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DE MORIBUNDUS Y DE LA ETICA NOTARIAL
(DEBER DE INFORMACION)
Antonio Ripoll Jaen
Notario
I.- La ratio: ¿por qué?
Quisiera encontrar un motivo que justificara estas letritas y tal vez se encuentre en las sentencias del TS 9-V-2013, 13-VI-2013 y 8-IX-2014 y las correspondientes del TSJUE, su trascendencia en los medios de comunicación social y los comentarios que han provocado en algunas publicaciones jurídicas (1).
Resúmase todo ello en el deber notarial de información a propósito de las clausulas suelo en los préstamos hipotecarios.
¿Se corresponden los comentarios con la realidad pragmática de la función notarial? ¿Ha existido dejación de funciones? Sin duda la respuesta es negativa y está marcada por el signo de la exageración oportunista, cuando no de la ignorancia y de la generalización.
Pero seamos concretos. ¿Se cumple suficiente y satisfactoriamente el deber notarial de información? Permítaseme que sean las dos últimas líneas de este breve las que asuman la respuesta a estas inquietantes preguntas, respuestas que en última instancia tendrán su morada in interiore hominem, en la conciencia de todos y cada uno de los notarios, sometida, como siempre, al mejor criterio y juicio de la sociedad, destinataria de la función notarial y legitimadora de la misma.
Sin embargo, no me voy a dejar subyugar por el derecho patrimonial en sede de préstamos hipotecarios, quiero ir mucho más allá para poner de manifiesto la extrema sensibilidad notarial en el cumplimiento del deber de información y que testimonia la Ética del Notariado, que excede de cualquier exigencia legal, aunque no jurídica (no se confundan los términos ni las responsabilidades que se derivan de uno y otro).
A la tarea propuesta nos dirigimos.
II.- La experiencia vivida.
No son pocas las ocasiones en que se ha requerido a los notarios para autorizar instrumentos en hospitales, normalmente testamentos y poderes.
Y sí son muchas de esas ocasiones, a pesar de la información del familiar de turno, en las que el otorgante no tenía capacidad.
Estos hechos reiterados obligaron a adoptar las debidas cautelas consistentes básicamente en ponerse previamente en contacto telefónico con el médico o enfermera de planta recabando información sobre la situación clínica del paciente y su capacidad, al menos, de comunicación.
Calificada por el Notario negativamente la capacidad del pretendido otorgante, al margen de lógicas presiones de familiares o “interesados”, la situación, aquí, no presenta problemática alguna, la denegación de funciones es suficiente y satisfactoria jurídicamente.
III.- El adverbio de lugar.
Tampoco son extraños los requerimientos domiciliarios con el mismo fin instrumental y si bien los hospitalarios no presentan especial problemática ya que el enfermo está debidamente atendido, sí se puede presentar aquí.
Se trata de otorgar un poder autorizando, normalmente a un familiar o cuidador de hecho, para extraer dinero del banco -agotado el metálico existente en casa- para atender a la subsistencia del poderdante próximo a su fin y de sus atenciones domesticas primarias o básicas. En definitiva, poco dinero y fácil control.
Si no hay capacidad, en estos casos, la denegación de funciones –avalada o no por certificado médico- es legítima aunque no agota la función notarial.
Ante la inexistencia de poder los bancos no entregan dinero alguno ni cargan en la cuenta otros gastos que los previamente autorizados y los de entierro y funeral.
Adviértase que la política hospitalaria es hoy la de derivar al enfermo a su domicilio para que haga el transito en la intimidad familiar.
Acudir en estos casos a instituciones tutelares y de guarda es, por la perentoriedad de la situación, rayano en la estupidez y contrario al mas mínimo criterio de economía procesal.
IV.- El deber de Información Notarial.
El deber de información notarial está disperso en el articulado de la Ley del Notariado y del Reglamento Notarial, y así citamos los preceptos que siguen:
Art. 17 bis LN: a) … el notario deberá dar fe… de que el consentimiento se adecua… a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes.
Art. 1 RN: Como profesional del Derecho tienen la misión de asesorar a quienes reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que aquellos se proponen alcanzar.
Art. 145 RN: … deber del notario de dar fe … de que el otorgamiento se adecua … a la voluntad debidamente informada…
Art. 175 RN: A los efectos de informar debidamente a las partes. …
Art. 193 RN: … darán fe de que … los comparecientes … debidamente informados del contenido del instrumento …
El deber notarial de información siempre ha de estar en conexión con un instrumento público, se autorice o no. El Notario, por ejemplo, no tiene obligación de informar de los trámites a seguir para pagar una multa o recurrir una sanción de trafico.
El objeto directo y primordial, aunque no exclusivo, de ese deber de información se cifra en que la voluntad informadora del acto o negocio jurídico este debidamente ilustrada por un asesoramiento imparcial que es el notarial con la consecuencia de que el consentimiento sea verdaderamente libre.
Más no se agota en ello el deber de información que en el caso que nos ocupa, denegada correctamente la autorización, exige asesorar al frustrado solicitante de la fe pública notarial de los medios jurídicos que puedan estar a su alcance para atender a esa situación angustiosamente perentoria.
El derecho a la vida, que también asiste a un moribundo, permite derivar el caso al juzgado de guardia para que el juez provea lo procedente –incluida la extracción monetaria- fundado en el art. 14 de la Constitución.
No se olvide que el Notario es conocedor oficial del Ordenamiento Jurídico Español y por ello Los notarios podrán expedir testimonios cuyo objeto sea acreditar en el extranjero la legislación vigente en España…. y desde luego al requirente de la fe pública, informándole, aunque se le haya denegado la función instrumental, pero nunca la asesora.
El texto en cursiva es del art. 255 RN.
No dejo de advertirme a mi mismo que la interpretación que ofrezco del deber de información es exagerada, pero después de todo lo que se dice, con mucho error, sobre las clausulas suelo hipotecarias y el Notariado no está de más dar un toque de ética del que siempre está asistida la función notarial.
V.- La respuesta.
¿Se cumple, en general, el deber notarial de información? Sin duda la respuesta es afirmativa, los hechos expuestos y la sensibilidad ética que entrañan así lo atestiguan y permiten afirmarlo.
¿Y la conciencia de cada Notario a la que apelábamos? Permítaseme transcribir estas palabras de Agustín, Obispo de Hipona, en Las Confesiones, cuya traducción considero innecesaria:
“Nolli foras ire, in te te ipsum reddit, in interiore hominem habitat veritas. Et si tuam mentem mutabilis invenieris, trascende te te ipsum, illuc ergo tende unde ipsum lumen rationis ascenditur”.
Es cierto que en el interior del hombre – el notario en nuestro caso- habita la verdad, pero esa luz de la razón, que es objetiva, tiene su morada en el protocolo porque lo que allí consta entraña una publicidad legitimadora erga omnes.
Esta es la respuesta a esas candentes preguntas.
Y de lege ferenda encuéntrese la respuesta a esta problemática en la intervención notarial en la fase precontractual o de negociaciones previas donde la informalidad permite un amplio asesoramiento y sosiego para el prestatario “honesto” cuya tranquilidad le permitirá presentar, sin reparo, todas las dudas que tenga o le agobien.
En los altiplanos de Las Cuestas a 27 de marzo de 2017.
Antonio Ripoll Jaen
Notario.
Nota: Cítese, entre otros, los de diversos artículos en la revista El Notario del Siglo XXI, enero-febrero 2017.
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