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Guía para saber si una cláusula es transparente

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Indice:

INTRODUCCIÓN
TRANSPARENCIA Y TJUE
CONTROL DE TRANSPARENCIA
LA OBLIGACIÓN DEL PROFESIONAL DE INFORMAR EN GENERAL
LA OBLIGACIÓN DEL PROFESIONAL DE INFORMAR EN CONCRETO O EN PARTICULAR
1.- TRANSPARENCIA EN CLÁUSULAS DE REEMBOLSO DEL PRÉSTAMO EN MONEDA EXTRANJERA
2.- TRANSPARENCIA EN CLÁUSULAS QUE TENGAN POR OBJETO GARANTIZAR LA OBLIGACIÓN DE LA ENTIDAD ASEGURADORA DE HACERSE CARGO DEL PAGO DE LAS MENSUALIDADES DEBIDAS AL PRESTAMISTA EN CASO DE INCAPACIDAD TOTAL PARA TRABAJAR DEL PRESTATARIO
3.- TRANSPARENCIA DE LA CLÁUSULA DE MODIFICACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS POR VARIACIÓN DE CIRCUNSTANCIAS FINANCIERAS
4.- TRANSPARENCIA SOBRE LA COMISIÓN DE RIESGO
5.- TRANSPARENCIA EN CLÁUSULAS SOBRE DIFERENCIAL COMPRADOR-VENDEDOR EN PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS DENOMINADOS EN DIVISAS
6.- TRANSPARENCIA EN CLÁUSULAS DE MODIFICACIÓN UNILATERAL POR EL PROFESIONAL DEL COSTE DEL SUMINISTRO DE GAS
7.- TRANSPARENCIA EN CLÁUSULAS SOBRE UN MECANISMO DE MODIFICACIÓN DE LOS GASTOS DE LOS SERVICIOS QUE DEBAN PRESTARSE AL CONSUMIDOR, EN CONCRETO SOBRE GASTOS POR GIRO IMPUESTOS DESPUÉS DE CONTRATAR
8.- INFORMACIÓN SOBRE LA TAE COMO OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN PREVIA AL CONTRATO
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GUÍA PARA SABER SI UNA CLÁUSULA NO NEGOCIADA INDIVIDUALMENTE ES TRANSPARENTE

Con brevísimas notas críticas a la jurisprudencia europea

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

INTRODUCCIÓN

Sin intención de imitar los difíciles razonamientos del inimitable Feliciano de Silva, cuyos ecos me llegan del Quijote, resulta forzoso aclarar qué es lo claro o transparente. Transparente, sin duda, es Tomás Rodaja. Pero no basta.

Aviso al lector que lo que sigue no es fácil, no es fácil tener que remontarnos sobre la evidencia para verla de refilón y ver lo que ella no deja ver. Transparente es lo que se deja vislumbrar sin declararse… ¿Qué hay que explicar?

En el estrecho campo jurídico del contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación tenemos que pararnos en una nota descollante del mismo, en el carácter impuesto de su contenido.

Significa esto que el conjunto de obligaciones, que para el adherente se encierran en las condiciones generales que constituyen el contenido del contrato, han sido definidas y formuladas por su contraparte al margen y sin comunicación con quien va a quedar vinculado por ellas que, sin embargo, para cumplirlas deberá conocerlas. Como el adherente no tiene ciencia infusa es necesario que el predisponente se las comunique. Mucho más si la obligación es a cargo del redactor exclusivo del negocio.

Volviendo a nuestro bucle lingüístico, el predisponente está obligado a comunicar al adherente el tenor de sus obligaciones y lo tiene que hacer, de modo transparente, sin rodeos, circunloquios, tretas o contradicciones. Lo tiene que hacer antes de contratar. Todo para que el adherente sepa a qué queda obligado con la adhesión y, también, cuáles son sus derechos.

Habrá muchas formas de comunicación, muchas circunstancias y casos para que se produzca, pero dejando a un lado toda la inmensidad de posibilidades de la vida nos centraremos en lo concreto. Creemos que en el contrato por adhesión existe un deber general de información basado en la buena fe que grava al predisponente. Que lo cumpla y que el adherente se lo demande. En su momento, que sea tarde o que no sea, se formará el caso, irá a pleito y tal vez podamos opinar sobre sus circunstancias.

Pero ahora nos interesa sólo un aspecto de la transparencia, el que tiene lugar a través del cumplimiento o incumplimiento por el predisponente de sus obligaciones legales de claridad. Para nosotros la transparencia tiene interés en el contrato por adhesión en cuanto se refiere a la obligación de transparencia, ya sea general ya sea particular, del predisponente. La abordaremos cuando exista una obligación legal que se la imponga al profesional o cuando un caso concreto planteado ante un juez o ante un funcionario nos permita estudiarlo. Por eso ahora puedo empezar hablando de la transparencia sólo en cuanto es obligación de información previa al contrato del predisponente. Así…

TRANSPARENCIA Y TJUE

[La transparencia, es decir, el cumplimiento por el profesional predisponente de sus obligaciones legales de información previa al contrato es un requisito para la incorporación de una cláusula al contrato o bien para excluirla del control del contenido, cuando se haya incorporado a un contrato por adhesión regulado por la Directiva 93/13/CEE[1]].

A ella se refiere la jurisprudencia europea diciendo que: […] según jurisprudencia constante del TJUE (por ejemplo STJUE 30 abril 2014, apartados 39 y ss.), el sistema de protección de la Directiva 93/13 se basa en que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, lo que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (véase, en particular, la sentencia Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08, EU:C:2010:309, apartado 27).

40 Habida cuenta tal inferioridad, la Directiva 93/13 obliga a los Estados miembros a establecer un mecanismo que asegure que toda cláusula contractual no negociada individualmente pueda ser controlada para apreciar su eventual carácter abusivo. En ese contexto incumbe al juez nacional, atendiendo a los criterios enunciados en los arts. 3.1 y 5 Directiva 93/13, determinar si dadas la circunstancias propias del caso concreto esa cláusula cumple las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia establecidas por esta Directiva (véanse, en este sentido, las sentencias Invitel, C-472/10, EU:C:2012:242, apartado 22, y RWE Vertrieb, C-92/11, EU:C:2013:180, apartados 42 a 48). [Apartados 39 y 40 STJUE 30 abril 2014].

CONTROL DE TRANSPARENCIA

LA OBLIGACIÓN DEL PROFESIONAL DE INFORMAR EN GENERAL

1.- Es una obligación legal y contractual.

[La exigencia de transparencia a la que se refiere el TJUE viene recogida en el art. 5 Directiva 93/13/CEE y es necesaria tanto para la incorporación de una cláusula al contrato por adhesión como para excluir a la cláusula del control del contenido del art. 3.3 Directiva 93/13/CEE [actual art. 61 TRLGDCU y STJUE 26 abril 2012, Invitel, apartado 27]. Dicha exigencia es una obligación legal que por la celebración del contrato se convierte en obligación contractual].

2.- Los arts. 4.2 y 5 regulan una misma transparencia con idéntico régimen

La exigencia de redacción clara y comprensible de las condiciones generales se aplica tanto en el caso del art. 5 como en el del 4.2 Directiva 93/13/CEE y tiene el mismo alcance [apartados 67 a 69 STJUE 30 abril 2014].

3.- La persona consumidora debe tener una posibilidad real de conocer antes de contratar todas las cláusulas del contrato

Conforme al vigésimo considerando de la Directiva 93/13 el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas del contrato [apartado 43 STJUE 21 marzo 2013, Vertrieb; y apartado 67 STJUE 30 abril 2014 y vigésimo considerando de la Directiva 93/13/CEE].

44 En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información [STJUE 21 marzo 2013, Vertrieb].

4.- La exigencia de redacción clara y comprensible tiene el siguiente alcance [apartado 66 STJUE 30 abril 2014]:

I.- PLANO FORMAL Y GRAMATICAL.- Acerca del art. 5 Directiva 93/13/CEE, el TJUE ya ha afirmado que tiene una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información (1) sobre las condiciones contractuales (2) y las consecuencias de dicha celebración. En función, principalmente, de esa información [comparando ofertas] el consumidor decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por el profesional (véase la sentencia RWE Vertrieb, EU:C:2013:180, apartado 44).

Por tanto, la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical […] [apartados 70 a 72 STJUE 30 abril 2014].

II.- INTERPRETACIÓN EXTENSIVA Y APRECIACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS ECONÓMICAS A CARGO DEL CONSUMIDOR.- Por el contrario, como ya se ha recordado en el apartado 39, toda vez que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva [apartados 70 a 72 STJUE 30 abril 2014].

63 […] reiteradamente se ha declarado que esta exigencia debe entenderse de manera extensiva: no puede limitarse a un aspecto formal y gramatical, sino que implica que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que para él se deriven de la misma, como la eventual modificación de los gastos que debería soportar. (28) En este contexto, convendrá tener en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. (29) [Conclusiones AG 27 abril 2017, asunto C-186/16].

III.- EL PROFESIONAL DEBE CERCIORARSE DEL ÉXITO DE SU COMUNICACIÓN

69 […] corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar que el profesional se cercioró efectivamente de que los consumidores en cuestión habían comprendido el contenido de las cláusulas del contrato de préstamo y de que, de este modo, habían estado plenamente en condiciones de evaluar las consecuencias económicas del mismo [Conclusiones AG 27 abril 2017, asunto C-186/16].

LA OBLIGACIÓN DEL PROFESIONAL DE INFORMAR EN CONCRETO O EN PARTICULAR

[La obligación general de informar del profesional antes de la celebración del contrato, por medio de la necesidad de una interpretación extensiva en pro de la persona consumidora, se desarrolla y específica en un conjunto de informaciones concretas sobre aspectos concretos del contrato que la jurisprudencia determina en diversos casos que vamos a ver a continuación.

[Ahora bien, la concurrencia de la obligación general de informar con obligaciones concretas o sectoriales del profesional se realiza sobre la base de la compatibilidad de ambas en beneficio de las personas consumidoras y adherentes, las cuales deben ser cumplidas independientemente sin que el cumplimiento de una obste ni excuse el cumplimiento de otra, tal como se desprende con claridad en el Derecho español de los arts. 7.2 CC y 19.1 y 59 TRLGDCU].

52 En efecto, si bien, a la luz del apartado 2, letra b), del anexo de la Directiva 93/13 y del anexo A, letra b), de la Directiva 2003/55, incumbe a la empresa suministradora avisar al consumidor con una antelación razonable de cualquier incremento de las tarifas y de su derecho a rescindir el contrato, esta obligación, prevista para el supuesto en que dicha empresa pretenda efectivamente ejercer el derecho a modificar las tarifas que se ha reservado, se añade a la obligación de informar al consumidor, antes de celebrarse el contrato y en términos claros y comprensibles, de las principales condiciones de ejercicio de ese derecho a la modificación unilateral [STJUE 21 marzo 2013, Vertrieb].

1.- TRANSPARENCIA EN CLÁUSULAS DE REEMBOLSO DEL PRÉSTAMO EN MONEDA EXTRANJERA

En este contexto, debe exigirse al profesional, en el presente asunto el banco, que exponga, habida cuenta de sus conocimientos especializados en la materia, las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, sobre todo en el supuesto de que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en esta divisa.
No obstante, no me parece razonable exigir al profesional que, en la fase de la celebración del contrato de crédito, informe al consumidor de acontecimientos o de circunstancias posteriores a la celebración del contrato que él no estaba en condiciones de prever. No cabe exigir a los profesionales que faciliten a los consumidores información distinta de la que ellos conocen o habrían debido conocer objetivamente en el momento de la celebración de este contrato.
En conclusión, la exigencia de que una cláusula contractual esté redactada de manera clara y comprensible implica que la cláusula relativa al reembolso de crédito en la misma moneda sea comprendida por el consumidor a la vez en el plano formal y gramatical, y también en cuanto a su alcance concreto, en el sentido de que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz pueda no solamente conocer la posibilidad de que la divisa extranjera en la que se haya contratado el préstamo sufra una apreciación o depreciación, sino también evaluar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula en sus obligaciones financieras. Sin embargo, esta exigencia no puede llegar a obligar al profesional a anticipar e informar al consumidor sobre acontecimientos posteriores no previsibles, como los que caracterizan las fluctuaciones de los tipos de cambio de las divisas en cuestión en el asunto principal, ni a que este profesional asuma las consecuencias de ello [Conclusiones AG 27 abril 2017, asunto C-186/16].

2.- TRANSPARENCIA EN CLÁUSULAS QUE TENGAN POR OBJETO GARANTIZAR LA OBLIGACIÓN DE LA ENTIDAD ASEGURADORA DE HACERSE CARGO DEL PAGO DE LAS MENSUALIDADES DEBIDAS AL PRESTAMISTA EN CASO DE INCAPACIDAD TOTAL PARA TRABAJAR DEL PRESTATARIO

41 Así pues, a efectos de la observancia de la exigencia de transparencia, reviste una importancia esencial para el consumidor no sólo la información sobre las condiciones del compromiso facilitada con anterioridad a la celebración del contrato, sino también la exposición de las particularidades del mecanismo mediante el que la entidad aseguradora se hace cargo del pago de las mensualidades debidas al prestamista en caso de incapacidad total para trabajar del prestatario, así como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él […]

42 […] aunque el órgano jurisdiccional remitente considera que los términos de la cláusula controvertida en el litigio principal son claros y precisos, señala al mismo tiempo que la expresión «volver a ejercer cualquier actividad, remunerada o no», que figura en dicha cláusula, puede entenderse de diferentes maneras. Además de la interpretación propuesta por CNP Assurances, según la cual la citada expresión autoriza igualmente a considerar que los asegurados que no ejercen una actividad remunerada en el momento de un accidente o de una enfermedad se encuentran en una situación de incapacidad total para trabajar, tampoco cabe excluir, como se expone en el apartado 24 de la presente sentencia y han observado el Gobierno francés y la Comisión en la vista, que dicha expresión pueda interpretarse en el sentido de que no permite que una persona que pueda ejercer una actividad cualquiera se beneficie, en concepto de garantía de la invalidez, de que la entidad aseguradora se haga cargo del pago de las mensualidades debidas por aquella persona a la otra parte contratante.

43 Al igual que hace la Comisión, procede observar que en este caso no cabe excluir que el consumidor no haya comprendido la cláusula controvertida, por más que dicha cláusula haya sido redactada de manera gramaticalmente correcta ―extremo este último que incumbe apreciar al tribunal remitente—.

44 En efecto, la Comisión observa que el contrato de seguro fue celebrado a fin de proteger al consumidor de las consecuencias que se derivarían para él en caso de encontrarse imposibilitado para hacer frente al pago de las mensualidades de sus préstamos. De este modo, el consumidor podía contar con que el concepto de «actividad, remunerada o no», que figura en el contrato de seguro y forma parte de la definición de incapacidad total para trabajar, corresponde a una actividad profesional que, potencialmente al menos, sea objeto de una remuneración suficiente para hacer frente al pago de las mensualidades de sus préstamos conforme vayan venciendo.

45 Como resulta de la discusión desarrollada en la vista, las dudas sobre la falta de claridad de la cláusula controvertida en el litigio principal se ven acrecentadas por la extremada amplitud y vaguedad de la expresión «cualquier actividad, remunerada o no», que se utiliza en dicha cláusula. En efecto, tal y como pone de relieve la Comisión, el término «actividad» puede englobar toda operación o actividad humana llevada a cabo para alcanzar un fin preciso.

46 Tal y como puso de relieve el Gobierno francés en sus observaciones escritas, en el presente asunto el consumidor no fue necesariamente consciente, en el momento de la celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal, de la circunstancia de que el concepto de «incapacidad total para trabajar», a efectos de dicho contrato, no correspondía al concepto de incapacidad permanente parcial, a efectos del Derecho francés de la seguridad social.

47 […] tratándose de las particularidades de una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, incumbe al juez remitente, a la vista de todos los hechos pertinentes —tales como la publicidad y la información facilitada por el asegurador en el marco de la negociación del contrato de seguro—, así como, con carácter más general, a la luz del entramado contractual en su conjunto, determinar si el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, no sólo podía saber que existe una diferencia entre el concepto de «incapacidad total para trabajar», a efectos del contrato sobre el que versa el litigio principal, y el concepto de «incapacidad permanente parcial», a efectos del Derecho nacional de la seguridad social, sino que se encontraba también en condiciones de valorar las consecuencias económicas de la limitación de la garantía incluida en la póliza de seguro, potencialmente significativas para él, de conformidad con las exigencias derivadas de la jurisprudencia recordada en el apartado 41 de la presente sentencia.

48 Podría también resultar pertinente en este contexto la circunstancia de que el contrato de seguro sobre el que versa el litigio principal se incardina en un entramado contractual más amplio y está ligado a los contratos de préstamo. De hecho, en el supuesto de que se celebren varios contratos vinculados entre sí, no puede exigirse al consumidor la misma atención en cuanto al alcance de los riesgos cubiertos por el mencionado contrato de seguro que la que se le exige en el supuesto de que hubiera celebrado de manera diferenciada dicho contrato de seguro y los contratos de préstamo.

49 En el supuesto de que el órgano jurisdiccional remitente llegue a la conclusión de que la excepción prevista en el art. 4.2 Directiva 93/13 no resulta aplicable a una cláusula como la controvertida en el litigio principal, procede recordar que, en virtud del art. 5 de dicha Directiva, cuando la redacción de una cláusula contractual no sea clara, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor.

Fallo: 51 […] El art. 4.2 Directiva 93/13/CEE, debe interpretarse en el sentido de que la excepción que figura en dicha disposición [exención del control del contenido de la definición del objeto principal del contrato] sólo resultará aplicable a una cláusula incluida en un contrato de seguro y que tenga por objeto garantizar la obligación de la entidad aseguradora de hacerse cargo del pago de las mensualidades debidas al prestamista en caso de incapacidad total para trabajar del prestatario en la medida en que el órgano jurisdiccional remitente constate:

– por una parte, que, atendiendo a la naturaleza, a la configuración general y a las estipulaciones del conjunto de contratos en el que se inserte, así como al contexto jurídico y de hecho, dicha cláusula constituye un elemento esencial de ese conjunto de contratos que, como tal, caracteriza al entramado contractual, y,

– por otra parte, que la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él. [STJUE 23 abril 2015, asunto C-96/14, Van Hove, apartado 51]

3.- TRANSPARENCIA DE LA CLÁUSULA DE MODIFICACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS POR VARIACIÓN DE CIRCUNSTANCIAS FINANCIERAS

74 De los arts. 3 y 5 Directiva 93/13 y de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la misma Directiva resulta, en particular, que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, apartado 73).

75 Tal cuestión debe ser examinada por el tribunal remitente a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, entre los que se encuentran la publicidad y la información proporcionadas por el prestamista en el marco de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, apartado 74).

76 Ahora bien, por lo que respecta a las cláusulas contractuales controvertidas en el litigio principal y, en primer lugar, a las que permiten al prestamista modificar unilateralmente el tipo de interés, cabe preguntarse sobre la previsibilidad para el consumidor de los incrementos de dicho tipo que puede efectuar el prestamista en función del criterio —poco transparente a primera vista— basado en «que se produzcan variaciones significativas en el mercado financiero», aun cuando esta última formulación sea, en sí misma, gramaticalmente clara y comprensible [STJUE 26 febrero 2015, Matei].

4.- TRANSPARENCIA SOBRE LA COMISIÓN DE RIESGO

77 En segundo lugar, en lo relativo a las cláusulas que prevén la «comisión de riesgo», se plantea la cuestión de si el contrato de préstamo de que se trata expone de manera transparente los motivos que justifican la retribución correspondiente a dicha comisión, toda vez que se rebate que el prestamista esté obligado a proporcionar una contrapartida real para percibir dicha comisión, al margen de asumir el riesgo de la falta de reembolso, el cual —según se alega— ya está cubierto con una hipoteca. La falta de transparencia de la mención, en los contratos de que se trata en el litigio principal, de los motivos que justifican tales cláusulas parece confirmarse aún más por el hecho, recordado en el apartado 29 de la presente sentencia, de que en el caso de autos el prestamista propuso a los prestatarios sustituir la denominación de dichas cláusulas por «comisión de administración del crédito», sin modificar no obstante el contenido de éstas [STJUE 26 febrero 2015, Matei].

5.- TRANSPARENCIA EN CLÁUSULAS SOBRE DIFERENCIAL COMPRADOR-VENDEDOR EN PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS DENOMINADOS EN DIVISAS

El art. 4.2 Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación (1) no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, (2) sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión [venta] de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo [compra], de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo [apartado 75 STJUE 30 abril 2014]

6.- TRANSPARENCIA EN CLÁUSULAS DE MODIFICACIÓN UNILATERAL POR EL PROFESIONAL DEL COSTE DEL SUMINISTRO DE GAS

49 Por lo que se refiere a la apreciación de una cláusula que permite al profesional modificar unilateralmente el coste del servicio que ha de prestarse, el TJUE ya ha declarado que de los arts. 3 y 5 y de los apartados 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la Directiva 93/13 resulta que tiene una importancia esencial a tal efecto determinar, por una parte, si en el contrato se expone de manera transparente el motivo y el modo de variación del coste relacionado con el servicio que ha de prestarse, de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste, y, por otra parte, si el consumidor dispone del derecho a rescindir el contrato en caso de que el coste se modifique efectivamente (véase, en este sentido, la sentencia Invitel, antes citada, apartados 24, 26 y 28).

50 Por lo que respecta, en primer lugar, a la información que ha de facilitarse al consumidor, resulta que esta obligación de poner en conocimiento del consumidor el motivo y el modo de variación del coste y su derecho a rescindir el contrato no se cumple con la mera remisión efectuada en las CG a una disposición legal o reglamentaria que establezca los derechos y obligaciones de las partes. En efecto, es esencial que el consumidor sea informado por el profesional del contenido de las disposiciones de que se trate (véase, en este sentido, la sentencia Invitel, antes citada, apartado 29).

51 Aunque el grado de la información requerida puede variar en función de las circunstancias propias del caso y de los productos o servicios de que se trate, la falta de información al respecto antes de la celebración del contrato no puede ser compensada, en principio, por el mero hecho de que los consumidores serán informados, durante la ejecución del contrato, de la modificación del coste con una antelación razonable y de su derecho a rescindir el contrato si no desean aceptar la modificación.

54 En lo atinente, en segundo lugar, al derecho del consumidor a rescindir el contrato de suministro que ha celebrado en caso de modificación unilateral de las tarifas practicadas por el profesional, reviste una importancia esencial, como destacó fundamentalmente la AG en el punto 85 de sus conclusiones, que la facultad de rescisión conferida al consumidor no sea meramente formal, sino que pueda ser ejercida efectivamente. No sucede así cuando, por motivos relacionados con las modalidades de aplicación del derecho de rescisión o con las condiciones del mercado de que se trate, el consumidor no cuenta con la posibilidad real de cambiar de proveedor o cuando no ha sido informado debidamente y en el momento adecuado de la modificación que se va a realizar, privándole así de la posibilidad de verificar el modo de cálculo y, en su caso, de cambiar de proveedor. A este respecto, debe tenerse en cuenta, entre otros extremos, si en el mercado en cuestión existe competencia, el eventual coste que supone para el consumidor la rescisión del contrato, el lapso de tiempo transcurrido entre la comunicación de las nuevas tarifas y su entrada en vigor, la información facilitada en el momento de efectuarse dicha comunicación, así como el coste y el tiempo necesario para cambiar de proveedor [STJUE 21 marzo 2013, Vertrieb].

7.- TRANSPARENCIA EN CLÁUSULAS SOBRE UN MECANISMO DE MODIFICACIÓN DE LOS GASTOS DE LOS SERVICIOS QUE DEBAN PRESTARSE AL CONSUMIDOR, EN CONCRETO SOBRE GASTOS POR GIRO IMPUESTOS DESPUÉS DE CONTRATAR

24 […] una cláusula contractual que prevea una modificación del coste total del servicio que deba prestarse al consumidor, procede señalar que, habida cuenta de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la Directiva, deberían indicarse, en particular, [1] el motivo o el modo de variación de dicho coste, [2] y debería conferírsele al consumidor el derecho a rescindir la relación contractual.

26 […] En el caso de autos, la lectura de las disposiciones del anexo de la Directiva, mencionadas en el apartado 24 de la presente sentencia, pone de manifiesto que, para apreciar el carácter abusivo de una cláusula como la que es objeto del litigio principal, procede comprobar [control de transparencia], en particular, si se especificaban los motivos o el modo de variación de los gastos relacionados con el servicio que debía prestarse y si a los consumidores se les confería el derecho a rescindir la relación contractual.

28 Por consiguiente, para apreciar el carácter «abusivo» en el sentido del art. 3 Directiva, tiene una importancia esencial que el consumidor pueda prever, basándose en criterios claros y comprensibles, las modificaciones de las CG que pueda realizar el profesional en lo referido a los gastos relacionados con el servicio que deba prestarse.

29 Cuando determinadas disposiciones legales o reglamentarias imperativas, en el sentido del art. 1.2 Directiva, especifican aspectos del modo de variación de los gastos relacionados con el servicio que deba prestarse, o cuando dichas disposiciones confieren al consumidor el derecho a rescindir la relación contractual, es esencial que dicho consumidor sea informado por el profesional de dichas disposiciones [STJUE 26 abril 2012, Invitel].

8.- INFORMACIÓN SOBRE LA TAE COMO OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN PREVIA AL CONTRATO

70 Así pues, la información del consumidor sobre el coste global del crédito, en forma de un tipo calculado de acuerdo con una fórmula matemática única [TAE], reviste excepcional importancia. Por un lado, tal información, que, según el art. 3 Directiva 87/102, debe comunicarse en la fase publicitaria, contribuye a la transparencia del mercado porque permite al consumidor comparar las ofertas de crédito. Por otro lado, permite que el consumidor valore el alcance de su compromiso (sentencia Cofinoga, antes citada, apartado 26)”.

71 […] el hecho de que no se indique la TAE [obligación de transparencia del predisponente] en el contrato de crédito controvertido, dato que reviste una importancia esencial en el contexto de la Directiva 87/102, puede ser un elemento decisivo cuando un juez nacional trate de determinar si una cláusula de un contrato de préstamo relativa al coste de este en la que no consta dicha indicación está redactada de manera clara y comprensible en el sentido del art. 4 Directiva 93/13 […] conforme al art. 4 Ley nº 258/2001, ley que adapta el Derecho interno [eslovaco] a la Directiva 87/102, un contrato de crédito al consumo debe indicar la TAE y, si no consta dicha indicación, se considera que el crédito concedido está exento de intereses y de gastos [ATJUE 16 noviembre 2011, Pohotovosť, apartado 71 y STJUE 4 marzo 2004, Cofinoga, no es necesaria comunicación TAE en caso de renovación de un crédito en condiciones idénticas].

[Cumplidas las exigencias de redacción clara y comprensible (1) la cláusula se incorpora al contrato (2) y si define el objeto principal del mismo o comprende su relación calidad-precio queda excluida del control del contenido].

[1] En este estudio nos limitamos a presentar una parte de la jurisprudencia europea sobre la materia en un orden que permita su más rápida consulta y comprensión. Las sentencias se reconocen por que cada párrafo va numerado y al final de la enumeración de cada serie de apartados aparece, entre corchetes, la sentencia con un link a su ubicación en Curia. No obstante he añadido, también entre corchetes, brevísimos apuntes críticos de mi cosecha, con el mismo propósito de facilitar la comprensión pero denunciando, cuando me ha parecido imprescindible, los casos en los que la jurisprudencia se aparta del capital principio de protección de las personas consumidoras y adherentes y del fin programático de las instituciones europeas de preservar un elevado nivel de protección a los consumidores en garantía de su bienestar y calidad de vida, por medio de un mercado interior competitivo, homogéneo y operativo.

ENLACES:

Lista de posibles cláusulas abusivas

Guía de cláusulas abusivas

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2017. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

CASOS PRÁCTICOS: Madrid y Bilbao. Internacional.

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Guía para saber si una cláusula es transparente

Porto Colom (Mallorca). Por Silvia Núñez

Carácter subsanable o insubsanable del incumplimiento de los requisitos de transparencia en las hipotecas

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CARÁCTER SUBSANABLE O INSUBSANABLE DEL INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE TRANSPARENCIA EN LAS HIPOTECAS

Breve comentario y resumen de la resolución DGRN 31 mayo 2016

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

Me llama la atención de esta resolución lo extenso y compacto del defecto denunciado por la registradora y confirmado por la DGRN. Sin embargo, dentro del mismo podemos distinguir varios aspectos.

Primero la cuestión sobre el carácter profesional del préstamo y la habitualidad de su concesión, que son comprobados por la registradora a través de los servicios de publicidad del Colegio de Registradores, de donde resulta que la prestamista, a pesar de su declaración expresa en contrario, se dedica con habitualidad a la concesión de préstamos.

Segundo, la exigencia de los requisitos que impone la LCCPCHySI: (1) inscripción de la prestamista en el Registro de Empresas, (2) seguro o aval, (3) constancia en la escritura de haberse dado la información del art. 14 LCCPCHySI, (4) de que la tasación se ha hecho por empresa contratada por el prestamista, (5) constancia en el título de que se ha producido oferta vinculante, (6) del coste efectivo de la operación; (7) y constancia en el título de que el notario autorizante ha realizado las advertencias y comprobaciones del art. 18.2 LCGC.

Desde la resolución de 13 setiembre 2013 hasta hoy, la DGRN va precisando su postura. En 2013 dijo que en cuanto a la transparencia de la cláusula debatida, requisito esencial según el Tribunal Supremo para la licitud de la misma “el registrador no sólo puede sino que debe comprobar si han sido cumplidos los requisitos de información establecidos en la normativa vigente, pues se trata de un criterio objetivo de valoración de dicha transparencia”.

En la resolución de 9 marzo 2016, dice que el incumplimiento de las obligaciones de transparencia debe ser calificado por el registrador, quien debe rechazar la inscripción de las escrituras en las que el notario no refleje expresamente el cumplimiento de tales deberes.

Ahora pasa a distinguir entre defectos subsanables e insubsanables. Partiendo de la existencia de múltiples y heterogéneos requisitos de transparencia y administrativos de carácter precontractual, hace un intento de sistematización para considerar que unos son subsanables y otros insubsanables.

Así en general la falta de cumplimiento de los requisitos legales de carácter precontractual, afecten o no a la transparencia, es un defecto insubsanable “salvo que habiéndose realmente cumplido, se tratare de una omisión formal en la redacción o confección de la escritura de préstamo hipotecario”.

Con eso nos deja una pista para distinguir, primero entre el incumplimiento de los requisitos de transparencia, de una parte, y por otra el incumplimiento de otros requisitos, entre los que se encuentran los deberes formales del notario y otras cargas de índole administrativa. Después tendremos que distinguir ente el tratamiento de los deberes de información previa al contrato del predisponente, de un lado y de otro, de los del notario.

En caso de se hayan incumplido unos y otros, el defecto será insubsanable, deje de cumplir el predisponente o el notario. Pero en caso de que se hayan cumplido por el uno y por el otro, si su falta de reflejo en la escritura se debe a una “omisión formal en la redacción o confección de la escritura de préstamo hipotecario” entonces el defecto será subsanable. Retenemos esta importante pista para un estudio posterior y pasamos ahora al resumen de la resolución.

Resumen de la resolución de 31 mayo 2016:

212. PRESTAMO HIPOTECARIO. REQUISITOS DE LA LEY 2/2009, DE 31 DE MARZO.

Resolución de 31 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Vilanova i la Geltrú n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario por razón de no acreditarse el cumplimiento de los requisitos de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por parte del prestamista. (CB)

EL CASO, LA NOTA Y LA DECISIÓN DE LA DGRN.- La registradora deniega la inscripción de una hipoteca concedida por una viuda a un industrial con propósito ajeno a su actividad profesional, por falta de requisitos previstos en la Ley 2/2009, de 31 de marzo (también LCCPCHySI). La DGRN confirma la nota.

CUESTIONES DISCUTIDAS.- La única cuestión que se plantea, [1] consiste en determinar las condiciones que deben reunir los prestamistas no entidades de crédito para que les sea de aplicación la Ley 2/2009, de 31 de marzo, [2] y, en consecuencia, los requisitos de la inscripción en el Registro Público previsto en su art. 3; la suscripción del seguro de responsabilidad civil o la constitución del aval bancario impuestos por el art. 7, [3] y todos los requisitos de información precontractual y transparencia exigidos por los arts. 14 a 16 y 18.2 de dicha Ley, teniendo en cuenta las circunstancias del carácter de consumidor-persona física del deudor y de vivienda de la finca hipotecada.

COMPETENCIA DE LA REGISTRADORA PARA INDAGAR MÁS ALLÁ DE SU REGISTRO.- En concreto se discute acerca de la competencia de los registradores de la Propiedad para realizar indagaciones más allá de su Registro en orden a averiguar [1] si una determinada persona o entidad se dedica de forma habitual a la concesión de préstamos, [2] acerca de cuándo se puede entender que concurre el presupuesto de habitualidad en la concesión de tales créditos o préstamos, y [3] acerca de si es suficiente para excluir la aplicación de la Ley 2/2009 que el acreedor haga constar expresamente en la escritura de constitución del préstamo hipotecario que no se dedica de manera profesional a la concesión de préstamos hipotecarios.

CONCESIÓN PROFESIONAL DE PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS.- La registradora calificante pone de manifiesto en su nota denegatoria que la persona física prestamista es titular de otras treinta y cinco hipotecas más inscritas en distintos registros de la Propiedad de España, en garantía de los respectivos préstamos hipotecarios que se han concedidos a lo largo de varios años; circunstancia que reconoce expresamente la prestamista, la cual se limita a alegar que algunos de los mismos se encuentran cancelados en la actualidad.

La DGRN concluye que ha sido correcta la actuación de la registradora al acudir, como medio para completar la calificación y evaluación del cumplimiento de los requisitos legales por parte del acreedor, a la consulta de los asientos de su Registro en otras fincas (como también, según ha declarado este Centro Directivo, se encuentra facultado para consultar, a estos efectos, los asientos de otros registros de la Propiedad a través del «Servicio de Interconexión entre los Registros») y no admitir sin más como suficiente la manifestación negativa del acreedor acerca de su condición de profesional.

El otorgamiento de sucesivos préstamos hipotecarios en un número considerable constituye, indudablemente, un indicio suficiente del desarrollo de una actividad profesional, que justifica la exigencia por parte del registrador del cumplimiento de los requisitos legales exigibles; quedando desvirtuada la manifestación del prestamista de no ejercer de forma profesional la actividad efectuada en la escritura.

Respecto a cuántos créditos o préstamos son necesarios otorgar para entender que existe una real habitualidad o reiteración en la concesión de préstamos y hacer aplicable la Ley 2/2009, este Centro Directivo (vid. Resolución de 28 julio 2015) considera que la concesión de simplemente dos préstamos constituye indicio suficiente acerca de la cuestión debatida y justificación adecuada para exigir bien el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la citada Ley o bien una prueba satisfactoria de su no necesidad. Por tanto, con más razón, en el supuesto objeto de este expediente se considera que la concesión de treinta y cinco créditos, constituye prueba objetiva suficiente de la habitualidad en tal actividad.

Y es que, en este ámbito, el cumplimiento de los fines perseguidos por la Directiva 93/13/CEE ha erigido, como principio esencial del ordenamiento jurídico de la Unión Europea (art. 169 TFUE), el de la protección de los legítimos intereses de los consumidores, que provoca que la carga de la prueba, tanto del cumplimiento de los requisitos legales o su no necesidad –art. 8 Ley 2/2009- como de la negociación individual de las cláusulas de los contratos en que intervenga un consumidor –art. 82.2 TRLGDCU-, corresponda al acreedor.

Por otra parte, la condición de industrial del prestatario tampoco es obstáculo para la aplicación de la Ley 2/2009, ya que, para la exclusión de dicha norma hubiera sido necesario que el préstamo se hubiera concedido para una finalidad comprendida dentro del ámbito propio de su actividad empresarial o profesional y, en este caso, como expone el notario en su informe, el prestatario industrial actúo en su condición particular.

CARÁCTER SUBSANABLE O INSUBSANABLE DE LOS DEFECTOS.- Se debe distinguir, aunque se encuentren íntimamente relacionados entre sí, [1] entre la ausencia de los requisitos de inscripción previa del prestamista profesional en el registro público especial que corresponda y de contratación previa de un seguro de responsabilidad civil o un aval bancario y, [2] por otro lado, la falta de reflejo en el título calificado del cumplimiento de las obligaciones o requisitos del proceso de contratación del préstamo hipotecario de los arts. 14 a 18 Ley 2/2009: información precontractual, oferta vinculante, transparencia de las condiciones de los contratos, tasación del bien hipotecado, derecho de examen del proyecto de escritura con una antelación de tres días en el despacho del notario autorizante y obligaciones de información y advertencias notariales.

1.- INSCRIPCIÓN EN REGISTRO DE EMPRESAS Y SEGURO O AVAL.- En cuanto a la ausencia del cumplimiento de los requisitos del primer grupo, es decir, la inscripción con carácter previo al inicio del ejercicio de su actividad del prestamista profesional en el Registro público especial que corresponda (art. 3 Ley 2/2009), y de contratación previa a tal inscripción de un seguro de responsabilidad civil o de un aval bancario que cubra las responsabilidades en que pudieran incurrir frente a los consumidores por los perjuicios derivados de la realización de la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios (art. 7 Ley 2/2009); según el art. 9.2 de la Ley de referencia, su incumplimiento será infracción muy grave, aplicándose lo dispuesto en los arts. 51 y 52 TRLGDCU.

Pues bien, esos arts. 51 y 52 TRLGDCU no establecen la invalidez del contrato sino la imposición de unas multas y la posibilidad del cierre temporal del establecimiento, instalación o servicio; por lo que en tales casos el defecto debe considerarse subsanable.

2.- CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE TRANSPARENCIA.- Por lo que respecta al segundo grupo de defectos, debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia TS, ha sentado la doctrina acerca de que la contratación con condiciones generales constituye una categoría contractual diferenciada de la contratación negocial individual, que se caracteriza por tener un régimen propio y específico, que hace descansar su eficacia última, no tanto en la estructura del consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual en orden, especialmente al reforzamiento de la información.

Estos deberes, en el ámbito de la contratación de préstamos y créditos hipotecarios, se materializan en el seguimiento del proceso de contratación e información regulado en los citados arts. 14 a 18 Ley 2/2009 y en la Orden Ministerial EHA 2899/2011, también aplicable a los profesionales que no sean entidades de crédito.

En consecuencia, en cuanto su cumplimiento es determinante de una adecuada formación de la voluntad contractual del consumidor y del conocimiento real por el deudor de los concretos riesgos contratados, su omisión puede afectar a la validez del contrato de adhesión de préstamo hipotecario de conformidad y en los términos que disponen los arts. 5, 7 y 10 LCGC, y el art. 14.3 Ley 2/2009. Por ello, los requisitos del proceso de contratación deben ser objeto de control de incorporación por parte del registrador de la Propiedad (Resoluciones de 5 de febrero de 2014 y 9 de marzo de 2016), y su ausencia constituye un defecto insubsanable, salvo que habiéndose realmente cumplido, se tratare de una omisión formal en la redacción o confección de la escritura de préstamo hipotecario.

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LEY 2/2009

LEY CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN

R. 5 DE FEBRERO DE 2014

R. 9 DE MARZO DE 2016

ARTÍCULOS CONSUMO Y DERECHO

RESOLUCIONES DGRN

Fotografiado en La Rioja por Vicente Quintanal

Calificación registral de los deberes de transparencia en la hipoteca

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Indice:

TRATOS PRELIMINARES Y DEBERES DE TRANSPARENCIA
DEBERES DE TRANSPARENCIA Y CALIFICACIÓN REGISTRAL
FUNDAMENTO DE LA ACTUACIÓN REGISTRAL
EFECTOS DE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL
Resumen de la resolución DGRN 9 marzo 2016

Calificación registral de los deberes de transparencia en la hipoteca

Resumen de la resolución DGRN 9 marzo 2016

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

TRATOS PRELIMINARES Y DEBERES DE TRANSPARENCIA

La contratación masiva en las sociedades de consumo contemporáneas viene de la mano de la aparición en escena de los tratos preliminares. De quedar ocultos en los bastidores de la trama de la contratación por negociación, con las condiciones generales aparecen, se hacen visibles y se objetivan, por escrito o en medios duraderos, en forma de inscripciones en registros públicos –RCGC, Registro estatal Ley 2/2009-, publicidad, información previa al contrato, tablones de anuncios, folletos, tarifas, condiciones generales a disposición del público, formularios publicados en las web de las empresas, fichas, ofertas vinculantes, evaluaciones de solvencia, etc.

Al mismo tiempo, el legislador pretende combatir la asimetría informativa que existe en ese intercambio, estableciendo requisitos de transparencia, deberes de información, obligaciones, unas veces a cargo de los predisponentes, otras a cargo de administraciones, notarios, etc.

DEBERES DE TRANSPARENCIA Y CALIFICACIÓN REGISTRAL

Por su parte, la jurisprudencia del TS viene considerando desde hace tiempo la contratación con condiciones generales como una categoría contractual diferenciada “que se caracteriza por tener un régimen propio y específico, que hace descansar su eficacia última, no tanto en la estructura del consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual en orden, especialmente al reforzamiento de la información” [resolución 9 marzo 2016].

La DGRN viene desde hace tiempo también, diciendo que “el registrador de la Propiedad en el ejercicio de su función calificadora, especialmente en presencia de préstamos o créditos hipotecarios concedidos a personas físicas y garantizados con viviendas, «deberá también rechazar la inscripción de las escrituras de hipotecas respecto de las que no se acredite el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios […] –Orden EHA 2899/2011, art. 6 de la Ley 1/2013, etc.–» […] el registrador […] no sólo puede sino que debe comprobar si en el proceso de contratación han sido cumplidos los requisitos de información establecidos en la normativa vigente, ya que se trata de un criterio objetivo de valoración de la transparencia contractual y se incardina dentro del denominado control de incorporación de las condiciones generales a los contratos de adhesión recogido en los artículos 5.1, 7 y 8 LCGC” [resoluciones DGRN 13 septiembre 2013, 5 febrero 2014 o 22 enero, 28 abril, 25 septiembre 2015 y 9 marzo 2016].

Ahora, esta última resolución da un paso más y al enfrentar el cumplimiento por el notario de los deberes de información previa al contrato que le impone el art. 123-10, número 2, del Código de consumo de Cataluña [CcC en adelante], reafirma esa doctrina mediante el análisis de tres niveles diferenciados en cuanto al tratamiento de la transparencia de las condiciones generales de cara a su inscripción, según que la información notarial afecte o no a la eficacia del contrato por adhesión, a la formación de la voluntad contractual del consumidor o a la validez civil del contrato.

Junto a esa relevante y detallada cuestión, la resolución trata de la licitud de los intereses de demora, para pasar de ella a la configuración de la responsabilidad hipotecaria por los mismos y al enjuiciamiento no de una sino de seis causas y cláusulas de vencimiento anticipado.

FUNDAMENTO DE LA ACTUACIÓN REGISTRAL

Recordemos una vez más, que según la presente resolución, el registrador debe comprobar si en el proceso de contratación se han cumplido los requisitos de información por el acreedor y por el notario. El fundamento de ese deber está en el profundo cambio que la contratación masiva ha producido en el contrato por adhesión en general y en el préstamo hipotecario con condiciones generales de la contratación en particular.

La aparición y objetivación documental de los tratos preliminares ha dado lugar al establecimiento por el legislador de muchos requisitos, deberes y obligaciones de transparencia e información previa al contrato.

Esas obligaciones, que en la fase anterior a la celebración del contrato son obligaciones legales, se vuelven, por la celebración del mismo, obligaciones contractuales y como tales exigibles por su acreedor. En el préstamo, la aparición de tales obligaciones contractuales a cargo del acreedor y a favor del deudor, han cambiado el préstamo que de unilateral se ha vuelto bilateral.

De ese modo el incumplimiento por el acreedor de sus deberes de transparencia le impide poner en mora al deudor tal y como ocurre con las obligaciones recíprocas. Por tanto, la falta de cumplimiento de los requisitos de información previa al contrato, quita la fuerza ejecutiva al título, de ahí que el registrador, en el ejercicio de su calificación, debe comprobar que tales deberes se hayan cumplido, a fin de que la hipoteca que se inscriba en el Registro de la propiedad tenga toda su fuerza.

EFECTOS DE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL

Para terminar, antes de pasar al resumen, una matización propia de protección de las personas consumidoras y adherentes. Se refiere a la diferencia de tratamiento registral según que el incumplimiento de un requisito de transparencia afecte o no a una concreta estipulación.

Cuando el incumplimiento del deber de transparencia se refiera a alguna o algunas estipulaciones, concretas e identificables, de la hipoteca, es indudable que la intervención del registrador en beneficio de la persona consumidora será la denegación de la cláusula falta de transparencia con inscripción del resto.

Pero cuando el incumplimiento de los requisitos de transparencia se refiera a la falta de puesta a disposición con antelación suficiente del proyecto de escritura; de la ficha de información personalizada (FIPER); oferta vinculante o cuando no haya juicio notarial sobre la coincidencia o divergencia entre antecedentes obligatorios y contenido contractual, la solución es distinta.

En esos casos procede la inscripción de la hipoteca no la suspensión, sin perjuicio de la advertencia del registrador, en beneficio exclusivo del adherente, conforme al art. 23 LCGC y 81.2 TRLGDCU, de que el incumplimiento por el acreedor de sus deberes de transparencia puede dificultar la eficacia ejecutiva del título conforme al último párrafo de art. 1100 CC, y arts. 87.1, 85.5 TRLGDCU y apartado o) del Anexo de la Directiva 93/13/CE.

La suspensión de la hipoteca hasta que se haga constar en la escritura la constancia del cumplimiento por el acreedor de los requisitos de información previa al contrato puede ser perjudicial para la persona consumidora en el caso de que se haya condicionado la disposición del dinero a la inscripción de la hipoteca. Sería un contrasentido aplicar la protección de la persona consumidora en su perjuicio, por lo que lo procedente es inscribir la hipoteca pero hacer esa advertencia en beneficio –ambas actuaciones- de la persona consumidora.

Resumen de la resolución DGRN 9 marzo 2016

Hipoteca. Cláusulas. Intereses de demora. Deberes de información notarial. Vencimiento anticipado. ^

Resolución de 9 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Barcelona nº 17, por la que se deniega la inscripción de ciertos pactos en una escritura de préstamo hipotecario de la citada entidad (CB).

EL CASO, LOS DEFECTOS Y LA DECISIÓN DE LA DGRN.- Unos deudores personas consumidoras hipotecan a favor de Abanca una vivienda, que no es la habitual, en garantía de un préstamo de 68.000 euros de principal, del 16% del principal, en garantía de los intereses ordinarios al tipo máximo del 8% anual equivalente a 24 meses, un 25% del principal en garantía de los intereses de demora, equivalente a 20 meses al tipo máximo pactada, y un 10% del principal para costas y gastos.

La registradora pone tres defectos. Primero: que la cantidad que se asegura por intereses [de demora] es superior al límite previsto por el art. 251.6.4 letra a) del Código de Consumo de Cataluña, por lo que suspende la inscripción de la hipoteca, sin que proceda la inscripción parcial, por afectar a un elemento esencial del derecho real de hipoteca cual es la responsabilidad hipotecaria. Defecto confirmado. Segundo, que no se indica en la escritura si se cumplen las obligaciones legales de información del notario del art. 123,10 Ley 22/2010, de 20 de julio. [Los hechos resultan de la misma escritura donde se relacionan por el notario el cumplimiento de obligaciones de información previa al contrato de predisponente y notario, sin que entre ellas se encuentren las del citado artículo]. Defecto confirmado parcialmente. Tercero, de la cláusula de resolución o vencimiento anticipado se rechazan los siguientes pactos: 1.- La cláusula señalada con la letra b) [defecto confirmado], d), g) [defecto revocado], h) [confirmado] en cuanto establece el vencimiento anticipado de la deuda por razón de causas que pueden provocar la disminución de la solvencia del deudor. 2.- La cláusula señalada con la letra e), i) [revocado] y j) [revocado] en cuanto establece el vencimiento anticipado por razón incumplimiento de obligaciones accesorias. 3.- La cláusula señalada con la letra f) [confirmado], en cuanto establece el vencimiento anticipado por razón de la falta de inscripción de la garantía.

REMISIÓN AL RESUMEN DE OTRAS RESOLUCIONES.- Con carácter previo se plantean en el recurso dos cuestiones (competencia administrativa para resolver el recurso y aplicación del Derecho autonómico), que ya fueron analizadas en la Resolución de 25 de septiembre de 2015 y reiteradas en otras diez Resoluciones posteriores de fechas 8 (dos) y 9 (dos) de octubre, 21 de octubre, 10 (dos) de noviembre y 17 de noviembre y 21 de diciembre de 2015 y 4 de enero de 2016 sobre la misma materia a cuyo resumen nos remitimos.

El recurso también aclara, como la resolución de 10 noviembre 2015, que se procede a resolver todas las cuestiones planteadas, no obstante, la suspensión de la norma objeto de aplicación. En cuanto al resto, el caso es parecido con algunas variaciones que se indican, a las resoluciones citadas, por lo que nos remitimos al correspondiente resumen.

[…] No puede admitirse la alegación del recurrente de que desde el 9 octubre no puede ser invocado el citado artículo de la legislación catalana hasta que no se levante la suspensión o se confirme la legalidad del mismo […] Ello es así porque, tal suspensión sólo afecta a las escrituras otorgadas a partir de la fecha en que la misma comienza a operar, pero no a las que fueron otorgadas bajo la vigencia de la norma (10 septiembre 2015).

PRIMER DEFECTO (APARTADO PRIMERO): LOS INTERESES MORATORIOS.- La cuestión de fondo principal, es si se aplica a los intereses moratorios de los préstamos hipotecarios el límite del art. 251-6, número 4, del Código de consumo de Cataluña. Se dan por reproducidos los argumentos de las resoluciones citadas con anterioridad que lo hacen aplicable[1].

En el presente caso la finalidad del préstamo no es la adquisición de la vivienda habitual de los prestatarios sino otra distinta; por lo que no resulta aplicable, y no lo hace la registradora, la legislación estatal [art. 114.III LH].

Como ya se resolvió en las Resoluciones de 25 de septiembre y 8 y 9 de octubre de 2015, sí sería aplicable la citada norma autonómica catalana. Pues bien, esta norma catalana sí es vulnerada ya que el límite legal en la fecha de otorgamiento de la escritura de los intereses moratorios era del tipo el 10,50% durante toda la vida del préstamo, mientras que el estipulado es el resultado de adicionar 6 puntos porcentuales a los intereses ordinarios vigentes en el momento del devengo, el cual podría ser superior al máximo legal en algún momento de la vida del préstamo. El registrador debe, en este caso, rechazar la inscripción de la cláusula discutida en cuanto contraria a una norma prohibitiva; y eso es lo que efectivamente ha hecho la registradora, por lo que el defecto debe ser confirmado al encontrase bien fundamentada la nota de calificación y haber actuado el registrador dentro del marco de extensión de sus facultades calificadoras [debería evitarse el lenguaje sexista y hacer visible en el discurso a la mujer que firma la nota –Conferencia de Beijing de 1995 y art. 15 LO 3/2007].

PRIMER DEFECTO (APARTADO SEGUNDO): RESPONSABILIDAD POR INTERESES MORATORIOS.- No existiendo devengo de intereses moratorios no podrá existir garantía hipotecaria de los mismos o, como ocurre en este caso, siendo el tipo máximo de interés moratorios a efectos obligacionales del 10,50%, no cabe que su cobertura hipotecaria tenga un tipo máximo del 15,00% porque nunca podrán devengarse intereses de demora a dicho tipo.

Adicionalmente, en el caso de que la finalidad del préstamo fuera la adquisición de la vivienda habitual del prestatario persona física –lo que no ocurre en el presente supuesto–, dicha responsabilidad hipotecaria por intereses moratorios deberá también ser objeto de una segunda limitación, consistente en que se deberá incluir en la estipulación de la responsabilidad hipotecaria la referencia a que el tipo máximo pactado a efectos de los intereses moratorios no será aplicable «en caso de exceder de tres veces el interés legal del dinero vigente en el momento del devengo», o si se quiere, que sólo se aplicará como un nuevo límite para el supuesto de que el triple del interés legal del dinero fuera superior, y nunca como un límite general a efectos hipotecarios. Tal segundo límite viene impuesto por el art. 114 LH que es una norma de jerarquía superior al Código de consumo de Cataluña, el cual no puede impedir su operatividad en caso de concurrir el supuesto que provoca su aplicación.

SEGUNDO DEFECTO: DEBERES DE INFORMACIÓN NOTARIAL.- Tales deberes se establecen en el art. 123-10, número 2, del Código de consumo de Cataluña [CcC en adelante]. Se plantea si la omisión en la escritura de hipoteca de haberse suministrado por el notario la información del número 2 del indicado precepto, es motivo suficiente para suspender la inscripción de la hipoteca, lo que lleva a analizar la concreta naturaleza de las obligaciones del indicado artículo.

Sobre esta materia, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, recogida, entre otras, en las Sentencias de 18 junio 2012, 9 de mayo de 2013, 8 septiembre 2014, 22 abril 2015 y 23 diciembre 2015, ha sentado la doctrina acerca de que la contratación con condiciones generales constituye una categoría contractual diferenciada de la contratación negocial individual, que se caracteriza por tener un régimen propio y específico, que hace descansar su eficacia última, no tanto en la estructura del consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual en orden, especialmente al reforzamiento de la información. Estos deberes en la contratación de préstamos y créditos hipotecarios, a nivel nacional, se materializa en el seguimiento del proceso de contratación e información regulado en la Orden Ministerial EHA 2899/2011.

La Dirección General en Resoluciones como las de 13 de septiembre de 2013, 5 de febrero de 2014 o 22 de enero, 28 de abril y 25 de septiembre de 2015, ha dicho que el registrador de la Propiedad, especialmente en presencia de préstamos o créditos hipotecarios concedidos a personas físicas y garantizados con viviendas, «deberá también rechazar la inscripción de las escrituras de hipotecas respecto de las que no se acredite el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y la forma -normal o reforzada- que, en cada caso, el legislador haya elegido para asegurarse del conocimiento por parte de los usuarios de los productos bancarios, del riesgo financiero que comporta el contrato en general o alguna de las singulares cláusulas financieras o de vencimiento anticipado que lo componen –Orden EHA 2899/2011, art. 6 de la Ley 1/2013, etc.–». La protección del consumidor, que pretenden tanto la normativa como la jurisprudencia señaladas, alcanza, por tanto, a la totalidad del proceso de contratación que culmina en la constitución de la hipoteca mediante su inscripción en el Registro de la Propiedad y que se inicia con la puesta a disposición del consumidor de la información precontractual (ficha de información precontractual, oferta vinculante y ficha de información personalizada) suficiente para que éste pueda analizar y conocer el alcance y las implicaciones del contrato que pretenda suscribir, y continúa con la posibilidad de estudiar el contrato de préstamo durante tres días antes de su firma y las obligaciones de información y asesoramiento que la normativa vigente impone al notario autorizante del préstamo.

El registrador no sólo puede sino que debe comprobar si han sido cumplidos los requisitos de información establecidos en la normativa vigente, ya que se trata de un criterio objetivo de valoración de la transparencia contractual y se incardina dentro del denominado control de incorporación de las condiciones generales a los contratos de adhesión de los arts. 5.1, 7 y 8 LCGC.

Pues bien, estos mismos criterios han de aplicarse al art. 123-10, número 2, del Código de consumo de Cataluña [compatible con su homónimo, el art. 30 de la Orden EHA 2899/2011 nacional, en el sentido de considerar las exigencias de ese artículo CcC incardinadas en el control de inclusión].

Pero, ese propio ámbito del control de incorporación antes señalado y los términos del art. 30 de la Orden EHA 2899/2011, que constituye la regla general de la actuación notarial en este campo, genera que no todo requisito o información recogido en la norma catalana deba tener la misma consideración a los efectos de la inscripción registral. Así, se pueden señalar los tres siguientes niveles diferenciados:

[1] La obligación del notario de poner a disposición del prestatario con una antelación de al menos cinco días hábiles el contenido de la escritura, que amplía los tres días del art. 30.2 de la Orden EHA 2899/2011, debe integrarse con éste en el sentido que, también en el supuesto de aplicación de la norma catalana, «el cliente podrá renunciar expresamente, ante el notario autorizante, al señalado plazo siempre que el acto de otorgamiento de la escritura pública tenga lugar en la propia notaría». Pues bien, el cumplimiento de este requisito de puesta a disposición para su examen del proyecto de escritura, la efectividad de ese estudio anticipado o la renuncia del prestatario a su derecho a examinar el proyecto, debe tener un reflejo expreso en la propia escritura de formalización de la hipoteca, en cuanto que constituye un trámite [el inicial según la resolución] del proceso de contratación cuya omisión puede afectar a la eficacia del contrato de adhesión de préstamo hipotecario.

[2] El notario debe velar porque se haya cumplido la obligación del predisponente y él mismo debe proporcionar de modo que sea comprensible información acerca de las circunstancias del dicho art. 123-10, número 2 […] requisito cuyo cumplimiento, debe ser objeto de control registral en cuanto es determinante de una adecuada formación de la voluntad contractual del consumidor, y del conocimiento real por el deudor de los concretos riesgos contratados. La concreta redacción del artículo de referencia, su contenido no puede entenderse comprendido dentro de los términos más detallados de la información notarial recogida en el art. 30.3 de la Orden EHA 2899/2011 […]

[3] Y, finalmente, respecto de la información del arbitraje de consumo y demás mecanismos extrajudiciales de resolución de conflictos que son consecuencia de no atender las obligaciones derivadas del contrato; al tratarse de una información que no repercute en la comprensión del prestatario acerca de las consecuencias económicas y jurídicas de lo que firma, se encuadra dentro de los deberes generales del notario de informar a las partes sobre ciertos aspectos asociados al contrato que se va a otorgar, pero que no afectan a la validez civil del mismo y carecen, por tanto, de repercusión de carácter registral [la información del predisponente tiene efectos civiles, la notarial no, tal vez pueda tener efectos notariales: debilita la fuerza ejecutiva del título.

CUMPLIMIENTO OBLIGACIONES DE TRANSPARENCIA.- En la escritura que es objeto de este expediente constan las siguientes circunstancias: a) en su página 77 que el prestatario «manifiesta haber recibido adecuadamente y con la suficiente antelación [se supone que del predisponente: el predisponente es el que entrega y cumple con la obligación de información: es el que comunica] la FIPER y la Oferta Vinculante y que no existen discrepancias entre las condiciones de ésta y las pactadas en la presente escritura»; b) En las páginas 78 a 80 que el notario ha cumplido sus obligaciones de información de conformidad con el art. 30 de la Orden EHA 2899/2011 […] incorporando un documento de dos folios acreditativo de ello firmado por la parte prestataria, y c) en la estipulación decimotercera (páginas 55 y 56) que la entidad acreedora ha manifestado al prestatario, de conformidad con los arts. 132 y 133 del Código de consumo de Cataluña, su voluntad de no someterse a arbitraje de consumo y de haber optado por el procedimiento de mediación como único sistema de resolución extrajudicial de conflictos.

Por tanto, en cuanto a este defecto el recurso debe ser desestimado, excepto en lo referente a la información relativa al arbitraje de consumo y a los demás mecanismos extrajudiciales de resolución de los conflictos que son consecuencia de no atender las obligaciones derivadas del contrato, que debe ser estimado en este concreto aspecto.

DEFECTO TERCERO: LAS CLÁUSULAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO.– Un primer grupo formado por aquellas causas que asocian el vencimiento anticipado a la eventual insolvencia del prestatario, letra b) «cuando se compruebe falseamiento, ocultación o incorrección de los datos facilitados por el Prestatario y/o fiadores o de los documentos aportados por ellos a la Entidad, que hubiesen sido determinantes para la concesión del préstamo o vigencia del mismo», la letra g) «si por causa no imputable a la Entidad o a sus empleados no se hubiesen podido cancelar registralmente las cargas, limitaciones o gravámenes que existiesen sobre la finca hipotecada, cuya cancelación hubiese sido condición indispensable para la concesión del préstamo, por perjudicar el rango hipotecario que se habla convenido, y el Prestatario no aportase otras garantías similares, libres de cargas», y la letra h) «si pesase sobre la finca hipotecada condición, carga o gravamen distintos de los expresados en esta escritura, que resulten de información registral obtenida por la Entidad, previa a la formalización del préstamo que perjudiquen la garantía hipotecaria».

[1] En cuanto al supuesto letra b), falsedad u ocultación de datos que hayan resultado esenciales para la concesión del préstamo, aunque más que en el vencimiento anticipado por insolvencia del prestatario debe encuadrarse en el de anulabilidad del contrato por vicios del consentimiento, teniendo en cuenta el actual contexto de otorgamiento «responsable de los créditos» con consumidores que impone, entre otros factores, que las entidades financieras atiendan en la concesión de los créditos residenciales preferentemente a la solvencia del deudor y no exclusivamente al valor esperado de la garantía real se considera como una causa proporcional y adecuada […]

No obstante, para considerar inscribible esta causa de vencimiento anticipado es preciso que sea objetiva de alguna forma cuáles han sido los datos que han determinado la concesión del préstamo, de tal manera que ese vencimiento no quede a la libre apreciación del acreedor con vulneración del art. 1256 CC. En el presente caso no resulta de la cláusula denegada ni de la documentación complementaria (ej. Fiper) la necesaria concreción de cuáles fueron esos datos, por lo que el defecto debe ser confirmado.

[2] Respecto del supuesto letra g), no cancelación de las cargas registrales que gravan la finca hipoteca y que se estableció como condición esencial de la concesión del crédito, sin embargo debe ser revocada la calificación porque, frente a lo que se afirma en la nota de despacho, sí responde a una justa causa cual es la suficiencia de la garantía hipotecaria, sí se prevé expresamente la posibilidad para el prestatario de constitución de nuevas garantías complementarias o sustitutivas de la hipoteca en cumplimiento del art. 1.129.3 CC y, además, se excluye el vencimiento cuando la ausencia de la cancelación sea imputable al banco o a sus empleados. [Revocado].

[3] Y, en relación con el supuesto letra h), existencia de cargas registrales que graven la finca hipotecada distintas de la que conste en la previa información registral, debe ratificarse la nota de calificación porque en la misma, ni se permite al prestatario complementar o sustituir la garantía ni se excluye el supuesto de ser imputable la causa de la desinformación al acreedor, a quien, por otra parte, le incumbe la diligencia en la obtención y comprobación de la situación registral de las fincas. Es a este supuesto al que es plenamente aplicable lo señalado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de diciembre de 2009, que reproduce la registradora […]

Un segundo grupo de causas se refiere a aquellas que asocian el vencimiento anticipado al incumplimiento de obligaciones accesorias, del que forman parte [4] la letra i) «por la suspensión, anulación o revocación, aunque no sean firmes, de los actos administrativos que hayan autorizado el uso de suelo o edificación en la finca hipotecada, cuando supongan su derribo, si el Prestatario no procediese conforme a lo previsto para ese supuesto en la letra d) anterior» [5] y la letra j) «concurrencia de cualquier otra causa que, con arreglo a Derecho, determine la resolución o vencimiento anticipado».

Ambos defectos deben ser revocados, el recogido en la letra i) por cuanto al pactarse que el vencimiento operara en la misma forma que en la causa letra d), con la que guarda identidad de razón (ruina, derribo o deterioro de la finca hipotecada), las mismas razones que han llevado a la registradora a la estimación del recurso en cuanto a la misma, son aplicables en el presente caso: justa causa por suponer un deterioro de la garantía, cuantificación del mismo por técnico independiente y derecho del cliente a ofrecer nuevas garantías. El recogido en la letra j) porque las causas de resolución legales no pueden considerarse per se accesorias, antes al contrario, la normativa aplicable en cada caso las considera de suficiente entidad para generar tal efecto, ya por vincularlas al incumplimiento de la obligación principal ya por hacerlo respecto de la pérdida o deterioro de la cosa objeto del respectivo contrato, y su determinación resulta del propio reflejo en la norma que se invoque.

Por último, [6] respecto de la última causa de vencimiento anticipado denegada, la letra f), referida a «si por causa no imputable a la Entidad o a sus empleados, fuese suspendida o denegada la inscripción de esta escritura en el Registro de la Propiedad y, por tanto, no quedase válidamente constituida la hipoteca en la forma indicada, por existir un asiento contradictorio o por limitación o condición que obste a la plena eficacia de la garantía ofrecida», debe confirmarse su denegación ya que, aunque el vencimiento no opera en caso de negligencia de la entidad de crédito o de sus empleados, no se excluyen todos los supuestos en que la falta de inscripción se puede producir por causa ajena al prestatario (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009), ya que es a la entidad acreedora a quien incumbe asegurarse de que jurídicamente esa inscripción es posible, y, por otra parte, tampoco se concede al deudor la posibilidad de sustituir la garantía en caso de tal imposibilidad. Además, como señala la registradora con base en la Resolución de 8 junio 2011, se trata de una causa de vencimiento tendente a operar en caso de ausencia de inscripción de la hipoteca, ya que una vez practicada ésta, resulta una cláusula superflua y carente de todo efecto jurídico.

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[1] El Pleno del Tribunal Constitucional, por Auto de 12 abril 2016, en el recurso de inconstitucionalidad núm. 5459-2015, promovido por el Presidente del Gobierno, ha acordado levantar la suspensión de los siguientes preceptos de la Ley 20/2014, de 29 de diciembre, de modificación de la Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de Consumo de Cataluña para la mejora de la protección de las personas consumidoras en materia de créditos y préstamos hipotecarios, vulnerabilidad económica y relaciones de consumo: […] 13 [por cuanto añade un nuevo apartado 4 al artículo 251.6 de la Ley 22/2010] […] Suspensión que se produjo con la admisión del mencionado recurso de inconstitucionalidad y que fue publicada en el «Boletín Oficial del Estado» números 242 y 243, de 9 y 10 de octubre de 2015.