación de un tercer socio, que distorsiona la legal distribución de los bienes gananciales y el daño correspondiente a la sociedad, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1390 CC .

2ª Respecto de la causa alegada, la contenida en el art. 16. 1,d) LSRL, ya se ha argumentado que de acuerdo con la doctrina de esta Sala, la rescisión de las aportaciones puede producir, o bien que la sociedad pueda seguir funcionando, porque no quede afectado el mínimo requerido, o bien que la sociedad entre en un periodo de liquidación, pero no la nulidad sobrevenida, porque lo impide el propio art. 16.2 LSRL.

3ª No concurrió ninguna de las causas de nulidad previstas en el art. 16 LSRL. En consecuencia, la sociedad no puede ser declarada nula con efectos retroactivos y será decisión de sus administradores cuál vaya a ser su futuro una vez rescindida la aportación de los bienes gananciales”.

Comentarios: Es curiosa esta sentencia de nuestro TS pues deja en el aire muchas cuestiones que sin duda tuvieron bastante que ver con la solución que se da al problema, pero que para nosotros permanecen ocultas.

Lo primero que debemos constatar es que para nada sirve de apoyo a la solución que nuestra DG da al problema planteado de aportación a una sociedad de bienes gananciales sin consentimiento del cónyuge del aportante. El hecho de que si unas aportaciones se anulan, no se produzca la nulidad de la sociedad, no quiere decir que se puedan hacer aportaciones nulas a una sociedad, por ejemplo de bienes de menores, o de bienes que no son propiedad de los aportantes, aunque ello no sea calificable por el registrador mercantil, o como en este caso de bienes de la sociedad de gananciales, sin los consentimientos oportunos. El principio de legalidad consagrado en el artículo 9 de la CE de que “…los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico” obliga a los funcionarios públicos a no autorizar actos en contra de concretas normas jurídicas y el mismo artículo consagra también  los principios de seguridad jurídica que quedará conculcado si nos saltamos preceptos legales claros y terminantes, aunque la consecuencia de saltárselos, no sean especialmente graves en opinión del CD. En el mismo sentido por supuesto el artículo 18 del Ccom.

Por lo demás las dos sentencias confirmadas aceptan que se produjo una extralimitación en el uso del poder. No sabemos en qué sentido se produjo esa extralimitación, pues no tenemos el poder a la vista y de él sólo se dice que era general, pero lo cierto es que ese poder pasó dos filtros antes de llegar a los tribunales. El filtro notarial y el filtro registral que lo consideraron suficiente a los efectos de otorgar la escritura y practicar la inscripción. Quizás las dos sentencias lo consideraron así para evitar el fraude que con su utilización se produjo en perjuicio de la esposa, pero no porque el poder en sí mismo considerado fuera insuficiente para constituir sociedades y aportar toda clase de bienes a ellas.

Por otra parte, el argumento utilizado en dicho sentido de que con la aportación de las fincas, y la entrada de otro socio, se rompe la igualdad que debe existir respecto de los bienes de la sociedad de gananciales, es un argumento que para nosotros no está nada claro. Según ello y si lo hemos entendido bien,  sería imposible aportar bienes gananciales a una sociedad limitada en la cual participaran otras personas, sea la constitución con la presencia de ambos cónyuges o sea utilizando un poder, pues esa igualdad siempre se va romper, ya que al pasar los bienes a ser propiedad de la sociedad, el poder de disposición sobre los mismos va a cambiar y a partir de ese momento será de la sociedad por medio de su órgano de administración que, lógicamente, al ser las sociedades democráticas, será nombrado por la mayoría, aunque siempre la minoría podrá impugnar los acuerdos que entienda que le perjudican y no benefician a la sociedad. Lo que no parecen tener en cuenta las sentencias es que, a cambio de los bienes gananciales aportados, se van a recibir determinado número de participaciones, todas ellas gananciales y respecto de estas, al igual que antes respecto de los bienes, sí se mantiene el principio de igualdad entre los cónyuges.

Quizás hubiera sido mejor solución, para no forzar las normas legales y no introducir una sombra de duda en las sociedades constituidas con aportación de bienes gananciales, que los tribunales hubieran optado por la disolución de la sociedad, que también fue solicitada por la demandante, volviendo los bienes a la sociedad de gananciales, si todavía permanecían en poder de la sociedad, lo que suponemos que así era pues, si hubieran sido ya vendidos a un tercero, este debería haber sido también demandado, demanda que quizás se hubiera topado con la figura del tercero hipotecario.

En definitiva, que parece una sentencia muy pegada al problema de fondo, que era el fraude o intento de fraude llevado a cabo por el marido en un momento de crisis matrimonial, pues aunque las medidas provisionales se tomaron con posterioridad a la constitución de la sociedad, sin duda el mero anuncio de estas hicieron que el marido se aprovechase de un poder no revocado, pero que ya había perdido la confianza del poderdante.

El fondo de la sentencia lo compartimos, es decir que la falta de desembolso como causa de nulidad, debe ser inicial, en el momento de la constitución, pues no puede una sociedad estar pendiente, en cuanto a su continuidad, de que no se solicite la nulidad de alguna de las aportaciones, o que las mismas carezcan de realidad. El remedio que establece la ley para ello es distinto y se limita, en las sociedades limitadas, a hacer al socio, a la propia sociedad y a los posibles terceros adquirentes de participaciones desembolsadas con dichos bienes de la realidad de la aportación y del valor que se le haya atribuido en la escritura (cfr. artículo 73 de la LSC).

Lo que tampoco compartimos, como ya pusimos de relieve en los comentarios que en su día hicimos a la resolución que provoca estas notas, son los posibles remedios que señala el TS a la nueva situación creada. Efectivamente el remedio consistente en que la sociedad pueda seguir funcionando, porque no quede afectado el mínimo requerido, ya apuntamos que no lo veíamos muy claro pues parecía confundir capital con patrimonio, ya que, pese a la anulación de la aportación realizada, el capital quedará indemne permaneciendo en la cifra escriturada, y lo que ocurrirá es que ese capital carecerá del resguardo de la aportación para cubrir el mismo. Ello lo que podrá dar lugar es a la disolución de la sociedad por pérdidas, si son suficientes, salvo que el aportante cubra el valor de lo aportado con otros bienes. Y el remedio relativo a que la sociedad entre en un periodo de liquidación, es una solución radical pues va contra el fundamental principio de conservación de la empresa, aunque quizás sea la más conveniente para que todo vuelva a su ser primitivo. Por ello nosotros apostamos, como también hace el Supremo, a que sean los administradores los que decidan el futuro de la sociedad una vez rescindida la aportación de los bienes gananciales.

En definitiva, y respondiendo a la pregunta que nos hacíamos al principio, no creemos que la sentencia del TS impida la constitución de sociedades limitadas aportando bienes gananciales, como tampoco creemos que se puedan aportar bienes gananciales a una sociedad prescindiendo del consentimiento del cónyuge del aportante.

 

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME NORMATIVA OCTUBRE DE 2019 (Secciones I y II )

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE OCTUBRE

MINI INFORME OCTUBRE 2019

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2019. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

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PORTADA DE LA WEB

Informe Actualidad Fiscal Febrero 2019. Mapa fiscal No Residentes sobre Herencias y Donaciones

Informe Actualidad Fiscal Marzo 2019. Mapa fiscal arrendamiento financiero leasing inmobiliario.

INFORME FISCAL MARZO 2019

JAVIER MÁXIMO JUÁREZ GONZÁLEZ 

Notario de Valencia

 

PRESENTACIÓN DEL INFORME:

El informe correspondiente a este templado marzo de 2019, proclamación anticipada de primavera, se estructura en las tres partes ya conocidas: normativa publicada en el mes de febrero, jurisprudencia y un informe del mes.

Respecto de la parte normativa destacar la Ley 1/2019 de Castilla y León que modifica el TR de impuestos cedidos purgando los beneficios fiscales preexistentes aplicables a préstamos y créditos hipotecarios consecuencia del traslado de la condición del sujeto pasivo en AJD al prestamista.

La reseña jurisprudencial presenta, además de la miscelánea habitual de interés, determinados hitos muy relevantes a destacar:

.- En el ISD, la consulta de la DGT V3203-18 a propósito de la tributación de un legado de entrega diferido a un momento posterior a la apertura de la sucesión.

.- En ITP y AJD, sendas sentencias del TS de 6 de febrero y 13 de marzo de 2019 relativas respectivamente a la base imponible de las daciones en pago en TPO y a la tributación de las novaciones modificativas no exentas en los préstamos hipotecarios sujetos a AJD. La última es esencial pues pone fin a la perniciosa práctica administrativa de hacer tributar cualquier novación no exenta como «hipoteca nueva» (sobre la total responsabilidad hipotecaria).

El informe del mes persevera en la saga de los mapas fiscales, en este caso referido a la tributación en todas sus fases y en todos los tributos del arrendamiento financiero inmobiliario.

Saludos cordiales.

JAVIER MÁXIMO JUÁREZ GONZÁLEZ.

Los informes fiscales son elaborados con la colaboración de mis compañeros José María Carrau Carbonell, Jesús Beneyto Feliu, Jaime Fernández Tussy, Juan Galdón López, Conrado Gómez Bravo, Federico Palasi Roig y José Antonio Pérez Álvarez, a los que agradezco su contribución.

 

ESQUEMA:

PARTE PRIMERA: NOVEDADES NORMATIVAS MES DE FEBRERO.

Incluye normativa de Canarias, Castilla-La Mancha, Castilla y León, Cataluña, Extremadura, Navarra y el País Vasco.

PARTE SEGUNDA: JURISPRUDENCIA.

A) IMPUESTO DE SUCESIONES Y DONACIONES.

.- SENTENCIA TS DE 25/2/2019, ROJ 802/2019. SUCESIONES: en el procedimiento comprobación de valores no se pueden incluir bienes o derechos distintos del documento notarial de herencia.

.- SENTENCIA TSJ DE ARAGÓN DE 10/12/2018, ROJ 1248/2018. SUCESIONES: la reducción de participaciones en entidades es aplicable a una dedicada al arrendamiento de inmuebles siempre que desarrolle efectivamente una actividad económica y se cumplan los restantes requisitos.

.- CONSULTA DGT V3203-18, DE 17/12/2018. IS. SUCESIONES: los legados cuya entrega y posesión por los legatarios se difiere por el testamento a un momento posterior a la apertura de la sucesión, tributan cuando se verifica efectivamente la entrega de acuerdo al título sucesorio.

B) ITP Y AJD. 

.- SENTENCIA TS DE 6/2/2019, ROJ 481/2019. TPO: la base imponible en las daciones en pago está constituida por el importe de la deuda que se extingue por la misma si es superior al valor real del inmueble.

– SENTENCIA TS DE 13/3/2019, ROJ 748/2019. AJD: Las novaciones de préstamos hipotecarios sujetos a AJD de cláusulas financieras no exentas por la ley 2/1994, sólo inciden en AJD cuando sean inscribibles y tengan objeto valuable. De resultar sujetas, no tributan como «hipoteca nueva», sino que su base imponible se constriñe al contenido económico de la cláusula.

.- SENTENCIA TSJ DE MURCIA DE 28/11/2018, ROJ 2303/18. AJD DOCUMENTOS MERCANTILES: el pagaré nominativo a la orden tributa por AJD-documentos mercantiles.

.- SENTENCIA TSJ DE CASTILLA LA MANCHA DE 28/12/2018, ROJ 3107/2018. TPO: el expediente de dominio para inmatriculación o reanudación del tracto tributa por TPO a menos que se acredite el pago de la transmisión que suple.

.- CONSULTA V0142-19, DE 21/1/2019. TPO y AJD: los documentos notariales (entre otros, expediente del art. 201 de la LH) para justificar excesos de cabida no quedan sujetos a TPO ni a AJD.

.- CONSULTA V3115-18, DE 5/12/2018. TPO: compraventa verbal realizada hace 20 años: se devenga a la fecha en que se presenta la autoliquidación, aplicándose las normas de liquidación a tal fecha. No puede considerarse prescrita.

C) IRPF.

.- SENTENCIA DEL TS DE 20/12/2018, ROJ 4390/2018. IRPF. Exención de la transmisión de la vivienda habitual por mayores de 65 años: debe titularse en pleno dominio por el transmitente los tres años anteriores, además de constituir su vivienda habitual.

.- CONSULTA DGT V3274-18, DE 26712/2018. IRPF. Exención reinversión de vivienda habitual y comodato: el comodato interino al vendedor no impide la exención por reinversión de vivienda habitual siempre que se cumplan en sus términos los requisitos, las cantidades percibidas por penalización pactada por retraso en el desalojo por el vendedor tributan para el comprador como rendimientos de capital inmobiliario.

.- CONSULTA DGT V3146-18, DE 11/12/2018. IRPF, rendimientos del capital inmobiliario: los gastos de reparación y conservación de inmuebles para su arrendamiento son deducibles por el arrendador.

PARTE TERCERA: MAPA FISCAL DEL ARRENDAMIENTO FINANCIERO DE INMUEBLES («LEASING INMOBILIARIO») EN LA IMPOSICIÓN INDIRECTA. 

 

DESARROLLO DEL INFORME:

PARTE PRIMERA: NOVEDADES NORMATIVAS MES DE FEBRERO.

A) CANARIAS.

.- ORDEN de 8/2/2019 (BOC 14/2/2019)  por la que se aprueban los coeficientes aplicables al valor catastral para estimar el valor real de determinados bienes inmuebles urbanos a efectos de la liquidación de los hechos imponibles del ITP y AJD e ISD que se devenguen desde la entrada en vigor de la presente Orden hasta el día 31 de diciembre de 2019.

B) CASTILLA LA MANCHA.

.- Orden 25/2019, de 5/2/2019 (DOCLM 14/2/2019) de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas, por la que se aprueban las normas para la aplicación de los medios de valoración previstos en el artículo 57 de la LGT, a los bienes inmuebles de naturaleza urbana en el ámbito de los ISD e ITP y AJD.

C) CASTILLA Y LEÓN,

.- LEY 1/2019 (BOCL 20/2/2019) de modificación del TR (DL 1/2013) en materia de tributos propios y cedidos: se suprimen los beneficios fiscales (tipos reducidos y bonificaciones en cuota) aplicables a los préstamos y créditos hipotecarios.

D) CATALUÑA.

.- ORDEN VEH/28/2019, de 15/2/2019 (DOGC 22/2/2019) , por la que se aprueba el modelo 673 de la declaración informativa anual sobre indemnizaciones por pólizas de seguros de vida susceptibles de tributar por el ISD.

.- ORDEN VEH/29/2019, de 15/2/2019, (DOGC 22/2/2019) por la que se aprueba el modelo 644 de la declaración informativa anual sobre la reventa de bienes muebles susceptibles de tributar por el ITP Y AJD.

.- ORDEN VEH/30/2019, de 15/2/2019 (DOGC 2272/2019), por la que se aprueba el modelo 643 de la declaración informativa anual sobre las transmisiones realizadas por personas que hacen subastas de bienes susceptibles de tributar por el ITP y AJD.

E) EXTREMADURA.

.- Orden de 7/2/2019 (DOE 13/2/2019) por la que se aprueban los precios medios en el mercado para estimar el valor real de los vehículos comerciales e industriales ligeros usados, a efectos de la liquidación de los hechos imponibles de ITP y AJD e ISD que se devenguen desde la entrada en vigor de la presente orden hasta el 31 de diciembre de 2019 y que no figuren en las tablas de precios medios de venta aprobados por el Ministerio de Hacienda.

F) NAVARRA.

.- ORDEN FORAL 6/2019, de 21/2/2019 (BON 11/2/2019) del Consejero de Hacienda y Política Financiera, por la que se aprueban los precios medios de venta de vehículos y de embarcaciones usados, aplicables en la gestión del ISD y del ITP y AJD y Especial sobre Determinados Medios de Transporte.

.- LEY FORAL 3/2019, de 24 enero (BON 6/2/2019) por la que se modifica la Ley Foral 2/1995, de 10 de marzo, de Haciendas Locales de Navarra.

.- DECRETO FORAL LEGISLATIVO 1/2019, de 30/1/2019 (BON 14/2/2019)  de Armonización Tributaria, por el que se modifica la Ley Foral 19/1992, de 30 de diciembre, del IVA.

G ) PAÍS VASCO.

 .- ALAVA. Norma Foral 1/2019, de 16/1/2019  (BOTHA 4/2/2019) , de modificación de la Norma Foral 33/2013, del IRPF.

 .- ÁLAVA. Decreto Foral 5/2019, del Consejo de Gobierno Foral de 12/2/2019 (BOTHA 20/2/2019) de regulación del régimen simplificado del Impuesto sobre el Valor Añadido para el 2019.

 .- GUIPUZCOA. Decreto Foral 3/2019, de 19/2/2019 (BOG 21/2/2019)  por el que se modifica el Reglamento por el que se desarrollan determinadas obligaciones tributarias formales.

.- GUIPUZCOA. Norma Foral 3/2019, de 11/2/2019 (BOG 20/2/2019) de aprobación de determinadas medidas tributarias para el año 2019.

.- VIZCAYA.- DECRETO FORAL NORMATIVO 1/2019, de 19/2/2019 (BOV 21/2/2019)  por el que se modifica la Norma Foral 7/1994, de 9 de noviembre, del IVA y por el que se completa el régimen fiscal de la fase final de la UEFA Euro 2020.

 

PARTE SEGUNDA: JURISPRUDENCIA

A) IMPUESTO DE SUCESIONES.

.- SENTENCIA TS DE 25/2/2019, ROJ 802/2019. SUCESIONES: en el procedimiento comprobación de valores no se pueden incluir bienes o derechos distintos del documento notarial de herencia.

(…) «TERCERO.- La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia según el auto de admisión del recurso de casación.

La determina así la parte dispositiva del auto:

» 2º) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en: La interpretación del artículo 57.4 LGT/2003 y, en relación con el anterior, los artículos 160.1 y 160.4 RGAPGIT/2007, y todos ellos en los márgenes procedimentales descritos por el artículo 134 LGT/2003 ,

sentando doctrina legal respecto de si, en virtud de los citados preceptos, resulta o no ajustado a derecho regularizar elementos de la obligación tributaria, distintos de la mera comprobación del valor de los bienes declarados, en el seno de un procedimiento autónomo de comprobación de valores».

(…) «QUINTO.- Análisis del recurso de casación.

En el procedimiento de comprobación de valores tramitado en relación con una liquidación por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, la Administración tributaria no puede incluir derechos distintos a los que figuren en el documento notarial de aceptación y adjudicación de herencia y entrega de legados que el contribuyente haya acompañado a su declaración.

Pero sí puede determinar, con base en ese título notarial, cual es el concreto objeto de cada uno de los derechos que mediante dicho título se adjudican a cada heredero o legatario; como también cuales son las características cualitativas o cuantitativas que, resultantes de dicho título, sean necesarias para la valoración del bien de que se trate.

Debiéndose señalar a este respecto, como acertadamente recuerda la sentencia recurrida, que el artículo 160 del RtoGral/GI-Trib. 2007 incluye el elenco de elementos y operaciones que pueden ser ponderados o realizados para efectuar la comprobación de valores: datos en poder de la Administración, datos consignados en las declaraciones tributarias, justificantes presentados, requerimientos de información al obligado tributario o a terceros y el examen físico y documental de los bienes y derechos objeto de valoración.

A lo que antecede debe añadirse que en el actual caso litigioso el título formal que la contribuyente presentó junto a su autoliquidación fue la escritura pública de 21 de mayo de 2009, y la adquisición en favor de la recurrente sujeta a gravamen que resulta de dicho título notarial está referida a la totalidad del inmueble de la CALLE000 de Málaga.

Por lo cual, no puede compartirse la idea principal, en la que pretende sustentarse el recurso de casación, de que el procedimiento de comprobación de valores se excedió del objeto que legalmente tiene asignado; pues lo que la Administración llevó a cabo, como resulta de todo lo expuesto, fue tan sólo una determinación de las concretas características de los bienes a los que iba referida la adquisición mortis causa sujeta a tributación, y tomando como base para ello el documento notarial que formalizaba dicha adquisición».

Comentario:

Los aspectos de procedimiento tributario, aunque instrumentales, tienen una enorme importancia en la gestión del tributo.

Por eso, además de por dónde viene, es de reseñar esta sentencia que acota el procedimiento de comprobación de valores a la propia revisión de los bienes y derechos incluidos en el documento soporte del hecho imponible.

En el caso concreto, se rechaza el recurso pues el bien en cuestión se relacionaba en la escritura y se adjudicaba a la recurrente, por lo que el procedimiento se ha ceñido a su objeto.

.- SENTENCIA TSJ DE ARAGÓN DE 10/12/2018, ROJ 1248/2018. SUCESIONES: la reducción de participaciones en entidades es aplicable a una dedicada al arrendamiento de inmuebles siempre que desarrolle efectivamente una actividad económica y se cumplan los restantes requisitos.

«TERCERO .- Esta Sala ha tenido ocasión de indicar en sentencia de 17-01-2018, nº 7/2018, rec. 77/2016: » Para resolver esta controversia debe señalarse que el Tribunal Supremo ha mantenido -como dijo, entre otras, en la sentencia de 15 de septiembre de 2011, con cita de la de 28 de octubre de 2010 (recurso de casación

para la unificación de doctrina 218/2006)- que «Querer reducir la actividad empresarial a la necesidad de tener empleados y local y en base a ello a afirmar que como no se tiene no se desarrolla actividad empresarial, no es correcto, ya que la actividad empresarial se define por la actividad que se desarrolla, siendo la existencia de empleados o no un dato a tener en cuenta pero no lo esencial, que consiste en la ordenación de medios para desarrollar una actividad de beneficio.»

A partir de este criterio , el Alto Tribunal ha negado que exista actividad empresarial, por ejemplo, en un supuesto en el que están arrendados cuatro inmuebles («la existencia de una actividad económica debe valorarse también por la ordenación de medios de la entidad y realmente no puede considerarse que por el hecho de utilizar un despacho de un piso del inmueble, del que están arrendados solamente cuatro pisos, sin que se haya acreditado otra cosa por la administración, estemos ante el ejercicio de una actividad económica» STS Sala 3ª, sec. 2ª, S 14-6-2017, nº 1055/2017, rec. 261/2016).

En el caso que nos ocupa la parte demandante presenta un detallado informe pericial que concluye correctamente, a juicio de esta Sala, que Inmobiliaria Guicar S.A. ha contado durante los años 2008 a 2012 con una organización de medios personales y materiales, y con una infraestructura necesaria y suficiente para

la obtención de lucro o beneficio, como requisitos necesarios para afirmar que dicha sociedad ejerce una actividad económica.

Comentario:

Como es sabido, la exención en el Impuesto de Patrimonio de participaciones en entidades exige que la entidad realice efectivamente una actividad económica – art. 4.8.2.a) de la LIP -.

En el caso concreto de entidades destinadas al arrendamiento de inmuebles el criterio diferenciador entre la mera sociedad patrimonial de gestión inmobiliaria y la realización de una actividad económica se encuentra en el art. 27.2 de la LIRPF que anteriormente exigía un local y persona empleada con contrato laboral y a jornada completa y actualmente solo éste último requisito.

Pues bien, para la aplicación de la reducción en sucesiones del art. 20.2 es condición indispensable que concurran al devengo los requisitos de exención en el Impuesto de Patrimonio, puntualizando la sentencia que, de acuerdo a la jurisprudencia del TS – sentencia de 28/10/2010 -. además de la justificación de dichos requisitos específicos para la actividad de arrendamiento, en todo caso es preciso que la entidad realice la ordenación de medios para desarrollar una actividad de beneficio

 .- CONSULTA DGT V3203-18, DE 17/12/2018. IS. SUCESIONES: los legados cuya entrega y posesión por los legatarios se difiere por el testamento a un momento posterior a la apertura de la sucesión, tributan cuando se verifica efectivamente la entrega de acuerdo al título sucesorio.

HECHOS: La madre de los consultantes es la propietaria de una participación en una compañía mercantil que constituye una parte importante de su patrimonio familiar. Se plantea establecer en su testamento una cláusula que suspenda la toma de posesión del legado de estas participaciones hasta que los hijos tengan una edad avanzada y les permita decidir si, en ese momento, quieren aceptar dicho legado o quieren renunciar y que pase a sus nietos.

CUESTIÓN: Tributación de la operación cuando fallezca la causante.

CONTESTACIÓN: La DGT después de transcribir los arts. 24 y 9 de la LISD y 47.3, 67 y 87 del RISD, afirma:

«Es decir, el fallecimiento de la causante determinará el comienzo del plazo de declaración o autoliquidación, mientras que el devengo del impuesto determinará el nacimiento de la obligación tributaria principal. En otras palabras, la presentación de la declaración deberá realizarse en general en el plazo de seis meses desde el fallecimiento del causante, incluyendo tanto la herencia como el legado condicional, pero la obligación de pago no nacerá hasta que no se haya devengado el impuesto, momento que en general coincidirá con el fallecimiento del causante, pero que quedará diferido al momento en que se cumpla la condición o desaparezca la limitación si la efectividad de la adquisición se halla suspendida por la existencia de una condición, un término, un fideicomiso o cualquier otra limitación, como es el caso del legado en cuestión.

Una vez cumplida la condición suspensiva (que el menor de los cuatro hermanos cumpla la edad de 55 años, o en su defecto, la siguiente en edad cumpla la edad de 59 años) lo que tendrán que hacer los legatarios es una declaración o autoliquidación complementaria, para efectuar el pago correspondiente al legado. La base imponible a considerar en sus autoliquidaciones por parte de cada uno de los legatarios es el valor real correspondiente al elemento adquirido vía legado».

(…) «La base imponible a consignar en la declaración o autoliquidación complementaria será la correspondiente al legado, si bien el tipo efectivo de gravamen será el tipo medio resultante de aplicar la tarifa vigente en el momento del nuevo devengo a la base imponible total de la sucesión, es decir, a la suma de la herencia más el legado. Por tanto, la cuota tributaria correspondiente al legado será la resultante de aplicar a la base liquidable de la actual adquisición (el legado), el tipo medio correspondiente a la base liquidable teórica del total de las adquisiciones de la sucesión.

En cuanto al valor a consignar, será el valor neto de cada bien en el momento de su adquisición: los bienes adquiridos por la herencia, por su valor en el momento del fallecimiento de la causante, los bienes adquiridos por el legado, por su valor en el momento en que se cumpla la condición suspensiva».

Comentario:

Salvando la imprecisión que no estamos ante una adquisición mortis causa sujeta a condición suspensiva sino a término diferido, es correcto y claro el criterio de la DGT, aplicando analógicamente las reglas de las adquisiciones fraccionadas de nuda propiedad y usufructo:

.- Se debe presentar la autoliquidación del IS dentro de los seis meses siguientes al fallecimiento del causante, incluyendo en la relación de bienes, todos los dejados por el causante, incluidos los incursos en el legado diferido y asignándoles un valor, pero sólo se deben integrar en la base imponible y tributar los bienes no sujetos al legado, tributación que debe realizarse aplicando el tipo medio de gravamen correspondiente a la adquisición de todos los bienes.

.- Verificada el término establecido en el título sucesorio para la adquisición del legado, se debe realizar autoliquidación adicional incluyendo los bienes sujetos al legado, por su valor a la actual fecha de adquisición y aplicando a la base liquidable el tipo medio de gravamen correspondiente a la adquisición de todos los bienes.

Queda en penumbra si en la adquisición del legado se aplica la normativa vigente al fallecimiento del causante o la vigente a la efectividad del mismo, inclinándome por ésta última de acuerdo al art. 24 de la LISD.

Es de agradecer el esfuerzo que últimamente realiza la DGT al abordar un tributo, como el ISD, cuyo sustrato civil es determinante de la adquisición gravada, ajustando la tributación a la realidad del mismo, renunciando al atajo fácil pero incompatible con la capacidad económica de la aplicación mecánica de las normas fiscales.

A ver si Santa Lucía se les aparece también en la cuestión de las disoluciones de comunidad y extinciones de condominio.

 

B) ITP Y AJD.

.- SENTENCIA TS DE 6/2/2019, ROJ 481/2019. TPO: la base imponible en las daciones en pago está constituida por el importe de la deuda que se extingue por la misma si es superior al valor real del inmueble.

Importante sentencia de nuestro alto tribunal que en sus fundamentos de derecho:

(I) Toma como punto de partida la institución civil de la dación en pago desde su sustrato civil como negocio jurídico oneroso real que produce plenos efectos solutorios y liberatorios con sustantividad propia e independiente de la compraventa.

(II) Se traslada al ITP y AJD indicado que constituye un hecho imponible propio en el art. 7.2.A) del TR del ITP y AJD, distinto de las adjudicaciones para pago y en pago de asunción de deudas y de las compraventas.

(III) Y abordando la cuestión de su base imponible después de referir el art. 10 del TRITPAJD y el art. 46.3 del mismo cuerpo legal (» 3. Cuando el valor declarado por los interesados fuese superior al resultante de la comprobación, aquél tendrá la consideración de base imponible. Si el valor resultante de la comprobación o el valor declarado resultase inferior al precio o contraprestación pactada, se tomará esta última magnitud como base imponible»), considera que se infiere que en este supuesto si la contraprestación pactada es superior al valor real del inmueble, debe prevalecer la misma – la extinción de la deuda -.

(IV) Añade razones de coherencia del sistema tributario invocando la tributación de la dación en pago en el IRPF (art. 37.1 LIRPF), IS e IVA.

Y concluye, fijando el siguiente criterio interpretativo:

«Teniendo en consideración que la cuestión suscitada en el auto de admisión, consistente en «determinar si, en relación con las adjudicaciones en pago de deudas o daciones en pago sujetas al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, modalidad transmisiones patrimoniales onerosas, la base imponible ha de fijarse en función del valor real del bien inmueble que se transmite o si, por el contrario, la misma ha de coincidir con el importe de la deuda pendiente de amortizar que se extingue con la operación», con arreglo a lo que establece el artículo 93.1 LJCA , procede, en función de todo lo razonado precedentemente, declarar que, de acuerdo con una interpretación conjunta de los artículos 10 y 46.3 TRITPAJD, en una dación en pago de uno o varios inmuebles hipotecados al acreedor hipotecado, la base imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, modalidad transmisiones patrimoniales onerosas, habrá de fijarse en función del importe de la deuda hipotecaria pendiente de amortizar que se extingue con la operación, cuando dicha deuda sea superior al valor real del

bien o los bienes inmuebles que se transmiten».

Comentario:

Bien construida esta sentencia del TS que establece el criterio jurisprudencial que en los casos de daciones en pago sujetas a TPO en que la deuda extinguida por la dación sea superior al valor real del inmueble, la base imponible queda constituida por el importe de la deuda.

Sin embargo, puntualizando, ello será así siempre que con carácter previo a la dación en pago (aunque pueda ser en unidad de acto el mismo documento) no medie una condonación parcial expresa de la deuda. Condonación parcial que, como bien indica el TS, no puede presumirse o considerarse tácita por la propia asimetría entre el valor real del inmueble y el saldo de la deuda, sino que debe ser expresa. Condonación o quita que también puede tener sus repercusiones tributarias para ambas partes, transmitente y adquirente.

 – SENTENCIA TS DE 13/3/2019, ROJ 748/2019. AJD: Las novaciones de préstamos hipotecarios sujetos a AJD de cláusulas financieras no exentas por la ley 2/1994, sólo inciden en AJD cuando sean inscribibles y tengan objeto valuable. De resultar sujetas, no tributan como «hipoteca nueva», sino que su base imponible se constriñe al contenido económico de la cláusula.

«QUINTO.- Contenido interpretativo de la sentencia.

Dicho lo anterior se dispone de los elementos que permiten dar respuesta a las cuestiones planteadas en el auto de admisión.

A la primera, formulada en el siguiente sentido: «Determinar, en interpretación del artículo 9 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, si las escrituras públicas de novación de préstamos hipotecarios en las que se modifican no sólo las condiciones referentes al tipo

de interés y/o al plazo del préstamo, sino adicionalmente otro tipo de cláusulas financieras están sujetas y exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, modalidad actos jurídicos documentados», hemos de remitirnos a lo dicho anteriormente, cuando la escritura pública incorpora simplemente modificaciones sobre las cláusulas financieras, habrá de atenderse a estas para constatar si cumpliéndose los requisitos legalmente exigidos, esencialmente el de inscribilidad y tener por objeto cantidad o cosa valuable, está la misma sujeta o no al gravamen de AJD, extendiéndose la exención del art. 9 de la Ley 2/1994, en exclusividad a las cláusulas relativas al interés del préstamo, a la alteración del plazo del préstamo, o a ambas.

Respecto de la segunda de las cuestiones, referente a: «En caso de que las escrituras públicas de novación de préstamos hipotecarios en las que se modifican no sólo las condiciones referentes al tipo de interés y/ o al plazo del préstamo, sino adicionalmente otro tipo de cláusulas financieras estén sujetas y no exentas

del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, modalidad actos jurídicos documentados, precisar si la base imponible viene determinada por el importe total de la responsabilidad hipotecaria garantizada o tan sólo por el contenido económico de las cláusulas financieras cuya modificación

se acuerda», ha de contestarse, conforme a lo enunciado en el Fundamento anterior, en el sentido de que la base imponible se debe determinar en atención al contenido material del hecho imponible, que en caso de la simple novación modificativa de préstamo hipotecario incorporada a escritura pública se concreta en el contenido económico de las cláusulas financieras valuables que delimitan la capacidad económica susceptible de imposición.

SEXTO.- Sobre el caso concreto que se enjuicia.

(…) La escritura pública de 13 de mayo de 2011 de modificación del préstamo hipotecario, contiene las siguientes

cláusulas modificativas:

  1. Ampliación del período de carencia.
  2. Tipo de interés al Promotor.
  3. Cláusula tipo de interés variable.
  4. Comisiones.
  5. TAE.
  6. Se modifica la cláusula de los gastos a cargo del prestatario, suprimiéndose el apartado f).
  7. Resolución anticipada por la Caja acreedora.
  8. Previsión posterior constitución de garantías.
  9. Intereses de demora».

(…) Hacemos nuestra la tesis de la sentencia sobre la inscribilidad de la escritura que contiene las cláusulas financieras. Pero hemos de disentir respecto del contenido que atribuye a la escritura que nos ocupa, en tanto que una lectura exhaustiva de la expresada escritura desvela que las referencias que se hacen en la sentencia

a determinadas cláusulas, sin más concreción, no responden a la realidad. Así no existe cláusula Cuarta bis sobre otras comisiones y gastos posteriores, sí una cláusula Cuarto sobre Comisiones, nada más; y respecto de la sexta, lo que se hace es suprimir un apartado de las cláusulas originarias, nada más, no incorpora

una nueva condición. En cuanto a los gastos del seguro de riesgo de incendios de las fincas hipotecadas, no existe cláusula alguna con dicho tenor en la escritura. La afirmación de que concurre el requisito de la inscribilidad respecto de las cláusulas otras comisiones y gastos posteriores y gastos a cargo del prestatario,

ha de insistirse en lo dicho, no existen tales cláusulas, sólo una cláusula sobre comisiones y respecto de los gastos a cargo del prestatario, lo que se hace es suprimir un apartado f) del préstamo hipotecario originario, sin añadir ni sustituirlo por otra cláusula.

Razones suficientes para casar y anular la sentencia, y dado, a la vista de la liquidación que la Administración Tributaria gira a la contribuyente, que se prescinde absolutamente de cuantificar las cláusula financieras con contenido material valuable en relación directa con los efectos jurídicos de la novación modificativa documentada, el resultado no puede ser otro que anular la liquidación de conformidad con lo resuelto por la resolución del TEAR de 29 de febrero de 2016″.

Comentario:

Muy interesante también esta sentencia del TS sobre una cuestión tan compleja y con tal mal tratamiento legislativo como las novaciones de préstamos hipotecarios concedidos por entidades de crédito. Sienta las siguientes reglas:

.- Los arts. 7 y 9 de la Ley 2/1994 sólo consideran exentas las novaciones referentes al tipo de interés y al plazo.

.- Las restantes novaciones de cláusulas financieras pueden incidir en AJD. Para que incidan, además de obviamente la formalización en escritura pública, deben ser inscribibles y tener objeto valuable. Ambos requisitos, no sólo la inscribibilidad, determinan la realización del hecho imponible.

.- Y si realizan el hecho imponible, no están exentas, pero su base imponible no lo constituye la responsabilidad hipotecaria, que no se altera, sino exclusivamente el contenido económico de la cláusula financiera.

En el caso concreto, el TS casa y anula la sentencia de instancia no sólo por no justificar el carácter valuable de las condiciones financieras modificadas sino porque, además, no las cuantifica a los efectos de concretar la base imponible.

Bien, muy bien el TS en un esfuerzo interpretativo digno de elogio que echa por tierra la práctica abusiva de liquidar cualquier novación no exenta como hipoteca nueva.

.- SENTENCIA TSJ DE MURCIA DE 28/11/2018, ROJ 2303/18. AJD DOCUMENTOS MERCANTILES: el pagaré nominativo a la orden tributa por AJD-documentos mercantiles.

El pagaré nominativo a favor o a la orden de D. Benito, está comprendido entre los documentos mencionados en el art. 33 citado, y debe tributar por ITP y AAJJDD, con independencia de la tributación que correspondía por la transmisión de la finca adquirida, que es una convención distinta sometida al gravamen de transmisiones patrimoniales onerosas.

Comentario:

El tema es ya conocido: los pagarés, salvo que conste inserta cláusula «no a la orden», cumplen función de giro y tributan como documentos mercantiles en AJD.

No está de más traer a colación esta sentencia para que nos sirva de recordatorio y a su vez los notarios se lo recordemos a los clientes en la autorización de escrituras con pagos aplazados representados por pagarés. Sin embargo, su no liquidación, no creo que pueda justificar el cierre registral que se refiere al pago de los tributos inherentes al documento notarial.

.- SENTENCIA TSJ DE CASTILLA LA MANCHA DE 28/12/2018, ROJ 3107/2018. TPO: el expediente de dominio para inmatriculación o reanudación del tracto tributa por TPO a menos que se acredite el pago de la transmisión que suple.

El Expediente de Dominio, que tiene por objeto obtener un Título para el acceso al Registro de la Propiedad, bien para inmatricular una finca, (cuando nunca ha figurado en el Registro), o para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido (cuando sí aparece en el Registro a nombre de persona determinada pero no las ulteriores transmisiones hasta la que se pretende inscribir), se considera transmisión patrimonial a efectos de liquidación y pago del impuesto, a menos que acredite quien lo haya instado, que ya se pagó el impuesto en el negoció jurídico cuyo título se suple mediante el Expediente de Dominio, o bien acredite que aquél negocio jurídico estaba exento o no sujeto. Y el negocio jurídico a que nos referimos, que se suple con el Expediente de Dominio, no es la liquidación de gananciales operada en 2009, sino a la compraventa hecha el 2-10-1981; negocio jurídico del que se carecen más datos que los aportados por la recurrente y que figuran incorporados al Auto de 24-4-2009 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Illescas . En definitiva, para que la recurrente no tuviera que pagar el ITP por el Expediente de Dominio, debió haber acreditado que se ya se pagó el citado impuesto, o similar, cuando ella y su marido adquirieron la casa por compraventa en 1981, o que este contrato estaba exento o no sujeto.

Comentario.

Evidente la sentencia, sin embargo digna de reseña pues la configuración de su tributación en el art. 7..2.C) del TR excluye de tributación en TPO, además del pago previo por la adquisición que suple, los supuestos de exención o no sujeción .

Este último – el de la no sujeción – es el más problemático en la práctica. Al respecto indicar que en el caso de transmisiones onerosas sujetas efectivamente a IVA, la no sujeción a TPO resultará del documento privado no inscribible donde conste la repercusión del IVA, pero en los casos de transmisiones sujetas al Impuesto de Sucesiones (no sujetas por tanto en principio a TPO) será preciso aportar documento y liquidación justificativos de la adquisición hereditaria.

Y, finalmente, caso de no o incidir en TPO, se plantea la cuestión de la tributación residual por AJD, dado que se sustancian hoy notarialmente. La respuesta en mi opinión debe ser afirmativa por reunir el expediente de dominio para la inmatriculación y para la reanudación del tracto, los requisitos del art. 31.2 del TRITPAJD.

Por el contrario, no tributan en ningún caso por TPO ni por AJD los expedientes notariales y actas para la constatación de cabida de fincas, como vemos en la siguiente consulta.

.- CONSULTA V0142-19, DE 21/1/2019. TPO y AJD: los documentos notariales (entre otros, expediente del art. 201 de la LH) para justificar excesos de cabida no quedan sujetos a TPO ni a AJD.

«HECHOS: La entidad consultante es titular de una finca rustica desde 1994. Dicha finca está inscrita en el Registro de la Propiedad con un error en su descripción que afecta a la superficie registrada de 1.192,55 hectáreas, cuando la superficie real de la finca, recogida en el Certificado de Bienes Inmuebles de Naturaleza Rústica, es de 3.122,21 hectáreas.

A efectos de subsanar el referido error se pretende otorgar un acta de notoriedad con destino a la inmatriculación registral del exceso de cabida de la finca, sin que ello conlleve la modificación de la superficie catastral de la finca ni los linderos de la misma.

CUESTIÓN: Si al supuesto planteado le es de aplicación el criterio establecido en la Consulta V0685-15 de 3 de marzo de 2015, de tal forma que la escritura pública de constatación de exceso de cabida no quede sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas ni a la cuota gradual de documentos notariales, de la modalidad de actos jurídicos documentados.»

CONTESTACIÓN:

(…) «Atendiendo a la literalidad del artículo 7.2.C) del Texto Refundido podría entenderse que cuando los expedientes de dominio o actas de notoriedad se empleen para registrar excesos de cabida sí constituyen hecho imponible por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITP y AJD, puesto que encajan en el supuesto genérico que el precepto contempla, en el que expresamente, al menos, no se hace distinción alguna entre las diferentes clases de expedientes de dominio o actas de notoriedad, pero sin embargo, si atendemos a la finalidad del precepto, se llega a la conclusión de que los expedientes de dominio y las actas de notoriedad constituyen hecho imponible del impuesto solo en tanto en cuanto sean títulos supletorios para inmatriculación de fincas o para la reanudación del tracto sucesivo, es decir, cuando tienen por objeto proporcionar un título inmatriculador que acredita la adquisición del dominio.

Por el contrario, la constatación de un exceso de cabida de una finca ya inscrita, con unos linderos delimitados y en base a los datos catastrales, no implica, en principio, la adquisición de una mayor porción de terreno sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, ya que no supone la configuración de una finca nueva sino el resultado de rectificar numéricamente las unidades de medida de dicha finca.

Por tanto, se puede concluir que en el supuesto planteado no se produce una transmisión sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados por el artículo 7.2.C) del Texto Refundido. Solo en el caso de que la operación descrita no obedeciese a los planteamientos reseñados en la consulta, y que el llamado «exceso de cabida» implicase para su titular un incremento patrimonial, al suponer una ampliación objetiva del derecho de propiedad, procedería su liquidación conforme a lo previsto en el artículo 7.1.B), segundo párrafo: «Se liquidará como constitución de derechos la ampliación posterior de su contenido que implique para su titular un incremento patrimonial, el cual servirá de base para la exigencia del tributo».

Ahora bien, la no sujeción del acta de notoriedad por la modalidad de modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas podría determinar la sujeción a la cuota variable del documento notarial de la modalidad de Actos Jurídicos Documentados, en caso de concurrir todos los requisitos exigidos por el artículo 31.2 del Texto Refundido:

Tratarse de una primera copia de una escritura notarial.

Tener por objeto cantidad o cosa valuable.

Contener un acto o contrato inscribible en los Registros de la Propiedad, Mercantil y de la Propiedad Industrial.

Que el citado acto o contrato no esté sujeto a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas o de operaciones societarias, del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, o al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

De los requisitos anteriores, parece necesario analizar si se cumple el requisito de que la escritura o el acta tengan por objeto cantidad o cosa valuable, pues los otros tres sí se cumplen.

A este respecto, cabe señalar que el acta de notoriedad de constatación de exceso de cabida, de acuerdo a certificación catastral, de una finca ya inscrita con unos linderos delimitados, no tiene por objeto cantidad o cosa valuable, ya que lo valuable es la finca y, como ya se ha dicho, el acta de constatación de exceso de cabida no implica la adquisición de una mayor porción de terreno ni supone la configuración de una finca nueva, sino el resultado de rectificar numéricamente las unidades de medida de la misma.

Por último debemos precisar que, con posterioridad a la consulta V0685-15, de 3 de marzo de 2015, fue modificada la Ley Hipotecaria de 1946, en virtud de la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria y del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario. En la nueva redacción la Ley Hipotecaria se refiere al expediente para rectificar la descripción, superficie o linderos de cualquier finca registral, en su artículo 201, en el que se establecen las reglas especiales para su tramitación, remitiéndose, en lo no establecido expresamente en dicho precepto, a las establecidas en el artículo 203 con relación al expediente de dominio para la inmatriculación de fincas no inscritas en el Registro de la Propiedad. Aunque la reforma de la Ley 13/2015 se circunscribe a la Ley Hipotecaria, no afectando al Reglamento, debe entenderse que la aplicación del artículo 298.3 del Reglamento transcrito anteriormente queda supeditada a las nuevas normas procedimentales establecidas en la ley, sin que, por otro lado, ello suponga modificación alguna del criterio mantenido en la consulta V0685-15, a los efectos que aquí interesan.

CONCLUSIONES:

Primera: En principio, la constatación de un exceso de cabida, en base a los datos catastrales, de una finca ya inscrita con unos linderos delimitados no implica la adquisición de una mayor porción de terreno sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, ya que no supone la configuración de una finca nueva sino el resultado de rectificar numéricamente las unidades de medida contenidas en la extensión delimitada exclusivamente por los linderos que identifican la parte de la superficie objeto de consideración. No obstante lo anterior, si se tratase de la adquisición de una finca colindante, de la que no se tiene título o éste es defectuoso, daría lugar al devengo del impuesto.

Segunda. Respecto a la cuota gradual de la modalidad de actos jurídicos documentados, documentos notariales, la escritura pública de constatación de exceso de cabida, no está sujeta a gravamen por no tener por objeto cantidad o cosa valuable.

Comentario:

Brilla la DGT en esta consulta donde, además de señalar que no realizan el hecho imponible en TPO, diferenciando los expedientes de cabida de los expedientes de dominio para inmatriculación y reanudación del tracto, añade que no pueden incidir en AJD, pues, aunque son inscribibles, no tienen objeto valuable, siendo su objeto el ajuste del registro con la realidad física extrarregistral.

.- CONSULTA V3115-18, DE 5/12/2018. TPO: compraventa verbal realizada hace 20 años: se devenga a la fecha en que se presenta la autoliquidación, aplicándose las normas de liquidación a tal fecha. No puede considerarse prescrita.

HECHOS:

Hace más de 20 años tuvo lugar una compraventa verbal de la mitad indivisa de un inmueble entre familiares, la cual ni se documentó ni se liquidó. De igual forma la posterior transmisión y consolidación de la propiedad en uno solo de los copropietarios tampoco tuvo acceso al Registro. En la actualidad se pretende documentar el acto jurídico transmisor para poder tener acceso al Registro de la Propiedad.

CUESTIÓN: Si se podría presentar a liquidación un documento elaborado y firmado por los contratantes que contuviese dicha transmisión. No existe documento bancario justificativo de la transferencia pues la entidad bancaria ya no dispone de los datos de la operación.

CONTESTACIÓN: La DGT después de transcribir los arts. 49, 50 y 51 del TRITPAJD y 91.3 del Reglamento, afirma:

(…) «De la aplicación de los receptos anteriormente transcritos al supuesto planteado se deriva lo siguiente:

Al tratarse de una transmisión verbal, la inexistencia de un documento privado imposibilita que pueda tener lugar la prescripción del impuesto, pues la concurrencia de cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 1.227 del Código Civil, presuponen la existencia de un documento: su incorporación o inscripción en un registro público, la entrega a un funcionario por razón de su oficio o la muerte de cualquiera de los firmantes de la operación.

Por tanto, la fecha del hecho imponible, no reflejado documentalmente, se presumirá que es la del día en que los interesados cumplan con la obligación de autoliquidar el impuesto mediante la presentación del documento declarativo del mismo, en los términos que resultan del artículo 51 del Texto Refundido del ITP y AJD. Esa fecha será la que prevalezca a efectos de prescripción.

Esa misma fecha determinará el régimen jurídico aplicable a la liquidación que proceda por el acto o contrato a que se refiera la declaración del impuesto. En el caso que ahora se examina, la fecha a tener en cuenta será la de la presentación de la autoliquidación y a ese momento es al que deberá referirse el valor real del bien objeto de la operación declarada». (…)

Comentario:

Pese a que la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales es más flexible en orden a reconocer efectos tributarios a las transmisiones formalizadas en documento privado, aunque no concurran en los mismos las circunstancias del art. 1227 del CC; en este supuesto extremo de compraventa verbal (paradigma del antiformalismo de nuestro sistema civil) la DGT no podía dar otra respuesta.

 

C) IRPF.

.- SENTENCIA DEL TS DE 20/12/2018, ROJ 4390/2018. IRPF. Exención de la transmisión de la vivienda habitual por mayores de 65 años: debe titularse en pleno dominio por el transmitente los tres años anteriores, además de constituir su vivienda habitual.

(…) TERCERO.- Preparado el recurso en la instancia y emplazadas las partes para comparecer ante esta Sala, por auto de 15 de enero de 2018, la Sección de Admisión de esta Sala acuerda:

«2º) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en: Determinar si, en el ámbito del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, para considerar exenta la ganancia patrimonial obtenida con ocasión de la transmisión por mayores de sesenta y cinco años de su vivienda, basta con que ésta haya constituido su residencia habitual durante el plazo continuado de, al menos, tres años o es necesario también que el transmitente haya tenido el pleno dominio de la misma durante idéntico periodo de tiempo.

3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación el artículo 31.4.b) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo, y el artículo 53 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto 1775/2004, de 30 de julio».

(…) En conclusión, si la exención se produce por la transmisión de la titularidad del dominio sobre la vivienda habitual, esa titularidad jurídica debe haberse producido durante el periodo de tiempo exigido por la norma para la aplicación de la exención, que es el de tres años, y precisamente por el derecho transmitido, pues

es esa transmisión la que origina la alteración de la composición del patrimonio, poniendo de manifiesto la ganancia patrimonial gravada y exenta. No puede admitirse, a los efectos de disfrutar la exención del art. 31.4.b del TRLIRPF, que la ocupación de la vivienda habitual, producido por otro derecho distinto al que es

objeto de la transmisión, pueda integrar el requisito de permanencia en el patrimonio durante el indicado plazo. No obsta a esta conclusión que, en determinados supuestos, la Ley autorice la reducción de este periodo por razones imperiosas que obligan al cambio de domicilio, razones que incorporaba el anterior art. 53 del Reglamento del IRPF de 2004, tales como la «[…] celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención del primer empleo, o cambio de empleo, u otras análogas justificadas […]».

(…) » CUARTO.- Fijación de la doctrina sobre la cuestión de interés casacional.

De conformidad con lo razonado procede declarar sobre la cuestión de interés casacional que en el ámbito del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, la exención de la ganancia patrimonial obtenida con ocasión de la transmisión por mayores de sesenta y cinco años de su vivienda habitual, regulada en el art. 31.4.b del TRLIRPF, requiere que la vivienda transmitida haya constituido la residencia habitual durante el plazo continuado de, al menos, tres años continuados, y que haya ostentando durante dicho periodo el pleno dominio de la misma».(…)

Comentario:

Lógico el criterio establecido: si de exención de ganancias patrimoniales se trata, la titularidad jurídica plena o dominical debe concurrir en el transmitente dentro del período fijado en la normativa para que constituya vivienda habitual.

Sin embargo, no es óbice para la exención de la ganancia patrimonial que el transmitente se reserve el usufructo u otro derecho real o personal de uso o disfrute.

.- CONSULTA DGT V3274-18, DE 26712/2018. IRPF. Exención reinversión de vivienda habitual y comodato: el comodato interino al vendedor no impide la exención por reinversión de vivienda habitual siempre que se cumplan en sus términos los requisitos, las cantidades percibidas por penalización pactada por retraso en el desalojo por el vendedor tributan para el comprador como rendimientos de capital inmobiliario.

HECHOS: El 5 de julio de 2017, la consultante adquiere -a partes iguales junto con otra persona y mediante escritura pública- un inmueble (incluida una plaza de garaje) destinado a ser su vivienda habitual. El mismo día de la compra firman un contrato de comodato con el vendedor por el que este puede seguir utilizando gratuitamente el inmueble hasta el 31 de diciembre de 2017, pues está pendiente de que le entreguen una nueva vivienda. Pasada dicha fecha (circunstancia que ha sucedido), el vendedor debe hacer frente a una penalización por día de retraso en la entrega de las llaves. En noviembre de 2018, el vendedor continúa ocupando el inmueble (pues la nueva vivienda sigue en construcción) y transfiere cada dos meses (aproximadamente) el importe de la penalización. Por otro lado, la consultante es propietaria de la vivienda habitual donde viene residiendo desde hace más de tres años con la otra persona, teniendo intención de venderlo cuando le sea entregado el otro inmueble y reinvertir el importe obtenido en la amortización del préstamo hipotecario con el que se financia la adquisición de la nueva vivienda.

CUESTIÓN: Aplicación de la exención por reinversión y tributación de los importes obtenidos del vendedor del inmueble.

CONTESTACIÓN: La DGT después de transcribir los arts. 38 y 41 bis de la LIRPF afirma:

(…)»En relación con lo anterior, el hecho de haberse adquirido la que va a constituir la nueva vivienda habitual con anterioridad a la venta de la “antigua” nos lleva a citar la resolución 02463/2013/00/00, de 11 de septiembre de 2014, del Tribunal Económico-Administrativo Central, dictada en unificación de criterio, en la que se sostiene que para la aplicación de la exención, se requiere que el contribuyente invierta en el plazo de dos años, posteriores o anteriores a la venta, una cuantía equivalente al importe total obtenido por la transmisión. Es decir, no es preciso que los fondos obtenidos por la transmisión de la primera vivienda habitual sean directa, material y específicamente los mismos que los empleados para satisfacer el pago de la nueva, por lo que no debe distinguirse entre que el importe invertido en la nueva vivienda estuviese a disposición del obligado tributario con anterioridad a la transmisión de la antigua o hubiese sido obtenido por causa de esa transmisión.

Por tanto, para beneficiarse de la exención, la consultante deberá transmitir su actual vivienda habitual dentro del plazo de los dos años siguientes a la adquisición de la que va a constituir su futura vivienda habitual y reinvertir (en los términos señalados en el párrafo anterior) el importe obtenido en la adquisición de su participación (mitad indivisa) en la vivienda habitual, teniendo como plazo para materializar la reinversión los dos años anteriores y los dos años posteriores a contar desde la fecha de enajenación. En este punto, procede aclarar que debe tratarse de reinversión en adquisición, no operando respecto a los intereses de préstamos que pudieran financiar la compra.

Respecto a la tributación de los importes percibidos del vendedor por la cesión del inmueble adquirido, su calificación no puede ser otra que la de rendimientos del capital inmobiliario, pues responden al concepto que de estos rendimientos se recoge en el artículo 22.1 de la Ley del Impuesto.»(…).

Comentario:

Digna de reseña esta consulta en cuanto establece los siguientes criterios en los casos, no infrecuentes, de comodato o precario temporal desde la formalización de la compraventa, sentando los siguientes criterios:

.- Que el mismo no obsta a la aplicación de la exención por reinversión de vivienda habitual y que la misma puede operar se enajene la anterior vivienda habitual antes o después de la adquisición de la nueva.

.- Que si el comprador percibe cantidad alguna por el mismo, incluso por cláusula penal por retraso en el desalojo, dicha cantidad tributa en su IRPF como rendimiento del capital inmobiliario.

Añadir que para nada hace referencia a que tal precario o comodato, por esencia gratuito, puede constituir hecho imponible como donación en el ISD (lo que afirmaba la consulta de la DGTV2527-17, comentada y criticada en el informe de enero de 2018).

.- CONSULTA DGT V3146-18, DE 11/12/2018. IRPF, rendimientos del capital inmobiliario: los gastos de reparación y conservación de inmuebles para su arrendamiento son deducibles por el arrendador.

HECHOS: El consultante se plantea destinar al alquiler una vivienda de su propiedad, pero para ello debe realizar unos gastos en la misma, como cambio de aparato de aire acondicionado y caldera, acuchillado del suelo, y pintura del inmueble.

CUESTIÓN: Si a efectos de la determinación del rendimiento neto del capital inmobiliario los referidos gastos efectuados con anterioridad al alquiler tienen la consideración de gasto deducible.

CONTESTACIÓN: Partiendo de la hipótesis que el arrendamiento no se realiza como actividad económica, los rendimientos que pueda producir dicho arrendamiento constituyen rendimientos del capital inmobiliario y de acuerdo a los arts. 23.1 de la LIRPF y 13 del Reglamento (que transcribe), concluye:

(…) «De acuerdo con esta regulación, tendrán la consideración de deducibles para la determinación del rendimiento neto del capital inmobiliario los gastos de conservación y reparación, teniendo tal consideración los gastos objeto de consulta.

Ahora bien, la deducibilidad de los gastos anteriores al arrendamiento está condicionada a la obtención de unos ingresos, es decir, de unos rendimientos íntegros del capital inmobiliario: los procedentes del arrendamiento o de la constitución o cesión de derechos o facultades de uso o disfrute de bienes inmuebles o de derechos reales que recaigan sobre los mismos. Ello hace necesario, en un supuesto como el que es objeto de consulta, en el que la vivienda no está alquilada, sino en expectativas de alquiler, la existencia de una correlación entre los gastos de conservación y reparación, y los ingresos derivados del posterior arrendamiento de la vivienda.

Lo anterior comporta que las reparaciones y actuaciones de conservación efectuadas vayan dirigidas exclusivamente a la futura obtención de rendimientos del capital inmobiliario, a través del arrendamiento o de la constitución o cesión de derechos de uso y disfrute, y no al disfrute, siquiera temporal, de la vivienda por su titular. Por tanto, en el caso planteado, en la medida en que las reparaciones a las que se refiere en su escrito se dirijan de forma exclusiva a poner el inmueble en condiciones de poder arrendarlo tendrán la consideración de gasto deducible.

Como se ha indicado anteriormente, el importe máximo deducible por los gastos de reparación y conservación efectuados en la vivienda no podrá exceder de la cuantía de los rendimientos íntegros del capital inmobiliario computados en el período impositivo por el arrendamiento de la citada vivienda, el exceso podrá computarse en los cuatro años siguientes, en la forma expuesta.

En cuanto a su imputación temporal, el artículo 14.1.b) de la Ley del Impuesto determina, con carácter general, que los rendimientos del trabajo y del capital se imputarán al periodo impositivo en que sean exigibles por su perceptor.

De acuerdo con este precepto, los ingresos y los gastos derivados del arrendamiento de la vivienda se imputarán al periodo impositivo en que sean exigibles por quienes hayan de percibirlos».

Comentario:

Correcto el criterio de la DGT que, no obstante, queda un tanto limitado por el juego de la imputación temporal pues puede ser que los gastos se verifiquen antes del arrendamiento y los ingresos se obtengan, lógicamente, una vez arrendado, sin que en ningún caso se pueda generar un rendimiento negativo. Pero la deducción puede realizarse dicho año o los cuatro años siguientes como precisa esta consulta.

 

PARTE TERCERA: MAPA FISCAL DEL ARRENDAMIENTO FINANCIERO DE INMUEBLES («LEASING INMOBILIARIO») EN LA IMPOSICIÓN INDIRECTA.

Impuesto

ITP y AJD

IVA

IIVTNU

 

Supuesto

Adquisición por la entidad financiera

Si es una transmisión NO sujeta a IVA por no ser el transmitente sujeto pasivo de IVA: TPO.

 

NO

SÍ, transmitente.

Si es una transmisión sujeta a IVA pero exenta y no se renuncia a la exención: sujeta a TPO, pero exenta

NO

Si es una transmisión sujeta y exenta de IVA, pero se renuncia a la exención: AJD, tipo agravado CCAA

 

SÍ, tipo ordinario

Si es una transmisión sujeta y no exenta de IVA: AJD, tipo ordinario.

SÍ, tipo ordinario.

Constitución del arrendamiento financiero

AJD por el total importe del arrendamiento, excluido el valor residual de la opción de compra» y el IVA

Sí, al tipo ordinario, en tracto sucesivo al devengo de las cuotas.

NO

Novaciones del arrendamiento financiero

Objetivas: sujetas a AJD si afectan al plazo, no sujetas si afectan al tipo de interés

NO

NO

Subjetivas (subrogación de arrendatario): sujetas a AJD

Arrendador: NO, salvo comisión de subrogación.

Arrendatario: SÍ, debe repercutirlo sobre la base de lo que percibe por la cesión

Ejercicio anticipado del arrendamiento financiero

Si es antes de 10 años: transmisión sujeta y exenta de IVA, sujeta a TPO salvo renuncia a la exención.

 

NO

 

Si es antes de 10 años y cabe y se renuncia a la exención: AJD, tipo agravado CCAA

Si es después de 10 años, AJD.

Ejercicio de la opción de compra a su vencimiento

AJD exclusivamente respecto del valor residual sin incluir el IVA.

Sí, respecto del valor residual

SÍ, pero advertirse que el transmitente no tiene incremento gravable pues transmite por el mismo valor que el de su adquisición

 

Claves, conceptos y reglas del mapa:

(I) Arrendamiento financiero de inmuebles («leasing inmobiliario»):

.- Aunque en el derecho sustantivo no tenemos un concepto del mismo pues su regulación es meramente financiera (da 3ª Ley 10/2014) y fiscal (art. 106 LIS), se trata de un contrato atípico con unidad causal respecto del contrato precedente (la adquisición por la entidad financiera del inmueble) y subsiguiente (el ejercicio de la opción de compra) por el que la entidad financiera, previa adquisición por encargo de un empresario o profesional de un inmueble, lo arrienda a éste último pactándose unas cuotas periódicas que incluyen la amortización de la adquisición y un interés y una opción de compra a favor del arrendatario; de manera que, al vencimiento, el arrendatario que haya cumplido el contrato, puede ejercitar la opción de compra convenida y devenir propietario mediante el pago de la misma ( «valor residual»).

.- Registralmente es criterio consolidado de la DGRN que es inscribible en todas sus fases, siempre que concurran los requisitos de titulación pública: adquisición previa, contrato de arrendamiento financiero, subrogación de arrendatario, modificación de condiciones y ejercicio de la opción de compra.

.- Fiscalmente, el arrendador financiero siempre tiene que ser una entidad de crédito o financiera y el arrendatario un empresario o profesional (sujetos pasivos de IVA) y, en principio debe referirse a una edificación terminada que el arrendatario, sujeto pasivo de IVA, afecte a su actividad, por lo que no puede por regla general referirse a viviendas, tampoco en principio puede referirse a solares o terrenos puesto que no se aplicaría el régimen especial fiscal que presupone una edificación.

(II) Referencia al régimen fiscal en la imposición directa (IS e IRPF).

El régimen fiscal del arrendamiento financiero aplicable tanto en el IS como en el IRPF a empresarios y profesionales está contenido en el art. 106 de la LIS, de acuerdo con el cual:

.- La duración mínima respecto de inmuebles es de 10 años.

.- La carga financiera es deducible íntegramente.

.- El importe de amortización es deducible, excepto la parte correspondiente al suelo, sin que pueda exceder del duplo del coeficiente de amortización lineal ordinario o establecido para empresas de reducida dimensión, según proceda.

(III) Adquisición a título de compraventa u otro oneroso por la entidad financiera de una edificación terminada para destinarla a un arrendamiento financiero.

Se aplican las reglas generales de tributación en la imposición indirecta, pero con algunas especialidades en ITP y AJD. Así:

a) ITP y AJD e IVA.:

.- Si el transmitente no es sujeto pasivo de IVA , la transmisión queda no sujeta a IVA y sujeta a TPO conforme a las reglas generales.

.- Si el transmitente es sujeto pasivo de IVA, pero la transmisión supone una segunda o ulterior entrega de edificación terminada, la transmisión queda sujeta y exenta de IVA y, si no se renuncia a la exención, queda sujeta a TPO pero exenta por aplicación del art. 45.I.B.16 del TRITPAJD salvo «lease-back».

.- Si el transmitente es sujeto pasivo de IVA, pero la transmisión supone una segunda o ulterior entrega de edificación terminada, la transmisión queda sujeta y exenta de IVA pero procede y se ejercita la renuncia a la exención: la transmisión queda sujeta a IVA al tipo ordinario e incide en AJD, siendo de aplicación los tipos reforzados que para tal supuesto fijan las normas de las CCAA.

.- Si el transmitente es sujeto pasivo de IVA y estamos ante una primera transmisión de edificación terminada, constituye una primera entrega de edificación terminada al tipo ordinario y, en consecuencia, incide en AJD al tipo ordinario..

b) IIVTNU: el transmitente tributará por dicho impuesto como transmitente oneroso salvo pérdida o no ganancia conforme a la sentencia del TC 59/2017 y sentencia del TS de 9/7/2018.

(IV) Contrato de arrendamiento financiero entre la entidad financiera y el empresario o profesional.

a) IVA: constituye en el IVA una prestación de servicios sujeta y no exenta de IVA al tipo ordinario de tracto sucesivo (el IVA se devenga al devengo de cada cuota de arrendamiento).

b) ITP y AJD: al resultar sujeta efectivamente al IVA, no puede incidir en TPO (art. 7.5 TRITPAJD y 4 LIVA), por lo que (siempre que se formalice en escritura pública) realizará el hecho imponible de AJD al ser inscribible y tener objeto valuable, siendo la base imponible el importe total del arrendamiento financiero, sin incluir el IVA ni el valor residual pactado para el ejercicio de la opción de compra (criterio consolidado DGT, entre otras, consultas de 5/2/2007 y 24/9/2010).

c) IIVTNU: no hay realización del hecho imponible, no hay transmisión ni constitución de derechos reales.

(V) Novaciones del contrato de arrendamiento financiero.

Las modificaciones del arrendamiento financiero relevantes pueden afectar a las condiciones financieras del mismo – objetivas – (básicamente plazo y tipo de interés) o al sujeto arrendatario – subjetivas – (lo que exige el consentimiento del arrendador, salvo autorización previa). Pues bien, siempre que tales novaciones se formalicen en escritura pública, en cuanto son inscribibles:

a) Respecto de las novaciones objetivas:

.- ITP y AJD: el criterio de la DGT es que en principio inciden en AJD pues son inscribibles y tienen objeto valuable (consultas 28/7/2008, 23/3/2010 y 17/10/2011), aunque la consulta de 1/2/2017 considera no sujeta a AJD la novación consistente en la reducción del tipo de interés aplicable. .De acuerdo al criterio fijado por el TS en la sentencia de 13/3/2019, la base imponible debe limitarse a la cuantía o contenido valuable de la modificación sobre el contrato.

.- IVA: no hay repercusión directa en el IVA, salvo las consecuencias derivadas en el importe de las cuotas como consecuencia de la modificación.

.- IIVTNU estamos ante un evidente supuesto de no sujeción.

b) Respecto de las novaciones subjetivas.

.- ITP y AJD: incide en AJD ( consulta DGT 20/2/2012), si bien el problema consiste en determinar su base imponible. En mi criterio está constituida por el importe del precio o contraprestación que perciba el cedente, puede considerarse también el importe de las cuotas pendientes de pago, pero en ningún caso es procedente el considerar que está constituida por la total suma del arrendamiento desde el inicio.

.- IVA: la cesión de posición contractual por el arrendatario financiero (sujeto pasivo de IVA) es una operación sujeta y no exenta de IVA siendo la base imponible el precio o contraprestación que perciba. Si el arrendador percibe comisión del anterior o nuevo arrendatario, igualmente debe repercutir el IVA.

.- IIVTNU: estamos ante un supuesto obvio de no sujeción, no hay transmisión ni constitución de derechos reales.

(VI) Ejercicio anticipado de la opción de la opción de compra.

La cuestión fue objeto de una viva polémica administrativa y jurisprudencial (resolución TEAC 27/7/2005, consulta DGT de 19/6/2006 y sentencia TS 14/7/2010) resuelta por la nueva redacción del art. 20.1.22. a) de la LIVA por la Ley 17/2012, exigiendo una duración mínima de 10 años. De acuerdo a dicho precepto:

a) IVA e ITP y AJD.

.- Ejercicio anticipado de la opción de compra antes de los diez años: es una transmisión sujeta y exenta de IVA y, si no media renuncia a la exención, sujetas a TPO.

.- Ejercicio anticipado de la opción de compra antes de los diez años: es una transmisión sujeta y exenta de IVA y, si media renuncia a la exención, sujeta a IVA al tipo ordinario y a AJD al tipo reforzado de las CCAA.

.- Ejercicio anticipado de la opción de compra cumplidos los diez años: es una transmisión sujeta y no exenta de IVA al tipo ordinario y a AJD.

La base imponible en IVA y AJD está constituido por el importe total a satisfacer por el arrendatario como consecuencia del ejercicio anticipado y no meramente el valor residual (resolución TEAC 21/1/2019). En TPO dicho criterio es de dudosa aplicación pues funciona como una transmisión independiente del arrendamiento financiero, por lo que puede considerarse que está constituida por el valor real del inmueble a la fecha de la transmisión.

b) IIVTNU: se realiza el hecho imponible de dicho tributo, pero el precio o contraprestación por la transmisión en ningún caso es superior al precio de adquisición por la entidad financiera. Puede ser igual (si se considera el importe sin coste financiero del arrendamiento) o inferior (si se considera el valor residual). En consecuencia, en mi opinión, no procede ingreso conforme a la sentencia del TC 59/2017 y sentencia del TS de 9/7/2018.

(VII) Ejercicio de la opción de compra a su vencimiento.

Estamos siempre ante una compraventa derivada del ejercicio de una opción de compra inherente a un arrendamiento financiero sujeta y no exenta de IVA (art. 20.1.22.a) de la LIVA. En consecuencia:

a) IVA e ITP y AJD: es una transmisión sujeta y no exenta de IVA al tipo ordinario y sujeta a AJD al tipo ordinario. La base imponible en ambos tributos está constituida exclusivamente por el valor residual (IVA excluido)- – doctrina DGT, resolución TEAC 7-7-2016 y sentencia TSJ Madrid 19-6-2017.

b) IIVTNU: se realiza el hecho imponible de dicho tributo, pero el precio o contraprestación por la transmisión en ningún caso es superior al precio de adquisición por la entidad financiera. Puede ser igual si se considera el importe sin coste financiero del arrendamiento) o inferior ( si se considera el valor residual). En consecuencia, en mi opinión, no procede ingreso conforme a la sentencia del TC 59/2017 y sentencia del TS de 9/7/2018.

 

PONENTE: JAVIER MÁXIMO JUÁREZ GONZÁLEZ.

 

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Informe Actualidad Fiscal Marzo 2019. Mapa fiscal arrendamiento financiero leasing inmobiliario.

Atardecer en Saint-Malo-Bretaña (Francia). Por Javier Máximo Juárez.

Oficina Registral (Propiedad). Informe NOVIEMBRE 2018. Concurso: Actos inscribibles durante la fase de convenio.

INFORME REGISTROS PROPIEDAD NOVIEMBRE 2018

por MARÍA NÚÑEZ NÚÑEZ y EMMA ROJO IGLESIAS

REGISTRADORAS DE LUGO Y PINTO (MADRID)

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

 

TEMA DEL MES: ACTOS INSCRIBIBLES Y NO INSCRIBIBLES EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD EN LA FASE DE CONVENIO DEL CONCURSO. Emma Rojo

El concurso de acreedores puede tener dos soluciones alternativas: el convenio y la liquidación. La aprobación judicial del convenio no supone la conclusión del concurso (conclusión que sólo se produce si el convenio es cumplido por el deudor), pero genera importantes efectos, entre los que destacan los siguientes:

1º. El primer efecto del convenio es la extinción de las limitaciones legales (intervención o sustitución) sobre las facultades del concursado y disposición sobre la masa activa (v. art. 133). Por lo tanto, el administrador concursal cesará en su cargo, sin perjuicio de las funciones que el convenio le pueda encomendar y sin perjuicio del deber de rendición de cuentas.

No obstante, en el convenio se pueden establecer “medidas prohibitivas o limitativas” del ejercicio de esas facultades (art. 133.2 y 137.1), que pueden tener contenido muy diverso (como, por ejemplo, una Comisión de vigilancia y control del cumplimiento). Si existieran, se tratará de limitaciones de carácter convencional que, sin embargo, deben inscribirse “en los registros correspondientes y, en particular, en los que figuren inscritos los bienes o derechos afectados por ellas. La inscripción no impedirá el acceso a los registros públicos de los actos contrarios, pero perjudicará a cualquier titular registral la acción de reintegración de la masa que, en su caso se ejercite” (art. 137.2).

2º. El segundo efecto del convenio se refiere a la eficacia novatoria los créditos concursales en los términos del artículo 136: “Los créditos de los acreedores privilegiados que hubiesen votado a favor del convenio, los de los acreedores ordinarios y los de los subordinados quedarán extinguidos en la parte a que alcance la quita, aplazados en su exigibilidad por el tiempo de espera y, en general, afectados por el contenido del convenio”.

3º. El tercer efecto es el fin de la paralización para iniciar o para continuar las ejecuciones de garantías reales (salvo lógicamente, que el convenio afecte al ejercicio de ese derecho: art. 56.1), y el fin de la prohibición de iniciar ejecuciones para hacer efectivos créditos contra la masa (art. 154.2).

En lo que al Registro de la Propiedad se refiere, interesa destacar que:

I. LA PUBLICIDAD REGISTRAL.

La Ley Concursal prevé la inscripción o anotación de la sentencia aprobatoria del concurso (según la sentencia sea o no firme). Sin embargo, la Ley no ha previsto la inscripción del convenio. Sobre esta cuestión se ha pronunciado la DGRN en Resoluciones como la de 27 de febrero o de 18 de abril de 2012. En esta última se dice que: “La Ley Concursal menciona la inscripción del convenio en dos preceptos que son los artículos 132.2 y 137.2 de la misma. En el primero de ellos se prevé la publicidad registral de la sentencia aprobatoria del convenio y en el segundo la publicidad de las medidas prohibitivas o limitativas del convenio. Una interpretación coordinada y coherente de ambos preceptos llevaría a la conclusión de que siempre que proceda la inscripción de una sentencia aprobatoria del convenio, debería aportarse éste para evitar que la publicidad registral sea incompleta, reflejando en su caso, es decir, en el caso de que existiesen, las medidas prohibitivas o limitativas a que hace referencia el artículo 137.2, y no sólo la sentencia aprobatoria del convenio. (…) El registrador tiene que calificar si existen o no medidas prohibitivas o limitativas que pudieran afectar al ejercicio de la acción de reintegración respecto de la dación en pago, y de existir tiene que reflejarlas en el asiento respectivo”.

II. LOS ACTOS DISPOSITIVOS.

Como ya ha quedado expuesto, desde la fecha de la sentencia aprobatoria del convenio, se produce la extinción de las limitaciones legales (intervención o sustitución) sobre las facultades del concursado cesando en su cargo los administradores concursales y sin que sea ya necesaria autorización judicial para llevar a cabo actos de disposición y gravamen (vid. artículo 43). Basta pues con la intervención del concursado, sea persona física o jurídica.

Respecto de la dación en pago, hay que estar a lo dispuesto en el artículo 100.3, según el cual”:

3. En ningún caso la propuesta podrá consistir en la liquidación global del patrimonio del concursado para satisfacción de sus deudas, ni en la alteración de la clasificación de créditos establecida por la Ley, ni de la cuantía de los mismos fijada en el procedimiento, sin perjuicio de las quitas que pudieran acordarse y de la posibilidad de fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo de la persona jurídica concursada.

Sólo podrá incluirse la cesión en pago de bienes o derechos a los acreedores siempre que los bienes o derechos cedidos no resulten necesarios para la continuación de la actividad profesional o empresarial y que su valor razonable, calculado conforme a lo dispuesto en el artículo 94, sea igual o inferior al crédito que se extingue. Si fuese superior, la diferencia se deberá integrar en la masa activa. Si se tratase de bienes afectos a garantía, será de aplicación lo dispuesto por el artículo 155.4.

En ningún caso se impondrá la cesión en pago a los acreedores públicos”.

III. LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS.

Aprobado el convenio, y en tanto no resulte del mismo ninguna limitación, es admisible la práctica de anotaciones preventivas de embargo, ordenadas por juzgados o Administraciones distintos del juzgado de lo Mercantil que lo estuviera conociendo. (vid. R. de 8 de abril de 2013).

IV. LA EJECUCIÓN DE LAS GARANTÍAS REALES.

Comienza señalando el artículo 56 que: “1. Los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado que resulten necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o trascurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación”. Añade el artículo 57.1 que, “1. El ejercicio de acciones que se inicie o se reanude conforme a lo previsto en el artículo anterior durante la tramitación del concurso se someterá a la jurisdicción del juez de éste (…)”.

A efectos de la ejecución de una garantía real habrá de estarse al contenido del convenio. Como ha señalado la R. de 4 de abril de 2016, “el único impedimento para que el acreedor hipotecario pueda ejecutar separadamente su garantía, incluso cuando recaiga sobre bienes necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial, es que del contenido del convenio aprobado resulte afectado el ejercicio de este derecho, en cuyo caso el régimen de sus derechos dependerá de la solución negocial acordada, circunstancia que podrá y ponerse de manifiesto ante el juez competente por el deudor o por cualquier interesado legítimo”. Añade la R. de 4 de julio de 2016 que, “una vez aprobado el convenio debemos atenernos a las limitaciones en él impuestas. La aprobación de un convenio cuyo contenido no afecte a los acreedores hipotecarios, también incide en la ejecución hipotecaria, pues se levanta la suspensión de ejecución sobre bienes del concursado que resulten necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial, como se deduce del artículo 56 de la Ley Concursal antes transcrito”. Por lo tanto, y como han reconocido las Resoluciones citadas, estando el convenio aprobado, cabe la expedición de la certificación de dominio y cargas a los efectos del artículo 688 LEC en relación con el artículo 656.1 LEC.

Señala con acierto la Comisión de Concursal del Decanato de Registradores de la Comunidad de Madrid (“Concurso de acreedores y Registro de la propiedad. Notas prácticas para la calificación. Enero 2015)”, que, “para poder inscribir ejecuciones hipotecarias durante la fase de convenio se ha de tener en cuenta lo siguiente:

1.- Si la ejecución se ha realizado ante el juez del concurso, será inscribible de acuerdo con el principio de competencia universal de éste.

2.- Si la ejecución se ha llevado a cabo ante el juez ordinario será necesario:

1º. Que se acompañe o incorpore testimonio de la resolución del juez del concurso de la que resulte el carácter no necesario del bien, ya que la competencia para la ejecución de bienes necesarios corresponde, en todo caso, al juez del concurso.

2º. Que del contenido del convenio no resulte ninguna limitación que afecte a la       ejecución, para lo cual será necesario que aporten el convenio, salvo que       constara inscrito.

3º. En el supuesto de que el convenio contenga alguna limitación, deberá acreditarse si el acreedor hipotecario resulta vinculado o no por el convenio, pues en caso de no estar vinculado, no le afectarán estas limitaciones.

Ir al archivo especial sobre las tres fases del concurso.

 

DISPOSICIONES  María Núñez.

Sólo cabe mencionar: 

Calendario laboral 2019

Resolución de 16 de octubre de 2018, de la Dirección General de Trabajo, por la que se publica la relación de fiestas laborales para el año 2019.

De las doce fiestas, 8 son nacionales comunes. Hay que añadir las fiestas locales.  

Ir al archivo especial

No se han publicado Disposiciones Autonómicas de interés para los Registros de la Propiedad. Tampoco Resoluciones judiciales.

SECCIÓN II

Jubilaciones

Se jubila a don Enrique Fontes y García-Calamarte, registrador de la propiedad de Orihuela n.º 1, por haber cumplido la edad reglamentaria.

RESOLUCIONES:  María Núñez.

367.*** COMPRA POR CASADA BAJO EL RÉGIMEN DE COMUNIDAD DE LA LEY BELGA

Una escritura en que la adquirente de nacionalidad belga manifiesta estar casada bajo el régimen legal de comunidad establecido en la Ley Belga, y adquirir con dinero privativo pero pendiente de ratificación por el esposo, se puede inscribir parcialmente a favor de la adquirente, con sujeción a su régimen, especificando que éste es el legal supletorio, de comunidad, vigente en Bélgica.

368.** INSTANCIA DE HEREDERO ÚNICO

El heredero único de dos cónyuges puede inscribir con instancia la totalidad del bien sin necesidad de liquidación de gananciales

369.*** CONSTITUCIÓN DE PROPIEDAD HORIZONTAL. SUBDIVISIÓN. AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA

No cabe exigir licencia municipal para inscribir la división horizontal de un edificio inscrito por antigüedad si de la escritura no resulta, directa o indirectamente, la constitución de complejo inmobiliario o fraccionamiento del suelo

370.** INMATRICULACIÓN EN VIRTUD DE COMPRAVENTA, PREVIA HERENCIA DEL MISMO DÍA

En los casos de inmatriculación por doble título, si el primer título es una herencia, la fecha de adquisición a efectos de acreditar la antigüedad de un año es la del fallecimiento del causante no la de otorgamiento de la escritura.

 372.** RECURSO CONTRA LA SUSPENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN POR FALTA DE LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO.  RECURSO CONTRA ASIENTOS YA PRACTICADOS.

Contra el acuerdo del registrador por el cual suspende la calificación, bien por falta de liquidación del impuesto, bien por existir pendiente de despacho un título previo, cabe recurso gubernativo, pero no cabe contra un asiento ya practicado al estar bajo la salvaguarda judicial.

373.** DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE EN LAS EJECUCIONES HIPOTECARIAS POR ARRENDATARIO.

Estando arrendada una finca adjudicada en una ejecución hipotecaria ha de constar la notificación al arrendatario a efectos que pueda ejercitar sus derechos de adquisición preferente.

374.** EJECUCIÓN DE SENTENCIA QUE DECLARA LA NULIDAD DE LOS NEGOCIOS RELACIONADOS CON UNA TRANSMISIÓN DE ACCIONES: TRACTO SUCESIVO. LEVANTAMIENTO DEL VELO.

No es inscribible una sentencia dictada en el seno de un procedimiento relativo a la nulidad de una transmisión de acciones, que ordena la nulidad y cancelación de las inscripciones que de ella traigan causa si no se ha seguido contra el titular registral de la finca. Dicho titular es una sociedad y para el levantamiento del velo es necesaria una decisión judicial al respecto.

375.** HERENCIA SIN QUE CONSTE EL NIF O NIE DE ALGUNO DE LOS INTERVINIENTES

En una partición hereditaria la obligación de aportar el NIF se extiende  a todos los herederos intervinientes en el instrumento público (presente y representado), aunque no se les adjudique la finca que se pretende inscribir. La aportación del NIF ha de constar en la propia escritura, sin que quepa su aportación al registrador.

376.** AUTO DE APROBACIÓN DE OPERACIONES PARTICIONALES PROTOCOLIZADO NOTARIALMENTE. FALTA DE CONSTANCIA DEL TÍTULO SUCESORIO Y DE COMPARECENCIA DE UNA LEGITIMARIA

Para la inscripción de bienes por herencia intestada no hace falta aportar los certificados de defunción y del Registro General de Actos de Última Voluntad; siempre que se hayan consignado los particulares de la declaración judicial o notarial de herederos abintestato bien mediante una trascripción total o parcial de los mismos o bien mediante un testimonio en relación   

377.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA. PAGO PARCIAL Y CONSENTIMIENTO PARA CANCELARLA ENTERA.

Cabe la cancelación de una hipoteca por pago parcial y consentimiento del acreedor a la cancelación total liberando de toda responsabilidad por el préstamo al garante hipotecario, interpretándose por la Dirección que estamos ante un abdicación unilateral, una renuncia de derechos.

378.** VENTA POR SOCIEDAD REPRESENTADA POR ADMINISTRADOR NO INSCRITO EN EL REGISTRO MERCANTIL EXISTIENDO JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA

En el caso de nombramientos de cargos no inscritos y posterior escritura otorgada por dichos cargos ha de acreditarse la validez del nombramiento y para ello tiene que constar la reseña identificativa del documento de nombramiento con todas las circunstancias que legalmente sean procedentes para acreditarla: el acuerdo válido del órgano social competente, debidamente convocado, la aceptación de su nombramiento y, en su caso, notificación o consentimiento de los titulares de los anteriores cargos inscritos.

380.*** OBRA NUEVA EN MADRID DE CENTRO COMERCIAL. LICENCIA PARA EL ACTO EDIFICATORIO Y DECLARACIÓN RESPONSABLE PARA EL DESTINO SI LA LEY LO PREVÉ.

La declaración responsable sólo sustituye la licencia de uso o actividad pero no la licencia de obras, que es requisito necesario para la inscripción de la obra nueva declarada.

381.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA SIN DEMANDAR AL TERCER POSEEDOR

Se ha de demandar y requerir de pago al tercer poseedor del bien hipotecado anterior a la interposición de la demanda. No, si su inscripción es posterior a la demanda, aunque sea anterior a la constancia en el registro de inicio de la ejecución. 

382.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. COSTAS: LÍMITE DEL ART. 575-1 LEC

En los casos de ejecución sobre la vivienda habitual del deudor, las costas exigibles al mismo no han de superar el 5% de la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva, siendo este extremo calificable por el Registrador.

384.*** VENTA DE CRÉDITOS HIPOTECARIOS DE ENTIDAD CONCURSADA

Realizada la enajenación durante la fase de liquidación y presentado el correspondiente título a inscripción en el Registro de la Propiedad el registrador debe calificar la congruencia de ese título con las reglas de enajenación contenidas en el plan o con las reglas legales supletorias. Para llevar a cabo tal calificación, el registrador tiene que tener a la vista el plan de liquidación. 

385.** DIFERENCIA ENTRE EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA Y DACIÓN EN PAGO CARA A LA CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES

Cuando en una ejecución hipotecaria hay una transacción entre el acreedor y el deudor no se pueden cancelar las cargas y derechos inscritos o anotados posteriores.

386.** DEPÓSITO DEL LIBRO EDIFICIO EN CASO DE AUTOPROMOCIÓN. VALENCIA

Según al artículo 202 LH, se exige el depósito del libro del edificio a todo documento presentado bajo su vigencia. No es causa de exención el hecho de que la vivienda sea en autopromoción. 

389.*** NULIDAD DE INSCRIPCIÓN. CANCELACIÓN DE ASIENTOS POSTERIORES

Cabe la cancelación de derechos y cargas posteriores a una inscripción declarada nula, aun cuando no se hubiera tomado anotación preventiva de la demanda ni sus titulares hubieran sido parte en el procedimiento judicial si el juez considera que no ha habido indefensión por habérsele notificado la sentencia y no haber comparecido para manifestarse en contra de dicha resolución.

391.*** SENTENCIA EN JUICIO DECLARATIVO. RECTIFICACIÓN DE SUPERFICIE. REBELDÍA

Las modificaciones descriptivas de la finca pueden practicarse en virtud de sentencia recaída en juicio declarativo, entendiéndose que no caben dudas sobre la identidad de la finca quedando despejadas en el citado procedimiento.

392.** SEGREGACIÓN. PROCEDIMIENTO DEL ART. 199 LH. OPOSICIÓN DE COLINDANTES

Para que el registrador pueda rechazar la inscripción de una rectificación de la descripción, como consecuencia del expediente del artículo 199, no basta con limitarse a recoger las alegaciones, sino que las dudas del registrador han de estar fundadas

393.*** IUS TRANSMISIONIS O ACEPTACIÓN TÁCITA DE HERENCIA PARA INMATRICULACIÓN VIA ART. 205 LH.

Cuando en una partición de herencia con ius transmisionis, es decir el heredero acepta e inventaría bienes de los padres de la ahora causante, la DGRN admite que la última causante había aceptado tácitamente en vida la herencia de ambos padres, al “liquidar el impuesto sucesorio de éstos y catastrar a su nombre, todas las fincas” y haber tenido un gran número de años la administración de los bienes, por lo que existen dos transmisiones que permiten inmatricular. 

394.** DERECHO DE TRANSMISIÓN. INTERVENCIÓN DE LA VIUDA DEL TRANSMITENTE

Reitera la Resolución la doctrina más reciente del Centro Directivo: en la partición de la herencia del primer causante es necesaria la intervención del cónyuge viudo del transmitente por su condición de legitimario no heredero.

395.** RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO EN PROCEDIMIENTO NO SEGUIDO CONTRA EL TITULAR REGISTRAL

Para rectificar un asiento vigente es indispensable que se cuente bien con el consentimiento de su titular, bien con una resolución judicial dictada en un procedimiento en el que éste haya sido parte. 

396.** DOBLE INMATRICULACIÓN ART 209 LH: RECHAZO APERTURA PROCEDIMIENTO.

Se rechaza la apertura de un procedimiento de doble inmatriculación por falta de identificación de las fincas afectadas y por pretenderse una rectificación de la superficie que parece encubrir negocios, como una extinción de condominio, que no han accedido al Registro.

397.*** CONVENIO REGULADOR CONDICIÓN RESOLUTORIA PACTADA. ANOTACIÓN PREVENTIVA POR DEFECTO SUBSANABLE EXISTIENDO PENDIENTE RECURSO.

 El auto recaído en un procedimiento de ejecución de títulos judiciales, en que se acordó que procede el cumplimiento de la disposición contenida en un convenio regulador inscrito de resolver la adjudicación de la mitad de la finca por incumplimiento de determinadas condiciones, no se puede inscribir sin que previamente, en procedimiento contradictorio ordinario, se declare judicialmente la falta de cumplimiento de las obligaciones que dan lugar a la resolución.   

398.** INMATRICULACIÓN. IDENTIFICACIÓN DE MEDIOS DE PAGO EN EL PRIMER TÍTULO. CALIFICACIÓN SUSTITUTORIA

En los casos de inmatriculación por doble título la calificación se extiende al primer título también y, en particular, a la identificación del medio de pago que es defecto que puede impedir la inmatriculación. 

399.** RECTIFICACIÓN DE SUPERFICIE ART. 201 LH. OPOSICIÓN DEL SERVICIO DE COSTAS

No puede inscribirse un exceso de cabida de fincas colindantes con el dominio público (en este caso marítimo terrestre) con oposición de la administración. 

400.*** HERENCIA DE CAUSANTE HOLANDÉS SIN INTERVENCIÓN DEL CONTADOR PARTIDOR. DESHEREDACIÓN.

Los herederos interesados en la partición pueden partir prescindiendo del albacea. También pueden rechazar la desheredación por entender que no está probada la causa. Esto último es aplicable aun cuando haya menores legalmente representados, sin necesidad de aprobación judicial, pues la Dirección entiende que no es un acto dispositivo

401.** EXTINCIÓN DE COMUNIDAD. FALTA DE TRACTO EN CUANTO A UNA MITAD INDIVISA. POSIBILIDAD DE INSCRIPCIÓN PARCIAL

Se presenta una disolución de condominio sobre una finca cuya mitad está inscrita a favor de los condóminos, y la otra mitad a favor de terceros. La Dirección admite la inscripción solo sobre la mitad, alegando la posibilidad de la inscripción parcial aun cuando no se ha solicitado expresamente

402.** INMATRICULACIÓN. ACTAS COMPLEMENTARIAS DE TÍTULO PÚBLICO ADQUISITIVO. COMPETENCIA TERRITORIAL DEL NOTARIO, EXTENSIÓN DE LA COMPETENCIA EN CASO DE ISLAS.

Las actas de notoriedad complementarias de título púbico para inmatricular están sujetas a competencia territorial. Excepcionalmente y por razones de la realidad social y de facilitar el acceso al servicio notarial se admite la competencia en territorio insular de un notario de una isla vecina en este caso concreto. 

403.** EXPEDIENTE JUDICIAL DE DOMINIO PARA INMATRICULAR

Cabe una inmatricular una finca con dos certificaciones catastrales. Aunque ha de ser coincidente, se admiten las diferencias debidas a meras correcciones efectuadas por el Catastro en datos alfanuméricos sin que impliquen alteración de la geometría de la finca. Aun cuando se trata de un expediente de dominio judicial exige que se acredite notificación a Carreteras por ser un colindante.

404.** HIPOTECA SOBRE LA “VIVIENDA HABITUAL DE UN CÓNYUGE”, QUE NO ES “VIVIENDA HABITUAL CONYUGAL”.

Es posible que A (casada con B) pueda formalizar, por sí y en unión de sus hijas, pero sin la intervención de su esposo, un préstamo hipotecario, y constituir, en su garantía, una hipoteca sobre una vivienda, privativa de A, la cual era su “vivienda habitual” y estaba destinada a satisfacer la necesidad de vivienda de la hipotecante, pero, no era la “vivienda habitual conyugal”, ya que su esposo B, tenía, por razones médicas, su vivienda habitual, en otro término municipal. 

406.** CONVENIO URBANÍSTICO. CESIÓN DE TERRENOS. TÍTULO INSCRIBIBLE

La certificación administrativa constituye título formal adecuado para inscribir en el registro una cesión obligatoria de terrenos, destinados a viales y aparcamientos, a favor del Ayuntamiento.

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INFORME RESOLUCIONES OCTUBRE 2018

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El Vaticano desde el río Tiber. Por por Uberto Soderini

 

Oficina Registral (Propiedad). Informe Mayo 2018. Legislación de Costas y Registro de la Propiedad.

INFORME REGISTROS PROPIEDAD MAYO 2018

por MARÍA NÚÑEZ NÚÑEZ y EMMA ROJO IGLESIAS

REGISTRADORAS DE LUGO Y PINTO (MADRID)

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

 

TEMA DEL MES: LEGISLACIÓN DE COSTAS Y REGISTRO DE LA PROPIEDAD. Emma Rojo.

Con ocasión de la publicación de la reciente R. de 25 de abril de 2018, se considera procedente hacer un breve esquema sobre la Ley de Costas y su incidencia en el Registro de la Propiedad.

Con esta finalidad, se exponen las principales materias que guardan relación con el Registro, preceptos aplicables y doctrina de la DGRN sobre el particular.

I. IDEA GENERAL.

– Legislación aplicable: Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, afectada por la Ley 2/2013 y Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de Costas.

– Doctrina de la DGRN: R. de 7 y 8 de marzo de 2018: (…) los registradores deben evitar practicar inscripciones de bienes de propiedad privada que invadan en todo o en parte bienes de dominio público, inmatriculado o no, pues el dominio público, por la inalienabilidad que le define, supone, precisamente, la exclusión de la posibilidad de existencia de derechos privados sobre esa concreta porción del territorio catalogada como demanial”.

II. EL DESLINDE: artículos 11 y ss Ley y 17 y ss Reglamento.

  • R. 27 de junio de 2017: aunque no esté publicada en el BOE la Orden aprobatoria del deslinde, el registrador no puede practicar la inscripción si hay indicios de que la finca invade el dominio público marítimo – terrestre.
  • R. 18 de abril de 2017: “El eje fundamental sobre el que gira la tutela del dominio público marítimo-terrestre en esta regulación es la incorporación al Sistema Informático Registral de la representación gráfica georreferenciada en la cartografía catastral, tanto de la línea de dominio público marítimo-terrestre, como de las servidumbres de tránsito y protección, que ha de trasladar en soporte electrónico la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar a la Dirección General de los Registros y del Notariado (apartado 2 del artículo 33). Esta previsión ha de ponerse en necesaria correlación con la aplicación informática para el tratamiento de representaciones gráficas georreferenciadas de que han de disponer todos los Registradores, como elemento auxiliar de calificación, conforme al artículo 9.b) de la Ley Hipotecaria en su redacción por la Ley 13/2015, de 24 de junio. Dicha aplicación, homologada por Resolución de esta Dirección General de 2 de agosto de 2016, permite relacionar las representaciones gráficas de las fincas con las descripciones contenidas en el folio real, previniendo además la invasión del dominio público, así como la consulta de las limitaciones al dominio que puedan derivarse de la clasificación y calificación urbanística, medioambiental o administrativa correspondiente. De todas estas normas resulta que con la nueva regulación se pretende que el registrador pueda comprobar directamente, a la vista de las representaciones gráficas, la situación de las fincas en relación al dominio público y las servidumbres legales. Sólo en el caso en el que de tal comprobación resulte invasión o intersección, procedería la solicitud por el registrador de un pronunciamiento al respecto al Servicio Periférico de Costas. Para complementar la interpretación de estos preceptos, las Resoluciones de este Centro Directivo de 23 de agosto y 14 de septiembre de 2016 consideraron que, en los casos en los que las aplicaciones informáticas para el tratamiento de bases gráficas no dispongan de la información correspondiente a la representación gráfica georreferenciada de la línea de dominio público marítimo-terrestre y de las servidumbres de tránsito y protección, podría determinarse la colindancia o intersección así como si la finca invade o no el dominio público marítimo-terrestre y su situación en relación con dichas servidumbres, mediante la previa aportación de certificación del Servicio Periférico de Costas comprensiva de tales extremos y referida a la representación gráfica que obre en tal Administración”.

III. SERVIDUMBRE DE PROTECCIÓN: artículos 23 y ss Ley de Costas y 45 del Reglamento.

  • R. 14 de mayo de 2012: “Es cierto que en la zona de servidumbre de protección están prohibidas «Las edificaciones destinadas a residencia o habitación» -cfr. artículos 25.1.a) de la Ley de Costas y 45.1.a) de su Reglamento-, salvo las que excepcionalmente autorice el Consejo de Ministros –cfr. artículos 25.3 de la Ley y 47 del Reglamento-. No obstante, respecto de los terrenos clasificados como suelo urbano a la entrada en vigor de dicha Ley se respetarán los usos y construcciones existentes, así como las autorizaciones ya otorgadas; además, se podrán autorizar nuevos usos y construcciones de conformidad con los planes de ordenación en vigor (todo ello, en los términos previstos en las disposiciones transitorias tercera y cuarta de la Ley y novena del Reglamento). Por ello, el artículo 49.6 del citado Reglamento dispone que no podrán inscribirse en el Registro de la Propiedad las obras y construcciones realizadas en la zona de servidumbre de protección sin que se acredite la correspondiente autorización. Asimismo, este precepto reglamentario añade que para determinar si la finca está o no incluida en dicha zona se aplicarán, con las variaciones pertinentes, las reglas establecidas en relación con las inmatriculaciones de fincas colindantes con el dominio público marítimo-terrestre (…)”.

IV. LA INMATRICULACIÓN: artículos 15 de la Ley, 34 y 35 del Reglamento.

  • R. 23 de agosto de 2016: Si se trata de inmatricular una finca que se declara colindante en la escritura con el dominio público hay que aportar por el interesado el certificado de Costas. Una vez inmatriculada no se necesitará dicho certificado para sucesivas transmisiones, pues ya se acreditó la no invasión. Si la finca no se declara colindante o afecta a las servidumbres, pero el registrador tiene sospechas motivadas de que lo sea, éste tiene que pedir de oficio el Certificado de Costas, tanto si es para inmatriculación como para segundas transmisiones, siempre, claro está, que no disponga de la cartografía oficial en su base de datos en cuyo caso podrá consultarlo directamente.
  • R. 30 de junio de 2017: el control de la inmatriculación por el registrador debe de hacerse con la incorporación al Sistema Informático Registral de la representación gráfica georreferenciada en la cartografía catastral, tanto de la línea de dominio público marítimo-terrestre, como de las servidumbres de tránsito y protección, que ha de trasladar en soporte electrónico la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar a la Dirección General de los Registros y del Notariado y que tiene que estar integrada en la aplicación informática para el tratamiento de representaciones gráficas georreferenciadas de que han de disponer todos los Registradores.
  • R. 14 de mayo de 2012: “Es cierto que en la zona de servidumbre de protección están prohibidas «Las edificaciones destinadas a residencia o habitación» -cfr. artículos 25.1.a) de la Ley de Costas y 45.1.a) de su Reglamento-, salvo las que excepcionalmente autorice el Consejo de Ministros –cfr. artículos 25.3 de la Ley y 47 del Reglamento-. No obstante, respecto de los terrenos clasificados como suelo urbano a la entrada en vigor de dicha Ley se respetarán los usos y construcciones existentes, así como las autorizaciones ya otorgadas; además, se podrán autorizar nuevos usos y construcciones de conformidad con los planes de ordenación en vigor (todo ello, en los términos previstos en las disposiciones transitorias tercera y cuarta de la Ley y novena del Reglamento). Por ello, el artículo 49.6 del citado Reglamento dispone que no podrán inscribirse en el Registro de la Propiedad las obras y construcciones realizadas en la zona de servidumbre de protección sin que se acredite la correspondiente autorización. Asimismo, este precepto reglamentario añade que para determinar si la finca está o no incluida en dicha zona se aplicarán, con las variaciones pertinentes, las reglas establecidas en relación con las inmatriculaciones de fincas colindantes con el dominio público marítimo-terrestre (…)”.

V. INSCRIPCIÓN DE EXCESOS DE CABIDA.

– Artículo 16: “Las mismas reglas del artículo anterior se aplicarán a las inscripciones de excesos de cabida, salvo que se trate de fincas de linderos fijos o de tal naturaleza que excluyan la posibilidad de invasión del dominio público marítimo-terrestre”.

VI. SEGUNDAS Y ULTERIORES TRANSMISIONES: artículo 36 del Reglamento.

  • R. 18 de agosto de 2010: “Debe entenderse, por tanto, plenamente aplicable el artículo 35 del Reglamento de la Ley de Costas que extiende a las segundas y ulteriores trasmisiones las mismas exigencias de acreditación de la no invasión de zona de dominio público marítimo-terrestre, que las previstas para las inmatriculaciones”.
  • R. 6 de septiembre de 2012: la certificación aportada para la práctica de una inscripción anterior, cuya existencia se hace constar en el Registro, y en la que la Administración declara de forma expresa que la finca de que se trata y cuya descripción no se altera no invade el dominio público, excluye la necesidad de exigir nueva certificación.
  • R. 8 de agosto de 2011: la instancia privada en la que se rectifica la descripción de la finca para acomodarse a un deslinde administrativo no es bastante para entender acorde con las exigencias legales la descripción y la acreditación de la no invasión. Debe, por tanto, presentarse certificación acreditativa de que la nueva descripción no invade el dominio público.

 

Disposiciones Generales. María Núñez

En abril se ha publicado:

La trascendental Consulta vinculante a la DGRN sobre caducidad anotaciones de embargo y efectos sobre cargas posteriores, mediante la Resolución de 9 de abril de 2018.

Resumen: el registrador solo podrá cancelar las cargas inscritas o anotadas con posterioridad a la anotación de embargo practicada a resultas del procedimiento de ejecución del que deriva el mandamiento cancelatorio, cuando la referida anotación preventiva de embargo esté vigente al presentarse el decreto de adjudicación. El adjudicatario tendrá que acudir a los tribunales para solicitar su cancelación en estos casos.

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Y Cartas de servicios del Ministerio de Justicia 

Se aprueba por Resolución de 5 de abril de 2018, de la Subsecretaría, la actualización de las Cartas de servicios del Ministerio de Justicia y, entre ellas, la Carta de Servicios de la Subdirección General del Notariado y de los Registros.

Disposiciones Autonómicas.  María Núñez.

No existen disposiciones normativas de especial trascendencia registral, quizás mencionar en la COMUNITAT VALENCIANA. Ley 5/2018, de 6 de marzo, de la Huerta de València, en la que se establece la formulación de un plan de acción territorial como instrumento de ordenación supramunicipal al que se deben adaptar los planes urbanísticos de los municipios que integran el ámbito de la huerta, que propondrá un régimen jurídico para los suelos de la huerta, como suelos protegidos, y de compatibilidad de los distintos usos y actividades que puedan implantarse.

No se han publicado resoluciones del  Tribunal Constitucional

Sección II

Se ha convocado los Concursos de registradores – estatal y catalán – hoy ya resuelto provisionalmente

Jubilaciones y excedencias

Se declara en situación de excedencia por incompatibilidad al registrador a don Jesús Alberto Lleonart Torán.

Se jubilan don Augusto Olarte Madero, registrador de la propiedad de Ocaña. Y don José María Gómez Valledor, registrador mercantil y de bienes muebles de Salamanca II.

Se declara a don José Eduardo Alfonso Dolz en situación de excedencia voluntaria en el Cuerpo de Registradores.

 

RESOLUCIONES:  María Núñez.

En abril se han publicado 3 SENTENCIAS SOBRE RESOLUCIONES

2/2018. SENTENCIA que anula una R en la que se entendía inscribible la sentencia dictada en un procedimiento declarativo por la que se ordenaba la cancelación de las inscripciones declaradas nulas y la inscripción a favor de la demandante, sin cumplir los requisitos para la inmatriculación 

3/2018.  SENTENCIA que anula una R que consideraba instrumentales unos títulos creados ad hoc para inmatricular  

4/2018. Sentencia firme que anula una R que confirmaba el criterio del Registrador al entender justificadas las dudas de identidad de que una finca que se pretendía inmatricular estuviese ya inscrita 

RESOLUCIONES PROPIEDAD:

  1. PROHIBICIÓN TESTAMENTARIA DE VENDER Y SE DONA.

Resolución que interpreta una “prohibición para vender” de modo literal, de manera que no comprende la donación. 

134.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA SIN DIFERENCIA DE SUPERFICIE Y OPOSICIÓN DE COLINDANTE.

Confirma la tramitación del procedimiento del artículo 199 para incorporar la representación gráfica aun cuando no haya diferencias de superficie), si a juicio del registrador existen colindantes registrales que pudieran resultar afectados por la inscripción de dicha representación y que deben ser notificados previamente a la práctica de la inscripción y en todo caso, será objeto de calificación por el registrador la existencia o no de dudas en la identidad de la finca. 

135.*** SEGREGACIÓN, DETERMINACIÓN DE RESTO, DIFERENCIAS DE CABIDA CON EL CATASTRO Y REPRESENTACIÓN GRÁFICA GEORREFERENCIADA. EXPROPIACIÓN NO INSCRITA Y RESTO.

Reitera que para inscribir una segregación basta con aportar las coordenadas del la parcela que se segrega, pero ha de ser coincidente. Sin perjuicio de exigir también la del resto cuando se quiere inscribir alguna operación sobre el mismo.

En caso de expropiación o de una segregación no inscrita en los que habrá que determinar el resto, que no será inscribible sin inscribir simultáneamente la RGG plenamente coincidente, y por tanto no será inscribible la transmisión del resto sin la previa determinación e inscripción de ese resto.

136.*** VENTA DE PARTICIPACIÓN INDIVISA DE FINCA RÚSTICA EN ANDALUCÍA SIN ATRIBUCIÓN DE USO PERO CON INDICIOS DE PARCELACIÓN. COMPETENCIA URBANÍSTICA ESTATAL Y AUTONÓMICA.

Resolución que considera que la venta de una porción indivisa de una finca en Andalucia, cuando el Registrador tiene indicios reveladores de que implica una parcelación ilegal, ha de ser la Administración competente la que determine si constituye o no parcelación ilegal; Comunicación al Ayuntamiento por parte del registrador y aplicación de los artículos 78 y 79 del RD 1093/1997

138.** INSTANCIA SOLICITANDO RECTIFICAR A PRIVATIVO EL CARÁCTER GANANCIAL DE UNA FINCA COMPRADA POR LA ARRENDATARIA.

Considera un error de error de concepto que se haya inscrito como ganancial una compra en ejercicio de un derecho de adquisición preferente. (el arrendamiento del que procede se formalizó en estado de viuda de la adquirente). Entiende que aunque no se acreditó al registrador que en su día firmo la inscripción, ahora si se aportan documentos fehacientes que lo acreditan)

139.*** VENTA DE FINCA PERTENECIENTE A PERSONA INCAPACITADA DE NACIONALIDAD ALEMANA RESIDENTE EN ALEMANIA.

Analiza el alcance del juicio de suficiencia de un poder otorgado en Alemania para representar a una persona incapaz. Dado que la residencia del representado es la alemana, ha de acreditarse la normativa aplicable para calificar la capacidad del representado, al no estar amparada por el juicio de suficiencia; se refiere también a las formas de acreditar la legislación extranjera aplicable

140.** MANDAMIENTO DE EMBARGO SIN FIRMEZA. RECURSO NO EXTEMPORÁNEO POR VARIAR LA NOTA.

Confirma que no es necesario la firmeza del mandamiento para practicar una anotación de embargo.

Respecto al plazo del recurso considera que se vuelve a contar cuando, a pesar de tratarse del mismo defecto, se ha puesto una segunda nota sobre el mismo ampliando la fundamentación.

141.** PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN: NO CABE ADJUDICAR LA FINCA (AUNQUE NO SEA VIVIENDA HABITUAL) EN PAGO DE LO DEBIDO POR DEBAJO DEL 50% DEL VALOR DE TASACIÓN.

Reitera la interpretación de los arts 671 y 615 LEC, en el sentido de que no cabe una adjudicación en favor del rematante por un importe inferior al 50% del valor de tasación, se trate o no de la vivienda habitual.

 142.** MODIFICACIÓN DE ELEMENTOS PRIVATIVOS DE LA DIVISIÓN HORIZONTAL. ACTOS COLECTIVOS Y ACTOS INDIVIDUALES.

Analiza la distinción de actos colectivos (que requieren consentimiento unánime pero adoptado en la junta de propietarios) e individuales (que requieren el consentimiento individualizado de los propietarios correspondientes), en la modificación de elementos de la propiedad horizontal, según afecten a elementos comunes o privativos

143.*** COMPRA POR CÓNYUGES DE NACIONALIDAD CHINA CON INDICACIÓN DE CUOTAS

Se refiere a la compra efectuada por cónyuges chinos con sujeción a su régimen. La registradora entiende que no pueden comprar por cuotas indivisas puesto que su régimen es de comunidad, pero el Centro Directivo revoca la nota al entender que no dicen que compren con carácter privativo, por lo que procede inscribir a cada uno su cuota con sujeción a su régimen, debiendo acreditarse si es o no preciso el consentimiento de ambos cuando procedan a enajenarlas. 

144.** RECTIFICACIÓN DE PROYECTO DE EQUIDISTRIBUCIÓN. ALCANCE DE LAS “OPERACIONES JURIDICAS COMPLEMENTARIAS”

Sobre los requisitos para rectificar un proyecto de equidistribucion que efectúa el Ayuntamiento de oficio, y sobre la necesidad del consentimiento de los titulares registrales afectados

 145.** PUBLICIDAD FORMAL. NOTA SIMPLE. FINALIDAD E INTERÉS LEGÍTIMO. MODELO DE SOLICITUD.

Resolución relativa a publicidad formal de la que podemos deducir: que la presunción de representación de los profesionales no exime de expresar el interés legítimo; que este interés cuando se trata de abogados no tiene que ser necesariamente la interposición de acciones; que no existe un modelo normalizado para la solicitud de notas simples; y que si no existen dudas sobre la identidad del solicitante no puede exigirse ni la legitimación de su firma ni la ratificación ante el registrador

146.*** CESIÓN GRATUITA UNILATERAL DE UN TERRENO A UNA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS. REQUISITOS Y MODO DE INSCRIBIR.

Resolución que analiza una cesión de una finca a una comunidad de propietarios en una DH, y la necesidad de que acepte en escritura pública, sin que quepan consentimiento tácito o presunto. También se refiere a la imposibilidad de inscribir a su favor salvo casos transitorios – lo que implica en este caso o bien de que se la finca se convierta en un elemento común o que se inscriba en proindiviso a favor de todos los propietarios 

147.** OBRA NUEVA TERMINADA CON CERTIFICADO DE ANTIGÜEDAD. SEGURO DECENAL Y MANIFESTACIÓN DE USO PROPIO.

Reitera, para evitar el seguro decenal en la obra nueva de vivienda unifamiliar, la necesidad de la declaración que se va a destinar para uso propio: esta doctrina es aplicable a las viviendas declaradas por antigüedad de menos de 10 años.

149.*** ACTA DE FINALIZACIÓN DE OBRA Y GEORREFERENCIACIÓN

Reitera la doctrina acerca de las coordenadas de la edificación en las finalizaciones de obras, así como la no necesidad de georreferenciar la parcela, salvo que tenga dudas de que la edificación invade una finca colindante. 

150.** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. NECESIDAD DE DESCRIPCIÓN COMPLETA DE LA FINCA. CALIFICACIÓN DE LA IDENTIDAD CON EL TÍTULO PREVIO

Sobre la necesidad de describir en el título inmatriculador la finca con los datos mínimos que exige la normativa hipotecaria sin que quepa tomarlos del título previo, ya que además hay que calificar la identidad.  

151.** VENTA DE PARCELA EN QUE EXISTE UNA NAVE NO INSCRITA PREVIAMENTE. INFORME DEL REGISTRADOR. INSCRIPCIÓN PARCIAL

Sobre la no necesidad de solicitar expresamente la inscripción parcial cuando el defecto no afecte a la esencialidad del contrato.

 152.** TRANSMISIÓN DE BIEN MUNICIPAL PATRIMONIAL MEDIANTE ADJUDICACIÓN DIRECTA TRAS DECLARARSE DESIERTA LA SUBASTA DE ESTE

Se establece a imposibilidad de transmitir los bienes municipales patrimoniales mediante adjudicación directa aun cuando hubiese quedado desierta la subasta.

154.** DACIÓN EN PAGO DE DEUDAS. IDENTIFICACIÓN DE MEDIOS DE PAGO.

Entiende que en la dación en pago de deudas es necesario acreditar el origen de la deuda, aun cuando ante hubiera ha habido una cesión del crédito inscrita en el Registro Mercantil al efectuarse dicha cesión mediante una ampliación de capital.

 155.*** CONSTANCIA REGISTRAL DE PREFERENCIA CREDITICIA DEL ART. 9 LPH. CON CARÁCTER REAL. CARGAS INTERMEDIAS.

Sistematiza la doctrina del Centro Directivo sobre la naturaleza de la preferencia crediticia a favor de la comunidad en el art. 9 LPH; su posible acceso al Registro cuando tiene naturaleza real y los efectos respecto a las cargas intermedias sobre las que no tiene preferencia.

156.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ART 199 LH. EXCESO DE CABIDA POR UN CORRAL SIN SUPERFICIE. OPOSICIÓN DEL AYUNTAMIENTO.

Resolución que reitera el criterio para inscribir los excesos de cabida por el procedimiento del artículo 199 LH y las dudas que puede albergar el registrador, especialmente si considera que ha habido invasión de dominio público.

ENLACES:

INFORMES MENSUALES OFICINA REGISTRAL

INFORME NORMATIVA ABRIL 2018 (Secciones I y II BOE)

INFORME RESOLUCIONES ABRIL 2018

INFORMES MENSUALES DE RESOLUCIONES

TITULARES DE RESOLUCIONES DESDE 2015

POR VOCES PROPIEDAD      POR VOCES MERCANTIL 

DICCIONARIO FRANCISCO SENA

RESOLUCIONES CATALUÑA

¿SABÍAS QUÉ?

RESOLUCIONES REFORMA LEY HIPOTECARIA Y CATASTRO

SECCIÓN RESOLUCIONES DGRN

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2018.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

WEB:   Qué ofrecemos  NyR, página de inicio   Ideario

CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

 

 

Informe Actualidad Fiscal Marzo 2018. No Residentes: Tributación en Sucesiones y Donaciones.

 

INFORME FISCAL MARZO 2018

JAVIER MÁXIMO JUÁREZ GONZÁLEZ 

Notario de Valencia

 

Nota: Este es el noveno informe para una nueva etapa de la sección, que debe de continuar, pues Joaquín Zejalbo, de seguro que así lo hubiese deseado.

Tras mi toma del relevo, los informes no serán tan extensos como los elaboraba Joaquín, sino que se concentrarán con tres apartados básicos:

  • Apuntes sobre novedades normativas del mes anterior.
  • Reseña de la jurisprudencia y doctrina administrativa más destacable.
  • Un tema del mes a modo de breve informe monográfico.

Los informes fiscales son elaborados con la colaboración de mis compañeros José María Carrau Carbonell, Jesús Beneyto Feliu, Jaime Fernández Tussy, Juan Galdón López, Conrado Gómez Bravo, Federico Palasi Roig y José Antonio Pérez Álvarez, a los que agradezco su contribución.

Espero que os sea de utilidad.

Javier Máximo Juárez.

 

ESQUEMA:

PARTE PRIMERA: NOVEDADES NORMATIVAS DE FEBRERO.

A) ESTADO.

B) ARAGÓN.

C) CASTILLA LA MANCHA.

D) CATALUÑA.

E) NAVARRA.

F) PAÍS VASCO.

PARTE SEGUNDA: RESEÑA DE JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA ADMINISTRATIVA.

A.- IMPUESTO DE SUCESIONES Y DONACIONES.

.- TRIBUNAL SUPREMO. SENTENCIA DE 19/02/2018, ROJ 550/2018. Los no residentes extra UE y EEE tienen también derecho a la devolución de lo ingresado en el ISD de más por la aplicación de la normativa estatal por la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2014.

.- SENTENCIA TS 21/02/2018, ROJ 502/2018. Comprobación de valores de inmuebles por dictamen de perito de la administración. Necesidad de visita al inmueble. Supuesto en que no procede.

.- CONSULTA DGT V2763-17, DE 27/10/2017. No se pierde la aplicación de la reducción de participaciones en entidades en sucesiones en caso de venta de las mismas siempre que el importe obtenido sea objeto de reinversión inmediata en activos y se mantenga su valor.

.- CONSULTA DGT V3238-17, DE 15/12/2017. Régimen de trabajadores desplazados a territorio español. Tributación por obligación personal en el ISD. Imposibilidad de aplicación de la reducción por participaciones en entidades en caso de donación respecto de una entidad no residente siendo la persona que ejerce funciones de dirección y percibe retribuciones no residente. Posibilidad de aplicación de la deducción por doble imposición internacional.

.- CONSULTA DGT V3195-17, DE 13/12/2017. Transmisión de nuda propiedad de participaciones sociales por pacto sucesorio que implica atribución patrimonial de presente a los beneficiarios: queda sujeta como transmisión mortis causa siempre que se ajuste a la legislación civil.

B.- IMPUESTO DE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS.

.- AUTO TS DE 11/12/2017, ROJ 11441/2017. El TS resolverá sobre la tributación por AJD o TPO de las extinciones parciales de condominio.

.- AUTO TS DE 15/1/2018, ROJ 163/2018. El TS se pronunciará sobre la base imponible en las daciones de pago en TPO.

.- SENTENCIA TSJ DE GALICIA DE 20/12/2017, ROJ 8515/2017. Segregación de una porción de finca y liberación de la hipoteca de la misma para su cesión obligatoria para viales al ayuntamiento: no tributa en AJD.

.- SENTENCIA TSJ DE ARAGÓN DE 15/11/2017, ROJ 1639/2017. En las declaraciones de obra nueva no puede determinarse la base imponible por referencia al valor de la total ejecución que consta en la póliza de seguro decenal.

.- SENTENCIA TSJ DE CASTILLA LEÓN DE 25/01/2018, ROJ 275/2018. Anulada una comprobación de valores por falta de motivación, la administración sólo puede practicar otra debidamente motivada.

C.– IRPF. 

.- CONSULTA DGT 3218-17, DE 21/12/2017. Sustitución de pensión compensatoria en divorcio por capital. puede ser objeto de reducción en la base imponible del cónyuge que lo satisface.

.- CONSULTA DGT V0127-18, DE 23/01/2018. Tributación de constitución de comunidad de bienes por ambos cónyuges de una farmacia ganancial inicialmente titularidad de uno solo de los cónyuges.

D) IVA.

.- CONSULTA V0013-18, DE 6/1/2018. Exclusión de suplidos en el IVA, requisitos.

.- CONSULTA DGT V0222-18, DE 31/01/2008. Tipo reducido IVA en caso de transmisión de plazas de garaje con vivienda.

PARTE TERCERA: INFORME DEL MES:TRIBUTACIÓN EN EL IMPUESTO DE SUCESIONES Y DONACIONES DE NO RESIDENTES EXTRA COMUNITARIOS Y LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 19/02/2018.

 PONENTE: JAVIER MÁXIMO JUÁREZ GONZÁLEZ.

ENLACES

 

DESARROLLO DEL INFORME:

PARTE PRIMERA: NOVEDADES NORMATIVAS FEBRERO.

A) ESTADO. 

.- Orden HFP/187/2018, de 22 de febrero, por la que se modifican la Orden HFP/417/2017, de 12 de mayo, por la que se regulan las especificaciones normativas y técnicas que desarrollan la llevanza de los Libros registro del Impuesto sobre el Valor Añadido a través de la Sede electrónica de la Agencia Estatal de Administración Tributaria establecida en el artículo 62.6 del Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido, aprobado por el Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre, y otra normativa tributaria, y el modelo 322 «Impuesto sobre el Valor Añadido. Grupo de Entidades. Modelo individual. Autoliquidación mensual. Ingreso del Impuesto sobre el Valor Añadido a la importación liquidado por la Aduana», aprobado por la Orden EHA/3434/2007, de 23 de noviembre (BOE 27/2/2018). Ver resumen

.- Orden HFP/186/2018, de 21 de febrero, por la que se aprueba el modelo de autoliquidación 510 del impuesto sobre las viviendas vacías en Cataluña. Ver resumen.

.- Orden HFP/191/2018, de 23 de febrero, por la que se aprueba la relación de valores negociados en mercados organizados, con su valor de negociación medio correspondiente al cuarto trimestre de 2017, a efectos de la declaración del Impuesto sobre el Patrimonio del año 2017 y de la declaración informativa anual acerca de valores, seguros y rentas.

B) ARAGÓN.

.- Orden HAP/149/2018, de 16 de enero, por la que se modifica la Orden HAP/642/2016, de 15 de junio, por la que se establecen los requisitos mínimos de los informes de los peritos terceros y se aprueban los honorarios estandarizados de los mismos en las tasaciones periciales contradictorias (BOA 9/2/2018).

C) CASTILLA LA MANCHA.

.- Orden 10/2018, de 24 de enero, de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas, por la que se aprueban las normas para la aplicación de los medios de valoración previstos en el artículo 57 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, a los bienes inmuebles de naturaleza urbana en el ámbito de los Impuestos sobre Sucesiones y Donaciones y sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, para el año 2018 (DOCM 5/2/2018).

D) CATALUÑA.

.- Orden VEH/17/2018, de 21 de febrero, por la que se aprueba el modelo de autoliquidación 510 del impuesto sobre las viviendas vacías (DOGC 27/2/2018).  Ver resumen.

E) NAVARRA.

.- ORDEN FORAL 1/2018, de 8 de enero, del Consejero de Hacienda y Política Financiera, por la que se aprueban los precios medios de venta de vehículos y de embarcaciones usados, aplicables en la gestión de los Impuestos sobre Sucesiones y Donaciones, sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y Especial sobre Determinados Medios de Transporte (BON 5/2/2018).

F) PAÍS VASCO.

.- VIZCAYA. DECRETO FORAL NORMATIVO 1/2018, de 20 de febrero, por el que se modifica la Norma Foral 7/1994, de 9 de noviembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOV 1/3/2018).

VIZCAYA. ORDEN FORAL 277/2018, de 9 de febrero del diputado foral de Hacienda y Finanzas, por la que se modifica la Orden Foral 2304/2017, de 22 de diciembre, por la que se aprueban los precios medios de venta aplicables en la gestión del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones e Impuesto Especial sobre Determinados Medios de Transporte (BOV 2/3/2018).

 

PARTE SEGUNDA: RESEÑA DE JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA ADMINISTRATIVA.

1.- IMPUESTO DE SUCESIONES Y DONACIONES.

.- TRIBUNAL SUPREMO. SENTENCIA DE 19/02/2018, ROJ 550/2018. LOS NO RESIDENTES EXTRA UE Y EEE TIENEN TAMBIÉN DERECHO A LA DEVOLUCIÓN DE LO INGRESADO EN EL ISD DE MÁS POR LA APLICACIÓN DE LA NORMATIVA ESTATAL POR LA SENTENCIA DEL TJUE DE 3 DE SEPTIEMBRE DE 2014.

Nos encontramos ante un recurso contra acuerdo desestimatorio del Consejo de Ministros de responsabilidad patrimonial de la administración consecuencia de la discriminación sufrida por los no residentes en el ISD español declarada por el TJUE de 3 de septiembre de 2014.

Recordemos que la sentencia del TS de 17/10/2017 (ROJ 1566/2017) – informe de noviembre de 2017 – ya reconoció la responsabilidad patrimonial del Estado y consiguiente derecho a devolución de la cuota ingresada de más por aplicación de la normativa estatal respecto de la normativa autonómica en el caso de no residentes de la UE . Sentencia reiterada por varias posteriores. La especialidad de la presente sentencia radica en que reconoce dicha responsabilidad y devolución en el caso de no residentes en Estados distintos de la UE y del EEE.

Al respecto, indica nuestro alto tribunal:

«SEGUNDO.A la vista del planteamiento del recurso, la primera controversia, que resulta determinante para su resolución, es la aplicabilidad al caso de los efectos de la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2014, pues mientras la Administración sostiene que no afecta a los residentes en países extracomunitarios, la recurrente entiende que puede formular la reclamación a su amparo.

Pues bien, la controversia ha de resolverse a favor de la recurrente, que la fundamenta de manera suficiente con invocación del criterio sostenido por el TJUE en sentencia de 17 de octubre de 2013, asunto C-181/12 , en la que se plantea cuestión prejudicial por un Tribunal alemán sobre la interpretación de los arts. 56 CE y 58 CE (actuales arts. 63 y 65 TFUE ), en el pleito suscitado por el causahabiente de una ciudadana suiza, ambos residentes en Suiza, en relación con la liquidación del impuesto de sucesiones relativo a un inmueble sito en Alemania.

Concluye el TJUE, «que una normativa nacional como la controvertida en el asunto principal constituye una restricción a la libre circulación de capitales a efectos del artículo 56 CE , apartado 1».

Restricción cuya prohibición, como ha indicado al principio y según el artículo 56 CE (actual art. 63 TFUE ), comprende y afecta no solo a los movimientos de capitales entre Estados miembros sino también entre Estados miembros y terceros países.

Resulta significativo al respecto el pronunciamiento del Tribunal de Justicia en sentencia de 23 de febrero de 2006 , asunto C-513/03 , cuando señala que: «procede observar que el artículo 73 B, apartado 1, del Tratado instaura la libre circulación de capitales entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países. A tal efecto, dicho artículo establece, en el marco de las disposiciones del capítulo del Tratado titulado «Capital y pagos», que quedan prohibidas todas las restricciones a los movimientos de capitales entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países».

El Tribunal de Justicia reitera su fundamentación en la sentencia de 26 de mayo de 2016, asunto 244/15 , en relación con la norma de Grecia que establece una exención de impuestos al heredero con la exigencia de ser residente, recordando que de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que, en lo referente a las sucesiones, las medidas prohibidas por el artículo 63 TFUE , por constituir restricciones a los movimientos de capitales, incluyen las que provocan una disminución del valor de la herencia de un residente de un Estado distinto de aquel en cuyo territorio se sitúan los bienes afectados y que somete a tributación la adquisición por vía sucesoria de éstos (véanse, en particular, las sentencias de 11 de diciembre de 2003, Barbier, C-364/01 , EU:C:2003:665 , apartado 62, y de 17 de octubre de 2013, Welte, C-181/12 , EU:C:2013:662 , apartado 23 y jurisprudencia citada). Señalando que la normativa de un Estado miembro que supedita la aplicación de una exención del impuesto de sucesiones al lugar de residencia del causante y del causahabiente en el momento del fallecimiento, cuando da lugar a que las sucesiones entre no residentes soporten una mayor carga fiscal que las sucesiones en las que sólo intervienen residentes, constituye una restricción de la libre circulación de capitales (véanse, en ese sentido, las sentencias de 17 de octubre de 2013, Welte, C-181/12 , EU:C:2013:662 , apartados 25 y 26, y de 3 de septiembre de 2014, Comisión/España, C-127/12 , no publicada, EU:C:2014:2130 , apartado 58).

Siendo esta la situación general, pueden plantearse circunstancias que justifiquen la existencia o mantenimiento de restricciones respecto de circulación de capitales, en particular respecto de terceros países, que también han sido examinadas por el Tribunal de Justicia, partiendo del criterio general que, en cuanto excepciones al principio de libre circulación de capitales, deben ser objeto de una interpretación estricta.

Por lo tanto, procede distinguir entre los diferentes tratos permitidos en virtud del artículo 58 CE , apartado 1, letra a), y las discriminaciones arbitrarias prohibidas en virtud del apartado 3 de este mismo artículo. Pues bien, de reiterada jurisprudencia se desprende que, para que pueda considerarse compatible con las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de capitales una normativa fiscal nacional como la controvertida en el litigio principal, que, a efectos de calcular el impuesto sobre sucesiones, hace una distinción por lo que respecta al importe de la reducción aplicable a la base imponible en el caso de un bien inmueble situado

en el Estado miembro de que se trata en función de que el causante o el causahabiente residan en dicho Estado miembro o que residan ambos en otro Estado miembro, es preciso que la diferencia de trato afecte a situaciones que no sean objetivamente comparables o resulte justificada por razones imperiosas de interés general. Además, para estar justificada, la diferencia de trato no debe ir más allá de lo necesario para que se alcance el objetivo perseguido por la normativa controvertida (véanse la sentencia de 7 de septiembre de 2004, Manninen, C-319/02 , Rec. p. I-7477, apartado 29; y las sentencias Eckelkamp y otros, apartados 58 y 59; Arens-Sikken, apartados 52 y 53, y Mattner, apartado 34, antes citadas).

A este concreto aspecto el TJUE, ya en relación con el actual art. 65 TFUE , da respuesta expresa para el caso de la norma española en la sentencia de 3 de septiembre de 2014, asunto C-127/12 , en sus fundamentos 70 a 79, que más adelante transcribimos, concluyendo que no está justificada la diferencia de trato establecida y que se incumplen las obligaciones que incumben en virtud del art. 63 del TFUE .

COMENTARIO:

Importante sentencia con proyección de futuro. Merece el informe de este mes.

.- SENTENCIA TS 21/02/2018, ROJ 502/2018. COMPROBACIÓN DE VALORES DE INMUEBLES POR DICTAMEN DE PERITO DE LA ADMINISTRACIÓN. NECESIDAD DE VISITA AL INMUEBLE. SUPUESTO EN QUE NO PROCEDE.

En relación con la visita del perito al inmueble en el procedimiento de comprobación de valores, el artículo 160.2 del RD 1065/2007, de 27 de julio , en su redacción correspondiente al devengo, señalaba: «2. En el dictamen de peritos, será necesario el reconocimiento personal del bien valorado por el perito cuando se trate de bienes singulares o de aquellos de los que no puedan obtenerse todas sus circunstancias relevantes en fuentes documentales contrastadas. La negativa del poseedor del bien a dicho reconocimiento eximirá a la Administración tributaria del cumplimiento de este requisito.»

Por tanto, la visita al inmueble no resulta imprescindible para la adecuada motivación de la valoración, sino que en determinadas circunstancias puede admitirse la falta de inspección personal. Así se desprende, asimismo, de las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2015 (recurso de casación para la unificación de doctrina 2557/ 2014 ) y 7 de mayo de 2015 (recurso de casación para la unificación de doctrina 2560/ 2014 ), en las que habiendo considerado la Sala de instancia que la visita al inmueble no era obligada, el Tribunal

Supremo entendió que no existía contradicción de tales sentencias con la doctrina del Alto Tribunal, sino una «mera discrepancia en la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal a quo, razonablemente justificada.»

La STS de 26 de noviembre de 2015 , citada y transcrita parcialmente en la Sentencia objeto de recurso, contiene una referencia expresa al artículo 160.2 del RD 1065/2007, de 27 de julio , que se recoge y analiza en relación con la exigibilidad o no del reconocimiento directo y personal del inmueble por el perito en los procedimientos de comprobación de valor. Así, en el Fundamento de Derecho Cuarto, apartado 5 de la misma se señala: «5. El reconocimiento directo y personal del inmueble por el perito como garantía de acierto para la motivación

de la comprobación de valores. Resulta necesario, en la mayoría de las ocasiones, el examen personal del bien a valorar por parte del perito para entender correctamente realizado el procedimiento de peritación, salvo que por las circunstancias concurrentes resulte acreditado que no es precisa esa inspección detallada, bien entendido que esta justificación ha de

basarse en datos contrastados y cuyos justificantes queden debidamente incorporados al expediente de valoración. Este Tribunal Supremo ha exigido la inspección personal del objeto de la comprobación. En la sentencia de 29 de marzo de 2012 (casa. 34/2010 ), asumiendo la doctrina de la sentencia aportada de contraste, se afirma categóricamente que «…el principio general ha de ser la inspección personal del bien como garantía de acierto en la singularización de la valoración y con ello de la suficiente motivación de la resolución. Solo en casos muy concretos, y que deberán ser razonados y fundamentados, con constancia en el expediente de esa fundamentación cabrá admitir la falta de inspección personal».En este mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en las sentencias de 22 de noviembre de 2002 ( casa. 3754/1997 ) 20 de septiembre de 2012 ( casa. 659/2010 ) y en la de 26 de marzo de 2014 ( cas. 3791/2011 )».

En el caso que nos ocupa, tras una primera valoración realizada por la Administración tributaria, el obligado tributario promovió la tasación pericial contradictoria en corrección de la misma. En consecuencia, se llevó a cabo la valoración del inmueble por un tercer perito, que arrojó un resultado de 2.980.315, 91 euros, frente a los 2.615.168, 34 euros en que se valoró el inmueble por el perito de la Administración. Por ello, con el fin de no incurrir en reformatio in peius y de conformidad con el artículo 135.4 LGT , la Administración tomó como base para la liquidación el valor comprobado inicialmente por la misma.

La Sentencia de instancia señala en su Fundamento de Derecho Tercero: » Ni el perito de la Administración ni el perito del tercer informe acuden a visitar el inmueble y a realizar una inspección del interior del mismo…» , siendo éste el motivo que le lleva a estimar el recurso, por entender que la visita del perito al inmueble resulta imprescindible, de conformidad con la STS de 26 de noviembre de 2015 .

Pues bien, frente a esta valoración de la prueba y de las circunstancias que concurren hecha por la sentencia de instancia la recurrente pretende que se haga una nueva valoración de la prueba en casación, teniendo en cuenta que el perito intentó la visita pero no puedo acceder a la vivienda al no estar presente el propietario, pero lo cierto es que no puede en casación hacerse una valoración de la prueba, salvo en circunstancias excepcionales que no concurren, ni por otra parte se ha alegado por la Administración esta errónea valoración. Y, por otra parte, es evidente que no ha existiendo una negativa de la propiedad a dicha entrada en el domicilio por parte del perito. Ni existen en el expediente, ni se alega por la recurrente, otras pruebas que pudieran eximir en el caso concreto de la visita del perito, de donde no aparece conculcada ni la normativa citada ni la jurisprudencia. En consecuencia, el motivo y por ende el recurso ha de desestimarse.

Comentario:

Sentencia digna de reseña en cuanto ratifica el criterio jurisprudencial que el empleo del medio de comprobación de dictamen de peritos exige la inspección personal del inmueble por el mismo salvo la causa excepcional de negativa del poseedor a dicho reconocimiento, negativa que debe constar debidamente justificada en el expediente.

.- CONSULTA DGT V2763-17, DE 27/10/2017. NO SE PIERDE LA APLICACIÓN DE LA REDUCCIÓN DE PARTICIPACIONES EN ENTIDADES EN SUCESIONES EN CASO DE VENTA DE LAS MISMAS SIEMPRE QUE EL IMPORTE OBTENIDO SEA OBJETO DE REINVERSIÓN INMEDIATA EN ACTIVOS Y SE MANTENGA SU VALOR.

Venta de participaciones en entidades mercantiles recibidas «mortis causa» con aplicación de la reducción prevista en el artículo 20.2.c) de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

El epígrafe 1.3. e) de la Resolución 2/1999, de 23 de marzo, de esta Dirección General, relativa a la aplicación de las reducciones en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, en materia de vivienda habitual y empresa familiar (BOE del 10 de abril de 1999) interpretó que cuando el artículo 20.2.c) de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, reguladora de dicho impuesto, habla de que “se mantenga la adquisición durante los diez años siguientes al fallecimiento del causante” se está refiriendo a que se mantenga el valor, de forma que se prohíbe la realización de actos dispositivos u operaciones societarias que, directa o indirectamente, puedan dar lugar a una minoración sustancial del mismo.

Por ello, el criterio sostenido por esta Dirección General es que, para supuestos de enajenación a terceros de participaciones adquiridas “mortis causa” en su momento con aplicación de la reducción que nos ocupa, es preciso la reinversión y materialización inmediata del importe obtenido en activos, con independencia de su naturaleza y situación, siempre que se mantenga el valor por el que se practicó la reducción.

Por lo tanto, no afectaría al requisito de mantenimiento la materialización del importe obtenido en Fondos de Inversión e inmuebles (supuesto 1 del escrito de consulta) siempre que la suma de aquellos y del precio de adquisición de estos alcance, al menos, el valor a que nos venimos refiriendo, todo ello con la oportuna justificación documental y con independencia de cuál sea el importe obtenido por la venta de las participaciones.

Con igual exigencia referida al montante del valor inicial, en el caso de aportación directa a una Sociedad de un inmueble, previamente adquirido por quienes hayan vendido sus participaciones (supuesto 3), será precisa la oportuna justificación documental de la aplicación del importe obtenido a la adquisición del local y posterior anotación contable en la entidad, con las que se acredite el mantenimiento del repetido valor; en el supuesto 2, es decir, en el de aportación del metálico a la entidad para que esta proceda a la adquisición del inmueble, aunque esa acreditación siga siendo posible, ha de advertirse, no obstante, que la conversión de las participaciones en dinero, bien fungible por naturaleza, podría dificultar en gran medida la prueba del mantenimiento continuado del mismo y de su aplicación a la inmediata adquisición del inmueble.

Comentario:

La consulta nos recuerda el criterio ya consolidado de la DGT (entre las más recientes, consultas V1105-16 y V2632-15) que en los casos de aplicación de las reducciones estatales en adquisiciones «mortis causa» de empresa, negocio profesional y participaciones en entidades, el mantenimiento durante el período de permanencia lo es del valor y no de la empresa, negocio o participaciones.

En consecuencia, se interpreta por la DGT flexiblemente el deber de conservación por los sucesores. En el presente caso, se reconoce que no suponen pérdida sobrevenida de la reducción la reinversión del importe obtenido por la venta de las participaciones en fondos de inversión y en inmuebles siempre que el precio alcance al menos el valor inicial de adquisición establecido a efectos del Impuesto de Sucesiones.

Ahora bien, debemos advertir que:

a) Este criterio es únicamente aplicable en sucesiones. En donaciones en principio no procede su aplicación en cuanto se exige que durante el período de permanencia se mantenga el derecho a la exención en el Impuesto de Patrimonio del donatario durante el período de permanencia.

b) Este criterio es únicamente aplicable a las reducciones estatales y reducciones de las CCAA análogas o de mejora de las estatales, pero no a las propias o específicas de las CCAA. Respecto de estas últimas, debe atenderse a la normativa y criterios sentados por las CCAA.

.- CONSULTA DGT V3238-17, DE 15/12/2017. RÉGIMEN DE TRABAJADORES DESPLAZADOS A TERRITORIO ESPAÑOL. TRIBUTACIÓN POR OBLIGACIÓN PERSONAL EN EL ISD. IMPOSIBILIDAD DE APLICACIÓN DE LA REDUCCIÓN POR PARTICIPACIONES EN ENTIDADES EN CASO DE DONACIÓN RESPECTO DE UNA ENTIDAD NO RESIDENTE SIENDO LA PERSONA QUE EJERCE FUNCIONES DE DIRECCIÓN Y PERCIBE RETRIBUCIONES NO RESIDENTE. POSIBILIDAD DE APLICACIÓN DE LA DEDUCCIÓN POR DOBLE IMPOSICIÓN INTERNACIONAL.

Supuesto de hecho: trabajadora desplazada a territorio español que tiene previsto adquirir por donación de su padre la nuda propiedad de participaciones en sociedad residente en Finlandia.

.- IRPF: quienes optan por acogerse a este régimen especial son personas físicas que se desplazan efectivamente a territorio español para residir en dicho territorio, como consecuencia de lo cual adquieren su residencia fiscal en España, y continúan manteniendo su condición de contribuyentes a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Y, simplemente a efectos de su tributación, determinan su deuda tributaria con arreglo a las normas establecidas en el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes para las rentas obtenidas sin mediación de establecimiento permanente (con ciertas especialidades).

.- ISD: sujeción por obligación personal. Tal y como supone el escrito de consulta, se considerará que la persona tiene su residencia habitual en el territorio de la Comunidad Autónoma donde hubiere permanecido el mayor número de días en el periodo de los cinco años inmediatamente anteriores, contados de fecha a fecha, que finalice el día anterior al del devengo del impuesto. Todo ello de acuerdo con el artículo 28.1.1º. b) de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, por la que se regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de Régimen Común y Ciudades con Estatuto de Autonomía y se modifican determinadas normas tributarias. Se aplicará, en consecuencia, la normativa de la Comunidad Autónoma de que se trate y deberá ser ante los órganos tributarios de la misma donde se presente la autoliquidación correspondiente, quedando así contestada la cuestión séptima del escrito de consulta.

.- Imposibilidad de aplicación de la reducción de participaciones en entidades en donaciones (art. 20.6 LISD): en el caso que nos ocupa, parece desprenderse de los términos del escrito de consulta que en el momento de la eventual donación, el padre y donante, titular de la mayoría del capital social de la entidad residente en Finlandia, de la que es miembro de su Consejo de Administración y en la que ejerce, como Presidente, funciones directivas por la que percibe el total de remuneraciones, no es residente en España. Siendo esto así, no tributaría ni por obligación personal ni real en el Impuesto sobre el Patrimonio y, por lo que se acaba de exponer, no podría tener derecho a la exención en el impuesto patrimonial.

.- Aplicación de la deducción por doble imposición internacional: no plantea problema alguno la aplicación de la deducción por doble imposición internacional prevista, para los supuestos de sujeción por obligación personal, en el artículo 23.1 de la Ley 29/1987.

Comentario:

La consulta reviste interés en cuanto aclara el régimen de tributación en el ISD de los sujetos en el IRPF al régimen especial de trabajadores desplazados a territorio español del art. 93 de la LISD. Pues bien:

a) Los mismos quedan sujetos al ISD por obligación personal («renta mundial») y pueden aplicar la deducción de doble imposición internacional.

 b) La CA competente y consiguiente normativa aplicable es la correspondiente a la residencia habitual en España de acuerdo con la Ley 22/2009.

c) En el caso concreto no puede aplicar la reducción de participaciones en entidades del art. 20.6 de la Ley del ISD porque el donante es no residente y las participaciones se refieren a entidades no residentes por lo que no queda sujeto ni por obligación personal ni real al Impuesto de Patrimonio.

Además, tangencialmente, la consulta pone de manifiesto la insuficiencia de la normativa tributaria española para afrontar el reto de la globalización. Y es que la imposibilidad de aplicar la reducción de participaciones en entidades no residentes, cuando la persona que ejerce funciones de dirección y percibe retribuciones por ello es no residente (dado que no queda sujeto al Impuesto de Patrimonio español ni por obligación personal ni real) excede del caso concreto para todos aquellos casos de entidades internacionalizadas donde se puede dar la misma circunstancia quedando privados los adquirentes residentes en España de la reducción.

.- CONSULTA DGT V3195-17, DE 13/12/2017. TRANSMISIÓN DE NUDA PROPIEDAD DE PARTICIPACIONES SOCIALES POR PACTO SUCESORIO QUE IMPLICA ATRIBUCIÓN PATRIMONIAL DE PRESENTE A LOS BENEFICIARIOS: QUEDA SUJETA COMO TRANSMISIÓN MORTIS CAUSA SIEMPRE QUE SE AJUSTE A LA LEGISLACIÓN CIVIL.

HECHOS: Los consultantes son unos padres y sus dos hijos; los padres, titulares de la mayoría de las participaciones sociales A y B, están interesados en ordenar la futura sucesión de su patrimonio mediante otorgamiento de pacto sucesorio por el cual declararían herederos a sus dos descendientes y se realizaría la atribución de presente de la nuda propiedad de las acciones de la entidad A a unos de los hijos y la nuda propiedad de la entidad B al otro hijo. El resto de los activos se atribuirán a su fallecimiento.

CUESTIÓN: Si a la transmisión de la nuda propiedad sobre las participaciones mediante pacto sucesorio le resulta aplicable la concepción de transmisión mortis causa.

Si en el heredamiento cumulativo regulado en el artículo 431-18 y siguientes de la Ley 10/2008 se producen dos hechos separados por el concepto de adquisición mortis causa. Además, se consulta si, en el supuesto de considerarse hechos imponibles separados, en relación con las atribuciones del presente se producirá, exclusivamente, respecto de tales bienes y si, con respecto de las adquisiciones que se produzcan posteriormente por defunción de los heredantes, si, a efectos liquidatorios, no procede la acumulación de las atribuciones presentes adquiridas previamente, junto con el resto de los elementos adquiridos por la defunción de los heredantes.

CONSTESTACIÓN: Si realmente nos encontramos ante un heredamiento cumulativo, el devengo de la entrega de bienes de presente como consecuencia de pactos sucesorios se producirá el día en que se celebre el pacto sucesorio. Este devengo anticipado supone la configuración de un hecho imponible por la entrega de bienes de presente distinto del hecho imponible que se produzca posteriormente por el pacto sucesorio con entrega de bienes en el momento del fallecimiento del heredante, sin que se acumulen. Ahora bien, respecto a la cuestión de si la transmisión de la nuda propiedad puede considerarse una transmisión mortis causa a efectos del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, dependerá de si nos encontramos ante un heredamiento cumulativo establecido en el Código Civil Catalán y si cumple los requisitos establecidos en la Ley 10/2008, de 10 de julio, del Código Civil de Cataluña, contestación que excede de las competencias de este Centro Directivo ya que conforme al artículo 88 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria «Los sujetos pasivos y demás obligados tributarios podrán formular a la Administración consultas debidamente documentadas respecto al régimen, la clasificación o la calificación tributaria que en cada caso les corresponda», por lo que la competencia de esta Dirección General en cuanto a la contestación de las referidas consultas se limita al aspecto tributario de los antecedentes y circunstancias expuestos por los contribuyentes, no alcanzando, en ningún caso, a los efectos o consecuencias de cualquier otro orden, civil, registral, etc., que puedan derivarse de los referidos hechos.

Comentario:

Consulta que incide sobre la tributación en el ISD como transmisiones mortis causa de las atribuciones patrimoniales de presente consecuencia de pactos sucesorios. Reitera el criterio, ya consolidado de la DGT ( consultas, entre otras, V2223-12 y V2233-12). Recordemos además que en el IRPF las ganancias patrimoniales que se puedan poner de manifiesto en el transmitente participan de la no sujeción de la plusvalía del muerto en el IRPF (aunque en este caso el muerto esté muy vivo: sentencia TS 9/2/2016 y consulta DGT V0430-17.

2.- IMPUESTO DE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS.

.- AUTO TS DE 11/12/2017, ROJ 11441/2017. El TS RESOLVERÁ SOBRE LA TRIBUTACIÓN POR AJD O TPO DE LAS EXTINCIONES PARCIALES DE CONDOMINIO.

Las dos cuestiones que presentan interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia son: Primera: Determinar si la extinción parcial del condominio existente sobre determinado bien inmueble tributa por la modalidad transmisiones patrimoniales onerosas o por la modalidad actos jurídicos documentados del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Segunda: Determinar, en caso de que se halle sometida a la modalidad transmisiones patrimoniales onerosas, si tal operación surge de dar cumplimiento a la previsión contenida en el artículo 1062 del Código Civil , concurriendo, por tanto, la salvedad recogida en el artículo 7.2.B), párrafo primero, del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre.

Comentario:

Pues ya lo sabemos. A ver si pone orden en la materia. Mientras tanto, a sobrevivir.

.- AUTO TS DE 15/1/2018, ROJ 163/2018. EL TS SE PRONUNCIARÁ SOBRE LA BASE IMPONIBLE EN LAS DACIONES DE PAGO EN TPO.

Se admite a trámite recurso de casación para unificación de doctrina para determinar si la base imponible en las daciones en pago está constituida por el valor real del inmueble cedido o por el valor de la deuda liquidada.

Comentario:

También a esperar. Ya en el informe de enero comentamos la cuestión a propósito de la sentencia del TSJ de Valencia de 29/9/2017. Vidriosa cuestión que tiene que ser resuelta con sentido y sensibilidad.

.- SENTENCIA TSJ DE GALICIA DE 20/12/2017, ROJ 8515/2017. SEGREGACIÓN DE UNA PORCIÓN DE FINCA Y LIBERACIÓN DE LA HIPOTECA DE LA MISMA PARA SU CESIÓN OBLIGATORIA PARA VIALES AL AYUNTAMIENTO: NO TRIBUTA EN AJD.

Supuestos de hecho: «en la escritura pública de 27.12.12 en el otorgan 2º se hace constar que don Matías cede gratuitamente al Concello de Vilagarcía de Arousa los cuarenta y ocho metros y noventa y un decímetros cuadrados segregados anteriormente para la ampliación de viales añadiendo el otorgan tercero que NCG BANCO SA consiente en liberar la hipoteca que grava dicha finca, a la parcela segregada en la misma y cedida al Ayuntamiento de Vilagarcía de Arousa y concentrar la hipoteca sobre el resto de la finca matriz.»

El TSJ de Galicia resuelve que no procede su tributación ni por el concepto se segregación ni por el de redistribución de hipoteca, haciendo suyos los argumentos de la sentencia del TSJ de Valencia de 27/1/2017, sentencia 35/2016 que, entre otras cosas, dice:

Estamos ante una finca hipotecada, que segrega una pequeña parcela (30,53 m2) para cederla para vial, manteniendo la carga hipotecaria idéntica sobre la finca matriz. Se trata de una operación urbanística por la que se segrega una finca de otra, se la desafecta de sus cargas y se entrega a un Ayuntamiento para la ejecución de una dotación pública, para un vial.

Las principales características de tal operación urbanística son: su carácter obligatorio, pues se trata de una carga urbanística impuesta sobre los actores en cumplimiento del planeamiento urbanístico de Teulada, y, en segundo, lugar, es una cesión gratuita por venir referida a una dotación pública, sin beneficio para los cesionarios, no teniendo por ello una dimensión económica ni un contenido valuable.

Tampoco estamos ante una redistribución hipotecaria, pues la escritura notarial es accesoria, no cambia la hipoteca ni su distribución, que sigue gravando la finca matriz, es un mero instrumento para el cumplimiento de unas cargas urbanísticas. Tampoco existe un acuerdo entre los propietarios y la entidad bancaria acreedora, pues la hipoteca sigue intacta sobre la finca matriz.

Las operaciones reflejadas en la escritura de 17-12-2008, en cualquier caso, estarían exentas del pago del IAJD, sea por tratarse de una transmisión por causas urbanísticas, sea por resultar una mera cancelación de una hipoteca con tales fines, en aplicación del artículo 45.I.B).7 (LA LEY 3423/1993 ) y 18 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Comentario:

Por referencia a una sentencia anterior del TSJ de Valencia, el de Galicia confirma lo que el sentido común y jurídico demanda: que la segregación y liberación de hipoteca de la porción segregada para su cesión obligatoria al ayuntamiento no debe suponer carga fiscal para la propiedad cedente.

Esgrime como apoyos legales las exenciones del art. 45.I.B.7 – transmisiones por causas urbanísticas – y el art. 45.I.B.18 – cancelaciones de hipoteca -. En mi opinión tampoco debe desconocerse que la segregación y liberación de hipoteca se realiza a favor de la Administración, por lo que hay sustento legal de acuerdo con el art. 29 del TR del ITP y AJD para considerarlo sujeto pasivo en cuanto es adquirente, solicita el documento notarial y a su favor se expide. Consecuencia de ello es la aplicación a todas las operaciones – segregación, liberación de hipoteca y cesión – de la exención subjetiva del art. 45.I.A.

.- SENTENCIA TSJ DE ARAGÓN DE 15/11/2017, ROJ 1639/2017. EN LAS DECLARACIONES DE OBRA NUEVA NO PUEDE DETERMINARSE LA BASE IMPONIBLE POR REFERENCIA AL VALOR DE LA TOTAL EJECUCIÓN QUE CONSTA EN LA PÓLIZA DE SEGURO DECENAL.

En la presente sentencia el TSJ de Aragón a la vista de reiterada jurisprudencia del TS, destacando la sentencia del TS de 29 de mayo de 2009, no considera aplicable el valor de la total ejecución de la obra que consta en la póliza de seguro decenal en cuanto que incluye conceptos adicionales al propio coste de ejecución de la obra como gastos generales, beneficio industrial e IVA. Declara dicha sentencia que

En la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2009 , que razona que «en numerosísimas sentencias hemos declarado que, de acuerdo con lo establecido en el art. 70 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, la base imponible en estos casos estará constituida por el «valor real de coste de la obra nueva», indicando, a este respecto, que la expresión «valor real de coste de la obra» no puede significar otra cosa que lo que debe valorarse es lo que realmente costó la ejecución de la obra, sin que proceda realizar la valoración del inmueble como resultado final de la obra nueva puesto en el mercado, pues no es eso lo que se ha de valorar, sino el coste de ejecución del mismo, conceptos ambos (coste de ejecución frente a valor del inmueble terminado) que no tienen por qué coincidir, pues por ejemplo en la valoración del inmueble pueden influir factores como la localización del mismo o su uso que no tienen por qué afectar al coste de ejecución»

Debe tenerse en cuenta que el examen de la póliza que obra en el expediente nº 651000000007/1, concertada con Reale, pone de manifiesto que en el apartado de Sumas Aseguradas se hace constar que «el valor de construcción definitivo asciende a: 1.700.048,07 €», y en el desglose de dicha cantidad se comprende tres conceptos que son: total ejecución: 1.353.550,00 €; total honorarios: 151.910,39 €; y total Impuestos y licencias: 194.587,68 €.

Ciertamente en la referida póliza se hace constar que la «total ejecución» asciende a la suma de 1.353.550,00 €, sin que en dicho concepto se detalle que comprenda las partidas correspondientes a gastos generales, beneficio industrial e IVA, pero de la «declaración del importe total definitivo de la edificación del tomador del seguro», aportada con la demanda, que es acompañada con el acta de recepción, se desprende que dicha cantidad comprende, como sostiene la parte actora en su demanda, además del «coste final de ejecución material» por importe de 1.100.000,00 € -integrado por el coste final de la obra fundamental, de la obra secundaria y de instalaciones y equipamiento propio del edificio-, la suma de los gastos generales (110.000,00 €), el beneficio industrial (55.000,00 €) y el I.V.A. (88.550,00 €), sin que las administraciones codemandadas que discuten su eficacia, hayan justificado su improcedencia, o la razón por la que hubiera podido no incluirse dichos importes en la cantidad total declarada como «valor de construcción definitivo».

Comentario:

La sentencia confirma el criterio ya reiterado por el TS de que la base imponible está constituida exclusivamente por el coste de la ejecución material de la obra. Además de la sentencia indicada, sentencias del TS de 9/4/2012 y 11/4/2013. El TEAC ha hecho suyo el criterio en resolución de 16/1/2014.

En consecuencia, no puede acudirse a valores fijados en el seguro decenal que incluyen otros conceptos, aunque el art. 57.1 de la LGT prevea como medio de comprobación de valores en su letra f) el valor asignado a los bienes en las pólizas de contratos de seguros. Medio de comprobación además no regulado en el TR del ITP y AJD.

.- SENTENCIA TSJ DE CASTILLA LEÓN DE 25/01/2018, ROJ 275/2018. ANULADA UNA COMPROBACIÓN DE VALORES POR FALTA DE MOTIVACIÓN, LA ADMINISTRACIÓN SÓLO PUEDE PRACTICAR OTRA DEBIDAMENTE MOTIVADA.

Dice la sentencia que, “no procede que la Administración efectúe una nueva comprobación de valores respecto del terreno litigioso, como se señala por la parte actora. Debe tenerse en cuenta que por la antes citada Resolución del TEAR 23 de septiembre de 2015 se anuló una comprobación de valores por falta de motivación, y esa falta de motivación también se aprecia por lo antes expuesto en esta sentencia, por lo que no es posible jurídicamente una tercera comprobación de valores respecto de los mismos bienes. En efecto, como ha señalado el Tribunal Supremo en la sentencia de 29 de septiembre de 2014 (casación 1014/2013), con cita de otras, «… con independencia de la prescripción del derecho a determinar la deuda tributaria, la facultad de la Administración de liquidar de nuevo no es absoluta, pues este Tribunal Supremo viene negando todo efecto a la liquidación que incurre de nuevo en el mismo error. Según hemos dicho en la repetida sentencia de 26 de marzo de 2012 (casación 5827/09, FJ 3º), en esas situaciones, la negativa a reconocer a la Administración una tercera oportunidad deriva del principio de buena fe al que están sujetas las administraciones públicas en su actuación [ artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE de 27 de noviembre)] y es consecuencia de la fuerza inherente al principio de proporcionalidad que debe presidir la aplicación del sistema tributario, conforme dispone hoy el artículo 3.2 de la Ley General Tributaria de 2003 , entendido como la adecuación entre medios y fines. Es, además, corolario de la proscripción del abuso de derecho, que a su vez dimana del pleno sometimiento de las administraciones públicas a la ley y al derecho ex artículo 103.1 de la Constitución Española …». Esto también resulta de las SSTS de 12 y de 16 de noviembre de 2015 , dictadas, respectivamente, en los recursos de casación núms. 149/2014 y 434/2014, en las que no se admite que la Administración pueda efectuar una tercera comprobación de valores por razones de seguridad jurídica.”

Comentario:

Sentencia que excluida por el TS la denominada doctrina del «tiro único» en el ámbito tributario, nos recuerda la también doctrina jurisprudencial del TS de «las dos únicas oportunidades» en materia de comprobación de valores.

Así, no puede la administración tributaria reiterar sucesivas comprobaciones conforme se van anulando las anteriores. Tan sólo es admisible un segundo acto de comprobación, sin que tenga una tercera oportunidad.

3.- IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS.

.- CONSULTA DGT 3218-17, DE 21/12/2017. SUSTITUCIÓN DE PENSIÓN COMPENSATORIA EN DIVORCIO POR CAPITAL. PUEDE SER OBJETO DE REDUCCIÓN EN LA BASE IMPONIBLE DEL CÓNYUGE QUE LO SATISFACE.

HECHOS: Conforme a la sentencia de divorcio del año 2006, el consultante se ve obligado a pagar a su ex cónyuge un capital en dinero de 30.000 euros, en sustitución a la pensión compensatoria al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 del Código Civil. Dicha operación será operativa en el momento en que se proceda a la enajenación de la vivienda familiar. La venta de dicha vivienda tiene lugar en 2017, entregando el consultante dicho importe -30.000 euros- a su ex cónyuge, de la parte que le corresponde por la venta de la vivienda.

CUESTIÓN: Cuál es la incidencia fiscal de los 30.000 euros entregados a su ex cónyuge, en su declaración de IRPF.

CONTESTACIÓN: El artículo 55 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, (BOE de 29 de noviembre), establece que “las pensiones compensatorias a favor del cónyuge y las anualidades por alimentos, con excepción de las fijadas en favor de los hijos del contribuyente, satisfechas ambas por decisión judicial, podrán ser objeto de reducción en la base imponible.”

La pensión compensatoria es la definida en el artículo 97 del Código Civil, es decir, aquella pensión a la que tiene derecho el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio.

La forma habitual de pago de las pensiones compensatorias es mediante pagos periódicos en dinero, si bien el Código Civil, en su artículo 99, prevé la posibilidad de que, en cualquier momento, pueda convenirse la sustitución de la pensión fijada judicialmente por la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero.

Conforme con la normativa expuesta, esta Dirección General viene manteniendo el criterio que la sustitución a que hace referencia el artículo 99 del Código Civil permite aplicar la reducción por pensión compensatoria del artículo 55 de la Ley del Impuesto.

Comentario:

El pago de pensión compensatoria de uno a otro como consecuencia de separación legal o divorcio legalmente fijada por resolución judicial o escritura notarial de acuerdo con la Ley de Jusrisdicción Voluntaria 15/2015 (consulta DGT V2505-16) supone para el pagador una reducción en su base imponible aplicable en primer término a la general y, de ser insuficiente, en la del ahorro. Para el perceptor estamos ante un ingreso como rendimiento del trabajo a integrar en su base imponible general, aunque no sujeto a retención.

Pues bien, igual criterio adopta la DGT en cuanto al pago de capital de uno a otro sustitutiva de la pensión, pero siempre – dada su configuración técnica como reducción en la base imponible del pagador – sin que pueda generar en el IRPF del mismo una base imponible general o especial negativa (art. 50 de la Ley del IRPF).

.- CONSULTA DGT V0127-18, DE 23/01/2018. TRIBUTACIÓN DE CONSTITUCIÓN DE COMUNIDAD DE BIENES POR AMBOS CÓNYUGES DE UNA FARMACIA GANANCIAL INICIALMENTE TITULARIDAD DE UNO SOLO DE LOS CÓNYUGES.

 HECHOS: El consultante es titular individual de un negocio de farmacia de carácter ganancial y tiene la intención de sustituir la actual titularidad individual por una Comunidad de bienes de índole empresarial junto con su esposa, también farmacéutica. El local donde se desarrolla la actividad también es de carácter ganancial.

CONCLUSIÓN:

Primera: La constitución de una comunidad de bienes que realice actividades empresariales, quedaría sujeta al ITPAJD, pero entraría en juego la exención prevista en el artículo 45.I.B).11 del TRLITPAJD.

Segunda: Si la transmisión abarca elementos corporales y, en su caso, incorporales que, conjuntamente, constituyen una empresa o una parte de una empresa en funcionamiento al verse acompañada de la necesaria estructura organizativa de factores de producción, la operación de transmisión de patrimonio empresarial quedará no sujeta al IVA según dispone el art. 7.1º de la Ley 37/1992, como así parece deducirse de la información contenida en el escrito de consulta, transmisión de un negocio de farmacia en funcionamiento en su totalidad.

Tercera: Respecto al IRPF y con independencia de la posible naturaleza de los fondos con los que se hubieran adquirido las existencias o de los posibles derechos de crédito que en su caso tuviera el cónyuge o la sociedad de gananciales en relación con su adquisición, en caso de que las existencias de la oficina de farmacia pasen a ser de titularidad conjunta de ambos cónyuges, el consultante obtendrá un rendimiento de la actividad económica correspondiente a la transmisión de la mitad de dichas existencias al otro cónyuge.

En lo que respecta al inmovilizado material, incluyendo el local, mobiliario, enseres y otros elementos de activo fijo material que se encuentren afectos a la oficina de farmacia, éstos pueden ser de titularidad del farmacéutico, de titularidad conjunta de ambos cónyuges o de terceros, teniendo el farmacéutico atribuido un derecho de uso sobre los mismos. En caso de tratarse de bienes privativos, la transmisión de la mitad de la titularidad del bien por el consultante al otro cónyuge podrá generar en el consultante ganancias y pérdidas patrimoniales en los términos antes referidos. Si los bienes tuvieran naturaleza ganancial, la constitución de una comunidad de bienes sobre el negocio de farmacia no supondrá ganancias o pérdidas patrimoniales para los cónyuges, al ser ya los cónyuges titulares de los bienes por mitad.

En lo que respecta al fondo de comercio, éste queda ligado a la titularidad de la oficina de farmacia, correspondiendo tal titularidad al cónyuge farmacéutico y siendo la autorización administrativa de titularidad del consultante el componente esencial de dicho fondo de comercio, por lo que la atribución de la titularidad de la oficina de farmacia a ambos cónyuges conjuntamente, implica a efectos del IRPF la obtención por el consultante de una ganancia patrimonial por la transmisión de la mitad del fondo de comercio que en su caso corresponda a la farmacia.

Comentario:

Se analiza en esta consulta, no con demasiado acierto a m criterio, el régimen fiscal del paso de una farmacia de naturaleza ganancial del matrimonio titularidad de uno de los cónyuges de la actividad a ambos cónyuges a una comunidad de bienes integrada por ambos.

Desde el punto de vista del IVA en cuanto la nueva CB es sujeto pasivo distinto del farmacéutico inicial y la comunidad sustituye al mismo en la actividad es evidente que estamos ante un supuesto de no sujeción de IVA del art. 7.1 de la Ley del IVA.

En el ámbito del ITP y AJD indica la consulta que la constitución de la CB queda sujeta a la modalidad de Operaciones Societarias, pero exenta por aplicación del art. 45.I.B.11 (exención en la constitución de sociedades y supuestos equiparados). Hay que añadir que, aunque comprenda inmuebles, en ningún caso habrá tributación de los mismos en TPO por el art. 7.5 del TR. En primer término, porque queda sujeta a OS y en segundo lugar porque en ningún caso hay transmisión de los mismos dado que el inmueble tenía carácter ganancial.

Mayor polémica suscitan los criterios sentados en el IRPF, donde distingue:

a) Inmovilizado material, incluyendo el local, mobiliario, enseres y otros elementos de activo fijo material que se encuentren afectos a la oficina de farmacia: al ser gananciales no hay alteración patrimonial para ninguno de los cónyuges respecto de dichos elementos patrimoniales.

b) Existencias: el titular inicial obtendrá un rendimiento de la actividad económica correspondiente a la transmisión de la mitad de dichas existencias al otro cónyuge.

c) Fondo de comercio: éste queda ligado a la titularidad de la oficina de farmacia, correspondiendo tal titularidad al cónyuge farmacéutico y siendo la autorización administrativa de titularidad del consultante el componente esencial de dicho fondo de comercio, por lo que la atribución de la titularidad de la oficina de farmacia a ambos cónyuges conjuntamente, implica a efectos del IRPF la obtención por el consultante de una ganancia patrimonial por la transmisión de la mitad del fondo de comercio que en su caso corresponda a la farmacia.

Pues bien, civilmente el negocio de farmacia es ganancial, lo es en su conjunto y como unidad, comprendiendo los elementos del inmovilizado, las existencias y el fondo de comercio. Y así debe ser también fiscalmente, debiendo reputarse la constitución de la CB en el IRPF neutral reconducido toda la operación a la fuente de renta de alteraciones patrimoniales y reputando la inexistencia de pérdida o de ganancia.

D) IVA.

.- CONSULTA V0013-18, DE 6/1/2018. EXCLUSIÓN DE SUPLIDOS EN EL IVA, REQUISITOS.

Supuesto de hecho: empresa de mantenimiento de aparatos elevadores abonan la tasa por cuenta de la comunidad de propietarios.

1.- El artículo 78, apartado tres, número 3º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE del 29), señala que:

“No se incluirán en la base imponible: (…)

3º. Las sumas pagadas en nombre y por cuenta del cliente, en virtud de mandato expreso del mismo. El sujeto pasivo vendrá obligado a justificar la cuantía efectiva de tales gastos y no podrá proceder a la deducción del Impuesto que eventualmente los hubiera gravado.”.

Es reiterada doctrina de esta Dirección General, entre otras, contestación de 4 de marzo de 2004, que la Ley establece la posibilidad de excluir de la base imponible las partidas habitualmente denominadas “suplidos”, debiendo concurrir en los mismos todas y cada una de las condiciones siguientes:

1º. Tratarse de sumas pagadas en nombre y por cuenta del cliente.

La realización de los gastos en nombre y por cuenta del cliente se acreditará ordinariamente mediante la correspondiente factura o documento que proceda en cada caso expedido a cargo del citado cliente y no del intermediario agente, consignatario o comisionista que le está “supliendo”.

En consecuencia, cuando se trata de sumas pagadas en nombre propio, aunque sea por cuenta de un cliente, no procede la exclusión de la base imponible del Impuesto de la correspondiente partida por no ajustarse a la definición de “suplido” incluida en el artículo 78 de la Ley.

2º. El pago de las referidas sumas debe efectuarse en virtud de mandato expreso, verbal o escrito del propio cliente por cuya cuenta se actúe.

3º. Justificación de la cuantía efectiva de tales gastos, que se realizará por los medios de prueba admisibles en derecho.

En los “suplidos”, la cantidad percibida por mediador debe coincidir exactamente con el importe del gasto en que ha incurrido su cliente. Cualquier diferencia debería ser interpretada en el sentido de que no se trata de un auténtico “suplido”.

4º. Por último, señala la Ley que el sujeto pasivo (mediador) no podrá proceder a la deducción del Impuesto que eventualmente hubiera gravado gastos pagados en nombre y por cuenta del cliente.

Por todo ello, en el caso de que las cantidades pagadas por las empresas de instalación y mantenimiento de ascensores en concepto de tasas cumpliera todos y cada uno de los requisitos que se han citado, tales cantidades se podrían considerar como suplidos y no incluirse, a efectos de determinación de la base imponible correspondiente al Impuesto sobre el Valor Añadido, de los servicios prestados por las empresas de instalación y mantenimiento de ascensores.

Comentario:

Consulta que, aunque referida a un supuesto tan específico como el mantenimiento de ascensores, tiene la virtud de resumir los requisitos que deben cumplir los denominados en cualquier actividad «suplidos» y, en consecuencia, no quedar sujeto su importe a la repercusión del IVA, pues no constituyen prestaciones de servicios ni entrega de bienes, sino gastos satisfechos por el sujeto pasivo de IVA en nombre y por cuenta del cliente.

.- CONSULTA DGT V0222-18, DE 31/01/2008. TIPO REDUCIDO IVA EN CASO DE TRANSMISIÓN DE PLAZAS DE GARAJE CON VIVIENDA.

CUESTIÓN: Si es posible la aplicación del tipo reducido del Impuesto sobre el Valor Añadido a la entrega de la plaza de garaje adicional.

HECHOS: El consultante es una persona física que va a adquirir una vivienda nueva junto con una plaza y un trastero y, en el mismo acto, va a adquirir del mismo vendedor otra plaza de garaje adicional situada en el mismo edificio.

CONCLUSIÓN: Tal y como ha manifestado este Centro directivo, entre otras, en la contestación vinculante a la consulta, de 23 de noviembre de 2017, con número de referencia V3054-17, a efectos de este artículo, por anexos o anejos se entienden, entre otros, además de las plazas de garaje, los sótanos, las buhardillas o trasteros, escaleras, porterías, así como pistas de deporte, jardines, piscinas y espacios de uso común en la propia parcela y que se transmitan simultáneamente con ellos.

De acuerdo con lo anterior, tributarán sobre el Impuesto sobre el Valor añadido al tipo del 10 por ciento las entregas de plazas de garaje que no excedan de dos, cuando se den las siguientes circunstancias:

a) Que se transmitan conjuntamente con viviendas situadas en dichos edificios.

b) Que se encuentren construidas en el subsuelo que ocupa toda la superficie de las zonas comunes de una promoción inmobiliaria, o en la superficie de dichas zonas comunes.

Se entenderán transmitidas conjuntamente las plazas de garaje y las viviendas cuando la transmisión se efectúe en el mismo acto y simultáneamente. Dicha circunstancia es una cuestión de hecho que podrá probarse por los medios admisibles en derecho.

A tales efectos, será indiferente que las entregas de viviendas y plazas de garaje se documenten o no en una misma escritura pública, o que se documenten mediante escrituras separadas, pues lo relevante, conforme se ha indicado, es que la transmisión se efectúe de forma conjunta.

Con respecto a la situación de las plazas de garaje, es criterio de este Centro directivo que para que puedan ser consideradas anexos de un edificio de viviendas y tengan el mismo tratamiento que estas, es condición necesaria que se encuentren construidas en la superficie o el subsuelo de la misma parcela que ocupan los edificios y las zonas comunes de una promoción inmobiliaria.

En el caso de que el garaje no se encuentre en el subsuelo del edificio de viviendas, sino en superficie, también se entenderá cumplido el requisito, siempre y cuando el garaje pertenezca a la misma parcela que el edificio de viviendas. Diferente sería el caso en que las plazas de garaje se encontraran en parcelas distintas con accesos independientes de las viviendas y sin vinculación alguna con éstas, en cuyo caso, las entregas de plazas de garaje tributarán al tipo impositivo del 21 por ciento.

En estas circunstancias no serán considerados parte de una vivienda los anexos a la misma, entre los que se cuentan las plazas de garaje y trastero objeto de consulta, que no cumplan las condiciones anteriormente señaladas o cuya entrega no se pueda considerar accesoria a la entrega de la vivienda a la que acompañan.

Por lo tanto, siempre que se cumplan los requisitos expuestos en los párrafos anteriores, a la entrega de la plaza de garaje adicional también le resultará de aplicación el tipo reducido del Impuesto sobre el Valor Añadido.

Comentario:

Consulta que nos recuerda los requisitos para que la primera transmisión de plazas de garaje conjunta con una vivienda quede sujeta al tipo reducido del 10%. En síntesis:

a) Que su número no exceda de dos.

b) Que las mismas estén situadas en el mismo edificio y/o complejo/conjunto inmobiliario que la vivienda.

c) Que se transmitan conjuntamente con la vivienda, aunque pueden formalizarse en la misma escritura o en escrituras separadas.

 

PARTE TERCERA: INFORME DEL MES

PONENTE: JAVIER MÁXIMO JUÁREZ GONZÁLEZ.

TRIBUTACIÓN EN EL IMPUESTO DE SUCESIONES Y DONACIONES DE NO RESIDENTES EXTRA COMUNITARIOS Y LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 19/02/2018.

I) ANTECEDENTES.

I.1.- La sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2014.

La sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2014 declaró que la normativa interna del Reino de España del ISD era contraria al derecho originario de la UE, en concreto al principio de libre circulación de capitales -art. 63 del TFUE-. Dicha infracción suponía una discriminación injustificada en el tratamiento fiscal en dicho tributo entre los residentes y no residentes.

En efecto, recordemos que, conforme a las leyes de cesión de tributos sucesivas -la vigente Ley 22/2009- los no residentes quedaban en todo caso sujetos a la competencia y normativa estatal, mientras que los residentes, salvo casos excepcionales, quedaban sujetos a la competencia y normativa correspondiente a las CCAA según los puntos de conexión determinados en dicha norma.

En virtud de la propia Ley de Cesión las CCAA fueran dotadas de competencias normativas en aspectos tan importantes como reducciones en la base imponible, cuota y bonificaciones en cuota, mientras que la normativa estatal quedaba «petrificada» constituyendo un mínimo mejorable y de hecho mejorado por la acción normativa de las CCAA.

A resultas de todo ello, era evidente que en sucesiones y herencias los no residentes soportaban una mayor carga fiscal que cualquier residente, cualquiera que fuera la CA competente.

I.2.- La respuesta legislativa del Reino de España.

Consecuencia de dicha sentencia se modifica la disposición adicional segunda de la Ley 29/1987, del Impuesto de Sucesiones y Donaciones, por la disposición final tercera de la Ley 26/2014, («B.O.E.» 28 noviembre) y con entrada en vigor el 1 de enero de 2015.

Los parámetros fundamentales de la indicada norma son:

a) Mantenimiento de la competencia estatal en los supuestos no cedidos a las CCAA por la Ley 22/2009. Por tanto, en todo caso, todos los no residentes, sean de la UE (Unión Europea), EEE (Espacio Económico Europeo) o de otros Estados, quedan sujetos a la competencia estatal.

b) Aplicación en los supuestos de competencia estatal de la normativa autonómica más próxima a los no residentes de la UE o del EEE, salvo en las sucesiones en el caso de causante de no residente extraño a la UE o al EEE. Respecto de los no residentes de otros Estados ajenos a la UE o al EEE, aplicación en todo caso de la normativa estatal, salvo sucesiones cuando el causante fuera no residente de la UE o del EEE.

I.3.- La marginación del no residente extraño a la UE o al EEE en la normativa española. Consecuencias para los sujetos pasivos de nacionalidad española no residentes en la UE o en el EEE.

Por tanto, la DA 2ª de la Ley del ISD «integra» a los no residentes de la UE o del EEE, equiparándolos a los residentes españoles pues, aunque mantiene la competencia estatal, tienen derecho a aplicar en sus autoliquidaciones la normativa autonómica más próxima.

Por el contrario, los no residentes ajenos a la UE o al EEE han quedado condenados a la normativa estatal. Y ello, aunque sean nacionales españoles. Así, en caso de una sucesión, el hijo español residente en USA por razones de trabajo o estudio y dentro de poco en UK tiene un trato fiscal no sólo mucho peor que sus hermanos residentes en España, sino también de un lituano.

II.- LA SENTENCIA DEL TS DE 19 DE FEBRERO DE 2018.

II.1.- Doctrina fijada: la sentencia del TJUE debe aplicarse a no residentes, sean de la UE, EEE o de Estados Terceros.

Pues bien, lo que reconoce la sentencia del TS de 18 de febrero de 2018, es lo que ya apuntábamos en su momento algunos y que en síntesis se resume en los siguientes hitos:

a) Que la sentencia del TJUE no distingue entre no residentes de la UE, EEE o de Estados Terceros.

b) Que el principio de libre circulación de capitales del derecho originario de la UE está vigente y se aplica tanto respecto de Estados de la UE, del EEE o extraños.

c) Que las limitaciones o restricciones establecidas en la normativa de la UE para la plena eficacia del principio de libre circulación de capitales no son aplicables en el ISD.

d) Y, que, en definitiva, también los no residentes de Estados terceros tienen derecho al mismo trato fiscal en el ISD español que los no residentes de la UE, EEE o residentes en España.

II.2.- Procedimiento en la que se fija y alcance procesal.

La doctrina enunciada se fija en un recurso contencioso administrativo contra acuerdo del Consejo de Ministros del Reino de España desestimatorio de reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado como consecuencia de la discriminación sufrida por un no residente de Estado tercero a la UE y EEE en el ISD español de acuerdo con la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2014.

Reconoce, como ya se ha indicado, el derecho a ser indemnizado por el Estado como consecuencia de dicha discriminación por la diferencia entre la cuota satisfecha aplicando la normativa estatal y la sensiblemente inferior de la CA que correspondía como punto de conexión más próximo.

En principio, sus efectos se circunscriben al caso concreto. El procedimiento de responsabilidad patrimonial de la administración sólo puede ejercitarse en el plazo de un año. En este caso concreto, debió ejercitarse dentro del año siguiente a la publicación en el Diario de la Unión Europea de la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2014.

II.3.- «Plus ultra».

Sin embargo, considero que tiene una mayor proyección, aunque no sea de manera directa, y que sintetizo en los siguientes puntos:

a) Reconoce que todos los no residentes, no sólo los no residentes de la UE o del EEE, tienen que tener el mismo tratamiento tributario en el ISD que los residentes en España como consecuencia de la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2014.

b) En consecuencia, deja en evidencia la normativa de adaptación del Reino de España, concretada en la DA 2ª vigente de la Ley 29/1987, del ISD.

c) La reprobación transversal de la misma debe conllevar la necesaria nueva readaptación de la normativa del Reino de España para la recepción íntegra de la sentencia del TJUE.

d) Y dota de argumento sólidos para impugnar las liquidaciones tributarias de los no residentes de terceros Estados, utilizando los resortes del ordenamiento jurídico; de manera que, de mantenerse pasivo el Reino de España, es más que probable un nuevo pronunciamiento del TJUE o de nuestro TC.

PONENTE: JAVIER MÁXIMO JUÁREZ GONZÁLEZ.

 

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Informe Actualidad Fiscal Marzo 2018. No Residentes: Tributación en Sucesiones y Donaciones.

Alcudia (Mallorca). Por Silvia Núñez

Un viejo informe para CECU de 2008: adjudicación al banco por valor de tasación para subasta

PINCHAZO DE LA BURBUJA INMOBILIARIA Y DISMINUCIÓN DEL PRECIO DE LAS VIVIENDAS HIPOTECADAS

Carlos Ballugera Gómez

Registrador de la propiedad de Bilbao

 

 

SUMARIO. PINCHAZO DE LA BURBUJA INMOBILIARIA Y DISMINUCIÓN DEL PRECIO DE LAS VIVIENDAS HIPOTECADAS. INTRODUCCIÓN.- UN EJEMPLO.- EL RÉGIMEN LEGAL.- REQUISITOS DE LA AMPLIACIÓN.- 1- Sujeción a la LMH. 2- Depreciación del veinte por ciento. 3- Derecho de opción del deudor. 4- Plazo para ejercitar la opción.- ALARMA ACTUAL Y PROPUESTAS EN DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES.- PROPUESTAS.- 1- Aumento de los plazos. 2- Costes de tasación. 3- Regulación específica del crédito. 4- Cuantía suficiente del desfase entre cantidad debida y nueva tasación. 5- Vida restante del préstamo o crédito. 6- Vigencia de la tasación inscrita. 7- Adjudicación por el valor de tasación.

 

 

INTRODUCCIÓN

Tras la reforma de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de mercado hipotecario (LMH en adelante) por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, el Gobierno se propone modificar el RD 685/1982, de 17 de marzo por el que se desarrolla la Ley del mercado hipotecario (RMH en adelante)[1].

Ese propósito ha creado una cierta alarma social al interpretarse, por algunos medios de comunicación y organizaciones sociales, que la aprobación del nuevo art. 9 del Proyecto, el vigente art. 29 RMH, en el difícil contexto inmobiliario y financiero en el que actualmente nos encontramos, puede suponer una posibilidad de que los Bancos y Cajas puedan ejecutar las hipotecas de aquellas viviendas que hubiesen sido sobrevaloradas en la tasación realizada en su día y se hubieran depreciado en la actualidad respecto de aquella tasación, causando con ello un grave perjuicio a los consumidores[i].

Surge, entonces, la premura de conocer el verdadero alcance que, respecto del usuario final, pudiera tener la aplicación del vigente art. 29 RMH, y si la previsión en el contrato de la posibilidad de ampliación de la hipoteca en caso de depreciación de la vivienda, puede tener o no alguna trascendencia en el juego de la regulación estudiada.

 

 

UN EJEMPLO

Para facilitar el seguimiento del caso pondremos un ejemplo sencillo. En 2000, Curro, compra una vivienda y para obtener un préstamo a 20 años de 80.000 €, da en garantía la vivienda familiar que adquiere. El valor de tasación es de 100.000 €, valor que la entidad de crédito acepta.

En 2008, Curro todavía debe 60.000 €, pero su vivienda vale, según nueva tasación, un 30% menos: 70.000 €. El 80% de 70.000 son 56.000 €. Según el art. 29 RMH, Curro deberá aumentar la hipoteca en 4.000 €, si la entidad de crédito se lo pide, aportando nuevos bienes por ese valor.

Puede pensarse que conforme al art. 1129.3 CC, debe dar garantías igualmente seguras, por ejemplo, una fianza personal, un coche, pero el art. 5 LMH se refiere a la ampliación de la hipoteca, por lo que parece que el bien ha de ser un inmueble[ii].

 

 

EL RÉGIMEN LEGAL

La posibilidad de la entidad de crédito y de todo acreedor en general de pedir que se otorguen o que se mantengan las garantías pactadas se halla en el art. 1129 CC, 117 LH, 5.III LMH y 29 RMH[iii].

Sobre el tratamiento jurisprudencial de la materia pueden verse resoluciones de la DGRN de 2 de setiembre de 2005 (fundamento jurídico 4º último párrafo), de 10 de junio y 12 de julio de 2000, SAP de Alicante de 11 de febrero de 2002 (AC 2003\699) y SAP de Tarragona de 20 de mayo de 1999 (AC 11999\6663) en relación con las SSTS de 20 de febrero de 1931 (RJ 1931\1943) y de 7 de abril de 1993 (RJ 1993\2797).

El art. 29 RMH no prevé pacto para que la entidad de crédito pueda exigir la ampliación de la hipoteca, pero sí establece otros requisitos que son otras tantas garantías para el deudor-consumidor, y ello sin perjuicio, de que la situación pueda ser objeto de pacto en el contrato conforme se indica en la resolución de la DGRN de 2 de setiembre de 2005 y con los requisitos que se indican en el fundamento jurídico quinto de las resoluciones de 12 de junio y 12 de julio de 2000[2].

La conveniencia de pacto fuera de los casos del art. 29 RMH, se apoya en el deseo de aclarar en el contrato, cuál es el importe del detrimento de valor que se considera disminución de la garantía y en el de detallar el modo y tiempo en el que ha de realizarse la ampliación de la hipoteca.

 

 

REQUISITOS DE LA AMPLIACIÓN

Pasamos ahora a ver los requisitos que deben observar las entidades de crédito, conforme a la LMH, para poder exigir la ampliación de la hipoteca a otros bienes suficientes para cubrir la relación entre el valor de la vivienda y el préstamo o crédito que se garantiza.

 

1- Sujeción a la LMH

La hipoteca ha de ser de las que se hallan sujetas a la LMH, es decir, ha de constituirse a favor de alguna de las entidades contempladas en la propia ley, ser primera hipoteca sobre el pleno dominio, en garantía de préstamo o crédito que no supere los límites legales del valor de la garantía, estar la vivienda hipotecada tasada para subasta y asegurada contra daños por el valor de tasación (arts. 2, 5 y 8 LMH[iv]).

Además, dado que dichas hipotecas sirven de cobertura a las emisiones del mercado secundario, parece necesario que la hipoteca en cuestión se halle afecta en concreto a una determinada emisión.

En ello abunda el art. 29.2 RMH y el 9.2 del Proyecto que se estudia, al conceder legitimación a los dueños de los títulos del mercado secundario para instar a la entidad de crédito al ejercicio de la acción de ampliación por depreciación. En todo caso, estos requisitos son exigibles y los debe acreditar la entidad acreedora.

 

2- Depreciación del veinte por ciento

La entidad de crédito debe acreditar, mediante tasación efectuada a su instancia, que el valor del bien desmerece de la tasación inicial en más de un veinte por ciento.

La tasación se hará conforme a la Orden ECO/805/2003, de 27 marzo 2003, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras.

La misma será a costa de la entidad de crédito, cuestión que es del mayor interés y que, indirectamente, tiene apoyo en los pronunciamientos del art. 12.5 del Proyecto de Economía, que, para un caso semejante, se inclina porque la tasación en caso de depreciación de la garantía se costee por la entidad emisora[v].

Si el consumidor no está de acuerdo con el desmerecimiento o con la tasación la entidad de crédito tendrá que acudir al juez, bien al ordinario, bien al del procedimiento del art. 117 LH que regula la acción de devastación[3].

Además, el consumidor podrá aportar tasación homologada y no caducada conforme al art. 3.bis I LMH, sin perjuicio de las comprobaciones de la entidad de crédito, cuyo coste no puede repercutir al cliente[vi].

Lo importante de esa posibilidad es que la entidad de crédito deberá aceptar tal tasación por imperativo del mismo precepto, sin que quepa hacer constar la nueva valoración en la inscripción de la hipoteca sin que medie acuerdo de las partes[4].

 

3- Derecho de opción del deudor

El deudor después de ser requerido puede optar entre:

I- La ampliación de la hipoteca hasta que el valor de los bienes hipotecados cubra el resultado de aplicar al mismo el porcentaje utilizado para determinar inicialmente el límite de la cuantía del préstamo o crédito.

II- La devolución de la parte del préstamo que exceda de aplicar a la tasación actual el porcentaje utilizado para determinar inicialmente el límite máximo de la cuantía del mismo.

III- La totalidad del préstamo o de la cantidad dispuesta del crédito.

 

4- Plazo para ejercitar la opción

El deudor cuenta con el plazo de dos meses para optar, de modo que deberá pasar ese tiempo desde el requerimiento para la ampliación so pena de devolver la totalidad del préstamo si no ejercita tal opción.

 

 

 

ALARMA ACTUAL Y PROPUESTAS EN DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES

La alarma actual viene de que la ampliación depende de la depreciación de las viviendas en el mercado, lo que parece que se está produciendo y seguirá produciéndose en el futuro.

Es cierto que en el presente caso alarma que se encuentra dulcificada por el hecho de que la depreciación debe ser de más del veinte por ciento y sólo para préstamos y créditos sujetos a la LMH.

El motivo del miedo esta en una cierta conciencia de que las viviendas fueron sobrevaloradas y que las tasaciones que se hicieron en la época de vacas gordas eran poco escrupulosas.

Si en el caso concreto se demuestra que la tasación inicial no respetaba los valores del mercado, estaríamos ante esa sobrevaloración y, si atendiendo a los valores reales al tiempo de la concesión del préstamo, éste superaba los límites legales, estaríamos ante un caso de hipoteca fuera de la LMH.

En tal caso no sería de aplicación el art. 29 RMH ni la exigencia de ampliación extrajudicial por depreciación por lo que habría que ir al procedimiento judicial del art. 117 LH o al declarativo ordinario.

En el primer caso hay que tener presente, además, que el art. 117 LH exige para la ampliación que la disminución de valor se deba a dolo, culpa o voluntad del dueño.

Como ya se ha dicho, en ese supuesto sería necesario un pacto que cuantificase el importe del detrimento y los demás requisitos que se indican en el fundamento jurídico 5º de las resoluciones de la DGRN de 12 de junio y 12 de julio de 2000, entre otras, pues de otro modo, la ampliación puede convertirse en un procedimiento inviable para la entidad de crédito.

 

 

PROPUESTAS

Partiendo de la justificación de la posición del acreedor, quien puede pedir que se repongan las garantías en caso de menoscabo, con los límites dichos, no obstante, la defensa del consumidor exige aclarar y precisar otras cuestiones de no pequeño interés.

Expondré a continuación cuáles pueden ser, basadas, todas ellas, en el respeto a los pactos de ambos contratantes y en la garantía de los derechos de la parte más débil, con la mira puesta no en privilegios sino en imperativos legales.

 

1- Aumento de los plazos

Una de las primeras garantías para el deudor, dadas las tensiones del mercado, es la de suavizar la urgencia del apremio del banco. No se olvide que la ampliación afecta, por culpa de las turbulencias del mercado, a un deudor que está cumpliendo escrupulosamente con sus obligaciones. Así, cabe pasar de dos a cuatro meses para contestar el requerimiento de ampliación.

Para pagar el préstamo en su totalidad si no se realizase la ampliación cabría añadir otros dos meses, de modo que a los cuatro meses que tiene para ampliar, se le podrían dar otros dos meses para cancelar totalmente el préstamo, en total seis meses, durante los cuales, no obstante se pagarán, si así se hubiera pactado o si el consumidor lo considera conveniente, las amortizaciones ordinarias.

Insisto en que debe tenerse presente que se trata de un consumidor que cumple con su obligación de pagar la amortización y a quien no se le puede cargar de modo apremiante con todas las consecuencias de las alternativas del mercado, en las que a diferencia de la entidad de crédito, no ha podido tener ningún papel ni influencia.

 

2- Costes de tasación

Ya se ha indicado que el coste de la tasación habrá de ir a cargo de la entidad de crédito. En efecto, el contrato ya contiene un pacto sobre tasación que ahora se modifica unilateralmente, por lo que parece que el coste de la misma ha de ir a cargo de quien promueve la tasación contra su propio pacto. Si el banco quiere separarse de la tasación contractual que lo haga a su costa.

 

3- Regulación específica del crédito

La cobertura del mercado secundario puede ser tanto de préstamos como de créditos hipotecarios, sin embargo, al regular la ampliación de hipoteca por depreciación no se contempla específicamente la situación del crédito.

En garantía del deudor-consumidor, es necesaria una regulación especial para el crédito. Cuando menos habría que indicar expresamente que en los casos de crédito el importe del mismo a tener en cuenta debería ser no el nominal, sino la cantidad efectivamente dispuesta al tiempo de la segunda tasación.

Esa cantidad, en beneficio del consumidor, debería integrarse por las disposiciones de capital, sin incluir en la misma las cantidades cargadas por intereses u otros conceptos accesorios.

De ese modo, para los créditos debe establecerse expresamente que la relación de valor ha de fijarse entre la cantidad dispuesta al tiempo de la tasación y ésta, de modo que si tal cantidad supera a la que resulta de aplicar a la tasación actual el porcentaje límite de concesión, quepa pedir la ampliación.

 

4- Cuantía suficiente del desfase entre cantidad debida y nueva tasación

Conforme a un cierto principio de equilibrio contractual que ha de regir en esta materia, parece razonable pedir que el desfase entre el importe del préstamo vivo (o las cantidades debidas por el crédito) de un lado, y la cantidad resultante de aplicar al valor de tasación el porcentaje de límite de préstamo, por otro, tenga una cierta entidad.

En el ejemplo que se ha propuesto esa diferencia o desfase entre el importe del préstamo vivo (60.000 €) y el resultado de aplicar el porcentaje de límite de préstamo a la nueva tasación (56.000 €) asciende a 4.000 €.

Se trata de que no valga cualquier cantidad por pequeña que sea, sino que tenga una cierta importancia para que pueda producir el vencimiento de la totalidad de la deuda: por ejemplo, que sea superior a cualquiera de las siguientes cantidades: tres cuotas de amortización (680 € aproximadamente en el ejemplo que usamos) o al 2% del importe total de la misma (1.600 €).

 

5- Vida restante del préstamo o crédito

También se puede pedir que para que se produzca el vencimiento total de la deuda con pérdida del plazo, que a los requisitos anteriores se le una el que quede todavía más de uno/dos/tres años para el vencimiento del último plazo del préstamo, es decir, que no esté demasiado próximo a su terminación.

Ello se debe a que hay que constituir una nueva ampliación de hipoteca, con los gastos que implica, lo cuales serán desproporcionados si la relación crediticia principal está próxima a su terminación.

 

6- Formalización de la ampliación

Cabe proponer que la nueva regulación contemple un reparto equitativo de costes entre las partes respecto de dicha formalización, así como una reducción de gastos en cuanto a comisiones de la entidad de crédito, aranceles de la escritura, registro e impuesto.

 

7- Vigencia de la tasación inscrita

El pacto sobre la tasación de la finca para subasta, que junto con la inscripción del domicilio del deudor, abre al acreedor la vía al expeditivo procedimiento de ejecución directa, debería valer al menos un tiempo: dos, cuatro o seis años, dependiendo de la duración del crédito o préstamo garantizados.

Durante ese tiempo la entidad de crédito, pese a la depreciación, debería soportar dicha tasación. Parece lógico que si se contempla un valor de tasación para un préstamo o crédito de larga duración, dicha tasación tenga vocación de durar.

 

8- Adjudicación por el valor de tasación

En la actualidad, cabe que se dé y no en el laboratorio, el siguiente caso: el banco ante el impago de 100 inicia ejecución, dando por vencida la totalidad de la deuda, por 1.000. El inmueble tasado en 1.500 se adjudica al banco por 500.

El cliente se queda sin el bien, que en la subasta no alcanzó el valor de mercado, 1.200 o 1.300 y, además, debe todavía al banco 500. El banco, luego, logra vender el bien por 1.500 y sigue la ejecución contra el resto de bienes del deudor por los 500 que todavía le adeuda.

Se trata de un caso lamentable que hace prevalecer las oscilaciones del mercado por encima del pacto. Por eso, si la tasación nueva vale y obliga al deudor a ampliar la hipoteca, como permite el art. 5.III LMH, la tasación debería obligar también al acreedor recíprocamente en el procedimiento de ejecución.

Si por incumplimiento del deudor se acudiera a la ejecución y el precio de remate fuera menor al valor de la nueva tasación, parece lógico que el acreedor respete la nueva tasación y deba comprometerse a la adquisición del bien al menos por un precio igual al de la segunda tasación que esgrime contra el deudor para que amplíe la hipoteca.

Por tanto, en ese caso, el banco debería hallarse obligado a adjudicarse el bien por el valor de la segunda tasación. Esa es una consecuencia lógica, pero para la seguridad de los clientes y consumidores debería recogerse expresamente en la nueva regulación.

Ello se basa en el principio de que si el valor de tasación cobra la forma de pacto en un contrato, ese pacto es irrevocable sin el consentimiento de ambas partes y debe ser respetado por ellas, de suerte que el acreedor no podrá obtener una ejecución por un valor inferior a dicha tasación.

 

 

 

Bilbao, a 14 de abril de 2008

 

 

[1] Para facilitar su consulta los preceptos de Derecho positivo citados se copian en notas al final del estudio. Este trabajo es un informe que me pidió la asociación de personas consumidoras CECU (Confederación Española de Consumidores y Usuarios) en 2008. La vigencia de normas se refiere a esa fecha.

[2] En efecto, la resolución de la DGRN de 12 de junio de 2000 indica que “La doctrina de este centro directivo no sólo ha admitido la modulación por vía de pacto del vencimiento anticipado que establece el artículo 1129.3.º del Código Civil para concretar el grado de quebranto o pérdida de valor de los bienes que se configure como disminución de la garantía, sino también que a su amparo puedan establecerse como causas de vencimiento anticipado pérdidas o disminuciones del valor de los bienes producidas con independencia de la existencia o no de culpabilidad del deudor o propietario (cfr. Resoluciones de 23 y 26 de octubre de 1987, 16 de marzo y 26 de diciembre de 1990 [RJ 1990\2301 y RJ 1990\10497]), siempre que cumplan unas exigencias mínimas como la concreción de la disminución del valor que la determine (cfr. Resolución de 8 de noviembre de 1993) y que la misma no quede al arbitrio de una de las partes (cfr. Resolución de 4 de julio de 1984).”

[3] Es de esa opinión García García, J. M., “Código de legislación inmobiliaria, hipotecaria y del Registro Mercantil (quinta edición)”, Thomson-Civitas, Madrid, 2006, p. 2270, nota 23.

[4] Vid. Díaz Fraile, J. M., “Ejecución judicial sobre bienes hipotecados”, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 2000, p. 156; y Herbosa, I., “El despacho de la ejecución hipotecaria. Causas de oposición y suspensión”, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 2006, p. 29.

[i] Art. 29 RMH: Ampliación de hipoteca.-1. Si por razones de mercado o por cualquier otra circunstancia el valor del bien hipotecado desmereciese de la tasación inicial en más de un veinte por ciento, la entidad financiera acreedora, acreditándolo mediante tasación efectuada a su instancia, podrá exigir del deudor hipotecante la ampliación de la hipoteca a otros bienes suficientes para cubrir la relación exigible entre el valor del bien y el crédito que garantiza.

El deudor, después de requerido para efectuar al ampliación, podrá optar por la devolución de la totalidad del préstamo o de la parte de éste que exceda del importe resultante de aplicar a la tasación actual el porcentaje utilizado para determinar inicialmente la cuantía del mismo.

Si dentro del plazo de dos meses desde que fuera requerido para la ampliación del deudor no la realiza ni devuelve la parte de préstamo a que se refiere el párrafo anterior, se entenderá que ha optado por la devolución de la totalidad del préstamo, la que le será inmediatamente exigible por la entidad acreedora.

  1. El titular o titulares de los títulos garantizados o el Sindicato de Tenedores de los Bonos, en su caso, podrán instar de la entidad acreedora el ejercicio de la acción prevenida en el párrafo anterior, y según la opción ejercitada por el deudor primario quedará automáticamente extendida la afectación a la ampliación de la hipoteca o se les abonará el importe del título o títulos correspondientes.

El Proyecto de Economía reproduce literalmente el precepto.

[ii] Art. 1129.3 CC: Perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo:

[…]

3º Cuando por actos propios hubiesen disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras.

Art. 5 LMH: [Garantía de los préstamos. Límites y ampliación]

Los préstamos y créditos a que se refiere esta Ley habrán de estar garantizados, en todo caso, por hipoteca inmobiliaria constituida con rango de primera sobre el pleno dominio de la totalidad de la finca. Si sobre el mismo inmueble gravasen otras hipotecas o estuviere afecto a prohibiciones de disponer, condición resolutoria o cualquier otra limitación del dominio, habrá de procederse a la cancelación de unas y otras o a su posposición a la hipoteca que se constituye previamente a la emisión de los títulos.

El préstamo o crédito garantizado con esta hipoteca no podrá exceder del 60 por 100 del valor de tasación del bien hipotecado. Cuando se financie la construcción, rehabilitación o adquisición de viviendas, el préstamo o crédito podrá alcanzar el 80 por 100 del valor de tasación, sin perjuicio de las excepciones que prevé esta Ley.

Si por razones de mercado o por cualquier otra circunstancia que haga desmerecer el precio del bien hipotecado el valor del mismo desciende por debajo de la tasación inicial en más de un veinte por ciento, la institución financiera podrá exigir la ampliación de la hipoteca a otros bienes, a menos que el deudor opte por la devolución de la totalidad del préstamo o de la parte de éste que exceda del importe resultante de aplicar a la tasación actual el porcentaje utilizado para determinar inicialmente la cuantía del mismo.

Dentro de los préstamos y créditos a que se refiere este artículo podrán incluirse aquellos otros que estén garantizados por inmuebles situados dentro de la Unión Europea mediante garantías de naturaleza equivalente a las que se definen en esta Ley.

Reglamentariamente se determinarán:

  1. Los bienes que no podrán ser admitidos en garantía, debido a que por su naturaleza no representen un valor suficientemente estable y duradero. En ningún caso podrán ser excluidos como bienes hipotecables las viviendas de carácter social que gocen de protección pública.
  2. Los supuestos en que pueda exceder la relación del 60 por 100 entre el préstamo o crédito garantizado y el valor del bien hipotecado, con el límite máximo del 80 por 100, así como aquellos en que la Administración, en función de las características de los bienes hipotecados, pueda establecer porcentajes inferiores al 60 por 100. En todo caso se aplicará el límite máximo del 80 por 100 a los préstamos y créditos garantizados con hipoteca sobre viviendas sujetas a un régimen de protección pública.
  3. Las condiciones de la emisión de los títulos que se emitan con garantía hipotecaria sobre inmuebles en construcción.
  4. Las condiciones en las que se podría superar la relación del 80 por 100 entre el préstamo o crédito garantizado y el valor de la vivienda hipotecada, sin exceder del 95 por 100 de dicho valor, mediante garantías adicionales prestadas por entidades aseguradoras o entidades de crédito.
  5. La forma en que se apreciará la equivalencia de las garantías reales que graven inmuebles situados en otros Estados miembros de la Unión Europea y las condiciones de la emisión de títulos que se emitan tomándolos como garantía.

[iii] Art. 1129.1 y 2 CC: Perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo:

1º Cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda.

2º Cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviese comprometido.

[…]

Art. 117 LH: [Devaluación de la finca por culpa del dueño]

Cuando la finca hipotecada se deteriorare, disminuyendo de valor, por dolo, culpa o voluntad del dueño, podrá el acreedor hipotecario solicitar del Juez de primera instancia del partido en que esté situada la finca, que le admita justificación sobre estos hechos; y si de la que diere resultare su exactitud y fundado el temor de que sea insuficiente la hipoteca, se dictará providencia mandando al propietario hacer o no hacer lo que proceda para evitarlo o remediar el daño.

Si después insistiere el propietario en el abuso, dictará el Juez nueva providencia poniendo el inmueble en administración judicial.

En todos estos casos se seguirá el procedimiento establecido en los artículos 720 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

[iv] Art. 2 LMH: [Entidades financieras. Régimen fiscal y financiero de las emisiones de títulos de renta fija con garantía hipotecaria por promotores, constructores y sociedades de arrendamiento financiero inmobiliario]

Las entidades de crédito que, a continuación, se detallan podrán otorgar préstamos y créditos y emitir los títulos que se regulan por la presente Ley, en las condiciones que reglamentariamente se determinen:

  1. a) Los bancos y, cuando así lo permitan sus respectivos estatutos, las entidades oficiales de crédito,
  2. b) las cajas de ahorro y la Confederación Española de Cajas de Ahorros,
  3. c) las cooperativas de crédito,
  4. d) los establecimientos financieros de crédito.

Art. 8 LMH: [Seguro de daños de los bienes hipotecados]

Los bienes hipotecados habrán de estar asegurados contra daños por el valor de tasación, en las condiciones que reglamentariamente se determinen.

[v] Art. 12.5 del Proyecto de Economía: Préstamos y créditos excluidos o restringidos.

[…]

  1. Si por razones de mercado o por cualquier otra circunstancia el valor del bien hipotecado desmereciese de la tasación inicial en más de un veinte por ciento y ello se acreditase mediante una nueva tasación costeada por la entidad emisora, el mismo dejará de servir como cobertura a la emisión de títulos hipotecarios, salvo que se hubiere ya afectado a la emisión de bonos o participaciones.

[vi] Art. 3. bis I LMH: [Entidades de crédito. Tasaciones]

Las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que, sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en la presente Ley y no esté caducada según lo dispuesto legalmente, y ello, sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación.

Informe Fiscal Octubre 2016

Indice:
  1. En la permuta de solar por edificaciones, el IVA correspondiente a la futura entrega se devenga anticipadamente al tiempo de la transmisión del solar, no cuando se recibe la edificación.
  2. En el ISD aplicable a los no residentes sólo son deducibles las deudas situadas o que deban cumplirse en territorio español.
  3. La constatación de un exceso de cabida de una finca ya inscrita, con unos linderos delimitados y en base a los datos catastrales no está sujeta ni a ITP ni a AJD.
  4. En la adquisición por el fideicomisario de residuo el impuesto se devenga al fallecer el fiduciario. Estudio de supuestos relacionados.
  5. Los valores declarados por los herederos en una herencia prescrita no vinculan a la Administración a la hora de determinar la ganancia patrimonial.
  6. El valor del derecho que se cede mediante la dación viene determinado por el importe de la deuda cancelada mediante la dación, y de ahí que la liquidación tributaria deba considerarse conforme a Derecho.
  7. En la segregación previa a una declaración de obra nueva no se puede comprender en el valor de la finca a efectos de AJD la edificación que después se declara pues ello supondría una doble imposición.
  8. Responsabilidad solidaria de los donatarios, cuyos padres donantes, con los que convivían al tiempo de otorgarse la donación, eran deudores de la Hacienda Pública.
  9. Sujeción a IVA sin exención, y no a ITP, de un arrendamiento calificado como de negocio en el que la sociedad arrendadora cuenta con una estructura organizativa propia que resulta adecuada y suficiente para el desarrollo de la actividad agrícola par parte del arrendatario.
  10. El hecho de que en la subasta no se haya comprobado la existencia de cargas preferentes, que subsisten, impide que formen parte de la base imponible de ITP.
  11. La Transmisión de los cheques-regalo, que son medios de pago, están exentos de IVA
  12. Sujeción a IVA de la transmisión de un solar adquirido por una sociedad.
  13. Cuando un pagaré, en el que el pagador y el beneficiario son la misma persona, cumple una función de giro, está sujeto a AJD, concepto documentos mercantiles.
  14. Sobre la sujeción a IVA de la resolución de un contrato de concesión de obra pública
  15. Tributación del legado de cosa ajena.
  16. Sujeción al ISD de la indemnización por expropiación de bienes del causante.
  17. Sujeción al IRPF de la transmisión de la mitad de una farmacia por su titular en favor del cónyuge también farmacéutico.
  18. Sujeción a IVA de la transmisión de una licencia de obra.
  19. El usufructuario arrendador es el sujeto pasivo de IVA, no los titulares de la nuda propiedad que forman la comunidad.
  20. No sujeción a IVA de la venta de vivienda en un solar llevada a cabo con independencia de la actividad económica del vendedor sujeto pasivo del IVA.
  21. Sujeción a IVA de la restitución que opera como consecuencia del ejercicio de una acción reivindicatoria. Igualmente se sujetan las transmisiones de mejoras a título gratuito.
  22. Si la remuneración del administrador es mediante dividendos no cabe aplicar los beneficios previstos para la transmisión de la empresa familiar.
  23. Sujeción a IVA de la venta de tribunas para presenciar las procesiones de Semana Santa.
  24. Exención en el IRPF por reinversión: la adquisición de la nueva vivienda habitual debe entenderse como adquisición jurídica, no siendo asimilables otras situaciones como la construcción y la ampliación (diferencia con la deducción), aunque sí la rehabilitación.
  25. La nulidad por error de la aceptación del legado.
  26. ¿Sujeción a AJD de la extinción de la propiedad horizontal?
  27. ENLACES: 

Coordina: Joaquín Zejalbo Martín

Notario con residencia en Lucena (Córdoba)

 

Sentencias del Tribunal Supremo

Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional.

Consultas de la Dirección General de Tributos.

Resoluciones del Tribunal Económico-administrativo Central.

Sentencias para recordar

 

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO

Sentencia de 31 de mayo de 2016, Recurso 58/2015. Para que la solicitud de devolución ingresos indebidos por error de derecho de derecho en la autoliquidación interrumpa la prescripción es preciso que incluya una liquidación provisional.

“Procede recordar la normativa reguladora de la materia. Así el art. 66 de la Ley 58/2003, dispone que «prescribirán a los cuatro años: a) El derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación», agregando el art. 67 de la misma ley que << El plazo de prescripción comenzará a contarse en los distintos casos a los que se refiere el artículo anterior conforme a las siguientes reglas: En el caso a), desde el día siguiente en aquel en que finalice el plazo reglamentario para presentar la correspondiente declaración o autoliquidación>> y el art. 68.1 que << El plazo de prescripción del derecho a que se refiere el párrafo a) del artículo 66 de esta Ley se interrumpe: a) Por cualquier acción de la Administración Tributaria, realizada con conocimiento formal del obligado tributario, conducente al reconocimiento, regularización, comprobación, inspección, aseguramiento y liquidación de todos o parte de los elementos de la obligación tributaria, b) Por la interposición de reclamaciones o recursos de cualquier clase, por las actuaciones realizadas con conocimiento formal del obligado tributario en el curso de dichas reclamaciones o recursos, por la remisión del tanto de culpa a la jurisdicción penal o por la presentación de denuncia ante el Ministerio Fiscal, así como por la recepción de la comunicación de un órgano jurisdiccional en la que se ordena la paralización del procedimiento administrativo en curso, c) Por cualquier actuación fehaciente del obligado tributario conducente a la liquidación o autoliquidación de la deuda tributaria>>.

Pues bien, el debate se reduce a determinar si una solicitud de rectificación de una autoliquidación con petición de mayor devolución de ingresos, pero que afecta también a la base imponible declarada aunque fuese negativa, y a una mayor deducción por gastos de I+D+IT para ejercicios futuros, es una actuación del obligado tributario tendente a la correcta cuantificación de la deuda tributaria, que ha de considerarse incluida en el párrafo c) del número 1 del art. 68 de la Ley General Tributaria.

La respuesta es determinante en este caso, toda vez que la ampliación del alcance de las actuaciones inspectoras al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2001 se notificó a la entidad el 13 de febrero de 2008, a través de la diligencia número 3.

 La Sala anticipa que procede desestimar el motivo.

Es cierto que las solicitudes de rectificación de autoliquidación con petición de devolución de ingresos no se citan como tales por el art. 68.1, y que la actuación de la Administración en estos casos se suele centrar en determinar si procede la devolución, como consecuencia de un error de derecho a la hora de formular la autoliquidación padecido por el propio contribuyente, sin que proceda realizar una liquidación que perjudique al contribuyente. Sin embargo, hay que reconocer que, en ocasiones, el procedimiento puede finalizar mediante resolución en la que se acuerde la rectificación, incluyendo una liquidación provisional cuando afecte a algún elemento determinante de la cuantificación de la deuda tributaria efectuada por el obligado tributario. En estos casos hay que entender que la solicitud de rectificación se encuentra incluida en la letra c) del art. 68.1 de la Ley.

En el presente supuesto, aunque la rectificación suponía una cantidad a devolver, se interesaba también un aumento de la base imponible por error en un ajuste extracontable negativo, lo que tenía incidencia en la base imponible negativa firme para su compensación en ejercicios futuros, así como una mayor deducción por I+D+IT a aplicar en ejercicios futuros.

Por todo ello, debemos considerar que la solicitud de rectificación y las actuaciones practicadas interrumpieron el plazo de prescripción respecto del ejercicio de 2001, no siendo posible apreciar la prescripción, por no haber transcurrido el plazo de los cuatro años, desde la fecha de la resolución del expediente.”

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2015, Recurso 3358/2015. El plazo de prescripción de la acción de cobro se interrumpe con la solicitud de suspensión hasta la notificación de la decisión.

“En definitiva, la petición de suspensión, en tanto no sea resuelta, o la concesión de la suspensión condicionada a la prestación de garantía, con plazo o sin plazo, en tanto no exista pronunciamiento expreso dejando sin efecto la suspensión por el incumplimiento apreciado y sea participada, impide a la Administración llevar a cabo cualquier actuación de ejecución del acto recurrido, por lo que ha de entenderse que el plazo de prescripción de la acción de cobro queda interrumpido con motivo de una solicitud de suspensión hasta la notificación a la Administración de la decisión final.”

 

SENTENCIAS DE TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA Y DE LA AUDIENCIA NACIONAL

En la permuta de solar por edificaciones, el IVA correspondiente a la futura entrega se devenga anticipadamente al tiempo de la transmisión del solar, no cuando se recibe la edificación.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20 de mayo de 2016, Recurso 829/2014. 

La entrega de la finca rústica que efectuó la recurrente constituye, en esta permuta, un pago anticipado por la entrega de las viviendas, por lo que es aplicable la regla del artículo 75.2 LIVA, conforme al cual en las operaciones sujetas a gravamen que originen pagos anticipados anteriores a la realización del hecho imponible, el impuesto se devengará en el momento del cobro total o parcial del precio. Por tanto, el IVA correspondiente a ambas operaciones se devenga en la fecha de la entrega de la finca, esto es, en la fecha en que se documentó en escritura pública el contrato de permuta. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha mantenido el mismo criterio, y considera que, en las permutas de solar por edificaciones, el devengo del IVA se produce en el momento en que se entrega el solar, cuando se conocen los elementos relevantes de la futura entrega de la edificación, y no cuando se produce dicha entrega. Tal criterio jurisprudencial está recogido, entre otras, en sentencias de 3 de abril de 2008 (recurso 7874/2002), 18 de marzo de 2009 (recurso 5013/2006) y 29 de abril de 2009 (recurso 5483/2006).”

“Finalmente, en orden a la manifestación actora de que el precio de la permuta mixta era estimado, orientativo, hemos de decir que ello resulta contrario al propio negocio jurídico de compraventa suscrito entre las partes y en el que, en pago de parte del precio no en metálico se fija una valoración de la finca y de las viviendas que se adquieren.

 El Tribunal Supremo, en Sentencias de 18 de marzo de 2009 y 29 de abril de 2009 señala que el valor de mercado al que debe atenderse para determinar la base imponible de la operación es la fecha en que se produce la operación y el intercambio de los derechos de las partes, siendo indiferente el que uno de tales derechos no se haya materializado todavía en bienes físicos concretos. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, más arriba reproducida, no deja lugar a dudas de que la transmisión de la propiedad del solar o aprovechamientos urbanísticos, según los casos, se produce en el momento en el que se perfecciona el contrato de permuta, sin perjuicio de que la transmisión de las mismas se produzca en un momento posterior, esto es, cuando se entrega a la actora la posesión de las viviendas construidas se produce la transmisión de las mismas.

Por ello, a tenor del artículo 79.1 de la LIVA, el valor de mercado al que debe atenderse para determinar la base imponible de la operación es el valor de mercado de tales bienes a la fecha en que se produce la operación y también el intercambio de los derechos por las partes, siendo indiferente el que uno de tales derechos no se haya materializado todavía en bienes físicos concretos. No debe confundirse el valor de mercado de los bienes que se intercambian en la operación de permuta, que debe referirse al momento de la operación, con el valor de mercado de tales bienes o derechos en un momento posterior, que siempre será distinto cuando se opera en un mercado sujeto a fluctuaciones como es el mercado inmobiliario, pero sin que ello afecte a la base imponible del impuesto que se devengó en el pasado.”

Obviamente no existe ningún derecho de opción a que el IVA se satisfaga por el cedente en el momento futuro de la transmisión de la propiedad de lo edificado. Si por alguna circunstancia dicho IVA se satisface cuando se entrega la edificación, podría ocurrir que, en realidad, ya hubiese caducado el derecho a repercutir el IVA.

Sin embargo, hay que tener en cuenta la jurisprudencia civil del TS a la que hicimos referencia en nuestro trabajo titulado “Tres Sentencias con consecuencias fiscales de la Sala 1ª del TS”, publicado en notariosyregistradores.com el pasado 5 de mayo de 2016 “Sentencia del 18 de mayo de 2016, Recurso 416/2014. El resumen de la Sentencia en el CENDOJ es el siguiente: “CONTRATO DE COMPRAVENTA.- OBLIGACIÓN DE PAGO DEL IVA: Viviendas del INVIFAS. Asunción por los compradores del pago de todos los tributos: les obliga a pagar el IVA, aunque en los contratos de compraventa se considerase procedente el ITP. La caducidad administrativa de la repercusión del IVA por el INVIFAS a los compradores no determina la improcedencia ni la prescripción de su reclamación a los mismos compradores en vía civil y con fundamento en los contratos de compraventa (SSTS 2/2015, 19/2015 y 646/2015).” Nos remitimos a su reseña. Obviamente, los pactos sobre el pago del IVA no surten efectos frente a la Hacienda Pública.

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede Granada, de 20 de mayo de 2016, Recurso 267272011. La Ley de Modernización de Explotaciones Agrarias no concede exención en ITP a la agrupación voluntaria de fincas agrícolas.

“Comenzando por el segundo motivo de impugnación, debe rechazarse el mismo, no sólo porque se pretende que, en contra de los propios actos del recurrente (que presentó la correspondiente autoliquidación aplicando los beneficios fiscales reconocidos por la Ley 19/95), la Administración, de oficio, dejase sin efecto la misma y la sustituyera por otra, aplicando, en lugar de una reducción del 75% de la cuota solicitada por el interesado, la exención total del impuesto; sino también porque, estando prevista dicha exención en el mencionado artículo 45 I B ) 6 del Texto Refundido del impuesto, para los casos de concentración parcelaria, es necesario acreditar que, conforme a la normativa reguladora aplicable al caso, la agrupación de las fincas constituye un requisito imprescindible para que aquella se produzca, sin que, por tanto, la agrupación voluntaria de las fincas, a las que separadamente se les ha reconocido la condición de explotaciones prioritarias, pueda considerarse, sin más, como un supuesto de concentración parcelaria, a los efectos de aplicarle la pretendida exención del impuesto, máxime si tenemos en cuenta que el argumento que se expone en la demanda por el recurrente, en pro de la necesaria agrupación de las fincas, no es otro que la supuesta exigencia de que ello se hiciera como requisito para que la entidad bancaria le concediera el préstamo hipotecario, cuando consta que el mismo ya se le había concedido con anterioridad, según se lee en la escritura de agrupación.”

Por otro lado “en la referida Ley 19/95 de Modernización de Explotaciones Agrarias, dentro del capítulo dedicado a los beneficios fiscales, sólo el artículo 8 se refiere a la exención del gravamen gradual de Actos Jurídicos Documentados, respecto de… «las primeras copias de escrituras públicas que documenten la constitución, modificación o cancelación de préstamos hipotecarios sujetos al Impuesto sobre el Valor Añadido, cuando los mismos se concedan a los titulares de explotaciones prioritarias para la realización de planes de mejora y a los titulares de explotaciones que no siendo prioritarias alcancen dicha consideración mediante adquisiciones financiadas con el préstamo.»

 No existe, pues, en dicha normativa, una expresa previsión sobre la exención o reducción del impuesto, en la modalidad referida, para los casos de agrupación de fincas, por lo que no cabe su aplicación a tal supuesto; sin que, por otra parte, ello pueda realizarse por vía analógica, dado que la interpretación extensiva no procede cuando se trate de beneficios fiscales.”

 

En el ISD aplicable a los no residentes sólo son deducibles las deudas situadas o que deban cumplirse en territorio español.

Sentencia de la Audiencia Nacional de 25 de mayo de 2016, Recurso 192/2014. Conforme a la Consulta V2530-12, de 21/12/2012,“al tratarse de herederos o donatarios no residentes y, por ello, sujetos sólo a obligación real, al igual que únicamente se tienen en cuenta los bienes y derechos que estén situados en España, o puedan ejercitarse o deban cumplirse en territorio español, aplicando este mismo criterio de territorialidad a las deudas, cabe concluir que, para determinar la base imponible, sólo serán deducibles aquellas deudas que se consideren situadas o deban cumplirse en territorio español.

La deuda que nos ocupa, como se recoge en la demanda, se documenta en Escritura Pública el 23 de mayo de 2005, es acreedora una sociedad residente en los Países Bajos, lugar donde se contrajo la deuda. Los deudores, el causante de la herencia y el cónyuge supérstite, residían al tiempo del fallecimiento, en CALLE000 NUM000, 6581 CL, Malden, (según consta en el Testimonio Notarial de Herederos cuya traducción consta en el expediente administrativo). Consta, también, en el expediente administrativo, certificación del Inspector Jefe y Secretario de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Vélez Málaga (Málaga), de fecha 12 de abril de 2000, en la que se hace constar que el causante no tenía concedida autorización de residencia en España.

 No es por tanto una deuda que se sitúe o deba cumplirse en España, y, por ello, no puede dar lugar a la deducción prevista en el artículo 13 de la Ley 29/1987.

En la demanda se argumenta que la cantidad correspondiente al préstamo que generó la deuda que nos ocupa sirvió para la adquisición de activos en España, y por ello existe vinculación, que, según la actora, da derecho a la deducción.

En primer lugar, hemos de señalar que en ningún caso la interpretación que sostiene la Administración Tributaria, implica una limitación al principio de libre movimiento de capitales entre Estados miembros de la UE, pues ninguna restricción se ha impuesto a su libre movimiento, ni puede resultar del principio de territorialidad de las deudas.

 En segundo lugar, en la demanda se señala que los deudores residían en España, lugar donde el causante falleció (página 15). Pero el TEAC señala Holanda como lugar de residencia de los deudores y del fallecimiento del causante (Nijmegen, Países Bajos), coincidiendo con la afirmación contenida en la página 1 de la demanda. Lo cierto es que no se ha probado la residencia en España ni del causante ni de su esposa como resulta de los documentos anteriormente referenciados y que obran en el expediente administrativo, y, respecto de esta última, en la escritura de poder para pleitos de 27 de noviembre de 2008, expresamente se señala que la cónyuge supérstite es de nacionalidad holandesa no residente en España.

Por tal razón la aplicación del artículo 4.2 del Reglamento CEE 593/2008, al que se acoge la recurrente, no determinaría España como el lugar de cumplimiento de la deuda derivada del préstamo. Este precepto dispone:

“2. Cuando el contrato no esté cubierto por el apartado 1 o cuando los elementos del contrato correspondan a más de una de las letras a) a h) del apartado 1, el contrato se regirá por la ley del país donde tenga su residencia habitual la parte que deba realizar la prestación característica del contrato.» Pero, además, no podemos olvidar el contenido del apartado 3 del mismo artículo 4:

«3. Si del conjunto de circunstancias se desprende claramente que el contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado en los apartados 1 o 2, se aplicará la ley de este otro país.» Pues bien, un crédito que se formaliza en los Países Bajos, entre una sociedad holandesa y personas físicas de nacionalidad holandesa, se encuentra vinculado manifiestamente a los Países Bajos, más aun, considerando que no consta el sometimiento a la jurisdicción de otro Estado.

No es suficiente que el importe del préstamo se haya dedicado a adquirir activos en España para entender concurrente el principio de territorialidad de las deudas, porque tal principio, como hemos señalado, implica que la prestación en que la deuda consiste haya de cumplirse en España, y ello solo ocurrirá cuando los activos que se encuentran en territorio español se configuren como garantía del pago, lo cual no se ha acreditado.

Otra cuestión es que la universalidad de la responsabilidad del deudor, cuando la Ley aplicable la establezca, implique la colaboración entre órganos judiciales de la UE, pero ello no determina que la deuda haya de ejecutarse en el lugar de residencia del órgano judicial cooperante.

De lo expuesto resulta que no procede la deducción de la deuda procedente del préstamo que hemos examinado.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26 de mayo de 2016, Recurso 342/2014. Para determinar la base imponible del derecho de superficie se acude a la capitalización de la renta o pensión.

“La parte actora en la demanda presentada, considera que el cálculo de la base imponible del IAJD efectuado por la ATC no resulta ajustado a lo dispuesto en el artículo 10.2.d) del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos jurídicos documentados. En concreto, entiende que debe aplicarse la regla residual prevista en defecto de valoración del derecho real que se constituye entre las partes contratantes, y que consiste en capitalizar al interés básico del Banco de España la renta o pensión anual prevista en el contrato. En defensa de su postura, cita el resultado de una consulta de la Dirección General de Tributos de fecha 29-12-1999, y una Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 9-7-1997. El resultado del anterior cálculo proporcionaría una base imponible de 1.449.000€, y una cuota tributaria principal de 14.490€, a los que habría que restar los 559’95€ ya autoliquidados.”

El Tribunal acude a “a la capitalización al tipo de interés del Banco de España vigente en el momento de la firma de la escritura de constitución del derecho real (año 2006), para concluir afirmando que la base imponible del tributo debió situarse en la cantidad de 1.449.000€, lo que con el tipo impositivo del 1% da una cuota tributaria de 14.490€, a los que se deberán añadir recargo e intereses, así como deducir el importe ya abonado.”

“El artículo 10.1 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, dispone que la base imponible en el impuesto de actos jurídicos documentados, está constituida por el valor real del bien transmitido o del derecho que se constituya o ceda. Estableciendo el apartado 2 del precepto, diferentes reglas en función de los derechos reales de que se trate, y con una cláusula de cierre contenida en el artículo 10.2.d) según la cual «los derechos reales no incluidos en apartados anteriores se imputarán por el capital, precio o valor que las partes hubiesen pactado al constituirlos, si fuere igual o mayor que el que resulte de la capitalización al interés básico del Banco de España de la renta o pensión anual, o éste si aquel fuere menor.

 En el supuesto que nos ocupa dos circunstancias resultan indiscutidas. La primera, que el resultado obtenido por las partes demandada y codemandada multiplicando el canon a satisfacer por la superficiaria por el número de años inicialmente previsto para la duración del derecho de superficie, proporciona un importe mayor (2.318.400E), que el que se obtiene de capitalizar el canon o renta pactados al tipo de interés básico del Banco de España (1.449.000€), por ello, aplicando el tipo impositivo del 1%, en el primer caso resultaría una cuota tributaria de 23.184€, mientras que en el segundo el resultado sería de 14.490€. Ahora bien, no puede compartirse el parecer del TEAR y de las Administraciones demandadas pues parten de un dato no real como es el de que la escritura pública de 22 de junio de 2006, contiene un pacto entre las partes que la firman sobre el valor que otorgan al derecho de superficie, cuando ello no es así. En efecto, no cabe confundir el canon a abonar por el superficiario y los años inicialmente pactados en cuanto a la duración del derecho, con el valor otorgado por las partes al mismo. Los anteriores elementos, son variables según la escritura pública firmada, pues en cuanto al primero se prevé que sea actualizado anualmente con arreglo al IPC, y a partir del año 2019 con el IPC + 1 punto; y en cuanto al segundo factor o duración, si bien se fija inalterablemente el de 40 años a contar de la firma de la escritura, destacamos que el primer pago no se deberá efectuar hasta el primer día del mes siguiente a aquel en que concurra la primera de las siguientes circunstancias: a)la apertura del establecimiento hotelero, o b)Transcurridos 6 meses desde el otorgamiento de la licencia de obras por el Ayuntamiento a la superficiaria. Por tanto, es muy probable que la relación 40x4830x12 no sea real.

Desechado el anterior método de valoración por lo expuesto, y porque el artículo 10.2.d) TRLITPyAJD exige pacto expreso en la valoración del derecho real, no nos cabe sino acudir al segundo método de valoración, esto es, a la capitalización al tipo de interés del Banco de España vigente en el momento de la firma de la escritura de constitución del derecho real (año 2006), para concluir afirmando que la base imponible del tributo debió situarse en la cantidad de 1.449.000€, lo que con el tipo impositivo del 1% da una cuota tributaria de 14.490€, a los que se deberán añadir recargo e intereses, así como deducir el importe ya abonado.”

 

La constatación de un exceso de cabida de una finca ya inscrita, con unos linderos delimitados y en base a los datos catastrales no está sujeta ni a ITP ni a AJD.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 31 de mayo de 2016, Recurso 581/2014. “Atendiendo a la literalidad del artículo 7.2.C) del Texto Refundido podría entenderse que cuando los expedientes de dominio o actas de notoriedad se empleen para registrar excesos de cabida sí constituyen hecho imponible por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, puesto que encajan en el supuesto genérico que el precepto contempla, en el que expresamente, al menos, no se hace distinción alguna entre las diferentes clases de expedientes de dominio o actas de notoriedad, pero sin embargo, si atendemos a la finalidad del precepto, se llega a la conclusión de que los expedientes de dominio y las actas de notoriedad constituyen hecho imponible del impuesto solo en tanto en cuanto sean títulos supletorios para inmatriculación de fincas o para la reanudación del tracto sucesivo, es decir, cuando tienen por objeto proporcionar un título inmatriculador que acredita la adquisición del dominio.

Por el contrario, la constatación de un exceso de cabida de una finca ya inscrita, con unos linderos delimitados y en base a los datos catastrales, no implica, en principio, la adquisición de una mayor porción de terreno sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, ya que no supone la configuración de una finca nueva sino el resultado de rectificar numéricamente las unidades de medida de dicha finca.

Por tanto, se puede concluir que en el supuesto planteado no se produce una transmisión sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados por el artículo 7.2.C) del Texto Refundido. Solo en el caso de que la operación descrita no obedeciesen a los planteamientos reseñados, y que el llamado «exceso de cabida» implicase para su titular un incremento patrimonial, al suponer una ampliación objetiva del derecho de propiedad, procedería su liquidación conforme a lo previsto en el artículo 7.1.B ), segundo párrafo: «Se liquidará como constitución de derechos la ampliación posterior de su contenido que implique para su titular un incremento patrimonial, el cual servirá de base para la exigencia del tributo».

 En el supuesto de autos la inscripción de la cabida real no supone la ampliación del contenido de la propiedad ya anteriormente inscrita, ni implica para su titular ningún incremento patrimonial, pues con anterioridad a la inscripción del exceso de cabida, nada obstaculizaba el ejercicio de todas y cada una de las facultades dominicales respecto del bien en la totalidad de su superficie o cabida real.

 Por otra parte, este es el criterio mantenido en la Consulta Vinculante V0685-15 de fecha 3 de marzo de 2015, que a su vez cita las consultas 0408-03 de fecha 14 de marzo y 0408-03 de febrero.

 La sentencia y las Consultas vinculantes a que hace mención la Comunidad de Madrid en su demanda se refieren a otro supuesto de hecho, inmatriculación de finca, por lo que no resultan aplicables al caso.

Ahora bien, la no sujeción del acta de notoriedad por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, podría determinar la sujeción a la cuota variable del documento notarial de la modalidad de Actos Jurídicos Documentados, en caso de concurrir todos los requisitos exigidos por el artículo 31.2 del Texto Refundido.”

“De los requisitos –contenidos en dicho artículo-, parece necesario analizar si se cumple el requisito de que la escritura o el acta tengan por objeto cantidad o cosa valuable, pues los otros tres sí se cumplen.

 A este respecto, cabe señalar que el acta de notoriedad de constatación de exceso de cabida, de acuerdo a certificación catastral, de una finca ya inscrita con unos linderos delimitados, no tiene por objeto cantidad o cosa valuable, ya que lo valuable es la finca y, como ya se ha dicho, el acta de constatación de exceso de cabida no implica la adquisición de una mayor porción de terreno ni supone la configuración de una finca nueva, sino el resultado de rectificar numéricamente las unidades de medida de la misma.

 Procede desestimar el presente recurso contencioso-administrativo pues la constatación de un exceso de cabida, en base a los datos catastrales, de una finca ya inscrita con unos linderos delimitados no implica la adquisición de una mayor porción de terreno sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, ya que no supone la configuración de una finca nueva sino el resultado de rectificar numéricamente las unidades de medida contenidas en la extensión delimitada exclusivamente por los linderos que identifican la parte de la superficie objeto de consideración, y respecto a la cuota gradual de la modalidad de actos jurídicos documentados, documentos notariales, la escritura pública de constatación de exceso de cabida, no está sujeta a gravamen por no tener por objeto cantidad o cosa valuable.”

 

En la adquisición por el fideicomisario de residuo el impuesto se devenga al fallecer el fiduciario. Estudio de supuestos relacionados.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 3 de junio de 2016, Recurso 191/2015.  “En cuanto al devengo del impuesto se produce, como regla general, en las adquisiciones por causa de muerte y en los supuestos de seguros sobre la vida, el impuesto se devenga el día del fallecimiento del causante y del asegurado, respectivamente. Pero esta regla debe interpretarse conforme establece el artículo 25.1 de la L.G.T, Ley 230/1963, de 28 de diciembre: «El impuesto se exigirá con arreglo a la verdadera naturaleza jurídica económica del hecho imponible».

En este sentido el Código Civil establece para los fideicomisos en su artículo 784 del Código Civil, que el fideicomisario adquiere el derecho al fideicomiso desde la muerte del testador. Sin embargo, lo que hay que tener en cuenta es la adquisición de los bienes y no del derecho de aceptar el fideicomiso. Por eso, conforme al artículo 3.1º antes citado el hecho imponible no es la adquisición de la herencia o fideicomiso, sino de los bienes y derechos adquiridos por herencia o fideicomiso.

Es por eso por lo que le artículo 24.3º de la Ley reguladora del impuesto establece que, en el caso de concurrencia de condición, término o fideicomiso, la adquisición se entiende realizada el día en que dichas limitaciones desaparecen.

 En nuestro caso, no hay duda de que estamos ante un fideicomiso de residuo, es un hecho reconocido en la propia demanda en el hecho segundo, cuando describe el contenido del testamento abierto del tío, y dice que se nombra heredara fiduciaria de los bienes a la esposa, y respecto de los bienes que no haya dispuesto la misma, se instituye heredera fideicomisaria a la sobrina (actual demandante).

Es claro, no sólo que no se pude hablar de adquisición hasta el momento del fallecimiento de la tía, pero en este caso, además, ni siquiera se pueden concretar los bienes que se adquieran hasta el segundo fallecimiento, porque son los «que queden en el momento del fallecimiento de la heredera fiduciaria», es decir, si ésta hubiese consumido los bienes nos encontraríamos sin bienes o derechos que transmitir. Por eso el devengo de impuesto para este caso es claro, el día del segundo fallecimiento.

 De hecho, en nuestro supuesto no ha habido confusión alguna de herencias, o de bienes hereditarios, ni tampoco entre el concepto de hecho imponible del art. 3.1 de LISD, y el de devengo, pues en virtud del artículo 1006 del Código Civil, la adquisición se produce por la ficción jurídica de la aceptación por los herederos del heredero, lo que implica que no se está refiriendo el hecho imponible a la muerte, sino a dicha aceptación, que supone la adquisición de la herencia del primer fallecido.

Del mismo modo han resuelto otros tribunales supuestos similares, es el caso en el que se analizaba la procedencia de una o dos liquidaciones ante dos hechos sucesorios. El problema que se suscitaba es si al producirse dos hechos sucesorios procede practicar una liquidación por el Impuesto de Sucesiones por cada uno de ellos, solución que era la mantenida en los actos recurridos y en la sentencia impugnada, o, por el contrario, sólo procede una liquidación, la correspondiente a la herencia propia del último causante, pero no era necesaria o procedente liquidación por un causante premuerto, por no haber el primero aceptado ésta. (véanse la STSJ Asturias de fecha 11 de mayo de 2015, recaída en el PO 716/13, la STSJ Madrid de 13 de marzo de 2015, recaída en el PO 887/12 o la STS 14 de diciembre de 2011, citada por las anteriores).

 La conclusión es que el devengo del impuesto, tanto para la liquidación del impuesto de sucesiones relativa a la herencia del tío, como para la relativa a la herencia de la tía, se produce el mismo día, el 24 de septiembre de 2010, fecha de fallecimiento de la última. Por lo que no se ha producido el transcurso del plazo de prescripción de cuatro años señalado por la Ley General Tributaria, para la prescripción del derecho a liquidar, en el momento de realizarse por la AEAT la liquidación provisional del tributo de cada una de las herencias.”

En el Informe Fiscal correspondiente a febrero de 2013 escribimos lo siguiente:

Resolución del Tribunal Económico Administrativo Foral de Bizkaia de 20 de noviembre de 2011. Plazo para la presentación de la autoliquidación del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones por los fideicomisarios.

“En una adquisición hereditaria por los herederos fideicomisarios el plazo para presentar la autoliquidación del impuesto debe empezar a contar desde la fecha de fallecimiento de la heredera fiduciaria, cuando desaparece la limitación existente para la adquisición de los bienes resultantes de la herencia de la causante, y por tanto, se produce el devengo del impuesto, y no desde la fecha de fallecimiento de la causante como había considerado la Administración.”

Se cita a favor de esta doctrina la Sentencia del TSJ de Cataluña de 21 de febrero de 2008. Nosotros, en el Informe Fiscal correspondiente a octubre de 2011, escribimos lo siguiente sobre el tema:

“Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha de 26 de octubre de 2011, Recurso 651/2007. El fideicomisario tributa en el ISD cuando recibe la herencia fideicomitida al extinguirse el derecho del fiduciario. “No cabe duda de que la sustitución fideicomisaria, supuso una suspensión de la adquisición de bienes por parte de la actora y sólo cuando se produjo el fallecimiento de la heredera fiduciaria, pudo la actora adquirir la herencia. Es evidente que debe partirse de la fecha del óbito de la heredera fiduciaria, pues así viene exigido por el art. 24.3 de la Ley 29/1987, por lo que no pueden considerase prescritas las actuaciones de liquidación de herencia, realizadas por la Administración tributaria. No puede confundirse los efectos civiles de la sustitución fideicomisaria, pues aunque el heredero fideicomisario adquiere derechos a la sucesión desde la muerte del causante, los efectos tributarios, se producen desde la efectiva adquisición de la herencia, cuando desaparecen las limitaciones, momento en el que se produce la realización del hecho imponible y desde el cual debe iniciarse el plazo prescriptivo, para la determinación de la herencia y no como postula la actora desde la muerte del causante”.

“El actor debe tributar por lo que recibe en el momento de la efectiva adquisición de la herencia, y ello con independencia de ser heredero del original causante y no del heredero fiduciario, pues en todo caso la recepción de los bienes del causante no se produce hasta el fallecimiento del fiduciario, y aunque este tribute por el usufructo no significa que el heredero fideicomisario tenga un derecho perfecto sobre la nuda propiedad de los bienes desde el fallecimiento del primer causante, sino una mera expectativa, como lo demuestra el hecho de que el conocimiento de quien será el heredero o herederos fideicomisarios sólo se sabrá en el momento del fallecimiento del fiduciario al que los herederos fideicomisarios deben supervivir. En tanto en cuanto vive el fiduciario los herederos fideicomisarios son inciertos”.

En el Informe Fiscal correspondiente a agosto de 2012 tras reseñar que la Sentencia del TSJ de Aragón de 20 de junio de 2011, Recurso 51/2007, había declarado que la liquidación al fiduciario se le practica como usufructuario, escribimos lo siguiente: “ El Profesor Casana Merino al estudiar en “Tributos Locales “, 2002, la plusvalía municipal, indica que la doctrina, a estos efectos, había equiparado al fiduciario con el usufructuario, tributando el fideicomisario, cuando reciba los bienes, por la plusvalía correspondiente al pleno dominio. Debemos reconocer que desde un punto de vista civil tanto la doctrina como la jurisprudencia no consideran al fiduciario como usufructuario: la última Sentencia que así lo declaró fue la Sentencia 13 de septiembre de 1948. Sin embargo, la calificación civil no siempre tiene que coincidir con la calificación fiscal.

 El fideicomisario tributará al final, cuando reciba los bienes del fiduciario, pues como indica la Jueza Ramona Guitart i Guixer en el número uno, 2010, de la Revista Jurídica de Catalunya, página 113, “a la muerte del causante solo hay una transmisión a favor del fiduciario.”

Por último, diremos que el tema lo estudió el Profesor Juan Calvo Vergez en trabajo publicado en la Revista Jurídica de la Comunidad Valenciana, nº 27, 2008, titulado “La tributación de las sustituciones y de los fideicomisos en el Impuesto sobre Sucesiones”, páginas 97 a 113, en el que escribe lo siguiente; “ Desde un punto de vista tributario no parece admitir duda ninguna el hecho de que nos hallamos en una adquisición de bienes suspendida por la existencia de un fideicomiso, lo que determina que el devengo se produzca cuando desaparezca dicha limitación. Este será además el momento al que deba atender el último heredero fideicomisario al objeto de precisar el valor de los bienes y el tipo de gravamen aplicable.”

En el Informe correspondiente a abril de 2012 escribimos lo siguiente acerca de la reserva del usufructo y de la facultad de disponer:

“Nº de consulta: V0742-12

Fecha: 10/04/2012.

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana.

Materia:” Un matrimonio pretende donar la nuda propiedad de un solar a sus dos hijas, reservándose ellos el usufructo vitalicio y el poder de disposición sobre el citado inmueble” “El consultante desea saber las consecuencias fiscales que tiene la operación en el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana.”

Se responde que “a efectos del IIVTNU, el valor del usufructo cuando el usufructuario se reserva la facultad de disponer del bien es el valor total del terreno de naturaleza urbana (valor catastral del mismo en el momento del devengo).

El valor de la nuda propiedad sobre el terreno de naturaleza urbana a efectos del cálculo de la base imponible y su tributación por el IIVTNU como consecuencia de la donación será igual a cero dado que se computa por diferencia entre el valor total del terreno y el valor del usufructo sobre el mismo, y en este caso el valor del usufructo es el valor total del terreno, al reservarse los usufructuarios el poder de disposición.

Posteriormente y en su caso, en el momento del fallecimiento de los usufructuarios y consolidación del dominio en las nudas propietarias se realizará un nuevo hecho imponible del IIVTNU por el incremento de valor del terreno que corresponda al valor del derecho que se integra en el patrimonio de las nudas propietarias (el valor del usufructo).

La base imponible del IIVTNU en este segundo momento (la consolidación) se determinará aplicando el tanto por ciento del valor del terreno que correspondió al derecho de usufructo vitalicio cuando se adquirió la nuda propiedad, que en este caso será el 100 por 100, sobre el valor catastral del terreno en el momento del actual devengo, ya que al reservarse, en su constitución, los usufructuarios la facultad de disponer sobre el bien, el valor del usufructo coincidió con el valor total del terreno. Sobre el valor resultante se aplicará el porcentaje correspondiente del apartado 4 del artículo 107 del TRLRHL en función del período de generación del incremento de valor del terreno, teniendo en cuenta que dicho período, que se considerará por años completos, es el comprendido entre la fecha de devengo del impuesto que ahora se liquida y la del devengo de la anterior transmisión del derecho que ahora se adquiere (el usufructo por consolidación) y que estuvo sujeta al IIVTNU. En el presente caso, hay que tener en cuenta que esta última fecha (que es la de inicio del cómputo del período de generación) no es la de la donación de la nuda propiedad (que ya se liquidó con una base imponible igual a cero) sino la anterior fecha en la que se devengó el impuesto por el 100 por 100 del valor del terreno que es el derecho que ahora se ingresa en el patrimonio de las nudas propietarias. Por último, hay que tener en cuenta, para el caso de que la ordenanza fiscal del ayuntamiento competente para la exacción del IIVTNU regule la bonificación prevista en el artículo 108.4 del TRLRHL aplicable a las transmisiones de terrenos, y en la transmisión o constitución de derechos reales de goce limitativos del dominio, realizadas a título lucrativo por causa de muerte a favor de los descendientes y adoptados, los cónyuges y los ascendientes y adoptantes, no será de aplicación en este caso dado que la consolidación del dominio desmembrado está sujeta en el ISD a la modalidad de transmisiones lucrativas inter vivos y no a la modalidad de transmisiones lucrativas mortis causa.”

La Consulta V0718-05 de 28/04/2005 igualmente declaró en un supuesto de donación de nuda propiedad con reserva por el donante del usufructo y de la facultad de disponer que “el artículo 7º del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, aprobado por el Real Decreto 1629/1991, de 8 de noviembre, señala que “el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones se exigirá con arreglo a la verdadera naturaleza del acto o contrato que sea causa de la adquisición, cualquiera que sea la forma elegida o la denominación utilizada por los interesados, prescindiendo de los defectos intrínsecos o de forma que puedan afectar a su validez y eficacia, sin perjuicio del derecho a la devolución en los casos que proceda.”

Una aplicación de esta regla se contiene en el artículo 26 d) de la Ley del Impuesto que establece que “Siempre que el adquirente tenga facultad de disponer de los bienes, el impuesto se liquidará en pleno dominio, sin perjuicio de la liquidación que en su caso proceda.” En el caso planteado no hay liquidación porque el propietario de las fincas se reserva el derecho de usufructo con facultad de disposición.

En relación con el caso planteado la base imponible de los nudos propietarios será igual a cero dado que se computa por diferencia entre el valor total de los bienes y el del usufructo, y en este caso el valor del usufructo es el valor total de las fincas.” En el mismo sentido se puede citar la Consulta V0905-12 de 26/04/2012.

La cuestión que estamos examinando ha llegado a los tribunales pudiendo reproducir por su interés las conclusiones coincidentes del TSJ de la Comunidad Valenciana en la Sentencia de 13 de septiembre de 2010, Recurso 2747/2008: “El art. 47.3 establece que toda adquisición de bienes o derechos, cuya efectividad se halle suspendida por la concurrencia de una condición, un término, un fideicomiso o cualquiera otra limitación, se entenderá siempre realizada el día en que dichas limitaciones desaparezcan, atendiéndose a este momento para determinar el valor de los bienes y los tipos de gravamen.»

Asimismo, el art.52 dispone que, «si el adquirente tuviese el derecho a disponer de los bienes se le liquidara el Impuesto por el pleno dominio, sin perjuicio de la devolución que proceda de la porción de Impuesto que corresponda a la nuda propiedad si se justificara la trasmisión de los mismos bienes a la persona indicada por el testador o por la normativa aplicable».

“Tal cual se pronuncian estos preceptos, en la práctica, lo cierto es que la donante evidencia que mientras viva no tiene intención alguna de desprenderse de la libre disposición de los bienes donados como se desprende del conjunto de limitaciones estipuladas por la trascendencia de cada una de ellas sobre los donatarios, de los que puede decirse no adquieren facultad alguna: prohibición de enajenar, de disposición e incluso de gravamen. El Tribunal Supremo se ha pronunciado en el sentido de entender que en supuestos como el examinado, la llamada donación «no tiene de tal sino el nombre, puesto que la donante no hizo otra cosa que desprenderse de la titularidad formal de los bienes que dijo donar, ya que conservaba no solo el disfrute de los mismos sino que también la administración o disposición durante el plazo de cuarenta años, que teniendo presente su edad -70 años – significa que lo era de por vida y que la dicha donación solo después de la muerte de aquella podría ser efectiva «; en este sentido SS 7-07-1978, 22-03-1993,y TSJCM de 20-11-2002. En conclusión, debe ser estimada la demanda, acertadamente argumentada, encontrándonos ante una donación teórica y, tan sumamente limitada que, en la práctica no pasa de ser una adquisición de bienes cuya efectividad se halla suspendida la que se entenderá realizada a la fecha en que desaparezcan sus limitaciones.”

Manuel Antonio Amezcua Arroyo publicó en el año 2006 en estas páginas el trabajo titulado, accesible en la siguiente dirección: “Donación de la Propiedad Inmueble con Reserva de la Facultad de Disponer”

 La conclusión que se obtiene de lo expuesto es que la donación de un bien con la reserva de su usufructo y de la facultad de disponer se puede calificar como una donación sujeta a condición suspensiva, no satisfaciendo en la liquidación, de momento, ninguna cantidad. Cuando fallezca el donante sin haber ejercitado la facultad de disponer, tributará como donación Inter vivos, sin aplicación de las reducciones propias de las transmisiones mortis causa. En la donación con reserva de la facultad de disponer, el donatario tributa por la adquisición del pleno dominio, sin perjuicio de los efectos que produzca la resolución, en su caso. En la donación con reserva del usufructo se tributa por la adquisición de la nuda propiedad, y al fallecer el usufructuario por la consolidación del pleno dominio.”

El criterio expuesto ha sido ratificado por la Sentencia del TSJ de Murcia de 25 de mayo de 2015, Recurso 177/2012.

 

Los valores declarados por los herederos en una herencia prescrita no vinculan a la Administración a la hora de determinar la ganancia patrimonial.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 6 de junio de 2016, Recurso 2002/2012. “Respecto al argumento de la demanda que mantiene la improcedencia de modificar los valores de adquisición declarados a efectos del I. Sucesiones y no rectificados por la Administración de la Generalitat Valenciana, deberá señalarse que los valores declarados por los herederos actores a efectos del Impuesto sobre Sucesiones no vinculan a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria por tratarse del IRPF y no haber podido ser objeto de comprobación administrativa dichos valores por la Administración autonómica, habida cuenta que la declaración tributaria se produjo cuando ya había prescrito la acción liquidatoria y, por tanto, los valores declarados no podían ser ni comprobados ni corregidos, en su caso, razón por la que la Agencia Tributaria no tenía obstáculo alguno para comprobar los valores declarados.”

“En cuanto al cálculo del valor de adquisición, necesario para determinar la ganancia patrimonial a efectos del IRPF, el artículo 9 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, lo refiere al » valor real de los bienes y derechos minorado por las cargas y deudas que fueren deducibles», es decir, será el valor de adquisición de la finca heredada por los recurrentes el que corresponda al valor real que tuvieren en 1999 –fecha del fallecimiento-, lo que debe ser fijado pericialmente, tal como hizo la Administración demandada a partir de una tasación de un arquitecto del Gabinete Técnico de la Dependencia Regional de Valencia, que estableció un valor de 1.428.721,10 euros, no cuestionado técnicamente mediante la correspondiente prueba pericial a practicar en este proceso, ni siquiera se ha argumentado en su contra ni aportado datos o razones que los desacrediten o permitan apreciar algún error, por lo que debe tenerse por pertinente el valor de adquisición fijado por la Administración y, consiguientemente, las ganancias patrimoniales atribuidas a cada heredero.”

La Sentencia del TSJ de Canarias de 25 de mayo de 2016, Recurso 1053/2016, es resumida en el Cendoj de la siguiente forma: “IRPF. Determinación del valor de transmisión para la cuantificación de la ganancia patrimonial. Vincula a la Administración estatal el valor previamente comprobado por la Administración autonómica a efectos del ITP de una de las parcelas. Prevalencia del principio de unidad de valoración frente al de estanqueidad tributaria. Motivación insuficiente de la valoración respecto de otra de las parcelas. Anulación de la liquidación”

En la Consulta V3352-16, de 15/07/2016, el Centro Directivo ha declarado que “el valor de adquisición de los terrenos estará formado por la suma del valor que resulte de la aplicación de las normas del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, sin que pueda exceder del valor de mercado en las fechas del fallecimiento de los causantes, más los gastos y tributos inherentes a la adquisición que hubieran sido satisfechos por los adquirentes.

En cuanto a la fecha de adquisición, será la de la respectiva adquisición por herencia, según las normas del Código Civil, que se produce, con carácter derivativo, con la aceptación de la herencia, si bien los efectos subsiguientes se retrotraen al momento de la muerte del causante, de acuerdo con el artículo 989 del Código Civil. En definitiva, una vez aceptada la herencia, se entiende que la adquisición se produjo en el momento del fallecimiento del causante.

En el caso de no haber sido presentada alguna o algunas de las declaraciones del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, el valor real a que se refiere este Impuesto será el valor de mercado de los terrenos en la fecha del devengo, que será la del respectivo fallecimiento. Este valor de mercado podrá acreditarse a través de medios de prueba admitidos en derecho, cuya valoración no es competencia de este Centro Directivo, sino que corresponderá efectuar a los órganos de comprobación del citado impuesto, teniendo en cuenta, que en los procedimientos tributarios habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 106.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE del día 18), que dispone que “en los procedimientos tributarios serán de aplicación las normas que sobre medios y valoración de prueba se contienen en el Código Civil y en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, salvo que la ley establezca otra cosa”.

Con relación lo expuesto podemos decir que en el Informe correspondiente a diciembre de 2015 escribimos lo siguiente:

“Para determinar el incremento patrimonial se ha de tener en cuenta como valor de adquisición el asignado por la Administración a efectos del ITP.

Sentencia de 21 de diciembre de 2015, Recurso 2068/2014. “Parece, pues, razonable y coherente que la valoración previa de un bien realizada por una Administración tributaria, vincule a todos los efectos respecto a estos dos tributos a las demás Administraciones competentes, más si se trata de impuestos estatales, si bien el segundo cedido a las Comunidades Autónomas”.

“En la determinación del precio de enajenación de los inmuebles, la Administración del Estado queda vinculada por la valoración realizada por la Administración autonómica a efectos de un tributo cedido como el de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentos, concluyéndose en un sentido positivo [sentencias de 18 de junio de 2012 (FJ 4 º) y 9 de diciembre de 2013 (FJ 5º)]. Aquí se trata de si esa vinculación se produce también a la hora de determinar el precio de adquisición de los bienes que después fueron enajenados. Esta singularidad no rompe la identidad de supuestos, pues en definitiva se trata de precisar si, a efectos de los impuestos directos que gravan la renta (de las personas físicas o de las sociedades), para la determinación de la ganancia o la pérdida patrimonial derivada de la venta de unos bienes inmuebles, en la fijación del precio de adquisición o de enajenación el principio de unicidad de la Administración obliga a la Inspección de los Tributos a tomar en consideración el valor asignado por la Administración autonómica en relación con el impuesto sobre transmisiones patrimoniales.”

El 24 de febrero del año pasado en unas notas tituladas “Cuatro Sentencias escogidas del Tribunal Supremo en materia fiscal”, reseñamos la Sentencia de 15 de enero de 2015, Recurso 1370/2013. El principio de vinculación a los propios actos exige que valorada una enajenación a efectos del ITPO en una determinada cantidad, ésta sirva de valor de adquisición para determinar una posterior ganancia patrimonial en el IRPF. Nos remitimos a lo escrito en dicho enlace.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 2 de junio de 2016, Recurso 74/2015. Sujeción a ITP de la renovación de una concesión.

Para el Tribunal “1ª. La renovación de la concesión administrativa de uso privativo del dominio público radioeléctrico sin limitación de número para prestación de servicios a terceros, concretamente para la actividad de telecomunicaciones, se encuadra dentro del hecho imponible del ITPYAJD tipificado en el artículo 7.1. B) del Real Decreto Legislativo 1/1993. 2ª. El precepto anterior establece «…Se liquidará corno constitución de derechos la ampliación posterior de su contenido que implique para su titular un incremento patrimonial, el cual servirá de base para la exigencia del tributo» y ahí se encuadra la renovación de la concesión reserva dominio público radioeléctrico, porque tal renovación implica un incremento patrimonial para la demandante. 3ª La valoración jurídica anterior no implica ninguna interpretación extensiva o analógica, sino la aplicación de los términos del artículo citado al supuesto planteado (renovación de una concesión administrativa). La renovación implica un incremento patrimonial para la demandante y tal incremento no se produciría si no se le hubiese renovado al demandante la concesión administrativa.”

“La Sala comparte la argumentación del TEAR que establece «…atendiendo a lo dispuesto en el artículo 25.2.2° C) 6° de la Ley 21/2001 y en el artículo 56 de la Ley del ITP-AJD, respecto de la concesión de dominio público radioeléctrico que nos ocupa, teniendo en cuenta que la misma otorgó a la reclamante la utilización exclusiva de una porción de bandas de frecuencia en todo el territorio nacional, la Dirección General de Tributos de la Comunidad Autónoma de La Rioja es competente para la gestión y liquidación del impuesto sobre el rendimiento que le corresponde atendiendo a la extensión de su territorio…». El anterior criterio se establece en el fundamento jurídico sexto de la sentencia del TSJM nº 231/2014 de 18 febrero «…De esta forma, el rendimiento del impuesto corresponderá a todas la Comunidades Autónomas sobre las que se extienda el derecho, correspondiendo el rendimiento a cada una en función de la media aritmética de los porcentajes que representen su población y su superficie sobre el total (artículo 25.2.2°.C) 6ª de la Ley 21/2001, de 27 de diciembre (, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía…».”

 

El valor del derecho que se cede mediante la dación viene determinado por el importe de la deuda cancelada mediante la dación, y de ahí que la liquidación tributaria deba considerarse conforme a Derecho.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 7 de junio de 2016, Recurso 1970/2012.

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad valenciana 9 de junio de 2016, Recurso 1786/2012. Se aprecia simulación en el contrato de arrendamiento de una vivienda por dos sociedades del mismo grupo.

La actora no es una entidad dedicada a la construcción y arrendamiento de viviendas, sino que modifica su objeto social y se da de alta en el IAE en la actividad de arrendamiento de viviendas. Así, se dice que amplía su actividad en el 2004 al epígrafe 861.2 del IAE cuando firma el contrato de arrendamiento con B. S.L.

B….. S.L. arrienda la vivienda a una sociedad del grupo (en este caso la mercantil actora) para ponerla a disposición del administrador de ambas (don Justo)

Las dos sociedades pertenecen a un grupo cuyo administrador común y socio mayoritario es don Justo

Por ello concluye la Inspección que se produce la simulación de un arrendamiento previo a la cesión de la vivienda al administrador de ambas, con el objeto de eludir por don Justo el pago del impuesto en la construcción de la vivienda y también de sus sociedades al beneficiarse del derecho de deducción del impuesto que se otorga a quienes no son consumidores finales del bien.

La parte alega que los socios de una y otra mercantil son distintos, que el arrendamiento obedece a la necesidad del administrador de B……. S.L. de disponer de una vivienda en Madrid, y que la adquisición del inmueble se produce seis años antes de la deducción de las cuotas de la rehabilitación y reforma de la vivienda. Además, alega que no hay ahorro fiscal, que el arrendamiento se produce a precio de mercado y que la modificación del objeto social es consecuencia del devenir en el tráfico mercantil, pues también se dio de alta en la actividad de agente de seguros. Pues bien, no puede decirse que la Inspección Tributaria rechazara de forma caprichosa la declaración tributaria de la actora. Son múltiples los datos indiciarios que apuntan a que existe una simulación contractual. Los datos son tantos que es imposible asumir lo que sostiene la parte recurrente. En efecto, aunque los socios de las mercantiles son distintos, en una se encuentra el Sr. Justo con su esposa y en otra el Sr. Justo con su familia. Con respecto al objeto social, no se acreditan otras operaciones de arrendamiento, y, lo que es más importante, se produce un importante ahorro fiscal, al contrario de lo que sostiene la actora, pues si se hubiera realizado la operación del alquiler directamente de la actora a don Justo, ello sería una operación sujeta y exenta, por lo que no daría lugar a la deducción del IVA soportado por la actora para la construcción y mejora de la vivienda. Sin embargo, con la operación realizada, permite que el arrendamiento de una a otra mercantil permite a la actora el derecho a la deducción de las cuotas soportadas para la construcción de la vivienda, que finalmente disfruta su administrador.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 13 de junio de 2016, Recurso 328/2014. En principio, la entrega posterior al certificado de final de obra es primera transmisión; sin embargo, cuando no se hayan implantado los servicios esenciales, aunque se haya emitido dicho certificado no se puede considerar, a efectos fiscales, terminada la edificación.

“El certificado final de obra tiene como finalidad confirmar que la edificación ha sido realizada por el director de la obra de conformidad con el proyecto respecto del cual se otorgó la correspondiente licencia de edificación y que la misma, previa la cumplimentación de los trámites administrativos que correspondan, está en condiciones de ser utilizada para el destino previsto.

En consecuencia, la transmisión de las edificaciones por la entidad consultante, una vez emitida la certificación final de obra a que se refiere el escrito de consulta, tendrá la consideración de primera entrega de edificaciones terminadas a los efectos de lo previsto en el artículo 20.Uno. 22º de la Ley 37/1992.

 Por su parte, la transmisión posterior de las edificaciones por el adquirente de las mismas tendrá la consideración de segunda entrega y, por consiguiente, la operación estará sujeta pero exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido. 2.- Según los hechos descritos en el escrito de consulta, deben diferenciarse los diversos supuestos:

a) Adquisición por la consultante de edificaciones terminadas ubicadas en terrenos en los que su urbanización esencial se encuentre completada.

En este caso, la edificación debe considerarse terminada en los términos previstos en el artículo 20, apartado uno, número 22º de la Ley 37/1992 por lo que la adquisición por parte de la entidad consultante agota la primera entrega.

En consecuencia, la posterior transmisión que de la misma efectúe la consultante tendrá la consideración de segunda entrega y, por tanto, exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido, sin perjuicio de la posibilidad de renuncia a la exención de darse los requisitos contemplados en el apartado dos del precepto mencionado.

 A estos efectos, una edificación se considerará terminada cuando disponga de certificado final de la totalidad de la obra o de la fase completa y terminada de la misma.

b) Adquisición por la consultante de edificaciones ubicadas en terrenos en los que su urbanización se encuentra incompleta.

 La falta de implantación de servicios urbanísticos esenciales, como es el suministro de agua potable, debe llevar a calificar la edificación como no terminada a los efectos de la aplicación de la exención prevista en el artículo 20, apartado uno, número 22º de la Ley 37/1992, aun cuando se haya emitido la certificación de final de obra.

No obstante, dicha conclusión debe tomarse como una excepción a la regla general, que constituye doctrina reiterada de este Centro Directivo, y que se justifica en atención a las excepcionales circunstancias que se refieren en el escrito presentado.

 Por consiguiente, la adquisición por la consultante de dichas edificaciones no tiene la consideración de primera entrega ni su transmisión posterior estará, en consecuencia, exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido.”

 

En la segregación previa a una declaración de obra nueva no se puede comprender en el valor de la finca a efectos de AJD la edificación que después se declara pues ello supondría una doble imposición.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 15 de junio de 2016, Recurso 2101/2012. “En fecha 19-7-2007 se escrituró por la sociedad actora la segregación de la parcela AH-377, de 1.200 m2, en el término municipal de Altea, procediendo la actora a autoliquidar el IAJD por dos hechos imponibles diferenciados: el suelo de la finca, con un valor y base imponible de 300.000 euros y la declaración de obra nueva, referida a una vivienda-chalet de la Urbanización de A….., por un valor y base imponible de 900.000 euros, pagando la recurrente dos cuota de IAJD de 3.000 y 9.000 euros, respectivamente.

 Sin embargo, el órgano de gestión tributaria autonómico realizó una comprobación de lo declarado y, como consecuencia de ello, liquidó dicho tributo por considerar que la base imponible de la liquidación del IAJD por la segregación declarada debía incluir no solo el valor del suelo (300.000 euros) sino también el de la edificación (900.000 euros), que se adicionó, con una deuda tributaria de 10.290,20 euros.

La demanda cuestiona la actuación administrativa y solicita su anulación por entender que la base imponible y cuota autoliquidada fue correcta, no debiendo incluir en la primera el valor de la construcción por ser distinta la segregación que la declaración de obra nueva, no pudiendo exigirse doblemente un tributo, pues ya autoliquidó por el suelo y por la construcción (obra nueva).”

Para el Tribunal “la base imponible corresponderá al valor del derecho que se constituye, el valor declarado del negocio que se escritura. En el presente caso, existe una sola escritura pública, que comprende dos negocios jurídicos distintos: por una parte, se segrega una finca (suelo) y, por otra, se declara la obra nueva edificatoria (chalet), siendo correcta la autoliquidación realizada por la actora por ambos conceptos, de manera que se sujetó a tributación (IAJD) el valor del suelo (300.000 euros) y el valor de la edificación (900.000 euros), pues la escritura citada comprendía esos dos hechos imponibles, careciendo de sentido obviar la declaración de obra nueva y pretender que la segregación comprenda también el valor de la edificación, pues eso supone someter a doble imposición la obra nueva.”

 

Responsabilidad solidaria de los donatarios, cuyos padres donantes, con los que convivían al tiempo de otorgarse la donación, eran deudores de la Hacienda Pública.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16 de junio de 2016, Recurso 763/2014. “Mediante escritura pública de 21 de enero de 2009 los cónyuges D. Florencio y Dª Isabel donaron por iguales partes a sus hijos mayores de edad D. Benito y Dª Caridad la nuda propiedad de la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM008 de Madrid y la plaza de garaje nº NUM009 del edificio ubicado en la CALLE002 nº NUM010 de Madrid, donación que fue aceptada por los donatarios en ese mismo acto.

Las deudas de la comunidad de bienes DIRECCION000, de la que eran únicos comuneros el Sr. Florencio y su esposa, tienen su origen en el acta de inspección incoada en fecha 9 de octubre de 2008, por lo que cabe presumir que la donación de los mencionados bienes inmuebles tenía por finalidad impedir, o al menos dificultar, el cobro de la deuda, pues si bien es cierto que el día 21 de enero de 2009 aún no se había declarado formalmente la responsabilidad de los comuneros, es evidente que éstos ya habían acordado la disolución de la comunidad de bienes, por lo que debían responder de las deudas pendientes por aplicación del art. 40.4 de la LGT y normas concordantes.

 La proximidad de fechas entre la incoación del acta de inspección y el otorgamiento de la escritura pública de donación, junto al hecho de que no se haya probado ningún motivo válido que justificara la realización de la donación en la mencionada fecha, no dejan lugar a dudas sobre la intención de los intervinientes, máxime teniendo en cuenta que el art. 1297 del Código Civil presume celebrados en fraude de acreedores los contratos en virtud de los cuales el deudor enajena bienes a título gratuito, presunción iuris tantum que traslada la carga de la prueba a los actores, que están obligados a demostrar que la donación tenía una finalidad distinta, prueba que no ha sido aportada.

Por otra parte, la connivencia y colaboración de los hijos era indispensable para lograr el objetivo perseguido, ya que la donación no produce efecto hasta que es aceptada por los donatarios ( art. 629 del Código Civil ), no siendo admisible la pretendida actuación «conforme a la debida obediencia y respeto al criterio de sus padres«, porque esa obediencia no alcanza a la realización de actos contrarios al ordenamiento jurídico, sin que pueda olvidarse, ante la alegada juventud de los donatarios y su desconocimiento de las razones para hacer la donación, que ambos eran mayores de edad cuando aceptaron la donación, tenían plena capacidad de obrar y convivían con sus padres en la vivienda de la CALLE001 nº NUM008, por lo que no es lógico sostener que ignoraban la existencia de la deuda a la que tendrían que hacer frente sus progenitores ni la posibilidad de que pudiera ser embargada esa vivienda, pues no consta que los donantes tuvieran otros bienes para satisfacer la deuda tributaria. En definitiva, concurre el supuesto previsto en el art. 42.2.a) de la LGT para declarar la responsabilidad solidaria de los recurrentes.”

 

Sujeción a IVA sin exención, y no a ITP, de un arrendamiento calificado como de negocio en el que la sociedad arrendadora cuenta con una estructura organizativa propia que resulta adecuada y suficiente para el desarrollo de la actividad agrícola par parte del arrendatario.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 27 de junio de 2016, Recurso 195/2015. De acuerdo con esta jurisprudencia que se cita, “el contrato de arrendamiento de negocio ha de entenderse como aquel arrendamiento cuyo objeto es una unidad patrimonial que tiene vida propia, que se encuentra en condiciones de funcionamiento inmediato cuando se arrienda y va a seguir siendo explotado de la misma forma y manera por el arrendatario durante la vigencia del mismo. Ello supone la existencia previa de una empresa o negocio que el arrendador explotaba y posteriormente alquila. En definitiva, tal y como manifiesta en la sentencia del Tribunal Supremo señalada, el arrendamiento de negocio debe conllevar el propio negocio desarrollado en el local arrendado. Asimismo, es preciso que la actividad de arrendamiento de negocio constituya para la sociedad arrendadora una actividad económica que desarrolle de forma continuada en cumplimiento de su objeto social.

A estos efectos, y de los datos que se desprenden de la escritura pública de compraventa, podemos constatar que la sociedad arrendadora cuenta con una estructura organizativa propia que resulta adecuada y suficiente para el desarrollo de la actividad agrícola por parte de los arrendatarios, por lo que nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de negocio, y no ante un contrato de arrendamiento rústico como hace valer la Administración.

Tributación indirecta del contrato de arrendamiento de negocio.

A efectos del IVA, es necesario determinar si la operación de arrendamiento de negocio está o no exenta de dicho tributo, con base en lo dispuesto en el artículo 20.Uno.23° de la Ley del IVA.

Partiendo de la consideración de que, según lo dispuesto en los artículos 4 y 5.Uno.c) de la Ley del IVA, el arrendador tiene la condición de empresario o profesional a efectos del IVA, quedando sujetas al mismo las entregas de bienes y las prestaciones de servicios que realice en el territorio de aplicación del impuesto. Tal y como manifiesta la Inspección, dicho arrendamiento tiene la consideración de prestación de servicios según lo dispuesto en el artículo 11.Dos.2° de la Ley del IVA.

Por su parte, el artículo 20.Uno.23° de la Ley del IVA declara exentos del IVA los arrendamientos rústicos.

No obstante, hay que indicar que el arrendamiento del terreno de una finca rústica, en el que se arrienden otros elementos necesarios para el desarrollo de la explotación como, por ejemplo, construcciones inmobiliarias, elementos de riego, maquinaria agrícola o aperos, ya no será aplicable la exención porque el negocio jurídico subyacente es el arrendamiento de un negocio, constituyendo una operación sujeta y no exenta del IVA.

En consecuencia, no parece conforme a la Ley del IVA aplicar la exención contenida en el artículo 20.Uno.23° a situaciones que supongan efectivamente la cesión o el arrendamiento de un negocio, entendiendo este como una empresa en funcionamiento, unidad económica que excede de los propios terrenos y las construcciones necesarias para la actividad, tal y como ocurre en nuestro caso. La interpretación del artículo 20.Uno.23° de la Ley del IVA a la vista de los criterios anteriores determina que, en el caso de arrendamiento de explotación, debe tener la consideración de operación sujeta y no exenta de IVA por constituir la cesión de un negocio.”

En la Consulta V3426-16, de 20/07/2016, se declaró lo siguiente: “ la entidad consultante ha suscrito, en calidad de arrendadora, un contrato de arrendamiento de una finca rústica en el que se incluyen sistemas de riego, construcciones de uso agrícola tanto en la propia finca como en otra colindante, concretamente, dos naves y dos casetas con todos los objetos que en la misma se encuentren, derechos de riego, derechos de aprovechamiento de aguas, así como un coto de caza el cual, según lo manifestado por la consultante, no va a ser objeto de explotación por la arrendataria.

La interpretación del artículo 20.Uno.23º a la vista de los criterios anteriores determinaría que, en el caso objeto de consulta, a falta de otros elementos de prueba, el arrendamiento de la explotación debería tener la consideración de operación sujeta al Impuesto y exenta en la medida en que parece que el objeto del arrendamiento es el terreno y las construcciones afectas a la explotación, aunque además se incluyan otros elementos, como maquinaria o los sistemas de riego que no deberían desvirtuar la aplicación de la exención del artículo 20.Uno.23º.

En estas circunstancias, y a falta de otros elementos de prueba, la operación objeto de consulta supondrá un arrendamiento de terreno con construcciones inmobiliarias de carácter agrario utilizadas para la explotación de una finca rústica, exento del Impuesto sobre el Valor Añadido.

No obstante, lo anterior, de acuerdo con el criterio de este Centro Directivo contenido, entre otras, en la contestación a consulta vinculante de 9 de junio de 2014, número V1498-14, el arrendamiento del coto de caza no quedaría amparado por la exención estando, por tanto, sujeto y no exento del Impuesto sobre el Valor Añadido.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 29 de junio de 2016, Recurso 15454/2015. Se anula la calificación del TEAR por incongruencia omisiva. Posible simulación en una aportación y posterior disolución de comunidad.

Por escritura pública de pacto de mejora otorgada el mismo 10.9.08 los padres de la recurrente adjudican en concepto de mejora a ésta la cuarta parte de la citada finca.

Por último, en fecha 24.11.08 se otorga nueva escritura pública en virtud de la cual se adjudica la totalidad de la finca a la recurrente con la obligación de compensar a sus padres en metálico.

 La administración autonómica entiende, con base en la proximidad del otorgamiento de las escrituras, que el negocio realmente realizado es una compraventa encubierta por parte de la recurrente de las partes de la finca a sus padres bajo la apariencia de la división de cosa común, y por tanto liquida el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Así las cosas, el Tribunal Económico Administrativo Regional de Galicia debió resolver si existía simulación o economía de opción- como sostiene la recurrente- y lejos de pronunciarse sobre la verdadera cuestión planteada opta por acordar que nos hallamos ante un exceso de adjudicación, cuestión que nadie había planteado.

Desde esta perspectiva entendemos que existe incongruencia omisiva en la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Galicia por lo que procede anularla con retroacción de actuaciones a fin de que por el órgano económico- administrativo se dicte nuevo acuerdo con base en las pretensiones de las partes.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de junio de 2016, Recurso 966/2014. El IVA correspondiente a la rehabilitación de las viviendas para uso de los trabajadores no es deducible pues dicha cesión está exenta de IVA:

“En el presente caso la entidad recurrente pretende la deducibilidad de los importes de IVA soportados en las facturas por la rehabilitación de las cuatro viviendas para su cesión de uso a los trabajadores.

La recurrente sostiene su vinculación con la actividad, pero lo que no tiene en cuenta es que la cesión de uso a que alude, constituye una contraprestación del contrato de trabajo y como se señala en las resoluciones recurridas, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1993, tal cesión a los trabajadores debe equipararse a un contrato de arrendamiento.

Por otra parte, de acuerdo con el precepto citado, el elemento determinante para considerar el arrendamiento como exento es el de que se trata de edificios destinados exclusivamente a viviendas, circunstancia que concurre en el presente caso, pues la propia recurrente reconoce que se trata de inmuebles destinados a viviendas de los trabajadores.

La recurrente considera que la circunstancia de que sea necesario que los trabajadores habiten en las viviendas determina la deducibilidad del Impuesto, pero no tiene en cuenta que para que se produzca el derecho a la deducibilidad de los importes de IVA soportados no basta que la actividad se encuentre vinculada a la actividad de la sociedad, sino que es necesario que no se encuentre en ninguna de las actividades exentas, circunstancia que no concurre en el presente caso.

 La recurrente parece confundir la sujeción al Impuesto con la procedencia de la deducibilidad, pero la propia Administración considera que se trata de una actividad sujeta, y lo que ocurre es que la actividad de alquiler de viviendas constituye una actividad exenta, y por ello constituye una actividad diferenciada. No se trata aquí de valorar si es accesoria o no de la actividad principal, porque en todo caso el alquiler de edificios para vivienda se encuentra exenta, tanto sea actividad principal como accesoria, de acuerdo con lo dispuesto en el precepto citado. Por tanto, teniendo en cuenta que el art. 94 de la Ley 37/1992, que regula las «Operaciones cuya realización origina el derecho a la deducción» en su apartado Uno 1º.a) no reconoce el derecho a la deducibilidad de las cuotas soportadas en las operaciones exentas, pues establece que «Las entregas de bienes y prestaciones de servicios sujetas y no exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido», es decir, excluye del derecho a la deducibilidad de las cuotas soportadas sujetas y exentas del I.V.A., que es lo que ocurre en el presente caso, en el que el tratarse de la cesión de vivienda como contraprestación a los trabajadores, equiparable al arrendamiento de vivienda, por el destino a constituir vivienda, se encuentra exenta. La recurrente en la demanda nada argumenta acerca del art. 20.Uno.23, de la Ley 37/1992, siendo dicho precepto claro en cuanto a la aplicación de la exención respecto de los citados supuestos.”

 

El hecho de que en la subasta no se haya comprobado la existencia de cargas preferentes, que subsisten, impide que formen parte de la base imponible de ITP.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 5 de julio de 2016, Recurso 93/2015. “El tema del contencioso se concreta, primero, en si la adquisición de un inmueble en subasta pública llevada a cabo en el curso de un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria tributa por la cuantía de la adjudicación o por la suma de esa cuantía y las cargas registrales anteriores que pesasen sobre el inmueble adjudicado en la subasta; y, segundo, en si el ahora demandante debe entenderse que ha probado que las cargas estaban satisfechas al tiempo de la adjudicación.”

Presentada autoliquidación por el contribuyente sobre una base imponible que coincidía con la cuantía de la adjudicación, la aquí codemandada, pensando que cabía entenderse que sobre ese inmueble pesaban cargas registrales anteriores, giró la liquidación correspondiente.

Desestimado el recurso de reposición formulado y desestimada la reclamación contra esa desestimación, quedó de ese modo agotada la vía administrativa y la controversia se ha instalado en esta sede, donde el demandante pretende, en síntesis, la estimación del recurso con devolución de lo ingresado e imposición de las costas del juicio.”

“Aunque en las transmisiones realizadas mediante subasta judicial sirve de base el valor de adquisición, la subsistencia de cargas preferentes hace preciso aplicar las reglas de determinación de la base imponible contenidas en el ya citado artículo 10.1 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto.

Pues bien, constando en el Registro de la Propiedad que en relación al inmueble en cuestión pendían de cancelación tres hipotecas, en principio, lo procedente era lo que la Oficina Gestora consideró, esto es, la adición al precio de adjudicación.

 Dicho esto, es preciso referirnos a un claro error de apreciación en la resolución recurrida. En efecto, en el curso de la reclamación económico-administrativa el ahora demandante ya adujo que no se averiguó en sede judicial la subsistencia de las cargas, es decir, que no se cumplimentó por el Juzgado lo dispuesto en el artículo 657.1 de la Ley 1/2000. Y ha ocurrido que la resolución recurrida ha considerado que al tiempo de la adjudicación -Decreto del Secretario Judicial de 30 de julio de 2010- era preciso que el ahora demandante lo hubiera solicitado al Juzgado -y no lo hizo-.

El artículo 657.1 de la Ley 1/2000, en su redacción original, establecía lo siguiente:

«1. A petición del ejecutante, el tribunal se dirigirá a los titulares de los créditos anteriores que sean preferentes al que sirvió para el despacho de la ejecución para que informen sobre la subsistencia actual del crédito garantizado y su actual cuantía. Los acreedores a quienes se reclame esta información deberán indicar con la mayor precisión si el crédito subsiste o se ha extinguido por cualquier causa y, en caso de subsistir, qué cantidad resta pendiente de pago, la fecha de vencimiento y, en su caso, los plazos y condiciones en que el pago deba efectuarse. Si el crédito estuviera vencido y no pagado, se informará también de los intereses moratorios vencidos y de la cantidad a la que asciendan los intereses que se devenguen por cada día de retraso. Cuando la preferencia resulte de una anotación de embargo anterior, se expresarán la cantidad pendiente de pago por principal e intereses vencidos a la fecha en que se produzca la información, así como la cantidad a que asciendan los intereses moratorios que se devenguen por cada día que transcurra sin que se efectúe el pago al acreedor y la previsión para costas.» Pero, como decíamos, el Decreto del Secretario Judicial se dictó el 30 de julio de 2010 y desde el 4 de mayo de 2010 el artículo 657.1 de la Ley 1/2000 establecía ya lo siguiente:

 «1. El Secretario judicial responsable de la ejecución se dirigirá de oficio a los titulares de los créditos anteriores que sean preferentes al que sirvió para el despacho de la ejecución y al ejecutado para que informen sobre la subsistencia actual del crédito garantizado y su actual cuantía. Aquéllos a quienes se reclame esta información deberán indicar con la mayor precisión si el crédito subsiste o se ha extinguido por cualquier causa y, en caso de subsistir, qué cantidad resta pendiente de pago, la fecha de vencimiento y, en su caso, los plazos y condiciones en que el pago deba efectuarse. Si el crédito estuviera vencido y no pagado, se informará también de los intereses moratorios vencidos y de la cantidad a la que asciendan los intereses que se devenguen por cada día de retraso. Cuando la preferencia resulte de una anotación de embargo anterior, se expresarán la cantidad pendiente de pago por principal e intereses vencidos a la fecha en que se produzca la información, así como la cantidad a que asciendan los intereses moratorios que se devenguen por cada día que transcurra sin que se efectúe el pago al acreedor y la previsión de costas».

 Así las cosas, siendo pacifico que no se llevó a cabo de oficio esa comprobación, el Decreto de 30 de julio de 2010 no podía servir de base para sostener la persistencia de las cargas, sumándose también a ello, primero, que ante la Oficina Gestora el ahora demandante presentó los documentos privados en los que los acreedores se manifestaban satisfechos; y, segundo, que en el curso de la reclamación económico administrativa se aportaron por el Sr. Argimiro copias de las escrituras de carta de pago y cancelación de hipoteca.

En principio no bastan ni los documentos privados ni las escrituras públicas que recogen las manifestaciones de satisfacción de los acreedores para entender que se ha probado por el contribuyente ante la Administración Tributaria esa previa satisfacción de las cargas preferentes. Al respecto, baste recordar que las escrituras públicas no hacen prueba frente a tercero ya que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1218 del Código Civil, frente a tercero la escritura hace prueba únicamente del hecho que motiva su otorgamiento y de su fecha.

Pero en este caso no puede hacerse pesar sobre el contribuyente más carga probatoria puesto que cuenta a su favor con el defecto observado en las actuaciones judiciales, directísimamente relacionado con el problema de prueba que se le viene atribuyendo al ahora demandante por la Administración Tributaria. Llegados a este punto, cumple la estimación del recurso.”

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 18 de julio de 2016, Recurso 15690/2015. Los registros de tráfico tienen carácter administrativo y no afectan a la transmisión civil del vehículo. El IVTM no goza de hipoteca legal tácita.

“El artículo 2 del Real Decreto 2822/1998, que aprueba el Reglamento General de Vehículos, establece que «La Jefatura Central de Tráfico llevará un Registro de todos los vehículos matriculados, que adoptará para su funcionamiento medios informáticos y en el que figurarán, al menos, los datos que deben ser consignados obligatoriamente en el permiso o licencia de circulación, así como cuantas vicisitudes sufran posteriormente aquéllos o su titularidad.

Estará encaminado preferentemente a la identificación del titular del vehículo, al conocimiento de las características técnicas del mismo y de su aptitud para circular, a la comprobación de las inspecciones realizadas, de tener concertado el seguro obligatorio de automóviles y del cumplimiento de otras obligaciones legales, a la constatación del Parque de Vehículos y su distribución, y a otros fines estadísticos.

 El Registro de Vehículos tendrá carácter puramente administrativo, será público para los interesados y terceros que tengan interés legítimo y directo, mediante simples notas informativas o certificaciones, y los datos que figuren en él no prejuzgarán las cuestiones de propiedad, cumplimientos de contratos y, en general, cuantas de naturaleza civil o mercantil puedan suscitarse respecto a los vehículos «.

Por su parte, el artículo 32 del mismo texto reglamentario, establece que » Toda persona natural o jurídica que sea titular de un vehículo matriculado en España y que lo transmita a otra, aun cuando lo haga con reserva de dominio o de cualquier otro derecho sobre el vehículo, deberá notificarlo a la Jefatura de Tráfico de la provincia en que tenga su domicilio legal o a aquélla en que fue matriculado el vehículo, en el plazo de diez días desde la transmisión, por medio de una declaración en la que se haga constar la identificación y domicilio del transmitente y adquirente, así como la fecha y título de la transmisión.

Junto a la notificación de la transmisión se acompañará el permiso o licencia de circulación, que quedará archivado en la Jefatura, así como el documento acreditativo de la transmisión, el del cumplimiento de las correspondientes obligaciones tributarias y demás documentación que se indica en el anexo XIV.

Si el transmitente incumpliera la obligación de notificación señalada anteriormente, sin perjuicio de que se instruya el correspondiente procedimiento sancionador, seguirá siendo considerado titular del vehículo transmitido a los efectos de la legislación sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, en tanto no se inscriba el mismo a nombre de otra persona a solicitud de ésta, acompañando documento probatorio de la adquisición y demás documentación que se indica en el apartado 3 (…).

 El contenido de estos preceptos pone manifiesto que el Registro General de Vehículos tiene un carácter meramente administrativo, y que los efectos del cumplimiento o incumplimiento de las previsiones que se recogen en el Real Decreto 2822/1998 tienen también un alcance meramente administrativo.

Esto significa que, de la misma manera que de no haberse llevado al Registro el cambio de titularidad de un vehículo, en caso de accidente no se podrá exigir ninguna responsabilidad civil o penal a quien aparece en el Registro como propietario si demuestra la transmisión del vehículo, sí se podrá exigir al adquirente las obligaciones y los deberes inherentes a esa titularidad, aunque su cambio no haya sido anotado en el Registro General de Vehículos.

Y ello significa a su vez que el perfeccionamiento del contrato de compraventa de un vehículo no requiere completar los trámites de transferencia y cambio de titularidad en el Registro de vehículos, ni que la falta del cambio de titularidad implique que no se ha producido la tradición o entrega del mismo.

Así lo vienen entendiendo igualmente los Tribunales civiles, citando como ejemplo de ello la Audiencia Provincial de Málaga, que en sentencia de 30 de julio de 2011 (Recurso: 778/2010).”El Juzgado de lo Mercantil 2 de Palma de Mallorca en la Sentencia de 17 de enero de 2014, Recurso 80/2013, expuso que “la Administración concursal cuestiona la calificación de privilegiado especial que la actora asigna al IVTM, entendiendo que no es de aplicación el artículo 78 de la Ley General Tributaria. Debe señalarse al respecto que, ciertamente, mientras que el artículo 60 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales atribuye al Impuesto que grava bienes inmuebles una naturaleza real, su artículo 92 al regular el Impuesto objeto de controversia no le reconoce esa condición, a lo que se suma que el impuesto parte de la titularidad que resulte del permiso de circulación desvinculándolo de la inscripción registral (artículo 94). En este sentido se ha pronunciado la AP Baleares en S. 30 enero del año 2012 al señalar que: «si bien el artículo 78 de la Ley 58/2003 de 17 de diciembre, General Tributaria, al definir la hipoteca legal tácita establece que «en los tributos que graven periódicamente los bienes o derechos inscribibles en un registro público o sus productos directos, ciertos o presuntos, el Estado, las comunidades autónomas y las entidades locales tendrán preferencia sobre cualquier otro acreedor o adquirente, aunque éstos hayan inscrito sus derechos, para el cobro de las deudas devengadas y no satisfechas correspondientes al año natural en que se exija el pago y al inmediato anterior», y aun cuando deba considerarse que conforme a lo dispuesto en el artículo 96 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, el crédito que nos ocupa se trata de un tributo de carácter periódico, toda vez que el periodo impositivo coincide con el año natural (salvo en el caso de primera adquisición de los vehículos), este Tribunal considera que no se cumple el otro de los requisitos necesarios para su consideración como hipoteca legal tácita, por cuanto el sujeto pasivo no es el titular registral, sino «las personas físicas o jurídicas y las entidades a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley 58/2003 de 17 de diciembre, General Tributaria, a cuyo nombre conste el vehículo en el permiso de circulación», desvinculándolo de este modo, como refiere la juez a quo, de la inscripción registral. Añadir como ya refieren aquellas resoluciones que si en el caso del IBI, el artículo 60 del mismo TRLHL, establece expresamente su naturaleza como tributo directo de carácter real que grava el valor de los bienes inmuebles en los términos establecidos en la Ley, en el caso de IVTM, nada refiere sobre la naturaleza real de dicho tributo que justifique su inclusión en el artículo 78 de la LGT. De hecho, en su artículo 92, el hecho imponible es la titularidad del vehículo, mientras que el artículo 94 imputa la titularidad a quien la tiene según el permiso de circulación, por lo que bien puede considerarse que el hecho imponible es la tenencia del vehículo de tracción mecánica, apto para circular, deslindado de cualquier concepción realista del impuesto, es decir, de configuración como tributo real».

 Conforme a la doctrina expuesta, el crédito no merece la condición de privilegiado especial, sino la de privilegiado general en un 50% y de ordinario en el otro 50% por aplicación de los artículos 91.4 º y 89.3 de la Ley Concursal”

 

CONSULTAS DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS

La Transmisión de los cheques-regalo, que son medios de pago, están exentos de IVA

Nº de Consulta: V3219-16

Fecha: 11/07/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sociedades

Materia: “La entidad consultante es una Asociación de Comerciantes sin ánimo de lucro y con personalidad jurídica propia. Con el objeto de promocionar el comercio, esta Asociación pretende emitir «cheques regalo» al portador, de tal manera que el público pueda adquirirlos por ese mismo importe y canjearlos por compras de artículos en una serie de establecimientos pertenecientes a dicha Asociación.

Con posterioridad, dichos cheques deberán ser abonados a los establecimientos comerciales cuando éstos los presenten a la citada Asociación. De esta forma, esta Asociación actúa única y exclusivamente como intermediario en el pago.

Las únicas operaciones que realiza la asociación son la entrega de dichos cheques a los particulares por el importe marcado en ellos y la entrega del importe marcado en los cheques a los comercios asociados en el momento de su presentación, sin obtener beneficio o pérdida alguna en dicha operación.” Se preguntan las siguientes cuestiones:

“1º) Cuál serían las consecuencias de este tipo de operaciones a los efectos del Impuesto sobre Sociedades y el Impuesto sobre el Valor Añadido.

2º) Cuál sería el documento, que se debe utilizar para reflejar este tipo de operaciones.”

Se responde que “en definitiva, las rentas obtenidas por la entidad consultante estarán exentas, siempre que procedan de la realización de su objeto o finalidad específica y no deriven del ejercicio de una actividad económica. No obstante, en la medida en que la entidad consultante realice actividades que determinen la existencia de una actividad económica, en los términos definidos en el artículo 5 de la LIS, las rentas derivadas de estas actividades estarían sujetas y no exentas en el Impuesto sobre Sociedades.”

En relación con el IVA se indica que “la consultante pretende entregar a clientes potenciales de sus establecimientos comerciales asociados unos cheques no nominativos con un valor nominal expresado en euros y que será adquirido por el cliente por el mismo valor nominal que figura en el cheque. Estos cheques pueden ser canjeados por sus tenedores para el pago, total o parcial, del precio de los productos puestos a la venta por los establecimientos asociados de tal forma que puede utilizarse como medio de pago para la adquisición de un producto de los establecimientos adheridos.

Teniendo en cuenta las circunstancias de que los “cheques regalo” son emitidos, por su valor nominal, y posteriormente canjeados, igualmente siempre por su valor nominal, debe señalarse que éstos constituyen un medio de pago que puede ser utilizado, por su tenedor, para pagar el precio de un bien o servicio adquirido con posterioridad bien en su totalidad o bien parcialmente.”

En relación con la naturaleza de los cheques se concluye que “los “cheques regalo” objeto de consulta actúan como un medio de pago y por sus propias características deben entenderse incluidos dentro del concepto «otros efectos comerciales» por lo que su transmisión debe quedar sujeta y exenta del Impuesto.

De conformidad con lo anterior, puede concluirse que la emisión y entrega de los denominados en la consulta como “cheques regalo”, en las circunstancias que asimismo se describen en la misma, estará sujeta, aunque exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido. Y lo anterior, sin perjuicio de la calificación y tributación que merezcan las operaciones posteriormente efectuadas por los comerciantes asociados al programa en el momento de la redención de los “cheques regalo” por la totalidad o parte del precio de los bienes y servicios adquiridos por sus tenedores.”

De los escasos datos que se derivan de la consulta no parece que la entidad consultante tenga ningún ingreso o gasto derivado de la realización de sus operaciones por lo que, en caso de no existir rentas, no procede analizar la existencia de algún tipo de tributación.

Sujeción a IVA de la transmisión de un solar adquirido por una sociedad.

Nº de Consulta: V3223-16

Fecha: 11/07/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: “La consultante está en trámites para comprar un solar urbano a una sociedad cuya actividad económica no es la de urbanizador ni vendedor de inmuebles. Dicha sociedad pagó el Impuesto sobre el Valor Añadido al adquirir el referido solar mediante una permuta con el Ayuntamiento de Almería.” Se pregunta “si la compra de la parcela está sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido o al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados., teniendo en cuenta que el comprador es un particular y el vendedor una sociedad.”

Se responde que “la entrega de un terreno por un sujeto pasivo del IVA es una operación sujeta a dicho impuesto y no sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITP y AJD. Al tratarse de la entrega de un solar urbano, que sí tiene la condición de edificable, la operación deberá tributar efectivamente por el IVA, sin exención alguna.

La sujeción al IVA determina la no sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITP y AJD, por lo que, en el supuesto de que la referida operación se documentase en escritura pública, resultaría de aplicación la cuota variable del Documento Notarial de la modalidad Actos Jurídicos Documentados, dada la concurrencia de todos los requisitos exigidos en el artículo 31.2 del Texto Refundido del Impuesto.”

Cuando un pagaré, en el que el pagador y el beneficiario son la misma persona, cumple una función de giro, está sujeto a AJD, concepto documentos mercantiles.

Nº de Consulta: V3224-16

Fecha: 11/07/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales

Materia: “El pasado mes de febrero el consultante ingresó en una cuenta corriente a su nombre en una entidad financiera nacional, un pagaré suyo de una cuenta corriente que mantiene en otra entidad nacional. La entidad financiera alega que se trata de un pagaré y que está afecto al pago de timbres.” Se pregunta “si es correcto considerar que el pago de timbres no puede ser aplicado cuando el beneficiario y el pagador son la misma persona, ya que en tal paso el pagaré pasa a ser un cheque y no se le aplican timbres, al no haber acto jurídico alguno sino tan solo un traspaso de fondos.

Se responde que “solo en el caso de que la emisión del pagaré no cumpla función de giro quedara excluido de la tributación por el concepto documento mercantil de la modalidad de Actos Jurídicos Documentados del ITP y AJD, circunstancia que tan solo se produce cuando se expida con la cláusula «no a la orden» o cualquiera otra equivalente, circunstancia que no se manifiesta que concurra en el supuesto planteado, por lo que debe concluirse que si resulta procedente la aplicación del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, concepto documento mercantil”

 

Nº de Consulta: V3240-16

Fecha: 11/07/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones

Materia: “El consultante desea donar a sus hijos el 40% de las participaciones sociales de su titularidad correspondientes a una sociedad de responsabilidad limitada, en la que su participación asciende al 84,82% del capital social, correspondiendo a su mujer la participación restante. El consultante tiene 68 años, está jubilado y no percibe de la sociedad ninguna retribución ni ejerce funciones de dirección en la misma. Se pregunta “si se cumplen en la donación de participaciones los requisitos establecidos para la exención prevista en el artículo 33.3.c) de la ley del impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.”

Se responde que “en el escrito de consulta se manifiesta que el consultante, ya jubilado, no ejerce funciones directivas en la entidad ni percibe retribución alguna por ningún concepto. Siendo esto así, no tendría derecho a la exención en el impuesto patrimonial, por lo que, consecuentemente, no procederá la reducción prevista en el artículo 20.6 de la Ley 29/1987.

En lo que se refiere al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, la letra c) del apartado 3 del artículo 33 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE de 29 de noviembre), establece:

“3. Se estimará que no existe ganancia o pérdida patrimonial en los siguientes supuestos: (…) c) Con ocasión de las transmisiones lucrativas de empresas o participaciones a las que se refiere el apartado 6 del artículo 20 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

Los elementos patrimoniales que se afecten por el contribuyente a la actividad económica con posterioridad a su adquisición deberán haber estado afectos ininterrumpidamente durante, al menos, los cinco años anteriores a la fecha de la transmisión.”

Teniendo en cuenta que la aplicación de lo establecido en el reproducido artículo 33.3.c) de la LIRPF, queda condicionada a la aplicabilidad de la reducción prevista en el artículo 20.6 de la Ley 29/1987, tampoco será de aplicación lo dispuesto en dicho artículo 33.3.c) de la LIRPF.”

Sobre la sujeción a IVA de la resolución de un contrato de concesión de obra pública

Nº de Consulta: V3252-16

Fecha: 12/07/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: “La entidad consultante resultó adjudicataria de un contrato de concesión de obra pública para la construcción y explotación de un puerto y un aparcamiento de vehículos. En el marco de un proceso concursal, se va a proceder a la resolución del contrato de concesión con la entrega a la Administración Pública del patrimonio empresarial vinculado a dicho contrato.” Se plantea la cuestión de la “sujeción al Impuesto sobre el Valor Añadido o al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados de la extinción del contrato de concesión de obra pública.”

Se responde que “de la información contenida en el escrito de consulta parece deducirse que van a ser exclusivamente objeto de transmisión los bienes vinculados al contrato de concesión sin que vaya a ser cedido el personal ni los contratos de servicios suscritos con clientes.

En estas circunstancias, las referidas transmisiones de bienes que se van a poner de manifiesto como consecuencia de la operación objeto de consulta parece que no constituyen una unidad económica autónoma en los términos establecidos anteriormente y tendrán la consideración de una mera cesión de bienes, sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, debiendo tributar cada elemento independientemente según las normas que le sean aplicables.”

“Según se desprende de la documentación incorporada al escrito de consulta, la entidad concesionaria resultó adjudicataria de un contrato de concesión de obra pública para la construcción y posterior explotación de un puerto y de aparcamiento de vehículos en el año 2005, por lo que cabe presumir que estaremos ante una segunda entrega de edificaciones sujeta pero exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido, sin perjuicio de la posibilidad de renuncia a la exención cuando concurran los requisitos señalados en el artículo 20.Dos de la Ley 37/1992.”

Tributación del legado de cosa ajena.

Nº de Consulta: V3256-16

Fecha: 12/07/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones

Materia: Legado de cosa ajena. Se pregunta por los “efectos en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones tanto para el heredero que lo soporta como para el beneficiario. Aplicabilidad de la reducción prevista en la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones por la adquisición «mortis causa» de las participaciones en sociedad limitada que se transmiten. No sujeción al IRPF al estar la transmisión sujeta al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.”

 Se responde que “el legado de cosa ajena se entiende como una carga impuesta por el testador a su sucesor universal para poder aceptar su parte de la herencia; por lo tanto, la base imponible de cada uno de los causahabientes estará compuesta por la parte que le corresponda por la herencia y será deducible el legado de cosa ajena que se ve obligado a realizar para poder aceptar la misma. Además, cada legatario deberá incluir en la base imponible del impuesto el legado que recibe.

En el Informe correspondiente a octubre de 2012 escribimos lo siguiente:

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 24 de septiembre de 2012, Recurso 15783/2010. Sujeción al ISD del legado de cosa ajena. En cuanto al legado de cosa ajena, argumenta el actor bajo el título de que «el legado de cosa ajena no puede tributar por el Impuesto de sucesiones sino por el de transmisiones patrimoniales», que no pueden incluirse en la liquidación del impuesto de sucesiones unos bienes que no ha recibido del causante, sino que le han sido entregados por su hermano, y tal entrega constituye una transmisión inter vivos. En la cláusula tercera 8) del testamento el testador lega a su hijo Amador «Todas las cuotas o participaciones sociales de la Compañía Urbanizadora X….. S.L.» , añadiendo que «En este conjunto se comprenderán tanto las de su propiedad como las ajenas que no le pertenecen, con el fin de que mediante este legado de cosa ajena reúna el hijo Amador-Eduardo todas las participaciones, pasando a ser único socio. Por tanto, el otro hermano heredero Silvio, queda gravado con la carga y obligación de transmitir y entregar, sin contraprestación alguna, las participaciones de que sea titular por cualquier concepto, cediéndoselas al otro hermano».

Frente a los argumentos expuestos por el recurrente, y teniendo en cuenta que conforme a lo dispuesto en el artículo 13 de la LGT (Ley 58/2003, de1 7 de diciembre), las obligaciones tributarias se exigirán conforme a la naturaleza jurídica del hecho, acto o negocio realizado, cualesquiera que sean la forma o denominación que los interesados le den, y prescindiendo de los defectos que pudiesen afectar a su validez, cabe traer a colación el criterio que se recoge en la sentencia del TSJ de País Vasco de 30 de abril de 2003 (Recurso: 611/1999 ), que esa Sala asume. En esta Sentencia, se parte de lo dispuesto en el artículo 863 del Código civil: “ Será válido el legado hecho a un tercero de una cosa propia del heredero o de un legatario, quienes al aceptar la sucesión, deberán entregar la cosa legada o su justa estimación (…)», y de que mediante el legado de cosa ajena no se adquiere directamente la propiedad de la cosa legada sino un título jurídico para poder reclamar al heredero la transmisión de la propiedad, se concluye que los bienes objeto de legado en un legado de cosa ajena, se adquieren en cumplimiento de una disposición testamentaria sujeta únicamente al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

Por lo demás, no acepta esta sala la afirmación que hace el actor en su escrito de demanda al decir que en el legado de cosa ajena, y en este caso de acciones, no se adquiere a título de herencia, ni por la voluntad del testador sino por la voluntad del propietario de la cosa que decide transmitirla, pues la transmisión de esos bienes no queda a merced de la voluntad de su propietario, sino que viene impuesta por el testador, y por tanto tiene su origen en la voluntad del causante, manifestada en el testamento.

Y el hecho de que no se hubiese incluido en la liquidación provisional del mes de mayo de 2000, que se practicó a raíz de la autoliquidación presentada en su día por el actor, no impedía que se incluyese en la liquidación el resultado de las actuaciones de comprobación e investigación iniciados en el mes de julio de 2000.

Por último, decir bajo este apartado, que la razón por la que no se ha aplicado la reducción del 95 % en la parte de la base imponible correspondiente a la transmisión de la empresa familiar, ha sido porque, como ya admite el actor en su demanda, con cita de la resolución de la DGT de 26 de septiembre de 1996, los requisitos para reducción deben cumplirse en el causante.”

En el Informe correspondiente al mes de abril de 20012 también tratamos el legado de cosa ajena al reseñar la Consulta número 318E/11 de 23 de enero de 2012, de la Dirección general de Tributos de la Generalitat de Cataluña, siendo su enunciado el siguiente: “El legado de cosa ajena, como crédito del legatario favorecido frente al heredero o legatario obligado, está sujeto al Impuesto sobre Sucesiones, y estos últimos, al tener una pérdida patrimonial, pueden deducirla en el Impuesto sobre Sucesiones”, remitiéndonos aquí a su desarrollo”·

En el Informe correspondiente a febrero de 2016 reseñamos la siguiente Consulta:

“Sujeción al impuesto sobre donaciones del legado de cosa ajena que no se ejecuta por conveniencia del obligado. Nº de Consulta: V0403-16 Fecha: 02/02/2016 Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales

Materia: “El padre del consultante falleció recientemente habiendo otorgado testamento por el cual legó a sus hermanas tres inmuebles ajenos. El propio testador dijo conocer la ajenidad de los tres inmuebles, a cuyo propósito impuso a sus dos herederos la obligación de adquirir las fincas para su entrega a las legatarias. Los referidos inmuebles son propiedad de una sociedad mercantil participada al 100 por 100 por otra sociedad mercantil cuyas participaciones son propiedad del testador y su cónyuge. Dadas las dificultades mercantiles y el alto costo en impuestos que se devengarían como consecuencia de la entrega de los inmuebles a las legatarias, tienen proyectado conmutar los legados, entregando no los inmuebles, sino su justa estimación mediante un reconocimiento de deuda.” Se pregunta por la tributación de la operación.

Se responde que “el legado de cosa ajena se entiende como una carga impuesta por el testador a su sucesor universal para poder aceptar su parte de la herencia; por lo tanto, la base imponible de cada uno de los causahabientes estará compuesta por la parte que le corresponda por la herencia y será deducible el legado de cosa ajena que se ve obligado a realizar para poder aceptar la misma. Además, cada legatario deberá incluir en la base imponible del impuesto el legado que recibe.

Ahora bien, eso sería en el caso de que se cumpla el legado, cosa que no ocurre en la consulta planteada ya que conviene precisar que los herederos tienen la obligación de adquirir la cosa ajena y para que el legado de cosa ajena pueda ser realizado mediante la justa compensación debe ser imposible que los herederos adquieran la cosa ajena, circunstancia que no parece ser el caso, ya que no existe imposibilidad de adquirir los inmuebles sino que los consultantes hablan de dificultad, alto coste, etc…, por lo que no parece ser el caso que establece el artículo 861 del Código Civil y por tanto, si realizan la compensación en dinero los herederos tributarían por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (ISD) sin poderse deducir la carga que impone el legado.

Por otra parte, las posibles legatarias tributarán por el ISD, pero no por el concepto de sucesiones, sino por el concepto de donaciones pues la cantidad que van a recibir no es en cumplimiento del legado.”

En el Informe Fiscal correspondiente al mes de diciembre también abordamos el legado de cosa ajena desde el punto de vista de la deducción de su valor en la herencia que reciba el gravado:

Nº de Consulta: V3313-14

Fecha: 11/12/2014

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones

Materia: “Los consultantes son un matrimonio y sus tres hijos y son propietarios de las participaciones sociales de una sociedad de responsabilidad limitada. Quieren hacer una reestructuración empresarial consistente primero en una escisión de la sociedad en tres sociedades de nueva creación cuyo valor sería aproximadamente igual. En el futuro el matrimonio tiene previsto ordenar la transmisión de las participaciones a los hijos, de forma que cada uno de estos reciba la totalidad de las participaciones, exclusivamente, en una sola de las citadas sociedades beneficiarias.

Para lograr este objetivo el matrimonio testaría o donaría a favor de cada uno de sus hijos su participación en una sola de las entidades, y en vía mortis causa legaría a cada hijo las participaciones que tienen los otros dos hijos (hermanos) en la sociedad en la que se le quiere reconocer la total participación. Es decir, mediante el legado de cosa ajena cada hijo adquiriría el 100 por 100 de la sociedad en la que participaba mayoritariamente y cedería su participación minoritaria en las otras dos sociedades” Se pregunta, en lo que se refiere al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, se consulta si el legado disminuye la base imponible del heredero que lo soporta y aumenta la base imponible de quien se beneficia.

En relación con el IRPF, se consulta si quedaría sujeta la transmisión correspondiente al legado a dicho Impuesto, al quedar sujeta al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones la adquisición por legado; y la tributación que en su caso correspondería en el IRPF de cada hermano.”

Se responde que “el legado de cosa ajena se entiende como una carga impuesta por el testador a su sucesor universal para poder aceptar su parte de la herencia; por lo tanto, la base imponible de cada uno de los causahabientes estará compuesta por la parte que le corresponda por la herencia y será deducible el legado de cosa ajena que se ve obligado a realizar para poder aceptar la misma. Además, cada legatario deberá incluir en la base imponible del impuesto el legado que recibe.”

“Por último, debe señalarse que la sujeción al IRPF de la ganancia patrimonial obtenida por la transmisión de las participaciones, no supone un supuesto de doble imposición, ya que son diferentes los hechos imponibles sujetos a ambos Impuestos (transmisión a título lucrativo e ínter vivos de participaciones en un caso y adquisición a título lucrativo de participaciones en el otro), siendo también diferentes los componentes de la renta obtenida en la operación que se integran en la base imponible de uno y otro Impuesto: Así queda sujeta al IRPF la plusvalía correspondiente a las participaciones transmitidas, viniendo ésta determinada por la diferencia entre el valor de adquisición y el de mercado de dichas participaciones, mientras que la magnitud a incluir en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones sería, como se refirió en la letra anterior, la diferencia positiva o negativa entre el valor de mercado de las participaciones entregadas y las recibidas. Otra consideración llevaría a la no sujeción a ningún impuesto de la plusvalía puesta de manifiesto como consecuencia de la transmisión de las participaciones, que en virtud de lo establecido en el artículo 33 de la LIRPF queda sujeta al IRPF.”

Por último, en el Informe Fiscal correspondiente a abril de 2016 se recoge la siguiente reseña: «Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Granada, de 8 de febrero de 2016, Recurso 325/2011. El legatario obligado a entregar una cantidad de dinero no puede deducir su importe del ISD.» El anterior criterio ha sido confirmado por la Consulta V1968-16, de 09/05/2016, reseñada en el Informe Fiscal correspondiente a mayo-junio de 2016, con el siguiente titular: «Las obligaciones -de entregar una cantidad de dinero- impuestas a los herederos no son deducibles en el ISD»

 

Nº de Consulta: V3270-16

Fecha: 13/07/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Materia: “La sociedad de responsabilidad limitada consultante es una sociedad no cotizada que va a proceder a amortizar parte de las participaciones sociales correspondientes a uno de los socios. La reducción de capital con devolución de aportaciones va a afectar al capital social correspondiente al nominal de las participaciones sociales amortizadas y a reservas de la sociedad por el importe restante hasta alcanzar el valor real de las participaciones afectadas por la reducción. El socio adquirió una parte de sus participaciones sociales en 1991, a la constitución de la sociedad, y otra parte en 2004, por herencia.” Se pregunta por “qué importe debe ser objeto de retención y cuál es el rendimiento de capital mobiliario obtenido por el socio.”

Para el Centro Directivo deben efectuarse las siguientes matizaciones:

El importe de la devolución de aportaciones que no proceda de beneficios no distribuidos minora el valor de adquisición de los valores afectados hasta su anulación. En caso de que dicho importe coincida con el valor de adquisición de las participaciones del consultante no cabe hablar de exceso alguno. Si el importe devuelto supera tal valor de adquisición, el exceso tributa como un rendimiento del capital mobiliario, en la forma prevista para la distribución de la prima de emisión, no estando sujeto a retención o ingreso a cuenta.

No obstante, tratándose de acciones no admitidas a negociación como en el presente supuesto, en caso de existir una diferencia positiva entre los fondos propios que proporcionalmente correspondan a las acciones afectadas, calculado de acuerdo con las reglas antes expuestas, y su valor de adquisición, el importe de la devolución de aportaciones que no proceda de beneficios no distribuidos se considerará como rendimiento de capital mobiliario hasta el límite de dicha diferencia positiva, en la forma prevista para la distribución de la prima de emisión y no estando sujeto a retención o ingreso a cuenta.

El exceso que en su caso pueda haber entre el importe de la devolución de aportaciones que no proceda de beneficios no distribuidos y dicha diferencia positiva, minora el valor de adquisición de las acciones afectadas, y si dicho exceso superara el valor de adquisición de las acciones, la diferencia se considerará asimismo rendimiento de capital mobiliario en la forma prevista para la distribución de la prima de emisión, no estando sujeto a retención o ingreso a cuenta. Debe precisarse que, a efectos del cálculo de los fondos propios que proporcionalmente correspondan a las acciones afectadas, no deben incluirse las reservas, beneficios u otras partidas contabilizadas en los fondos propios no procedentes de aportaciones de socios que se hubieran tenido en cuenta para determinar el importe correspondiente al guion siguiente.

– El importe de la devolución de aportaciones que corresponda a beneficios no distribuidos (la diferencia entre el importe total recibido y el importe correspondiente a la devolución de aportaciones que no proceda de beneficios no distribuidos) tributará en todo caso en su integridad como rendimiento del capital mobiliario, siendo objeto de retención e ingreso a cuenta.

En lo que respecta a las participaciones amortizadas, debe distinguirse el valor de adquisición de las participaciones adquiridas a la constitución de la sociedad, y el correspondiente a las adquiridas por herencia, que estará constituido por el valor que resulte de la aplicación de las normas del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (artículo 36 de la LIRPF). A su vez, al no afectar la reducción de capital a todas las participaciones sociales del socio, se entenderán amortizadas las adquiridas en primer lugar.

Sujeción al ISD de la indemnización por expropiación de bienes del causante.

Nº de Consulta: V3337-16

Fecha: 15/07/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones

Materia: “Incremento del justiprecio por expropiación que se ha abonado a los herederos del expropiado.” Se pregunta por la “procedencia de practicar una liquidación complementaria por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o si debe tributar en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.”

El contribuyente estaba fallecido en el período impositivo en el que la sentencia judicial adquirió firmeza, por lo que cabe concluir que procede imputar la ganancia patrimonial que resulta de la resolución judicial al período impositivo en el que se produjo el fallecimiento del causante.

Se responde que “Aunque, como es obvio, los herederos no pudieron incluir en la masa hereditaria un importe diferencial que no constituía derecho de crédito alguno sino una simple expectativa de derecho, el reconocimiento a la percepción de esa diferencia por parte del Tribunal se ha hecho a favor del causante y titular del bien expropiado, por lo que sus herederos, deberán presentar, entre otra documentación, la declaración de herederos para el cobro de la parte que les corresponda.

Por consiguiente, y en la medida en que el incremento patrimonial que perciben los herederos trae causa y se vincula al hecho del fallecimiento del causante, constituye hecho imponible del impuesto sucesorio, por lo que deberán presentar autoliquidaciones complementarias por el impuesto en función de la parte alícuota hereditaria que les hubiera correspondido en su día.”

Sujeción al IRPF de la transmisión de la mitad de una farmacia por su titular en favor del cónyuge también farmacéutico.

Nº de Consulta: V3374-16

Fecha: 18/07/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Materia: “El consultante es titular desde 2005 de una oficina de farmacia adquirida con bienes gananciales. En la actualidad se está planteando constituir una comunidad de bienes con su mujer, también farmacéutica, para la explotación del negocio.” Se consulta sobre “los efectos en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de la constitución de la comunidad de bienes”

Se responde que “ en lo que se refiere al IRPF y con independencia de la posible naturaleza de los fondos con los que se hubieran adquirido las existencias o de los posibles derechos de crédito que en su caso tuviera el cónyuge no consultante o la sociedad de gananciales en relación con su adquisición, en caso de que las existencias de la oficina de farmacia pasen a ser de titularidad conjunta de ambos cónyuges, el consultante obtendrá un rendimiento de la actividad económica correspondiente a la transmisión de la mitad de dichas existencias al otro cónyuge.

En lo que respecta al inmovilizado material, incluyendo el local, mobiliario, enseres y otros elementos de activo fijo material que se encuentren afectos a la oficina de farmacia, éstos pueden ser de titularidad del farmacéutico, de titularidad conjunta de ambos cónyuges o de terceros, teniendo el farmacéutico atribuido un derecho de uso sobre los mismos.

En caso de tratarse de bienes privativos, la transmisión de la mitad de la titularidad del bien por el consultante al otro cónyuge podrá generar en el consultante ganancias y pérdidas patrimoniales en los términos antes referidos. Si los bienes tuvieran naturaleza ganancial, la constitución de una comunidad de bienes sobre el negocio de farmacia no supondrá ganancias o pérdidas patrimoniales para los cónyuges, al ser ya los cónyuges titulares de los bienes por mitad.

En lo que respecta al fondo de comercio, éste queda ligado a la titularidad de la oficina de farmacia, correspondiendo tal titularidad al cónyuge farmacéutico y siendo la autorización administrativa de titularidad del consultante el componente esencial de dicho fondo de comercio, por lo que la atribución de la titularidad de la oficina de farmacia a ambos cónyuges conjuntamente, implica a efectos del IRPF la obtención por el consultante de una ganancia patrimonial por la transmisión de la mitad del fondo de comercio que en su caso corresponda a la farmacia.”

 

Nº de Consulta: V3400-16

Fecha: 18/07/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Materia: “El consultante, mayor de 65 años, y su cónyuge participan en el capital social de una sociedad limitada A con un porcentaje del 50 por ciento cada uno. Además, son partícipes de una sociedad limitada B con un porcentaje del 57 y del 40 por ciento respectivamente, siendo el 3 por ciento restante propiedad de su hija. El consultante tiene la intención de donar las participaciones sociales en ambas sociedades a sus hijos.” Se pregunta por la “aplicación de la exención prevista en el artículo 33.3.c) de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, teniendo en cuenta que ambas sociedades realizan una actividad económica y que percibe una retribución por su trabajo en la sociedad B que representa el cien por cien de sus rendimientos del trabajo, mientras que su cónyuge percibe una retribución por su trabajo en la sociedad A que representa igualmente el cien por cien de sus rendimientos del trabajo.”

Se responde que “ para el supuesto planteado en la consulta, aun siendo gratuito el cargo de Administrador en ambas entidades, si el consultante en la sociedad B como su cónyuge en la sociedad A desempeñan respectivamente funciones directivas, existiendo en ambos casos una relación laboral con la correspondiente entidad por las que cada uno perciben más del 50% del total de sus rendimientos del trabajo y por actividades económicas, no habría obstáculo para la exención de los integrantes de ambos grupos en las respectivas entidades y, consiguientemente, para la aplicación de la reducción prevista en el artículo 20.6 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones por la donación de participaciones. Ello implicaría, por lo tanto, la aplicación de la exención prevista en el artículo 33.3.c) de la LIRPF”

Sujeción a IVA de la transmisión de una licencia de obra.

Nº de Consulta: V3425-16

Fecha: 20/07/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el valor Añadido

Materia: “La cooperativa consultante, propietaria de un terreno con licencia de obra, se plantea la venta del terreno a otra cooperativa para que desarrolle la promoción de viviendas, cediéndole la licencia de forma independiente.” Se pregunta por la tributación de la operación en el IVA

Para el Centro Directivo “. cabe concluir que la transmisión de la licencia está vinculada, cuando menos, a la transmisión de la propiedad o posesión del terreno a la que dicha licencia se refiere.

De esta forma, con independencia de que se facture por un precio único o se desglose el importe correspondiente a los distintos elementos, la transmisión del terreno y de la licencia de obra constituye una operación conjunta por lo que resultaría improcedente realizar un fraccionamiento artificial de las operaciones en aras de su calificación fiscal.

En concreto, la cesión de la licencia de obras vinculada al terreno constituye una operación accesoria a la transmisión de ese terreno, de manera que el régimen de tributación aplicable a aquélla es el correspondiente a esta última.

Por consiguiente, dado que la transmisión del terreno a que se refiere el escrito de consulta, conforme se apunta en el apartado dos de esta contestación, es una operación sujeta y no exenta, la cesión de la licencia de obras será, igualmente, una operación sujeta y no exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido.

Por último, el artículo 78, apartado uno, de la Ley 37/1992 establece que “la base imponible del Impuesto estará constituida por el importe total de la contraprestación de las operaciones sujetas al mismo procedente del destinatario o de terceras personas.”.

El usufructuario arrendador es el sujeto pasivo de IVA, no los titulares de la nuda propiedad que forman la comunidad.

Nº de Consulta: V3435-16

Fecha: 20/07/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor añadido

Materia: “Cesión del usufructo de un local a su hermana para que lo destine al arrendamiento.” Se pregunta por el “sujeto pasivo del Impuesto sobre el Valor Añadido en la actividad de arrendamiento.”

Se responde que “de acuerdo con los términos del escrito de consulta, según el cual los tres hermanos y su madre poseen en pro indiviso la nuda propiedad de un local destinado al arrendamiento, debe entenderse que existe una comunidad de bienes integrada por dichos propietarios cuando menos desde el momento de su adquisición. Sin embargo, esta comunidad de bienes no tiene, a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, la condición de empresario o profesional, sino que dicha condición la ostentará la hermana a la que se le ha cedido por escritura pública el usufructo dado que es ella la titular de la actividad de arrendamiento del inmueble por su condición de usufructuaria de la totalidad de aquél.

En efecto, el artículo 480 del Código Civil, que hace referencia a los derechos generales del usufructuario en caso de que éstos no se determinen o se determinen insuficientemente en el título constitutivo del usufructo, señala que “podrá el usufructuario aprovechar por sí mismo la cosa usufructuada, arrendarla a otro y enajenar su derecho de usufructo, aunque sea a título gratuito, pero todos los contratos que celebre como tal usufructuario se resolverán al fin del usufructo, salvo el arrendamiento de las fincas rústicas, el cual se considerará subsistente durante el año agrícola.”.

Por tanto, la comunidad de bienes, constituida por la propiedad indivisa del inmueble destinado al arrendamiento, no tendrá la condición de sujeto pasivo en el Impuesto sobre el Valor Añadido sino que será la hermana del consultante, en su condición de usufructuaria arrendadora, la que tenga la consideración de sujeto pasivo del Impuesto, estando obligada al cumplimiento de las obligaciones materiales y formales deducidas de la normativa del Impuesto, esencialmente recogidas en el artículo 164.Uno de la Ley 37/1992.”

 

Nº de Consulta: V3449-16

Fecha: 20/07/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Materia: “La consultante está estudiando estudios superiores de Máster en Tributación y Asesoría Fiscal que imparte un determinado centro de estudios y manifiesta que ostenta acreditación oficial por la Universidad a Distancia de Madrid (UDIMA). La cantidad abonada por la consultante, en junio de 2015, como matrícula del máster ascendió a 7.006,24 euros. Según indica, tras un proceso público basado en criterios de excelencia académica, el centro de estudios concedió a la consultante una beca consistente en el 35% del importe del máster, por lo que, en octubre de 2015, la consultante recibió 2.219,49 euros.” Se pregunta “si dicha renta de 2.219,49 euros se considera exenta de tributación por aplicación del artículo 7 j) de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. En caso contrario, tributación de dicha cuantía en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.”

Se responde que “siempre que, según lo establecido en el artículo 2 del RIRPF, se pudieran entender cumplidos los principios de mérito y capacidad, generalidad y no discriminación en las condiciones de acceso y publicidad de la convocatoria, la exención resultaría aplicable a la beca obtenida por la consultante, y dentro de los límites cuantitativos establecidos en el artículo 2.2 del RIRPF, en la medida en que los estudios para cuya realización se otorga la beca formen parte del ámbito de los planes de estudios conducentes a la obtención de un título oficial de Máster Universitario, de manera que la realización de dichos estudios constituya un requisito para la obtención del correspondiente título oficial.

Por el contrario, si, como parece, la beca objeto de consulta no está amparada por la exención del artículo 7 j) de la LIRPF, procederá la tributación de las cantidades derivadas de la misma por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas como rendimientos del trabajo, según lo dispuesto en el artículo 17 de la LIRPF, estando sometidas a retención o ingreso a cuenta en los términos previstos en el artículo 99 de la LIRPF.”

En la Consulta V3207-14, de 28/11/2014, se consultaba “si el coste que supone al consultante sufragar el mencionado máster a su descendiente –que trabaja en su despacho con un contrato laboral- tiene para éste la consideración de retribución en especie en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.” Se respondió que “el artículo 44 -gastos de estudio para la capacitación o reciclaje del personal que no constituye retribución en especie- del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo (BOE del día 31), dispone lo siguiente:

«No tendrán la consideración de retribuciones en especie, a efectos de lo previsto en el artículo 42.2.b) de la Ley del Impuesto, los estudios dispuestos por Instituciones, empresas o empleadores y financiados directamente por ellos para la actualización, capacitación o reciclaje de su personal, cuando vengan exigidos por el desarrollo de sus actividades o las características de los puestos de trabajo, incluso cuando su prestación efectiva se efectúe por otras personas o entidades especializadas. En estos casos, los gastos de locomoción, manutención y estancia se regirán por lo previsto en el artículo 9 de este Reglamento».

 

Nº de Consulta: V3452-16

Fecha: 20/07/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Materia: “El consultante adquirió una vivienda el 30 de octubre de 2015 con la intención de destinar al alquiler. Con este fin la anunció en una inmobiliaria y fue alquilada el 5 de noviembre de 2015, situación que se ha mantenido durante todo el año.” Se pregunta por la “obligación de imputar renta inmobiliaria, tanto en 2015 como en años posteriores, durante los periodos de tiempo en que la vivienda no está alquilada.”

Se responde que “procederá la imputación de rentas inmobiliarias, prevista en el citado artículo 85 de la LIRPF, por la mitad indivisa de la vivienda de la que es propietario el consultante, no afecta a una actividad económica, por los días de cada periodo impositivo en que la vivienda no sea generadora de rendimientos del capital.”

 

Nº de Consulta: V3463-16

Fecha: 20/07/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sociedades

Materia: “Si las operaciones de condonación y capitalización de deudas en un acuerdo de refinanciación no conllevan la integración de renta fiscal alguna en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades con independencia de que pudiera existir un ingreso desde un punto de vista contable.”

Se responde que “la entidad que recibe el crédito y realiza una ampliación de capital con fondos propios por el mismo importe de la deuda existentes, en los términos establecidos en la normativa mercantil, no integrará renta alguna en su base imponible con ocasión de esta operación, con independencia de que pudiera existir un ingreso desde el punto de vista contable.”

No sujeción a IVA de la venta de vivienda en un solar llevada a cabo con independencia de la actividad económica del vendedor sujeto pasivo del IVA.

Nº de Consulta: V3550-16

Fecha: 29/07/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: “El consultante es un arquitecto que adquirió como particular un solar edificable, operación por la que tributó en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. En el solar, no afecto a su actividad, está siendo construida una vivienda unifamiliar por parte de una sociedad de la que el consultante es socio único. Un tercero particular está interesado en adquirir la vivienda resultante. Se pregunta por el “tipo impositivo que debe repercutir la sociedad constructora al consultante. Tributación de la venta por el consultante a un tercero, si el consultante actúa como particular. Posibilidad de afectar el solar a la actividad de promoción inmobiliaria del consultante, y tributación en ese caso de la venta de la vivienda a un tercero.”

Se responde que “en principio, la venta de la vivienda edificada sobre el solar que el consultante adquirió como particular, edificación que el consultante manifiesta que se ha desarrollado al margen de una actividad económica y de su actividad profesional, no estará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.

No obstante, y aunque el inmueble estuviese inicialmente integrado en su patrimonio privado, en el caso de que la venta se realice en el ámbito de una actividad empresarial o profesional, la venta de la vivienda estará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.

En este segundo caso, dado que el consultante edificó la vivienda como particular, no teniendo, por tanto, derecho a la deducción de las cuotas del Impuesto que haya soportado con ocasión de dicha edificación, resultará de aplicación la exención técnica contenida en el artículo 20.Uno.25º de la Ley 37/1992, según la cual estarán exentas del Impuesto:

“25º. Las entregas de bienes cuya adquisición, afectación o importación o la de sus elementos componentes hubiera determinado la exclusión total del derecho a deducir en favor del transmitente en virtud de lo dispuesto en los artículos 95 y 96 de esta Ley.”

El artículo 95 establece en su apartado uno que “los empresarios o profesionales no podrán deducir las cuotas soportadas o satisfechas por las adquisiciones o importaciones de bienes o servicios que no se afecten, directa y exclusivamente, a su actividad empresarial o profesional”. Si bien el apartado tres permite la afectación parcial, y por tanto la deducción parcial, en relación con bienes de inversión, en el caso objeto de consulta parece que no ha habido ningún grado de afectación, sino que se ha adquirido y edificado como particular, integrando el inmueble en el patrimonio privado del consultante.

Así pues, y dado que las operaciones objeto de consulta no han permitido al consultante la deducción de cuota impositiva alguna, operará la exención del artículo 20.Uno.25º, estando la venta de la vivienda exenta en el caso de que ésta quedase sujeta al Impuesto en virtud de lo señalado en apartados anteriores.

Dicha exención supondrá la sujeción de la operación al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, según lo previsto en el artículo 4.Cuatro de la Ley 37/1992:

“Cuatro. Las operaciones sujetas a este Impuesto no estarán sujetas al concepto “transmisiones patrimoniales onerosas” del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Se exceptúan de lo dispuesto en el párrafo anterior las entregas y arrendamientos de bienes inmuebles, así como la constitución o transmisión de derechos reales de goce o disfrute que recaigan sobre los mismos, cuando estén exentos del Impuesto, salvo en los casos en que el sujeto pasivo renuncie a la exención en las circunstancias y con las condiciones recogidas en el artículo 20.Dos.”.

Sujeción a IVA de la restitución que opera como consecuencia del ejercicio de una acción reivindicatoria. Igualmente se sujetan las transmisiones de mejoras a título gratuito.

Nº de Consulta: V3664-16

Fecha: 04/08/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el valor Añadido

Materia: “Las entidades consultantes, como consecuencia del ejercicio de una acción reivindicatoria sobre unas fincas, han obtenido sentencia judicial favorable en virtud de la cual la sociedad condenada viene obligada a restituir las fincas reivindicadas, obligación que se traduce en la entrega por esta, libre de gastos, cargas y gravámenes, de las fincas de reemplazo derivadas del proceso urbanizador llevado a cabo sobre las mismas durante el tiempo que estuvieron en poder de la demandada.” Se pregunta por la “tributación en el Impuesto sobre el Valor Añadido de la referida operación.”

Se responde que “el recurso al principio de subrogación real legalmente reconocido ampararía que, en el ejercicio de una acción reivindicatoria dirigida a recuperar la posesión de las fincas originarias sujetas a un proceso de reparcelación, en caso de ser estimada aquella, se obligara al demandado a restituir la finca o fincas de resultado o de reemplazo (unidades de aprovechamiento urbanístico) que se adjudicaron por la finca originaria reivindicada.

Por tanto, en materia urbanística, la restitución del bien reivindicado cuando dicho bien consiste en un terreno que ha sido afectado por un proceso urbanizador, se traduce en la restitución del aprovechamiento urbanístico que al terreno concreto le corresponde.

En relación con la consideración o no, a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, como entrega de bienes de la restitución de las fincas de resultado a que viene obligada la parte demandada en el caso objeto de la presente consulta, resulta procedente hacer mención a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de julio de 2005, asunto C-435/03, planteada en relación con el robo de mercancías que, aunque no suponga un supuesto equivalente al derivado de los hechos objeto de consulta, del mismo pueden derivarse conclusiones aplicables a este mismo supuesto.”

“De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha de considerarse que la restitución del bien reivindicado como consecuencia de la estimación judicial de una acción reivindicatoria, que, en el caso concreto, al tratarse de fincas afectadas por una reparcelación se traduce en la atribución de fincas de resultado (unidades de aprovechamiento urbanístico) que le hubieran correspondido a la parte demandante como partícipe del proyecto de compensación, no suponen para la parte demandada la realización de una entrega de bienes sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido en la medida en que la demandada no puede transmitir la propiedad, ni, por ende, las facultades que corresponden a todo propietario, de unas fincas de las que en ningún momento detentó su titularidad sino que únicamente las venía poseyendo. Por tanto, esta recuperación de la posesión del bien reivindicado que se deriva de prosperar el ejercicio de la acción reivindicatoria por parte de las demandantes, no implica la realización de ninguna operación sujeta al Impuesto de la que las mismas sean destinatarias.

No obstante lo anterior, y según la información contenida en el escrito de consulta presentado, las parcelas de resultado que van a ser restituidas a las consultantes han sido urbanizadas con cumplimiento de los deberes impuestos por la legislación urbanística y que incumben a los dueños de terrenos sometidos a un proceso de transformación urbanística (artículo 18 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana), deberes que, según el escrito de consulta, se supone que han sido cumplidos y satisfechos por la parte demandada y que han supuesto, entre otros, la necesidad de costear los gastos necesarios relacionados con la ejecución urbanística.

En estas circunstancias, se pone de manifiesto que se han producido una serie de modificaciones urbanísticas de las fincas reivindicadas (ya que ahora tienen la calificación urbanística de solares) que se concretan en mejoras aprovechables para las consultantes, las cuales eran inexistentes en las fincas originarias y que van a recibir de la parte demandada como consecuencia de la restitución de las fincas reivindicadas.

La transmisión de estas mejoras que van a ser recibidas por las consultantes y que han sido promovidas y financiadas por la parte demandada y forman parte de su patrimonio empresarial determina para esta última la realización de una operación sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.

Por otra parte, en relación con la naturaleza de esa operación en el texto de la consulta se señala que la sentencia judicial ha condenado a la parte demandada a la restitución de las fincas de reemplazo libres de gastos, cargas y gravámenes.

De esta forma, a falta de otros elementos de prueba deberá entenderse, que la referida sentencia judicial no ha previsto al acordar la restitución del bien reivindicado que parte de las unidades de aprovechamiento urbanístico que deben ser restituidas fueran, en su caso, retenidas por la parte demandada en compensación de los gastos de urbanización que ha soportado durante la posesión de las fincas.

En este sentido, parece que la transmisión de las mejoras se realiza a título gratuito puesto que de la misma no se deriva contraprestación dineraria ni en especie por parte de las consultantes a favor de las sociedades demandada.

Por su parte, el artículo 12 de la Ley 37/1992 dispone que “se considerarán operaciones asimiladas a las prestaciones de servicios a título oneroso los autoconsumos de servicios.”

“En la medida que, como se ha señalado, estas mejoras integran el patrimonio empresarial de la entidad demandada su transmisión a título gratuito constituye la realización de una operación asimilada a una prestación de servicios sujeto al Impuesto de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la referida Ley.

La determinación de la base imponible de estas operaciones deberá efectuarse de conformidad con lo establecido en el artículo 79.Cuatro de la Ley 37/1992.”

“Según doctrina de esta Dirección General, cuando no resulte con claridad de los contratos suscritos, se considerará que las operaciones gravadas se realizan para quienes, con arreglo a derecho, están obligados frente al sujeto pasivo a efectuar el pago de la contraprestación de las mismas (Resolución de 23 de diciembre de 1986; Boletín Oficial del Estado del 31 de enero de 1987).

En consecuencia, en ausencia de contraprestación, debe entenderse como destinatario de las operaciones, al que debe efectuarse la repercusión del Impuesto devengado, a la persona física o jurídica que, en su caso, hubiera resultado obligada frente al sujeto pasivo a efectuar el pago de la contraprestación o, dicho en otros términos, al beneficiario de la operación realizada a título gratuito.

De acuerdo con lo expuesto anteriormente, la parte demandada como sujeto pasivo del Impuesto deberá repercutir el Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente a los destinatarios de la operación, esto es, a las sociedades consultantes.

No obstante lo anterior, de conformidad con el artículo 88.Cuatro de la Ley 37/1992:

“Se perderá el derecho a la repercusión cuando haya transcurrido un año desde la fecha del devengo.”.

Por lo que se refiere al ejercicio del derecho a la deducción del Impuesto sobre el Valor Añadido soportado, en su caso, por las entidades consultantes, debe señalarse que dicha deducción podrá efectuarse siempre que se cumplan la totalidad de requisitos y limitaciones previstos en el Capítulo I del Título VIII de la Ley 37/1992.

En particular, el artículo 92, apartado dos, de la citada Ley determina que el derecho a la deducción de las cuotas soportadas por repercusión directa, que corresponde a los empresarios o profesionales en el desarrollo de sus actividades empresariales o profesionales, sólo procederá en la medida en que los bienes y servicios adquiridos se utilicen en la realización de las operaciones comprendidas en el artículo 94, apartado uno, de la Ley del Impuesto, en el que figuran, entre otras, las entregas y prestaciones de servicios sujetas y no exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido.

Por consiguiente, el derecho a la deducción de las cuotas que, en su caso, la parte demandada hubiera repercutido a las sociedades consultantes en las condiciones señaladas, corresponde ejercitarlo a estas últimas, en tanto que sujetos pasivos que han soportado la repercusión, dando así cumplimiento al principio de neutralidad que rige el funcionamiento del Impuesto sobre el Valor Añadido.”

 

Nº de Consulta: V3577-16

Fecha: 09/08/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor añadido

Materia: “La consultante es una sociedad mercantil que en el desarrollo de su actividad adquiere entradas para la visita a un monumento localizado en el territorio de aplicación del Impuesto. Posteriormente vende esas entradas a terceros en nombre propio.” Se pregunta “si la venta de entradas en nombre propio se encuentra exenta y, en caso de no ser así, tipo impositivo aplicable.”

Se responde que “en el caso objeto de consulta, tanto si el servicio de venta de entradas tiene por destinatario un empresario o profesional como si no es así, las citadas operaciones se entenderán realizadas en el territorio de aplicación del Impuesto. Por tanto, la operación de venta de entradas en nombre propio para visitar un monumento localizado en el ámbito espacial de aplicación del Impuesto se encontrará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.”

“Por otra parte, el número 14º del apartado uno, artículo 20 de la Ley 37/1992, establece la siguiente exención que incluye las prestaciones de servicios consistentes en las visitas a monumentos:

“14.º Las prestaciones de servicios que a continuación se relacionan efectuadas por entidades de Derecho público o por entidades o establecimientos culturales privados de carácter social:

(…) b) Las visitas a museos, galerías de arte, pinacotecas, monumentos, lugares históricos, jardines botánicos, parques zoológicos y parques naturales y otros espacios naturales protegidos de características similares. (…).”.

De acuerdo con la información del escrito de consulta, la consultante es una sociedad mercantil que, por tanto, no tiene la condición de establecimiento cultural privado de carácter social ni de entidad de Derecho público.

En consecuencia, no será aplicable la anterior exención, por lo que los servicios prestados en nombre propio por la consultante en la venta de entradas a monumentos se encontrarán sujetos y no exentos del Impuesto sobre el Valor Añadido.”

“El tipo impositivo aplicable a la operación objeto de consulta cuando no resulte aplicable el tipo reducido será el general del 21 por ciento.”

 

Nº de Consulta: V3611-16

Fecha: 24/08/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones

Materia:” Nacionales españoles residentes en el extranjero que pasan a tener residencia en la Comunidad Valenciana desde finales de 2014.” Se pregunta por la “determinación de la residencia a efectos de aplicar la normativa autonómica valenciana en una eventual donación a los hijos.”

Se responde que “el punto de conexión en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones se entiende producido, para los sujetos pasivos residentes en España, en el territorio de la Comunidad Autónoma donde tuviere el donatario su residencia habitual a la fecha del devengo. Se aplicará la normativa de aquella Comunidad Autónoma en cuyo territorio y, de conformidad con lo que establece el artículo 28.1.1º b) de la Ley 22/2009, hubiere permanecido el donatario – no los donantes- el mayor número de días en el periodo de los cinco años inmediatamente anteriores, contados de fecha a fecha, que finalice el día anterior al del devengo del impuesto.

La última norma citada responde a la clara finalidad de evitar prácticas de traslados de residencia entre Comunidades Autónomas con objeto de elusión fiscal, por lo que a efectos del cómputo del periodo mencionado no se tomará en cuenta el tiempo de permanencia del donatario en el extranjero. En definitiva y para el supuesto planteado en el escrito de consulta será aplicable la normativa autonómica de la Comunidad Autónoma de residencia del mismo.”

Si la remuneración del administrador es mediante dividendos no cabe aplicar los beneficios previstos para la transmisión de la empresa familiar.

Nº de Consulta: V3615-16

Fecha: 24/08/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Sucesiones

Materia: “Adquisición «mortis causa» de participación en Comunidad de Bienes, Sociedad Civil y Sociedad Limitada, siendo el objeto de todas ellas la explotación de fincas rústicas.” Se pregunta por la “consideración de las distintas actividades económicas de la causante como empresa familiar única. Aplicabilidad de la reducción establecida en la legislación autonómica andaluza.”

Se responde que “de forma similar a lo que se establece para las actividades desarrolladas directamente por personas físicas, en el caso de participaciones en entidades, el artículo 5.1.d) del Real Decreto 1704/1999 establece que para determinar si la persona que ejerce funciones directivas percibe por ello remuneraciones superiores al 50% del total de sus rendimientos del trabajo y actividades económicas, “… no se computarán los rendimientos de las actividades económicas cuyos bienes y derechos afectos disfruten de exención en este impuesto”.

Consecuentemente, si la suma de los rendimientos obtenidos por la causante por su ejercicio de la actividad directiva en la Sociedad Limitada, sin computar las remuneraciones percibidas de la CB y la SC, hubiesen sido al menos el 50% de sus rendimientos del trabajo y de actividades económicas – no de la base imponible por el IRPF, como en el caso anterior- tendría derecho a la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio. Sin embargo, en este caso esa condición no se cumple, dado que la remuneración se producía mediante dividendos, es decir, no por rendimientos del trabajo o actividades económicas sino mediante rendimientos del capital mobiliario. Por ende, no procedería la exención en el impuesto patrimonial respecto de la participación de la causante en la Sociedad Limitada.

A la vista de todo lo anterior, la aplicabilidad de la reducción autonómica andaluza, que mejora en cuanto al porcentaje aplicable la reducción establecida en el artículo 20.2.c) de la Ley 29/1987, de 19 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, se subordina al cumplimiento de los mismos requisitos que los establecidos en el precepto estatal, por lo que sólo podrá aplicarse sobre la adquisición “mortis causa” de las participaciones de la causante en su condición de comunero y socia, respectivamente, de la Comunidad de bienes y Sociedad civil

 

Nº de Consulta: V3617-16

Fecha: 24/08/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales

Materia: “Los consultantes han adquirido en pro indiviso una finca rústica con intención de solicitar la calificación de explotación prioritaria junto con otras tres fincas que también se encuentran en pro indiviso como herencia yacente y que se están explotando en común. Cada uno de los hermanos tiene localizado que parte de la herencia se le va a adjudicar para unir la nueva finca con la parte adjudicada de la herencia y alcanzar para cada hermano la calificación de explotación prioritaria.” Se plantea la cuestión de la “posibilidad de aplicar a la compra de la finca rústica los beneficios fiscales en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados a las explotaciones prioritarias, toda vez que la intención es alcanzar la calificación de prioritaria con la suma de la tierra ahora comparada más la inminente adjudicación de las tierras de la herencia de su padre.”

Se responde que ·de “la escueta descripción de los hechos planteados en el escrito de consulta no parece que encaje en la configuración que el precepto hace del beneficio en los impuestos transmisorios, ya que la adquisición onerosa por los comuneros, los tres hermanos, no se realizaría en los términos de dichos preceptos, que, en cuanto establecen beneficios fiscales, han de ser objeto de una interpretación literal y estricta. Efectivamente, la transmisión onerosa lo sería en favor de determinados comuneros y no “…en favor o por el titular de otra explotación que sea prioritaria o que alcance esta consideración como consecuencia de la adquisición…” (art.9), ni “…en favor de un titular de explotación prioritaria que no pierda o que alcance esta condición como consecuencia de la adquisición…” (art.11).”

Sujeción a IVA de la venta de tribunas para presenciar las procesiones de Semana Santa.

Nº de Consulta: V3622-16

Fecha: 31/08/2016

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Valor Añadido

Materia: “La entidad consultante es una hermandad religiosa y sin ánimo de lucro cuyos fines son el culto a su Titular, confección de mantos, mantenimiento de los bordados, estandartes y banderas y preparación de las procesiones de Semana Santa. Las procesiones son declaradas de interés Turístico Internacional. Los ingresos que obtiene la hermandad consultante provienen de las cuotas de los cofrades, venta de loterías, donaciones y la venta de tribunas para presenciar las procesiones de Semana Santa.” Se pregunta por la “tributación por el Impuesto sobre el Valor Añadido de la venta de tribunas para presenciar las procesiones de Semana Santa.”

Se responde que “no tienen la consideración de actividades empresariales o profesionales a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido las actividades de carácter social y popular desarrolladas por la Hermandad consultante en el marco de las procesiones de Semana Santa, que tienen lugar en la vía pública y en las que participan tanto los asociados como el público en general que asiste a tales manifestaciones como espectador sin satisfacer cantidad alguna por ello. Es decir, no se trata de una actividad sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido al no tener la misma naturaleza empresarial o profesional.

7.- En consecuencia, este Centro Directivo le informa de lo siguiente:

1º- Estarán exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido las prestaciones de servicios y las entregas de bienes accesorias a las mismas efectuadas por la consultante para el cumplimiento de su objeto social, a favor de sus asociados y por las que no se perciba una contraprestación distinta a las cuotas fijadas en los estatutos. (Cuotas de los cofrades)

2º- Los servicios consistentes en la cesión de uso de las tribunas instaladas en la vía pública los días en que hay procesiones están sujetos al Impuesto sobre el Valor Añadido y no están amparados por la exención al ser servicios prestados para terceros.

3º- . En ningún caso será de aplicación la exención por la venta de lotería con sobreprecio. A este respecto debe aclararse que habrá que distinguir la parte del servicio que corresponde a la participación en el juego, es decir, el precio corriente del billete, que podría gozar de exención en los términos del artículo 20.Uno.19º de la Ley 37/1992, y la parte correspondiente al sobreprecio cobrado por la entidad consultante, que constituye una operación sujeta y no exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido.”

 

RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Resolución de 5 de julio de 2016, nº 06112/2016, Vocalía Duodécima. Tribunal Económico Administrativo Central. Fuerza vinculante de sus resoluciones para toda la Administración tributaria, estatal o autonómica: supuestos de aplicación.

“Son tres los supuestos en los que la Ley General Tributaria atribuye a los criterios del Tribunal Central fuerza vinculante para toda la Administración tributaria, estatal o autonómica:
A)Las resoluciones que dicte el Tribunal Central resolviendo los recursos extraordinarios de alzada para la unificación de criterio regulados en el art. 242 de la LGT.
B) Las resoluciones que dicte el Tribunal Central resolviendo los novedosos procedimientos de adopción de resoluciones en unificación de criterio a las que se refiere el párrafo segundo del art. 229.1.letra d) de la LGT, recientemente modificado por la Ley 34/2015.

C) Otra manifestación más de esa labor unificadora legalmente atribuida, y en aras de la seguridad jurídica y de la unicidad de criterio en el ámbito de la Administración, evitando aplicar a los obligados tributarios criterios distintos en función del órgano administrativo con el que se relacionen o incluso del ámbito territorial donde se halle enclavado su domicilio fiscal, es la doctrina reiterada del TEAC, según prevé el actual art. 239.8 (apartado 7 hasta la reforma de la Ley 34/2015).

En este sentido, y para que exista doctrina reiterada, será necesario que existan dos o más resoluciones que apliquen un mismo criterio, resolución o resoluciones anteriores cuya existencia se indicará en la resolución o resoluciones posteriores, a efectos de que por todos se pueda entender que es doctrina reiterada, cumpliendo así con esta cita expresa con el mandato de la Ley contenido en el art. 239.8 de que el Tribunal Central recoja de forma expresa que se trata de doctrina reiterada.

Las contestaciones a las consultas de la Dirección General de Tributos no son vinculantes para los Tribunales Económico-Administrativos. Así está previsto expresamente en el art. 89.1 párrafo tercero de la LGT, y encuentra su sentido en la separación entre las funciones y, por ende, entre los órganos de aplicación de los tributos y los órganos encargados de la revisión de los actos resultantes de dicha aplicación. De no ser así, carecería de sentido la función revisora dentro de la vía administrativa, impidiendo a los obligados tributarios el ejercicio efectivo en dicha vía de su derecho de defensa, que no tendría posibilidad alguna de prosperar. El legislador, con la modificación parcial de la LGT llevada a cabo por la Ley 34/2015, reconoce expresamente, en el invocado art. 229.1, lo que él mismo denomina “la labor unificadora de criterio”, en el ámbito administrativo claro está, del Tribunal Central.”

Resolución de 29 de septiembre de 2016, nº 02221/2016, Vocalía Duodécima. Procedimiento de recaudación. Aplazamientos y fraccionamientos. Requerimiento para subsanar la solicitud: contenido, plazos para su cumplimiento y posibilidad de ampliación. Efectos del incumplimiento del requerimiento.

“En el caso de una solicitud de aplazamiento/fraccionamiento en período voluntario que ha dado lugar a un requerimiento administrativo frente al solicitante – en los casos de que dicha solicitud no reúna los requisitos establecidos en la normativa o no se acompañe de los documentos preceptivos-, a fin de completar la documentación o subsanar los defectos advertidos, la normativa tributaria que prevé que si en el plazo de diez días no se contesta al requerimiento la solicitud se archive sin más trámite, es la única de aplicación, sin que sea necesario acudir a lo prescrito, con carácter supletorio, por las normas que regulan el procedimiento administrativo común, puesto que existe normativa tributaria específicamente prevista, el artículo 46 del Reglamento General de Recaudación, que además en esencia coincide con lo previsto en las disposiciones de Derecho Administrativo Común -el artículo 71.1 de la Ley 30/1992 y 68.1 de la Ley 39/2015-.

En dicho requerimiento se contendrá la indicación de que, de no atender el requerimiento en el plazo señalado, se tendrá por no presentada la solicitud y se archivará sin más trámite.

En el supuesto de que el plazo otorgado en el requerimiento de subsanación fuera insuficiente para que el solicitante pueda presentar correctamente la documentación solicitada, el obligado tributario podría solicitar la ampliación de dicho plazo, de conformidad con lo previsto en el artículo 91 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio.”

 

Resolución de 8 de septiembre de 2016, nº05138/2013, Vocalía Duodécima. IRPF. Arrendamiento de inmueble destinado a vivienda. Reducción en caso de que el arrendatario sea una persona jurídica.

Resulta procedente la aplicación de la reducción prevista en el apartado segundo del artículo 23 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, sobre los rendimientos netos derivados del arrendamiento de bienes inmuebles cuando siendo el arrendatario una persona jurídica, quede acreditado que el inmueble se destina a la vivienda de determinadas personas físicas.

En el mismo sentido también se pronuncian tanto el TSJ de Galicia en sentencia 300/2015 de fecha 3 de junio de 2015 (rec. nº 15500/2014), el TSJ de Cataluña entre otras en sentencias de 17 de julio de 2012 (rec. nº 612/2009) y de 21 de febrero de 2014 (rec. nº 744/2011) así como el TSJ de Madrid en sentencias de 18 de abril (rec. nº 1121/2010) y de 23 de abril de 2013 (rec. nº 1150/2010).

Asimismo, el presente criterio es el adoptado, además de por el TEAR de Andalucía que dictó la resolución concreta que aquí se recurre, por el TEAR de Madrid en resoluciones nº 28/3266/09 y 28/6853/09 de 29 de marzo 2010, TEAR de Cataluña en resolución 43/540/2012 de 30 de junio de 2015 y TEAR de Valencia 46/348/2011 de 30 de septiembre de 2011,”

 

Resolución de 8 de septiembre de 2016, nº 06213/2014, Vocalía Duodécima. LGT. Tasación administrativa realizada por perito externo a la Administración. Determinar si a los efectos del artículo 57.1.e) de la LGT, la valoración efectuada por sociedades de tasación privadas en virtud de un convenio de colaboración celebrado con la Agencia Estatal de Administración Tributaria, debe ser o no posteriormente asumida formalmente a través de su firma por un perito de la Administración con titulación adecuada o suficiente.

“Si la Agencia Tributaria, en el ejercicio de las competencias que tiene encomendadas, decide acudir a una empresa privada para realizar una determinada tasación, previa firma del convenio de colaboración correspondiente y las garantías que la Administración exige, es éste el dictamen de perito al que se refiere el artículo 57.1.e) de la de la Ley 58/2003, de 28 de diciembre, General Tributaria, pues el resultado de su actuación no será sino una simple declaración de juicio que pasará a ser asumida por la Agencia Tributaria mediante la incorporación de la misma al expediente por el instructor del mismo, sin que resulte necesario que este informe de valoración sea posteriormente asumido formalmente a través de su firma por un perito de la Administración con titulación adecuada o suficiente.”

 

Exención en el IRPF por reinversión: la adquisición de la nueva vivienda habitual debe entenderse como adquisición jurídica, no siendo asimilables otras situaciones como la construcción y la ampliación (diferencia con la deducción), aunque sí la rehabilitación.

Resolución de 8 de septiembre de 2016, nº 06731/2015, Vocalía Duodécima. “A efectos de la exención en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de las ganancias patrimoniales obtenidas por la transmisión de la vivienda habitual del contribuyente, la adquisición de la nueva vivienda habitual debe entenderse como adquisición jurídica, entendiendo por tal la que se produzca en la fecha en que, de acuerdo con las disposiciones del Código Civil, concurran el título o contrato y la entrega o tradición de la nueva vivienda, siendo asimilable a la adquisición únicamente la rehabilitación de la vivienda, y no otras situaciones como serían la construcción o la ampliación, que sí están previstas para la deducción en cuota pero no para la exención por reinversión. Se aclara que ninguna norma impide que el contribuyente pueda gozar asimismo del beneficio fiscal de la exención por reinversión si destina las cantidades obtenidas en la enajenación a satisfacer el precio de una nueva vivienda habitual en construcción, incluida la posibilidad de autopromoción, siempre que llegue a adquirir la propiedad de la vivienda dentro de los dos años siguientes a la enajenación de la anterior (o de los dos años anteriores), no siendo aplicables las normas que la normativa del Impuesto prevé específicamente para la construcción (entre ellas, el plazo de cuatro años para su finalización desde el inicio de la inversión).”

 

Resolución de 7 de julio de 2016, nº 02230/2013, Vocalía Novena. VA/ ITP/ AJD. Base imponible de AJD en el ejercicio anticipado de la opción de compra de un Contrato de arrendamiento financiero sobre bien inmueble.

“En el supuesto de ejercicio anticipado de la opción de compra, la Base Imponible, ni es el valor de mercado del inmueble ni tampoco el valor residual del mismo, sino el valor del negocio jurídico documentado en la escritura, y este no es otro que el precio que se ha fijado entre las partes (en este caso cercano al valor de las cuotas de capital pendientes de amortizar) para, dando fin a la financiación previamente acordada, adquirir el bien en propiedad.

El valor del negocio o transacción documentada en la escritura está de acuerdo con las reglas de tributación de este gravamen documental al ser ése el importe económico valuable que refleja el acto jurídico que en la escritura se documenta”

 

SENTENCIAS PARA RECORDAR

La nulidad por error de la aceptación del legado.

Sentencia del TSJ de Canarias, Sede Santa Cruz de Tenerife, de 13 de noviembre de 2014, Recurso 354/2012. Los tribunales de lo Contencioso no son competentes para declarar la nulidad de la aceptación de un legado a consecuencia del error sufrido, pues ello corresponde al orden civil.

“Igual rechazo merece la referencia que hace el demandante a la existencia de vicio invalidante del consentimiento por error en la aceptación de legado, pues aún cuando hubiese existido dicho error, solo podría incidir en la liquidación tributaria en caso de que un Tribunal del orden jurisdiccional civil declarase nula la Escritura de aceptación del legado, nulidad que tendrían que haber planteado alguno de los coherederos en cuanto legitimados activamente para ello. La verdad es que el motivo, tal y como se plantea, no deja de ser chocante pues da la impresión de que la parte pretende que se declare en este proceso que una aceptación de legado es nula y que reconozca que ello tiene que derivar en una nueva posibilidad de aceptación, o que esta Sala de lo Contencioso-administrativo, que examina la legalidad de una liquidación tributaria, declare que es nula la aceptación de la herencia por existir un vicio del consentimiento prestado.

En definitiva, se traen al proceso contencioso-administrativo cuestiones civiles ajenas a lo que es la interpretación y aplicación de normas tributarias dando la impresión que existe en la articulación de dicho motivo una cierta confusión de conceptos jurídicos del derecho de obligaciones y contratos y sobre su incidencia en el derecho tributario.

 En relación con lo anterior, es evidente que si esta Sala no puede declarar la nulidad de ninguna Escritura de aceptación de legado por vicio del consentimiento, mal puede entenderse que dicho supuesto vicio, que sería causa invalidante de la Escritura de aceptación, impidió la interrupción de la prescripción del derecho a liquidar por parte de la Administración, sin perjuicio de lo cual no acaba de entender esta Sala porqué considera la parte que la aceptación de un legado en nula por error del consentimiento en modo alguno acreditado.”

“Lo que no puede esta Sala es estimar la pretensión principal y declarar nula la aceptación del legado y, como consecuencia, la prescripción del derecho a liquidar, pues, como hemos argumentado, la nulidad de la aceptación de un legado por vicio del consentimiento, es una declaración que corresponde efectuar a los Tribunales Civiles, cuyo pronunciamiento constituye una cuestión prejudicial que pertenece exclusivamente a ese orden jurisdiccional, lo que hace que la estimación del recurso sea parcial y que no proceda hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso ( art 139.1 LJCA , a sensu contrario).”

A la nulidad por error y a su subsanación hicimos referencia en nuestro trabajo titulado “Tres Sentencias con consecuencias fiscales en la Sala 1ª del Tribunal Supremo”, publicado en notariosyregistradores.com el pasado 5 de junio de 2016.

La sentencia de la AP de Almería de 7 de mayo de 2013, Recurso 66/2012, plantea la cuestión de la nulidad por error a una renuncia a la aceptación de la herencia, recordándonos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que así se declare:

“Según Sentencia de la Sala I de fecha 27-mayo-05 por la que: » Como ya dijo esta Sala en su Sentencia de 22 noviembre 2002 y en la reciente de 15 septiembre 2004, el artículo 1.265 del Código Civil declara nulo el consentimiento prestado por error o dolo, exigiendo el artículo siguiente que, para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

 El error constituye un falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida, y para que pueda provocar la nulidad relativa del contrato, debe reunir los dos siguientes fundamentales requisitos:

A) Que sea sustancial y derivado de actos desconocidos para el que se obliga, referida a las cualidades esenciales de la cosa (entre otras muchas STS de 17 de mayo de 1988 y 4 de diciembre de 1990), no pudiendo nunca constituir este vicio, el mero error de cálculo, o de las previsiones o combinaciones negociales (STS de 27 de mayo de 1982, 17 de octubre de 1989).

B) Que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta. (STS de 4 de diciembre de 1994 y 21 de mayo de 1997, que, a su vez, citan otras muchas).

La diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( STS de 28 de septiembre de 1996 ). En la STS de 21 de junio de 1978 se señala que la exigencia del requisito de la excusabilidad del error de un contratante se base además de en el principio de la responsabilidad, en los de protección de la buena fe y seguridad en el comercio jurídico, pues hay que entender que el principio de responsabilidad negocial entraña el deber de informarse por razones de seguridad jurídica antes de comprometerse. Tales vicios han de ser apreciados con extraordinaria cautela y con carácter excepcional o restrictivo, en aras a la seguridad jurídica y al fiel y exacto cumplimiento de lo pactado, por lo que la carga de la prueba incumbe a quien lo alega, y debe quedar cumplidamente probado. (STS de 30 de junio de 1988 y 4 de diciembre de 1990, entre otras,)»

Para el Tribunal de Almería, que no admitió la declaración de nulidad, “la finalidad de evitar desacuerdo entre los hermanos no puede considerarse un error del consentimiento, sino que por el contrario conoce y sabe Guadalupe la trascendencia de la renuncia y por ello expresa su deseo. En todo caso estamos ante las expectativas de Guadalupe acerca de que con su renuncia en su caso evitaría un problema entre los hermanos.”

 

¿Sujeción a AJD de la extinción de la propiedad horizontal?

La Consulta número 80E/15, de 16 de noviembre de 2015, de la Generalitat de Cataluña así lo afirma, basándose en la Resolución del TEAC de 1989, referida a un supuesto en que la declaración de obra nueva en construcción no se había materializado, y en la Consulta V1364-08, de 4 de agosto de 2008, referida a un supuesto en que “todos los propietarios de las distintas viviendas de un edificio van a proceder a realizar una rehabilitación integral voluntaria del edificio. Para ello, van a proceder a la extinción de la propiedad horizontal, la declaración de obra nueva y a realizar una nueva división horizontal.

Tras las obras, la distribución interior del edificio va a ser totalmente diferente, pues sólo se va a conservar la estructura del mismo. Por ello, a los distintos propietarios se les van a asignar pisos que son diferentes en tamaño y ubicación a los que anteriormente les pertenecían. Los desajustes se compensarán entre los propietarios a valor de mercado.”

Sin embargo, en el Informe correspondiente a agosto de 2010 escribimos lo siguiente en un sentido totalmente contrario:

“Sentencia del Tribunal Superior de Galicia de 17 de junio de 2010, Recurso 15.316/2009. No sujeción a AJD de la extinción de la propiedad horizontal producida por la demolición de los bienes inmuebles. La Sentencia del Tribunal Superior de Cataluña de 17 de julio de 2010, Recurso 945/2009, en el mismo sentido entendió que en un mismo documento en el que se otorga la extinción de la propiedad horizontal, la declaración de la obra nueva y la nueva división horizontal sólo hay dos convecciones sujetas a AJD, las dos últimas, siendo la extinción de la propiedad horizontal un presupuesto necesario para las dos siguientes y no sujeta a AJD.”

 

Lucena, a 5 de noviembre de 2016.

Joaquín Zejalbo Martín, Notario con residencia en Lucena.

 

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Informe Fiscal Octubre 2016

Rio Guadiato a su paso por Santa María de Trassierra (Cordoba). Por Óscar Díaz Olivares

Rebajas hipotecarias: descuentos sobre la tasación

 

REBAJAS HIPOTECARIAS: DESCUENTOS SOBRE LA TASACIÓN

 

Comentario y resumen de la resolución DGRN 12 mayo 2016

 

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

  La resolución que vamos a resumir parte del derecho del acreedor a solicitar la adjudicación de la finca no por su valor de tasación pactado, sino con el descuento del art. 671 LEC, que reconoce sin discusión dicho derecho en caso de subasta desierta por falta de postores[1].

  Bajo ese presupuesto, la discusión versa sobre si el importe de la adjudicación, siendo la deuda inferior al 70% del valor de tasación pactado, debe ser el 60% o el mayor importe de lo adeudado –en este caso el 68%-. La DGRN se inclina por interpretar el art. 671 LEC pro persona consumidora y conceder una especie de dación en pago por esta vez y sin que sirva de precedente.

  Pero al plantear así las cosas la resolución margina lo fundamental, la existencia en la escritura pública de constitución de hipoteca de una estipulación por la que las partes acuerdan un valor de tasación para subasta. Esta estipulación es esencial no sólo para que el acreedor pueda ir a la ejecución directa, sino también para titulizar su préstamo hipotecario.

  La imposición de una estipulación de este tipo, introducida por el banco en su provecho, es un índice de que el acreedor le exige al deudor que para seguridad del préstamo o crédito aporte una garantía suficiente en seguridad de la deuda íntegra, es decir, principal, intereses y demás accesorios. Si el cliente no da esa garantía el banco no da crédito.

  Es evidente que eso, conforme a la buena fe, crea en el adherente una expectativa razonable de que la finca será suficiente para pagar la deuda en caso de incumplimiento.

  Las oscuras intenciones del acreedor se ponen de manifiesto cuando la hipoteca plasmada en un contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación, contiene entre ellas, oculta entre muchas otras, la cláusula según la que se afirma que la constitución de hipoteca es sin perjuicio de la responsabilidad personal del prestatario, invocando incluso el art. 105 LH.

  Nosotros vemos una contradicción cuando a la vez que se pacta la responsabilidad personal universal, se exige una garantía que cubra toda la deuda. En ese caso, ante determinaciones contradictorias del contrato hay que estar a la regla de la prevalencia de la condición más beneficiosa del art. 6.1 LCGC, rechazar el descuento y adjudicar la finca al acreedor por su valor de tasación[2].

  Esto es todavía más evidente cuando el acreedor va a la ejecución directa reconociendo la validez del pacto de tasación, sin haber solicitado el complemento de la garantía del art. 117 LH y luego pretende adjudicarse la finca con un descuento al amparo del art. 671 LEC.

  Una vez que la subasta se ha celebrado sin postores y se constata con ello el fracaso del mercado, las partes deben regular sus relaciones por el contrato, y el de hipoteca contiene una estipulación con el valor que las partes dan al bien y que debe ser respetado por ellas.

  Es verdad que el pacto sobre el valor de tasación no vincula a los terceros postores de la finca, pero sí vincula a las partes, o sea, al banco, que si quiere adjudicarse la finca tiene que hacerlo conforme a lo pactado.

  Recurrir a la ley, en concreto al art. 671 LEC, es un caso de integración prohibida en beneficio del predisponente conforme a los arts. 1258 CC y 65 TRLGDCU. El recurso al art. 1258 CC es improcedente porque en lugar de laguna hay pacto, y la integración en beneficio del predisponente está prohibida por el art. 65 TRLGDCU.

  Por otro lado, el art. 671 queda encuadrado fuera de los preceptos dedicados por la LEC a la ejecución directa y sólo es aplicable a la ordinaria para el caso de que no haya acuerdo de tasación, por ejemplo, para el caso de que el valor de tasación resulte de una pericial contradictoria.

  El art. 671 LEC tampoco impide al juez valorar el carácter abusivo o no de la práctica consistente en adjudicar al acreedor, al margen del pacto de tasación de la escritura pública de constitución de hipoteca, el bien por un precio inferior a dicho pacto. Además, el juez está obligado a analizar de oficio ese carácter. Echamos eso en falta en el procedimiento de ejecución.

  Dicho esto que los árboles de la discusión que ahora vamos a resumir, no nos impidan ver el bosque y el bosque es que, antes de nada, es abusiva la práctica que permite la adjudicación al acreedor de la vivienda del deudor en caso de subasta desierta, con un rappel o descuento sobre el valor de tasación estipulado.

 

  1. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN POR EL 60 % DEL VALOR DE TASACIÓN. ^

Resolución de 12 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Arrecife, por la que se suspende la inscripción del testimonio de decreto de adjudicación y de mandamiento de cancelación de cargas dictados en el seno de un procedimiento de ejecución hipotecaria. (CB)

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EL CASO, DEFECTO Y DECISIÓN DE LA DGRN.

En una ejecución directa el valor de tasación de la finca a efectos de subasta son 146.764,80 euros, el 70% de dicho valor es 102.735,36 y la cantidad reclamada por todos los conceptos asciende a 100.581,62 euros. Como consecuencia de estos datos, desierta la subasta por falta de postores, se procede adjudicar la vivienda habitual hipotecada por el 60% del valor de tasación, es decir, 88.058,88 euros, ya que la cantidad reclamada por todos los conceptos es inferior al 70%, todo ello conforme al art. 671 LEC.

El registrador suspende la inscripción de la adjudicación por el 60% del precio fijado para subasta, por no cumplir el requisito legal por el que la adjudicación del bien, al acreedor por falta de postores, ha de ser por cantidad igual o superior al 70% de su valor de tasación, o si la cantidad que se deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, entonces se lo adjudique por dicha cantidad. Lo contrario sería una interpretación no querida por el legislador, ya que aun debiendo el deudor más del 60% del valor de tasación, si el acreedor se adjudica por el 60%, quedaría un remanente para el acreedor en perjuicio del deudor que podrá seguir reclamándoselo en procedimiento adecuado.

La recurrente señala que la finca debe adjudicarse por el 60% ya que, conforme al art. 671 LEC, la cantidad que se debe por todos los conceptos es inferior al 70%. La DGRN confirma el defecto y la interpretación del art. 671 LEC [no literal] del registrador.

 

COMPETENCIA DEL REGISTRADOR PARA CALIFICAR LA SUFICIENCIA DEL PRECIO DE ADJUDICACIÓN AL ACREEDOR TRAS SUBASTA DESIERTA.- Tras recordar su doctrina sobre la calificación registral de las resoluciones judiciales, la DGRN indica que siendo la inscripción de la hipoteca uno de los pilares básicos de la ejecución hipotecaria (cfr. art. 130 LH), la fijación de un domicilio a efectos de notificaciones y la tasación, son elementos esenciales sobre los cuales gira la licitación, confiriendo distintos derechos al postor, al ejecutado y al ejecutante en función del porcentaje que la postura obtenida en la puja represente respecto del valor, en los términos de los arts. 670 y 671 LEC, siendo determinante dicho precio para la evaluación acerca de si el valor de lo adjudicado ha sido igual o inferior al importe total del crédito del actor y de la existencia y eventual destino del sobrante, extremos éstos expresamente calificables por el registrador al amparo de lo dispuesto en el art. 132.4 LH.

 

SUBASTA DESIERTA: VALOR SEGÚN LA LEC DE LA ADJUDICACIÓN AL ACREEDOR.- Procede evaluar si en el presente caso, y puesto que la subasta quedó desierta por falta de licitadores y se trata de vivienda habitual, la adjudicación debió realizarse por el 60% del valor de tasación, o por la cantidad que se ha liquidado como debida al ejecutante por todos los conceptos, que en el presente caso es inferior al 70% pero superior al 60% del valor de subasta. En concreto, dicha cantidad debida equivale al 68,53% del valor de subasta de la finca.

Para el caso de ejecución de bienes inmuebles existiendo postores, el art. 670.4 LEC señala que «cuando la mejor postura ofrecida en la subasta sea inferior al 70 por ciento del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, podrá el ejecutado, en el plazo de diez días, presentar tercero que mejore la postura ofreciendo cantidad superior al 70 por ciento del valor de tasación o que, aun inferior a dicho importe, resulte suficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante. Transcurrido el indicado plazo sin que el ejecutado realice lo previsto en el párrafo anterior, el ejecutante podrá, en el plazo de cinco días, pedir la adjudicación del inmueble por el 70% de dicho valor o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea superior al sesenta por ciento de su valor de tasación y a la mejor postura».

Y para el caso de subasta sin ningún postor, el art. 671 LEC, en su redacción dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, señala que «si en la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor, en el plazo de los veinte días siguientes al del cierre de la subasta, pedir la adjudicación del bien. Si no se tratare de la vivienda habitual del deudor, el acreedor podrá pedir la adjudicación por el 50 por cien del valor por el que el bien hubiera salido a subasta o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos. Si se tratare de la vivienda habitual del deudor, la adjudicación se hará por importe igual al 70 por cien del valor por el que el bien hubiese salido a subasta o si la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por el 60 por cien».

Para la DGRN, conforme al art. 3 CC, la interpretación del art. 671 no puede ser la puramente literal, ya que puede producir un resultado distorsionado, cuando, como es el caso del presente expediente, por el hecho de que la deuda sea ligeramente inferior al 70% del valor de subasta, se permita al acreedor adjudicarse la finca por el 60% y seguir existiendo un saldo a su favor, o deuda pendiente a cargo del ejecutado que se ve privado de su vivienda habitual, siendo así que si la deuda fuera del 70% la adjudicación se realizaría por dicho importe, quedando pagada la deuda, mientras que si el saldo de la deuda fuera algo inferior al 70% del valor por el que hubiera salido a subasta, la adjudicación se produciría por el 60%.

Por ello, debe también atenderse al espíritu y finalidad de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que fue la de aumentar la protección a los ejecutados en el caso de ejecución de su vivienda habitual, así como a los criterios de interpretación sistemática y contextual, comparando la redacción de los arts. 670 y 671 citados, y concluyendo que la redacción literal del art. 671 ha de ser interpretada en el mismo sentido que la del art. 670, es decir, que el ejecutante tiene derecho a pedir la adjudicación del inmueble por el 70% del valor de subasta, o si la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por la cantidad que se le debe por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea superior al sesenta por ciento de su valor de subasta.

Finalmente, ha de destacarse que esta correcta interpretación del art. 671 LEC no supone imponer una dación de la finca en pago de la deuda reclamada cuando el importe de ésta se encuentre entre el 60% y el 70% del valor de subasta de aquélla, ya que en ningún caso estaríamos ante el derecho del ejecutado de imponer tal dación en pago, sino ante el derecho del ejecutante a solicitar la adjudicación de la finca por tal importe, si así le conviene, o de no hacerlo en caso contrario.

La interpretación ponderada y razonable del art. 671 LEC, para evitar un resultado literal contrario al espíritu y finalidad de la ley, habrá de ser la de que «si se tratare de la vivienda habitual del deudor, la adjudicación se hará por importe igual al 70 por cien del valor por el que el bien hubiese salido a subasta o si la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por la cantidad que se le deba al ejecutante por todos los conceptos, con el límite mínimo del 60 por cien del valor de subasta».

 

BIBLIOGRAFÍA

– “Los cambios tras la sentencia del Tribunal de Luxemburgo. Comentario a la STJUE de 14 marzo 2013 contra las cláusulas abusivas (SEGUNDA PARTE)”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 4 abril 2013); Y 15/2013 “Un futuro lleno de cambios en la lucha contra las cláusulas abusivas en las hipotecas (II). Comentario a la STJUE de 14 marzo 2013”, Diario La Ley, Nº 8081, Sección Documento on-line, 13 May. 2013, Año XXXIV, Editorial LA LEY (LA LEY 2816/2013); y Diario La Ley, Nº 8092, Sección Doctrina, 28 May. 2013, Año XXXIV, Editorial LA LEY.

– “Caso en que la adjudicación de la finca al acreedor extingue la deuda por pago”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 23 diciembre 2012).

– “La entrega de la finca hipotecada salda la deuda”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 15 octubre 2012).

– “La entrega del solar saldó la deuda. Resumen del Auto AP Córdoba 1 febrero 2012”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 1 marzo 2012).

– “Respuestas normativas a los problemas de los consumidores en la crisis” en www.notariosyregistradores.com (publicado el 29 de diciembre de 2010).

– “Carácter abusivo del vencimiento anticipado por impago de una sola cuota del préstamo hipotecario en la STS de 16 de diciembre de 2009”, Diario La Ley, nº 7507, Sección Doctrina, 11 nov. 2010, Año XXXI, Editorial LA LEY, pgs. 1 a 8.

 

 

 

[1] Al final del trabajo he puesto unas referencias bibliográficas a otros estudios míos con reenvíos doctrinales y sentencias que pueden ilustrar sobre lo dicho.

[2] “Los cambios tras la sentencia del Tribunal de Luxemburgo. Comentario a la STJUE de 14 marzo 2013 contra las cláusulas abusivas (SEGUNDA PARTE)”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 4 abril 2013); Y 15/2013 “Un futuro lleno de cambios en la lucha contra las cláusulas abusivas en las hipotecas (II). Comentario a la STJUE de 14 marzo 2013”, Diario La Ley, Nº 8081, Sección Documento on-line, 13 May. 2013, Año XXXIV, Editorial LA LEY (LA LEY 2816/2013); y Diario La Ley, Nº 8092, Sección Doctrina, 28 May. 2013, Año XXXIV, Editorial LA LEY.

CONSUMO Y DERECHO

RESOLUCIONES DGRN

Exención general de las plusvalías en las ejecuciones hipotecarias y daciones en pago de la vivienda habitual.

 

Vicente Martorell.

Notario de Ourense.

 

  1. INTRODUCCIÓN
  2. IRPF
  3. IIVTNU
  4. MODELOS NOTARIALES

 

1. INTRODUCCIÓN

En los últimos tiempos hemos asistido a ejecuciones hipotecarias y daciones en pago en las que, a la desgracia de la pérdida del inmueble, muchas veces la vivienda habitual, se ha sumado cierta insensibilidad por parte de las distintas Administraciones tributarias en el tratamiento fiscal de la transmisión[1], pues abusar del contribuyente no abre telediarios.

Así la Circular 1/2011, de 3 de febrero, de la Agencia Tributaria de Andalucía, que en las daciones en pago consideraba gravable como donación la quita al deudor persona física por parte de la entidad de crédito. No obstante, la Circular 1/2013, de 1 de julio, de la Agencia Tributaria de Andalucía rectificó este criterio[2], para reconducir la cuestión al régimen general de las ganancias y pérdidas en el IRPF.

En esta línea es de destacar el Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos (en vigor desde el 11 de marzo de 2012), aplicable sólo a deudores y sus garantes situados en el “umbral de exclusión” definido en el mismo[3].

Y ahora, con carácter general, sendas exenciones de la eventual plusvalía en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y en el Impuesto sobre Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, establecidas por el Decreto-ley 8/2014, recogido en la Ley 18/2014, con efectos retroactivos al 1 de enero de 2014, para las ejecuciones hipotecarias, judiciales y notariales[4], y daciones en pago de la vivienda habitual.

2. IRPF

2.1 Requisitos

El art. 122-Uno del Decreto-ley 8/2014, recogido en el art. 122-Uno de la Ley 18/2014, con efectos desde el 1 de enero de 2014 y ejercicios anteriores no prescritos, modifica el art. 33-4-d de la Ley 35/2006 del IRPF estableciendo la exención de las ganancias patrimoniales que se pongan de manifiesto con ocasión de la transmisión de la vivienda habitual del deudor o su garante, en virtud de daciones en pago de deudas garantizadas con hipoteca o ejecuciones hipotecarias judiciales o notariales.

Se requiere:

Que se trate de deudas «… contraídas con entidades de crédito o de cualquier otra entidad que, de manera profesional, realice la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios…«.

Según la Resolución DGT de 29 de enero de 2015 (V0324-15), “… la dación en pago no queda desnaturalizada ni muta su naturaleza por el hecho de que se haga a favor de un tercero, distinto del acreedor hipotecario, siempre que sea éste el que imponga tal condición para acceder a la dación y la acepte como extintiva de la obligación…”.

Que el bien ejecutado o dado en pago sea “la vivienda habitual del deudor o garante del deudor…”.

Respecto a lo que deba entenderse por vivienda habitual, parece que habrá que estar a su definición en el art. 41 bis del Decreto 439/2007 aprobatorio del Reglamento del IRPF y a toda la jurisprudencia generada alrededor de este concepto.

Que la transmisión se haga “para la cancelación de deudas garantizadas con hipoteca que recaiga sobre la misma [la vivienda habitual del deudor o su garante]”.

Que “… el propietario de la vivienda habitual no disponga de otros bienes o derechos en cuantía suficiente para satisfacer la totalidad de la deuda y evitar la enajenación de la vivienda…”.

2.2 No residentes fiscales y retención 3%

En relación a los no residentes fiscales podría darse el caso en que la duración del procedimiento hiciese compatible tal condición con el carácter habitual de la vivienda, planteándose si para el adquirente habría obligación de retención[5] en los términos del art. 25-2 del Decreto-legislativo 5/2004 aprobatorio del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes, según el cual, «… Tratándose de transmisiones de bienes inmuebles situados en territorio español por contribuyentes que actúen sin establecimiento permanente, el adquirente estará obligado a retener e ingresar el 3 %, o a efectuar el ingreso a cuenta correspondiente, de la contraprestación acordada, en concepto de pago a cuenta del impuesto correspondiente a aquéllos…«.

Dado el subjetivismo de la norma, su finalidad y que normalmente no habrá sobrante, entiendo que tratándose de no residentes fiscales no habrá obligación de retener el 3%.

Aunque podría darse el caso de dación o ejecución en que el propietario de la vivienda habitual obtuviese una cantidad superior al importe de la deuda y que, además, le representase una ganancia patrimonial. Si nos atenemos al texto de la norma, estaría exenta, pues el beneficio se condiciona a la inexistencia de «… otros bienes o derechos…» que eviten la enajenación.

 

3. IIVTNU

3.1 Requisitos

El art. 123-Uno del Decreto-ley 8/2014, recogido en el art. 123-Uno de la Ley 18/2014, con efectos desde el 1 de enero de 2014 y ejercicios anteriores no prescritos, modifica el art. 105-1-c del Decreto-legislativo 2/2004 aprobatorio del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, estableciendo la exención del Impuesto sobre Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (la llamada «plusvalía municipal») de tales pretendidos incrementos[6] que se pongan de manifiesto con ocasión de la transmisión de la vivienda habitual del deudor o su garante en virtud de daciones en pago de deudas garantizadas con hipoteca o ejecuciones hipotecarias judiciales o notariales.

Además de los requisitos anteriormente señalados:

Exige empadronamiento en la vivienda durante los dos años anteriores o desde su adquisición.

Parece, además, que tal exigencia no es cumulativa a la definición que de la vivienda habitual hace el art. 41 bis del Decreto 439/2007 aprobatorio del Reglamento del IRPF, sino que la sustituye, pues lo que dice es que “A estos efectos, se considerará vivienda habitual aquella en la que haya figurado empadronado el contribuyente de forma ininterrumpida durante, al menos, los dos años anteriores a la transmisión o desde el momento de la adquisición si dicho plazo fuese inferior a los dos años…

Y extiende la indisponibilidad de otros bienes a los miembros de la unidad familiar, pues “… Para tener derecho a la exención se requiere que el deudor o garante transmitente o cualquier otro miembro de su unidad familiar no disponga, en el momento de poder evitar la enajenación de la vivienda, de otros bienes o derechos en cuantía suficiente para satisfacer la totalidad de la deuda hipotecaria…”.

Respecto a lo que deba entenderse por unidad familiar, se remite a la Ley 35/2006 del IRPF y “… se equiparará el matrimonio con la pareja de hecho legalmente inscrita…”.

3.2 Acreditación

En el anterior art. 123-Uno del Decreto-ley 8/2014 para gozar de tal exención se le exigía al transmitente la acreditación de la concurrencia de tales requisitos ante la Administración tributaria municipal.

En el actual art. 123-Uno de la Ley 18/2014 desaparece tal exigencia general y expresamente se dice en relación al requisito de la indisponibilidad de otros bienes por el propietario u otros miembros de la unidad familiar, que “… Se presumirá el cumplimiento de este requisito. No obstante, si con posterioridad se comprobara lo contrario, se procederá a girar la liquidación tributaria correspondiente…”.

 

4. MODELOS NOTARIALES

Desde el punto de vista notarial, aunque no se condiciona el disfrute de tales beneficios fiscales a declaración alguna en la escritura, siempre es mejor la consignación expresa de que los interesados se acogen a ellos[7] y, en su defecto, la de la correspondiente advertencia[8].

4.1 Declaración

Primera.- Exención del IRPF.- A los efectos previstos en el art. 122-Uno del Decreto-ley 8/2014, recogido en el art. 122-Uno de la Ley 18/2014, con efectos desde el 1 de enero de 2014 y ejercicios anteriores no prescritos, que modifica el art. 33-4-d de la Ley 35/2006 del IRPF estableciendo la exención de las ganancias patrimoniales que se pongan de manifiesto con ocasión de la transmisión de la vivienda habitual del deudor o su garante en virtud de daciones en pago de deudas garantizadas con hipoteca o ejecuciones hipotecarias judiciales o notariales, por deudas contraídas con entidades de crédito o de cualquier otra entidad que, de manera profesional, realice la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios, los sujetos pasivos *** solicitan que se les aplique dicha exención.

Segunda.- Exención del IIVTNU.- A los efectos previstos en el art. 123-Uno del Decreto-ley 8/2014, recogido en el art. 123-Uno de la Ley 18/2014, con efectos desde el 1 de enero de 2014 y ejercicios anteriores no prescritos, que modifica el art. 105-1-c del Decreto-legislativo 2/2004 aprobatorio del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, en orden a la exención del Impuesto sobre Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (la llamada «plusvalía municipal») que se ponga de manifiesto con ocasión de la transmisión de la vivienda habitual del deudor o su garante en virtud de daciones en pago de deudas garantizadas con hipoteca o ejecuciones hipotecarias judiciales o notariales, por deudas contraídas con entidades de crédito o de cualquier otra entidad que, de manera profesional, realice la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios, los sujetos pasivos *** solicitan que se les aplique dicha exención y manifiestan:

– Que han estado empadronados en la vivienda transmitida durante los dos años anteriores o desde su adquisición.

Que ni ellos ni los otros miembros de la unidad familiar disponen de otros bienes o derechos en cuantía suficiente para satisfacer la totalidad de la deuda hipotecaria”.

4.2 Advertencia

“Las hago a los intervinientes, entre ellas las fiscales (tanto las que afectan a la tributación indirecta por el acto o negocio formalizado, como a las consecuencias que del mismo se derivan en la tributación directa), y en particular:..

… La posible exención de la eventual ganancia patrimonial en el impuesto que grave la renta de los transmitentes, prevista en el art. 33-4-d de la Ley 35/2006 del IRPF; y en el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (“plusvalía municipal”), en los términos que resultan art. 105-1-c del Decreto-legislativo 2/2004 aprobatorio del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales”.

 


 

[1] Recordemos que tales transmisiones siguen en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados su régimen normal, incluidos los posibles beneficios para el adquirente, frecuentemente ligados al destino a vivienda habitual de lo adquirido, así como a su juventud, discapacidad, cuantía de lo adquirido y/o patrimonio (puede verse al respecto “Variaciones fiscales gallegas en la operativa notarial 2015”, en www.notariaponteourense.com; o “Variaciones fiscales andaluzas en la operativa notarial 2014, en sites.google.com/site/levantenot).

Mientras que en ámbito del Impuesto sobre el Valor Añadido pueden darse supuestos de inversión del sujeto pasivo (art. 84-Uno-2º-e Ley IVA, tras su reforma por la Ley 7/2012, en vigor desde el 31 de octubre de 2012).

 

[2] Porque no le quedó más remedio. Ya lo anticipó el Notario de Vera Jorge Cadórniga «La diferencia condonada en la dación en pago: No hay donación. Incidencia en el IRPF«, BIN Andalucía, agosto de 2012, número 32… y ello al hilo de la Resolución del TEAR Andalucía de 1 de junio de 2012 (que puede verse en BIN 32) y de un Informe de la DGT de 10 de mayo de 2012 (que puede verse en BIT 133).

 

[3] Por lo que a este tema atañe, establecía para tales daciones en pago una exención de la ganancia en el IRPF; mientras que en el IIVTNU convertía en sustituto a la entidad de crédito sin derecho de repetición contra el contribuyente.

 

[4] En 1885, el Notario catalán Juan Soler Vilarasau, mi tatarabuelo, escribía «… los contratos pueden tener nombre legal y nombre vulgar. Legal, el que es dado o admitido por la ley. Vulgar, el que se le ha dado por el pueblo…«. Con ello quiero decir que no voy a perder más tiempo con ciertos remilgos, unos interesados y otros de gente bien saciada, acerca de la consideración que la intervención notarial deba tener en tales procedimientos y si hay que llamarla “venta extrajudicial” o “interrupción de la convivencia con el inmueble”. El resultado es el mismo, más rápido y barato, y en la práctica las garantías mayores si cabe.

 

[5] Puede parecer extraño, pero la actitud adoptada por algunas entidades de crédito en las recientes daciones en pago, ante la correspondiente advertencia notarial, es negarse por sistema a la retención, pues aunque en algunos de los casos argumentan que, como no hay ganancia, es indiferente, olvidan que el incumplimiento de las obligaciones fiscales es sancionable en sí mismo.

Y todavía se entiende menos cuando la Resolución TEAC de 6 de febrero de 2014 reconoce implícitamente que hay tal obligación de retención en las daciones en pago efectuadas por no residentes fiscales.

 

[6] Cuando hablo de “pretendidos” me refiero a la exacción automática del impuesto por parte de las Haciendas Locales, sin importarles que en estos tiempos de crisis inmobiliaria haya habido o no tal incremento y, mucho menos, el goteo constante de resoluciones judiciales que, antes de la fórmula de cálculo, que también se discute, proclaman que el hecho imponible tiene como presupuesto la existencia de un efectivo incremento. No entenderlo así es abonar el campo a la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad.

Explica muy bien la situación, incertidumbres y consecuencias, el Catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Autónoma de Madrid Diego Marín-Barnuevo Fabo en “Planteada la cuestión de inconstitucionalidad del IIVTNU”.

 

[7] Pues negativas de las Administraciones tributarias a reconocer beneficios fiscales hemos visto por motivos tan peregrinos como éste, que “una cosa es predicar y otra dar trigo”. Y luego ponte a recurrir… el que sepa… y pueda.

 

[8] Máxime cuando cada vez son más frecuentes comportamientos como los que relata el Notario de Palma de Mallorca Álvaro Delgado Truyols en el post “Tú dí que la culpa es del profesional (y a ver qué pasa)”, publicado en el blog “¿Hay Derecho?, el 28 de marzo de 2015;  y lo que es peor, resoluciones judiciales en que se despoja al Notario y su actuación de las presunciones inherentes en favor de la misma, para reducirlos a un “seguro de responsabilidad civil con patas”.

 

Vicente Martorell, notario

 4  de mayo  de 2015

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Ourense. Puente romano.

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