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Pacto sucesorio gallego otorgado por extranjero residente en Galicia

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PACTO SUCESORIO GALLEGO OTORGADO POR EXTRANJERO RESIDENTE EN GALICIA

Removiendo los obstáculos puestos por la resolución de la DGSJyFP de 20 de enero de 2022.

Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela

ÍNDICE:

 

Supuesto de hecho:

Comenzamos describiendo brevemente el supuesto de hecho: persona de nacionalidad francesa con residencia habitual en Galicia (centro de vida) otorga mediante escritura en el año dos mil veintiuno, un pacto sucesorio con entrega de bienes de presente de conformidad con lo establecido en la Ley 2/2006 de Derecho Civil de Galicia.

La Dirección General confirma la calificación registral que deniega la inscripción apoyándose en el artículo 4.1 de la LDCG que textualmente dice: “La sujeción al derecho civil de Galicia se determinará por la vecindad civil, con arreglo a lo dispuesto en el derecho civil común”, texto que reproduce el artículo 5.1 de la anterior Ley 4/1995 de 24 de mayo y en su calificación la registradora reitera los argumentos de la Resolución de 24 mayo de 2019 que fue revocada por la STSJ de las Islas Baleares número 1/2021 de 14 de mayo.

Aseveraciones (que no reflexiones) preliminares.-

1ª.- Los denominados Derechos forales (derechos civiles) son «Derecho común» en sus propios territorios y también fuera de ellos si la norma de conflicto competente determina su aplicación. El legislador de 1974, al configurar el Título Preliminar del Código Civil parte de la equivalencia o igualdad de rango de los plurales ordenamientos civiles coexistentes en España; así lo refleja el epígrafe del Capítulo V del Título Preliminar “ámbito de aplicación de los regímenes jurídicos civiles coexistentes en el territorio nacional”, equivalencia protegida por la CE (art.149.1.8ª) tal como declaró la STC 226/1993

2ª.- La supletoriedad del derecho civil estatal (artículos 4.3 y 13.2 CC) es meramente accidental [1] en las materias que no están sustraídas a las competencias de las Comunidades Autónomas con Derecho Civil propio puesto que para evitar esa supletoriedad basta con legislar o con autointegrar; así lo hizo la ley civil gallega por lo que se refiere al régimen económico matrimonial supletorio en su artículo 171. Un extranjero residente en España no tiene porque quedar sujeto necesariamente al derecho civil estatal (código civil) si tiene su residencia habitual en una unidad territorial con Derecho civil propio que coexiste con otros Derechos civiles del Estado y la norma que designa la ley aplicable (el Reglamento) tiene como punto de conexión el Estado de la residencia habitual del disponente y/o causante y el Estado cuya ley designa carece de normas internas que diluciden cuál de los derechos civiles que coexisten en España en condiciones de igualdad es aplicable (artículos 21.1 y 36.2 letra a) del Reglamento). La STC 226/1993 ha establecido los límites del ejercicio de la competencia estatal, siendo uno de ellos la preservación del principio de igualdad de los derechos civiles coexistentes.

3ª.- El artículo 4.1 LDCG ha sido calificado por la doctrina cualificada[2] de precepto con “ausencia de contenido normativo” ya que se limita a reproducir la norma de conflicto estatal que determina cómo resolver los conflictos de leyes cuando el punto de conexión es la ley personal, art.16.1 CC pues el primer axioma de la norma “la sujeción al Derecho civil de Galicia se determinará por la vecindad civil”, queda supeditado al segundo “con arreglo a lo dispuesto en el derecho civil común” ya que de otra manera el artículo 4.1 LDCG no se ajustaría a la Constitución y el derecho civil estatal que tiene competencia exclusiva para resolver los conflictos de leyes (artículo 149.1.8ª CE) carece de normas internas que determinen cuál de las distintas leyes civiles sucesorias que coexisten en España es aplicable cuando el Reglamento (UE) nº 650/2012  designa aplicable a la admisibilidad , validez material y en su caso a los efectos vinculantes de una disposición mortis causa y/o a la lex successionis, la ley del Estado de la residencia habitual de un causante extranjero.

4ª.- Por consiguiente, la ley gallega se aplica en Galicia salvo cuando en Galicia no pueda aplicarse porque así lo determine la norma de Derecho internacional privado o interregional competente y lo mismo sucede cuando el derecho civil de Galicia se aplica fuera del territorio gallego.

5ª.- En consecuencia con lo anteriormente expuesto, no es cierta la aseveración de que para estar sujeto a la ley de Derecho Civil de Galicia haya que tener necesariamente vecindad civil gallega; pensemos en una institución jurídica característica de la sociedad gallega: el vitalicio; si lo calificamos de contrato y hay elementos transfronterizos, Roma I es el Reglamento aplicable con su libertad civil y si consideramos que el Protocolo de la Haya de 23 de noviembre 2007 sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias puede tener cabida cobra protagonismo la ley del Estado o de la unidad territorial del Estado de la residencia habitual del acreedor de los alimentos que no tiene por qué coincidir con la ley de su vecindad civil, conexión que permite determinar la existencia y el importe de la obligación alimenticia teniendo en cuenta las condiciones jurídicas y el ámbito social del país donde el acreedor vive y ejerce esencialmente sus actividades, protocolo que el propio ordenamiento estatal ha engullido en su artículo 9.7 CC. Existe pues una fuerte incidencia de los Convenios e Instrumentos internacionales o dicho de otra forma la aplicación del Derecho Civil Gallego se ha determinado y se determinará de conformidad con el sistema de derecho internacional privado e interregional vigente. Si es de aplicación la ley española a un ciudadano extranjero, como es el caso que analizamos, el artículo 16.1 CC no ofrece ninguna respuesta acerca de cuál de los ordenamientos civiles que coexisten en España debe ser aplicado, dado que un extranjero carece de vecindad civil, tampoco tiene vecindad civil «común». El artículo 16.1 CC no es aplicable al caso ni, aunque lo fuera, como sostiene la doctrina, podría dar prevalencia al derecho civil estatal cuando el propio Reglamento suple lagunas y establece que debe garantizarse la existencia de un nexo real entre sucesión y ley aplicable.

6º.- Los derechos civiles que coexisten en España son íntegros o tienen vocación de integridad; no son excepcionales, extraños o ajenos, son tan comunes como el código civil estatal, coexisten en España; los notarios que los aplicamos en nuestro quehacer diario observamos que se acomodan a la mentalidad, usos y costumbres de las personas que habitan en su territorio o que tienen vínculos con este y en modo alguno deben ser troceados,- no podemos aplicarlos a la legitima y a la partición de un causante extranjero residente y no consentir que planifique su sucesión con arreglo a ese mismo derecho-, y no conviene diseccionarlos porque son cuerpos normativos bien hilvanados y a pesar de los posibles cambios de Estado de residencia habitual del causante (artículos 24 y 25 del Reglamento) o de los posibles cambios de vecindad civil (artículo 9.8 párrafo segundo) la admisibilidad, validez material y formal de las disposiciones por causa de muerte en aras de la seguridad jurídica se preserva aunque la planificación sucesoria y esto, a veces, es inevitable pueda verse “cercenada” por la aplicación de la Ley “successionis” a la legitima y demás restricciones a la libertad dispositiva del causante.

Los puntos endebles de la Resolución y un único punto de interés (calificación autónoma).- Removemos obstáculos.

1º.- El centro directivo confirma la calificación registral y se apoya en tres puntos. A uno de ellos me he referido anteriormente en las aseveraciones preliminares y es considerar que el artículo 4.1 de la LDCG antepone su axioma primero al segundo al afirmar sin paliativos como hace el punto 26 de esta profusa y desordenada resolución que “en efecto, conforme al Derecho civil de Galicia, artículo 4 de su Compilación, se exige la cualidad de gallego para realizar este pacto” algo que no es cierto puesto que continua diciendo la norma “con arreglo a lo dispuesto en el derecho civil común” y el derecho civil común nada dice acerca de qué ley entre todas las leyes civiles sucesorias que coexisten en España debe aplicarse a la sucesión o a la disposición mortis causa de un extranjero residente en España por lo que ante la no aplicación del artículo 16.1 CC se da entrada al artículo 36.2 letra a) en relación con lo dispuesto en el artículo 25.1 del Reglamento que suple deficiencias y lagunas de la normativa interna.

2º.- Se sumerge el centro directivo, a nuestro juicio, en el agua de forma errática, analiza la professio iuris cuando en el supuesto de hecho objeto del recurso no existe elección de lex successionis, entendida como elección de ley aplicable a la totalidad o conjunto de la sucesión, tal como literalmente dispone el artículo 22 “cualquier persona podrá designar como la ley que haya de regir su sucesión en su conjunto la ley del Estado cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento”; en el supuesto de la resolución tenemos un ciudadano de nacionalidad francesa con residencia habitual en Galicia que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25.1 del Reglamento, otorga pacto sucesorio con arreglo a la ley que en virtud del Reglamento sería aplicable a su sucesión si falleciese en el momento de la conclusión del pacto; el Reglamento lo deja meridianamente claro en sus considerandos (48) “para garantizar la seguridad jurídica a las personas que deseen planear su sucesión, el presente Reglamento debe establecer una norma específica en materia de conflicto de leyes respecto de la admisibilidad y la validez material de las disposiciones mortis causa”, (49) “los pactos sucesorios son un tipo de disposición mortis causa cuya admisibilidad y aceptación varían de un Estado miembro a otro. Con el fin de facilitar que los derechos sucesorios adquiridos como consecuencia de un pacto sucesorio sean aceptados en los Estados miembros, el presente Reglamento debe determinar qué ley ha de regir la admisibilidad de esos pactos, su validez material y sus efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución y (50) La ley que, en virtud del presente Reglamento, rija la admisibilidad y la validez material de una disposición mortis causa y, en relación con los pactos sucesorios, los efectos vinculantes entre las partes, no debe menoscabar los derechos de ninguna persona que, en virtud de la ley aplicable a la sucesión, tenga derecho a la legítima o a cualquier otro derecho del que no puede verse privada por la persona de cuya herencia se trate”. Es decir, la parte de libre disposición, las legítimas y demás restricciones a la libertad de disposición mortis causa de nuestro ciudadano francés así como las reclamaciones que personas próximas al causante puedan tener contra la herencia o los herederos serán materias regidas por la Lex successionis (artículo 23) que puede ser distinta a la ley que regula la admisibilidad, validez y efectos vinculantes del pacto sucesorio (artículo 25); si en un futuro regresa a Francia y establece en este país su residencia habitual será la ley francesa la lex successionis, si permanece en Galicia será la ley gallega y así podríamos continuar aseverando en este sentido si se traslada a otro Estado sea un Estado partícipe o no del Reglamento.

La STJUE Asunto C-277/20 de 9 de septiembre de 2021 que cita la resolución establece con buen criterio que el artículo 83, apartado 2, del Reglamento nº 650/2012 debe interpretarse en el sentido de que no es aplicable al examen de la validez de la elección de la ley aplicable, efectuada antes del 17 de agosto de 2015, para regir solamente un pacto sucesorio, a los efectos del artículo 3, apartado 1, letra b), de este Reglamento, referido a un bien concreto del de cuius, y no a la totalidad de su sucesión.

El artículo 22 del Reglamento de Sucesiones regula la validez de la elección de ley aplicable al conjunto de la Sucesión. En el caso contemplado en la sentencia se trataba de un ciudadano alemán residente en Alemania que otorga antes del 17 de agosto de 2015 un pacto sucesorio de atribución singular y la elección del Derecho austriaco solamente se refería al pacto sucesorio celebrado por el de cuius con respecto a uno de sus bienes, y no a la totalidad de su sucesión, de modo que no puede considerarse que se cumpla el requisito para la aplicación del artículo 83, apartado 2, de dicho Reglamento; no entra analizar el artículo 83 apartado 3.

En el caso que nos ocupa no hay una elección de ley aplicable al conjunto de la sucesión, no se invoca el artículo 83.2 del Reglamento, tampoco podría hacerse por la fecha del pacto, tampoco el artículo 22.1 del mismo; se trata de un ciudadano que ordena un pacto sucesorio conforme al artículo 25.1 del Reglamento, ni tan siquiera se puede aplicar el artículo 25.3 que permite el pacto de lege utenda puesto que la persona de cuya sucesión se trata (el ciudadano francés) no tiene nacionalidad española y vecindad civil gallega al tiempo de concluir el pacto[3]; la professio iuris o elección de ley aplicable al conjunto de la sucesión debe diferenciarse del pacto de lege utenda o pacto de elección de ley aplicable al pacto sucesorio que se circunscribe a su admisibilidad, validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución. En el caso que nos ocupa no hay ni una cosa ni otra. La admisibilidad, validez material y efectos vinculantes del pacto se rigen por la ley gallega (artículos 36,2 letra a) y 25.1 en relación con el  21.1)  y las legitimas y demás restricciones a la libre voluntad dispositiva y el resto de cuestiones a que se refiere el artículo 23 se regirán por la lex successionis que resulta aplicable.

3º.- La calificación registral se apoya en al artículo 36.3 del Reglamento, como si la nacionalidad o la vecindad civil para otorgar un pacto sucesorio fuese una cuestión meramente formal que no lo es y le acompaña en esta aseveración el Centro Directivo al señalar en el punto 32 de los fundamentos de derecho que “siendo la inscripción en el Registro de la Propiedad de la transmisión del dominio de presente, una materia que queda fuera del ámbito del Reglamento, la calificación del título presentado debe ser realizada por el registrador conforme al artículo 27.3 del Reglamento, que conduce a que la cuestión de la exigencia de vecindad civil gallega del disponente impuesta por la ley de Derecho Civil de Galicia, lleva consigo la necesidad de ostentar nacionalidad española, siendo una cuestión de validez formal que conduce a la circunstancia personal del disponente” y aplica el 27.3 del Reglamento que regula la validez formal de las disposiciones mortis causa, realizadas por escrito.

Podemos preguntarnos qué alcance y significado tiene el número 3 del artículo 27 que dispone “A los efectos del presente artículo, las disposiciones jurídicas que limiten las formas admitidas de disposiciones mortis causa por razón de edad, nacionalidad o cualesquiera otras condiciones personales del testador o de alguna de las personas cuya sucesión sea objeto de un pacto sucesorio, tendrán la consideración de cuestiones de forma”; para determinar su sentido es preciso hacer mención al artículo 5 del Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 que no es aplicable a la forma de los pactos sucesorios pero que es un precedente. El Convenio trata de potenciar que no limitar la validez formal de las disposiciones testamentarias.

El elemento que aúna el artículo 27 del Reglamento y el Convenio es la necesidad de favorecer la realización de los negocios mortis causa a los que se refieren, de forma que la validez de los mismos se vea en la menor medida de lo posible cuestionada por aspectos exclusivamente formales.

Para ello se designan varias conexiones alternativas de manera que el testamento o las disposiciones testamentarias, serán válidos si lo son conforme a cualquiera de las leyes designadas por dichas conexiones. De hecho, mientras que para la validez material de las disposiciones mortis causa solo se aplicará la ley de la residencia habitual en el momento de la disposición (arts. 24 y 25), para la validez formal se da la alternativa entre el día de la disposición y el día del fallecimiento y otro tanto ocurre con el reenvío (artículo 34.2) que en ningún caso se aplicará respecto de las cuestiones relativas a la forma.

El artículo 5 del Convenio de la Haya y 27.3 del Reglamento surgen para potenciar la validez formal de las disposiciones por causa de muerte resolviendo cuestiones como las que se suscitaron en países como Holanda que prohibían el testamento ológrafo, antiguo art 992 del Código Civil holandés, concretamente, podemos recordar el caso del testamento ológrafo de un ciudadano holandés hecho en Francia, cuestión de capacidad para el ordenamiento holandés y cuestión de forma para el ordenamiento francés. Si se calificaba con arreglo a la lex causae era nulo por ser una cuestión de capacidad y regir la cuestión el derecho holandés como ley del Estado de la nacionalidad del testador, si se calificaba como cuestión de forma era válido con arreglo al ordenamiento francés, Estado de su otorgamiento. A esta cuestión responde el artículo 5 del Convenio y H. Batiffol en su informe explicativo al Convenio de la Haya señala que el artículo 5 contempla exclusivamente reglas de forma vinculadas a una cualidad personal, “prohibiciones de forma”; de manera que determinar si un menor tiene capacidad o no para efectuar disposiciones testamentarias no es una cuestión de forma y tampoco determinar si un extranjero puede otorgar testamento mancomunado o concluir un pacto sucesorio.

El Reglamento en su considerando (53) lo establece de forma clara: “A efectos del presente Reglamento, se considera que toda disposición jurídica que limite las formas permitidas de disposición mortis causa por determinadas circunstancias personales del disponente como, por ejemplo, su edad, se refiere a cuestiones formales. Esto no se ha de interpretar en el sentido de que la ley aplicable a la validez formal de una disposición mortis causa en virtud del presente Reglamento debe determinar si un menor tiene capacidad o no para efectuar disposiciones mortis causa. Esa ley solo debe determinar si una circunstancia personal como, por ejemplo, la minoría de edad, debe impedir que una persona efectúe una disposición mortis causa de una determinada manera”.

No dice el Reglamento si la licitud del testamento mancomunado debe regirse por la ley aplicable al fondo (artículo 24) o la ley aplicable a la forma (artículo 27 o el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961). Se trata de un problema de calificación. En Francia, en Luxemburgo, la prohibición del testamento mancomunado se analiza por la jurisprudencia como una regla que tiene que ver con la forma. En Austria, Bélgica, España, se trata de una calificación sustancial. Como señala la doctrina solo hay una certeza la cuestión de saber si un testamento mancomunado debe hacer en escritura notarial o si también puede hacerse en forma ológrafa es una cuestión de forma (artículo 75.1) regida por la ley aplicable a la forma de los testamentos. La cuestión de la prohibición de los testamentos mancomunados se vincula a su admisibilidad y por tanto debe regirse, a nuestro juicio, por la ley sucesoria anticipada y, con mayor razón, cabe decir lo mismo respecto de la admisibilidad y licitud de los pactos sucesorios.

Si un matrimonio español con vecindad civil común residiendo en Alemania otorga un pacto sucesorio y después uno de ellos fallece con residencia habitual en España y vecindad civil común, el documento mortis causa será válido si se redactó según la ley alemana, Estado de su residencia habitual en la fecha de conclusión del pacto. No se pueden aplicar las normas de la ley sucesoria, ley del código civil, a la admisibilidad, validez material y efectos vinculantes del pacto ya que el Reglamento preserva su validez (artículo 25). Esto mismo es aplicable al ciudadano francés que teniendo su residencia habitual en Galicia otorga un pacto sucesorio. No compete a la ley gallega determinar su ámbito de aplicación espacial y la cuestión de determinar si una persona en España puede otorgar un pacto sucesorio no es ni ha sido nunca en nuestro ordenamiento una cuestión formal sino atinente al fondo de la sucesión, a su validez material.

4º.- La calificación autónoma de “pacto sucesorio” es el único punto interesante de esta resolución que invita a la reflexión. Se entiende por pacto sucesorio dice el artículo 1 letra b) del Reglamento «todo acuerdo, incluido el resultante de testamentos recíprocos, por el que se confieran, modifiquen o revoquen, con o sin contraprestación, derechos relativos a la sucesión o las sucesiones futuras de una o más personas que sean partes en dicho acuerdo».

Se ha planteado la doctrina francesa si la donation-partage transgénérationnelle de derecho francés entra en la definición de pacto sucesorio tal como se entiende por el Reglamento. La donación francesa distribuye anticipadamente la futura sucesión. Los beneficiarios adquieren derechos definitivos sobre bienes presentes. No obstante, la doctrina considera que hay que incluir las donaciones-particiones en el ámbito de aplicación del artículo 25 del Reglamento. Montserrat Pereña Vicente [4] se pregunta cuál es el alcance de esta nueva donación-partición ya que antes de la reforma por la ley francesa de 23 de junio de 2006, el abuelo podía hacer una donación al nieto. Cita a Grimaldi y señala que la diferencia consiste en que “antes la vía era la donación ordinaria, mientras que ahora existe una sucesión total o parcialmente anticipada y los nietos no reciben una donación ordinaria imputable a la parte libre sino la parte de herencia que correspondía a su padre en la herencia del abuelo y, por tanto, se altera la regla de imputación que ya no se hará a la parte libre sino a la de legítima que corresponda al descendiente intermedio. La donación-partición ordinaria tiene, como su propio nombre avanza, una naturaleza mixta: es partición, pero también es liberalidad. La nueva donación-partición transgeneracional participa de esta misma naturaleza mixta y constituye también una renuncia a la herencia futura”. También se plantea , Emanuele Calo[5] la posible inclusión en el ámbito material del Reglamento del pacto de familia (patto di famiglia) de derecho italiano.

El pacto sucesorio de mejora como todo pacto sucesorio tiene naturaleza mixta. El pacto de mejora (regulado en los arts. 214 y ss. de la ley) se celebra entre un ascendiente y un descendiente y en él se acuerda la sucesión de bienes concretos a favor de los descendientes; el objeto del pacto de mejora deben ser bienes concretos y determinados, lo que excluye la posibilidad de pactar sobre cuota de la herencia (hacer partícipe al mejorado de la herencia) lo que no es obstáculo para que puedan ser objeto del pacto sucesorio una empresa o los derechos hereditarios que el disponente tenga en determinada sucesión.

El pacto sucesorio “mal denominado” de mejora es una forma de ordenación del patrimonio mortis causa de carácter voluntario en la que la voluntad del ascendiente queda vinculada por virtud del pacto a la voluntad de uno o varios descendientes, de forma que el causante, salvo en determinados casos, no puede revocar unilateralmente las disposiciones realizadas a través de dicho pacto sucesorio.

Los pactos sucesorios, como señala la ley de Derecho Civil de Galicia, artículo 181 forman un tercer modo de diferirse la herencia, junto al testamento y a la ley. La Dirección General asevera en esta resolución que una calificación autónoma del artículo 3.1 letra b) del Reglamento, excluiría de su ámbito de aplicación material el pacto sucesorio de mejora con entrega de bienes de presente. Es quizá el único punto interesante de la Resolución, su inclusión o exclusión del Reglamento, que en todo caso es competencia del TSJUE y no del Centro Directivo.

La mayor parte de la doctrina entiende que el fallecimiento del causante es el hecho fundamental que se toma en consideración cuando se celebra cualquier pacto sucesorio y por ello el pacto sucesorio de mejora con entrega de bienes, pese a los efectos que en vida del causante produce, sigue manteniendo su carácter de negocio jurídico mortis causa. Atribuye al mejorado el carácter de sucesor a título particular. La cuestión es pacífica en Galicia tras el pronunciamiento del TSJGAL en sentencia 19 de junio de 2013 y en otras posteriores y del TS en sentencia 9 de febrero de 2016. El pacto sucesorio es la causa de la entrega de bienes de presente y en Galicia es distinta su regulación a la de las donaciones, el juicio de discernimiento o autonomía en el ejercicio de la capacidad para disponer y aceptar por una u otra vía, pacto o donación es distinto; difiere también el rigor formal ya que la escritura pública es requisito ad solemnitatem, artículo 211LDCG, aunque se transmita un bien mueble; su carácter personal, artículo 212 LDCG, solo es posible el nombramiento de un nuntius (el poder debe contener la identidad del beneficiario, los bienes objeto del pacto, la modalidad de pacto sucesorio -con o sin entrega de bienes de presente-, si conserva el mejorante las facultades de disposición residuales y los supuestos de ineficacia sobrevenida), difieren en las causas de su ineficacia (artículo 218 de la LDCG y aquellas que se hubieran regulado en el contenido del pacto, artículo 216 de la LDCG) y en el orden de su reducción por inoficiosidad, artículo 251LDCG. La ineficacia del pacto genera la pérdida de la condición de sucesor contractual del mejorado. La doctrina[6] que ha estudiado el pacto de mejora con entrega de bienes de presente habla de “propiedad claudicante” del mejorado, dados los supuestos de su posible ineficacia. “En el supuesto del pacto de mejora con entrega de presente la titularidad dominical de los bienes se atribuye de manera inmediata al mejorado, quedando sólo pendiente de la adquisición de su firmeza por la apertura de la sucesión sin previa pérdida de eficacia del pacto. La titularidad derivada del «derecho contractual a suceder» se identifica en este caso con una «propiedad claudicante»”.

5º.- La tesis de la Dirección General genera una discriminación del ciudadano español que desea planificar su sucesión y al propio tiempo también del ciudadano extranjero residente en España que aspira a lo mismo. La Dirección General sostiene que la elección de ley hecha por una persona de nacionalidad española solo es posible a favor de la ley española que se concretará en la ley personal/de la vecindad civil que la persona que ha hecho la elección tenga en el momento de su fallecimiento, privando al ciudadano español de la posibilidad de planificar su sucesión en las mismas condiciones que lo haría un extranjero.

Veámoslo: el Reglamento a diferencia del Derecho internacional privado suizo, no exige que el causante conserve la nacionalidad que tenía al tiempo de hacer la elección en el momento del fallecimiento; si un ciudadano alemán residente en España opta inequívocamente por la ley alemana al otorgar junto con su cónyuge un testamento mancomunado berlinés y a su fallecimiento ya ha adquirido la nacionalidad española, donde tiene su residencia habitual (centro de vida) y todo su patrimonio, la elección que hizo en su momento se mantiene y el conjunto de su sucesión se rige por la ley alemana[7]; por el contrario, de seguir la tesis del Centro Directivo, en el supuesto inverso, si un ciudadano español con vecindad civil gallega otorga un testamento mancomunado con su cónyuge donde se legan recíprocamente el usufructo universal de viudedad e instituyen a sus hijos favoreciendo al que los cuide y asista hasta el fallecimiento del último de ellos, nombrando un testamentero y sujetándose la Ley 2/2006 y fallece teniendo la nacionalidad alemana y residiendo en Alemania donde tiene su centro de vida y donde reside el hijo que les asiste, al no haber nacionalidad española del causante al tiempo del fallecimiento ni haber vecindad civil, ¿decae la elección? La tesis no se sostiene y a la inversa, la Dirección General no cuestiona la aplicación del artículo 36.2 letra a) del Reglamento para regular las legítimas y demás restricciones a la libertad dispositiva del causante extranjero con residencia habitual en España, aplicando la ley de la unidad territorial correspondiente, entre otras, R 10 de abril de 2017 BOE de 26 de abril, pero se le impide planificar su sucesión con arreglo a ella; de seguir esta tesis, se discriminan los derechos civiles que coexisten con el derecho del código Civil, causando daño a los ciudadanos y contraviniendo el objetivo del Reglamento, garantizar que los ciudadanos puedan planificar su sucesión y no se trata de que no puedan otorgar un pacto de mejora, la cuestión va más allá, con la interpretación que hace del artículo 4.1 LDCG la Dirección General, tampoco podría hacer uso del resto de las instituciones que forman parte de la estructura del Derecho Civil gallego como sistema jurídico civil completo, no podría legar o atribuir por pacto al cónyuge el usufructo universal de viudedad, hacer disposiciones de bienes gananciales sujetándose a la regulación gallega, de bienes a cambio de cuidados, encomendar facultades al cónyuge para distribuir desigualmente los bienes de la herencia entre los descendientes comunes determinando el título por el que sucederán, partir conjunta y unitariamente, otorgar una mejora de labrar y poseer aun cuando la explotación se sitúe en territorio gallego etc.; y por el contrario, no existe duda para aplicar la legitima gallega (derecho de crédito) que puede precisamente ser gravada con el usufructo voluntario de viudedad cuyo otorgamiento injustificadamente negamos al extranjero por carecer de vecindad civil gallega aunque su centro de vida radique en Galicia y sea el derecho gallego el que presenta un nexo real con la sucesión y el que designa la norma europea; además, no se acomoda esta solución a los principios sobre los que se asienta el Derecho Civil de Galicia cuya ley 2/2006 en su preámbulo habla de derecho vivo, que nace en los campos (derecho sobre cosas) como emanación de un rico derecho agrario, desbordado hoy, incluso en la vida cotidiana de sus urbes…”

Es, a nuestro juicio, un derecho para gallegos, para descendientes y familiares de los que lo fueron y han retornado con otras nacionalidades y para los que no siéndolo conviven entre nosotros, siempre con absoluto respeto a lo que dispongan las normas competentes que determinan la ley aplicable, en este caso, únicamente europea (el Reglamento) ante la carencia de normas internas que determinen cuál de los derechos civiles sucesorios que coexisten en el Estado español es el que debe regular la validez de las disposiciones mortis causa y sucesiones de extranjeros residentes en España.

 

Inmaculada Espiñeira Soto. Santiago de Compostela, febrero 2022.

NOTAS:

[1] GARCIA RUBIO, María Paz, Introducción al Derecho Civil, Producciones Editoriales CALAMO, 2002,

[2] ÁLVAREZ GONZALEZ, Santiago, “artículos 4 y 5” Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Dirigido por D. Manuel Albaladejo y Silvia Díaz Albart, TOMO XXXII, VOL.1º, artículos 1 a 99 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, editorial Revista de derecho Privado, EDERSA 1997, páginas 131-154

[3] Es imprescindible para diferenciar el pacto de Lege utenda o pacto de elección de ley aplicable al pacto, de la professio iuris o elección de ley aplicable al conjunto de la sucesión y delimitar la zona de confluencia de ambos, la lectura del excelente estudio de Isabel RODRÍGUEZ-URIA SUÁREZ, “ley aplicable a los pactos sucesorios” tesis dirigida por Santiago Álvarez González, servicio de publicaciones e intercambio científico de la USC, Universidad de Santiago de Compostela, 2014. Analiza la ley sucesoria anticipada.

[4] PEREÑA VICENTE, Montserrat, “Nuevo marco legal de los pactos sucesorios en el Derecho francés”. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Número 710, noviembre-diciembre de 2008, páginas 2485-2500.

[5] Calo, Emanuele “El proyecto de Reglamento de la Unión Europea sobre la ley aplicable a las sucesiones: lo que no se ha dicho”. InDret, 2010, Núm. 3

 [6] ORDOÑEZ ARMAN, Francisco M; PEÓN RAMA Víctor J, y VIDAL PEREIRO Víctor M. Artículos 214 a 218 Derecho de sucesiones y régimen económico familiar de Galicia volumen I, Colegio Notarial de Galicia, Consejo General del Notariado 2007, Página 406.

 [7] En virtud del artículo 22.1, la elección de la Ley de un Estado cuya nacionalidad poseía el de cuius en el momento de la elección para regir el conjunto de la sucesión mantiene su validez pese a la pérdida subsiguiente de esa nacionalidad; de esta manera, se garantiza la previsibilidad de la ley aplicable; señala el profesor A. Bonomi (El Derecho europeo de Sucesiones. Comentario al Reglamento UE 650/2012, de 4 de julio de 2012. Editorial Thomson Reuters Aranzadi. Pamplona 2015, Página 264) que “el principal inconveniente de esta solución es que conduce, en ciertos casos, a la aplicación de una ley con la que el de cuius ya no presente ninguna conexión significativa en el momento del fallecimiento. Así puede suceder que la sucesión de una persona que haya adquirido la nacionalidad del Estado donde vive, y que deja bienes únicamente en este Estado a herederos vinculados solo a este mismo Estado, quede sometida a una ley extranjera en virtud de una professio iuris anterior, y ello incluso si el de cuius ha perdido mientras la nacionalidad del Estado en cuestión”. 

 

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Gestational surrogacy and the Spanish Civil Registry. Evolution of the Doctrine Applied by Registration Authorities and Spanish and European Case Law
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Antonio Legerén-Molina
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pp. 177-237

ENSAYOS 

Autonomía de la voluntad y régimen económico de las parejas «de hecho» en la Ley de Derecho Civil de Galicia: una regulación condicionada por la competencia exclusiva del Estado sobre la ordenación de los registros públicos
Party autonomy and property regime of registered partnerships in Galician Civil Law. A regulation constrained by the exclusive competence of the State in matters of public registers
Ignacio Varela Castro
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pp. 239-281
La doctrina civilista del ius transmissionis llega, al fin, a la Sala Contencioso-administrativa del Tribunal Supremo
The civilist doctrine of the ius transmissionis finally arrives at the contentious-administrative chamber of the Supreme Court
María Planas Ballvé
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pp. 283-295
Drones recreativos y responsabilidad civil (Tras la reforma de 2017)
Recreational drones: Legal framework, civil liability and data protection
Marina Castells i Marquès
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pp. 297-333
Transparencia material en la contratación de los préstamos hipotecarios
Transparency in the recruitment of mortgage loans
Loreto Carmen Mate Satué
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pp. 335-360
Control de transparencia, cláusulas abusivas y consentimiento contractual
Control of Transparency, Unfair Terms and Contractual Consent. Reflections from the last case law of the Supreme Court about novation and transaction of floor clauses
Celia Martínez Escribano
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pp. 361-397
La exclusión financiera y el acceso a los servicios bancarios básicos
Financial exclusion and equal treatment in access to banking services
Inmaculada Llorente San Segundo
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pp. 399-443
Consentimiento informado en la esfera odontoestomatológica
Informed consent in dentistry
Luis Antonio Corpas Pastor
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pp. 445-484

VARIA

ARGELICH COMELLES, Cristina: La expropiación temporal del uso de viviendas, Madrid, Marcial Pons, 2018.
Víctor Bastante Granell
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pp. 485-490
GAMELLA CARBALLO, Sandra: Derecho al honor, intimidad y propia imagen en relación con las nuevas tecnologías, Sepin, Madrid, 2018, 273 pp.
Laura Caballero Trenado
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pp. 491-495

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Revista de Derecho civil. Volumen VI. Número 1

Revista de Derecho Civil Año 2019. Volumen VI, número 1 (número 21 en total)

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Contrato de vitalicio

Contrato de vitalicio

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AHONDANDO EN EL CONTRATO DE VITALICIO

 

 

 

Comentario de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de 4 de mayo de 2017. 

 Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

 

Índice:

I.- LA SENTENCIA.

II.-ESQUEMA.

 

I.- La Sentencia.

  La Sentencia analiza en primer término el testamento de Don P con el objeto de determinar si son sus herederos los instituidos bajo condición de cuidados y luego examina la posible resolución de un contrato de vitalicio celebrado con anterioridad al otorgamiento del testamento por Don P como cedente y otra persona como cesionaria, persona distinta de los instituidos herederos en el testamento y estudia la necesidad de que el incumplimiento del contrato de vitalicio alegado sea imputable a la parte denunciada como incumplidora y la legitimación activa para instar la resolución centrándose en la transmisibilidad de las acciones dimanantes del contrato de vitalicio.

Don P en testamento otorgado en el año 2011, instituye herederos a Don B y Doña I, con la condición «de cuidarlo debidamente, con arreglo a los usos del lugar, desde que lo necesitare y reclamare, hasta su fallecimiento». La Sentencia, en la línea apuntada por anteriores pronunciamientos, sostiene que se trata de una condición impropia o de pretérito y potestativa, en tanto dependiente de la voluntad del llamado válida en derecho, conforme ha admitido la jurisprudencia (STS de 9 de mayo de 1990 y de 21 de enero de 2003); condición que en este supuesto entiende cumplida al igual que lo entendió la sentencia apelada, en valoración de la prueba, puesto que, desde el momento mismo de haberse otorgado dicha disposición testamentaria (incluso ya con anterioridad) el testador pasó a convivir con los demandantes (herederos) en su domicilio, proporcionándole éstos todos los cuidados y atenciones precisos en forma adecuada, como así resulta de la prueba testifical practicada tanto en la primera instancia como en la alzada, donde permaneció hasta su fallecimiento. De modo que ha de entenderse cumplida la condición impuesta y que tal interpretación se estima la más acorde con la voluntad del testador (artº 675 del Código civil), de modo que confirma dicho pronunciamiento.

En cuanto a la acción resolutoria del contrato de vitalicio otorgado con anterioridad en el año 2009, entre Don P y don LM, lo primero que señala es que atendida la fecha de su otorgamiento la ley aplicable es la Ley de Derecho Civil de Galicia de 14 de junio de 2006 (Lei 2/2006) conforme a cuyo artículo 153, el cedente podrá resolver el contrato si concurrieran alguna de las circunstancias siguientes (por lo que aquí interesa); «primera, conducta gravemente injuriosa o vejatoria de la persona obligada a prestar alimentos, de su cónyuge o pareja con los que conviva, respecto del alimentista. Segunda; incumplimiento total o parcial de la prestación alimenticia o de los términos en los que fue pactada, siempre que no fuese imputable al perceptor«.

Los demandantes Don B y Doña I, interesan la resolución de dicho contrato, actuando en su calidad de herederos del cedente, entendiendo que le fueron transmitidos sus derechos y acciones de contenido patrimonial mediante aquella disposición testamentaria. Se ejercita la acción resolutoria en base al pretendido incumplimiento por parte del cesionario de la prestación impuesta en el contrato, cual era, la de «proporcionar al alimentista sustento, habitación, vestido y asistencia médica, así como los cuidados, incluso afectivos, adecuados a las circunstancias de las partes, teniendo la parte cesionaria a la cedente, desde que ésta se lo pida, en su compañía, en el domicilio de la parte cedente, bien en el domicilio actual o futuro de la parte cesionaria a elección de la parte cesionaria».

Se alega que el demandado (a partir del mes de junio de 2011) incumplió totalmente la prestación alimenticia, al no prestarle sustento, ni habitación, ni vestido, ni asistencia médica, y tampoco tuvo al alimentista en su compañía, lo que supondría un incumplimiento absoluto del contrato. Se alega, además, que el cesionario habría mantenido una conducta gravemente vejatoria, echándolo por la fuerza de su domicilio, incluso agrediéndolo física y verbalmente.

Recuerda la Sentencia que el incumplimiento de las obligaciones contraídas por parte del cesionario- Don LM-, le ha de ser imputable. En este sentido se pronunció entre otras:

La STSJ de Galicia de 7 de abril de 2004 que indica que el incumplimiento no se da, cuando es provocado por la actitud pasiva del cedente que vulnera el desarrollo de la convivencia necesaria, manteniendo una conducta obstativa para su efectividad, mientras que el cesionario persiste en su voluntad de observar las prestaciones a que se había comprometido.

La STSJ de Galicia de 19 de septiembre de 2003 en consonancia con la STS, Sala 1ª, de 1 de julio de 2003 establece que la posibilidad de resolución contractual requiere de la existencia de una voluntad claramente obstativa al cumplimiento del contrato por la parte denunciada como incumplidora, afirmándose que, «aunque el contrato de que se trata, de naturaleza sinalagmática, está sometido a condición resolutoria, no se advierte aquí incumplimiento de la prestación imputable a los alimentistas, que mantienen su voluntad de observar las obligaciones a su cargo; por el contrario, es la actora quien, sin duda, vulnera el desarrollo de la convivencia alimenticia pactada al mantener una conducta obstativa a la efectividad de la misma, por lo que decae la petición concerniente a la resolución del contrato». En la sentencia de 19 de septiembre de 2003 se argumenta «…la posibilidad de resolución contractual, que arbitra el artículo 1124 del Código Civil, requiere para su efectividad, la existencia de una voluntad claramente obstativa al cumplimiento del contrato por la parte denunciada como incumplidora, que frustre la finalidad perseguida con el mismo, lo que no ha ocurrido en el presente supuesto litigioso, pues aparece probado que la entidad demandada, aquí recurrente, siempre ha tenido intención de dar cumplimiento al contrato litigioso, lo que no ha podido realizar… por causas totalmente ajenas a su voluntad….

Palabras que, hace suyas la Sentencia objeto de este comentario. En el presente caso ha resultado acreditado que cuando menos desde la fecha del otorgamiento del contrato de vitalicio (año 2009) hasta junio de 2011, cedente y cesionario convivieron en el domicilio de este último, produciéndose (en esa última fecha), el abandono del mismo por parte del cedente, que pasó a residir, en otra vivienda del mismo pueblo (sobre la que mantenía el derecho de usufructo) y posteriormente, en el mes de septiembre se trasladó al domicilio de los demandantes. Continúa señalando que no ha resultado debidamente probado que tal abandono de la vivienda por parte del cedente viniese motivado por el trato vejatorio o inadecuado del demandado. Así se recoge en la sentencia apelada, en una afirmación no combatida en la alzada, que «las circunstancias o motivos que llevaron a este último a abandonar el domicilio en el que venía residiendo junto a su sobrino, se desconocen, pues es un hecho que no ha resultado acreditado». Esto sentado y habiendo mostrado el cesionario su voluntad de cumplir el contrato de vitalicio mediante requerimiento notarial que le fue dirigido al cedente escasos días después de que este último hubiese abandonado la vivienda en la que ambos convivían, en el que pone de manifiesto su disposición para seguir cumpliendo estrictamente dicho contrato «que a día de hoy no puede cumplir por causa única y exclusivamente imputable al cedente», el cedente no contestó al requerimiento en el plazo reglamentario y tampoco cuestionó la afirmación efectuada en el mismo de que las obras de mejora realizadas en la casa paterna se hubiesen realizado a las exclusivas expensas del cesionario, lo que supone admisión implícita. Es por ello que no resulta probado que el abandono de la vivienda hubiese venido motivado por la desatención o conducta impropia del cesionario, sobre la que ninguna prueba se aportó al respecto, es más, tal hecho fue declarado improbado en la sentencia apelada y concluye la Sentencia que la quiebra de la convivencia habitual y necesaria, en principio motivada por la ausencia voluntaria del cedente, fue la que impidió el cumplimiento del contrato y esta ausencia puede atribuirse a variadas causas, como lo serían las simples fricciones familiares, no necesariamente originadas por la conducta inapropiada del cesionario.

Pasa, luego, a analizar la legitimación activa para el ejercicio de la acción resolutoria.

El actual artículo 154 de la Ley Derecho Civil de Galicia, contempla una regulación más restrictiva en cuanto a legitimación activa en el ejercicio de la acción resolutoria, que la norma precedente de la Ley de 1995, al admitir la transmisibilidad de la acción de resolución a los herederos del cedente solo en los casos en que el alimentista sea un tercero, no cuando el alimentista es el propio cedente, como sucede en el presente caso. Bajo la vigencia de la Ley Derecho Civil de Galicia de 1995, la jurisprudencia (así, STSJ de Galicia de 19 de septiembre de 2003) había aceptado la legitimación de los herederos del cedente para instar la resolución del vitalicio. Sin embargo, en su sentencia de 30 de enero de 2008, indica que «no es intrascendente significar que la Ley Derecho Civil de Galicia de 1995 dista de establecer alguna restricción a la transmisión de la acción de resolución del contrato de vitalicio a los herederos del cedente, a diferencia de lo que prevé la Ley Derecho Civil de Galicia de 2006, cuyo artículo 154 limita la posibilidad de transmisión a «los casos en que el alimentista fuera un tercero y solo podrá ser ejercitada en vida de éste».

La doctrina destaca esta nueva regulación más restrictiva respecto de la transmisibilidad mortis causa de la acción resolutoria, que cierra la posibilidad de ejercicio a los herederos del cedente-alimentista, aun cuando pudiesen acreditar la concurrencia de una posible causa resolutoria, como resulta de los términos literales del artículo 154. En los casos en que el alimentista no sea un tercero, quedará al arbitrio del cedente la opción de ejercitar la acción resolutoria, de forma que solo podía ser ejercitada por él y durante su vida, salvo supuestos de sucesión procesal por causa de muerte o por transmisión del objeto litigioso, conforme a las normas procesales civiles, según lo dispuesto en los artículos 16 y 17 de la LEC. En el presente caso no tuvo lugar esta sucesión procesal porque si bien es cierto que el cedente había promovido proceso en el ejercicio de la acción resolutoria frente al aquí demandado, por los mismos motivos que ahora se aducen, sobrevino su fallecimiento una vez celebrado el acto de la Audiencia Previa. Suspendido el curso del proceso en tanto no se personasen las personas con derecho a suceder al causante, nadie se personó en el mismo para ocupar la posición del demandante, caducando la instancia de modo que no tuvo lugar la sucesión procesal por causa de muerte, ni se continuó en el ejercicio de aquella acción. El actual proceso es un nuevo proceso y una nueva acción autónoma, con diferente fundamento legitimador, al que resulta aplicable, a contrario sensu, lo dispuesto en el artículo 154 de la Ley Derecho Civil de Galicia vigente, de modo que la demanda debió ser desestimada y ser absuelto el demandado de los pedimentos frente al mismo formulados.

 

II.- ESQUEMA.-

La regulación gallega como punto de partida para ahondar en los rasgos distintivos del contrato de vitalicio. Rasgos del vitalicio:

1º.– Es un contrato bilateral y sinalagmático; la “cesión de bienes y contraprestación de servicios asistenciales”, son obligaciones que se configuran como recíprocas y el contrato de vitalicio al ser un contrato sinalagmático está de por si sujeto a condición resolutoria tácita (artículo 1124 CC) sin perjuicio de que pueda pactarse condición resolutoria expresa. Cobran especial relevancia las obligaciones de carácter asistencial por encima de las de mero contenido económico, y así, en la Ley de derecho civil de Galicia (artículo 147), se comprenden expresamente como parte de su contenido «las ayudas y cuidados, incluso los afectivos, adecuados a las circunstancias de las partes», por lo que la dedicación y afecto con que tales cuidados se prestan, constituye un elemento crucial del contrato, de modo que no resulta precisa una exacta correspondencia económica entre las prestaciones y precisamente por su carácter de contrato autónomo, es susceptible de regirse por los pactos y condiciones que las partes incorporen.

2º.– La STS de 11 de febrero de 2000 señala que es un contrato autónomo y oneroso, plenamente admisible atendiendo a la doctrina jurisprudencial que lo ha venido caracterizando a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1965, sin que al respecto tenga relevancia la «existencia de las legítimas» cuando el vitalicio se celebra ante el estado de necesidad, no tanto económica, como de atención y cuidados. La regulación del vitalicio en la Ley de Derecho Civil de Galicia, recoge su configuración consuetudinaria caracterizada por la presencia de un elemento de máxima importancia a valorar en la contraprestación del alimentante, y es que las ayudas y cuidados, incluso afectivos, difícilmente valuables en términos cuantitativos deben ser ponderados por los tribunales ya que la necesidad de cuidados y ayuda se erige en causa de la cesión de los bienes y NO un animo de liberalidad que transforme la prestación de alimentos en una carga o modo.

3º.– La aleatoriedad del contrato.- Expuesto lo anterior, en principio, el estado de salud del perceptor de alimentos debe ser “»bueno»” cuando suscriba el vitalicio, o en otros términos, debe descartarse poder «predecirse» con una certeza relativa el fin de sus días; no debe poder probarse que su fallecimiento apareciese como conocido, inmediato o próximo al tiempo de formalizar el contrato; la doctrina jurisprudencial que recoge el TSJG, desde la Sentencia 31/2000 de 15 de diciembre, señala que tratándose de supuestos que permiten alcanzar una certeza relativa y en los que están en disputa derechos hereditarios de los legitimarios, sí se puede concluir, en términos de lógica y razonabilidad, que no existe aleas ni causa contractual, «bien porque esa proximidad relativamente cierta de muerte presenta como verosímil una imposibilidad real de la contraprestación alimenticia, bien porque esa proximidad reduce dicha contraprestación a tal grado que, aún teniendo en cuenta su dificultosa evaluación económica por el carácter frecuentemente personalísimo y afectivo de los cuidados, se revela como palmariamente desproporcionada en relación a los bienes cedidos».

La STSJG de 03/13/2010, nº de resolución 5/2010, aborda esta cuestión; la Sentencia del juzgado se inclina por la validez del contrato de vitalicio y la de la Audiencia niega su validez por carecer del requisito de la aleatoriedad. El contrato objeto de litis que se somete a consideración del TSJG es un contrato de vitalicio que se formalizó en escritura pública el día 26 de marzo de 1998, falleciendo el cedente 28 días después, el día 24 de abril de 1998, habiéndosele diagnosticado en enero de 1998 una enfermedad grave que se hallaba en fase terminal; la clave de la validez del contrato en cuestión estriba en si existió o no aleatoriedad, signo característico del vitalicio. La STSJG subraya que incumbe a la parte demandante probar fundadamente la ausencia de causa o causa ilícita del contrato de vitalicio frente a la presunción “iuris tantum” que establece el artículo 1277 CC y en este supuesto considera que no hay elementos fácticos que excluyan la aleatoriedad del contrato con la necesaria contundencia y claridad. La particularidad del contrato de vitalicio (cuidados, atención personal, afecto…), le diferencia de otros contratos con los que puede tener notas en común y le distancia de la estricta obligación de alimentos que impone el CC a los parientes; su peculiaridad le aleja de otros contratos aleatorios en los que el aleas debe ser medido con mayor rigor por primar en ellos fundamentalmente el carácter meramente sinalagmático de las contraprestaciones; en todo caso, para la sentencia, de ponernos en esta tesitura, contaríamos con un parámetro objetivo, legalmente establecido para el contrato de renta vitalicia en el artículo 1804CC y en el caso presente se ha superado el limite temporal de los veinte días (28 días)

4º.- Los cuidados y ayudas, incluidos los afectivos, conforman junto con los alimentos in natura, el contenido típico del contrato de vitalicio, pero para celebrarlo no se requiere que el alimentista se encuentre necesitado de recibir alimentos para subsistir, a diferencia de lo que sucede con la obligación de dar alimentos del artículo 142 y siguientes de CC, ya que lo pactado en el vitalicio depende exclusivamente de la voluntad y a lo pactado habrá de estarse.

5º.- La posibilidad de que se resuelva el contrato por incumplimiento de las prestaciones de cualquiera de las partes, deriva de su propia naturaleza bilateral y sinalagmática; tanto el artículo 99 de la Ley de derecho civil de Galicia de 1995 como el artículo 153 de la vigente ley de 2006 disponen la posibilidad de que el cedente resuelva el contrato cuando se produzca el incumplimiento total o parcial de la prestación alimenticia, o de los términos en que fue pactada, siempre que no sea imputable a su perceptor. Dentro de este punto 5º procede analizar la mora del acreedor(mora accipiendi), en este ámbito del contrato de vitalicio, “la conducta obstativa del perceptor a recibir la prestación”; para la concurrencia de la “mora del acreedor” tienen que darse: una obligación vencida para cuyo cumplimiento haga falta el concurso del acreedor, la realización por el deudor de todo lo que conduce a la ejecución de la prestación; y, finalmente, la falta de cooperación por parte del acreedor al cumplimiento de la obligación sin justificación legal alguna, determinando con ello su incumplimiento, figura de la “mora del acreedor” cuyos efectos son la exclusión de la mora del deudor y la atribución al acreedor del riesgo de la pérdida de la cosa.

Cuando los pronunciamientos judiciales (entre otros STSJG de 8/03/2016, nº Resolución 14/2016) trasladan esta figura jurídica (mora de acreedor) al ámbito del contrato de vitalicio estiman, de una parte, que los cesionarios deben realizar todo aquello que hubiera conducido a la ejecución de la prestación no siendo bastante anunciar su interés en cumplir la obligación sin materializar este interés con actos que trasciendan de la mera comunicación, por ejemplo, no es suficiente si no hay contacto, ni requerimiento o exteriorización de algún tipo de interés en conocer el estado o situación en la que se encuentra el/la alimentista o como sucede en la mayor parte de los supuestos, si entre las obligaciones asumidas se encuentran algunas de contenido pecuniario (gastos de alimentación, vestido, médicos, farmacéuticos) los obligados deben exteriorizar el interés en conocer la realidad del devengo de los gastos, máxime, cuando por la avanzada edad del alimentista es del todo punto probable que estos gastos hubieran tenido lugar; de otra parte, para que sea imputable el incumplimiento al perceptor, éste debe observar una conducta obstativa al cumplimiento.

6º.- En cuanto a la transmisibilidad de las acciones dimanantes del contrato de vitalicio existe una diferencia entre la regulación gallega, más restrictiva (artículo 154 ) y la práctica seguida en derecho civil común en la que ante el incumplimiento de los cesionarios en vida del cedente-alimentista nace en el patrimonio de éste una acción resolutoria que en principio es transmisible mortis causa, por el juego del artículo 659CC, delación testamentaria y aceptación de herencia, que confiere al heredero legitimación activa.

Con anterioridad a la reforma llevada a cabo por la Ley de 2006, la STSJG de 2 de diciembre de 1997, en su Fundamento Jurídico Tercero, se refiere a la cuestión del carácter personalísimo o no del vitalicio y sostiene que, dada la naturaleza compleja del contrato de vitalicio, más que hablar del carácter personalísimo de la totalidad del contrato quizás sería mejor hablar del carácter personalísimo de determinados derechos y obligaciones derivadas de dicho contrato y alega que la limitación que impone el art. 1257 del Código civil a la norma general de transmisibilidad de bienes y derechos por causa de muerte, art. 659 del mismo cuerpo legal y más concretamente a la de los efectos de los contratos, es una limitación que debe interpretarse restrictivamente, y que en el caso concreto que nos ocupa se limita sólo a los derechos y obligaciones de tipos personalísimo derivados del contrato de vitalicio -que es de estructura compleja en cuanto a las obligaciones y derechos que genera- como lo puso de manifiesto la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992, dictada en un caso semejante, al sentar que: «… La acción resolutoria por el incumplimiento de obligación reciproca ya había nacido y era susceptible de transmisión hereditaria, al ser de carácter económico y no personalísimo …» siguiendo el criterio general de transmisibilidad de las obligaciones y derechos nacidos de vínculos contractuales (entre otras, S.S. de TS de 12 de mayo de 1959 y 14 de noviembre de 1986).

Es interesante en esta materia (posible legitimación de los herederos del cedente para instar la resolución) la lectura de la Sentencia del TSJG de 30 de enero de 2008, número de resolución 3/2008.

7º.- Cerramos esta esquema haciendo referencia a la RDGRN de 6 de septiembre de 2017 analizada en esta página web, centrándonos en el defecto alegado por la registradora y confirmado por la DGRN sobre la posibilidad de hacer constar en el Registro el carácter irrevocable de la transmisión; la estipulación quinta de la escritura objeto del recurso dice que la presente cesión (de bienes) tiene carácter irrevocable.

Los sujetos que intervienen en un contrato de vitalicio pueden incorporar al mismo un pacto comisorio expreso pero, en el caso de que no lo hagan, rige igualmente la facultad atribuida a la parte perjudicada por el incumplimiento del contrato, en las obligaciones recíprocas, de poder exigir, bien el cumplimiento, bien la resolución de lo convenido tal como preceptúa el artículo 1124CC; a nuestro juicio, no debemos pasar por alto que, de envolver la citada cláusula de la escritura una renuncia (de derechos) a la facultad resolutoria del artículo 1124CC, además de tratarse de renuncia a la facultad resolutoria legal que es una pieza clave del sistema para la defensa por una parte ante el incumpliendo del contrato por la otra y cuya exclusión voluntaria resulta discutible sería una renuncia previa al incumplimiento y, por tanto, de dudosa validez en las relaciones inter partes.

8º.- La especial mención a los cuidados afectivos que realiza la Ley de Derecho Civil de Galicia y que integran la obligación del alimentante, pone de relieve la importancia de las relaciones humanas entre alimentante y alimentista, relaciones que han de ser valoradas por los Tribunales para el supuesto de tener lugar la resolución; de hecho, la STSJG de 30 de enero de 2008, número de resolución 3/2008, en su fundamento de derecho quinto, habla de que la asistencia integral que conlleva la prestación mixta de dar y hacer que sobremanera caracteriza el vitalicio poco tiene que ver con la obligación del cesionario de pagar una renta periódica lo cual no es óbice, señala, para reflexionar acerca de la necesidad de reservar alguna relevancia en la regulación del contrato de vitalicio a las incompatibilidades personales graves, sin perjuicio de que las partes las contemplen al concertarlo, lo que no deja de ejemplificar el artículo 1792CC respecto al contrato de alimentos creado por la Ley 21/2003 de 18 de noviembre; esto es, se puede introducir una previsión contractual semejante a la contemplada en el artículo 1792 del Código Civil para resolver las eventuales «incompatibilidades personales» que permita reconducir el vitalicio a una renta vitalicia, si las partes lo consideran oportuno.

Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela.

 

TEXTO DE LA SENTENCIA

RDGRN 6 DE SEPTIEMBRE DE 2017

CONTRATO DE ALIMENTOS

ARTÍCULOS DOCTRINA 

LEY DE DERECHO CIVIL DE GALICIA (arts. 147 al 156)

CUADRO LEYES FORALES

PORTADA DE LA WEB

 

Contrato de vitalicio

Cañones del Sil en Ourense.

Ocho casos sin apellidos sobre la legítima gallega.

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Vicente Martorell García

Notario de Ourense

 

  1. La legítima gallega de los descendientes como <<pars valoris>>
  2. <<Descalificación>> registral del pago en metálico de la legítima
  3. No afectación de los bienes privativos por confesión
  4. Facultad de tomar posesión del legado, aunque haya legitimarios
  5. ¿Es necesario el NIF del legitimario?
  6. Los reyes son los padres, pero no son legitimarios
  7. La posición (mala) del cónyuge viudo: Derecho intertemporal
  8. Referencias a la legítima en testamentos anteriores a la Ley 2/2006

  1. La legítima gallega de los descendientes como <<pars valoris>>

Hace tres años me trasladé desde Carboneras a Ourense y una de las primeras cosas que noté en mi ejercicio profesional fueron las ventajas de la configuración gallega de la legítima de los descendientes como meramente obligacional, al modo de lo que sucedía en otros Derechos más cercanos a mí práctica como el catalán o el alemán, lo que sin duda repercute en una mayor libertad y calidad testamentaria, así como en el desbloqueo de sucesiones paralizadas de otro modo.

Efectivamente, la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia (en vigor desde el 19 de julio de 2006) configura la legítima de los descendientes como meramente obligacional, consistiendo en ¼  del valor del haber hereditario líquido a dividir entre los hijos o sus linajes (art. 243), dejando bien claro el art. 249 que “… El legitimario no tiene acción real para reclamar su legítima y será considerado, a todos los efectos, como un acreedor…”, sin perjuicio de que pueda solicitar anotación preventiva de su derecho en el Registro de la propiedad sobre los bienes inmuebles de la herencia.

La principal consecuencia es que cada vez se ven más testamentos en que los cónyuges se instituyen herederos con preferencia a los hijos; y que no es preciso el concurso de los hijos legitimarios para la adjudicación en favor del heredero.

Pensaba yo entonces que tal clara dicción a lo más que podría obligarme de vez en cuando es a uno de esos bonitos <<speech>> sobre la distinción entre <<pars valoris>> y <<pars bonorum>>. Pero estaba equivocado, pues en cuanto mis escrituras pasan La Canda y a pesar de procurar explicitarlo siempre, aparecen los problemas. Así en una herencia sujeta al vigente Derecho gallego en la que el cónyuge viudo heredero, sin intervención de los hijos legitimarios, se adjudicaba una minúscula participación en una plaza de garaje que había de ser objeto posterior de venta, tuve que aguantar durante varias semanas por parte de la agencia inmobiliaria consideraciones que fueron desde “lo ha hecho mal, porque en Valladolid siempre firman los hijos”, hasta “el registrador se jubila en breve y dice que no se va a poner ahora a estudiar Derecho gallego”.

 

  1. <<Descalificación>> registral del pago en metálico de la legítima

Y si el legitimario gallego es un acreedor, el pago de su legítima en metálico es un negocio meramente obligacional, al que por definición no se extiende la calificación registral, pues no tiene trascendencia real inmobiliaria, por mucho que se formalice en la misma escritura en que el heredero se adjudique los bienes.

No obstante, puede verse en levanteNotarial el recurso contra el exceso de celo de un registrador mediterráneo, que en una herencia sujeta al vigente Derecho gallego,  calificó negativamente el juicio de suficiencia notarial acerca de la heredera que, además de adjudicarse el único inmueble inventariado, a su vez representaba a la legitimaria en orden al pago en metálico de su legítima[1].

 

  1. No afectación de los bienes privativos por confesión

Aunque tampoco hace falta alejarse mucho del Miño para encontrarse los problemas, pues me solicitaba una abogada mi dictamen acerca de un préstamo a una viuda a garantizar con hipoteca sobre un bien privativo de la misma, el cual se encontraba paralizado porque a la compañera que había de autorizar la escritura se le había informado desde el Registro de la propiedad que no podía hipotecar[2].

Supuse que era por el dichoso artículo 95-4 del Reglamento Hipotecario, según el cual, “… Si la privatividad resultare sólo de la confesión del consorte, se expresará dicha circunstancia en la inscripción y ésta se practicará a nombre del cónyuge a cuyo favor se haga aquélla. Todos los actos inscribibles relativos a estos bienes se realizarán exclusivamente por el cónyuge a cuyo favor se haya hecho la confesión, quien, no obstante, necesitará para los actos de disposición realizados después del fallecimiento del cónyuge confesante el consentimiento de los herederos forzosos de éste, si los tuviere, salvo que el carácter privativo del bien resultare de la partición de la herencia…”.

En realidad, planteado el tema al registrador, no hizo falta ni convencerle de que el precepto no puede ser de aplicación a los legitimarios/acreedores, ni de invocar la Resolución DGRN de 16 de octubre de 2003, relativa al Derecho catalán, en el que también “… ese derecho legitimario no recae sobre los propios bienes relictos, sino sobre el valor económico correspondiente…”[3].

Y cuando digo <<dichoso>> es porque, independientemente de que no sea aplicable a la legítima gallega, pienso que el art. 95-4 RH es ilegal:

  • Se extralimita en relación al artículo 1324 del Código Civil, según el cual, “… Para probar entre cónyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos, será bastante la confesión del otro, pero tal confesión por sí sola no perjudicará a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges…”.

Es decir, el Código Civil únicamente establece una norma antifraude, pero no lo presume como el Reglamento Hipotecario. En consecuencia, no distingue entre actos que se realicen en vida del confesante o después de su muerte, ni exige consentimiento alguno.

  • El artículo 1324 del Código Civil se aplica a matrimonios sometidos al régimen económico-matrimonial primario español común. Para los demás, españoles o no, cada ordenamiento dispondrá.
  • El art. 95-4 RH podría aplicarse a otros regímenes, en cuanto norma reguladora de la inscripción, pero en tal caso adolecería también de cobertura legal por incidir en las facultades que integran el derecho de propiedad[4].

 

  1. Facultad de tomar posesión del legado, aunque haya legitimarios

Me estoy refiriendo al legado de cosa específica[5] propia del testador[6], en que el testador hubiese facultado al legatario para posesionarse de la cosa legada[7], soslayando así la prohibición del art. 885 del Código Civil español, que exige su entrega por el heredero o por el albacea autorizado para ello. Por su parte, el art. 292-2 de la Ley gallega 2/2006 se limita a añadir que el contador-partidor podrá entregar los legados una vez formalizado el inventario.

Ante esa indefinición legal sustantiva suele acudirse a la regla procedimental del art. 81-a del Reglamento Hipotecario, según el cual, “… La inscripción a favor del legatario de inmuebles específicamente legados se practicará en virtud de: a) Escritura de manifestación de legado otorgada por el propio legatario, siempre que no existan legitimarios y aquél se encuentre facultado expresamente por el testador para posesionarse de la cosa legada…”.

¿Y si existen legitimarios, pero éstos son titulares de una <<pars valoris>>? Entiendo que el legatario puede tomar por sí solo la posesión del legado si el causante lo ha autorizado[8], pues no hay menoscabo para el derecho de crédito que tales legitimarios tienen contra el heredero.

En negativo aborda la cuestión la Resolución DGRN de 4 de julio de 2014, que sólo para los legitimarios titulares de una <<pars bonorum>> exige su intervención, sin que pueda suplirse por el requerimiento notarial practicado con la advertencia de que, de no comparecer o de no oponerse, se procederá al otorgamiento.

 

  1. ¿Es necesario el NIF del legitimario?

Precisemos antes el marco normativo, notarial y registral[9], de la obligación de acreditar y consignar los números de identificación fiscal en las escrituras con trascendencia inmobiliaria o tributaria:

  • Según el art. 23 de la Ley del Notariado “… Si se trata de escrituras públicas relativas a actos o contratos por los que se adquieran, declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, o a cualesquiera otros con trascendencia tributaria, los comparecientes acreditarán ante el Notario autorizante sus números de identificación fiscal y los de las personas o entidades en cuya representación actúen, de los que quedará constancia en la escritura…”. Y añade el art. 156-5 del Reglamento Notarial que “… Cuando los comparecientes se negaren a acreditar alguno de los números de identificación fiscal o manifestaren no poder efectuar dicha acreditación, el Notario hará constar en la escritura esta circunstancia, y advertirá verbalmente a aquellos de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 254 de la Ley Hipotecaria, de 8 de febrero de 1946, cuando resulte aplicable, dejando constancia, asimismo, de dicha advertencia…”.
  • Según el art. 254-2 de la Ley Hipotecaria, “… No se practicará ninguna inscripción en el Registro de la Propiedad de títulos relativos a actos o contratos por los que se adquieran, declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, o a cualesquiera otros con trascendencia tributaria, cuando no consten en aquellos todos los números de identificación fiscal de los comparecientes y, en su caso, de las personas o entidades en cuya representación actúen…”.

¿Qué sucede entonces en el supuesto[10] de que alguno de los hijos del causante gallego carezca de NIF? Habrá que distinguir:

  • Si dicho hijo es heredero, la escritura de adjudicación hereditaria podrá autorizarse por el Notario, pero no podrá inscribirse en el Registro de la propiedad y habrá de comunicarse esta circunstancia en el Índice.
  • Si dicho hijo es simplemente legitimario, sin perjuicio igualmente de comunicar tal omisión en el Índice, la escritura de adjudicación hereditaria podrá autorizarse y será inscribible, pues ya hemos visto que dicho negocio no solo es distinto del obligacional de pago de la legítima (que, como tal, no está sujeto a calificación registral) sino que, además, es independiente de éste (de manera que aun pagándose la legítima en bienes inmuebles, las vicisitudes de dicho pago no afectan a la adjudicación hereditaria propiamente dicha)[11].

Y es que la clave de la cuestión, en palabras de la Resolución DGRN de 15 de octubre de 2015 es la “… participación en una relación jurídica con trascendencia tributaria…”. Pero el legitimario/acreedor no participa de la relación jurídica por la que el heredero único se adjudica los bienes o de la relación jurídica por la que los coherederos proceden a su partición[12]. Aunque en el caso resuelto el Centro Directivo estimase que sí participaba, pues la hija legitimaria manifestaba haber sido satisfecho su derecho con otros bienes en Irlanda y consentía la adjudicación de los bienes en España a favor de la viuda heredera, sin que de los hechos transcritos resulte nada acerca de la naturaleza de esa supuesta legítima[13].

En el mismo sentido la Resolución DGRN de 13 de diciembre de 2010 relativa a una escritura de entrega de varios legados, en la que los legatarios de los bienes muebles carecían de NIF, lo que no debe impedir la inscripción a favor del legatario de un inmueble que sí lo acreditaba. Y ello por la independencia de los negocios formalizados en la misma escritura, sin necesidad de acudir a soluciones intuitivas sobre lo <<desproporcionado>> de la sanción o el <<escaso valor>> de los bienes muebles[14].

 

  1. Los reyes son los padres, pero no son legitimarios

Una novedad importante, incluso frente al Derecho catalán, de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia es que los padres y ascendientes dejan de ser legitimarios (art. 238), lo que contribuye a resolver la situación de aquellos matrimonios sin hijos que, deseando instituirse recíprocamente herederos, se ven obstaculizados en el Derecho común por una legítima que en el caso de los ascendientes es todavía más anacrónica.

Curiosamente, a pesar de no ser legitimarios, en las sucesiones intestadas sujetas al vigente Derecho gallego los ascendientes siguen reinando sobre el cónyuge, sin perjuicio de la legítima de éste (usufructo de ½); a diferencia de lo que ocurre en el actual Derecho catalán, en que el cónyuge tiene preferencia sobre los ascendientes, sin perjuicio también de la legítima de éstos (crédito de ¼).

La contrapartida es que no cabe la mejora en favor de los padres. Este pacto sucesorio de mejora, junto con el de apartación, es muy utilizado para los cambalaches intrafamiliares e inmatriculadores[15], pues permite la aplicación del régimen fiscal sucesorio incluso a transmisiones que se configuran de presente[16]. Resumiendo, dichos beneficios suponían hasta el 2015 la deducción del 100% en la cuota para bases imponibles no superiores a 125.000 €; y desde el 2016 consisten en una reducción en la base de 400.000 € en el caso de los descendientes de 25 años o más.

¿Y si para transmitir gratuitamente a un hermano, se hace una previa donación a los padres y éstos mejoran al hijo en cuestión? A reserva de lo que pueda estimar la Agencia Tributaria de Galicia sobre este negocio indirecto[17], dos apuntes:

  • En las donaciones[18] la cuota íntegra para donatarios comprendidos en los Grupos I y II (cónyuge, descendientes y ascendientes) goza de una favorable tributación, que para bases liquidables hasta 200.000 €uros es del 5%[19].
  • En la mejora o apartación con transmisión de bienes de presente, parece que no hay sujeción en el IRPF[20] de la eventual ganancia patrimonial puesta de manifiesto con ocasión de esta transmisión, lo que puede potenciar esta jugada de pared.

 

  1. La posición (mala) del cónyuge viudo: Derecho intertemporal

Además de lo ya señalado para las sucesiones intestadas sujetas al vigente Derecho gallego acerca de la prevalencia de los ascendientes sobre el cónyuge, en relación a la sucesión forzosa, los artículos 253 y siguientes de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia mantienen la legítima del cónyuge viudo[21] como usufructo vitalicio, ahora de ¼ concurriendo con descendientes y de ½ en otro caso; reconociéndose a los herederos la facultad de conmutación y al cónyuge viudo preferencia para hacer efectiva su legítima y hasta donde ésta alcance sobre la vivienda habitual, el local en donde ejerciera su profesión o la empresa que viniera desarrollando con su trabajo.

¿Qué ocurre entonces con los testamentos anteriores al 19 de julio de 2006 de gallegos fallecidos con posterioridad en los que era relativamente frecuente conceder al cónyuge viudo la opción entre el usufructo universal o el tercio de libre disposición más el usufructo del tercio de mejora[22], instituyendo herederos a los hijos? Dos posibles soluciones:

  • Entender que si el cónyuge viudo ejercita su opción recibirá precisamente eso, ⅓ + ⅓ en usufructo, por ser ese el tenor literal del testamento y porque tales atribuciones suelen ordenarse vía legado, con lo que prevalece el carácter expansivo de la institución de heredero.
  • Entender que si el cónyuge viudo ejercita su opción recibirá ¾, pues la voluntad del testador era precisamente dejarle lo máximo posible sin atentar contra la intangibilidad de la legítima de sus descendientes.

Me inclino por la segunda solución[23]. Cabría objetar que en tal caso si el testador quería haber favorecido más al cónyuge que a los descendientes podía haber designado heredero a aquél y dejarles su legítima a éstos[24], pero no es una cuestión de cantidad sino también de calidad y de toda la carga moral y personal de la institución de heredero[25]. En cualquier caso, desde el punto de vista notarial, al requerirse el concurso del cónyuge viudo y de los herederos, como advierto siempre que se me plantea esta cuestión, el <<quid>> ya no es decidirse por una u otra interpretación, sino sus consecuencias fiscales y que la interpretación misma sea aceptada por la Hacienda autonómica.

 

  1. Referencias a la legítima en los testamentos anteriores a la Ley 2/2006

Se plantea cómo deben interpretarse las disposiciones testamentarias relativas a la legítima, efectuadas bajo el régimen del Derecho común, cuando el fallecimiento del causante se produce después de la entrada en vigor de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia, el día 19 de julio de 2006[26].

Recordemos que, en el caso de los descendientes, de ⅓ de legítima estricta + ⅓ de mejora, pasa a un crédito de ¼; para los ascendientes, de ⅓ concurriendo con el cónyuge viudo y de ½ en otro caso, pasa a nada; y para el cónyuge, de ⅓ en usufructo concurriendo con descendientes, de ½ en usufructo concurriendo con ascendientes y de ⅔ en usufructo en otro caso, pasa a ¼ en usufructo concurriendo con descendientes y de ½ en usufructo en otro caso.

La disposición transitoria segunda de la Ley 2/2006 dice que “… 1. Las disposiciones de la presente ley sobre la partición de la herencia serán de aplicación a todas las particiones que se realicen a partir de la entrada en vigor de la misma, sea cual fuera la fecha de fallecimiento del causante. 2. Respecto a los demás derechos sucesorios se aplicará la presente ley a las sucesiones cuya apertura tenga lugar a partir de la entrada en vigor de la misma…”.

Ello podría resolver aquellos casos en que el testador se limita a reconocer o legar la legítima sin especificar su cuantía ni concretarla sobre determinados bienes. Mayores dificultades presentan los demás, en los que el criterio rector ha de ser siempre la interpretación de la voluntad del testador[27].

Distingamos entonces, con todas las incertidumbres y supeditándonos siempre a las circunstancias del caso concreto, los siguientes supuestos:

  • Reconocimiento o legado de la legítima sin determinación de porcentaje (<<dejo lo que por legítima corresponda a mi hijo X>>): considero que será de aplicación la nueva regulación, pues la voluntad del testador es simplemente la observancia de los límites y evitar la preterición, sobre todo si en vez de precisar nombres se dice <<a mis hijos>> o <<a quien tenga derecho>>.
  • Reconocimiento o legado de la legítima con determinación de porcentaje (<<dejo el tercio de legítima a>>): entiendo que la solución debe ser la misma que en el supuesto anterior[28], es decir, la aplicación de la nueva regulación[29], máxime si la disposición se modaliza con referencia al carácter <<estricto>> de dicha legítima.
  • Reconocimiento o legado de la legítima con asignación de un bien en pago de la misma (<<dejo en pago de su legítima a mi hijo X esto>>): es el supuesto que me ocasiona más dudas, pues no siempre es fácil distinguirlo del legado de un bien con imputación a la legítima (<<lego esto a mi hijo X y se imputará al pago de su legítima>>). Y si en la segunda formulación está claro que el legado se mantiene, pues lo único que pretende el testador es que el legatario no pueda reclamar más porción por sus derechos legitimarios, creo que en la práctica si la voluntad del testador hubiese sido privar del bien al legitimario, caso de que por un cambio en la regulación dejase de tener tal condición, se habría expresado de forma más clara.
  • Reconocimiento o legado del tercio de mejora a un hijo o a un nieto (<<dejo el tercio de mejora a mi hijo X/mi nieto Y>>): si ya no hay tercio de mejora ¿deviene ineficaz tal atribución? En una interpretación sistemática con lo anteriormente expuesto parece que así tendría que ser; pero es que hay una diferencia importante, al mejorar el testador no se limita a cumplir a regañadientes con unas limitaciones que le impone la Ley, sino que expresa ya una preferencia, por lo que tal atribución ha de mantenerse.
  • Reconocimiento o legado de la legítima a los padres o al cónyuge: la solución es la que se desprende de los apartados anteriores, aunque como consecuencia de ello los padres se vean privados de toda atribución, al no ser ya legitimarios en la nueva regulación.

Claro que las diferencias en la nueva regulación de la legítima de los descendientes no son solo cuantitativas sino también cualitativas, pues lo derechos de éstos pasan a configurarse como un mero crédito[30]. Y ello puede exigir ya, caso de que el heredero quiera adjudicarse la herencia, un previo pronunciamiento notarial sin el concurso de todos los afectados[31], por no hablar de nuevo de las consecuencias fiscales y de que la solución adoptada sea admisible para <<miña facenda galega>>.

En definitiva, que lo que me prometía claro no siempre lo es y acabas teniendo problemas con <<los odiosos ocho>>.

[1] Todavía no sé si se allanó o me perdonó la vida. Lo único que tengo claro es que nadie telefoneó para interesarse sobre si se debía algo por los gastos y molestias ocasionados.

[2] Ya se sabe lo que decían en la mili: el que pregunta barre la Compañía.

[3] Eso sí, la abogada se pasó no sólo para agradecer la intermediación sino también para abonar los honorarios correspondientes, toda vez que la escritura no fue autorizada por mí, aunque supongo que si no me volvieron a llamar es porque tuvo final feliz… con lo que nos quedamos sin saber cómo acredita la viuda en tal caso la sujeción de la herencia al vigente Derecho gallego. Puedo apuntar:

  • La propia declaración al respecto del testador y, en defecto de testamento, las pruebas y declaraciones efectuadas en la eventual acta de herederos abintestato.
  • Las determinaciones contenidas en una eventual adjudicación hereditaria.
  • Y en último término, mediante acta de notoriedad, que puede recogerse en la misma escritura en la que se formalice el negocio dispositivo.

[4] Es decir, contendría regulación sustantiva, por algo parecido se cargaron artículos del RH de la reforma del 1998 relativos al derecho de opción o de superficie. Para mí que el art. 95-4 RH se metió en los estertores de una época (reforma de 1982, la UCD acababa de petar en las elecciones de octubre, el Ministro de Justicia era todavía Pío Cabanillas) en que no se miraba tanto lo de la cobertura legal. Seguramente algún adlátere diría ¿cómo va a acceder al cielo registral un acto que pudiera ser pecaminoso? Pues como acceden todas las disposiciones susceptibles de reducción por inoficiosas.

[5] Y desde el punto de vista notarial, siempre que exista una correspondencia entre la descripción testamentaria del objeto legado y los títulos alegados o la descripción pretendida. Pueden citarse al respecto las Resoluciones DGRN de 5 de diciembre de 2003, 8 de julio de 2015 y 21 de septiembre de 2015.

[6] No al legado de cosa ganancial; tampoco al legado de cosa propia del heredero o de otro legatario; y mucho menos al legado de cosa ajena.

[7] Facultad que al otorgamiento del testamento es conveniente <<ofrecer>> al testador, pero no darla por supuesta, pues los motivos del legado pueden ser muy diversos (por ejemplo, retornar a su verdadero propietario una titularidad fiduciaria, pero se quiere el concurso de los herederos para <<ajustar cuentas>>) o no ser tan claro el legado (como cuando se lega el saldo de una cuenta, deducidos los gastos de entierro y funeral).

[8] Estoy transcribiendo el art. 427-22-4 del Código Civil de Cataluña, donde la legítima es también <<pars valoris>>.

[9] Respetuoso dicho tratamiento con los principios de autonomía de la voluntad y de libertad de forma, así como con la distinta intervención de uno u otro <<gatekeeper>> en el momento de la verdad y en su publicidad.

[10] Relativamente frecuente cuando se trata de gallegos hijos de la emigración a América, sobre todo en el caso de los afincados en Venezuela, donde por lo que dicen los propios afectados resulta extraordinariamente gravoso cualquier movimiento o trámite.

[11] Y para los temerosos siempre quedaría el recurso de que el heredero se adjudicase en una escritura la herencia; mientras que en el número siguiente heredero y legitimario procederían al pago de la legítima de éste en los bienes que tuvieren por conveniente.

[12] Yendo más lejos, el Notario de Lucena Joaquín ZEJALBO parece defender que en todo caso “… la omisión no debería afectar al adjudicatario que sí hubiese cumplido, que legalmente no tiene una posición de garante de los anteriores y que podría invocar el principio de la personalidad de las penas…”. Argumento razonable y al que se apuntaría el mismo Caín (¿acaso soy yo el guardián de mi hermano?), pero que choca con el tenor literal del art. 254-2 de la Ley Hipotecaria que habla de <<todos>>. Incluso en una materia conexa como sería una escritura de permuta, la Resolución DGRN de 18 de febrero de 2016 niega que quepa la inscripción a favor del adquirente que liquidó su impuesto mientras no se acredite que el otro hizo lo propio.

[13] Aunque de los hechos expuestos en la Resolución no queda claro, me informan de que se trataba de una sucesión sujeta a la ley irlandesa, por lo que las alegaciones y el pronunciamiento deberían haber ido no por la circunstancia de que la hija no se adjudicase bienes en España sino por su no carácter de legitimaria (Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 19 de julio de 2004, según la cual, la ley irlandesa de sucesiones de 1965, actualizada en 1999, establece derechos legitimarios para el cónyuge supérstite, mientras que para los hijos sólo prevé un derecho alimenticio determinable judicialmente). En conclusión, la comparecencia de la hija legitimaria era <<a mayores>>, que dirían otros celtas.

[14] Ya puestos reseñemos otros recientes pronunciamientos de nuestro Centro Directivo acerca de la acreditación del NIF:

[15] La Resolución DGRN de 6 de febrero de 2014 niega que pueda servir de título inmatriculador una mejora con reserva del usufructo y de las facultades dispositivas, por entender que el mejorado adquiere un dominio formal desprovisto de todas las cualidades que integran el mismo. Sería como si en un restaurante pides pollo… y te traen las plumas.

[16] MARTORELL GARCÍA, Vicente. La mejora y apartación gallega en la práctica: STS de 9 de febrero de 2016, www.notariosyregistradores.com, febrero 2016 [una versión continuamente actualizada puede verse en www.notariaponteourense.com].

[17] Es de tener presente la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 12 de julio de 2013, que en un supuesto de aportación a gananciales e inmediata liquidación y adjudicación al cónyuge no aportante, consideró que había simulación y reconducción al tratamiento fiscal de las transmisiones onerosas. Conviene entonces causalizar adecuadamente tal aportación o, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, no puede aceptarse la existencia de una aportación a la sociedad de gananciales (que por esencia es duradera), con una disolución inmediata de ésta, sin que se produzca una explicación razonable de esta contradicción.

[18] MARTORELL GARCÍA, Vicente. Donaciones dinerarias a descendientes para vivienda en Andalucía, Galicia y Madrid, www.notariosyregistradores.com, mayo 2014.

[19] Siempre que se formalice en escritura pública, pues caso contrario se aplica la tarifa de las transmisiones «mortis causa». Requisito a tener en cuenta en todas aquellas donaciones dinerarias realizadas mediante simple transferencia… o incluso por el burdo expediente de poner al donatario de cotitular en la cuenta.

[20] Sí hay, en su caso, “plusvalía municipal”.

[21] MARTORELL GARCÍA, Vicente. Derechos legales sucesorios y/o familiares del cónyuge viudo, www.notariosyregistradores.com, octubre 2015.

Es de advertir que la app “Caronte: herencias transfronterizas” (disponible gratuitamente para Ios y Android) responde todavía a la teoría restrictiva de que el inciso final del artículo 9-8 del Código Civil se refiere a los beneficios legales derivados del régimen económico-matrimonial primario, en espera de su versión adaptada a las nuevas orientaciones jurisprudenciales de que comprende también los derechos sucesorios.

[22] O incluso fórmulas intermedias, desde el punto de vista de su determinación, como “el tercio de libre disposición más la cuota legal usufructuaria”.

[23] No parece que la verdadera voluntad de un testador medio sea dejar eso tan raro de ⅓ en propiedad y ⅓ en usufructo.

[24] Como ocurre en muchas cautelas socinianas, más propias del Derecho Común, en las que tenemos ya un descendiente que contraviene la voluntad primera del testador, lo cual es muy distinto que la simple opción al cónyuge, aunque su resultado cuantitativo pueda ser igual.

[25] Ignoro si el Derecho Romano todavía figura en los planes de estudio. Eso sí, en el Derecho catalán “… Son nulos los testamentos que no contienen institución de heredero, salvo que contengan nombramiento de albacea universal o sean otorgados por una persona sujeta al derecho de Tortosa…” (art. 422-1-3).

[26] La solución facilona es decir que, como la reforma no añade legitimarios ni incrementa la cuantía de las legítimas, no hay problema, pues se aplica la legislación vigente al otorgamiento del testamento ya que todos siguen cabiendo, el testador pudo haber previsto en el testamento el cambio normativo y, en último término, hacer uno nuevo.

Pero la práctica me demuestra que el testamento no es como la obligatoria ITV, ni siquiera como la conveniente revisión prostática, y sus otorgantes sólo se acuerdan del que han hecho ante una crisis familiar (divorcio, fallecimiento, riña, etc.), no ante un cambio normativo. La prueba la tenemos en el Reglamento europeo de sucesiones, cuya aplicación desde el 17 de agosto de 2015 viene anunciándose desde mucho tiempo atrás y a muchos les pillará el toro.

[27] Aun compartiendo el mismo criterio y con iguales dudas, a soluciones distintas llega el Notario de Foz Francisco MARIÑO PARDO en su blog Iuris Prudente, en la documentada y recomendable entrada Las disposiciones testamentarias relativas a la legítima y el derecho transitorio. El caso de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia, publicada el 28 de abril de 2015.

[28] Si el testamento es notarial, tanto si contiene o no referencia al porcentaje, es claro que el testador estaba informado del mismo, por lo que no parece que su expresión o no en el testamento deba variar la solución a adoptar.

[29] Podría argumentase que la voluntad del testador era dejar ese concreto porcentaje a ese hijo, independientemente de su condición de legitimario y sin querer instituirlo heredero en cuotas desiguales. Mucha casualidad me parece y tanto <<virtuosismo>> tendría que haber tenido en un testamento notarial una más clara formulación.

[30] No me parece lógico que puedan ser de aplicación los porcentajes de la legislación anterior, pero reconduciendo el tratamiento de la legítima al carácter crediticio previsto en la nueva regulación.

[31] Evidentemente si todos los interesados están de acuerdo en una u otra interpretación habrá que pasar por ella… sin perjuicio de sus consecuencias fiscales.

 

Vicente Martorell, notario

 11 de marzo de 2016

 

LA MEJORA Y LA APARTACIÓN GALLEGA

ALGUNOS DE LOS ARTÍCULOS DE VICENTE MARTORELL

LEY DE DERECHO CIVIL DE GALICIA

ARTÍCULOS FISCAL

SECCIÓN DOCTRINA

Puente románico del siglo XII en Allariz (Ourense). Jose Luis Cernadas Iglesias.

Puente románico del siglo XII en Allariz (Ourense). Jose Luis Cernadas Iglesias. Pincha en la imagen.