Archivo de la etiqueta: derecho de familia

Tercer Libro sobre Casos Prácticos para Opositores: Derecho de Familia. Isidoro Lora Tamayo.

DERECHO DE FAMILIA COMPLETA LA TRILOGÍA DE LIBROS DE CASOS PRÁCTICOS PARA OPOSITORES DE ISIDORO LORA TAMAYO

Índice:

Presentación del nuevo libro. Por María del Pilar Navarro Fraile 

Dos casos a modo de ejemplo.

  1. Autotutela y Autocuratela.
    1. Autotutela
    2. Autocuratela
  2. Conflicto de intereses en la Patria Potestad

Adquisición de los libros 

Información en PDF

Enlaces

 

PRESENTACIÓN DEL LIBRO SOBRE DERECHO DE FAMILIA:

No me detendré en justificar el reconocimiento profesional de Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez, ya que, estoy segura, la gran mayoría de los notarios y registradores de España lo conocen y saben de su recorrido. Sin embargo, algunos no habrán tenido la suerte de conocer de un modo más personal a mi maestro –maestro a su vez de mi otro maestro, Manuel Lora-Tamayo Villacieros.

Se me ocurren infinitas anécdotas que pudieran reflejar la clase de persona y de intelectual que forma parte del cuerpo de Notarios de España, pero como quiero que siga haciendo lo que él llama “abusar de mi confianza”, voy a limitarme a hacer lo que me ha encomendado: presentar su nuevo libro de la colección Memento Experto, editado por Francis Lefebvre, Madrid, 2020, Casos Prácticos Derecho de Familia (adaptados al programa de Notarías y Registros). No obstante, sí me tomaré la libertad de destacar una de las mayores virtudes del autor, su vocación por la profesión y por la enseñanza.

Debo advertir que esta obra no constituye un manual de Derecho de Familia al uso en el que, junto a la norma positiva, se haga una mera recopilación, ya sea de la doctrina de otros juristas de renombre, ya sea de resoluciones jurisprudenciales. El autor, más ambicioso, trata de llegar más lejos. Quiere enseñar a pensar. Así, a través de una ordenada metodología, ha sabido: primero, trasladar a papel los problemas concretos que cada institución ocasiona a los clientes que acuden a la notaría; segundo, permitir que el lector – posiblemente futuro notario o registrador – reflexione, argumente y contra-argumente; tercero, ofrecer diversas soluciones que se podrían proponer, con sus respectivos argumentos jurídicos, legales, doctrinales y jurisprudenciales; y todo ello para finalmente “mojarse”, descubriendo lo que, con la humildad que lo caracteriza, refiere en el texto como su opinión “seguramente equivocada”.

Así, a través de este proceso que podríamos calificar, doblemente, de inductivo y deductivo, Isidoro nos ayuda, de un lado, a razonar, a pensar con sentido común; y de otro a conformarnos un esquema o mapa conceptual sobre el funcionamiento de cada institución de Derecho privado. Es lo que yo llamaría “el método de Isidoro”.

Pero en esta obra, Isidoro, desde un punto de vista más analítico, ha dado un paso más que en las dos anteriores (Madrid, 2015, Casos Prácticos Derecho de Sucesiones y Madrid, 2019, Casos Prácticos Derecho de Obligaciones y Contratos, ambos adaptados al programa de Notarías y Registros). Y ello en un doble sentido. Por un lado, porque recoge en seis capítulos, como base del Derecho de Familia, una serie de casos prácticos o situaciones relativas a la persona física. Por otro lado, el autor decide adelantarse a la proyectada reforma en materia de discapacidad de la persona y, junto a esta primera edición, cuyos supuestos se resuelven aplicando el Derecho positivo actualmente vigente, próximamente verá la luz una segunda, cuyos supuestos se contemplan teniendo en cuenta el Proyecto de Ley por el que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y sus enmiendas.

Es claro que la obra, aunque adaptada al programa de Notarías y Registros, constituye una herramienta muy importante no sólo para opositores, notarios o registradores, sino también para abogados, docentes y demás juristas que deseen profundizar y hacer un estudio exhaustivo de las distintas instituciones del Derecho privado español; una herramienta para beneficiarse del método de Isidoro.

No quisiera desaprovechar esta introducción a su obra sin agradecer al autor su inquietud intelectual, que tanta riqueza ha aportado al mundo jurista y, en especial, al notariado. En contraposición al hombre común o conformista, estamos ante lo que José Ortega y Gasset (La rebelión de las masas) consideraba el “hombre noble o selecto”, exigente consigo mismo, persecutor de la excelencia y de la vida esforzada.

Por MARÍA DEL PILAR NAVARRO FRAILE

Notario de Aliaga (Teruel)

 

DOS CASOS, A MODO DE EJEMPLO:

PRIMER CASO: Autotutela y Autocuratela.

Segundo supuesto de hecho. Escrituras de autotutela y de autocuratela.

En este apartado vamos a analizar la autotutela, en base a la legislación vigente y la autotutela, en base al Proyecto.

A) Autotutela:

Supuesto de hecho. El Sr. B, viudo, de 90 años de edad, se encuentra bien de sus facultades mentales, aunque siente que paulatinamente va perdiendo memoria de los acontecimientos más recientes, por lo que ante el riesgo de que en un futuro necesite la modificación judicial de su capacidad acude al notario para otorgar una escritura de constitución de autotutela, pretendiendo que tenga el siguiente contenido:

1. Que se le modifique judicialmente la capacidad cuando la pérdida de sus facultades mentales lo exijan, pero siempre que el hecho de la pérdida de sus facultades mentales y las necesidades de apoyo necesarias se acrediten mediante dictamen emitido por el Dr X, el abogado SR Z y un sociólogo, designado por éste y además se dé audiencia en el expediente a su sobrino S. Todo ello, sin perjuicio del cumplimiento de los demás requisitos y formalidades establecidos en la LJV para el expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad y que el juez estime pertinentes.

2. Que designa tutores a su hija H1 y a su hijo H2, atribuyendo a la primera el cuidado de su persona y al segundo de su patrimonio. Es sabedor B que su hijo H2 puede tener intereses opuestos con él en algunas de sus empresas, pero no duda de su honestidad y que nunca hará nada que perjudique a sus intereses o al de sus hermanos.

3. Ordena que no se le interne en ninguna residencia y que se le cuide en su domicilio actual, recabando para ello el personal necesario, disponiendo de fondos suficientes para tal fin. El sostenimiento de la casa, la elección y el pago de sus cuidadores se hará por H1, pudiendo para ello disponer libremente de las cantidades de B que sean necesarias. Si faltase liquidez se procediera a la venta libremente por H1 de acciones que cotizan en Bolsa o de cualquier producto financiero que le pertenezca, sin necesidad de autorización judicial.

4. Así mismo quiere que se le reserve la facultad de disponer diariamente de la cantidad de 100 euros, con toda libertad y sin ninguna clase de apoyos, pudiendo hacer las compras ordinarias que habitualmente hace.

5. Que su hija H1 sea la que le preste su apoyo en las decisiones sanitarias y si careciera, cuando hayan de tomarse las decisiones, de entendimiento y voluntad suficiente para ello, le represente.

6. Que se le reserve la facultad de hacer las donaciones en metálico que habitualmente viene haciendo, con el apoyo de su hija H1 y que si careciere cuando haya de hacerse de entendimiento y voluntad suficientes para ello, siga haciéndolas su hija H1, sin necesidad de autorización judicial.

7. Que su hijo H2 ostente su representación en todos los actos y negocios jurídicos que le afecten, sean de administración o de disposición, pero con las siguientes limitaciones:

a) Que la casa familiar, sita en el pueblo en que nació, calle X, nº, solo podrá ser vendida o gravada por él, con el apoyo de su hija H1 y si él careciere cuando haya de hacerse de entendimiento y voluntad suficientes, prohíbe que se proceda a su venta o gravamen.

b) Que cualquier otro inmueble pueda ser vendido por H2, sin necesidad de su intervención, sin autorización judicial, pero con el consentimiento para la venta de sus otros dos hijos: H3 y H4.

c) Que las disposiciones de sus cuentas bancarias que excedan en un mes de doce mil euros, las haga conjuntamente con H1, salvo las que se refieran al pago de impuestos que podrá hacerlo por sí solo.

8. Que exime a sus dos curadores de prestar fianza y hacer inventario.

9. Que H3 y H4 podrán fiscalizar la actuación de sus hermanos H1 y H2, como tutores.

Opinión:

La posibilidad de la autotutela está recogida en el artículo 223 Cc (cuyo párrafo segundo fue añadido por la Ley 41/2003): “Cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor.

Los documentos públicos a los que se refiere el presente artículo se comunicarán de oficio por el notario autorizante al Registro Civil, para su indicación en la inscripción de nacimiento del interesado.

En los procedimientos de incapacitación, el juez recabará certificación del Registro Civil y, en su caso, del registro de actos de última voluntad, a efectos de comprobar la existencia de las disposiciones a las que se refiere este artículo”.

 El Art. 224, lo confirma:“Las disposiciones aludidas en el artículo anterior vincularán al Juez al constituir la tutela, salvo que el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa, en cuyo caso lo hará mediante decisión motivada” y el artículo 234 dispone: “Para el nombramiento de tutor se preferirá:1.º Al designado por el propio tutelado, conforme al párrafo segundo del artículo 223”.

 La nueva figura tiene un alcance que va más allá de la determinación de la persona que, en su caso, ejercería la tutela, ya que el segundo párrafo habla de “cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor”. Partiendo de esta posibilidad, la validez de la autotutela, aquí constituida, parece clara. Destacamos que se mezclan en la escritura disposiciones propias de la tutela, cuando habla de representación, con otras de la curatela, cuando se habla de apoyos, amén de actos que B se reserva para hacer por sí mismo, lo que creemos posible y acorde con la Convención de NY, que fomenta la actuación de la persona discapacitada, con los apoyos necesarios, cuando sea posible y solo excepcionalmente su sustitución, mediante la representación. Pasamos a examinar las distintas disposiciones.

En la primera de ellas, se exige que la pérdida de las facultades mentales y el alcance de los apoyos se realicen por las personas por él designadas, sin perjuicio de todo lo que la autoridad judicial estime pertinente. Creemos que no existe obstáculo para que la propia persona previsora de las medidas de apoyo designe a los profesionales que deben llevar a cabo ese dictamen pericial. El juez siempre podrá pedir otros dictámenes, si lo estima oportuno, para mejor decidir, pero no creemos que pueda prescindir de los peritos de los que B se fiaba y si lo hace deberá hacerlo en forma motivada, que deje abierta la posibilidad de recurrir. El artículo 45. 2 de la LJV, al regular el expediente de la tutela y curatela, no creemos que sea un obstáculo para ello al disponer: “En la comparecencia se oirá al promotor, a la persona cuya designación se proponga si fuera distinta al promotor, a aquel cuya tutela o curatela se pretenda constituir si fuera mayor de 12 años o al menor de dicha edad que tuviere suficiente madurez, a los parientes más próximos, al Ministerio Fiscal, y a cuantas personas se considere oportuno. Tanto el Juez como el Ministerio Fiscal actuarán de oficio en interés del menor o persona con capacidad modificada judicialmente, adoptando y proponiendo las medidas, diligencias, informes periciales y pruebas que estimen oportunas”. El juez debe citar en el expediente, además del Ministerio Fiscal, a determinadas personas, por lo que B quiere que se oiga también a su sobrino S, por razones que no tiene porqué explicar.

En la segunda disposición, se designa tutores a su hija H1 y a su hijo H2, atribuyendo a la primera el cuidado de su persona y al segundo de su patrimonio, lo que está previsto en el nº 1º del artículo 236 del CC: “La tutela se ejercerá por un sólo tutor salvo:1. Cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o de su patrimonio, convenga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el de los bienes, cada uno de los cuales actuará independientemente en el ámbito de su competencia, si bien las decisiones que conciernan a ambos deberán tomarlas conjuntamente”. También en esta disposición, se salva el conflicto de intereses que pudiera H2 tener con su padre. El artículo 244 del CC, en su nº 4º, dispone que no pueden ser tutores: los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el incapacitado y lo que pretende B es salvar esa prohibición. Creemos que ello es posible, pues se trata de respetar la voluntad de quien ordena la autocuratela y nadie mejor que él sabe cuál de sus hijos es el más apto para estar al frente de la empresa familiar. Eso sí, el juez podrá prescindir de esa disposición, en forma motivada, si lo considerase perjudicial para B, conforme al artículo 224 del CC: Las disposiciones aludidas en el artículo anterior vincularán al Juez al constituir la tutela, salvo que el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa, en cuyo caso lo hará mediante decisión motivada”.

Las previsiones recogidas desde los puntos 3º a 6º responden a la esfera personal de B y tienen gran trascendencia, son las “relativas a su persona”, como las llama el artículo 223. Creemos que están plenamente ajustadas al espíritu de la Convención, pues es a la persona con discapacidad a la que le corresponde elegir su lugar de residencia y dónde y con quién vivir y no se vea obligada a vivir con arreglo a un sistema de vida específico. Para lograr ello se le atribuyen a H1 facultades patrimoniales, lógicas para conseguir el fin, es decir son facultades que puede ejercer por sí solas, pero que están orientadas a ese fin. En esa esfera personal, B quiere reservarse la posibilidad de disponer libremente de una cantidad diaria de dinero, sin apoyo ninguno, para hacer las compras ordinarias, es decir para seguir considerándose integrado en la sociedad, que es el interés superior que debe perseguirse. Por ello, quiere seguir haciendo las donaciones en metálico que habitualmente viene haciendo, con el apoyo de su hija H. En esta esfera personal, la designación de H1 para que le apoye o, que le represente en las decisiones sanitarias, cuando él no pueda decidir, no solo es posible incluirla, sino muy conveniente, incluso las previsiones del llamado testamento vital.

Mayor dificultad plantea las facultades conferidas a su hija para hacer ella directamente, sin necesidad de autorización judicial, la venta de los productos financieros o valores mobiliarios que coticen en Bolsa, y para hacer las donaciones que él viniera haciendo, cuando carezca de voluntad y entendimiento suficiente para ello. El artículo 271 parece que se opone a ello, al exigir la autorización judicial: para enajenar valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente de acciones (nº2º) y para disponer a título gratuito (nº9º). Nosotros nos inclinamos por admitir esta posibilidad por las razones siguientes:

– La obligatoriedad de la Convención de Nueva York, sobre los derechos de las personas con discapacidad, que proclama en su artículo 3º, entre sus principios generales: “a) El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas”.

– Que si B, podía atribuir esas facultades a H1, a través de un poder preventivo, de igual forma debemos permitirle que lo haga, a través de la escritura de autotutela, pues, al fin y al cabo, no es sino una especie de apoderamiento que está concediendo a su hija.

– Que si B, al hacer disposición de sus bienes a título gratuito, a favor de un menor o un incapacitado, conforme al artículo 227, puede establecer reglas de administración, entre las que se incluyen las de disposición, con mayor razón podrá establecerlas, respecto de sus propios bienes.

– Que no se trata de disposiciones arbitrarias, sino necesarias: las primeras para dar cobertura económica a sus deseos personales y las segundas, diríamos, a sus compromisos sociales o altruistas

– Que el juez está vinculado por estas disposiciones, al constituir el organismo tutelar, pero que podrá moderarlas o suprimirlas, en decisión motivada, si no las considera conveniente para el tutelado, según el artículo 226.

En la esfera patrimonial pretende B que sea llevada por su hijo H2, tanto en lo que se refiere a la administración como a la disposición de sus bienes. Entre las reglas B introduce una limitación, respecto a la casa familiar de su pueblo, consistente en que la venta o gravamen la tiene que hacer él, con el apoyo de su hijo y que si él no pudiera prohíbe su venta; ni la limitación, ni la prohibición plantean problema. Tampoco nos plantea problema la necesidad que las disposiciones bancarias la haga H2, pero con el apoyo de la otra tutora H1, cuando excedan de una determinada cantidad, pues ninguna norma prohíbe las disposiciones bancarias. Si que pudiera suscitar dudas la posibilidad de que pueda vender los inmuebles, sin autorización judicial, pero con la intervención de sus hijos H3 y H4; el artículo 271, en su nº 1º exige autorización judicial para enajenar bines inmuebles. Nuestra postura es favorable a su admisión, por las razones que antes dimos en relación a las facultades dispositivas atribuidas a H1.

El nombramiento de personas que puedan fiscalizar la actuación de los tutores, lo vemos también posible, desde el momento que en la designación de tutor para los menores por los padres éstos pueden establecer órganos de fiscalización; si ello es así, respecto de los hijos, con mayor razón debemos admitirlo, respecto de sí mismo, además del reiterado argumento del respeto a la autonomía de la voluntad. Recordamos el párrafo primero del artículo 223: “Los padres podrán en testamento o documento público notarial nombrar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados”.

Respecto a la dispensa de que los tutores formen inventario y presten fianza en cuanto al inventario nos encontramos con la imperatividad del artículo 262: “El tutor está obligado a hacer inventario”. Sin embargo, más claro vemos la dispensa de la fianza, pues el artículo 260 no se pronuncia en forma imperativa: “El Juez podrá exigir al tutor la constitución de la fianza” y si el tutor carece de recursos podrá hacerle gravosa o imposible el ejercicio de la tutela.

B) Autocuratela

El Sr. B, viudo, de 90 años de edad, se encuentra bien de sus facultades mentales, aunque siente que paulatinamente va perdiendo memoria de los acontecimientos más recientes, por lo que ante el riesgo de que en un futuro necesite medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica acude al notario para otorgar una escritura de constitución de autocuratela, pretendiendo que tenga el siguiente contenido:

1. Que se le someta a curatela cuando la pérdida de sus facultades mentales lo exijan, pero siempre que el hecho de la pérdida de sus facultades mentales y las necesidades de apoyo necesarias se acrediten mediante dictamen emitido por el Dr X, el abogado SR Z y un sociólogo, designado por éste y además se dé audiencia en el expediente a su sobrino S. Todo ello, sin perjuicio del cumplimiento de los demás requisitos y formalidades establecidos en la LJV para el expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad y que el juez estime pertinentes.

2. Que designa curadores a su hija H1 y a su hijo H2, atribuyendo a la primera el cuidado de su persona y al segundo de su patrimonio. Es sabedor B que su hijo H2 puede tener intereses opuestos con él en algunas de sus empresas, pero no duda de su honestidad y que nunca hará nada que perjudique a sus intereses o al de sus hermanos.

3. Ordena que no se le interne en ninguna residencia y que se le cuide en su domicilio actual, recabando para ello el personal necesario, disponiendo de fondos suficientes para tal fin. El sostenimiento de la casa, la elección y el pago de sus cuidadores se hará por H1, pudiendo para ello disponer libremente de las cantidades de B que sean necesarias. Si faltase liquidez se procediera a la venta libremente por H1 de acciones que cotizan en Bolsa o de cualquier producto financiero que le pertenezca, sin necesidad de autorización judicial.

4. Así mismo quiere que se le reserve la facultad de disponer diariamente de la cantidad de 100 euros, con toda libertad y sin ninguna clase de apoyos, pudiendo hacer las compras ordinarias que habitualmente hace.

5. Que su hija H1 sea la que le preste su apoyo en las decisiones sanitarias y si careciera, cuando hayan de tomarse las decisiones, de entendimiento y voluntad suficiente para ello, le represente.

6. Que se le reserve la facultad de hacer las donaciones en metálico que habitualmente viene haciendo, con el apoyo de su hija H1 y que si careciere cuando haya de hacerse de entendimiento y voluntad suficientes para ello, siga haciéndolas su hija H1, sin necesidad de autorización judicial.

7. Que su hijo H2 ostente su representación en todos los actos y negocios jurídicos que le afecten, sean de administración o de disposición, pero con las siguientes limitaciones:

a) Que la casa familiar, sita en el pueblo en que nació, calle X, nº, solo podrá ser vendida o gravada por él, con el apoyo de su hija H1 y si él careciere cuando haya de hacerse de entendimiento y voluntad suficientes, prohíbe que se proceda a su venta o gravamen.

b) Que cualquier otro inmueble pueda ser vendido por H2, sin necesidad de su intervención, sin autorización judicial, pero con el consentimiento para la venta de sus otros dos hijos: H3 y H4.

c) Que las disposiciones de sus cuentas bancarias que excedan en un mes de doce mil euros, las haga conjuntamente con H1, salvo las que se refieran al pago de impuestos que podrá hacerlo por sí solo.

8. Que exime a sus dos curadores de prestar fianza y hacer inventario.

9. Que H3 y H4 podrán fiscalizar la actuación de sus hermanos H1 y H2, como curadores.

Opinión:

Es básico en esta materia y una de las piedras angulares de la protección de las personas que necesiten de apoyos el art.271CC: «Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada, en previsión de la concurrencia futura de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás, podrá proponer en escritura pública el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador. Podrá igualmente establecer disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela y, en especial, sobre el cuidado de su persona, reglas de administración y disposición de sus bienes, retribución del curador, dispensa de la obligación de hacer inventario y medidas de vigilancia y control, así como proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo».

La Exposición de Motivos de la Ley para el apoyo de las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, reformadora del CC, nos dice que: «Se impone así el cambio de un sistema como el hasta ahora vigente en nuestro ordenamiento jurídico, en el que predomina la sustitución en la toma de las decisiones que afectan a las personas con discapacidad, por otro basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona quien, como regla general, será la encargada de tomar sus propias decisiones…, a la hora de concretar los apoyos la nueva regulación otorga absoluta preferencia a las medidas preventivas, esto es, a las que puede tomar el interesado en previsión de una futura necesidad de apoyo, las cuales han de prevalecer, una vez constatada la necesidad de apoyo. Dentro de las medidas voluntarias adquieren especial importancia los poderes y mandatos preventivos, así como la posibilidad de la autocuratela».

Este principio de respeto a la voluntad y a las preferencias de la persona es el que debe primar en la interpretación del alcance y la validez de las pretensiones de B al regular su posible curatela. Consecuente con ello, el párrafo primero del art.276 dispone: «La autoridad judicial nombrará curador a quien haya sido propuesto para su nombramiento por la persona que precise apoyo o por la persona en quien esta hubiera delegado, salvo que concurra alguna de las circunstancias previstas en el segundo párrafo del art.272» y el art.249 que cuando se represente a la persona necesitada de apoyos: «Se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que hubiera adoptado la persona en caso de no requerir representación».

Pasamos a examinar las que podrían ser las diferentes cláusulas:

La primera es que la escritura pública reguladora de la curatela no tiene eficacia inmediata, solo la tendrá cuando el juez apruebe el expediente judicial designando a los curadores. Lógicamente en el expediente se deberán cumplir los requisitos que exige la LJV, entre ellos el art.42 bis b) y ss. que impone que a la solicitud de constitución de la curatela se acompañe un dictamen pericial de los profesionales especializados de los ámbitos jurídico, social y sanitario, que aconsejen las medidas de apoyo que resulten idóneas. Este dictamen lo presentan quienes soliciten la curatela y si ello es así vemos del todo posible que sea la propia persona previsora de las medidas de apoyo quien designe a los profesionales que deben llevar a cabo ese dictamen pericial. El juez siempre podrá pedir otros dictámenes, si lo estima oportuno, para mejor decidir, pero no creemos que pueda prescindir de los peritos de los que B se fiaba y si lo hace deberá hacerlo en forma motivada, que deje abierta la posibilidad de recurrir. El juez debe citar en el expediente, además del Ministerio Fiscal, a determinadas personas (cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable y a sus descendientes, ascendientes o hermanos); estas personas pueden, en algunos casos, tener interés personal en que se constituya la curatela del familiar, por lo que B quiere que se oiga también a su sobrino S, por razones que no tiene porqué explicar.

La posibilidad de nombrar B a su curador está reconocida, como vimos, en el art.271, quedando vinculado el juez por esa designación, como dispone el art.276, con la excepción que luego examinaremos: «La autoridad judicial nombrará curador a quien haya sido propuesto para su nombramiento por la persona que precise apoyo o por la persona en quien esta hubiera delegado». Sólo en defecto de tal propuesta, la autoridad judicial nombrará curador a las personas que en dicho art.se recoge; la alteración para el llamamiento como curador en el orden de las personas recogidas en el art.276 se refiere a las citadas en este artículo, pero no a la designada por la persona necesitada de apoyos (8). B quiere que sean sus curadores su hija H1 y su hijo H2, atribuyendo a la primera el cuidado de su persona y al segundo de su patrimonio. Ello encuentra su apoyo en el art.277 CC: «Se puede proponer el nombramiento de más de un curador si la voluntad y necesidades de la persona que precisa el apoyo lo justifican. En particular, podrán separarse como cargos distintos los de curador de la persona y curador de los bienes».

El hijo H2 tiene en algunos asuntos intereses opuestos a su padre, según reconoce éste. En una primera lectura podría pensarse que ello impide que el juez pueda nombrarle curador, por aplicación del art.275: «La autoridad judicial no podrá nombrar curador, salvo circunstancias excepcionales debidamente motivadas, a las personas siguientes: 2.º A quien tenga conflicto de intereses con la persona que precise apoyo». Sin embargo, no creemos que esa prohibición se aplique cuando el curador designe la persona que ordena la curatela; en este caso es de aplicación el párrafo primero del art.276, transcrito anteriormente: «La autoridad judicial nombrará curador a quien haya sido propuesto para su nombramiento por la persona que precise apoyo o por la persona en quien esta hubiera delegado, salvo que concurra alguna de las circunstancias previstas en el segundo párrafo del art.272». Es decir que la clave está en el segundo párrafo del art.272. Reproducimos literalmente el artículo: «La propuesta de nombramiento y demás disposiciones voluntarias a que se refiere el art. anterior vincularán a la autoridad judicial al constituir la curatela.

No obstante, la autoridad judicial podrá prescindir total o parcialmente de las mismas, de oficio o a instancia de las personas llamadas por ley a ejercer la curatela o del Ministerio Fiscal y, siempre mediante resolución motivada, si existen circunstancias graves desconocidas por quien las estableció o alteración de las causas expresadas por él mismo o que presumiblemente no tuvo en cuenta en sus disposiciones».

Por tanto, el juez queda vinculado por lo propuesto en la escritura de autocuratela por el otorgante, en nuestro caso B, y, solamente podrá prescindir de ellas, cuando existan circunstancias graves desconocidas por quien las estableció, lo que no se da en nuestro caso, pues B ha reconocido la existencia del conflicto de intereses; otra cosa es que con posterioridad a la escritura surgiera un enfrentamiento grave entre H2 y su padre, pero mientras ello no ocurra debe respetarse lo ordenado por B. Se trata de respetar la voluntad de la persona, que es quien mejor sabe lo que a sus intereses convienen.

Las previsiones recogidas desde los puntos 3º a 6º responden a la esfera personal de B y tienen gran trascendencia, por referirse «al cuidado de su persona», como las llama el art.271 CC. Creemos que están plenamente ajustadas al espíritu de la Convención, pues es a la persona con discapacidad a la que le corresponde elegir su lugar de residencia y dónde y con quién vivir y no se vea obligada a vivir con arreglo a un sistema de vida específico. Para lograr ello se le atribuyen a H1 facultades patrimoniales, lógicas para conseguir el fin, es decir son facultades que puede ejercer por sí solas, pero que están orientadas a ese fin; incluso no debe existir obstáculo para la venta de los productos financieros o valores mobiliarios que coticen en Bolsa, pues para estas ventas el art.287 no exige autorización judicial. El respeto a la decisión de B respecto a su esfera personal se recoge expresamente, tanto en el momento de adoptarse judicialmente las medidas de apoyo (art.268), como en el de actuar el curador (art.282). Efectivamente: el art.268 establece que: «Las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos atenderán en todo caso a la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad» y el 282: «El curador asistirá a la persona a la que preste apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica respetando su voluntad, deseos y preferencias».

En esa esfera personal, B quiere reservarse la posibilidad de disponer libremente de una cantidad diaria de dinero, sin apoyo ninguno, para hacer las compras ordinarias, es decir para seguir considerándose integrado en la sociedad, que es el interés superior que debe perseguirse. Por ello, quiere seguir haciendo las donaciones en metálico que habitualmente viene haciendo, con el apoyo de su hija H1. Pero si careciere, cuando haya de hacerse la donación de entendimiento y voluntad suficientes para ello, permite que las haga su hija H1, sin necesidad de autorización judicial. Esta posibilidad de hacerse las donaciones por H1 sin la autorización judicial no plantea problema si tienen escasa relevancia económica, pues las permite expresamente el art.287. Pero si tuvieran relevancia podríamos encontrarnos con el obstáculo del art.287 que exige para ello al curador autorización judicial «en todo caso». El ámbito de esta autorización judicial la examinaremos posteriormente.

Creemos, por último, en esta esfera personal, que la designación de H1 para que le apoye o, incluso, que le represente en las decisiones sanitarias no solo es posible incluirla, sino muy conveniente, incluso las previsiones del llamado testamento vital.

La esfera patrimonial pretende B que sea llevada por su hijo H2, tanto en lo que se refiere a la administración como a la disposición de sus bienes. El art.271 permite establecer en la autocuratela reglas de administración y disposición de los bienes. Entre las reglas B introduce una limitación, respecto a la casa familiar de su pueblo, consistente en que la venta o gravamen la tiene que hacer él, con el apoyo de su hijo y que si él no pudiera prohíbe su venta; ni la limitación, ni la prohibición plantean problema. Tampoco plantea problema la necesidad que las disposiciones bancarias la haga H2, pero con el apoyo de la otra curadora H1, cuando excedan de una determinada cantidad.

Lo que si plantea duda es en la autorización a H2 para vender sus bienes inmuebles, sustituyendo la autorización judicial, por el consentimiento de sus otros dos hijos. Duda que también nos surgió anteriormente al permitir B que, ante su falta de capacidad, pudiera H1 sin autorización judicial hacer las donaciones que él viniera haciendo habitualmente. El art.287 parece vetar que se prescinda en esos casos de la autorización judicial, al disponer: «El curador que ejerza funciones de representación de la persona que precisa el apoyo necesita autorización judicial para los actos que determine la resolución y, en todo caso, para los siguientes: 2.º Enajenar o gravar bienes inmuebles. 3.º Disponer a título gratuito de bienes o derechos de la persona con medidas de apoyo, salvo los que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar». Determine lo que sea la resolución judicial, «en todo caso» para esos actos se necesita autorización judicial, es decir aunque la resolución dijera que no era necesaria.

Sin embargo creemos que esa exigencia del art.287 no prohíbe que la persona necesitada de apoyo la suprima o la sustituya en los supuestos en él recogidos. En primer lugar, porque la dispensa de la autorización judicial no la determina la resolución judicial, que es lo contemplado por el art.287, sino que la establece la persona necesitada de apoyo en la escritura reguladora de la autotutela, que el juez está obligado a respetar; recordemos como el art.272 nos dice como las disposiciones voluntarias a que se refiere el artículo anterior vincularán a la autoridad judicial al constituir la curatela, pudiendo prescindir de ellas solamente en los caso excepcionales de hechos no previstos. En segundo lugar, porque el art.271 permite a la persona necesitada de apoyo establecer las reglas de administración y disposición de sus bienes, sin que aparezca limitación alguna. En tercer lugar, porque en los poderes generales con cláusula de subsistencia, tras declarar el art.259 que su ejercicio quedará sujeto al régimen de la curatela, deja a salvo que el poderdante haya determinado otra cosa, es decir que haya dispuesto que no se apliquen todas o algunas de las reglas de la curatela. Si ello es posible en un poder general con mayor razón debe serlo en la autocuratela, en la que al fin y al cabo se está apoderando al curador.

Por último el nombramiento de personas que puedan fiscalizar la actuación de los curadores, así como la dispensa de que éstos formen inventario está expresamente contempladas y permitidas en el art.271 y creemos que no existirá inconveniente, en base a este artículo, en la dispensa de la prestación de la fianza que al fin y al cabo solo la podrá exigir el juez, conforme al art.284, si lo considera necesario por concurrir razones excepcionales; parece excesivo que el juez pueda exigirla, cuando la persona necesitada de apoyo no lo consideró, a menos que se den las circunstancias prevista en el último párrafo del 272. Tengamos en cuenta que en relación a la hipoteca legal para asegurar la responsabilidad de quienes ejercen funciones de apoyo el artículo 168 de la LH atribuye esta facultad a la persona discapacitada, por lo que si la misma renunció a ella, creemos que en principio debe respetarse, aunque ciertamente el artículo 192, permite que esta hipoteca podrá también ser decretada de oficio por la autoridad judicial o a instancia del Ministerio Fiscal o de cualquier pariente con interés legítimo, siempre que la autoridad judicial considere necesaria la prestación de la fianza y no se haya propuesto otra clase de garantía; por tanto, ya no solo podrá decretarse de oficio por el juez o a solicitud de la persona discapacitada, sino de cualquier pariente con interés legítimo. ¿Saltándose incluso la voluntad de la persona discapacitada? Como no tenga bienes es una forma práctica de excluirle de la protección del discapacitado, en contra de su voluntad.

Jurisprudencia:

TS 17-9-19. El supuesto resuelto por el Tribunal Supremo es muy interesante, pues el nombramiento de tutor se hace por la persona que posteriormente se incapacita en testamento, considerando el Tribunal Supremo válida la designación, revocando la sentencia del Juzgado de Primera Instancia. El hecho es como sigue. Dª C otorgó testamento abierto de fecha 5-2-15, en el cual, en su cláusula cuarta, consta: «Si fuera necesario el nombramiento de tutor es deseo de la testadora que se nombre a su hija Z, en su defecto, M, en su defecto, E. En ningún caso es su deseo que se nombre tutor a cualquiera de los otros tres hijos ni a ninguna asociación, ni pública ni privada ni a ningún organismo similar». 3.– Seguido el juicio, en todos sus trámites, se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 65 de Madrid, en la que se declaró a la demandada Dª C incapaz para regir su persona y bienes, sometiéndola al régimen de tutela, designando tutora a la Agencia Madrileña para la Tutela de Adultos.

La sentencia resolvió: «Especiales exigencias de motivación para prescindir de la voluntad de la discapaz constituyendo su autotutela. Una de las manifestaciones del principio de autonomía de la voluntad de las personas, la encontramos en el régimen de autotutela, que consagra el art.223 párrafo segundo CC, que permite a una persona, con capacidad, notarialmente aseverada, al exigirse el otorgamiento de documento público notarial, que designe expresamente a quien ha de velar por su persona y bienes, ante la eventualidad de que se vea imposibilitada de hacerlo por sí misma, requiriendo los apoyos correspondientes propios de la curatela, o, en su caso, el sometimiento al mecanismo más severo de la tutela; es decir exteriorizar su preferencia sobre la concreta persona o personas que se encargarán de su cuidado, excluir expresamente a otras, o refutar la tutela institucional. La expresada posibilidad legal, también admitida en el derecho catalán y aragonés, no es otra cosa que el reconocimiento de la dignidad de la persona, que comprende la facultad de autodeterminarse; o, dicho de otro modo, de ser protagonista de su propia existencia, de adoptar las decisiones más transcendentes, que marcan su curso vital, según sus deseos, sentimientos y aptitudes, en la medida en que quepa satisfacerlos…

Ahora bien, comoquiera que respetar el orden legal del art.234 CC puede ser contrario al interés superior del discapacitado, el Legislador permite alterarlo o incluso prescindir de todas las personas en él mencionadas, pero bajo un doble condicionamiento, que concurran circunstancias que así lo justifiquen, pues la regla general es respetar el orden prestablecido, así como que tales razones resulten debidamente explicitadas en la resolución judicial que así lo acuerde, con una motivación suficiente».

 

SEGUNDO CASO. EXÁMEN DE CONFLICTO DE INTERESES EN PATRIA POTESTAD.

Primer supuesto de hecho. Partición herencia, del padre, que fallece intestado, con dos hijos menores de edad

El Sr. B y la Sra. C están casados entre sí, con dos hijos comunes. B, fallece en un accidente sin haber otorgado testamento. Pretende C proceder a la partición de la herencia de su marido, acudiendo en consulta al notario, sobre los requisitos que deberán cumplirse.

Opinión:

Lo primero será obtener la declaración de herederos abintestato, mediante el acta notarial pertinente, a favor de los dos hijos por partes iguales (art.930 a 932 CC) y la atribución a la viuda de la cuota legal usufructuaria (art.834 CC) (3). Obtenida la declaración de heredero, deberemos plantearnos distintas hipótesis.

– La primera que B y C estuviesen casados en régimen de separación de bienes. Si el usufructo de un tercio recae sobre todos y cada uno de los bienes dejados por B no existe conflicto de intereses alguno entre B y sus hijos menores de edad, por lo que C puede intervenir por sí y en representación de sus hijos menores; por ejemplo, B dejó solo la vivienda común o una participación de ella y se la atribuye a los dos hijos por partes iguales y a C una tercera parte en usufructo. Pero, si B dejó varios bienes y el usufructo de la tercera parte de la herencia, que es la cuota legal usufructuaria, se concreta en algunos de los bienes dejados, puede haber conflicto de intereses, al existir el peligro de valorar el cónyuge a la baja los bienes sobre los que recae el usufructo; ello exigiría el nombramiento de defensor judicial para representar a los hijos menores. No obstante, si ese peligro no existiera, por ejemplo, acciones con cotización oficial de distintas sociedades o incluso auditadas por auditor nombrado por el Registrador Mercantil, creemos que no sería necesario el nombramiento de defensor judicial. Tampoco, por ejemplo, si existieran en la herencia de B solamente tres pisos vacíos, en el mismo edificio, de igual valor, comprados en el mismo día por el mismo precio, no creemos que exista conflicto de intereses si el usufructo de C recae sobre uno solo de los pisos.

– La segunda posibilidad es que B y C estuviesen casados en régimen de gananciales. Surge la duda de si B puede liquidar los bienes gananciales por sí y en representación de sus hijos menores de edad, sin ser necesario el nombramiento de defensor judicial. La contestación es positiva, cuando se den estas circunstancias:

1ª. Si no se discute o se duda, por así decirlo, de la ganancialidad de los bienes dejados o, si la duda, se resuelve perjudicándose la cónyuge viuda.

2ª. Si no existen créditos que pagar o compensar entre la sociedad de gananciales y los cónyuges.

3ª. Si una mitad de todos y cada uno de los bienes se adjudican a C y la otra mitad a la herencia de B. Esta adjudicación por mitad no creemos que deba suponer por mitades indivisas; siguiendo los ejemplos anteriores, si existen 1000 acciones de Telefónica, 500 podría adjudicarse C en pago de sus gananciales y las otras 500 integrar la herencia de B. De igual forma si existieran tres viviendas idénticas, con las características vistas anteriormente: una entera y la mitad de otra se la pueda adjudicar C y la otra mitad y la restante iría a la herencia de su marido. Sobre la mitad indivisa de la vivienda adjudicada a la herencia de B, podría concretarse el usufructo vidual.

Por lo demás, tener en cuenta que, tanto la madre, como el defensor judicial, pueden hacer adjudicaciones concretas a cada uno de los hijos, aunque respetando lo dispuesto en los dos siguientes artículos del CC: art.1061. «En la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie». Art.1062. «Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. Pero bastará que uno solo de los herederos pida su venta en pública subasta, y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga».

Si la partición es realizada por la madre, como representante legal, no se necesita aprobación judicial posterior, pero si cuando la realice el defensor judicial, al menos que al nombrársele se le dispense de la misma. Así resulta del art.1060 CC: “Cuando los menores o personas con capacidad modificada judicialmente estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la partición efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor o persona con capacidad modificada judicialmente en una partición, deberá obtener la aprobación del Juez, si el Secretario judicial no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento”. El Proyecto propone la redacción del artículo 1060, en forma semejante, pero adaptado a la nueva configuración del apoyo a la persona con discapacidad: : «Cuando los menores estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la ya efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor en una partición, deberá obtener la aprobación de la autoridad judicial, si el Letrado de la Administración de Justicia no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento. Tampoco será necesaria autorización ni intervención judicial en la partición realizada por el curador con facultades de representación. La partición una vez practicada requerirá aprobación judicial. La partición realizada por el defensor judicial designado para actuar en la partición en nombre de un menor o de una persona a cuyo favor se hayan establecido medidas de apoyo, necesitará la aprobación judicial, salvo que se hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.»

Jurisprudencia:

Resol DGRN 15-9-03. «La Resolución de 27 de enero de 1987 estableció la doctrina (confirmada por las de 10 de enero de 1994, 6 de febrero de 1995, y, recientemente, 11 de marzo de 2003) de que la adjudicación pro indiviso, conforme a las cuotas legales o testamentarias, es una operación sin trascendencia económica, que supone desde el punto de vista jurídico una transformación de la comunidad germánica sobre el patrimonio hereditario (o ganancial) en comunidad romana o por cuotas indivisas sobre los singulares bienes, transformación que, en sí misma, no envuelve peligro alguno de lesión o perjuicio para los hijos representados. Si el régimen económico matrimonial que se extingue por el fallecimiento del causante era el de gananciales, la Dirección General ha considerado que existe contradicción de intereses en la determinación por inventario de los bienes que son gananciales, pues la presunción legal puede desvirtuarse (cfr. Resoluciones de 14 de marzo de 1991 y 3 de abril de 1995); mientras que si la presunción no opera porque el carácter ganancial viene dado por los títulos de adquisición de forma expresa, mediante la Resolución de 10 de enero de 1994, entendió que no se da oposición de intereses en la formación de inventario, lo que confirmaron las Resoluciones de 6 de febrero de 1995, y la de 11 de marzo de 2003. Como recuerda la Resolución de 22 de enero de 1987, la representación del defensor judicial no puede extenderse hasta casos de perjuicios futuros e hipotéticos. Y la Dirección General aclara que la afirmación hecha por la viuda de haber sido veraz en el inventario está más cerca del testimonio o declaración de ciencia que del negocio jurídico propiamente dicho, por lo que o son ciertas o no lo son, pero sólo puede hacerlas quien conoce los hechos, es decir, el cónyuge viudo. Si estas declaraciones las vierte ante un defensor poco o nada añade».

Resol DGRN 2-8-12. «El interés directo que tiene el cónyuge viudo en las consecuencias de la liquidación de gananciales le priva de la representación legal en la propia determinación del inventario ganancial si el activo está integrado total o parcialmente por bienes cuya ganancialidad no viene predeterminada legalmente sino que es fruto de una presunción legal susceptible de ser combatida (Resolución de 14 de marzo de 1991) o de una declaración unilateral del fallecido (Resolución de 3 de abril de 1995).

Del mismo modo su interés directo en la adjudicación de bienes como consecuencia de la liquidación de gananciales le priva de la representación legal de sus hijos menores de edad si como consecuencia de la liquidación se forman lotes desiguales en evidente conflicto con los intereses de su representado (entre otras, resolución de 27 de noviembre de 1986). Por los mismos motivos cesa la representación legal del progenitor en la partición estrictamente hereditaria si esta es parcial (Resolución de 3 de abril de 1995), si se hace con ejercicio de derechos que corresponden a los menores representados (Resolución de 15 de mayo de 2002) o se hace mediante la formación de lotes desiguales o que no respeten las titularidades abstractas derivadas de la comunidad existente como consecuencia del fallecimiento del otro cónyuge (entre otras, Resolución de 6 de febrero de 1995). Sin embargo, en el presente supuesto, tiene razón el recurrente cuando afirma que no existe tal conflicto porque en relación a la vivienda cuya inscripción se solicita su determinación como bien ganancial proviene directamente de la atribución que de tal carácter se hizo en el acto adquisitivo y no de una presunción legal y tampoco en las adjudicaciones verificadas porque no existen adjudicaciones de bienes concretos a los interesados sino cuotas indivisas de todos y cada uno de los bienes con mera transformación en romana de las cuotas que ostentaban en las comunidades gananciales y hereditarias preexistentes de conformidad con la doctrina de este Centro Directivo».

Conflicto de intereses. Resol DGRN 14-6-13. «Por el contrario, como pusieron de relieve las Resoluciones de este Centro de 10 de enero de 1994 y 6 de febrero de 1995, cuando el régimen económico matrimonial sea de gananciales y los bienes que lo integren reciban aquella cualidad del título de adquisición (artículo 1347 del Código Civil), al no operar la presunción de ganancialidad (artículo 1361 del Código Civil) no cabe la posibilidad de que pueda ser destruida y por consiguiente no surge oposición de intereses en la realización del inventario de los bienes que son gananciales.

Asimismo, no existe conflicto de intereses:

– en la liquidación de sociedad de gananciales y partición de herencia otorgada por el cónyuge viudo en su propio nombre y en representación legal de sus hijos menores, cuando la liquidación es total, todos los bienes inventariados fueron adquiridos por el cónyuge premuerto para su sociedad conyugal y se adjudican pro indiviso al cónyuge supérstite y a los hijos por éste representados, respetándose estrictamente las cuotas legales en la sociedad conyugal disuelta y en el caudal relicto según la declaración de herederos ab intestato (Resolución de 15 de septiembre de 2003);

– tampoco en el caso de adjudicación pro indiviso de bienes de la herencia, realizada por la viuda en su favor y en representación de sus hijos menores de edad si había estado casada en régimen de separación de bienes (Resolución de 27 de enero de 1987);

– o cuando uno de los herederos interviene en su propio nombre y además como tutor de otro y se adjudica en nuda propiedad una cuota parte indivisa del único bien inventariado a los herederos (Resolución de 14 de septiembre de 2004). 4.

En el caso al que se refiere este expediente, no cabe sino confirmar la calificación, pues resulta evidente que el negocio jurídico formalizado tiene consecuencias favorables para el representante y desfavorables para la representada, derivadas de la determinación de ganancialidad de una participación indivisa de un inmueble que –en la parte correspondiente– figura inscrita como privativa de la causante, y esa determinación únicamente se produce por la declaración unilateral del representante beneficiado, con base, además, en la presunción de ganancialidad del dinero empleado en la amortización del préstamo referido».

Segundo supuesto de hecho. Representación de menores por el padre, llamado como usufructuario universal, con «cautela socini»

La Sra. C, casada con el Sr. B, en régimen de separación de bienes, fallece con dos hijos comunes, menores de edad y con testamento notarial, en el que instituye herederos por partes iguales a sus dos hijos, sustituidos vulgarmente por sus descendientes y lega a su esposo el usufructo universal y vitalicio de su herencia, estableciendo que, si alguno de los herederos no aceptase esta disposición del usufructo, quedará reducido a la legítima estricta y que si ninguno de ellos lo respetase o, simplemente si su esposa lo prefiriese, percibirá su consorte, además de la cuota legal usufructuaria, el tercio de libre disposición en pleno dominio. Se pregunta si B puede en la partición representar a sus hijos menores de edad o, por el contrario, se requiere el nombramiento de defensor judicial.

Opinión:

Deben distinguirse dos posibilidades:

En la primera, que B opte por el usufructo universal. En este caso, está aceptando para sí el usufructo universal, pero renunciando a la facultad que tienen los hijos de oponerse a ello al quedar su legítima gravada. Ello supone, a nuestro juicio, un conflicto de intereses entre B y los hijos, por lo que procede el nombramiento de defensor judicial.

La segunda posibilidad, es que B opte por el tercio de libre disposición en pleno dominio, más la cuota legal usufructuaria, lo que la testadora le permitió, al disponer en su testamento, que si su cónyuge lo prefiriese podía optar por esa opción. Es un legado alternativo, en el que la facultad de elegir la concedió la testadora al legatario (art.874 CC). Si B hace uso de la opción que contemplamos está ejercitando, en su propio nombre, una facultad que a él le corresponde, sin necesidad de consentimiento de los herederos, por lo que no tiene que representarlos y al no tenerlo que representar no hay conflicto de intereses, en lo que la opción se refiere. Cosa diferente es que se proceda además a adjudicar bienes concretos a B, en pago del tercio libre y bienes gravados con el usufructo, en pago de su cuota legal. En este caso, sí que existirá el conflicto de intereses, con las matizaciones que hacíamos en el caso anterior, pero respecto a la partición, no a la opción por el tercio libre y la cuota usufructuaria; de esta forma, si se nombra defensor judicial, representará a los menores en las distintas operaciones que supone la partición, pero no en la opción del tercio libre y la cuota hecha por B, que insistimos solo corresponde a él.

Jurisprudencia:

Resol DGRN 16-10-19. «Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de manifestación y aceptación de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes: en el testamento se lega a la viuda el usufructo universal y vitalicio de la herencia, de modo que los herederos pueden optar entre respetar adjudicar a la viuda el usufructo universal de la herencia o el tercio de libre disposición además de su cuota legal usufructuaria…

2. La única cuestión que suscita este expediente es si en este supuesto existe conflicto de intereses y, por ello, debe nombrarse un defensor judicial, de modo que, si no se previera en su designación otra cosa, debe someterse a aprobación judicial la manifestación y adjudicación de herencia en la que uno de los herederos es persona con capacidad judicialmente modificada y está representado por su madre, en ejercicio de la patria potestad prorrogada; a la viuda se le adjudica el usufructo universal y vitalicio objeto de legado con la denominada cautela Socini y a los hijos herederos la nuda propiedad por partes iguales.

Este Centro Directivo ya abordó en la Resolución de 5 de febrero de 2015 una cuestión parecida a la de este expediente, al haberse ejercitado la opción compensatoria de legítima mediante adjudicación del usufructo universal, por lo que, al tener que elegir los herederos –menores o incapaces para decidir por sí solos– entre que su parte de en herencia estuviese gravada con el usufructo o que se concretara en el tercio de libre disposición, se apreció existencia de colisión de intereses entre ellos y quien les representaba, esto es, quien ejercía la patria potestad, precisamente porque tienen que tomar una decisión.

Posteriormente, en la Resolución de 22 de junio de 2015, esta Dirección General decidió sobre una elección distinta a la de este expediente, pues el cónyuge viudo había optado por el tercio de libre disposición según lo previsto por el causante, con lo que los herederos no tuvieron que realizar elección alguna al adjudicarse bienes según sus derechos, esto es, sin otra carga que la de la cuota legal usufructuaria sobre la mejora, por lo que se entendió que no hubo conflicto de intereses.

3. Anteriormente, esta Dirección General ha interpretado, entre otras, en las Resoluciones que se citan en el apartado «Vistos», las circunstancias que conducen a dilucidar cuándo concurre un conflicto de interés entre menores o personas con capacidad judicialmente modificada y sus representantes legales, determinantes de que estos últimos no puedan entenderse suficientemente representados en la partición hereditaria, si no es con la intervención de un defensor judicial. Para ello, ha atendido a diversos elementos de carácter objetivo que, en general, apuntan a la inexistencia de automatismo en las diversas fases de la adjudicación hereditaria, es decir en la confección del inventario, en la liquidación de las cargas y en la adjudicación de los bienes.

En el supuesto de la Resolución de 5 de febrero de 2015, semejante a la de este expediente, la opción compensatoria de legítima establecida en el artículo 820.3.º del Código Civil, o cautela Socini, según es configurada doctrinal y jurisprudencialmente, y que fue ordenada por la testadora en su testamento, implicaba la adopción de una decisión por el cónyuge viudo que, aunque pudiera entenderse adecuada para los intervinientes, lo cierto es que suponía una elección por parte de los legitimarios en relación con la posición del cónyuge viudo respecto de los bienes gravados por la legítima del incapaz.

En la Resolución de 22 de junio de 2015, la elección de la viuda no implicaba decisión alguna por parte de los herederos puesto que no se gravaba su legítima estricta sino tan sólo la mejora en los términos establecidos por el Código Civil, sin que afectase a la intangibilidad de la legítima. Así pues, si en el caso de adjudicación del usufructo universal la valoración de inexistencia de conflicto no puede hacerla por sí mismo el representante del incapaz, sino que exige, conforme a lo establecido en el artículo 163 del Código Civil, el nombramiento de un defensor (con posterior sometimiento a lo que establezca el juez en su decisión sobre la necesidad o no de posterior aprobación judicial), en el caso de adjudicación del tercio de libre disposición, al no crearse una situación de decisión que deba ser tomada por parte de los sujetos a patria potestad, no hay conflicto alguno, porque la única elección que ha sido tomada por la viuda lo ha sido en los términos ordenados en el testamento sin crear nueva situación que deba poner en posición a los menores que representa de decidir si escogen el mantenimiento de su legítima libre de la carga del usufructo.

En el concreto supuesto de este expediente, estamos en el primer caso, esto es el de adjudicación del usufructo universal, y la valoración de inexistencia de conflicto no puede hacerla por sí mismo el representante de la persona con capacidad judicialmente modificada, sino que exige la intervención del defensor judicial».

Tercer supuesto de hecho. Representación de menores por el padre, llamado como usufructuario universal, sin «cautela socini»

La Sra. C, casada con el Sr. B, en régimen de separación de bienes, fallece con dos hijos comunes, menores de edad y con testamento notarial, en el que instituye herederos por partes iguales a sus dos hijos, sustituidos vulgarmente por sus descendientes y lega a su esposo el usufructo universal y vitalicio de su herencia. Se pregunta si B puede en la partición representar a sus hijos menores de edad o, por el contrario, se requiere el nombramiento de defensor judicial.

Opinión:

La postura negativa puede defenderse en que no existe elección alguna, como en el caso anterior, por parte de B, actuando por sí o en representación de sus hijos, ya que se ha limitado a cumplir estrictamente lo ordenado por la testadora.

No obstante, la admisión de este usufructo universal encuentra su apoyo en el nº 3º del art.820 CC, el mismo que sirve para admitir la cautela socini. El artículo dice así: «3º. Si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrán escoger entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podía disponer libremente el testador.» Es decir que los herederos podrán elegir entre respetar el usufructo o adjudicar el tercio de libre disposición, por lo que sí B C opta por recibir el usufructo, está también asumiendo la representación de sus hijos menores de edad, respetando la disposición testamentaria, por lo que los intereses opuestos existen y estimamos debe procederse al nombramiento de defensor judicial.

 

ADQUISICIÓN DE LOS LIBROS:

ENLACE A LA EDITORIAL FRANCIS LEFEBVRE

Tercer Libro sobre Casos Prácticos para Opositores: Derecho de Familia. Isidoro Lora Tamayo.

Nota: esta web (NyR) no tiene ningún interés económico en la comercialización de los libros, pero ofrece la información porque puede resultar de interés para los usuarios de la misma, siendo destacable la claridad en la exposición.

ENLACES SOBRE ESTOS LIBROS:

OTROS ENLACES:

 

PORTADA DE LA WEB

Poder notarial para el ejercicio de la patria potestad: modelo y comentarios.

PODER NOTARIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD: MODELO Y COMENTARIOS

ELABORADO POR JOSÉ MANUEL VARA GONZÁLEZ, NOTARIO DE VALDEMORO (MADRID)

Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia

ÍNDICE:

Modelo de escritura de poder

Notas y comentarios

Enlaces

 

MODELO DE ESCRITURA:

ESCRITURA DE PODER [1]  ESPECIAL TEMPORAL [2]  A FAVOR DE XX

NÚMERO

En *, a *

Ante mi, * , Notario [3]  del Ilustre Colegio de* , con residencia en esta ciudad:     

COMPARECE*N

DON * Y/O DOÑA * (poderdante*s) [4] [5]

INTERVIENE/N en su propio nombre y derecho [6]

Le*s identifico por su*s reseñado*s documento*s de identificación y tiene*n, a mi juicio, según interviene*n, la capacidad legal necesaria para otorgar la presente escritura de PODER ESPECIAL TEMPORAL, como antecedentes de lo cual,         

EXPONE*N: [7]  

I.- Que es*son titular*es /conjuntamente de la patria potestad o autoridad parental sobre su hijo*a*os*as:

D. *, nacid* el día *, de * años de edad, soltero*a, sin especial profesión, de su misma vecindad y domicilio. DNI y N.I.F.* .

D. *, nacid* el día *, de * años de edad, soltero*a, sin especial profesión, de su misma vecindad y domicilio. DNI y N.I.F.* . [8]

 Acredita*n la filiación de su *común hija mediante exhibición de *Certificación literal de Nacimiento/Libro de Familia, en el que consta inscrito*a en el Registro Civil de *, al Tomo *, Pagina *; *dicha certificación*fotocopia con valor de testimonio notarial de las correspondientes páginas del reseñado Libro de Familia* se incorpora*n a la presente escritura. [9] [10]  

II.- Que asevera*n bajo su responsabilidad y advertido*s por mi, el Notario, de las responsabilidades -incluso penales – en que podría*n incurrir caso de faltar a la verdad, ostentar dicha patria potestad sobre su hijo*a citado*a *, no habiéndole sido suspendida, limitada ni retirada por resolución judicial alguna, ni hallarse en trámites procedimiento administrativo o jurisdiccional alguno con dicha finalidad o posible efecto. [11]

III.– Que el*los poderdante*s [VARIANTES QUE JUSTIFICAN EL ALEJAMIENTO DEL HIJO: “tienen su domicilio en *-fuera de España-“; O BIEN: “se van a desplazar transitoriamente/por tiempo indeterminado y por razones laborales fuera de España / a otra ciudad/comunidad autónoma”; O BIEN: “va a ingresar/está ingresado en establecimiento penitenciario por plazo que prevé no inferior a +++”; O BIEN: “se va*n a someter a tratamiento médico prolongado en la ciudad de *”; O BIEN: “se ve obligado a atender otras obligaciones familiares en la ciudad de +”] y que tiene*n intención de que su citado*a hija*a menor de edad permanezca en España/en la ciudad de * , en compañía de *, * (ejs tíos, abuelos, etc.) en el domicilio de éstos, sito en calle *”. [12]             

IV.- Que en consideración a tales circunstancias, es su intención proveer transitoriamente las necesidades personales y de representación legal de su*s citado*s hijo*a*s menor*es de edad .[13]

V.- Expuesto cuanto antecede,

OTORGA*N      

Que confiere PODER ESPECIAL a favor de Don*, D.N.I y NIF.* [14]

EXCLUSIVAMENTE EN RELACIÓN A LA PATRIA POTESTAD, AUTORIDAD PARENTAL O DERECHOS DE GUARDA Y CUSTODIA QUE* LEGALMENTE CORRESPONDAN AL*OS PODERDANTE*S [15] SOBRE SU*S HIJO*A*OS LLAMADO*A*S:  

DON * . [repetir los datos de identidad antes reseñados]     

Para que en nombre y representación de*la*los poderdante*s, ejercite*n [16] [“individualmente el*la apoderado*a”; /O BIEN “mancomunadamente los apoderados, siendo necesaria la actuación conjunta de ambos para cualquier acto”; /O BIEN: “solidariamente uno cualquiera de los apoderados, sin que sea necesaria la actuación del otro para cualquier acto”], * LAS FACULTADES INHERENTES A LA PATRIA POTESTAD, y en particular: 

— Atender las necesidades alimenticias de dichos*a*os menor*es en sentido amplio, esto es, su alimentación, vestido y calzado, vivienda, higiene, trasporte, ocio y demás atenciones cotidianas ordinarias [17]. 

— Proveer a su educación y formación integral, pudiendo elegir o cambiar, *dentro o fuera de España y en cualquier momento, el centro de estudios; consentir o denegar su participación en actividades extracurriculares o extraescolares, aunque impliquen viajes o desplazamientos; asistir a las reuniones de tutoría o seguimiento, docentes o psicológicas con el personal docente, administrativo o técnico del centro; solicitar y obtener las calificaciones escolares y toda clase informes pedagógicos o psicológicos relativos a*la*los menor*es, así como el expediente académico completo y la documentación administrativa relacionada con su escolarización o necesaria para su traslado; tramitar en todas sus incidencias expedientes administrativos o judiciales derivados de la escolarización del menor, incluida la solicitud de becas, subvenciones o prestaciones gratuitas [18]

— Proveer a su asistencia médica y farmacéutica, calendario oficial de vacunaciones, operaciones quirúrgicas o tratamientos especiales [19]; consentir o denegar, en todas las instancias administrativas o judiciales, la atención y asistencia psicológica del menor [20]. 

— Proveer a su situación legal y administrativa, incluso lo relativo a la tramitación, obtención o renovación de permisos de residencia o estancia, nacionalidad o vecindad civil; solicitar, tramitar en todas sus incidencias y retirar el Pasaporte o cualquier Documento Oficial de identidad del menor, ya se trate de la primera obtención, renovación o reexpedición por cualquier causa [21]; gestionar responsabilidades civiles o administrativas generadas por el*la menor*es, y demás inherentes al ejercicio de la patria potestad. [22].        

— Viajar con el*la*los *menor*es fuera de España, por cualquier medio de transporte y hacia cualquier país o lugar de destino final o de tránsito, incluido * [23] ; reingresar con el*la en territorio nacional; formalizando los trámites comerciales relacionados con la contratación de cada viaje, así como los administrativos, aduaneros y policiales inherentes al tránsito fronterizo, incluida la tramitación y obtención, retirada y renovación de visados o permisos de entrada [24].

— Realizar toda clase de actos de administración o disposición de relevancia patrimonial que afecten al*la*los *menor*es, específicamente comprar, vender, retraer y permutar, otorgar y formalizar toda clase de negocios dispositivos o de enajenación, pura o condicionalmente, con precio confesado, aplazado o pagado al contado, toda clase de bienes muebles o inmuebles, derechos reales o personales. Administrar, en los más amplios términos bienes muebles e inmuebles de el*la*los *menor*es. Aceptar, con o sin beneficio de inventario, repudiar, manifestar y partir herencias en que esté interesada el*la*los *menor*es. Otorgar transacciones, compromisos y renuncias, específicamente las relacionadas con indemnizaciones o premios de seguros derivados de daños personales o patrimoniales inferidos a l*la*los *menor*es o de cualquier otra situación o circunstancias que genere derechos a su favor. [25]

— Operar en representación de el*la*los menor*es con bancos, cajas de ahorro y sus sucursales, agencias o delegaciones, y con toda clase de entidades fondos financieras, de crédito, inversión o depósito, haciendo todo lo que la legislación y prácticas bancarias y financieras permitan, incluida la disposición de efectivo, metálico, o fondos de los que sea titular el*la menor o hayan sido remitidos o transferidos a su nombre. Seguir, abrir, disponer de los fondos y cancelar cuentas y libretas de ahorro, cuentas corrientes y cajas de seguridad, y toda clase de activos financieros. Reconocer deudas y aceptar créditos, hacer y recibir préstamos; pagar y cobrar cantidades.[26]          

 — Iniciar, seguir, contestar, desistir o renunciar juicios, pleitos y toda clase de procedimientos, expedientes y reclamaciones administrativas o judiciales en que esté interesado *el*la*los *menor*es, en cualquier dependencia o departamento administrativo, juzgado y tribunal, de cualquier jurisdicción, grado, instancia y de cualquier país, o internacional. Específicamente, tramitar y obtener, en todas sus instancias, la autorización judicial para *. [27] 

FORMALIZACIÓN: A los fines anteriores, otorgar y firmar los documentos públicos o privados que fueren necesarios o convenientes para el ejercicio de las facultades conferidas. [28]

LIMITACIONES:

Temporales: El presente poder se confiere por tiempo LIMITADO, expirando totalmente a las 24 horas del día *. [29]

Sustantivas: Las anteriores facultades se entienden conferidas sin perjuicio de:

a.- La revocabilidad esencial y en todo momento de este poder. [30]

b.- De los casos en que, con arreglo a la legislación civil específicamente aplicable, sean necesarios autorizaciones judiciales para el acto jurídico que se pretenda realizar, para cuya tramitación y solicitud quedan el*los apoderado*s específicamente legitimado*s. [31]     

AUTOCONTRATACIÓN: Confiere*n las facultades anteriores, aunque con su ejercicio incida* el*los apoderado*s en la figura jurídica de la autocontratación, doble o múltiple representación, y aunque existan intereses contrapuestos. [32]

El*Los poderdante*s prohíbe*n el subapoderamiento y la sustitución de las facultades conferidas. [33]

COPIAS: El*los apoderado*s NO podrá*n obtener copias autorizadas de este poder, siendo imprescindible la petición expresa y fehaciente del*a*os poderdante*s para su expedición y entrega, en papel o telemática, por el Notario titular del Protocolo. [34]

Así lo dicen y otorgan ante mí.

Hechas las reservas y advertencias legales, especialmente las de carácter fiscal.   

CLAUSULA DE PROTECCIÓN DE DATOS….

 

NOTAS Y COMENTARIOS:

[1]  El documento que se desarrolla a continuación es a todos los efectos jurídicos un PODER o negocio de APODERAMIENTO, esto es “negocio jurídico unilateral, recepticio y abstracto, independiente de la relación subyacente que le sirve de fundamento” (Diez Picazo) y que consiste en conferir a un tercero del ejercicio de determinadas facultades inherentes a la capacidad de obrar de quien lo otorga. El PODER NOTARIAL es el vehículo documental idóneo para la formalización ese negocio jurídico unilateral (art. 1280.5 CC)

Con lo anterior se están excluyendo del ámbito de este estudio otros instrumentos notariales, en general “actas de manifestaciones” (o “referencia”, art. 208 RNot), con las que se pretende dar respuesta documental a algunas situaciones concomitantes: cuando los padres no están en condiciones de atender personalmente a sus hijos, formalizan a veces variantes de un documento en que, con escaso o nulo soporte probatorio, manifiestan su situación y su preferencia porque sus hijos convivan y sean atendidos por determinadas personas de su confianza, quienes en ocasiones también lo firman. Tales actas tienen una entidad jurídica, ámbito material de aplicación y eficacia práctica mucho más limitados que los poderes en sentido propio que exponemos seguidamente. Se intentan dichas actas enmarcar en la dicción del art. 223,1 CC que autoriza a “los padres… en documento público notarial” a “ordenar cualquier disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados”, y en la DA 2ª de la LJV sobre “Régimen jurídico aplicable al acogimiento de menores”. Pueden ser usados -a favor o en contra de los intervinientes- en expedientes administrativos y/o judiciales de declaración de desamparo y acogimiento, y ha existido cierta propensión en el asesoramiento letrado a solicitarlas para suplir la comparecencia de los progenitores en el trámite judicial de audiencia previsto en dicha DA, cuando los padres están huidos de la justicia. En modo alguno confieren un título de legitimación respecto a terceros.

En particular en cuanto a los poderes que seguidamente se desarrollan, no parece acertado calificar el documento en su encabezamiento como “poder para el ejercicio de la patria potestad”, lo que es jurídicamente impreciso e induce a error en cuanto a la generalidad o especialidad de las facultades conferidas. Este tipo de poder siempre es especial, aunque pretenda tener un alcance lo más amplio posible respecto de las funciones de la patria potestad.

[2]  Si se confiere con carácter temporal -lo que es aconsejable- conviene a las exigencias de la seguridad jurídica que el propio encabezamiento alerte a los terceros -predominantemente no juristas- acerca de sujeción a plazo extintivo, en lugar de tener que descubrirlo tras una lectura detallada de su contenido. La oportunidad de señalar plazo resulta del carácter esencialmente temporal de las propias facultades del titular de la patria potestad (hasta la mayoría de edad de los hijos; art. 315 en relación al 162 CC) y de la situación transitoria y excepcional que suele motivarlo. Hay que recordar que el CC no recoge expresamente el transcurso del plazo como causa de extinción del mandato, al hacer gravitar su vigencia en torno a la facultad esencial de revocación en el art. 1732.1.

 [3]  Rige el principio de libre elección de Notario (arts. 3, 126 y 127 RNot), sin restricción alguna por razón de domicilio o residencia de poderdantes, de los menores bajo custodia, o de los apoderados. Aunque la atribución de facultades de guarda resulte de una resolución judicial, el poder no implica una modificación convencional de los efectos de dicha resolución, que sigue protegida por los efectos de la cosa juzgada, por lo que la competencia territorial del Juzgado en que se dictó no determina la competencia del Notario ni limita la libertad de los poderdantes para elegirlo.

[4] El presente modelo pretende abarcar la generalidad de las alternativas ordinarias de progenitores poderdantes, sin perjuicio de sus respectivas especialidades. Las variantes pueden esquematizarse así:

a.- Poder de un progenitor -poderdante-, al otro -apoderado- en situación de normalidad familiar. No hay divorcio ni separación judicial, aunque pueda haberla de hecho. Es el supuesto del art. 156.1 CC: “con consentimiento expreso del otro”.

b.- Poder de un progenitor al otro, en situación de conflicto familiar: los dos progenitores conservan la titularidad de la patria potestad, si bien la guarda y las “visitas” han sido establecidas judicialmente, aunque las resoluciones vigentes puedan estar aplicándose pacíficamente entre progenitores. El caso de poderdante no custodio a favor del custodio es el más frecuente en la práctica notarial. Se registra algún caso de la situación inversa, en que el poderdante es el custodio y las relaciones personales son amistosas, sirviendo el poder como solución práctica frente a un cambio de custodia consolidado de hecho, pero no declarado judicialmente (se detecta una creciente resistencia social a acudir a los juzgados de familia), o como remedio transitorio con vistas al cambio de custodia que ambos pretender solicitar del juzgado en el futuro. Estos poderes pueden darse, desde luego, en los casos de custodia compartida, pero también en el de custodia exclusiva, con estancias y “visitas” a favor del otro.

c.- Poder de ambos progenitores -poderdantes-, a un extraño -apoderado- en situación de normalidad familiar. La delegación de facultades a extraños no está expresamente contemplada en el art. 156 CC, que parte de su ejercicio solidario entre progenitores cotitulares, por lo que se aplican idóneamente a esta modalidad las cautelas propias de la fundamentación teórica de esta figura: justificación expresa, temporalidad, interpretación restrictiva, y preferencia por apoderados cercanos familiarmente a los hijos bajos custodia (padres o hermanos de alguno de los padres poderdantes).

Esta hipótesis es la que con más frecuencia puede desembocar en un supuesto legal de guardador de hecho, si el distanciamiento de los progenitores respecto de su hijo se prolonga y acentúa en el tiempo. Al margen de las consecuencias que pueda acarrear en cuanto al mantenimiento de la patria potestad de los progenitores, la guarda de hecho no es una situación ilícita, sino que está reconocida y amparada por la jurisprudencia, pudiendo este tipo de poderes ser un instrumento de su eficacia práctica. Respecto a la guarda de hecho sienta doctrina la STS 27/10/2014 (núm. 582/2014):  «cuando un guardador de hecho preste a un menor la necesaria asistencia, supliendo el incumplimiento de los progenitores de los deberes de protección establecidos por las leyes respecto de la guarda de aquel, ni se excluye ni se impone declarar la situación de desamparo, debiendo ser las circunstancias concretas de la guarda de hecho, interpretadas al amparo del superior interés del menor, las determinantes a la hora de decidir la situación jurídica respecto de su eficaz protección». 

d.- Poder de ambos progenitores -poderdantes-, a un extraño -apoderado- en situación de conflicto familiar. Situación excepcional, pero no inverosímil en la práctica, cuando el conflicto entre progenitores involucra a las relaciones personales o patrimoniales entre ambos, pero no especialmente a la custodia de los hijos. Aparte, en contextos de minorías étnicas o culturales, se han requerido poderes de este tipo a favor de líderes comunitarios, clérigos o guías espirituales, que de algún modo asumían la guarda de hijos de familias en conflicto: deben ser rechazados en la medida en que se detecte renuncia, total o parcial al ejercicio de la patria potestad.

[5]  Es polémica en la doctrina notarial la oportunidad de que el poder lo firme también el propio apoderado, a modo de “aceptación” de las facultades. En este modelo defendemos la tesis contraria a dicho otorgamiento conjunto, lo que exige una somera justificación teórica:

 En nuestra codificación, y por razones más históricas que dogmáticas, el fragmentario régimen jurídico de la representación civil está residenciada en el libro IV del Código, de obligaciones y contratos, y en concreto en el Titulo IX del “contrato” de mandato. Sin embargo, la ciencia jurídica, desde Ihering, Laband y sobre todo Windscheid en su “Derecho de Pandectas”, dejó sentado que es posible tanto un poder sin mandato como un mandato sin poder (poder no representativo, el mandatario actúa en nombre propio).

Consideramos que los poderes “para el ejercicio de la patria potestad” son, en su vertiente documental y en su tipología básica, supuestos de poder sin mandato. El apoderado queda investido de un título formal de legitimación respecto a terceros para el ejercicio delegado de determinadas funciones o facultades inherentes a la patria potestad. Tales facultades en modo alguno se sustituyen ni se traspasan, pues el régimen jurídico de la patria potestad (titularidad y ejercicio) en la medida en que afecta a la institución social constitucionalmente protegida de la familia -art. 39 CE- y a derechos de menores de edad – L.O. 1/96 -, está transida de la nota de orden público, lo que excluye su negociabilidad. Por lo mismo, no cabe que los padres “contraten” con terceros acerca del ejercicio de la patria potestad que personalísimamente corresponde a los primeros y articulen un “mandato” como instrumento de ejecución del contrato subyacente.

La patria potestad es un derecho-función de Derecho de Familia de contenido complejo y mixto (confiere facultades y obligaciones) que deriva de la relación paterno filial, por lo que, como “titulo jurídico de Derecho de Familia” es personalísimo e indelegable. Sin embargo, la ejecución de dichas funciones sí puede serlo, con las limitaciones que intentamos expresar, más allá de la simple nunciatura o portavocía. De ello resultan algunas conclusiones:

+ El poder genera facultades para el apoderado, pero no en sentido estricto obligaciones contractuales, pues no se puede hablar de la existencia de un contrato de mandato subyacente al poder. Eso no significa que el apoderado no tenga deberes, derivados de la especial protección de los menores en nuestro ordenamiento jurídico y de la exigencia general buena fe en la gestión del encargo recibido del poderdante. (el art 1719.2 CC sigue hoy diciendo: “hará todo lo que, según la naturaleza del negocio, haría un buen padre de familia”)

+ Los actos que realice el apoderado en ejercicio de las facultades conferidas pueden ser de dos tipos: los que podría ejecutar el progenitor en nombre propio en el marco de las funciones inherentes a la patria potestad (ej.: alimentar a su hijo), y los que podría hacer en concepto de representante legal del hijo ex 162 CC (ej. aceptar una indemnización devengada por una lesión personal sufrida por el hijo). En cuanto a los primeros, estos poderes actúan como mecanismo muy próximo a la representación directa, (ej: los alimentos se consideran prestados por el poderdante) de modo que, salvo mala fe o negligencia grave del apoderado en su ejercicio, las consecuencias derivadas de este tipo de actos no recaen en el apoderado, sino en el poderdante representado, y con arreglo al régimen jurídico del ejercicio de la patria potestad. En los actos del segundo tipo, el apoderado actúa como representante voluntario del representante legal y, por exigencias institucionales de este tipo de representación, las consecuencias de su actuación se producen directamente en el hijo (ej: la indemnización aceptada por el apoderado ingresa en el patrimonio del hijo). Sin embargo, como representante legal de su hijo, la propia responsabilidad personal del progenitor no es delegable, de modo que el simple otorgamiento del poder así como su uso pueden ser causa de restricción, suspensión o pérdida de la misma patria potestad del poderdante como sanción civil para el poderdante, si así se declarara judicialmente a resultas de los perjuicios sufridos por el menor por los actos del apoderado (ej: poder a favor de personas objetivamente inadecuadas; acreditación de onerosidad subyacente; desatención total de los hijos con el pretexto del poder, etc). Estos matices deben formar parte del asesoramiento notarial.

Por lo anterior, creemos que la firma del apoderado en el acto del otorgamiento del poder contribuye a confundir peligrosamente tanto a poderdantes y a apoderados, como a los terceros y a su eventual control jurisdiccional, creando una apariencia engañosa e indeseable de contractualidad derivada de la bilateralidad del acto. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de que, cuando sea posible, el apoderado esté presente en alguna fase del procedimiento notarial, a los solos efectos de extender a él el asesoramiento del fedatario y recoger sus sugerencias acerca de los problemas previsibles en el uso del poder.

[6]  El texto solo recoge como supuesto normal el otorgamiento del poder por los propios progenitores. Parece que el carácter personalísimo de las facultades conferidas excluiría institucionalmente la sustitución del poder, si bien la conveniencia de hacer constar expresamente la prohibición de sustitución y subapoderamiento se justifican separadamente en la nota 33.

[7]  Se altera ligeramente el esquema ordinario de ortopraxia notarial en toda escritura de apoderamiento, en consideración a las restricciones jurídicas que modalizan esta variante. Y ello, con la finalidad de hacer constar en apartados expositivos separados, previos a la parte dispositiva propiamente dicha, lo siguiente:

a.- La justificación documental de la titularidad en el poderdante de las facultades que confiere.

b.- La manifestación de poderdante, para compromiso de su responsabilidad en documento público, acerca de la subsistencia de dichas facultades al tiempo del otorgamiento.

c.- La justificación, también bajo responsabilidad de las manifestaciones del poderdante, de las circunstancias que motivan el otorgamiento del poder.

d.- La declaración, con implícita aceptación del poderdante, del carácter restrictivo del poder, tanto en lo que afecta al alcance de las facultades, como, en su caso, a su sujeción a plazo extintivo.

[8]  Los datos de identidad de los hijos se reseñan conforme a las exigencias del art. 156. 4 y 5 RNot. En menores de muy corta edad es frecuente que no tengan documento de identidad ni por tanto número de identificación alguno, ni a efectos civiles, ni administrativos o fiscales. Esto no debe ser óbice a su individualización en el poder por mucho que esta omisión dificulte la confección el Índice Único Notarial. Para estos casos resulta muy conveniente la consignación de la fecha de nacimiento o los datos de inscripción en el Registro Civil del hijo.

Por razones de rigor documental, tales datos deben ser tomados de los propios documentos de identidad de los menores, exhibidos por los requirentes en original o copia, si bien no parece que tales documentos deban testimoniarse en el propio poder. Y ello, tanto por la posible incidencia de la legislación de Protección de Datos de carácter Personal (L.O. 3/18), de aplicación reforzada tratándose de menores de edad, como por los problemas prácticos que plantea de cara al uso futuro del poder, al dejar petrificados en la redacción originaria datos que pueden quedar rápidamente desfasados (ej. el domicilio, o la misma apariencia física que aparece en la foto) o alertar engañosamente acerca de una posible caducidad del propio documento o de la situación legal a ello inherente (residencia en España…).

No parece haber argumentos legales para exigir que los poderdantes acrediten la situación de residencia legal en España de sus hijos respecto de los que se confieren facultades en el poder.

[9]  La justificación documental de que el poderdante tiene las facultades que dice tener especto de sus hijos es un criterio de prudencia básico en esta materia. La relación paterno filial se acredita, con carácter de mínimo, mediante certificación de nacimiento del hijo o Libro de Familia; en contraste con lo defendido antes respecto de los documentos de identidad de los hijos, el traslado de la acreditación de la relación paterno filial en la escritura de poder aumenta su eficacia en el tráfico,

Esta acreditación activará en la práctica notarial la presunción a favor del progenitor de plena titularidad y ejercicio de la patria potestad sobre el hijo. Respecto a la extensión y subsistencia de éstas, es cuestionable la conveniencia de incorporar a la escritura de poder la resolución judicial de la que resulte el contenido completo del régimen vigente de relaciones paterno-filiales. Las dudas se plantean sobre todo en las situaciones de conflicto familiar, cuando la distribución de las facultades de guarda y custodia entre los progenitores resultan de sentencia de separación o divorcio, o de modificación de efectos, o, excepcionalmente auto en procedimiento de jurisdicción voluntaria (arts. 86 y 87 LJV). En este modelo se opta por la negativa, aunque puede resultar conveniente pedir al poderdante que exhiba al Notario dicha resolución, para mejor acierto en la redacción del poder. De las variadas razones para NO incorporar la sentencia al poder destacamos:

a.- No hay medio fiable de acreditar que la resolución que exhiba el requirente del poder sea efectivamente la vigente al tiempo de la rogación. No solo es que pueda haber resoluciones posteriores, incluso de otros juzgados (hay excepciones en derecho de familia a la perpetuatio iurisdictionis), sino que, incluso la última resolución dictada puede estar siendo combatida vía recurso, incidente de modificación de efectos, expediente de jurisdicción voluntaria (ej. 158 CC p. ult.) etc, procedimientos todos ellos que admiten la solicitud de medidas urgentes o provisionales que podrían haber dejado ya inefectiva la sentencia que se exhiba al Notario. Incorporar a la escritura de poder una sentencia anterior podría inducir a error frente a quien se use el poder o incluso crear una engañosas apariencia de subsistencia o de firmeza.

b.- Razones de discreción aconsejan no se protocolicen y se incorporen a la escritura documentos con contenidos extravagantes a la finalidad del poder (ej, la liquidación del REM entre los progenitores, pensiones compensatorias, indemnizaciones por el trabajo para la casa), teniendo en cuenta que el documento está llamado a usarse respecto de una variedad de terceras personas en su mayoría no juristas.

[10]  Respecto a la concurrencia de elemento extranjero en poderdantes, apoderados o hijos menores, el art. 9.4.2 CC establece, en cuanto al ejercicio de la responsabilidad parental, que “se determinará con arreglo al Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños.” El instrumento de ratificación de ese convenio se publicó en BOE 02/12/2010, entrando en vigor el 01/01/2011. En lo que afecta esta materia, su art. 5 determina que, en cuanto a la competencia jurisdiccional, las autoridades competentes para la adopción de decisiones serán las del país de residencia del niño, y, en cuanto al derecho material, el Convenio determina la aplicación de la ley del foro de la autoridad competente, con la excepción del art. 15.2 que, respecto de bienes situados en el extranjero, permite a la autoridad del país de residencia del niño sustanciar la autorización exigida por la lex rei sitae, aunque la ley del foro no exija ese mismo requisito.

En la practica notarial, lo anterior permite autorizar este tipo de poderes conforme a los criterios jurídicos que aquí se proponen, en la generalidad de los casos en que la residencia “habitual” del hijo bajo potestad respecto del que se confieren facultades sea la española, ya sea de territorio de Derecho Común o alguno de los forales y cualquiera que sea su nacionalidad, y sin consideración a la nacionalidad o residencia de los progenitores poderdantes. Se han registrado casos en que uno de los motivos del otorgamiento era la existencia de un expediente de expulsión de España a los progenitores en aplicación de la legislación de extranjería, confiriéndose el poder a favor de parientes cercanos, residentes legales: el poder puede resultar acreditativo de la situación de desamparo en que queda el menor si el expediente de expulsión se ejecuta, pero también de la diligencia de los padres en salvaguardar los intereses de su hijo, por lo que no parece que en el caso concurran razones para denegar la prestación de las funciones notariales.

 En cuanto a los apoderados, la residencia determinante es la de los hijos y no el de estos representantes voluntarios, pero en caso de residencia habitual alegada fuera de España de aquellos, la prudencia aconseja aplicar un criterio restrictivo en cuanto a las facultades que se confieren, incidiendo en las relativas a los viajes y desplazamientos trasfronterizos de los niños y a la tramitación administrativa inherente (obtención de visados y pasaportes), y correlativamente restringiendo las concernientes a asuntos patrimoniales, bancarios, sanitarios o educativos, que pudieran eventualmente ser contrarias a la legislación del país de residencia de los apoderados.

[11]  La subsistencia de las facultades de guarda y custodia plantea para la práctica notarial, como hemos visto, insalvables problemas de prueba. Este párrafo pretende comprometer la responsabilidad del poderdante mediante su aseveración bajo pena de falsedad en documento público. El rigor admonitorio que se propone no es extraño a la práctica notarial española (ejs. actas de titularidad real en materia de blanqueo de capitales, actas de reagrupación familiar, etc), es frecuente en el ámbito anglosajón y tiene sentido como solemnidad del otorgamiento en la medida en que esta modalidad de poderes pudiera pretender usarse como instrumento en delitos de secuestro de menores.

[12]  Este párrafo -en ocasiones prescindible- pretende ser ejemplificativo de una posible manera de expresar las circunstancias de hecho que justifican el otorgamiento del poder y contribuir a eliminar cualquier atisbo de abandono o renuncia al ejercicio de las funciones de guarda por parte del poderdante, o de abominable mercantilización de la relación entre poderdantes y apoderados (venta o tráfico de niños). La práctica notarial ilustra que con frecuencia la rogación de este tipo de documentos se formula por los interesados exponiendo esta situación y pidiendo del asesoramiento notarial alguna solución extrajudicial, y que solo en casos de intervención letrada o institucional se solicita específicamente un” poder notarial”. Por lo mismo, no es raro que los requirentes acudan al Notario provistos de algunos elementos de prueba de esa situación, cuya incorporación al poder parece sin embargo desaconsejable.

Resulta inabarcable toda la posible casuística, si bien en la práctica pueden distinguirse dos grandes grupos de situaciones que justifican este tipo de poderes:

a.- El alejamiento físico de los progenitores respecto de su hijo, por razones de: desplazamiento por trabajo (ej: militares, técnicos o profesionales expatriados, etc), migración a otro país no consolidada todavía legal o económicamente; vuelta al país de origen de los inmigrantes; formación de una nueva familia en otra residencia; ingreso en prisión o incluso residencia irregular o posible huida de la justicia; desplazamientos o ingresos sanitarios prolongados (desintoxicación por adicciones, trasplantes, etc); profesión religiosa o ingreso en una secta, etc.

b.- Sin alejamiento físico importante, situaciones en que el poder pretende simplificar las relaciones familiares y atender mejor las necesidades de los hijos. Ejemplos: desinterés de uno de los progenitores por sus hijos; horarios o trabajos incompatibles con la atención cotidiana de los hijos, ausencias frecuentes y prolongadas sin cambio de residencia (camioneros, pilotos, etc) , patologías sanitarias o psíquicas impeditivas del ejercicio efectivo de la guarda; desacuerdos anteriores entre progenitores sobre el modo de ejercicio de la patria potestad, etc. En este grupo se incluyen los casos en que el poder encubre una transacción entre cónyuges.

Especialmente en este último grupo, el poderdante puede tener reservas en exteriorizar los motivos del poder o en que tales motivos se expresen en el documento. Esa voluntad debe ser respetada, si bien tales situaciones aconsejan una especial cautela en cuanto al alcance de las facultades que se otorgan.

[13] La palabra clave de este párrafo es “transitoriamente”: pretende neutralizar cualquier interpretación del poder en sentido de renuncia, ni siquiera temporal de las obligaciones inherentes al derecho-función de patria potestad. Esa declaración se refuerza en el propio documento con las que figuran posteriormente acerca de la revocabilidad esencial del poder – siempre- y de su carácter temporal -frecuente-.

[14]  Es muy importante la reseña exacta y sin errores de los datos de identidad del apoderado, al menos en cuanto al nombre y al número del documento de identificación que vaya a usar para identificarse al usar el poder. En contraste con la legislación mercantil, la notarial no impone para los poderes civiles la constancia de los mismos datos de identidad completos de los apoderados que de los poderdantes comparecientes, (arts. 156,4 y 157 RNot), y puede resultar problemático reseñar un domicilio del apoderado que pueda cambiar durante la vigencia y el ejercicio del poder, creando dudas frente a quien se use acerca de su subsistencia. Por otra parte, la normativa hoy vigente sobre blanqueo de capitales no ampara la digitalización y archivo de los documentos de identidad del apoderado y aun menos su fotocopiado en la matriz y traslado a las copias. Es posible, además, como venimos defendiendo, que el apoderado no esté presente ni en la rogación ni en el otorgamiento del poder y por tanto, que el original de dicho documento no obre en la notaría ni siquiera por fotocopia.

No es posible sistematizar las características personales del apoderado, en cuanto a su capacidad o de idoneidad, no siendo objeto del control de legalidad notarial. La práctica ilustra que, cuando se trata de extraños a los progenitores, se confieren con mayor frecuencia a favor de los abuelos de los niños de una u otra línea, o de tíos, hermanos de los poderdantes. Parece de sentido común que se trate de personas con independencia económica y personal, por lo que padece desaconsejable en principio que se confieran a favor de los hermanos mayores de edad del propio hijo.

Hay que recordar aquí la polémica histórica en la doctrina civilista acerca de la idoneidad del menor de edad para ser mandatario, resuelta en general en favor de dicha posibilidad. En este tipo de poderes hay casos en que se pretende designar apoderado a un hermano mayor que aquel respecto del que se confieren facultades, pero no siempre mayor de edad, al menos en el momento del otorgamiento. La inidoneidad de los menores para ser apoderados parece aquí clara, pues cualesquiera que sean sus condiciones de madurez, y salvo casos de emancipación, no parece que el menor de edad pueda ejercitar para otro facultades que no podría ejercitar en nombre propio.

[15]  La expresión pretende ser lo más comprensiva posible, dentro del rigor jurídico, y facilitar su traducción y entendimiento fuera del ámbito de la lengua española. La expresión “autoridad parental”, extraña al Derecho Común pero frecuente en países europeos y algún derecho foral español, atiende a las previsiones del Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996, pensando en su posible uso en países que recogen las relaciones paterno filiales en conceptos jurídicos sustantivamente distintos de los nuestros. Sin embargo, dos párrafos más abajo preferimos usar la expresión “patria potestad” correspondiente en general a la ley del foro (Código civil español y legislación sustantiva y procesal complementaria), con arreglo a cuya terminología se ha redactado el elenco de facultades.

[16]  El apoderado puede ser una o varias personas, sin especialidad alguna en esta materia. De ser varias, es imprescindible para la operatividad del poder expresar con precisión jurídica su carácter mancomunado o solidario, o su carácter mixto en función de la relevancia o cuantía del acto a realizar. En los casos de poderes otorgados por los dos progenitores en situación de normalidad familiar, no es infrecuente que se pretenda designar como apoderados a un familiar de cada una de las dos familias, sobre todo si se prevé que los hijos van a alternar la convivencia con las dos ramas.

La pluralidad de apoderados, sobre todo mancomunados, resulta especialmente desaconsejable en este tipo de poderes, que se prestan a indeseables descoordinaciones o discrepancias en su ejercicio, estando pensados para actuaciones o decisiones rápidas (ej. urgencias sanitarias del niño).

Hay que recordar que las traducciones juradas para el ámbito anglosajón de nuestras variantes de cotitularidad en las relaciones jurídicas (solidaridad, mancomunidad) pueden ser con frecuencia equívocas o deplorablemente erróneas. Si el documento va a ser utilizado fuera del ámbito jurídico hispánico es recomendable además reseñar un mínimo resumen literario del régimen de actuación, con fórmulas del tipo de las que se expresan en el modelo.

[17]  Este primer núcleo de facultades está pensada para los casos en que los hijos van a convivir efectivamente con los apoderados en el domicilio de éstos, quedando por tanto sujetos a la dirección de la economía y gestión domestica que a ellos les corresponde en sus propias familias. La enumeración es ejemplificativa, y sujeta a modificaciones según las características del caso concreto, pero pretende ser un trasunto ampliado del contenido del deber de alimentos que recoge el art. 142 CC.

 En la medida en que la patria potestad no es sustituible, es dudoso que las facultades de los progenitores inherentes a la relación paterno filial puedan delegarse eficazmente a través de este tipo de poderes, especialmente los deberes de obediencia y respeto del art 155.1 CC, que solo son predicables de los padres. No obstante, las menciones a “vivienda” y “ocio” están inspiradas en casos de la práctica notarial en que los apoderados han necesitado algún título de legitimación frente a terceros (incluso frente a la “autoridad”, ex. 154 p. último CC) para poder impedir prima facie a los menores su desplazamiento a residir en otra vivienda distinta de la del apoderado, o su asistencia a actividades de ocio de duración u horarios indeseables.

En los casos de conflicto familiar, no es raro que el poderdante no custodio pida que se transcriba en el poder literalmente el régimen de visitas, comunicaciones y estancias con los hijos que tiene concedido en la última resolución judicial vigente de su divorcio, para expresar que exactamente eso es para lo que se apodera. Parece desaconsejable esa práctica en la medida en que las sentencias o los convenios homologados suelen describir turnos cronológicos, pero generalmente no se pormenorizan las facultades del no custodio, cuya enumeración a efectos de poderes notariales exige mayor rigor jurídico y coordinación con los textos legales.

[18]  Facultades relativas a la educación. Se trata de una de las atribuciones de más frecuente uso en la práctica en este tipo de poderes y que pretende atender a las exigencias de variopintas disposiciones administrativas de ámbito autonómico en cuanto a las relaciones de los docentes y el personal administrativo del sector de la enseñanza con los responsables familiares de los alumnos. Esta cuestión ha arrastrado una gran conflictividad en los casos de padres divorciados no custodios a los que se les venía negando por los centros educativos información sobre sus hijos, las calificaciones o la asistencia a reuniones de tutoría, habiendo llegado varios casos a los tribunales de justicia del ámbito contencioso administrativo. La situación está más normalizada en los últimos años por la expansión estadística de la custodia compartida, pero se ha traducido en este tema en protocolos de actuación de los docentes de cierta rigidez y burocratización. Eso explica el detalle en la enumeración de actos en este apartado, susceptible desde luego de ser aligerados o concretados según las circunstancias del caso.

El punto más delicado, por la trascendencia quizá irreversible del acto, es el relativo al traslado de centro docente y en especial, “fuera de España”. La mención es imprescindible cuando el o los poderdantes tienen efectivamente la “totalidad” de la custodia del menor y se prevé el uso del poder con ocasión de un cambio de ciclo escolar que conllevará necesariamente el traslado de centro (ej. paso de ESO a Bachillerato). En los demás casos debe ponderarse la oportunidad de suprimir la mención, máxime cuando el poderdante es el no custodio y el apoderado no es el otro progenitor, pues su simple consignación puede parecer indiciaria de la intención de realizar un acto unilateral y clandestino. El traslado a centro escolar “fuera de España” debe quedar circunscrito al caso en que esté firmemente proyectada esa posibilidad al tiempo del otorgamiento (puede ser necesario incluso para la fase universitaria, si se empieza antes de los 18 años) y desde luego coordinada con la facultad que aparece párrafos más abajo, relativa a los viajes transfronterizos.

En la expresión “consentir o denegar su participación en actividades extracurriculares o extraescolares”, no pretende aludir específicamente al veto parental, aunque lo incluya, sino que está pensando también en el coste de dichas actividades, muchas veces no cubierto por la enseñanza pública, y por la eventualidad de que dichas actividades alteren los horarios y la organización domestica de los apoderados: se pretende otorgarles un título de legitimación para la organización de la económica y gestión domésticas.

[19]  Facultades en el ámbito sanitario. A diferencia de las relacionadas con la educación, aquí debe optarse por la máxima concisión. Se pretende tan solo crear a través del poder de un título de legitimación en el apoderado para su actuación representativa en el ámbito de la salud, cuyos detalles -inabarcables en el texto de un poder- se desenvuelven en el ámbito del concepto del “consentimiento informado”: art. 9.3.c “Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica”. Se ha especificado lo relativo al calendario de vacunaciones, pensando en el caso de vacunas cuya inclusión es reciente y socialmente polémica (ej., papiloma humano), y en que la falta de legitimación para prestar consentimiento específico podría dejar a los menores sin esa prestación de la sanidad pública. Se intenta neutralizar también el riesgo de que el cambio de residencia del menor amparado en el poder dé lugar al seguimiento de un calendario de vacunaciones distinto, que requiera consentimiento expreso.

En la línea de concisión que se recomienda, el poder no incluye, deliberadamente, facultad alguna relacionada con el mal llamado “testamento vital” de los menores, ni con el consentimiento a la extracción de órganos para trasplantes en caso de situación terminal. La estadística insignificante de aquellas declaraciones de voluntad para caso de menores (89 en toda España, según datos del 2019 del Registro Nacional de Instrucciones Previas) y la dispersión normativa sobre la materia, además de su implicación personalísima en las relaciones entre padres e hijos desaconsejan la delegación de estas facultades, incluso en los caso de poderes de un progenitor al otro. La normativa sobre trasplantes, tanto la civil como la sanitaria (Ley 30/1979, RD 1723/2012) presenta anormalidades tan impactantes y tan desconocidas para el ciudadano medio que las hacen irreductibles a cualquier planteamiento de ortodoxia jurídica.

[20]  La mención “consentir o denegar, en todas las instancias administrativas o judiciales, la atención y asistencia psicológica del menor”, está forzada por la muy polémica reforma del CC (por Decreto-Ley) a través de la DF 2ª del RDL 9/2018, de 3 de agosto. Esa norma pretende subvertir desde el BOE una práctica judicial y clínica totalmente consolidada con anterioridad, consistente en exigir el consentimiento de los dos progenitores para someter a los hijos sujetos a patria potestad a cualquier clase de tratamiento psicológico, incluso en los casos de indicios de violencia de género en el progenitor varón. Se trata de una cuestión de asfixiante contaminación ideológica, extravagante a estos poderes, en cuyo trasfondo se encuentra la facilitación de estrategias procesales en los casos de muy enconados conflictos familiares. La norma está planteando graves problemas de aplicación práctica, pues los seguimientos psicológicos de los menores bajo conflicto familiar son, bajo criterio científico mayoritario, incompletos, inútiles o más bien contraproducentes, si se realizan a espaldas de uno de los dos progenitores involucrados en el conflicto, pudiendo generar responsabilidad en el profesional que se presta a ello, y siendo difícil, incluso tras la reforma, conseguir esa autorización en vía judicial. La constancia de esa facultad en este tipo de poderes está circunscrita a los casos en que el conflicto está latente o abierto, con afectación de la vertiente psicológica de los hijos (la variante “violencia de género” puede concurrir en cualquier momento y circunstancia), y tiene sentido especialmente para negar dicho consentimiento en la instancia que corresponda, si bien la intervención en estas situaciones del progenitor poderdante parece, en general, insustituible.

Aunque los seguimientos psicológicos en modo alguno son “tratamientos médicos” -ni siquiera los realizados por psicólogos “clínicos”- y algunos se realizan en el ámbito docente, en las situaciones ordinarias suele bastar la mención general a las facultades sanitarias del primer inciso de este párrafo.

[21]  En casos de progenitores sin concurrencia de elemento internacional, haya o no conflicto familiar, puede ser práctico eliminar las referencias a “nacionalidad“ que pueden ser vistas con suspicacias frente a un posible proyecto de traslado del menor a otro país, unilateral e inconsentido.

Desde el RD 411/2014, de 6 de junio, de modificación del RD 896/2003, de 11 de julio, “por el que se regula la expedición del pasaporte ordinario y se determinan sus características”, y con la intención de dificultar los secuestros de menores por sus padres en conflicto, la expedición del pasaporte de los menores de edad exige el consentimiento de sus dos progenitores. La práctica de estas renovaciones se está viendo dificultada desde que la Policía Nacional elaboró unos discutibles modelos de autorización privada, accesibles desde su página web, pasando desde entonces muchas comisarías y dependencias expendedoras a exigir que si la autorización no consta en su modelo sino en poder notarial, éste sea específico para esa facultad (“renovar el pasaporte”), no bastando poderes genéricos de tramitación administrativa ni tampoco poderes generales. En el texto que se propone facultad está redactada con intención de que pueda ser considerada “poder específico” y permitir al apoderado recurrir en vía administrativa o jurisdiccional contra el rigor formal de los funcionarios.

[22]  La derivación de la responsabilidad civil a los padres por los actos realizados por sus hijos es en principio personalísima y derivada de la relación paterno filial, de modo que el otorgamiento del poder no solo no altera su imputabilidad sino que incluso podría llegar al interpretarse como infracción del deber de vigilancia. El 1903 CC (Los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda) introduce el elemento de la convivencia, pero ha sido interpretado por los tribunales en sentido de que la “guarda” no es solo la resultante de la convivencia normal o la atribuida en la sentencia de separación o divorcio a uno de los progenitores, sino que abarca los actos realizados por los menores en los tiempo de “visitas” con el no custodio. Esos parámetros enmarcan las facultades del apoderado en materia de responsabilidad civil de los hijos, pretendiendo su inclusión como facultad expresa proporcionar un título de legitimación externa, en consideración a los casos en que el poder implica una convivencia plena y prolongada del menor con el apoderado y su familia.

[23] Para países con normativa de inmigración especialmente restrictiva, es conveniente, también con vistas a la posterior traducción del poder, que el nombre del país frente a cuyas autoridades se va a usar aparezca explícitamente citado (Ej. Estados Unidos de América)

[24] Facultad especialmente delicada y cuya inclusión debe ser considerada con reforzadas cautelas restrictivas. Una modalidad frecuente en la práctica es aquélla en que el poder es otorgado por ambos progenitores, o solo por el titular de la guarda y custodia, en contemplación de un próximo desplazamiento del menor, quizá con carácter definitivo, al país al que el o los progenitores poderdantes van antes como “avanzadilla“ de una futura reagrupación familiar, pretendiendo con el poder evitarse un segundo viaje de ida y vuelta. Es característico de la vuelta de los emigrantes a su país de origen o del tránsito al destino definitivo, tras una estancia transitoria en España o en otro país. Constatada la concurrencia de esas circunstancias, no parece que revista especial peligrosidad, y tiene pleno sentido que además de las facultades de tramitación administrativa y de viajes en sentido estricto, incluya las de alimentos, sanidad, educación, etc., para la fase anterior al desplazamiento

El supuesto más delicado es aquel en que el poderdante no tiene la custodia del menor, o la tiene compartida pero no exclusiva, y el apoderado es persona distinta progenitor custodio o su entorno personal o familiar: existe riesgo real de que el poder sea utilizado como instrumento de un traslado ilegal de menores, en contravención de la resolución judicial que ha establecido el régimen de guarda. Una cautela eficaz, pero no siempre viable en la práctica, es solicitar al poderdante la exhibición del pasaporte original del menor (no fotocopia) y reseñarlo -pero no testimoniarlo- como circunstancia de identificación en el propio texto del poder. En los demás casos, la exhibición de la resolución judicial que el poderdante afirme ser la vigente sobre el régimen de custodia ilustrará al Notario acerca de si los viajes transfronterizos están incluidos en las facultades que el poderdante pretende delegar.

[25] Facultades de gestión y disposición patrimonial, para actos sucesorios y transacciones. Buena parte de estas facultades requerirán autorización judicial, conforme a la ley del foro, si se trata de menores residentes en España o afectantes a bienes radicantes en el país. Si es el caso, debe coordinarse esta facultad con otra de gestión procesal, para tramitar su obtención (figura seguidamente bajo la nota “27”). La facultad de “transacción” afecta especialmente a la normativa de seguros, para los casos de accidentes con víctimas menores de edad en que el cobro de la indemnización puede implicar la “transacción” acerca de su cuantía y la renuncia a proseguir la reclamación, judicial o extrajudicialmente. En principio la indemnización por daños al menor corresponde cobrarla al custodio, lo que condicionará la eficacia practica de esta facultad.

Debe ponderarse la posibilidad de consignar esta facultad solo cuando se proyecte algún acto concreto que, afectando al hijo menor, esté incluido en este ámbito, dando entonces al documento el carácter de poder especialísimo y circunscribiéndolo al negocio concreto al que se refiere (ejs: la herencia del tal persona o la compra de un determinado inmueble), siempre sin perjuicio de facultar también para la tramitación de la autorización judicial que pueda ser necesaria. No obstante, se reseña en este modelo en consideración a otras situaciones en que el uso de estas facultades forma parte de la administración ordinaria del patrimonio de todo menor con el que se convive, como, por ejemplo, alquileres de bienes ya heredados antes del poder, etc.

[26]  Aunque las facultades de tramitación bancaria son jurídicamente actos de gestión patrimonial, resulta imprescindible reseñar esta facultad separadamente, con la finalidad practica de facilitar su “bastanteo” por las asesorías jurídicas de las entidades financieras. Si los gastos del menor van a seguir siendo financiados por el o los poderdantes, como será la habitual, o por persona distinta del apoderado, esta facultad puede resultar imprescindible.

No es anómala la facultad relativa a la generación de posiciones deudoras a cargo del menor. Ejemplos: préstamos para estudios o vinculados a becas, compra a plazos financiada de determinados bienes que han de figurar a nombre del menor (ordenadores para estudios o proyectos docentes…), etc.

[27]  No se trata de un poder para pleitos o de postulación procesal, sino de “gestión procesal y administrativa”, si bien implica que, caso de no tenerlo designado de antemano por sus progenitores, el apoderado queda investido de la facultad de elegir el abogado y el procurador del menor. Debe asesorarse al poderdante acerca de que, no obstante el poder, la intervención de los progenitores en parte de los casos de autorizaciones judiciales será en ocasiones imprescindible, y desde luego, que el poder solo confiere facultades relativas a la patria potestad y guarda y custodia que tenga reconocidos el poderdante, y en absoluto las relacionadas con el procedimiento en que se vaya a determinar o se haya determinado el propio régimen de custodia.

[28]  Facultad de formalización documental, ordinaria en toda clase de poderes, y necesaria cualquiera que sea el ámbito de las facultades conferidas, particularmente si algunas exigen otorgamiento de documentos notariales.

[29]  Como se ha explicado, el carácter temporal del apoderamiento puede ser muy conveniente en coherencia con el carácter restrictivo de su interpretación y para neutralizar cualquier posible atisbo de “abandono” o negligencia del poderdante respecto de sus hijos . La fórmula que se reseña acerca de la delimitación del periodo de vigencia se ha impuesto en sectores de la práctica notarial por su eficacia practica: la hora de expiración se debe determinar en función del uso horario del lugar o país donde se están ejercitado las facultades, y siempre conectado a la posesión material del documento en que se materializa el poder (primera copia autorizada). Es preferible esta fórmula al señalamiento de plazos por días, meses o años, en las que siempre puede existir la duda de si el mismo día de vencimiento del término el poder está o no vigente.

Resulta obligado que el plazo no se prolongue más allá de la fecha en que el hijo a que se refiere va a alcanza la mayoría de edad, pues para entonces las facultades que se pretende conferir estarían ya extinguidas ex lege para los progenitores poderdantes. Entre otros por ese motivo es necesaria la consignación de la fecha de nacimiento de los hijos al reseñar sus circunstancias de identidad. De ser varios los hijos y de distintas edades, sería muy esclarecedor en orden a la subsistencia del poder especificar en este mismo apartado la fecha de extinción respecto del mayor de los hijos, sin perjuicio de que pueda subsistir más allá de esa fecha respecto de otro u otros más jóvenes, si esa es la voluntad del poderdante. Sin embargo, no parece inconveniente para su subsistencia -es decir, no sería causa de extinción objetiva anticipada- la emancipación sobrevenida del hijo o de alguno de ellos, pues las facultades de representación o complemento de capacidad subsistentes en los padres respecto de sus hijos emancipados podrían seguir siendo ejercidas en uso del mismo documento.

Parece desaconsejable restringir el ejercicio del poder a condición (pj, “si el hijo tiene residencia legal en España”) o modo. Esta clase de poderes intentan ser una expresión de autonormatividad privada y pretenden evitar la evitar la tramitación de procedimientos judiciales, siempre dentro de los límites en que es posible la delegación de las facultades representativas de los progenitores. Se pretende a través de ellos crear un título de legitimación respecto a terceros autosuficiente e inmediatamente eficaz en el tráfico jurídico y en las relaciones interpersonales. La acreditación del cumplimiento del término o de la condición, por mucho que se pretenda objetivar, neutraliza esas ventajas obligando al tercero -aunque se use en el ámbito jurídico- a hacer un esfuerzo de “calificación” extrajudicial del cumplimiento de la condición, comprometiendo su propia responsabilidad (el uso extralimitado podría no vincular al representado), por lo que es natural en todos esos supuestos que la contraparte rechace justificadamente el poder.

[30] La expresión puede resultar innecesaria o impertinente, pero resulta prudente reseñarlo en el epígrafe de “limitaciones” y no el apartado general acerca de “reservas y advertencias” legales, que tienen mayor apariencia de texto formulario e inespecífico. Poderdantes y apoderados deben saber que el poder tipológicamente ni encubre ni es instrumento de ejecución un contrato subyacente entre ambos por el que se generen obligaciones para ambas partes, y sobre todo que las funciones y responsabilidades inherentes a la patria potestad, o las residuales del régimen de o visitas judicialmente establecido, son personalísimas y no se “trasladan” por el otorgamiento del poder. Se aplican en toda su extensión los art 1732.1 y 1733 CC: el poderdante puede, por tanto, por su sola voluntad y con el cumplimiento de las formalidades generales, (recuperación de la única copia y notificación al apoderado, o revocación formal ante Notario) revocarlos y anular toda eficacia desde ese momento, incluso, por supuesto, contra la voluntad de apoderado y de los hijos.

Frente a quien se haga valer el poder, la posesión del documento original (copia autorizada) es titulo de legitimación y prueba suficiente de la subsistencia del poder en el momento de su exhibición. No procede su inscripción en el Registro Civil ni en registro público alguno. En todo estudio en materia de poderes es imprescindible recordar que el notariado español creó el 1 de enero de 2001 un “Archivo de revocación de poderes”, no con el rango jurídico de “registro”, sino como “archivo o “fichero”, esto es, base de datos informática permanentemente actualizada, que se reflejó en la reforma del Reglamento Notarial de 19/01/2007, si bien y pese a su eficacia práctica, la STS -3ª- 20/05/2008, en recurso interpuesto por el Colegio Nacional de Registradores, suprimió esta figura.

[31]  Hay que insistir en que, si el fundamento del poder está en la tramitación de una autorización para vender un inmueble total o parcialmente propiedad del hijo, o en cualquiera de los supuestos del art. 166 CC, lo procedente es redactar un poder específico para ese acto, frente a la redacción que aquí se propone, pensada mas bien para situaciones personales o familiares prolongadas.

Por eso, el inciso relativo a la legitimación del apoderado para solicitar y tramitar la propia autorización coordina con la facultad de tramitación procesal comentada en la nota 27. Si se decide no reseñar aquel párrafo, el inciso final de éste debería también ser suprimido.

[32]  Este tipo de poderes suelen revelar un alto grado de confianza en el apoderado, por lo que no deberían existir reservas jurídicas acerca de incluir la facultad de autocontratación, por mucho que el espiritu que inspira la figura sea restrictivo. Esta facultad, junto con la de multirrepresentación, se han revelado en la práctica especialmente útiles al menos en dos hipótesis: caso de otorgamiento de poderes al mismo apoderado por los dos progenitores en dos documentos distintos (sobre todo si no contienen las mismas facultades), y para la práctica bancaria, en que será frecuente la existencia de situaciones de cotitularidad entre apoderado e hijos (ejemplo: cuentas bancarias a nombre de ambos en que el poderdantes hace transferencias periódicas para sufragar gastos del hijo).

Cabe recordar que en el derecho histórico, la redacción originaria del CC de 1889 prohibía la multirrepresentación en un caso claro de representación en el ámbito del Derecho de Familia: el art. 300 permitía algunas actuaciones de los miembros del Consejo de Familia a través de apoderado, con tal de que fuese dicho apoderado “especial, que nunca podrá representar más que a una sola persona”.

[33]  En cuanto a la facultad de sustitución o subapoderamiento, aunque el silencio sea suficiente para que queden excluidas, puede ser conveniente su prohibición explícita para mejor información del poderdante. La expresión correcta es “prohibir”, ex 1721.1 CC. Debe recordarse que algunas traducciones juradas al inglés de nuestro concepto jurídico “sustitución” pueden inducir a errores y malentendidos en su uso extrajudicial.

[34] Se trata de una precaución de pura técnica notarial y gran importancia en este caso. El art 227 RNot recoge una norma histórica de la fe pública al establecer que “El mandatario sólo podrá obtener copias del poder si del mismo o de otro documento resulta autorizado para ello…”- No obstante, la constancia en el propio texto del poder de esta restricción explícita resulta ilustrativa para todos los interesados: en el poderdante, aumenta su confianza en que el poder no tendrá un uso disperso o descontrolado y que va a conservar el control del uso de las facultades que se confieren respecto a sus hijos; al apoderado, le informa acerca de la importancia de la copia que obra en su poder y de su valor como “original” del documento, así como de la necesidad de evitar su entrega o pérdida; a la parte frente a la que se use, reforzará la confianza de autenticidad del documento, y le disuadirá de la intención de retenerlo o conservarlo, siendo necesario devolverlo al apoderado tras comprobar su suficiencia.

 

ENLACES:

FICHERO DE DERECHO DE FAMILIA

PRESENTACIÓN DEL FICHERO

SECCIÓN PRÁCTICA

MODELOS DE ESCRITURAS Y ACTAS

PORTADA DE LA WEB

Almendros a las afueras de Valdemoro (Madrid). Por Manuel m.v.

Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia

Consecuencias fiscales de los conflictos familiares: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

XII.- CONSECUENCIAS FISCALES DE LOS CONFLICTOS FAMILIARES

Fichero de Derecho de Familia de José Manuel Vara González,

Notario de Valdemoro (Madrid)

ÚLTIMA ACTUALIZACIÓN: MAYO 2021

ÍNDICE:

CUSTODIA DE HIJOS; IRPF.

PENSIÓN DE ALIMENTOS; IRPF.

ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA; IRPF.

PENSIÓN COMPENSATORIA.

INDEMNIZACIÓN POR EL TRABAJO PARA LA CASA.

HECHOS IMPONIBLES RELACIONADOS CON EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL.

RÉGIMEN FISCAL DE LA PAREJA DE HECHO

ENLACES

 

CUSTODIA DE HIJOS. IRPF.

Opción por tributación conjunta.

 Con. DGT 15/06/2016 (V2700-16): La opción por la tributación conjunta corresponde a quien tenga atribuida la custodia por resolución judicial a la fecha de devengo del impuesto.

Con. DGT 25/04/2017 (V1014-17): Los padres en régimen de custodia compartida pueden pactar en documento privado que cada año uno de los dos opte por la tributación conjunta con sus hijos, siempre que cada año el otro progenitor haga declaración separada.

   Con. 20/09/2018 (V2576-18):  Solo uno de los dos progenitores puede optar por la tributación conjunta con los hijos convivientes, pues nadie puede formar parte de dos unidades familiares al mismo tiempo, pero la DGT no puede entrar a determinar a quien le corresponde la opción.

Mínimo por descendientes o personas a cargo.

Con. DGT 25/06/2013 (V2104-13) y Con. DGT 20/11/2017 (V2987-17): En caso de custodia compartida, el mínimo por descendientes se prorratea entre los dos progenitores, con independencia de con quien convivan en el momento del devengo del impuesto.

Con. DGT 01/04/2014 (núm. V0914-14): No procede la deducción del mínimo por descendientes en caso de sobrina sobre la que se le ha atribuido la guardia y custodia por sentencia, al no encajar en la literalidad de la ley.

TEAC. 11/09/2014 (núm. 3654/2014). Compatibilidad del mínimo por descendientes y segmentación de la renta en caso de custodia compartida: Resolución muy importante, que contradice criterios de inspección.El tratamiento previsto en los artículos 64 y 75 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, es aplicable para las anualidades por alimentos satisfechas en virtud de decisión judicial a favor de los hijos en aquellos casos en los que el contribuyente que satisface las anualidades ostente la guarda y custodia compartida respecto de sus hijos, contribuyente que también tendrá derecho a aplicar el mínimo por descendientes”.

(Sin embargo, contradiciendo explícitamente lo anterior: Con. DGT 11/02/2020 (núm. V0318-20):Por el contrario, en caso de que el consultante opte por la aplicación de la especialidad establecida en los artículos 64 y 75 de la Ley del Impuesto para la anualidad por alimentos satisfecha a su hijo, éste no podrá aplicar el mínimo por descendientes respecto a este último”. )

Con. DGT 23/09/2014 (núm. V2483-14): Acogimiento de menores por estudios. No es de aplicación el mínimo por descendientes.

Con. DGT 13/06/2016 (V2625-16): No procede la deducción por descendientes correspondiente a la convivencia de hecho, aunque se haya producido un cambio en el régimen de convivencia establecido en la sentencia si el cambio no ha sido homologado judicialmente.

Con. DGT 08/11/2016 (V4696-16): Se asimila, desde enero de 2015, la convivencia a la dependencia económica a efectos del mínimo por descendientes. Se permite aplicarlo al pensionista del que depende un hijo discapacitado de 50 años, habiendo muerto la madre.

Con. DGT 27/03/17 (V0780-17): Mínimo por ascendientes con discapacidad solo es aplicable a los ascendientes por consanguinidad, no por afinidad (no por los suegros). NUEVO (Confirma que el mínimo por descendientes es aplicable también a los ascendientes bajo tutela la Con. DGT 16/12/2019 V3446-19.)

Con. DGT 29/05/2018 (V1431-18): Pueden aplicarlo en la proporción correspondiente los abuelos respecto al nieto que convive con ellos, junto con su hija menor de 25 años y sin ingresos propios, que tiene a su propio hijo en custodia compartida.

Con. 20/09/2018 (V2576-18): En caso de custodia compartida el mínimo por descendientes se prorratea entre los dos `progenitores, salvo que el descendiente tenga rentas superiores a 1800€ y presente declaración conjunta con uno de sus progenitores, en cuyo caso solo éste tendrá derecho a la deducción por descendientes. La Con. DGT 25/07/2019 (V1947-19)  ratifica ese criterio para un caso de normalidad familiar, perfectamente aplicable a los casos de divorcio con hijos mayores que conviven alternadamente con los dos progenitores y alguno de aquellos obtiene rentas propias por trabajo inferiores a 22.000: Los dos pueden deducir prorrateado, el mínimo por descendientes, siempre que el hijo perceptor de renta no presente su propia declaración de IRPF.

Con. DGT 11/12/2018 (V3134-18): Pueden aplicarlo tutores respecto a los sujetos a su tutela, aunque no estén empadronados en el mismo domicilio por residir en un centro especializado, siempre que dependan económicamente del tutor y no tengan ingresos propios superiores a la cuantía establecida.

Con. DGT 28/02/2019 (V0430-19): Se asimila, desde enero de 2015, la convivencia a la dependencia económica a efectos del mínimo por descendientes. Se permite aplicarlo al padre que no convive con el hijo (no tiene atribuida la custodia), pero satisface pensión alimenticia, prorrateándolo con el otro progenitor y siempre que no se acoja a la segmentación de los arts. 64 y 75 de la Ley del Impuesto para dicha anualidad.

NUEVO Con. DGT 14 /01(2020 (V43-20): Puede aplicarlo la esposa de un matrimonio respecto a su hermana incapacitada que tiene en acogimiento por razón de la elevada edad del progenitor de las dos que ostenta la patria potestad rehabilitada.

NUEVO Con. DGT 11/02/2020 (núm. V0318-20):  Puede aplicar el mínimo por descendientes o la segmentación de renta (pero no las dos cosas) el padre divorciado, titular de la patria potestad rehabilitada sobre un hijo incapacitado judicialmente cuya custodia tiene la madre y que, después de la mayoría de edad del hijo sigue pagando pensión alimenticia por el hijo a la madre  custodia.

NUEVO Con. DGT 25/02/2020 (núm. V0443-20):  Puede aplicar el mínimo por descendientes sin límite de tiempo el padre divorciado, respecto a la pensión alimenticia pagada por un hijo de 25 años que sigue siendo dependente económicamente por estar preparando oposiciones.

PENSIÓN DE ALIMENTOS: IRPF.

Deducibilidad de la pensión como gasto vs. segmentación de renta.

NOTA: En este apartado se denomina “segmentación de renta” -“income splitting”- al tratamiento tributario ordinario en IRPF de las pensiones alimenticias pagadas por el progenitor no custodio al custodio en cumplimiento de resoluciones judiciales, previsto en los arts. 64 y 75 de la Ley 35/2006. Consiste en dividir la base liquidable del contribuyente en dos tramos o segmentos, uno con lo pagado por pensiones y otro con el resto, aplicándose la tarifa del impuesto por separado a los dos tramos, lo que, por razón de la progresividad de la tarifa, reduce apreciablemente la cuota tributaria respecto a la que resultaría de aplicar la tarifa unitariamente a los dos tramos sumados.

STC 57/2005, 14/03/2005: No son deducibles en IRPF los alimentos satisfechos a hijos menores por decisión judicial o convenio homologado. Sentencia histórica en esta materia, objeto de incesante polémica posterior de gran repercusión social, acerca de si existe discriminación tributaria entre las personas que, por decisión judicial, tienen que abonar pensiones de alimentos a los hijos y que no pueden deducirse en la base imponible del IRPF, frente a quienes satisfacen pensiones compensatorias a los cónyuges o de alimentos a familiares distintos de los hijos, que sí admiten deducción. Sentencia el TC que no hay discriminación, pues los términos de comparación aportados no son homogéneos al ser ambos supuestos de distinta naturaleza.

Con. DGT 19/09/2013. (V2761-13): Procede la segmentación de renta, aunque la obligación de pago provenga de una sentencia extranjera y deba materializarse en el extranjero, si el contribuyente puede declarar y tributar en España.

Con. DGT 13/03/2015, núm. V820-15: Gastos de escolarización y comedor se incluyen a efectos fiscales como pensión alimenticia si así ha sido establecida en la sentencia. (en el mismo sentido, en cuanto a los escolares Con. DGT 28/02/2019 ,V0430-19); (en el mismo sentido en cuanto a gastos “por cuidado del hijos hasta que cumpla los 16 años, adicionales” a los alimentos,  Con. DGT 10/05/2019, V1025-19)

Con. DGT 24/07/2015 (núm. V2341-15): Confirma lo anterior en términos más amplios.

Con. DGT 22/03/2016 (núm. V1161-16) y Con 13/06/16 (núm. V2585-16): Confirma lo anterior específicamente para gastos de escolarización.

Con. DGT 13/06/2016 (V2579-16),: Gastos alimenticios pagados por padre divorciado voluntariamente al 50%, sin pronunciamiento judicial, no son segmentables.

Con. DGT 18/01/2018 (núm.. V0085-18): Los alimentos pagados en virtud de modificaciones privadas a la sentencia o convenio de divorcio no son eficaces frente a Hacienda.

Con. DGT 07/08/2018 (núm. V2295-18): El régimen fiscal de las anualidades por alimentos a hijos entre cónyuges no es aplicable a los convenios alcanzados en mediación familiar, sino solo a la establecidas en sentencias o decretos judiciales, o en escrituras notariales de separación o divorcio.

Con. DGT 05/11/2018 (núm. V2870-18): No son segmentables las pensiones pagadas en interés de una hija entre la separación de hecho y la sentencia de divorcio (inglés), amparadas por tanto tan solo en una situación de hecho.

NUEVO Con. DGT 20/2/2019 (núm. V3475-19): Las cantidades percibidas por la esposa en virtud de auto de medidas provisionales en concepto de contribución a las cargas de la familia ni constituyen renta de la perceptora ni son deducibles como gasto por el pagador, aunque incluyan alimentos en beneficio de la esposa por quedar éstos englobados en el concepto de ”cargas familiares”.

Consideración fiscal del uso de la vivienda como prestación alimenticia.

Con. DGT 04/11/2013 (V3236-13): Las prestaciones alimenticias en especie (cesión del uso de la vivienda, ajuar y aparcamiento) no computan a efectos de la segmentación de renta, sino solo las prestaciones dinerarias.

Resolución muy criticada, pero aplicada con rigor inexorable por la inspección tributaria, y de consecuencias gravemente negativas para los progenitores no custodios. Tiene su origen tanto en el vicioso planteamiento procesal de las partes -y de sus representaciones letradas- de no cuantificar in totum el importe de las necesidades alimenticias de los hijos, incluido especialísimamente las de vivienda, como en la propensión de acreedores y deudores a consensuar pensiones dinerarias más bajas “a cambio” de la cesión del uso de la vivienda, sin cuantificar lo que vale dicho uso ni explicitar las sentencias y los convenios que se trata de una modalidad solutoria de la deuda alimenticia. Aparte, sigue siendo insólito en el lenguaje de los juzgados de familia de todos los órdenes, incluida la Sala I del TS, el uso de terminología tributaria, ni consideración alguna a las graves consecuencias fiscales de las instituciones que se manejan.

Lo anterior es el criterio uniforme de la administración tributaria en cuanto a la adjudicación del uso de la vivienda familiar ex. 96 CC. En la doctrina administrativa hay al menos una excepción clara a este criterio (Con. DGT 12/05/2016, (núm V2038-16) para un caso en que las necesidades alimenticias de los hijos menores se satisfacen no con la privación del uso de la vivienda propia sino mediante el pago en metálico al custodio de un alquiler. Es dudosa la posibilidad de extrapolación de este criterio a otras situaciones similares en que pudieran considerarse como alimentos de otros pagos u otros gastos distintos de las pensiones:

En la citada Con. DGT 12/05/2016 (núm V2038/2016), el pago del alquiler de otra vivienda no familiar al otro progenitor, se considera prestación alimenticia “en la proporción correspondiente” (el marido le pagaba a la esposa que tenía la custodia, pero no el uso de la vivienda familiar, el 70% del alquiler de la otra casa).

Deducibilidad en IRPF de los gastos por desplazamiento para las visitas del progenitor no custodio.

Con. DGT 21/05/2014 (núm. V1370-14), Con. DGT 15/03/2016 (V1025-16): No tienen la consideración de pensión por alimentos a favor de los hijos. Por tanto, ni son deducible como gasto, ni se pueden sumar a las pensiones alimenticias efectos de segmentación de renta.

Con. DGT 07/06/2017 (núm. V1441-17): Aplicación de lo anterior a variantes concretas de gasto: no con deducibles billetes de avión y asistencia a la menor en sus desplazamientos para ver al padre.

 

ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA; IRPF:

Con. DGT 20/11/2017 (núm. V3013-17): No procede imputación de rentas inmobiliarias en el cónyuge cuya vivienda familiar ganancial le ha sido atribuida en uso al otro progenitor y al hijo en uso.

Con. DGT 12/12/2018 (núm. V3161-18): Al extinguirse el uso asignado al otro cónyuge o a los hijos, el cónyuge que recupera el uso y vende la vivienda para comprarse otra no puede acogerse al beneficio de reinversión de vivienda habitual para no tributar por el incremento aflorado, por no haber tenido la primera vivienda la condición de “vivienda habitual” en los dos años anteriores a la reinversión.

Con. DGT 14/01/2019 (núm. V0068-19): Reitera doctrina anterior.

 

PENSIÓN COMPENSATORIA.

Doctrina general: Las abonadas como pagos mensuales son íntegramente deducibles en la renta del pagador y computan como rendimientos del trabajo en la renta del perceptor, aunque sea la única fuente de ingresos.

Con. DGT 26/03/2014 (núm. V0830-14): La capitalización en efectivo de la pensión compensatoria se considera en IRPF como ingreso irregular del acreedor del ejercicio en que se cobra, con reducción del 40% de la base. Confirma la consideración de ingreso irregular del pago capitalizado la Con. DGT 05/11/2019 (núm. V3099-19, sustituye a otra anterior, del 05/10 del mismo año, cuyo sentido resolutorio reemplaza), si bien aplica la reducción del 30%, dela base establecido en el art 18.2 del texto entonces vigente de la Ley IRPF. 

Con. DGT 12/05/2016 (V2041-16). La cesión del uso de la vivienda privativa del esposo a la esposa en concepto de prestación compensatoria no da derecho a la reducción de cantidad alguna.

Con. DGT 08/06/2016 (V2505-16): El divorcio judicial se equipara a todos los efectos al divorcio notarial en cuanto al tratamiento de las pensiones alimenticias (a favor de mayores de edad) y compensatorias convenidas

Con. DGT 14/06/2017: (núm. V1514-17): La pensión compensatoria pactada en acuerdo de mediación previa al divorcio no es deducible en IRPF.

Con. DGT 29/01/2019: (núm. V184-19): Si se pacta la dación de inmuebles en pago de una pensión compensatoria declarada por sentencia, la entrega de los inmuebles en conmutación de la pensión se beneficia de la reducción del art 55 LIRPF, (pero los alquileres percibidos posteriormente se consideran como renta del perceptor). Las cantidades entregadas alzadamente por el deudor a la acreedora de la pensión en concepto de alquileres atrasados de cuatro años, en este caso sin aprobación judicial, no dan derecho a reducción alguna.

Con. DGT 22/03/2019 (núm. V0608-19): Consulta confusamente redactada, de cuya dicción no queda claro quién paga a quién ni cómo. Se cita porque podría deducirse que si en el contexto de la liquidación de la sociedad de gananciales uno de los excónyuges paga al otro capitalizada (¿) la indemnización compensatoria (la Consulta habla de “pensión” )  dicho pago estaría exento de ITP, incluso respecto de la cantidad abonada en dinero en concepto de compensación. No específica, al menos literalmente, el tratamiento de dicho pago unitario en IRPF de los dos, por lo que parece dejar subsistente la doctrina de la Con. DGT 26/03/2014 (núm. V0830-14) , antes citada.

Con DGT 23/06/2020 (V2063-20): Si la obligación del pago de la pensión a la exesposa es adquirida por los herederos del esposo a su fallecimiento, estos pueden aplicar el mismo régimen fiscal que el primitivo deudor, y por lo tanto deducirlo de sus propias rentas en IRPF, en la misma proporción en que paguen la pensión entre ellos.

Con DGT 16/11/2020 (V3363-20): Se imputan en la renta de la perceptora por criterio de devengo, aunque el pago se retrase, al menos si la irregularidad de los pagos se debe a la actuación del juzgado: “las cuantías mensuales no cobradas en su fecha (atrasos) respecto a la pensión compensatoria objeto de consulta -cobradas en el año natural siguiente a aquel en que son exigibles, según el escrito de consulta-, deben imputarse por la consultante en el período en que son exigibles, practicándose en su caso, autoliquidación complementaria, sin sanción, ni intereses de demora ni recargo alguno.”

Con. DGT 19/09/2013 ( V2784-13). Planes de pensiones: Tributan exclusivamente en el IRPF del beneficiario, aunque por virtud del convenio regulador del divorcio le corresponda la mitad de la cuantía al excónyuge. Confirma Con. DGT 14/01/2016 (V0089-16). Excepción: Con. DGT 07/09/2016 (núm. V3731-16): Lo mismo, salvo que del convenio se deduzca que la parte del plan de pensiones que cobra la esposa lo es en concepto de pensión compensatoria.

 

INDEMNIZACIÓN POR EL TRABAJO PARA LA CASA

Con. DGT 02/10/2015 (nº V2853-15): La compensación del trabajo del 1438 CC ni constituye renta del perceptor ni reduce la base imponible del pagador (art 33 LIRPF)

 Cataluña: Con DGT 22/05/2015 (V1542-15): La compensación del art 232.5 CCCat no constituye renta para su perceptor, al establecer la normativa del impuesto que no existe ganancia o pérdida patrimonial en las compensaciones establecidas por imposición legal o resolución judicial por la extinción del régimen económico matrimonial de separación de bienes, ya sean dinerarias o mediante la adjudicación de bienes, por causa distinta de la pensión compensatoria entre los cónyuges.

 

HECHOS IMPONIBLES RELACIONADOS CON EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL.

Imputación de rentas inmobiliarias:

Con. DGT 26/03/2019 (núm. V645-19): Si la vivienda se adquirió antes del comenzar la sociedad de gananciales, los rendimientos de capital inmobiliario (en este caso, alquileres) se imputarán al cónyuge titular en su totalidad. Se deduce de la consulta que, a efectos fiscales, si el bien aparece titulado a nombre de uno en exclusiva desde antes del inicio de los gananciales. la prevalencia del art 1357 Cc es total, aunque parte de los fondos empleados en la adquisición fueran comunes, y se invirtieran antes o después del inicio del régimen. En cuanto a la vivienda familiar, no es descartable para toda hipótesis que pueda generar rentas inmobiliarias (p. ej. en caso de arrendamiento temporal por desplazamiento laboral de la familia):  de lo escueto de la argumentación de esta resolución podría deducirse que queda excluida a efectos fiscales la ganancialización progresiva de la del art. 1357.2. CC y por tanto, que la totalidad de los rendimientos los debe imputar el cónyuge titular, aunque el otro haya contribuido o esté contribuyendo a pagar la vivienda familiar transitoriamente alquilada o vacía.

NUEVO Con. DGT 17/12/2019 (núm. V3454-19):En contraste con la anterior, si la vivienda que se alquila se adquirió constante la sociedad de gananciales, aunque esté titulada solo a nombre de la esposa, los rendimientos deben imputarse a ambos por mitad.

Incremento de patrimonio por enajenación de vivienda construida sobre solar privativo.

Con. DGT 28/07/2020 (núm. V2548/2020):  Aplicando el criterio de accesión directa del art. 1359 CC, considera que en caso de enajenación de la vivienda construida con fondos total o parcialmente gananciales sobre suelo privativo, la totalidad del incremento de patrimonio debe imputarse al dueño del solar subyacente, es decir sin consideración al crédito ganancial por el valor de la construcción. El valor de adquisición es el importe satisfecho por la adquisición del terreno más los gastos y tributos inherentes a la adquisición, mas el importe de las obras; la fecha de la adquisición es la de la finalización de las obras. Declara aplicable la DT 9 LIRPF, aplicándose la reducción sobre la parte de la ganancia patrimonial generada antes de 20 de enero del 2006.

NUEVO Imputación de rentas mobiliarias:

Con. DGT 04/02/2020 (núm. V0248-20) La presunción civil de ganancialidad puede ser destruida a efectos fiscales mediante prueba contrario, tanto a efectos de imputación de rendimientos, como de incremento de de patrimonio: las ganancias y pérdidas patrimoniales que puedan obtenerse por la transmisión de acciones procederá atribuirlas a quien ostente su titularidad dominical y ello con independencia de quien figure como titular formal en los registros bancarios. El hecho de que las acciones se hayan adquirido por uno de los cónyuges a través de una cuenta de valores de su titularidad, comporta en principio la propiedad de los títulos adquiridos. Ahora bien, esa circunstancia puede quedar enervada si se acredita que la titularidad dominical sobre dichos títulos no corresponde únicamente a ese cónyuge sino a los dos

Atribución de ganancialidad

Con. DGT 14/02/2013 (núm. V0438-13): En IRPF, el negocio jurídico de aportación a la sociedad gananciales de un inmueble privativo de uno de los cónyuges aflora incremento de patrimonio en la renta del aportante.

Con. DGT. 23/02/2018 (núm. V0513-18): Si la atribución de ganancialidad es onerosa, está sujeta y exenta ITP; si es gratuita, está sujeta a ISD (entre cónyuges, sin perjuicio de las bonificaciones autonómicas). En todo caso, aflora incremento de patrimonio en el aportante por la mitad del valor de lo aportado respecto al coste de adquisición.

 (Es decir, en imposición indirecta, la atribución de ganancialidad está exenta de ITP si es onerosa, es decir si se hace en compensación por deudas del aportante a favor de la sociedad de gananciales, o como crédito aplazado, a liquidar en el momento de la liquidación del régimen. Si la atribución es explícitamente gratuita, o sea, ni se compensa de presente ni se liquidará de futuro a la extinción del régimen está sujeta a ISD, aunque bonificada en muchas CCAA por realizarse entre cónyuges.

Con DGT 08/03/2019 (núm. V0504-19): Confirma la anterior para un caso en que, de solteros, la novia suscribió un contrato privado de compraventa de un inmueble sobre plano, ambos novios ingresaron por mitad en una cuenta conjunta los fondos para pagar las facturas de la promotora; en la escritura de compraventa figura como titular solamente ella, y la hipoteca la firman los dos como deudores, con intención de aportar el inmueble a la futura sociedad de gananciales, ya casados. La clave del tratamiento fiscal de la operación está en que en la escritura de aportación se especifique que es onerosa; bien porque se realiza para extinguir la deuda del esposo frente a la esposa por las cantidades que le adelantó de novios como “préstamo”, o bien porque de dicha aportación surge un crédito a compensar entre ambos en el momento de la liquidación de los gananciales, como es costumbre reseñar en la práctica notarial; en tal caso está sujeta y exenta de ITP. De otro modo (aportación sin contraprestación ni presente ni futura)  está sujeta a ISD, sin exenciones estatales.

Con. DTG 19/08/2019 (núm V2216/19): Misma doctrina administrativa que las anteriores para un caso en que un cónyuge aporta a los gananciales una vivienda privativa y el otro aporta dinero para reducir la hipoteca que la grava, pactando que en caso de divorcio cada uno recuperaría lo aportado (vivienda y dinero). Deduce la DGT que en este caso la aportación es onerosa, que está sujeta y exenta a ITP en concepto de AJD, y que no está sujeta a Plusvalía Municipal, pero que el tiempo de “ganancialidad” no interrumpe el computo a efectos de la plusvalía de la futura transmisión (es decir, que computaría desde la adquisición anterior a la aportación a gananciales). No especifica la DGT las consecuencias de la futura resolución de la aportación por divorcio, al especificar tan solo que “se deberán tener en cuenta los derechos de crédito que tienen los consultantes respecto a la sociedad de gananciales y la sociedad de gananciales respecto a los consultantes”.

Pese a la anterior doctrina administrativa, hay resoluciones jurisdiccionales que aclaran que el negocio de atribución de ganancialidad no es gratuito EN NINGUN CASO, aunque con argumentos no siempre atinados desde el punto de vista civil. Por ejemplo:

S TSJ Murcia -2º.- 25/18/2018 (rec. 448/2016): “no cabe sostener que la aportación que del bien privativo hizo el marido para la sociedad de gananciales pueda ser calificada como una donación en favor de su esposa, (…) por cuanto parece obvio que no ha sido ella la destinataria del acto de disposición, sino que lo ha sido el patrimonio separado que es la comunidad de gananciales . Tampoco puede defenderse que el patrimonio de la mujer experimentara con tal aporte un enriquecimiento (ni, menos aún, que éste hubiera de cuantificarse en el cincuenta por ciento del valor del bien, conforme calculó la base imponible del tributo la Administración tributaria de la Comunidad Autónoma), por cuanto, siendo la sociedad de gananciales, a tenor de la caracterización que se desprende de su configuración legal, una comunidad de tipo germánico, de la que cada cónyuge es cotitular participando sin atribución de cuotas en el total del patrimonio ganancial, la esposa carece de asignación de cuota alguna en la propiedad de los bienes así aportados, y sólo será a la disolución de la sociedad cuando se atribuyan por mitad entre marido y mujer las ganancias o beneficios resultantes del caudal común ( artículo 1.344 del Código civil ), para el caso de que los hubiere. Tampoco cabe apreciar el correlativo empobrecimiento del marido, que resulta de esencia en el negocio de la donación, por cuanto no deja el marido de ostentar la titularidad dominical, siquiera lo sea compartida con la esposa, sobre el bien originariamente privativo.”

Liquidación de gananciales: imputación de ingresos periódicos.

 Con. DGT 19/09/2013 (núm. V2784-13). Planes de pensiones: Tributan exclusivamente en el IRPF del beneficiario, aunque por virtud del convenio regulador del divorcio le corresponda la mitad de la cuantía al excónyuge.

Con. DGT 14/01/2016 (V0089-16): Lo mismo que la anterior, incluso en el caso en que la totalidad de la prestación sea adjudicada al no titular en liquidación de gananciales. Solo podría deducirse de la renta del pagador si del propio convenio resultara que la adjudicación a la no titular del plan era en concepto de pensión compensatoria.

Con. DGT 03/10/2016 (núm. V4184-16): Los ingresos salariales deben ser declarados como renta del cónyuge que los percibe, sin poder deducir ni considerar pérdida patrimonial el que por aplicación de las reglas de liquidación de la sociedad de gananciales deba abonar al otro una parte de las retribuciones salariales.

Liquidación de gananciales: adjudicaciones de bienes en pago del haber en la sociedad.

Aumentos patrimoniales en IRPF.

Con. DGT 19/04/2013 (núm. V1351-13) y Con. DGT 08/02/2016 (V0497-16) Las adjudicaciones de bienes, muebles o inmuebles a cada uno de los cónyuges con ocasión de la liquidación de los gananciales sea amistosa o contenciosa, afloran incremento de patrimonio en IRPF, si se atribuye a uno de los cónyuges bienes o derechos de mayor valor que lo correspondiente a su cuota de titularidad. (especifica la segunda que eso es, “a valor comprobado”)

Con. DGT 20/07/2016 (núm. V3448-16). Liquidación de gananciales extrajudicial con adjudicación integra del bien a uno y exceso de adjudicación extraganancial al otro: aflora incremento del patrimonio en el no adjudicatario.

Confirma en un caso de explícita compensación con metálico extraganancial: Con. DGT 13/05/2015 (núm. V1490-15). En la hipótesis anterior, los excesos de adjudicación afloran incrementos de patrimonio por la diferencia entre los valores de adquisición y transmisión. Confirma igualmente Con. DGT 17/12/2020 (núm. V3578-20) para un caso de adjudicación a un excónyuge tras la separación de una vivienda adquirida más de treinta años antes, advirtiendo de la aplicación de los coeficientes de abatimiento regulados en la DT 9ª LIRPF.

Con. DGT 05/05/2015, núm. V1391-15: Si el excónyuge posteriormente vende la vivienda que se le adjudicó en la liquidación de los gananciales, aflora incremento de patrimonio en el IRPF del vendedor: el valor de adquisición es el originario siempre que en la liquidación de gananciales no hubiera incremento conforme se deduce de las consultas antes reseñadas, o sea que se le hubiese adjudicado la vivienda conforme a su participación en el patrimonio ganancial

Con. DGT 05/05/2015; núm.. V1391-15: En la misma hipótesis anterior, el incremento está exento por reinversión si se adquiere una nueva vivienda habitual en el plazo de dos años. Pero en cuanto al cómputo del plazo la doctrina administrativa es del siguiente rigor:

Con. DGT 09/04/2018 (núm. V0915-18): Si en el divorcio se adjudicó la vivienda ganancial a la exesposa, lo obtenido por la transmisión está exenta de incremento de patrimonio si la reinversión se realiza en el plazo de dos años computados desde la salida del domicilio (¡), en que dejó de ser vivienda familiar, no desde la fecha de la sentencia de divorcio.

Impuesto de Transmisiones Patrimoniales

Las adjudicaciones de bienes inmuebles a cada uno de los cónyuges en pago de su cuota de liquidación de la sociedad de gananciales están exentas de ITP (Art 45. I. b.3 RDL 1/1993).

Con. DGT 18/06/2013, núm. V2045-13. Sin embargo, si se atribuye a un cónyuge el único bien ganancial o todos, compensando al otro en dinero extraganancial, el exceso de lo adjudicado respecto a su cuota (o sea, el 50% de exceso) está sujeto a ITP

Podría estar sujeto y exento de ITP si la adjudicación se realizó así en consideración a la invisibilidad física o jurídica del bien y así se invoca con ocasión de la transmisión.

Si en la misma hipótesis anterior el defecto de adjudicación del no adjudicatario en la liquidación de gananciales se paga con bienes privativos del cónyuge adjudicatario, esta cesión tributa por ITP en concepto de TP (Con. DGT 16/03/2018, núm. V0717-18). La diferencia es clara entre pagar en dinero privativo o pagar mediante cesión de bien privativo del adjudicatario; en este último caso tributa como dación en pago de la deuda nacida del defecto de adjudicación ganancial (art 7.2.a. RDL 1/1993).

Liberación de uno de los excónyuges de la responsabilidad hipotecaria a consecuencia de la adjudicación al otro de la vivienda hipotecada:

Con. DGT 19/10/2020, núm. V3116-20: Corresponde el pago del impuesto de AJD a quien asume la deuda; no al prestamista ni al codeudor liberado. Liquidación de gananciales en la que solo hay un inmueble en el activo y una hipoteca en el pasivo, se adjudica todo al marido que compensará a su esposa su 50 por cien, quedando esta liberada de la responsabilidad hipotecaria. En cuanto a la aplicación de la regla general del artículo 29 LITP, resulta excluida la aplicación del primer apartado que declara sujeto pasivo al adquirente del bien o derecho, pues no estamos ante un supuesto de transmisión de un bien o derecho, sino de la transmisión de una deuda. Por tanto, debe acudirse al segundo apartado del citado precepto, conforme al cual, en defecto de adquirente, la condición de sujeto pasivo recaerá sobre la persona que inste o solicite el otorgamiento del documento notarial, en este caso, el marido titular del bien que consiente en la liberación de su ex esposa de la responsabilidad del préstamo en el que ambos eran cotitulares.

Plusvalía municipal:

Estas adjudicaciones no están sujetas a IMIVTNU. No lo está la adjudicación de la vivienda habitual familiar a un cónyuge en ejecución de sentencia de divorcio, aunque se formalice notarialmente: Con., 28/10/2015 nº V3342-15:Aunque la transmisión se ha realizado por escritura pública sin mención alguna al convenio regulador del divorcio entre ambos otorgantes, dado que dicha escritura pública es de la misma fecha que el convenio regulador de divorcio en el que ambos cónyuges se comprometen a ratificarlo en presencia judicial y que, efectivamente la sentencia judicial de divorcio aprueba la propuesta, hay que entender que la transmisión del 50 por ciento de la propiedad del bien inmueble por parte de la consultante a su hasta entonces esposo es consecuencia del cumplimiento de la sentencia judicial de divorcio matrimonial, por lo que conforme a la Ley del impuesto resulta la no sujeción de la operación al mismo.”

ISD: El importe de una indemnización por un seguro de vida pagados con fondos gananciales, cobrado por la viuda al fallecimiento de su marido solo tributa por ISD en cuanto a la mitad, la otra mitad tributa conforma a las normas del IRPF

Extinción de comunidad entre excónyuges.

 Con. DGT 08/02/2016 (núm. V0473-16): Adjudicación de la vivienda y el préstamo que recae sobre ella a uno de los cónyuges y una finca rústica al otro, acordado en modificación de medidas como forma de disolver la comunidad de bienes de los que fueran cónyuges, al resultar fallida su venta que habían pactado años atrás en el proceso de divorcio. Efectos en distintos tributos:

ITP: La disolución de la comunidad de bienes, si se realiza en escritura pública, estará sujeta a la cuota fija y a la cuota gradual de AJD. Desde la STS -3ª- (sección 2ª) 09/10/2018 (s. 1484/2018, rec. 4625/2017), la base imponible es la mitad del valor de lo adjudicado, no la totalidad como había dicho unánimemente la jurisprudencia hasta entonces. Si la disolución de la comunidad de bienes se hace por sentencia judicial contenciosa y dicha sentencia es inscribible en el Registro de la Propiedad, la operación no quedará sujeta ni a una ni a otra. Si el proceso de extinción de la comunidad comienza contenciosamente pero termina por transacción homologada judicialmente, la resolución judicial que apruebe la transacción no es inscribible en el RP y la preceptiva escritura pública tributa por cuota gradual de AJD. Si hay exceso de adjudicación, para que no tribute por ITP (en concepto de TP), debe compensarse en dinero, si bien el valor que se debe tener en cuenta no es el valor de adquisición, sino el valor real de los inmuebles. Si se compensa con otros bienes tributan como transmisión patrimonial onerosa. Si dicho exceso no se va a compensar, será lucrativo y deberá tributar en el ISD.

NUEVO Cesión de uso sin extinción de comunidad:  Con. DGT 17/12/2019 (núm. V3453-19). :Una variante del o anterior, según la cual un cónyuge cede el uso de su mitad de la vivienda al otro a cambio de que éste abone la parte del préstamo hipotecario que le correspondería. La DGT considera tal pago -se supone que alzado- rendimiento de capital inmobiliario. Si tras la terminación del pago de la hipoteca el cesionario sigue gratuitamente en el uso de la misma, al no tratarse de un arrendamiento sino de una cesión, el cedente no obtendría por tal cesión rendimientos del capital inmobiliario, pero sí debería efectuar la imputación de rentas inmobiliarias.

En IIVTNU, como la extinción del condominio se produce con adjudicación a cada uno de los comuneros en proporción a su cuota de participación, sin que se produzca exceso de adjudicación, no hay sujeción al impuesto. Ello habrá que tenerse en cuenta en futuras transmisiones, a los efectos del cómputo del período de generación. Se entenderá que el inmueble fue adquirido en la fecha en que se produjo la anterior transmisión sujeta (cuando ambos cónyuges adquirieron el inmueble) y no en la fecha en que se produce la adjudicación por extinción de la comunidad de bienes.

En IRPF, tampoco constituye alteración de patrimonio si la adjudicación se corresponde con la respectiva cuota de titularidad. En estos supuestos no se podrán actualizar los valores de los bienes recibidos, los cuales conservarán los de adquisición y, a efectos de futuras transmisiones, las fechas de adquisición originarias.

NUEVO Con. DGT 24/02/2020 (núm. V0419-20):Si por el contrario se adjudica la totalidad a uno a calidad de comenzar al otro la diferencia en dinero, la disolución de comunidad aflora incremento de patrimonio en el transmitente por la diferencia entre el valor de adquisición y el de transmisión, pudiendo este determinarse a precio de mercado por los medios legales de prueba.

Deducibilidad de las cuotas hipotecarias en concepto de inversión en vivienda habitual.

La deducción se suprime desde 01/01/2013 (Ley 16/2012) pero respecto a las consolidadas con anterioridad (art 67, 68, 70, 77, 78, LIRPF en su redacción previgente), con ocasión de la liquidación de los gananciales o conflictos familiares, la doctrina administrativa es la siguiente:

Con. DGT 27/01/2014 (núm. V0184-14): Si un cónyuge es cotitular del 50% no puede deducirse el 100% de las cuotas pagadas, aunque él haya asumido el pago de la totalidad de las cuotas en virtud de convenio regulador del divorcio. Confirma Con. DGT 12/05/2016 (núm V2038-16)Con. DGT 30/06/2020 (núm. V2201-20)Con. DGT 21/06/2016 (núm. V2778-16): lo anterior es así, pese a que siga figurando el excónyuge como coprestatario. Igual: Con. DGT 17/08/2017 (núm. V2122-17)

Con. DGT 29/01/2015 (núm. V0333-15): Préstamo personal (¿) para adquisición de vivienda habitual concertado individualmente antes del matrimonio y antes del 2013; si luego se casa, él puede seguir deduciéndose el 50% de las cantidades invertidas después del matrimonio con cargo a fondos gananciales (dentro del límite máximo), pero el otro progenitor no se puede deducir la restante mitad, aunque haya contribuido a pagarlas, si el matrimonio fue posterior al ejercicio 2013.

Con. DGT 06/04/2016. (núm. V1437-16): Si en liquidación de gananciales se adjudica a uno de los cónyuges el 100% de la vivienda habitual y para ello tiene que pedir un nuevo préstamo, las cuotas correspondientes a este préstamo nuevo posteriores al 2013 no son deducibles, pero si lo serian “las vinculadas con la adquisición de la primera mitad”. Confirma Con. DGT 22/06/2016 (núm. V2849-16): La proporción del antiguo préstamo deducible se puede incrementar con la parte del incremento del principal del nuevo préstamo equivalente a los gastos de cancelación del préstamo antiguo y los gastos vinculados.

Con. DGT 06/08/2016 (núm. V3568-16): Si la vivienda sobre la que se ha aplicado la deducción deja de ser vivienda familiar por adquirir otra tras 2015, al trasladarse a otra se pierde el derecho a seguir deduciéndose por aquella. La nueva vivienda no da derecho a deducción alguna.

Con. DGT 19/06/2017 (núm. V1568-17): El cónyuge viudo que conserva la propiedad de la mitad de la vivienda familiar y usufructo de la otra mitad conserva el derecho a deducción.

Con. DGT 17/08/2017, (núm. V2125-17): Si uno de los cónyuges aportó la vivienda a la sociedad de gananciales después del 2013, solo él puede seguir deduciéndose las cuotas y no el otro aunque el banco hiciera una novación modificativa del préstamo incluyendo cono deudor al otro cónyuge.

Tratamiento en IRPF de la devolución de lo abonado por clausula suelo.

Con DGT 21/06/2018 (nº V1797-18): No integra la base imponible del Impuesto, pero lo devuelto obliga a recalcular la cantidad máxima deducible por adquisición de vivienda habitual en cada uno delos ejercicios no prescritos.

 

RÉGIMEN FISCAL DE LA PAREJA DE HECHO

IRPF: Opción por tributación conjunta.

Con. 05/11/2013 (V3249-13):  La pareja de hecho no puede hacer declaración por IRPF conjunta con los hijos. DGT Con. 13/06/2016 (V2601-16): Solo uno de los dos puede formar unidad familiar con los hijos a efectos de declaración conjunta, el otro debe hacer declaración individual. Confirma, Con. DGT 04/07/2016 (V3073-16).

Con. DGT 06/02/2015 (núm. V0461-15): IRPF, deducibilidad del alquiler: en caso de pareja de hecho solo puede deducirse el titular del contrato, no la pareja.

IRPF: Mínimo por descendientes

Con. DGT 13/06/2016 (núm. V2597-16): En la pareja de hecho que conviven con sus hijos el mínimo por descendientes se distribuye entre los dos por partes iguales, aunque uno de ellos tribute juntamente con los hijos.       

IRPF: Deducibilidad de las cuotas hipotecarias en concepto de inversión en vivienda habitual.

Con. DGT 05/09/2013. (V2655-13). En los casos de nulidad, separación o divorcio, puede seguir practicando la deducción el cónyuge que se ha visto privado del derecho de uso, pero NO si solo eran pareja de hecho.

Con. DGT 28/12/2018. (V3289-18). Si al cesar la pareja de hecho uno de los dos adquiere de otro la totalidad de lo que fue vivienda habitual común solo puede seguir deduciéndose la parte de las cuotas hipotecarias correspondiente a la participación que tenía antes de 2013 (mitad indivisa) pero no la totalidad delas pagadas después de la extinción del condominio.

ISD: Liberación de uno de los codeudores hipotecarios al terminar la relación de pareja.

Son aplicables algunos de los criterios expuestos en el apartado de “extinción de comunidad entre excónyuges”, si bien la DGT ha abordado el supuesto concreto de liberación de la deuda hipotecaria, con consentimiento de la entidad acreedora, al ex conviviente que no era titular de la vivienda. Como no hay extinción de comunidad, no cabe plantarse si hay o no exceso de adjudicación, por lo que la duda está en si en la relación interna entre los que fueron pareja la liberación de deuda es onerosa (lo que habrá que probar) o bien se presume que es gratuita y entre vivos no parientes, lo que podría ser muy gravoso en ISD :

Con. DGT 29/11/2016 (núm.V5165-16): La liberación gratuita de uno de los dos prestatarios en la hipoteca para financiar la reforma de una vivienda, propiedad privativa de uno se considera donación, sujeta a ISD, salvo que “consultante pudiera probar que la expareja del consultante fue destinataria de la mitad del préstamo cuyo importe se destinó a la reforma de la vivienda en cuestión, y ella le prestaba al consultante su mitad del préstamo para pagar el piso. De esta manera, la liberación de la deuda sería la forma en que él le devuelve a ella el dinero prestado y no existiría animus donandi, necesario para la configuración del hecho imponible de este impuesto, sino la devolución del préstamo efectuado por la expareja del consultante a éste, cuya extinción no es hecho imponible ni de este impuesto ni del ITPAJD.”

  

ENLACES:

ÍNDICE GENERAL DEL FICHERO DE JURISPRUDENCIA DERECHO DE FAMILIA

PRESENTACIÓN DEL FICHERO

SECCIÓN PRÁCTICA

IR ARRIBA

PORTADA DE LA WEB

Consecuencias fiscales de los conflictos familiares: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

Rincón de Guadalupe (Cáceres). Por JFME

Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia

Especialidades Procesales en Derecho de Familia: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

XI.- ESPECIALIDADES PROCESALES EN DERECHO DE FAMILIA

Fichero de Derecho de Familia de José Manuel Vara González,

Notario de Valdemoro (Madrid)

ÚLTIMA ACTUALIZACIÓN: MAYO 2021

ÍNDICE:

CARÁCTER RESTRICTIVO DE LAS EXCEPCIONES A LOS PRINCIPIOS PROCESALES. EN PARTICULAR, VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

VALIDEZ DE LAS GRABACIONES COMO PRUEBA.

LA AUDIENCIA A LOS MENORES; NULIDAD DE ACTUACIONES POR SU OMISIÓN. 

INFORME PSICOSOCIAL: NATURALEZA Y VALOR PROCESAL.

EL COORDINADOR PARENTAL.

CONVENIOS PRIVADOS: EFICACIA VINCULANTE.

Nuevo  CONVENIO REGULADOR: LA IMPUGNACIÓN POR VICIO DEL CONSENTIMIENTO NO PUEDE ACUMULARSE AL JUICIO MATRIMONIAL.

COMPETENCIA OBJETIVA PARA CONOCER LOS INCIDENTES DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS.

APELACIÓN POR INCONGRUENCIA OMISIVA EN MATERIAS DE DERECHO DISPOSITIVO.

UN EXPEDIENTE DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA NO PUEDE ALTERAR LOS PRONUNCIAMIENTOS DE UNA SENTENCIA FIRME EN MATERIA DE CUSTODIA DE MENORES.

ENLACES

 

CARÁCTER RESTRICTIVO DE LAS EXCEPCIONES A LOS PRINCIPIOS PROCESALES. EN PARTICULAR, VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

En las materias de derecho de familia de relevancia jurídico-personal no patrimonial, máxime cuando están involucrados menores de edad, rige como regla general el de libre apreciación de la prueba (art 752 LEC), excepcionando el principio probatorio prevalente en las otras materias y jurisdicciones. Aunque los tribunales inferiores, señaladamente los especializados en Familia hacen un uso muy amplio de esta facultad, la casación suele recordar que las excepciones a los principios procesales básicos son de interpretación y aplicación restrictiva:

STS 23/09/2015,   rec. 62/2013: Interdicción de la indefensión: Se estima la demanda de revisión. Se aprecia maquinación fraudulenta en el exesposo demandante que no facilitó la dirección de la demandada en un procedimiento en que se acordó reducir la pensión compensatoria.

STS 05/05/2016, nº 299/2016, rec. 1928/2015: Nulidad de actuaciones por falta de motivación. En un caso de matrimonio de turco y española, la sentencia de apelación priva al padre de toda relación con el hijo y le impone una pensión alimenticia muy superior a la establecida en la instancia, que él aceptó (La falta de motivación como motivo de recurso de por infracción procesal han venido siendo llamativamente frecuentes contra determinadas ponencias de la sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid).

STS 12/09/2016, rec. 1183/2015: Indefensión por inadmisión de prueba: Nulidad de actuaciones por indefensión derivada de la inadmisión de pruebas: en concreto, se estima el recurso, con retroacción de actuaciones, por no permitir al marido aportar en apelación el informe de vida laboral de la esposa para cuantificar el importe de la pensión de alimentos.

STS 25/11/2016, rec. 3499/2015: Principio de congruencia: El exmarido demanda reducción de sus obligaciones familiares por haber venido a peor fortuna; la instancia declara extinguida la compensatoria; la apelación, además, reduce el pago de la hipoteca, del IBI y de otros conceptos basándose en la mejor situación económica de la esposa, que había sido alegada por el demandante. El TS estima el recurso de la demandada: existió indefensión por no haber sido objeto de prueba en contradicción dicha situación económica, alegada por el marido, e incongruencia extra petita en la alzada por haber concedido más de lo demandado por el marido.

STS 16/06/2017, rec. 607/2016: La presunción de ganancialidad se puede destruir por pruebas de interrogatorio, testificales, documentales…. Se estima recurso por infracción procesal ordenando la retroacción de las actuaciones a la instancia, cuando fueron denegadas.

SAP Barcelona -12ª- 05/04/2012 (rec. 460/2011): Excepcionalidad del letrado común para las dos partes. En caso de procedimiento de divorcio en que las partes intervienen inicialmente bajo una misma asistencia letrada, declara nulidad de actuaciones por no haber emplazado la juez a las partes a designar cada una a un abogado propio en caso de no aprobación del convenio regulador.

SAP Barcelona -18ª-18/02/2018, rec. 435/2018: No nulidad de actuaciones pese a la faltar de notificación a la madre demandada: El padre interpone demanda de medidas paterno filiales, que no es notificada a la madre por no poder ser encontrada en España, y en que se le atribuye la guarda al demandante. La madre se entera al notificársele la sentencia y apela, pidiendo nulidad de actuaciones; la apelación le otorga la guarda, y desestima la nulidad de actuaciones porque el reinicio del proceso perjudicaría el interés del menor.

 

VALIDEZ DE LAS GRABACIONES COMO PRUEBA

 Las grabaciones efectuadas por uno de los interlocutores de conversaciones propias son válidas y pueden ser aportadas al proceso, como prueba privada, si tienen relación con el mismo. Están sujetas al principio de libre apreciación que rige en la mayoría de las materias de Derecho de Familia (art. 752 LEC). No son válidas y deben ser inadmitidas de oficio las grabaciones efectuadas por una de las partes a conversaciones de la otra con terceros sin su conocimiento ni consentimiento, en las que no sea interlocutor quien las graba o aporta al proceso (art. 7.2 de la LO 1/1982 Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, considera intromisión ilegítima la «utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción), y pueden ser motivo de responsabilidad penal por el delito de revelación de secretos (art 197 CP).

Validez procesal de las grabaciones:

 STS -1ª- 20/11/2014 (nº 678/2014, rec. 3402/2012). Los hechos se producen en ámbito laboral y no de relaciones familiares, pero recoge doctrina general: “quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución, por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado».

 En la misma línea: STC 2ª 29/11/1984, nº 114/1984, BOE 305/1984, de 21 de diciembre de 1984, rec. 167/1984, desestimando el recurso de un trabajador): Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución Española; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado.»

SAP Madrid -25ª- 11/05/2012 nº 241/2012, rec. 502/2011), en un caso de acoso escolar.

No son válidas como prueba las efectuadas por uno de los cónyuges al otro, por sí o a través de terceros, sin su conocimiento ni consentimiento:

STS -2ª- 23/10/2000 (nº 1641/2000, rec. 465/1999) y STS -2ª- 21/03/2007, núm. 237/2007, éste en un caso de infidelidad de la esposa al marido; la STS -2ª- 20/06/2003 (s. 694/2003, invocando jurisprudencia, aclara que el delito se puede cometer incluso en el ámbito de la normalidad familiar: «La llamada «dimensión familiar» de la intimidad no autoriza en modo alguno a uno de los cónyuges a violar el derecho fundamental a la intimidad que, como persona, tiene el otro cónyuge, ni a vulnerar el secreto de las comunicaciones que, a toda persona otorga el art. 18 CE, tanto en el ámbito individual como en el familiar de su existencia.»

 En el mismo sentido:

SAP Pontevedra -1º- 18/05/2001 (nº 15/2001, rec. 1035/1999): responsabilidad penal por el encargo de dos esposas de intervenir las conversaciones telefónicas de sus dos maridos, de cuya fidelidad desconfiaban, a una agencia de detectives.

 SAP MADRID -27ª- 30/06/2009 (nº 41/2009, rec. 26/2007) y SAP MADRID -27ª-17/03/2014 (s 168/2014, rec. 448/2014).

Las grabaciones pueden ser aportadas al proceso conforme a las normas ordinarias sobre proposición y práctica de la prueba, debiendo ser siendo valoradas “conforme a las regladas de la sana critica”, por exigencias del art 382 LEC. Es en todo caso requisito imprescindible para su admisión aportar simultáneamente la trascripción mecanográfica de la grabación o de la parte de la misma que se pretenda hacer valer, debiendo ser rechazadas en caso contrario. Pueden ser respaldadas con informes técnicos, con naturaleza de prueba pericial complementaria, de uso estandarizado pero elevado coste, acerca de la autenticidad de la grabación  o de su pertenencia a determinada persona por comparación con otras indubitadas, lo que a su vez puede ser contrarrestados por informes en sentido contrario, que la propia LEC contempla como admisibles en el citado art 382.

En la práctica notarial, es frecuente rechazar toda intervención en materia de grabaciones telefónicas o telemáticas, salvo a efectos de conservación, por ser materia extravagante a la fe pública la verificación de la autenticidad, integridad y no alteración de la prueba.

 

LA AUDIENCIA A LOS MENORES; NULIDAD DE ACTUACIONES POR SU OMISIÓN.

En la redacción originaria de la LEC de 2000 (art 770.4 y 777.5), la audiencia a los menores de edad que tuviesen más de 12 años parecía tener carácter obligatorio para el Juez, incluso en los procedimientos de mutuo acuerdo, como trasunto de la norma sustantiva del art 92.2 CC., la cual estaba a su vez amparada por el art. 9,1 y 2 de la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor.

La Ley 15/2005, de 8 julio, modificó la norma sustantiva y también las procesales en cuanto a los procedimientos amistosos sobre esta materia, para ampliar el margen de discrecionalidad judicial: «Art. 92. 2 CC: El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos (…) 6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, parte o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padre mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda». Y art. 777,5 LEC , respecto a los procedimientos amistosos: «Si hubiera hijos menores o incapacitados, el Tribunal recabará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos y oirá a los menores si tuvieran suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor”. Pero no se modificó el art 770.4 LEC, aplicable a las rupturas contenciosas, que conservó la redacción más rígida que procedía de la ley del 2000. La Ley 13/2009, de 3 de noviembre, (de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial) subsanó esta omisión convirtiendo la audiencia en discrecional para el juez también en los procedimientos contenciosos: Art 770.4 LEC: “Si el procedimiento fuere contencioso y se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años. (Esta ampliación estaba amparada por las SSTC 26/05/2008 y 29/06/2009.

Se detecta una clara resistencia en la práctica judicial a llevar a los juzgados a los niños involucrados en conflictos de sus padres, tanto por consideración a su posible traumatización, como por la convicción -a veces explícita en las resoluciones – de la irrelevancia de la prueba frente a las frecuentes actitudes captatorias de los progenitores, en especial de quien tiene de facto la custodia al tiempo del proceso. Por eso, la tendencia es a investigar la voluntad de los menores indirectamente. a través del examen profesional de los discutidos Equipos Judiciales, actitud amparada ahora en las recientes reformas legales. Lo anterior no ha eliminado una importante conflictividad judicial acerca de la audiencia a los hijos menores, enmarcada en los siguientes datos:

a.- La audiencia de los menores no tiene en sentido estricto la naturaleza jurídico-procesal de una prueba, y no le es de aplicación ni la normativa procedimental sobre la materia ni la jurisprudencia -civil y constitucional- que la desarrolla. Por ello, es compatible la comparecencia ante el Juez con su intervención a otros efectos, como por ejemplo en calidad de testigos.

b.- No está regulada legalmente la forma y ni los detalles de la comparecencia de los menores, y no hay una práctica judicial homogénea ni en los juzgados de primera instancia ni en las audiencias, instancia ésta en la que sin duda puede sustanciarse o repetirse el trámite. Lo anterior no significa que su práctica pueda ser clandestina para los padres y sus letrados so pretexto de preservar la intimidad y seguridad de los hijos, ni que se puedan vulnerar principios sustantivos y procesales básicos de las partes.

Es aspecto especialmente discutido el relativo a si la audiencia debe ser grabada y la grabación puesta a disposición de los padres y sus letrados, o si basta con que el Letrado de Justicia levante acta sucinta de su desarrollo. Esta última costumbre judicial, generalizada pese a su dudoso amparo legal, y muy contestada en ámbitos jurídicos y sociales, se ha visto aún más puesta en entredicho por la Ley 15/2015.

En todos los expedientes judiciales tramitados al amparo de la Ley 2 de Julio de 2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, la grabación de la audiencia de los menores sea ante el juez o ante el letrado, es en todo caso obligatoria: Art. 18. Celebración de la comparecencia: 4.ª Cuando el expediente afecte a los intereses de un menor o persona con capacidad modificada judicialmente, se practicarán también en el mismo acto o, si no fuere posible, en los diez días siguientes, las diligencias relativas a dichos intereses que se acuerden de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal.(..)El Juez o el Secretario judicial podrán acordar que la audiencia del menor o persona con capacidad modificada judicialmente se practique en acto separado, sin interferencias de otras personas, pudiendo asistir el Ministerio Fiscal. En todo caso se garantizará que puedan ser oídos en condiciones idóneas, en términos que les sean accesibles, comprensibles y adaptados a su edad, madurez y circunstancias, recabando el auxilio de especialistas cuando ello fuera necesario. (..). Del resultado de la exploración se extenderá acta detallada y, siempre que sea posible, será grabada en soporte audiovisual. Si ello tuviera lugar después de la comparecencia, se dará traslado del acta correspondiente a los interesados para que puedan efectuar alegaciones en el plazo de cinco días.

La STC 09/05/2019 (Pleno), rec.3442/2018 declara la constitucionalidad  del art.18.2.4ª LJV sobre traslado del acta detallada de  la exploración judicial al menor a las partes para   alegaciones pues responde a la exigencia derivada del principio de contradicción que rige en los procesos judiciales , y que si se observan estrictamente las reglas y cautelas establecidas en atención al interés superior del menor, se reduce al mínimo la incidencia en su intimidad.

c.- La facultad del juez de aceptar la comparecencia no es discrecional sino reglada, especialmente cuando lo solicita alguno de los progenitores o el propio menor. El Juez la puede ordenar de oficio en todo caso, incluso contra la voluntad de todas las partes procesales (no tendría sentido, sin embargo, intentarla frente al menor rebelde). La decisión de practicarla no necesita especial argumentación, pero la denegación debe ser especialmente motivada. Tanto la desestimación como determinados aspectos de su práctica -en particular, su clandestinidad para las partes – pueden ser recurridos en apelación y ante la Sala I como infracción procesal, en amparo constitucional y en jurisdicción internacional- por razón de la denegación a la tutela judicial efectiva (tanto de los padres como del niño) y dar lugar a nulidad de actuaciones desde el momento procesal de la negativa.

Jurisprudencia que desarrolla lo anterior:

No hay nulidad de actuaciones:

STS 04/11/2013 (nº 663/2013, rec. 2646/2012): Caso de suspensión de las visitas de la madre biológica con su hija, dada en acogimiento: “aun admitiendo que la madre no es ningún tercero en este procedimiento para solicitar que su hija menor ejerza el derecho a ser oída en el curso de las actuaciones, y que la audiencia a los menores de doce años, como es el caso, no depende de lo que el tribunal piense sobre ello, sino de que tengan suficiente juicio para opinar sobre su situación, la decisión de la no admisión o la no práctica de exploración la ha fundado de forma motivada el órgano judicial teniendo en cuenta la situación y evolución de la menor y sobre todo los beneficios, ventajas, inconvenientes y utilidad de este instrumento de convicción del juez o tribunal que va a resolver sobre una medida que va a afectar directamente a la menor por la supresión del régimen de visitas a favor de su madre, y lo que dicha parte alega como causa de su recurso no es más que su disconformidad con la decisión adoptada por la Audiencia Provincial”

STS 30/06/2014, (nº 355/2014, rec. 977/2013): La instancia y la alzada amplían el régimen de visitas del padre, lo que es recurrido por la madre; el TS desestima el recurso de la madre en cuanto a nulidad de actuaciones por falta de audiencia de la menor, argumentando que dicha audiencia se había verificado en la primera instancia:·”La exploración de la menor se practicó por el juzgado, y el hecho de que no se hiciera por la Audiencia Provincial en nada afecta a su esfera personal y familiar, por cuanto la medida adoptada no supone el cambio o la determinación de la persona encargada de su guarda y custodia, sino la concreción de un régimen de visitas que no se niega en la instancia tras haber sido oída la menor y que obedece al interés de la niña de verse y comunicarse con su padre durante unos periodos determinados de vacaciones escolares, ante la imposibilidad de fijar un régimen ordinario de visitas, dada la residencia de la misma en un país extranjero”.

STS 10/07/2015, rec. 1118/2014: Se puede prescindir motivadamente de la audiencia de los menores sin dar lugar a nulidad de actuaciones.

STS 25/10/2017, nº 578/2017, rec. 1085/2016; No hay nulidad de actuaciones cuando la menor ha había sido oída dos veces en el juzgado sobre el mismo tema y la prueba había sido propuesta por la madre, a quien se había privado de la custodia por pretender un traslado de domicilio de Cádiz a Valencia contra lo establecido en la sentencia de divorcio

Hay nulidad de actuaciones:

STS 20/10/2014 (rec. 1229/2013): En incidente de modificación de efectos, el padre demanda custodia compartida, que se estaba aplicando de facto los últimos años; la instancia la concede, la alzada la revoca, sin practicar ninguna prueba; el TS casa la apelación y decreta nulidad de actuaciones por falta de audiencia a los hijos “La aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005. Para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada.”

STS 27/09/2016, nº 564/2016, rec. 3403/2015: La casación declara nulidad de actuaciones en caso en que el padre solicita la custodia vía incidente de modificación, en consideración a los apuros económicos de la madre; en esta situación ella se traslada a Alemania ocultándolo al padre; la instancia la da la custodia al padre, la apelación también, pero el TS aprecia que se le denegó la prueba del Informe Psicosocial para determinar si el traslado había perjudicado los intereses de la menor.

 STS 07/03/2017, rec. 1874/2016: Nulidad de actuaciones en caso de cambio de custodia paterna a compartida sin audiencia a una menor de 12 años,

STS 15/01/2018, rec. 1195/2017: Nulidad de actuaciones por haberse negado la exploración al menor en un caso en que la abuela materna, fallecida la madre, solicita visitas con sus nietos, hijos de su hija fallecida.

STS 30/11/2020, rec. 5518/2019: Nulidad de actuaciones con devolución de los autos a la AP en caso de cambio de custodia paterna a compartida sin audiencia a dos menores, de 12 y 8 años. La apelación, revocando la instancia, había concedido la custodia compartida solicitada por el padre.

 

INFORME PSICOSOCIAL: NATURALEZA Y VALOR PROCESAL.

La grave alegalidad de esta prueba, unido a la desmedida importancia que la práctica judicial le ha atribuido en las asignaciones de custodia constituye uno de los aspectos más conflictivos del vigente Derecho de Familia. Ni el CC ni la LEC regulan la naturaleza jurídica, la pertinencia, el modus operandi o el valor procesal de esta prueba. Los llamados “Equipos psicosociales” que las elaboran no tienen cobertura legal alguna; sus componentes ni son peritos externos ni son funcionarios de la Administración de Justicia, sino contratados administrativos por cada Comunidad Autónoma, de discutible cualificación profesional para este concreto cometido. En algunas audiencias se han externalizado el servicio con empresas privadas mediante licitaciones con criterios puramente económicos. Al no estar regulado ni el estatuto jurídico ni la actuación de estos profesionales, y no ser obligatoria su colegiación, es imposible en la práctica recurrir procesalmente sus llamados “informes”, ni articular la exigencia de responsabilidad por negligencia o por ignorancia inexcusable, ni en vía de responsabilidad civil, ni siquiera en vía penal por posible falsedad documental. En cuanto al trasfondo material de su actuación, es pacífica la idea de que la parte “social” del informe, elaborada en la actualidad por Trabajadores Sociales, puede perfectamente suplirse con pruebas documentales y testificales ordinarias. Respecto a la parte “psicológica”, es opinión generalizada entre profesionales cualificados, señaladamente psiquiatras, que la Psicología como disciplina carece de instrumentos de valor científico para emitir “informes de idoneidad parental”, y desde luego, que la praxis generalizada entre los equipos judiciales en los últimos años no permite alcanzar ninguna conclusión fiable sobre los extremos que se les solicitan, siendo inidóneas las pruebas que se practican y el propio mecanismo de elaboración del informe y de formulación de recomendaciones. Se critica especialmente su injustificada inmunidad al régimen jurídico-procesal de la prueba de peritos y, en concreto: a.- que, aunque la proponga la parte que pierde el pleito y sus recomendaciones se ignoren o desestimen, el coste no se traslade por vía de condena en costas, sino que recaiga siempre en la Administración de Justicia, esto es, en el contribuyente; b.- Que su designación esté condicionada por criterios administrativos y no por el sistema de lista corrida, lo que retrasa su práctica y condiciona la independencia de estos “peritos” por su adscripción a órganos jurisdiccionales concretos o por su vinculación profesional con la empresa privada con la que la administración ha externalizado el servicio; c.- Que no se les aplique las normas sobre incompatibilidad y recusación propias de todas las demás pericias sin excepción, en concreto, que un mismo equipo pueda emitir más de un informe sobre la misma familia, pese a estar claramente condicionado por la opinión emitida la primera vez. Aunque concurren intereses corporativos que distorsionan el debate, se extiende la tesis que propugna la desaparición de estos equipos y su sustitución por peritos externos, lo que podría reglamentarse a nivel administrativo y sin necesidad de reforma alguna con rango de Ley: las menciones a esta prueba en las normas sustantivas y procesales vigentes son compatibles con que sea realizadas por peritos ajenos a la Administración de Justicia (explícitamente, en la DA 6ª, párrafo 2º, del Libro II del CCCat).

Pese a las críticas generalizadas entre los operadores jurídicos y la creciente resistencia social que provoca entre sectores de todas las tendencias, la prueba del Informe Psicosocial constituye un cómodo elemento de auxilio decisorio para los jueces de primera instancia, máxime ante la irrebatibilidad procesal de sus conclusiones por su supuesto valor científico, motivo por el que es acordada con frecuencia exagerada en los pleitos cobre custodia o visitas; su valor es estimado incluso en algunas concretas ponencias de casación, con valoraciones sobre la fiabilidad de la prueba extraordinariamente llamativas. Se observa, sin embargo, cierta evolución en la jurisprudencia, que resulta de las siguientes notas:

El informe psicosocial no es imprescindible, aunque puede ser conveniente.

STS 20/10/2014, nº 413/2014, rec. 1229/2013: “Esta Sala no puede considerar un óbice para resolver el recurso, el hecho de que no se hubiese emitido informe psicosocial, pues siendo conveniente, no se constituye en requisito en el art. 92.6 y 9 del C. Civil.

 STS 07/03/2017 (rec. 1874/2016): En el recurso de infracción procesal que se formula con carácter previo al de casación, se tacha a la sentencia de incongruente y de falta de motivación, instando su anulación porque no se ha practicado la exploración de la niña ni la pericial del equipo psicosocial judicial. La respuesta a estos motivos es la siguiente: (…) 4º- Esta Sala no puede considerar un óbice para resolver el recurso, el hecho de que no se hubiese emitido informe psicosocial, pues siendo conveniente en estos casos, no se constituye en requisito imprescindible en el art. 92.6 y 9 del C. Civil”.

 STS 27/09/2017, nº 529/2017, rec. 3933/2016: Se considera “muy” conveniente para valorar el alcance de los enfrentamientos entre progenitores.

STSJ Aragón 19/12/2018 (rec. 29/2918): Nulidad de actuaciones por omisión del informe psicosocial. Hechos; En 1ª instancia se declara la custodia compartida, con Informe del Equipo del juzgado a favor; la madre apela y aporta un informe privado estimando sus facultades parentales; el padre se opone y pide ratificación de los profesionales del Equipo Judicial; declara solo la psicóloga pero no la trabajadora social por estar de baja maternal, y la AP revoca la sentencia y establece la custodia exclusiva materna; el padre invoca en el TSJ nulidad de actuaciones, que se estima por no haber intervenido la psicóloga.

SAP Córdoba -1ª- 04/07/2017 (nº 424/2017, rec. 478/2017): Se declara correcta la denegación de la prueba del informe psicosocial cuando no se discute la aptitud del solicitante de la custodia y que ya la viene haciendo efectiva cuando la menor está en su compañía.

 SAP La Coruña 4ª- 11/09/2015 (nº 277/2015, rec. 334/2015): «La práctica de la prueba pericial psicológica no es un derecho incondicionado de la parte, sino sometido a la valoración judicial sobre utilidad y pertinencia propia de toda prueba (artículo 92. 9 del Código civil en relación con el artículo 283 de la LEC), de modo que sólo tiene sentido ordenarla cuándo realmente está en cuestión la idoneidad de los padres para el desempeño adecuado de las funciones inherentes a la patria potestad y a la custodia de los menores».

Valor: informe psicosocial no es vinculante para el Juez.

Tiene, por ello, inferior rango que las restantes pruebas de peritos, cuyas conclusiones técnicas no pueden ser contrariadas ni ignoradas por el juez, aunque sí valoradas en el conjunto del material probatorio.

STS 19/04/2012 (nº 229/2012, rec. 1089/2010). Sentencia muy criticada por la doctrina. Confirmando la apelación, deniega la custodia compartida pedida por el padre con ocasión del divorcio, modificando la exclusiva materna que se había establecido en la separación. Usa como fundamento decisorio el dato de que ninguno de los dos progenitores había pedido la compartida, si bien resulta inequívocamente de los autos que la madre sí la aceptaba, subsidiariamente contra la exclusiva del padre; con ello la Sala contradice su propia doctrina anterior sobre el tema (STS 28/09/2009, nº 614/2009, rec. 200/2006, también con ponencia de la catedrática Encarnación Roca) e ignora en materia de custodia el margen de discrecionalidad judicial del art 91 CC en interés del menor. Quizá por la inconsistencia del argumento relativo a la “congruencia”, esta extraña sentencia intenta remachar la desestimación del recurso sacando de contexto una cita parcial del informe psicosocial (en concreto “no se acredita que la atención de la madre a la hija se haya visto afectada negativamente de manera grave, ni que haya proyectado sobre la misma conducta alguna que no sea adecuada«), cuando la recomendación global del informe aceptaba la custodia compartida, como correctamente había valorado la sentencia de primera instancia.

STS 25/09/2015 (nº 530/2015, rec. 1537/2014):Según recuerda la sentencia de 13 de febrero de 2015 , Rc . 2339/2013, ratificada por la de 15 de julio 2015 , Rc . 545/2014 . La valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilado a los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. La STS 660/2011, de 5 octubre, dijo que el juez debe valorar los informes periciales de acuerdo con lo que dispone el LEC. De este modo, sólo cuando dicha valoración no respete «las reglas de la sana crítica», podrá impugnarse, pero no es aceptable la sustitución de la estimación aceptada por el juez por la realizada por la recurrente (STS 10 diciembre 2012).».

STS 28/02/2017 (nº 135/2017, rec. 943/2016). Revoca la alzada, procedente de la sección 24 de AP Madrid, y establece la custodia compartida pedida por el padre, frente a un informe Psicosocial que, pese a apreciar la concurrencia de los requisitos necesarios, terminaba desaconsejándola.

STS 04/04/2018,   rec. 2878/2017: “Las conclusiones de los informes psicosociales y de los demás informes periciales en los procedimientos judiciales deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de los mismos (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre 2015 Divorcio. Guarda y custodia compartida. Interés del menor. El TS acuerda la guarda y custodia compartida fundada en el interés del menor. Declara la Sala que con este sistema se fomenta la integración del menor con ambos padres, se evita el sentimiento de pérdida y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia. Se atribuye la vivienda familiar y garaje para el padre por un plazo de tres años, tras el cual deberá abandonarlos (FJ 2-4).
)siempre bajo el prisma del mejor interés del menor.”

STS 06/04/2018,   rec. 3079/2017: Ponencia de Baena Ruiz muy significativa acerca de la valoración por la Sala I de los informes como elemento probatorio. Llama la atención que la sentencia considere como mérito técnico digno de mención especial el que se haya realizado una entrevista semiestructurada – o sea, sin cuestionario – a los menores “Cuando tantas veces se ha repetido la necesidad de un informe psicosocial que auxilie al tribunal en su decisión, no puede obviarse éste sin una motivación rigurosa, sobre todo si se aprecia una metodología tan precisa como en la obrante en autos. Conviene destacar que el equipo psicosocial ha llevado a cabo una entrevista individual semiestructurada con los menores.”

STS -3ª- sec. 4ª, 18/07/2005, rec. 7022/2002: Aunque hayan sido emitidos por una entidad pública los informes psicosociales son no impugnables ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

STS 18/07/2019 (rec. 4822/2018): Confirmando la alzada (de la sección 24 de Madrid), desestima la custodia compartida pedida por el padre y concedida en la instancia, justificándolo en una peculiarísima interpretación del Informe psicosocial (al parecer, evacuado en el juzgado de instancia) trascrito en la sentencia de una  mínima parte de sus conclusiones, que, según entiende la Sala, era contradictorio en cuanto a las recomendaciones de la psicóloga (favorable a la compartida) y la trabajadora social (contraria¡¡), aparte de que en un convenio previo al proceso de divorcio los dos progenitores habían pactado la custodia materna. Se incluye en este apartado porque si las conclusiones del informe eran contradictorias (no hay tipológicamente dos informes, sino uno solo con dos apartados), la prueba debía haberse considerado nula, con muy posible responsabilidad disciplinaria de las dos profesionales, y no habérsele asignado valor probatorio alguno.

Es recusable un equipo psicosocial por haber emitido con anterioridad un Informe sobre la misma familia.

Auto J 1ª Inst. 24 Madrid 18/07/2011 (nº de Recurso: 1213/2010) “la causa de recusación tipificada en el artículo 124.3.1 de la LEC no es motivo de tacha (vid artículo 343 LEC) y, en puridad, el fundamento de dicha causa de recusación es enteramente predicable del perito psicólogo oficial designado en este proceso matrimonial por el juez. En efecto, lo que con dicha causa de recusación (haber dado anteriormente sobre el mismo asunto dictamen contrario a la parte recusante, ya sea dentro o fuera del proceso) quiere evitarse es la simple sospecha de falta de objetividad y consiguiente apariencia de parcialidad del perito que ha emitido anteriormente otro dictamen sobre el mismo asunto en sentido desfavorable al recusante y puede estar contaminado sobre la materia objeto de pericia con determinados juicios previos derivados de sus opiniones científicas o técnicas anteriores desfavorables al recusante. Y siendo aplicable esta causa de recusación a los peritos designados judicialmente que hayan dado anteriormente informe desfavorable al recusante, dentro o fuera del proceso, sobre el mismo asunto, no se advierte inconveniente en que lo sea a los peritos de designación judicial directa que hubieren emitido el informe desfavorable que motiva la recusación en otro proceso anterior, siempre que, en uno y otro caso, el objeto de la pericia recaiga sobre materias sustancialmente coincidentes, pues la identidad de razón para decidir en uno y otra caso es evidente. Por todas las razones expuestas debe ser aplicable a este tipo de peritos, aunque lo sea analógicamente, el régimen de recusación de los peritos previsto en el artículo 124 de la LEC.”

 

EL COORDINADOR PARENTAL.

La figura del coordinador parental es de origen anglosajón. En Derecho comparado y, concretamente, para el ámbito de algunos estados USA y Canadá, se elaboraron las XII Guidelines for Parenting Coordination, redactadas en 2005 por la multidisciplinar Association of Family and Conciliation Courts (AFCC), con líneas maestras del estatuto jurídico-profesional de la figura y de su ámbito de actuación . En España se comenzó a aplicar, limitadamente, en 2014, en tres juzgados de Cataluña a partir de una traducción de aquella guía y al amparo del art. 233.13 y la DA 7ª del libro II CCCat, práctica que se vio confirmada por la S TSJ Cataluña 26/02/2015 (rec. 102/2014). Posteriormente se desarrollaron experiencias piloto en Baleares, Aragón, Valencia y Madrid (por ese orden) promovidas por los colegios profesionales en coordinación con algunos titulares de juzgados y juntas de jueces, y amparados por las respectivas administraciones regionales. Es un mecanismo más de ADR (alternative dispute resolution) pensado para casos especialmente graves de incomunicación y crispación de relaciones entre progenitores, que provoca una desaforada litigiosidad judicial: un estudio USA afirma que el 10% de las familias generan el 90% de los pleitos familiares. El traslado mimético de otra figura más (como el “interés superior del menor”) del ámbito del derecho anglosajón genera dudas, tanto teóricas como de aceptación dentro de la propia judicatura. Frente a la mediación familiar, (fracasada en España por falta de raigambre social y de colaboración de la abogacía y la judicatura) el Coordinador de Parentalidad presenta notas definitorias: la intervención del coordinador es obligatoria para las partes si así lo ha resuelto el Juez; no tiene deber de sigilo respecto a sus actuaciones, sino al revés, debe informar periódicamente al juzgado; se pretende que ejerza determinadas facultades decisorias menores por delegación del Juez; la desatención de sus indicaciones puede acarrear consecuencias para las partes; en general, su intervención no plantea como objetivo llegar a acuerdos, sino pacificar la aplicación de las resoluciones judiciales vigentes entre las partes. Mientras que la mediación, en especial la extrajudicial, es vista con recelo por la judicatura, un sector de los jueces especializados parece contemplar esta figura como un mecanismo para apartar de sus juzgados a familias de elevadísima conflictividad, que distorsionan durante años incluso las estadísticas del concreto órgano, con frecuentes repercusiones sociales, mediáticas y de opinión pública. La abogacía especializada recela de que todo el mecanismo se desenvuelva al margen de su actuación. Son graves las dudas de legalidad: a.- carece de cobertura legal, incluso en Cataluña, más allá de la invocación de principios jurídicos generales; b.- el estatuto jurídico del coordinador – al parecer, unipersonal- está en el limbo, replicándose a peor la indeseable situación de los Equipos Psicosociales: hay iniciativas de colegios regionales de psicólogos, pero no está regulada su naturaleza jurídico-procesal, cualificación -necesariamente multidisciplinar, más propia del ámbito anglosajón-, selección, titulación, retribución, registro y especialísimamente, su responsabilidad; c.- la obligatoriedad de su intervención -y pago- y la delegación de facultades jurisdiccionales difícilmente superarían el control de legalidad constitucional; d.- la falta de encaje del asesoramiento letrado parece dudosamente compatible con el derecho de defensa.

 Los buscadores de jurisprudencia detectan algunos casos, especialmente en Cataluña y en apelación, en que se ha resuelto por el tribunal la intervención de los coordinadores o la impugnación del propio nombramiento; es difícil la detección de los supuestos de primera instancia, y escasos o inexistentes los relativos a la actuación del coordinador.

Ejemplos:

S TSJ Cataluña 26/02/2015 (rec. 102/2014):  El 1ª ins (Juzgado de Violencia conta la mujer nº 5 de Rubí) se otorga la custodia de los hijos adolescentes y el uso indefinido de la vivienda familiar en Sant Cugat a la madre, pensión alimenticia de 4.800€ a cargo del padre y visitas de fin de semana sin pernocta al padre; lo justifica en la situación de consumo de alcohol y drogas del padre conectada a la crisis conyugal; la sección 12ª AP Barcelona confirma lo anterior, pero concede además pensión compensatoria a la madre de 1.000€ durante 5 años y visitas al padre con pernocta, si bien, éstas, no inicialmente sino cuando se normalicen las relaciones con los hijos, deterioradas al parecer por la patología del padre, a cuyo efecto se designa no un PEF, ni una evaluación Psicosocial, sino un coordinador de parentalidad. La sentencia del TSJ, dictada ya después de la puesta en marcha de las experiencias piloto en la región, confirma la decisión de la AP que había sido impugnada por el padre y establece algunos aspectos de la reglamentación del régimen jurídico del Coordinador, no para el caso concreto, sino con valor de generalidad, en la interpretación del CCCAT: “prescindiendo de nominalismos que carecen de trascendencia sino se anuda a ellos unas determinadas características y potestades, no vemos obstáculo legal para que los jueces, fundadamente, en casos de grave conflicto y por tanto excepcionales, con el fin de preservar las relaciones de los progenitores con sus hijos menores, acuerden recabar un apoyo especializado, no solo para la elaboración de un dictamen estático sino también para una actuación dinámica en ejecución de sentencia(…)”.

 Aceptan la designación, con distintos matices, en general relacionadas con el régimen de visitas:

SAP Barcelona -12ª- 28/11/2013, nº 817/2013, rec. 1288/2012, en catalán)

SAP Barcelona -12ª- 15/01/2014 (nº 30/2014, rec. 1394/2012).

SAP Barcelona -12ª- 25/02/2014, nº 141/2014, rec. 1546/2012)

SAP Barcelona -12ª- 26/03/2014 (nº 220/2014, rec. 849/2013).

SAP Barcelona -12ª- 07/05/2014 (nº 301/2014, rec. 1000/2013). Es la sentencia cuya impugnación dio lugar a la citada en primer lugar del TSJ

AAP Barcelona -18ª- 29/05/2017 (rec. 167/2017): Se designa Coordinador exclusivamente para decidir el lugar de escolarización de la hija en el siguiente curso, pues pese a la custodia compartida, los padres se habían trasladado los dos de domicilio, alejándose gran distancia del que fue común y en consideración al cual estaba escolarizada. Avoca a un cambio de régimen de custodia en otro procedimiento

SAP Barcelona -12ª- 19/12/2017 (rec. 1188/2017).

SAP Barcelona -12ª- 10/04/2018 (rec. 1043/2017).

SAP Barcelona -12ª- 30/04/2018 (rec. 339/2017). Se deja prevista la designación en la sentencia, para elaborar el plan de parentalidad que organice la aplicación de la custodia compartida, con carácter preventivo para el caso de que surjan discrepancia en su desarrollo.

 SAP Barcelona -12ª- 02/05/2018 (rec. 485/2017). Se deja sin efecto la custodia compartida por haber fracasado, y se organiza el régimen de visita, designando al efecto el Coordinador.

SAP Baleares -4ª- 04/05/2018 (rec. 114/2017). Se establece un mecanismo de designación, a falta de acuerdo entre los progenitores.

SAP Gerona -1º- 15/03/2019 (rec. 828/2018): Se impone, para la fase de ejecución de sentencia en un caso de custodia repartida de dos menores, el menor con el padre y la mayor con la madre, que se resiste a relacionarse con él, lo que obstaculiza las relaciones entre los dos hermanos.

Rechazan el nombramiento, por su excepcionalidad, pese a haber sido solicitado por alguna de las partes:

SAP Barcelona -18ª- 01/12/2017 (rec. 304/2017): Rechaza la designación de un coordinador, pese a la conflictividad del caso, porque en 1ª Inst. ya se había acordado la remisión a mediación.

SAP Barcelona -18ª- 01/02/2018 (rec 748/2017): Establece una revisión trimestral por los servicios sociales de la evolución del régimen de visitas, pero rechaza la designación del Coordinador de Parentalidad por ser esta figura excepcional (cita la STSJ de 26/02/2015) y no tratarse de un caso lo suficientemente conflictivo.

SAP Barcelona -12ª- 17/05/2018 (rec. 676/2018): Rechaza la designación del Coordinador de Parentalidad por ser esta figura excepcional; confirma la instancia, en un caso en que la madre impugnaba el establecimiento de la custodia compartida, pretendiendo volver al de materna exclusiva.

SAP Tarragona -1ª- 17/05/2018 (rec. 279/2017): Se designa Coordinador del Colegio de Psicólogos para normalizar las relaciones con el padre en un caso de instrumentalización por la madre de las emociones de los hijos y falsas denuncias penales contra el padre.

 

CONVENIOS PRIVADOS; EFICACIA VINCULANTE.

 Doctrina general: STS 22/04/1997 (nº 325/1997, rec. 1822/1993): Sentencia clásica en esta materia, muy citada posteriormente. “La cuestión jurídica esencial que se plantea es la naturaleza jurídica del convenio regulador, en las situaciones de crisis matrimonial, contemplado y previsto su contenido mínimo en el artículo 90 del Código Civil, que no ha obtenido la aprobación judicial. En principio, debe ser considerado como un negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial, como conditio iuris, determinante de su eficacia jurídica (…) Deben, por ello, distinguirse tres supuestos: en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé́ el artículo 90 del Código Civil. La sentencia de 25 de junio de 1987 declara expresamente que se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial (…) Este acuerdo séptimo es válido y eficaz como tal acuerdo, como negocio jurídico bilateral aceptado, firmado y reconocido por ambas partes, abogados en ejercicio. No hay obstáculo a su validez como negocio jurídico, en el que concurrió́ el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningún motivo de invalidez. No lo hay tampoco para su eficacia, pues si carece de aprobación judicial, ello le ha impedido ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, pero no la pierde como negocio jurídico (…) Así́, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1256 del Código Civil las partes deben cumplir el negocio jurídico, concertado según el principio de autonomía de la voluntad que proclama el artículo 1255 y está reconocido en las sentencias de esta Sala antes citadas de 25 de junio de 1987 y de 26 de enero de 1993. Cuyo acuerdo, de naturaleza patrimonial, tiene una interpretación clara, que no deja duda sobre la intención de las partes y debe estarse a su tenor literal, como dispone el artículo 1281 del Código Civil.».

La anterior doctrina es muy reiterada en una infinidad de sentencias posteriores de todas las instancias, siendo el de la vinculación a lo pactado privadamente el principal motivo por el que se excepciona la aplicación de la doctrina legal vigente para buena parte de las figuras del derecho de familia. Como matices solo cabe citar las reglas generales sobre validez y eficacia de los negocios jurídicos, en especial, vicios del consentimiento (de difícil viabilidad procesal dado el necesario asesoramiento letrado en la generalidad de los supuestos) y la exigencia de que tengan causa válida, sin que todo negocio sea subsumible en la “causa familiar”. Ejemplos:

STS 19/10/2015, rec. 1984/2013: Sobre las presunciones legales acerca de la calificación de los bienes prevalecen los pactos entre cónyuges: Bien titulado como privativo de uno en régimen de separación de bienes, que en el convenio de separación se reconoce que es del otro. Hay que respetar los acuerdos entre cónyuges.

STS 03/12/2015 (nº 679/2015, rec. 1468/2014): Los negocios de atribución, celebrados al amparo del art. 1323 CC: “…están sometidos al requisito general de existencia de causa en los términos expresados en los arts.1274, 1275, 1276 y 1277 del mismo código y a las limitaciones legales de protección de acreedores y legitimarios, debiendo declararse la nulidad absoluta de tales negocios en caso de inexistencia o falsedad de la causa. No es necesario recordar, (…), que esta Sala exige la existencia de causa verdadera y lícita en los negocios jurídicos de derecho de familia, por aplicación art. 1276 CC, pero, contra lo manifestado por la parte recurrente, la sentencia impugnada no es que aluda a una «causa matrimonii» como justificante de la atribución patrimonial de bienes privativos de uno de los cónyuges a la sociedad de gananciales como nuevo género distinto de la causa onerosa, remuneratoria o gratuita (art. 1274 CC), sino que integrándola dentro de esta última categoría -causa de liberalidad- le atribuye características distintas derivadas de la especial relación personal que existe entre los cónyuges.”

STS 15/10/2018, rec. 942/2017: “Los acuerdos sobre medidas relativas a hijos comunes, menores de edad, serán válidos siempre y cuando no sean contrarios al interés del menor, y con la limitación impuesta en el art. 1814 CC, esto es, que no cabe renunciar ni disponer del derecho del menor a la pensión de alimentos, ni puede compensarse con una deuda entre los progenitores, ni someterse condicionalmente en beneficio de los menores. En consecuencia, la sentencia recurrida no contradice la doctrina de la sala, pues respeta el interés del menor al valorar el acuerdo en cuestión, tanto de alimentos ordinarios como de gastos extraordinarios por tal concepto”.

STS 07/11/2018,   rec. 1220/2018: Convenio de divorcio firmado privadamente por los dos cónyuges, sin hijos comunes y con asistencia letrada individual, en el que no consta que su eficacia quede supeditada a la aprobación judicial; el varón se niega a ratificarlo ante el juez por considerarlo perjudicial; la AP lo estima; la esposa recurre en casación exigiendo su cumplimiento, y se estima el recurso en razón de le eficacia como negocio de Derecho de familia del convenio; para desligarse de el hay que alegar vicio del consentimiento o cambio de circunstancia.

SAP Tarragona -1ª- 22/12/2020, rec./2020: Convenio de divorcio firmado en escritura ante Notario y con asesoramiento de letrados en 2014, pactando pensión alimenticia a cargo del padre y atribución del uso de la vivienda exclusiva del padre hasta que el hijo alcance los 25 años; la esposa presenta después demanda de divorcio contencioso que en primera instancia declara la validez del convenio pero limita la pensión y el uso de la vivienda a un año; la esposa apela solicitando que se elimine la limitación temporal y que la pensión alimenticia tenga efectos retroactivos a 3 años; la AP mantiene la validez del convenio y por tanto elimina la limitación temporal, pero desestima la retroactividad de la pensión por no haberse solicitado en primera instancia.

Excepción:

 TSJ Aragón 10/12/2018 rec. 33/2018: Formula doctrina legal por los motivos que justifican que uno de los cónyuges se niegue a ratificar ante el Juez el convenio firmado privadamente. En este caso, se resuelve en sentido más aproximado a las pretensiones del padre, que se negó a ratificar, que a lo pactado en el convenio. Invoca a favor de la revocabilidad la STS 07/11/2018, rec. 1220/2018, con cita literal: “una vez aportado con tal naturaleza al proceso contencioso, la parte que lo suscribió, pero no lo ratificó en presencia judicial, tendrá que alegar y justificar, en este proceso, las causas de su proceder, bien por el incumplimiento de las exigencias del art. 1255 CC , bien por concurrir algún vicio en el consentimiento entonces prestado, en los términos del art. 1265 CC, o por haberse modificado sustancialmente las circunstancias que determinaron el inicial consenso , que nada tiene que ver con cambio de opinión injustificada.

 

CONVENIO REGULADOR: LA IMPUGNACIÓN POR VICIO DEL CONSENTIMIENTO NO PUEDE ACUMULARSE AL JUICIO MATRIMONIAL.

En materia de vicios de consentimiento es esencial distinguir varios supuestos.  Uno de ellos se refiere al caso de convenios reguladores de aspectos personales o patrimoniales de la pareja, casada o no, ya se formalicen en situación de normalidad familiar o en previsión de una futura ruptura, o bien lo sean habiendo aflorado ya el conflicto. En el ámbito de Derecho Común y salvo que implique elección o modificación del REM, estos convenios pueden figurar en documento privado o formalizarse en escritura pública notarial. El ejercicio de la acción de impugnación de los mismos por vicio del consentimiento al amparo de los artículos 1265 y siguientes CC, corresponde a la jurisdicción ordinaria y no a los juzgados especiales de familia, aun cuando su contenido sea materia familiar o matrimonial. Su formalización ante notario, aun sin asistencia letrada -ni común ni individual para cada otorgante-, les dota de una especial fortaleza frente a la impugnación, derivada de la presunción de asesoramiento equilibrador por inherente a la función notarial (art. 147.3 RN). Cataluña tiene su propia regulación en los arts. 231-20 CCCat, los de previsión de ruptura, y  233-5, en cuanto a pactos fuera de convenio regulador.  

Caso distinto es el de la impugnación de un convenio regulador del conflicto matrimonial en sentido propio, es decir, el firmado privadamente a efectos de ser presentado para su homologación judicial en los procedimientos amistosos tramitados al amparo del artículo 777 LEC.  En cuanto a éstos existe una jurisprudencia asentada que atribuye asimismo a la jurisdicción ordinaria la competencia funcional y veda la acumulación de la acción de impugnación por vicio de consentimiento a la de estado. Ejemplos:

SAP Valencia -10ª- 14/12/2004, rec. 871/2004: Se pretende la impugnación por vicio del consentimiento de un convenio de separación privado que no fue ratificado ni aprobado esta pretensión no puede prosperar pues excede del objeto de este juicio, constituido por la declaración de la separación matrimonial y las medidas que han de regir en lo sucesivo para regular los efectos de la separación, de acuerdo con el art. 91 CC y 774-4 LEC, entre las que no se encuentra la declaración de nulidad de los convenios que hubieran suscrito los litigantes.

SAP Barcelona -12º- 08/01/2015, rec. 723/2014: El esposo pretende impugnar la cuantía de la pensión de alimentos a favor de la hija común establecida en 2500€ en el convenio regulador, -que no se llegó a ratificar-, alegando que la esposa le había ocultado el montante de su patrimonio y de los ingresos regulares: “es doctrina consolidada jurisprudencialmente que las acciones rescisorias o anulatorias de los convenios reguladores han de ser ejercitadas por los cauces del juicio declarativo correspondiente, toda vez que los estrechos márgenes del proceso especial de familia determinan que no sea ésta la vía adecuada para tal finalidad. En consecuencia, y en tanto no se proceda a instar la nulidad, del consentimiento prestado ha de reputarse plenamente válido y eficaz.

 

COMPETENCIA OBJETIVA PARA CONOCER LOS INCIDENTES DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS.

El criterio seguido por los tribunales desde la entrada en vigor de la LEC de 2000 había venido siendo que los procedimientos de modificación de medidas definitivas no debían considerarse incidentes del juicio en que quedaron establecidas, ni procesos de ejecución de dichas medidas, sino procesos autónomos, y que por ello se consideraba competente territorialmente para conocerlos no el juzgado que dictó la medidas ex art. 61 LEC, sino el que correspondiera con arreglo a los criterios generales de conexión establecidos en los art. 769 1 y 3 LEC. Esa era la doctrina jurisprudencial, firme desde el ATS de 24/10/2002 (rec. 19/2002),

La ley 42/2015, de 5 de octubre, reformó el art 775 LEC para atribuir la competencia al mismo órgano que acordó las medidas cuya modificación se insta posteriormente.

La Sala I dictó al menos un auto, de fecha 11 de noviembre de 2015 (rec. 78/2015), donde inaplicaba la nueva redacción del art. 775, para mantener su propia doctrina anterior sobre el tema, generando durante algunos meses dudas y conflictos entre juzgados. En el trasfondo de la polémica estaba el alcance retroactivo de la reforma legal en cuanto a las demandas presentadas, pero todavía no admitidas a trámite, antes de la entrada en vigor de la reforma. Sin embargo, la argumentación del auto fue: “una interpretación de las normas sobre competencia ajustada al principio constitucional de tutela judicial efectiva permite descartar inmediatamente en este caso el fuero de los juzgados de Guadalajara, pues obligar ahora a los litigantes a pleitear en esa ciudad cuando ambos residen en la localidad de San Sebastián de los Reyes carecería por completo de justificación legal y razonabilidad alguna. Este mismo criterio fue seguido por esta Sala, entre otros, por ATS de 4 de febrero de 2015, cuestión de competencia 188/2014.”

Posteriormente el TS comenzó a aplicar el criterio legal que determina que la competencia corresponde al juzgado que fijó las medidas que se pretenden modificar:

 AAP -Pleno- 27/06/2016 (rec. 815/2016) :De esta forma ya no es aplicable la regla sobre atribución de competencia recogida en el art. 769.3 LEC que esta Sala venía aplicando a las demandas de modificación de medidas definitivas en relación con el régimen de visitas, guarda y custodia y pensión de alimentos de los hijos menores al considerar que el proceso de modificación de medidas no era un incidente del pleito principal, sino un procedimiento autónomo en cuanto a las reglas de competencia se refería ( AATS de 27 de enero de 2016, conflicto n.º 224/2015 y 24 de febrero de 2016, conflicto n.º 239/2015, entre los más recientes). (…) A la vista de lo expuesto, y siguiendo el tenor literal del actual art 775 LEC), aun en contra del criterio del Ministerio Fiscal, la competencia territorial debe atribuirse al Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Santiago de Compostela (fuero del Juzgado que dictó la sentencia de divorcio;

En el mismo sentido ATS 30/03/2016 (rec. 42/2016)  y ATS 28/09/2016 (rec. 989/2016).

Exclusión de la competencia de los Juzgados “de violencia contra la mujer”.

Se EXCEPCIONA de la anterior regla general, pese a la actitud en abierta rebeldía de algún concreto juzgado de familia, el caso en que las medidas que se pretende modificar hubieran sido dictadas por uno de los excepcionales juzgados de “violencia contra la mujer” creados por la LO 1/2004, de 28 de diciembre. Para estos casos, el criterio competencial establecido por el Tribunal Supremo, en su función de intérprete máximo del ordenamiento jurídico, es que la competencia -bajo las condiciones que veremos- corresponde al juzgado especializado (civil) de familia o al generalista de primera instancia donde no los haya, determinado por el criterio territorial general del art. 769 LEC para los pleitos de familia, con exclusión del juzgado “de violencia contra la mujer” que dictó las medidas que se modifican. Subyace al criterio del alto tribunal la consideración a la naturaleza excepcional de la jurisdicción penal -y a la excepcionalísima y constitucionalmente discutible de los juzgados con competencia determinada por el sexo del acusado creados por la LO 1/2004- y su ámbito restrictivo cuando han dejado de concurrir las circunstancias que delimitan dicha competencia en el art. 87 ter 3 LOPJ. La perpetuación de la jurisdicción de los tribunales penales no solo estigmatizaría al hombre cuya responsabilidad criminal se ha extinguido o -más frecuentemente- nunca existió, sino que sería contraria a los principios procesales competenciales en materia de familia de los arts. 22 de la LOPJ y 769 LEC, y los recogidos en el Reglamento (CE) 2201/2003 sobre competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental

Ese criterio fue anticipado en el antes citado  AAP -Pleno- 27/06/2016 (rec. 815/2016)  que frente la regla general de  perpetuación de la competencia del juzgado que dictó las medidas que pretende modificarse, estableció literalmente: «La aplicación del art. 775 LEC, en la forma explicada, no prejuzga la solución del problema que pueda plantearse cuando la resolución inicial haya sido dictada por un Juzgado de Violencia sobre la Mujer que al tiempo de la demanda de modificación de medidas carezca ya de competencia objetiva, conforme al art. 87 ter 2 y 3 LOPJ».

El criterio vigente fue fijado en el auto  ATS 14/06/2017, rec. 61/2017 –: Esta sala debe declarar que de acuerdo con el art. 87 ter de la LOPJ (EDL 1985/8754) no corresponde, en el caso analizado, la competencia al juzgado de violencia sobre la mujer, aun cuando en su día dictase las medidas definitivas que se pretenden modificar, pues para ello sería necesario, además: «Que alguna de las partes del proceso civil sea imputado como autor, inductor o cooperador necesario en la realización de actos de violencia de género». En el caso de autos, el procedimiento estaba sobreseído antes de la interposición de la demanda de modificación de medidas, por lo que ya no concurría imputado alguno, y siendo este uno de los requisitos para atribuir la competencia exclusiva y excluyente a los juzgados de violencia contra la mujer, debemos concluir que no era el competente cuando se interpuso la demanda de modificación de medidas. No procede extender la competencia del juzgado de violencia contra la mujer para la modificación de medidas a los casos en los que se haya sobreseído provisional o libremente, o archivado el proceso antes de la interposición de la demanda, por el simple hecho de que dictara en su día las medidas definitivas (art. 775 LEC), dado que el legislador solo consideró necesario atribuirle competencia exclusiva y excluyente en tanto concurrieran simultáneamente las circunstancias que establece el art. 87 ter de la LOPJ”

Y fija como doctrina legal: «En caso de interposición de demanda de modificación de las medidas definitivas, previamente acordadas 1. Será competente el juzgado de violencia contra la mujer cuando la demanda de modificación de medidas se interponga en fecha en que el procedimiento penal esté en trámite, es decir, no archivado, sobreseído o finalizado por extinción de la responsabilidad penal. 2. Será competente el juzgado de familia cuando la demanda de modificación de medidas se interponga una vez sobreseído o archivado, con carácter firme, el procedimiento penal o cuando al interponerse ya se haya extinguido la responsabilidad penal por cumplimiento íntegro de la pena”

Lo confirma el ATS 19/02/2019, rec. 240/2018: No procede extender la competencia del juzgado de violencia contra la mujer para la modificación de medidas a los casos en los que se haya sobreseído provisional o libremente, o archivado el proceso antes de la interposición de la demanda, por el simple hecho de que dictara en su día las medidas definitivas ( art. 775 LEC, dado que el legislador solo consideró necesario atribuirle competencia exclusiva y excluyente en tanto concurrieran simultáneamente las circunstancias que establece el art. 87 ter de la LOPJ .

 

APELACIÓN POR INCONGRUENCIA OMISIVA EN MATERIAS DE DERECHO DISPOSITIVO.

En general, no rige en Derecho de Familia el principio procesal de congruencia (art. 215 LEC), por lo que el tribunal deberá pronunciarse sobre determinadas cuestiones, afectas en una u otra medida por el concepto de orden público, aunque no hayan sido expresamente solicitadas en demanda o contestación, o resolver en sentido distinto del demandando o reconvenido por cualquiera de las partes (ej. art 774,4 in fine LEC).

El problema se plantea en cuanto a las cuestiones de derecho dispositivo (ej. pensión compensatoria, alimentos o asignación de vivienda solo entre progenitores o hijos mayores de edad, o la mayor parte de las cuestiones de liquidación del régimen económico o de los bienes comunes). En concreto, si la sentencia no ha resuelto, aunque sea por desestimación tácita, las peticiones planteadas por las partes, ¿puede apelarse la sentencia por incongruencia citra petita? La tesis aparentemente general tanto en la jurisprudencia de la Sala I como en la menor -de las audiencias- es que el vicio de incongruencia debe corregirse solicitando del propio tribunal sentenciador complemento de sentencia al amparo del art 215,2 LEC (si es que no lo hubiese hecho de oficio), precluyendo en caso contrario la procedibilidad de la apelación. Y ello, aunque el motivo del recurso hubiese sido inicialmente admitido a trámite (STS 18/02/2011, s. 97/2011)

Sin embargo, creemos que la valoración de esta tendencia jurisprudencial está sesgada, especialmente a nivel de AP, porque la admisión a trámite y resolución pasan desapercibidas en los buscadores, mientras que las desestimaciones son individualizadas en los fundamentos jurídicos y en el fallo. En la práctica de las audiencias parece que hay cierta dispersión de criterios. En contra de la admisibilidad (las sentencias de la Sala I se refieren a la admisión de la casación, pero con argumentos en general extrapolables a la apelación):

STS 06/06/2014 (rec. 847/2012): Excluye entrar a revisar si el importe de determinadas dietas del marido eran ingresos o resarcitorias de gastos a efectos del cálculo de su solvencia para cuantificar pensiones. Insiste en el carácter restrictivo de la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

STS 09/03/2016 (s. 141/2016): “la denuncia temporánea de la infracción es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que, de no hacerlo así, la parte pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso”;

AAP Barcelona -12ª- 27/09/2018 (rec. 1109/2017, ponente. M. Isabel Tomás Garcia): “de entender la sra. Elvira que la cuestión controvertida había quedado sin respuesta por el Auto de primer grado, aquélla tenía la carga de recabar del Juzgado que supliera esa presunta deficiencia en base a lo dispuesto en el art. 215.2 LECl en relación con el último inciso del art. 459 de la misma norma y copiosa jurisprudencia ( SsTS de 16/12/08, 11/11/10, 29/11/11, 18/2/13 y 2/11/17). Si no postuló una decisión expresa sobre la cuestión presuntamente omitida, no habría resolución alguna de primera instancia susceptible de revisión por parte de este tribunal de apelación ( art. 456.1 LEC).

Además:

El principio de congruencia está matizado, pero no eliminado del Derecho de Familia, aunque concurran hijos menores. Por eso, no se puede pedir en apelación que se resuelvan detalles nimios de lo demandado en la instancia, aunque afecte a menores, si previamente no se había solicitado el complemento de la sentencia apelada. Ejemplos:

SAP Badajoz -3ª- 27/06/2018: Sobre obligación de la madre de entregar a los menores con ropa para los periodos de visitas)

SAP Madrid -22ª- 01/06/2018: Sobre estancia del menor el día del cumpleaños.

Argumentos doctrinales a favor de la admisibilidad del recurso, no obstante no haber sido pedido el complemento:

a.- Salvaguarda del principio de tutela judicial efectiva del art. 24 CE.

b.- Presunción general favorable al principio pro accione. Y de economía procesal. (la desestimación obliga a volver a demandar la cuestión imprejuzgada).

c.- -El art. 215.2 LEC no configura una especie de “reposición” imperativa, sino que es más bien un medio de subsanar fácilmente defectos materiales de las resoluciones, en aras de la calidad de la Justicia.

d.-Plenitud de las facultades resolutorias de la sala en apelación. A diferencia de la casación, en apelación la sala tiene las mismas facultades que el tribunal de instancia.

e.- Argumento legal sistemático: La omisión de la solicitud de complemento de la instancia no está expresamente formulada como motivo de inadmisibilidad de la apelación ni en el art 215 LEC n en ningún otro precepto.

f.- En Derecho de Familia, puede resultar ficticio en muchas ocasiones separar las cuestiones exclusivamente patrimoniales de las afectantes a intereses de menores, o en general familiares. Ej, la duración de la pensión compensatoria puede estar condicionada por la edad de los hijos que quedan bajo la custodia del acreedor.

 g.- Las sentencias de la Sala I se refieren al recurso extraordinario de infracción procesal, cuya admisibilidad está sujeta a criterios mas restrictivos que los de la apelación, que es un recurso ordinario.

 

UN EXPEDIENTE DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA NO PUEDE ALTERAR LOS PRONUNCIAMIENTOS DE UNA SENTENCIA FIRME EN MATERIA DE CUSTODIA DE MENORES.

Desde la entrada en vigor de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria se están planteando dudas acerca de la articulación procesal de la adopción de medidas “urgentes “ “para apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicios” al amparo de los art 158 Cc y 87 LJV, en especial por la tendencia de las partes a articular por la vía del expediente de jurisdicción voluntaria, particularmente ante los juzgados de primera Instancia generalistas, discrepancias sobre aspectos ordinarios del régimen de la custodia, en detrimento de los caucas mas ortodoxos de la ejecución de sentencia o del incidente de modificación de efectos. Hay pronunciamientos de audiencias interpretando restrictivamente aquella posibilidad.

SAP Tarragona -1º- 08/11/2018: Hechos. En 1ª instancia se atribuye la custodia a la madre, lo que confirma la AP; posteriormente ella se traslada de Tarragona a Galicia y el padre insta expediente de jurisdicción voluntaria al amparo -al parecer- del art 158 CC en relación al 87.1 LJV en que se le atribuye por Auto la custodia al padre; se demanda posteriormente del mismo juzgado de 1 Instancia la modificación de la sentencia inicial, y se declara la custodia compartida; ambos recurren y la AP considera que el Auto no tiene virtualidad para enervar los efectos de la sentencia inicial, por lo que desestima íntegramente la demanda del padre, y queda revitalizada la sentencia de apelación del primer procedimiento – el que establecía la custodia materna, invocando el art 6.2 LJV.-

 

ENLACES:

ÍNDICE GENERAL DEL FICHERO DE JURISPRUDENCIA DERECHO DE FAMILIA

PRESENTACIÓN DEL FICHERO

SECCIÓN PRÁCTICA

IR ARRIBA

PORTADA DE LA WEB

Especialidades Procesales en Derecho de Familia: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

Castillo de Trujillo (Cáceres). Por Discasto

Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia

Indemnización por el trabajo para la casa: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

X.- INDEMNIZACIÓN POR EL TRABAJO PARA LA CASA (art. 1438 CC)

Fichero de Derecho de Familia de José Manuel Vara González,

Notario de Valdemoro (Madrid)

ÚLTIMA ACTUALIZACIÓN: MAYO 2021

ÍNDICE:

RÉGIMEN LEGAL.

DOCTRINA GENERAL, EN DERECHO COMÚN.

CATALUÑA.

ENLACES

 

RÉGIMEN LEGAL.

En Derecho Común: Art 1438 CC (Libro IV, Tit. III, Cap. IV -del régimen de separación de bienes-): “Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación”

En derechos forales:

Aragón: Hay alusión al trabajo para la casa en régimen primario, pero no específicamente en el de separación de bienes ni a su disolución. Vd. arts. 187 y 189 Código del Derecho Foral de Aragón (Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo).

Baleares: No hay regulación especial del trabajo para la casa, ni constante el régimen de separación ni a su disolución (arts 3 y 67 Decreto Legislativo 79/1990, de 6 de septiembre, TR de la Compilación del Derecho Civil de las Islas Baleares).

Cataluña: Cccat, Artículo 232-5. Compensación económica por razón de trabajo

  1. En el régimen de separación de bienes, si un cónyuge ha trabajado para la casa sustancialmente más que el otro, tiene derecho a una compensación económica por esta dedicación siempre y cuando en el momento de la extinción del régimen por separación, divorcio, nulidad o muerte de uno de los cónyuges o, en su caso, del cese efectivo de la convivencia, el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo establecido por la presente sección.
  2. Tiene derecho a compensación, en los mismos términos establecidos por el apartado 1, el cónyuge que ha trabajado para el otro sin retribución o con una retribución insuficiente.
  3. Para determinar la cuantía de la compensación económica por razón de trabajo, debe tenerse en cuenta la duración e intensidad de la dedicación, teniendo en cuenta los años de convivencia y, concretamente, en caso de trabajo doméstico, al hecho que haya incluido la crianza de hijos o la atención personal a otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges.
  4. La compensación económica por razón de trabajo tiene como límite la cuarta parte de la diferencia entre los incrementos de los patrimonios de los cónyuges, calculada de acuerdo con las reglas establecidas por el artículo 232-6. Sin embargo, si el cónyuge acreedor prueba que su contribución ha sido notablemente superior, la autoridad judicial puede incrementar esta cuantía.
  5. En caso de extinción del régimen de separación por muerte, el cónyuge superviviente puede reclamar la compensación económica por razón de trabajo como derecho personalísimo, siempre y cuando los derechos que el causante le haya atribuido, en la sucesión voluntaria o en previsión de su muerte, o los que le correspondan en la sucesión intestada, no cubran el importe que le correspondería,

Navarra: Hay regulación constante el régimen, no a su disolución. Vd. Ley 103, Compilación del Derecho Civil de Navarra.

 Valencia: Ley 10/2007, declarada inconstitucional de futuro, por STC 82/2016, de 28 de abril. Art. 13: Criterios de valoración del trabajo para la casa:

  1. Se tendrán en cuenta con carácter orientativo y como mínimo los criterios siguientes de valoración del trabajo para la casa, sin perjuicio de la ponderación que realice la autoridad judicial correspondiente o del acuerdo al que lleguen los cónyuges: el costo de tales servicios en el mercado laboral, los ingresos que el cónyuge que preste tales servicios haya podido dejar de obtener en el ejercicio de su profesión u oficio como consecuencia de la dedicación al trabajo doméstico en cualquiera de sus manifestaciones enumeradas en el artículo precedente, o los ingresos obtenidos por el cónyuge beneficiario de tales servicios en la medida en que su prestación por el otro cónyuge le ha permitido obtenerlos.
  2. La consideración de los servicios previstos en este artículo como colaboración para el levantamiento de las cargas del matrimonio determina la obligación de compensarlos al tiempo de la disolución del régimen económico matrimonial, atendiendo a los criterios de valoración señalados en el apartado anterior.

 

DOCTRINA GENERAL, EN DERECHO COMÚN.

La supletoriedad legal del régimen de gananciales en Derecho Común ha condicionado la aplicación práctica de esta figura, escasa hasta tiempos recientes, y su repercusión en la jurisprudencia. Cabe destacar que, a diferencia de otros aspectos sustantivos y procesales del régimen de separación de bienes, en los que la normativa foral -señaladamente la catalana- ha inspirado interpretaciones judiciales en Derecho Común, en esta materia la Sala I ha establecido un radical criterio diferenciador, de dudoso respaldo histórico y legal, excluyendo el incremento patrimonial del deudor como requisito del reconocimiento de la indemnización. A partir de la escueta regulación en Derecho Común la jurisprudencia ha construido las siguientes notas definitorias:

 Premisa: Procede la compensación, a la disolución del régimen de separación de bienes si concurren los siguientes requisitos:

a.- Que uno de los cónyuges haya contribuido al levantamiento de las cargas solo con su trabajo para la casa, de modo exclusivo, pero no excluyente, es decir:

a.1: Exclusivo; no procede -en general- si el cónyuge que la pretende trabajó fuera de casa durante el régimen de separación de bienes; se exceptúa de la excepción (o sea, SÍ procede indemnización) si el cónyuge solo trabajó para el otro cónyuge o para la familia o los negocios familiares de éste, sin retribución o con retribución inferior a condiciones de mercado.

a.2.- No excluyente: Procede, aunque el cónyuge del que se pretende indemnización también prestara su trabajo personal para la casa o la familia, o se contara con servicio doméstico externo, y aunque dicha ayuda externa fuera retribuida exclusivamente a costa de los ingresos de aquél.

b.- No es requisito que el otro cónyuge haya experimentado incremento patrimonial durante la duración del régimen (diferencia con art. 232-5 Ccat, y exclusión de analogía con régimen de participación en las ganancias 1411-1434 CC).

Importe: Criterios usados en algunas audiencias: a.- El salario mínimo interprofesional, o b.- El equivalente al salario medio del servicio doméstico en la zona. La mayoría de las sentencias utilizan los criterios anteriores de modo lineal, fijando la indemnización sobre la totalidad de dichos salarios, y no sobre la mitad o cualquier otra proporción; es decir, de algún modo se considera que el trabajo doméstico ha beneficiado exclusivamente al deudor de la indemnización o a “la casa”, y en ninguna medida al propio cónyuge que ha trabajado en su hogar, o a sus propios familiares consanguíneos convivientes distintos de los hijos comunes. Plazo de cómputo para el cálculo del importe: En general, durante todo el tiempo en que estuvo vigente el régimen de separación de bienes y, además, la convivencia.

Procedibilidad: Es una norma liquidatoria del régimen de separación de bienes; exige rogación de modo preclusivo y no puede ser establecida de oficio por los tribunales.

Fija doctrina legal: STS 14/07/2011, nº 534/2011, rec. 1691/2008: “Esta norma (1438 CC) contiene en realidad tres reglas coordinadas y que hay que tener en cuenta de forma conjunta en el momento de decidir en este tipo de asuntos: 1ª Regla: la obligación de ambos cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio. La separación de bienes no exime a ninguno de los cónyuges del deber de contribuir. 2ª Regla: puede contribuirse con el trabajo doméstico. No es necesario, por tanto, que ambos cónyuges aporten dinero u otros bienes para sufragar las cargas del matrimonio, sino que el trabajo para la casa es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes, cuando uno de los cónyuges solo tiene posibilidades de contribuir de esta manera y ello para que pueda cumplirse el principio de igualdad del art. 32 CE..- 3ª Regla. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen. (…) Para que uno de los cónyuges tenga derecho a obtener la compensación establecida en el art. 1438 CC será necesario: 1º que los cónyuges hayan pactado un régimen de separación de bienes; 2º que se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Deben excluirse, por tanto, criterios basados en el enriquecimiento o el incremento patrimonial del otro cónyuge que no pueden tenerse en consideración cuando uno de ellos ha cumplido su obligación legal de contribuir con trabajo doméstico.

«El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge».

 Reitera doctrina: STS 26/03/2015, rec. 3107/2012:Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge” la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, solo con el trabajo realizado para la casa, lo que impide reconocer el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado una u otra labor. No obstante; lo que no se exige es que sea excluyente, de modo que no queda vedado su derecho cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa.

STS 26/03/2015 (s. 135/2015), STS 14/04/2015 (s. 136/2015) y STS 15/11/2015 (s. 614/2015): Esta jurisprudencia «por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, («solo con el trabajo realizado para la casa»), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen “.

 

El trabajo fuera de casa como circunstancia obstativa a la indemnización.

STS 14/04/2015, rec. 2609/2013: No procede si la esposa trabajó en una de las empresas de las que era administrador el marido, por el que recibía una retribución. El requisito del trabajo para la casa debe ser exclusivo.

STS 28/02/2017, nº 136/2017, rec. 556/2016: Revoca instancia y apelación, denegando la indemnización solicitada por la esposa, porque la actividad laboral de la esposa, como administrativa y contable, se desarrolló también por cuenta ajena antes y después de que ambos cónyuges pasaran de un régimen de gananciales a otro de separación de bienes, realizada un año antes de que el esposo abandonara el domicilio familiar (tiempo único que debería computarse), pues no de otra forma se entiende la sentencia, trabajando asimismo desde la ruptura matrimonial. La actividad profesional durante parte del matrimonio se desarrolló en el domicilio familiar.

STS 26/04/2017, rec. 1370/2016. Se considera trabajo para la casa el trabajo para los negocios familiares: La Sala -en pleno- fuerza la argumentación contra su propia doctrina en este especialísimo caso: Procede indemnización en un caso en que la esposa trabajó en el negocio familiar de la suegra, con salario moderado (600 €), y sin derecho de indemnización por despido en este caso; durante el matrimonio la esposa había trabajado parte del tiempo por cuenta ajena, parte, solo para la casa, y otra parte como autónoma en el estanco de la suegra; la audiencia computa 7 años y medio a 300 € mensuales y concede 27.000 € de indemnización; a la esposa se le atribuye además la custodia de los tres hijos del matrimonio, dos de ellos minusválidos al 37 y al 97%.

STS 29/09/2020, rec. 5628/2019: Se restringe el ámbito de aplicación del criterio de la anterior sentencia, en este caso contra el marido. Matrimonio de dos farmacéuticos en Cataluña pero que pactan el REM de separación de bienes del CC, excluyendo el foral; la esposa adquiere en propiedad una farmacia en la que trabaja el marido como asalariado de ella varios años, acreditando ella ingresos de más del triple que el sueldo de él, si bien ella pagaba gastos familiares y de hipotecas; al desatarse el conflicto el marido es despedido por su mujer sin indemnización, y contratado en otra farmacia por un sueldo ligeramente superior. La sentencia de instancia rechaza la indemnización por el trabajo para la casa, la AP se la concede por importe de 50.000€ y el TS estima el recurso: se considera que en este caso no quedó acreditado que el marido trabajara “para la casa” en mayor proporción que la esposa y la remuneración de su trabajo era la adecuada, sin entrar a considerar el posible despido sin indemnización.

SAP Castellón 03/11/2011 (nº 109/2011, rec. 64/2011). Con cita de jurisprudencia anterior, rechaza la indemnización porque del “matrimonio no ha habido hijos, no ha habido dedicación anterior a los mismos, ni hay dedicación futura a ellos. Ha habido una dedicación de la Sra. Julieta al hogar, pero ha sido totalmente voluntaria, compaginándolo con la realización de ciertos trabajos de artesanía”-

SAP Valencia -10ª- 15/05/2014, rec. 1350/2013. No procede la indemnización si consta que la esposa solo se dedicó en exclusiva a la familia cuatro años, compatibilizando determinados trabajos en otros periodos. La dedicación a la casa se ha compensado a través de la pensión compensatoria.         

 

Criterios de cuantificación del importe de la indemnización.

STS 14/07/2011, nº 534/2011, rec. 1691/2008: Acepta el criterio de primera instancia «en función del sueldo que cobraría por realizar el trabajo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar servicio doméstico ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar«.

STS 05/05/2016, rec. 3333/2014: No cabe establecer un criterio jurisprudencial único para fijar su importe; en algunas audiencias se fija el salario mínimo interprofesional por el número de meses que estuvo vigente el sistema; ponderadas razonablemente las circunstancias por el tribunal de instancia; no cabe revisarla en casación.

STS 11/12/2019, nº 658/2019, rec. 5664/2018: Divorcio contencioso, de gran repercusión en los medios, del presidente de Ferrovial. La instancia establece la custodia compartida de las tres hijas del matrimonio (el esposo tenía otros tres hijos de otra relación), por períodos, el padre, fines de semana alternos desde el miércoles al lunes, con una pernocta intersemanal la otra semana y vacaciones compartidas.. El padre retiene la vivienda familiar, (le había donado 3 millones € a su esposa en trámites previos, con los que ella había comprado y reformado otra vivienda) y se le impone, pese a la convivencia alternada, el pago de pensión alimenticia de 7.000€ por cada una de las tres hijas, el pago directo de gastos académicos y extras, y 100.000 € anuales a la esposa para “viajes” con las hijas, pero se le deniega desde la alzada el pago de otros 10.000€ mensuales  para “alquiler” de vivienda. En la instancia se fijó pensión compensatoria de 3 Millones € repartidos en 5 años y se rechazó la compensación del 1438. En la alzada (SAP Madrid -24ª- 24/05/2018, rec 1015/2017, sólo con los votos de Francisco Javier Correas y Ángel Sánchez Franco de ponente) se mantiene la custodia compartida, pero se sube la compensatoria a 4,5 millones (en 5 años) y se  reconoce indemnización ex 1438 por importe de 6 Millones €, sin ninguna fundamentación jurídica ni contable (José Ángel Chamorro Valdés formula voto particular negando el derecho a la compensación, o estimándolo, en su caso, a lo reconocido por el esposo en al recurso, esto es 180.000 €). La casación mantiene la cuantía de la compensatoria, pero reduce la compensación a 840.000€ (a razón de 7.000 € cada mes de duración del matrimonio; ella pedía 50 Millones €) rechazando que el aumento patrimonial del marido dé derecho a participación alguna si el REM es el de separación y no el de participación en ganancias, y en cuanto al trabajo para la casa, aprecia que contó con no menos de 11 empleados de servicio doméstico si bien: “sí abordó las funciones de dirección, supervisión, control y coordinación necesarias para la buena marcha del hogar familiar, durante la vigencia del matrimonio, así como la atención personalizada a las hijas comunes”

SAP Cantabria -2ª- 23/01/2017 (nº 37/2017, rec. 331/2016): Usa como criterio el salario mínimo, pero “aplicando una reducción del 50%, en la medida en que el trabajo prestado también redundó en la satisfacción de las necesidades propias de la actora.

SAP Bilbao -4ª- 15/12/2020, rec. 2047/2019: Matrimonio de 20 años de duración, 17 de ellos en separación de bienes; la instancia concede a la esposa pensión compensatoria de 325€ años durante 15 años y indemnización por el trabajo para la casa más de 156.000€, calculados por el importe del salario mínimo interprofesional multiplicado por 213 meses en que estuvo vigente el REM. La AP rebaja la duración de la pensión a 5 años y la indemnización a menos de la tercera parte (50,000€), descartando el criterio del SMI; lo fundamenta en que la esposa no había sufrido pérdida económica por el abandono de su profesión de peluquera, que durante la separación de bienes el marido ingresaba entre 600 y 900€ mensuales en una cuenta exclusiva de ella y que él invirtió 50000€ en un negocio privativo de ella, que fracasó. Sobre la proporcionalidad de la indemnización, argumenta : parece contrario a los principios más elementales que en un régimen económico-matrimonial de separación de bienes en el que las partes han acordado no hacer comunes las ganancias respectivas ni participar en las del otro, el consorte que haya contribuido a las cargas mediante el trabajo en el hogar y cuidado de la familia reciba en concepto de compensación un patrimonio superior al que le hubiera correspondido si el régimen económico matrimonial hubiera sido el de gananciales. Y es oportuno señalar que en la contestación al recurso de apelación se calcula el importe total del patrimonio mobiliario de D.  Eulogio  en 155.000 euros(41.000 euros fondo de pensiones y 114.000 euros inversiones en bolsa”.

 

Compatibilidad con la pensión compensatoria.

STS 26/04/2017, rec. 1370/2016: La indemnización del 1438 CC es compatible con pensión compensatoria, pues son medidas que pretenden compensar o indemnizar hechos diferenciados.

En el mismo sentido: STS 11/12/2015, (nº 678/2015, rec. 1722/2014):

Sin embargo, en jurisprudencia menor:

A la hora de afrontar una compensación de este tipo debe cuidarse el no incurrir en una duplicidad de prestaciones derivadas la misma razón de ser”. Aplican esta doctrina:

SAP Castellón -2ª- 22/10/2002 nº 317/2002, rec. 171/2002; SAP Castellón -2ª- 28/12/2004 (rec. 253/2004); SAP Castellón -2ª- 12/11/2008, rec. 62/2008.

SAP Barcelona -12ª- 23/02/1998, rec. 1313/1996: (Aplica derecho catalán, pero declarando expresamente la analogía con derecho común). Pueden pedirse ambas de forma incluso subsidiaria, pero en este caso desestima las dos.

SAP Murcia de 15/06/1998 nº 244/1998, rec. 479/1997: Confirma la pensión compensatoria para la esposa -invidente, con 33 años de duración del matrimonio- y alimenticia para la hija; deniega la indemnización ex 1438 CC.

 

Criterios complementarios

STS 31/01/2014, rec. 2535/2011. Quedarse en casa no implica trabajar para la casa: Declara justificado que el sueldo del marido se dedicó exclusivamente al levantamiento de las cargas familiares, pero recuerda el TS que el enriquecimiento del esposo no debe ser tenido en cuenta para fijar ni la procedencia de la indemnización ni su cuantía. Se rechaza el recurso en este caso porque la sentencia declaró como hechos probados que la mujer no ha probado una dedicación esencial o significativa a las tareas familiares sin que pueda «presumirse por el mero hecho de no haber trabajado fuera de casa, ni se ha producido una prueba de pérdida de expectativas profesionales o económicas que le hubiesen proporcionado más recursos o tantos recursos al menos como los que pretende que se le compensen por la vía del art. 1438 «.

STS 25/11/2015 rec. 2489/2013: Es compatible trabajar para la casa con tener abundante servicio doméstico: Procede, aunque se modera su importe, en un caso en que la esposa, que cuenta con un «innumerable patrimonio», se dedicó en exclusiva a la casa y a los dos hijos, aunque con la ayuda de un servicio doméstico incluido chófer, pues ella era quien llevaba la carga de la “dirección y organización del trabajo doméstico”.

STS 11/12/2015, (nº 678/2015, rec. 1722/2014): Procedibilidad: es una norma liquidatoria del régimen de separación de bienes; exige rogación:este art. 1438 CC no deja de ser una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes, que puede hacerse efectiva bien en el proceso conyugal o en un procedimiento independiente en el que rigen los principios de libre disposición y autonomía de la voluntad. Por ello, si los cónyuges libremente en la separación previa, que se tramitó de mutuo acuerdo, en el convenio regulador no fijaron compensación alguna a favor de la esposa, por su dedicación a las tareas del hogar, no puede ahora ella solicitar la misma en el proceso de divorcio posterior”.

STS 14/03/2017, nº 185/2017, rec. 893/2015. Procede, sin consideración a si la esposa no trabajó fuera de casa porque no pudo o porque no quiso: En ningún caso el artículo 1438 exige que para ser merecedor de la compensación haya existido una imposibilidad probada y manifiesta, para poder trabajar fuera casa por parte del cónyuge que solicita la compensación.

STS 20/02/2018, rec. 1164/2017: Procedibilidad: Declara nulidad de actuaciones en la sentencia de la AP que rechazó entrar a valorar la impugnación de la denegación de la compensación en la sentencia de instancia por considerar que debía dilucidarse en un procedimiento declarativo independiente.

En jurisprudencia menor:

SAP Valencia -10º- 24/01/2013 (nº 45/2013, rec. 1048/2012): Separación de hecho desde 1.986; en 1987 pactan en escritura separación de bienes pero ninguno insta la separación judicial ni el divorcio; en 2013 el esposo demanda el divorcio y la esposa reconviene pidiendo pensión compensatoria e indemnización. Se le niega la compensatoria, pero se conceden 100.000 € de indemnización a razón del salario del servicio doméstico por el número de años de separación de bienes –ý separación de hecho -, en que la esposa atendió a las necesidades del hogar integrado por ella y su hijo, aunque moderada en su cuantía porque la esposa trabajó durante algunos periodos de esa separación y porque el hijo fue adquiriendo cierta independencia económica.

SAP La Coruña -5ª- 17/01/2014. rec. 262/2013. No procede cuando la esposa ha recibido el 50% de los bienes adquiridos por el matrimonio durante el régimen de separación de bienes. La decisión de dejar de trabajar de la esposa se supone que ha sido tomada de mutuo acuerdo.

SAP Asturias, -4-ª- 31/03/2014 rec. 114/2014: Procede, a favor del marido, aunque la causa de la separación de bienes no sea el pacto en capitulaciones o el régimen foral supletorio, sino una sentencia de separación anterior, pese a la cual subsistió la convivencia.

SAP Cáceres -1ª- 16/10/2017, nº 512/2017, rec. 544/2017: Procede por haber trabajado 20 de los 30 años de matrimonio (los que rigió la separación de bienes) para la casa, menos aun resulta de interés el que se alegue que el demandado nunca impidió a la demandante trabajar constante el matrimonio”. Sin embargo, en el caso parte del trabajo consistió en atender en casa a dos tías de la esposa, no del marido, de las que ella terminó heredando cono carácter privativo dos inmuebles, que se tuvieron en cuenta para reducir el importe de la pensión compensatoria.

 

CATALUÑA.

Una figura de parecido fundamento, pero con régimen jurídico diferencial se regula en el artículo 232-5 CCC.

Resume doctrina legal sobre la figura:

STJSC 21/06/2017, S. 56/2017:   Como hemos dicho en nuestras últimas resoluciones, por todas STSJCat 28/09/2017, s. 41/2017 de, la regulación de la compensación económica por razón del trabajo en el Libro II del CCCat difiere de la anterior que contemplaba el art. 41 del Código de Familia. Según señala su Preámbulo, la compensación económica por razón del trabajo abandona ahora toda referencia a la compensación como remedio sustitutorio de un enriquecimiento injusto y se fundamenta en el desequilibrio que se produce entre las economías de los cónyuges o de los convivientes, por el hecho de que uno desarrolle una tarea que no genera excedentes acumulables y el otro realice otra que sí los genera. Es presupuesto para la compensación que uno de los cónyuges o miembro de la pareja haya trabajado para la casa sustancialmente más que el otro o bien que haya trabajado para el otro sin remuneración o con una que sea insuficiente y que en el momento de la extinción de la convivencia se hayan producido o generado excedentes acumulables en el patrimonio de uno de los cónyuges o miembros de la pareja, configurado como un elemento objetivo, declarándose por la más autorizada doctrina que la reforma gravita sobre la descompensación de las ganancias entre ambos cónyuges con un límite que no se relaciona con el enriquecimiento sino con un porcentaje de la diferencia entre las ganancias. En consecuencia, además de la mayor dedicación a la casa o el desempeño gratuito o mediante un salario bajo de un trabajo para el otro, para que el cónyuge o miembro de la pareja acreedor tenga derecho a la compensación económica del art. 232-5 CCCat, al que se remite al art- 234-9.2, es necesario que en el patrimonio del deudor se hayan producido o generado excedentes sobre su patrimonio inicial, calculados con arreglo a unas reglas prefijadas que pretenden restringir el margen de discrecionalidad judicial(art. 232-6 CCCat Sirva lo anterior para aclarar que resulta ahora indiferente (…) que no exista una correlación directa entre el trabajo de uno de los cónyuges o miembros de la pareja en el hogar familiar y en los negocios del otro, y las ganancias económicas obtenidas por el otro. Se prescinde también de la idea de sobrecontribución a los gastos familiares, implícita en la formulación del artículo 41 del Código de familia. Lo único preciso es que la diferencia entre incrementos patrimoniales se genere durante la convivencia. Como dijimos en nuestra Sentencia 3/2017, de 23 de enero, las reglas de cálculo de la compensación (art. 232-6CCCat) detallan ahora de forma clara y precisa cómo han de hacerse los cálculos para obtener la existencia delos incrementos patrimoniales compensables que parten del resultado contable de sumar al activo patrimonial de cada uno de los cónyuges integrado por los bienes y derechos que tuviesen en el momento de la extinción del régimen deducidas las cargas que les afecten, el valor de los bienes de que hubiesen dispuesto a título gratuito deducir el valor de los bienes que cada cónyuge tenía al comenzar el régimen y que conserve en el momento en que se extingue, así como el valor de los adquiridos a título gratuito durante la vigencia del régimen y las indemnizaciones por daños personales. Como dijimos en la STSJCat 94/2016 de 17 de noviembre, cuya doctrina ahora reiteramos, obtenida la cantidad correspondiente, según las reglas de cálculo señaladas, comparando ambos patrimonios, a la diferencia entre los incrementos patrimoniales de los cónyuges o miembros de la pareja se aplica un porcentaje. Respecto a dicho porcentaje sobre la cuantía del incremento patrimonial resultante, debe tenerse en cuenta, de conformidad con lo establecido en el art. 232-5.3 CCCat, la duración y la intensidad de la dedicación en función de los años de convivencia. Concretamente, en caso de trabajo doméstico, el hecho de la dedicación a los hijos o a otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges y en el caso del trabajo para el otro, la entidad de este, si era o no cualificado, y en el caso de haberse obtenido alguna remuneración también su importe en relación con el tiempo de dedicación. La ley fija con carácter general un límite de la cuarta parte de la diferencia de los incrementos patrimoniales. Dicha cuarta parte equivale a un 25% de la diferencia de los incrementos. La ley da un margen para la discrecionalidad del juzgador para fijar un porcentaje menor, una parte o fracción inferior al 25%, pero no permite establecer cualquier cantidad sin relación con la fracción matemática que se considere procedente. Así se infiere de la motivación facilitada en la propia ley cuando ha tratado de acotar precisamente el «elevado margen de discrecionalidad en manos de la autoridad judicial» que devino en un factor de difícil predicción para las partes, lo que dificultaba alcanzar pactos extrajudiciales e incluso desnaturalizar la finalidad dela compensación. Dice al respecto el Preámbulo del libro II del CCCat que se ha estimado necesaria una intervención legislativa que proporcione unas pautas normativas más claras y unas reglas que faciliten la determinación de la procedencia y el cálculo de la compensación. De otro lado, parece obvio que si el acreedor de la compensación ha trabajado sustancialmente más que el otro para la casa y también en los negocios, no de terceros, sino del esposo o miembro de la pareja, con insuficiente retribución, la suma de ambos factores deba incrementar la compensación y no rebajarla(…).

La desarrollan:

 TSJ Cataluña 30/06/2016, rec. 108/2015: Las reglas de computación del art. 232.6 para calcular la compensación por el trabajo parala casa son imperativas y no cabe apartarse de ellas, o no explicitar cuales se han utilizado, pese a que haya dificultades en la valoración de las distintas partidas patrimoniales.

TSJ Cataluña 28/09/2017, rec. 19/2017: El requisito de fijar en la demanda el inventario de bienes del demandado para poder reclamar la indemnización se cumple con una somera relación de bienes y la valoración de alguno de ellos.

TSJ Cataluña 26/11/2018, rec. 110/2018: Reglas de cómputo y valoración del aumento patrimonial. Vivienda comprada por el marido dos meses antes del matrimonio y pagada, parcialmente mediante hipoteca durante el matrimonio: la sentencia de la AP incluye la totalidad de valor de la vivienda al tiempo de la liquidación como activo patrimonial del marido; el TSJ declara que no hay que incluir la vivienda (tampoco, por tanto su valora actual) sino solo el nominal de las cantidades pagadas por la hipoteca constante el régimen de separación.

SAP Barcelona -12ª- 23/02/2021, rec. 258/2020: Aplica la anterior doctrina, ejemplificando el minucioso desglose de los cálculos matemáticos que exige: “la diferencia patrimonial entre ambos cónyuges se constituye fundamentalmente por el valor del piso de la  CALLE000  nº  NUM001  de Terrassa, para cuyo valor tomamos el del informe pericial acompañado por la propia parte de 80.766,99 € del que deduciremos la cantidad de 35.000 € procedentes de la herencia del padre del Sr.  Máximo, por lo que la cantidad que computamos es 45.766,99 €, más la cantidad de 25.985 € de los planes de ahorro. En consecuencia, la diferencia patrimonial entre ambos se cuantifica en 71.751,99 €. No computaremos como patrimonio de la Sra. Brígida el saldo de las cuentas bancarias donde aparece junto a su padre o su hermana ya que no consideramos acreditado que dichos saldos se hayan integrado en su patrimonio, sino que opera la titularidad de dichas cuentas como simple disponibilidad de saldos para ayudar a la administración de dichos familiares. Sobre esa diferencia patrimonial, estimamos aplicar un 7% ya que, de los 36 años de matrimonio, únicamente han sido 10 años los que la Sra. Brígida se ha dedicado al cuidado del hogar, sin que incluyera el cuidado dela hija común que ya era mayor de edad y con vida independiente, y además se compaginaba con el cuidado de terceras personas. Por ello, estimamos que procederá una compensación por razón del trabajo de 5.022,63 €”. Lo llamativo del caso es que las terceras personas cuyo cuidado justificó que la esposa se dedicará en exclusiva al trabajo doméstico eran, según se deduce de los autos su propio padre y su hermana, no su marido ni sus hijos.

  

ENLACES:

ÍNDICE GENERAL DEL FICHERO DE JURISPRUDENCIA DERECHO DE FAMILIA

PRESENTACIÓN DEL FICHERO

SECCIÓN PRÁCTICA

IR ARRIBA

PORTADA DE LA WEB

Indemnización por el trabajo para la casa: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

Castillo de Monroy (Cáceres). Wikipedia.

 
Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia

Liquidación del régimen económico matrimonial: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

VIII.- LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL.

Fichero de Derecho de Familia de José Manuel Vara González,

Notario de Valdemoro (Madrid)

ÚLTIMA ACTUALIZACIÓN: MAYO 2021

 

ÍNDICE:

RETROACCIÓN DE LA DISOLUCIÓN A LA SEPARACIÓN DE HECHO

Nuevo  LA COMUNIDAD POSGANANCIAL

VALORACIÓN EN LA LIQUIDACIÓN DE LOS GANANCIALES DEL USO DE LA VIVIENDA ATRIBUIDO AL CÓNYUGE CUSTODIO.

CASOS DUDOSOS DE BIENES PRIVATIVOS O GANANCIALES.

CUESTIONES INTERTEMPORALES DE LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO

DISFUNCIONES ENTRE TITULARIDAD Y FINANCIACIÓN DE LOS BIENES.

LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES. APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DEL ART. 806 LEC .

LIQUIDACIÓN CONTENCIOSA: SUBASTA OBLIGATORIA.

ALGUNAS DEUDAS GANANCIALES

REVISIÓN DE LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.

ENLACES

 

RETROACCIÓN DE LA DISOLUCIÓN A LA SEPARACIÓN DE HECHO.

Hay jurisprudencia según la cual los efectos de la disolución de la sociedad de gananciales se remontan a la separación de hecho efectiva, si esta fue definitiva, impidiendo el abuso de derecho que representaría que uno de los cónyuges se pueda beneficiar, con ocasión de la liquidación, de bienes adquiridos con el esfuerzo individual del otro tras la ruptura de la convivencia. La compleja situación actual se remonta a la falta de coordinación entre los trabajos legislativos de lo que terminaron siendo las leyes de 13 de Mayo (reforma del REM) y de 7 de Julio (separación y divorcio) de 1981. Por entonces eran frecuentes los casos en que las separaciones de cuerpos, a veces de larguísima duración, permanecían sin documentar ni regular jurídicamente, pudiendo tales situaciones incluso ser constitutivas de delito de abandono de familia. Durante los trabajos parlamentarios de la reforma del régimen matrimonial se presentaron varias enmiendas al proyecto del Gobierno ampliando los efectos de la separación de hecho como causa de la disolución del régimen, si bien el definitivo p. 3º del 1393 solo contempló como causa “llevar separado de hecho más de un año por mutuo acuerdo o por abandono de familia”, motivo cuya operatividad se vio restringida por la exigencia de sentencia civil que lo declare, y por tanto, con eficacia desde la fecha de su firmeza y no anterior (STS 14/02/2000, rec. 1549/1995). La inmediata Ley del divorcio de 1981, ignorando aquella laguna, no reguló expresamente la situación, ni siquiera en sede de medidas provisionales, vinculando rígidamente la disolución del régimen con la sentencia de estado. La falta de objetivación legal del supuesto de hecho y de los efectos de la separación de cuerpos anterior al proceso matrimonial en cuanto al régimen económico quedaron por ello abiertos al arbitrio judicial, causa directa de la actual conflictividad e inseguridad jurídica en la materia, tratándose de procesos, caso de ser contenciosos, de larga duración y elevadísimo coste en la medida en que afectan de modo determinante a la formación del inventario. Hay discrepancias en la jurisprudencia menor incluso: a.- acerca de cuál debe ser el cauce procedimental para determinar la concurrencia de la causa y el momento de la disolución: si el proceso matrimonial o el liquidatorio del 806 y ss. LEC. b.- caso de que la ruptura esté judicializada desde el inicio, si los efectos de la disolución se pueden retrotraer al auto de medidas provisionales (SAP Madrid -22ª- 20/12/2002, rec 601/2007, SAP Madrid -22ª- 24/04/2015, rec. 710/2014) o bien se producen desde la sentencia, pero no antes (SAP La Rioja -1ª- 29/02/2008 rec. 183/2007)

En esta última polémica terció la STS 28/05/2019, rec. 3433/2016 (ponente Parra Lucán), que opta por la tesis estricta y literalista: disolución de los gananciales solo por la sentencia de divorcio y no por el auto de medidas provisionales, aunque se acredite la separación de cuerpos y de intereses económicos desde ésta última fecha o antes. Con el siguiente argumento principal: “La duración del proceso judicial desde que se admite la demanda o se dictan las medidas provisionales hasta que se dicta la sentencia es ajena a la voluntad de las partes. Esa dilación no puede ser la razón por la que se amplíe la doctrina jurisprudencial sobre la separación de hecho, basada en el rechazo del ejercicio de un derecho contrario a la buena fe, con manifiesto abuso de derecho”.

Esta sentencia, en la que resuenan claramente opiniones académicas particulares, ha sido criticada en la medida en que contraría el fundamento último de la sociedad de gananciales, como comunidad de intereses económicos de trasfondo familiar, lo que en absoluto concurre entre quienes ya han judicializado su ruptura de hecho. Que las medidas provisionales del 103 y 104 CC impliquen, como insinúa la sentencia, que el REM subsiste, implica confundir “disolución” con “extinción” de la sociedad de gananciales (expresiones que se utilizan indistintamente en varios párrafos de la sentencia, junto con la enigmática de “conclusión” -FJ 2º, párrafo ultimo). El auto de medidas provisionales puede -y debe- tener la consecuencia disolutoria -puramente declarativa y no extintiva- al menos al efecto de que “quedan cegadas las fuentes de la ganancialidad” entre quienes ni viven juntos ni cooperan de hecho en el levantamiento de las cargas familiares, pudiendo defenderse con no pocos tribunales inferiores que, incluso a falta de expreso respaldo legal, el auto no incurre en extralimitación si declara la explícitamente la “disolución” del régimen, a expensas del procedimiento de liquidación que concluirá con la extinción. Las medidas de aseguramiento patrimonial del 103.4 CC, cuando mencionan bienes “gananciales”, contemplan los integrados en la comunidad “posganancial”, disuelta pero no liquidada, pero en modo alguno a los que pudieran adquirirse después de la separación de cuerpos, como resulta de esta sentencia, los cuales difícilmente pueden ser intervenidos en una fase procesal tan preliminar. Que la regulación procesal de las medidas provisionales – recogidas en el CC por causa de la gestación política de la ley del divorcio del 81- no contemple la declaración de disolución del REM como contenido propio del auto de medidas provisionales se explica por la descoordinación entre las leyes de 13 de Mayo y de 7 de Julio de 1981 a la hora de regular el efecto de la separación de cuerpos en cuanto al cese de la ganancialidad, como explicamos más arriba. Su dislocación resulta más acusada tras la reforma de 2005, que al estimular el acceso directo al divorcio sin previa separación, vacía de fundamento los anteriores esfuerzos legales por salvaguardar los máximos efectos posibles del matrimonio en crisis (también la vinculación patrimonial), a espera de una posible reconciliación. La tesis de esta sentencia bloquea las más importantes decisiones económicas (comprarse otra casa) a quien se está divorciando, y con ello entorpece de modo antisocial la formación de nuevas familias durante todo el consabido retraso de los tribunales, como reconoce la sala I, en la tramitación los divorcios contenciosos, consolidando así un indeseable instrumento de chantaje procesal al servicio del cónyuge reticente. Hay que recordar que el frustrado Anteproyecto de Ley sobre el Ejercicio de la Corresponsabilidad Parental en caso de Nulidad, Separación o Divorcio  de 10/07/2013 recogía como criterio legal el contrario a esta tesis de la Sala I.

STS 27/09/2019, rec. 6071/2018: Mantiene la doctrina anterior para  un caso en que la esposa solicita “la extinción” de los gananciales en la fecha en que ella había abandonado –“presionada”, según alegó en la demanda- el domicilio familiar, seis meses antes de interponer demanda de divorcio, que se dicta 15 meses después; la instancia estima esa petición, que revoca la alzada y confirma la casación invocando la doctrina de la sentencia reseñada en el párrafo anterior. En este caso se atribuye la custodia del hijo y el uso de la vivienda familiar al padre, e impone el pago de alimenticia y el 75% de los extras a la madre, lo que permite deducir que el nivel de ingresos -gananciales- era muy superior en la esposa, que pretendía sustraer de la liquidación los generados en los casi dos años anteriores a la sentencia.

NUEVO STS 02/03/2020, rec. 49/2017: La orden de protección dictada por un juzgado de violencia contra la mujer no es equiparable a la separación de hecho a efectos de considerar disuelta la sociedad de gananciales.  En este concreto caso, la casación de la sentencia de apelación (que había confirmado la de instancia), retrotrayendo las actuaciones a la fase de inventario, está justificada porque tras la orden de protección se compraron bienes cuyo carácter ganancial se admitió por ambos y se realizaron disposiciones de efectivo ganancial paara atender gastos familiares, sin que ninguno de los dos pidiera entretanto medidas de aseguramiento patrimonial  (1.393, 103 y 104 CC), de modo que ni remotamente concurría el dato -justificativo en la jurisprudencia clásica de la retroacción de los efectos disolutorios- del abuso de derecho en quien tras largos años de separación de hecho pretende considerar gananciales bienes adquiridos a costa del esfuerzo del otro.  Que la instancia proceda de un excepcional juzgado “de violencia”, enturbia más el asunto, pues la expulsión del hogar del esposo decretada como castigo preventivo por la orden de protección no es en modo alguno equiparable a la voluntad de uno o ambos de gestionar autónomamente sus propios sus intereses económicos en separación de hecho, a lo que se añade que en este caso el procedimiento penal en que se decretó la orden terminó, como en la mayoría estadística de los casos, sin condena del marido. Por eso, este supuesto no es extrapolable como fundamento de ninguna doctrina general. Sin embargo, la ponencia vuelve a insistir en la rígida tesis de las STS 28/05/2019 y 27/09/2019, -incluso en sus peculiaridades terminológicas- consistente en que solo desde la sentencia se disuelve la sociedad de gananciales, incluyendo una larga trascripción literal de los preceptos legales en que se quiere fundamentar y añadiendo a las dos sentencias anteriormente citadas otros argumentos no vinculados a la resolución del caso concreto. La sentencia firme, en general de separación o divorcio, producen, incontrovertiblemente, la “disolución” de la sociedad de gananciales (art. 95 y 1392 CC), como afirma esta jurisprudencia, lo que abre el periodo de “liquidación” que termina con su “extinción”. La ley de 13 de Mayo de 1981, de mayor rigor técnico, equipara la “conclusión” con la “disolución” en los art. 1392 y 1393, significando que se abre la liquidación, que, a diferencia de aquella, no es un acto sino un proceso; la referencia en el 1394 a la “fecha en que se acuerde” deja abierta la posibilidad de que la disolución pueda ser posterior a la sentencia, pero no excluye que pueda ser anterior a ella. La ley de 7 de Julio de 1981, de peor técnica legislativa, confunde “disolución con “extinción” en el art 95, pero deja claro que la sentencia abre el proceso liquidatorio, pudiendo este ser instantáneo y simultáneo a la sentencia, en los casos de común acuerdo, o bien dilatado en el tiempo, en caso de conflicto: ningún precepto de la  ley de 7 de Julio excluye imperativamente la retroacción de la disolución al auto de medidas (en absoluto lo hace el art 103.4 CC, que habla de bienes gananciales o “comunes”, es decir, en proindiviso o los posgananciales no liquidados).  En la interpretación sistemática de las dos reformas del CC del año 81, la disolución puede ser posterior a la sentencia de separación o divorcio, por seguirse “pleito sobre la concurrencia de la causa de disolución” en cuyo caso los efectos, incluido el disolutorios, se producirán “desde la fecha en que se acuerde” (1394 CC en relación al 774.,5 LEC). Pero con el mismo amparo sustantivo, también puede ser anterior, en concreto, contemporánea al auto de medidas provisionales, si así se solicita por alguna de las partes o ambas y se declara por la autoridad judicial, como venía sucediendo en la práctica judicial anterior y ha seguido sucediendo tras las dos sentencias de 2019.

De esta sentencia aflora incoherencia en la jurisprudencia de la Sala acerca de la naturaleza jurídica del procedimiento de medidas provisionales.  La  STS 06/02/2020, rec. 1943/2019, obliga al alimentante a pagar la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la sentencia del procedimiento principal desde la presentación del primer escrito por el que se solicitaron medidas provisionales, con el siguiente argumento: “No puede entenderse que la sentencia de primera instancia haya recaído en un proceso diferente al de medidas provisionales previas, pues estas son unas medidas cautelares previas y conexas con el procedimiento principal ( arts. 771.5 y 772.1 LEC). Por ello, tratándose del mismo proceso ha de aplicarse la doctrina jurisprudencial”. Sin embargo, al extraer consecuencias de tan categórica asimilación, hay contradicción: a efectos del devengo de alimentos, la retroacción es total, no a la presentación de la demanda principal, que es lo que exige el 148 CC -y no más-, sino del escrito con el que se inicia procedimiento que termina con el auto de medidas provisionales; en contraste, a efectos de entender disuelta la sociedad de gananciales tal retroacción no existe (STS 28/05/2019, 27/09/2019, 02/03/2020)

Como doctrina general puede decirse, con muchos matices, que la jurisprudencia admite que ciertos efectos de la ganancialidad puedan subsistir tras la separación de hecho y se requiere para su disolución efectiva: a.- cese defectivo de la convivencia conyugal, mutuamente aceptado, expresivo de una inequívoca voluntad de poner fin al régimen económico matrimonial, b.- transcurso de un largo período de tiempo de separación; c.- ruptura económica, acreditada procesalmente, con vidas económicamente independientes.

Doctrina general:

STS 13/06/1986 (s. 374/1986): Es un caso de consorcio foral aragonés, pero con doctrina aplicable a la sociedad de gananciales. La esposa se separó del marido en 1938 y le entregó al hijo del matrimonio, manteniéndole éste toda la vida y pagando, sin embargo, una pensión alimenticia a la esposa durante casi 20 años; al fallecimiento del marido en 1981 la esposa reclama derechos de viudedad aragonesa, sobre la base de considerar comunes los bienes adquiridos por el marido desde 1938: “al ejercitar un aparente derecho más allá de sus límites éticos (protección del matrimonio conviviente), teleológicos (derechos viudales al cónyuge supérstite conviviente) y sociales (seguridad en las relaciones matrimoniales mantenidas por el afecto de los cónyuges), lo cual constituye el ejercicio anormal de un derecho que los tribunales deben impedir en aplicación del artículo siete apartado dos del Código Civil”.

En línea con la doctrina general, declaran efectos disolutorios a la separación de hecho:

STS 17/06/1988 (s. 512/1988): La esposa invoca el carácter ganancial de determinados bienes, después de fallecido el marido en 1977, pese a que llevaban separados de hecho desde 1946 y la esposa había consentido la adopción por el marido de los hijos de su segunda pareja.

STS 23/12/1992 (nº 1220/1992, rec. 2123/1990):la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales que es la convivencia mantenida hasta el momento de la muerte de uno de los cónyuges, pues entenderlo de otro modo significaría un acto contrario a la buena fe con manifiesto abuso de derecho que no puede ser acogido por los Tribunales en una interpretación acorde con la realidad social.”

STS 27/01/1998 (nº 31/1998, rec. 3298/1993): «la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales que es la convivencia mantenida entre los cónyuges».

STS 14/03/1998 (nº 228/1998, rec. 243/1994). Cónyuges que se van a vivir a casa de sus respectivos padres nada más casarse, pese a tener un hijo en común. La esposa reclama, sin éxito, derechos sobre los bienes adquiridos por el marido treinta años después. Contiene resumen de doctrina.

STS 11/10/1999 (rec. 517/1995). Marido que abandona a su familia, dejando a la esposa un poder notarial general y una carta manuscrita en la que renuncia a todos los bienes comunes, entre ellos una vivienda; tras 8 años en paradero desconocido, notifica a la esposa la revocación del poder, ella pide la separación y él el divorcio; con ocasión de éste, el marido reclama en la liquidación de gananciales el carácter común de los bienes a los que había renunciado en la carta. La Sala I considera disuelto el régimen desde la separación y válida la renuncia (pese a que su naturaleza jurídica y causa negocial no son aclaradas en la sentencia), por lo que declara el carácter privativo de la esposa de la vivienda de la familia.

STS 04/12/2002 nº 1157/2002, rec. 1302/1997.

STS 21/02/2008 (165/2008, rec. 5417/2000): Declara la validez de entregas de dinero por importe de mas de 250.000€ hechas por el marido a su pareja de hecho, por considerar que la sociedad de gananciales con su esposa estaba disuelta desde la separación de hecho, pese a que con posterioridad a dicha separación hizo un testamento ológrafo donde reconocía a la esposa el tercio libre y su legítima y compró la nuda propiedad de un piso declarando que lo hacia para su sociedad de gananciales.

STS 13/09/2017, rec. 1256/2015. Cesa la sociedad de gananciales por la sentencia de separación, aunque posteriormente fuera declarado nulo el convenio privado regulador de sus efectos y el marido interpusiese demanda de divorcio contemporáneamente a la de nulidad del convenio; la esposa pretendía que fuesen gananciales todos los bienes adquiridos entre la sentencia de separación y la de divorcio.

Matices:

STS de 02/12/1997 (rec. 3078/1993) y STS 27/01/1998 (nº 31/1998, rec. 3298/1993): La separación de hecho no priva de su carácter ganancial a los bienes que ya lo tenían antes de la separación.

STS 06/07/1998 (rec 1215/1994): La separación de hecho no priva de su carácter ganancial a los bienes que, no obstante, fueron adquiridos expresamente por ambos con indicación de que era para la sociedad de gananciales.

 STS 24/04/1999 (nº 331/1999, rec. 2633/1994). Reconoce el carácter privativo de los bienes adquiridos por la esposa años después de la separación de hecho, pero no así de las rentas devengadas por el arrendamiento de los mismos que ella sola concertó, a las que atribuye carácter ganancial, a compensar con los gastos sobre dichas fincas que la esposa hubiera afrontado con fondos privativos.

STS 26/04/2000 (nº 417/2000, rec. 1286/1995). La separación de hecho debe estar respaldada por la inequívoca voluntad de romper la convivencia: No se extingue la sociedad de gananciales, pese a la separación de hecho, cuando después de dicha separación los cónyuges constituyeron una sociedad limitada, a cuyo nombre escrituraron determinada nave industrial. Declara la nulidad de la escritura pública en que se transmite dicha nave a la posterior pareja de hecho del marido.

 STS 23/02/2007 (nº 238/2007, rec. 2176/2000): Señala que lo relevante no es el tiempo transcurrido desde la separación de hecho, sino que responda «a una separación fáctica (no a una interrupción de la convivencia) seria, prolongada y demostrada por los actos subsiguientes de formalización judicial de la separación».

STS 15/09/2008 (nº 786/2008, rec. 1295/2002): Reconoce carácter ganancial de los rendimientos de un negocio ganancial atribuido en medidas provisionales en administración a la esposa. La esposa pretendía que los rendimientos de ese negocio fueran privativos de ella y el resto de las rentas del matrimonio, gananciales.

En jurisprudencia menor:

SAP Pontevedra -1ª- 29/10/1982 (rec. 82/2001):  La separación de hecho no es invocable frente a terceros a efectos de considerar privativas las deuda contraídas por uno solo de los cónyuges derivadas de préstamos .

SAP Toledo -1ª- 16/05/2005 (162/2004): Las cuentas corrientes del matrimonio deben liquidarse por su saldo al tiempo de la sentencia y no de la separación de hecho, si ésta ha durado pocos meses, salvo que haya habido una extracción masiva de fondos en el tiempo intermedio.

SAP Murcia -4ª- 14/10/2011 (nº 486/2011, rec. 315/2011).  Los efectos del cese de la ganancialidad se producen desde la separación de hecho y no desde la sentencia ni desde la presentación de la demanda.

SAP Pontevedra -1- 30/09/2014, rec. 458/2014. Cesa la sociedad de gananciales por presentación de denuncia de violencia de género, aunque la orden de alejamiento no fuera concedida.

ARAGON:

TSJ Aragón 04/01/2019 (rec. 34/2018): Al amparo del art. 247.2 CDFA el juez puede retrotraer los efectos de la disolución del consorcio conyugal al momento de admisión a trámite de la demanda de nulidad, separación o divorcio, (o al del auto de medidas provisionales), y no necesariamente al de la sentencia de separación o divorcio, en situaciones en las que antes de la sentencia se produce el cese de la vida personal y económica común de los cónyuges, y hay una administración económica independiente de las partes.

 

LA COMUNIDAD POSGANANCIAL

No confiere el derecho de uso exclusivo de la vivienda pendiente de liquidar.

STS 21/12/2020, rec. 962/2020: Vivienda ganancial; tras el divorcio el esposo vuelve a contraer matrimonio y al fallecer poco después no están liquidados los primeros gananciales pero la segunda esposa -la viuda- es designada en testamento por el marido fallecido legataria de usufructo universal y queda residiendo en lo que fue vivienda habitual del primer y del segundo matrimonio. La exesposa ejercita acción de desahucio por precario contra la viuda exigiendo el desalojo, lo que se estima en cada una de las tres instancias con muy distintos argumentos jurídicos. La casación considera que la exesposa estaba integrada en la comunidad ganancial pero no en la comunidad hereditaria; afirma que, aunque no lo explicitara en la demanda, ejercitó la acción de desahucio en interés de todos los comuneros, y que la cotitularidad de la comunidad hereditaria antes de la partición no confiere el derecho de uso exclusivo de ninguno de los bienes integrados en ella.

La sentencia comienza haciendo un recorrido teórico sobre el concepto de precario y su articulación procesal, y concluye que la acción de desahucio corresponde contra el poseedor sin título originario o sobrevenido, en favor del titular de un derecho preferente a la posesión. Pero llama la atención que su sentido resolutorio sea contradictorio con ese planteamiento teórico, puesto que la sentencia determina el desahucio de la viuda, que como comunera hereditaria tenía un título para la coposesión de rango incontrovertiblemente no inferior al de la exesposa por razón de los gananciales.

No parece exacto- como afirma la sentencia- que la excónyuge no esté integrada en la comunidad hereditaria, lo que la casación califica como “error” de la sentencia de la AP al afirmarlo. En el caso hay dos patrimonios indivisos articulados ambos como comunidades germánicas pendientes de liquidar: una, la comunidad posganancial, y dos, la comunidad hereditaria (aunque extrañamente no se lo plantea la sentencia, hay que inducir del carácter universal del legado que la viuda estaba legalmente facultada para posesionarse por sí sola de los bienes legados, incluida la vivienda, sin entrega por los instituidos o por los ejecutores). Por tanto, dentro de la comunidad hereditaria están los derechos del causante sobre la comunidad posganancial, y de ésta última sin duda formaba parte la excónyuge: el mancomún germánico excluye toda compartimentación, jurídica, económica o material del patrimonio indiviso. Por esa vía indirecta la demandante ostentaba una titularidad jurídico real que la integraba en la comunidad hereditaria, sin que el divorcio la expulsara de ese patrimonio indiviso en tanto el ganancial no se hubiera materializado en bienes o en cuotas romanas.

Sobre esa base, la legitimación de uno de los comuneros (posganancial o hereditario, es indiferente a estos efectos) para ejercitar en representación “supuesta” de los demás la acción de precario tiene respaldo jurisprudencial cuando se ejercita contra un extraño a la comunidad (muy clara en materia de propiedad horizontal), pero es dudosa cuando la ejercita un comunero contra otro comunero. En este caso, el testamento ordenaba a favor de la viuda legado del usufructo universal, lo que revela que había otros integrantes de la comunidad hereditaria aparte de las dos mujeres en conflicto, por hipótesis hijos del segundo matrimonio o personas vinculadas a la segunda esposa. Es atrevido por parte de la Sala I, aparte de disculpar el error de planteamiento de la demanda al no invocarla, conferir esa anómala legitimación para el ejercicio de una acción cuyo presupuesto teórico es el beneficio de la comunidad, pero que en este caso claramente perjudica a los comuneros no accionantes, cuyos intereses pueden ser radicalmente opuestos a los de la accionante.

No se deduce de los autos -ni siquiera de la sentencia de la AP- que la viuda demandada defendiera procesalmente la exclusividad de su posesión en ninguna de las tres instancias; o sea, pedía no ser desalojada, pero no consta que se opusiera a que se reconocieran a la exesposa demandante sus derechos a la coposesión. Por tanto, parece que hubiera sido más ajustado a Derecho denegar el desahucio, dejando a salvo el derecho a la coposesión tanto de la exmujer como de la viuda, lo que habría abocado a una inmediata liquidación de los gananciales y de la herencia, y manteniendo a la viuda en la posesión, habría exteriorizado el oportunismo procesal de la exesposa al no haber instado la liquidación de sus gananciales antes de intentar expulsar a la segunda mujer – esto es, a la verdadera familia del esposo- de la casa. Por el contrario, la sentencia de casación proporciona un título ejecutivo para el inmediato desahucio de la viuda, en inconciliable colisión con la voluntad del testador y con el incontrovertible derecho de ella al uso como coposeedora, generando un precedente muy peligroso para otras situaciones de comunidad. Quizá la sentencia debió estimar el recurso por considerar que la acción de desahucio por precario era procesalmente inadecuada para conseguir el efecto pretendido (neutralizar la posesión exclusiva de la viuda), y reconocer prudentemente a ambas el derecho a la coposesión, sin calificar como abuso de derecho la posesión que había tenido la viuda hasta ese momento, cuyas pretensiones de exclusividad no afloran en los autos y podrían en todo caso ser desestimadas. La sentencia detecta ese efecto anómalo en el párrafo 16 de su Fundamento Jurídico Tercero, salvaguardando al final del razonamiento el derecho a la coposesión, pero extrañamente, quizá por cuestiones de mayoría en las deliberaciones de la sala, no extrae lo que sería su simple consecuencia procesal: la enervación del desahucio .  

 

VALORACIÓN EN LA LIQUIDACIÓN DE LOS GANANCIALES DEL USO DE LA VIVIENDA ATRIBUIDO AL CÓNYUGE CUSTODIO.

No es controvertido que el derecho de uso de la vivienda no impide la liquidación de los gananciales, si bien este derecho subsistirá en los términos establecidos en la sentencia que la declare, sin verse afectado por las adjudicaciones que se formalicen en la liquidación.

 Es discutido si la asignación del uso, ya en exclusiva a los hijos, ya al progenitor custodio conjuntamente con ellos, debe ser objeto de valoración en la liquidación de la sociedad de gananciales. Es mayoritaria en los tribunales la tesis de que NO debe ser valorado, si bien dicha valoración -incluso explícita- es cada vez más frecuente en las liquidaciones amistosas del régimen matrimonial simultánea a la separación o el divorcio. La derogada Ley Valenciana 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares daba amparo legal a dicha valoración.

Tesis general:

 STS 23/01/1998 (nº 41/1998, rec. 1423/1996):la adjudicación del uso del domicilio familiar a la esposa, de la que se le puede privar, mientras no se decida especialmente no es un plus de atribución a la hora de partir, sino un medio legal de dar satisfacción a la necesidad de vivienda de quien merece mayor tutela y en ningún caso cabe hablar de derecho de usufructo”.

En el mismo sentido:

STS 23/12/1993 (nº 1258/1993, rec. 173/1991): El derecho de uso de la vivienda familiar ganancial atribuido por la sentencia matrimonial a uno de los cónyuges no constituye una carga real que deba valorarse en la liquidación para descontarla del valor total del inmueble: «No cabe admitir que en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales se produzca un enriquecimiento sin causa legítima apoyándose en el torcido criterio de que el uso ya le pertenecía (en el caso, a la esposa), en virtud de lo acordado en la sentencia firme de separación, con independencia y con precedencia a sus derechos sobre el haber líquido de la sociedad de gananciales». Ahora bien , tal atribución no es absolutamente irrelevante desde el punto de vista económico sino que representa efectivamente un enriquecimiento del usuario, por lo que es posible la valoración del derecho de uso en el proceso liquidatorio “pero no como una carga que gravite sobre el inmueble, esto es, como una carga que deba descontarse de su valor total, sino como ingresos obtenidos por el cónyuge beneficiado por dicha atribución”.

STS 29/04/1994 (nº 366/1994, rec. 2004/1991).

STS 14/07/1994, nº 715/1994, rec. 2384/1991.

STS 04/04/1995.

STS de 21/01/1999 (nº 34/1999, rec.).

En jurisprudencia menor:

SAP Asturias 23/11/2000 (rec.324/2000)

SAP Barcelona -12ª- 07/02/2006 (nº 67/2006, rec. 527/2005):También se ha considerado por la doctrina jurisprudencial que la no valoración del derecho de uso en el momento de la liquidación del régimen económico matrimonial, no supone infracción alguna, dado que no supone una carga a favor del usuario que infravalora la propiedad (STS de 4 de abril de 1995). En suma la adjudicación del derecho de uso, de la que no se puede privar mientras no se decida especialmente, no constituye un plus de atribución a la hora de partir, dado tratarse de un modo legal de dar satisfacción a la necesidad de vivienda de quien merece mayor tutela (STS de 23 de enero de 1998 ). Por tal consideración el uso de la vivienda familiar no integra un crédito del titular frente a la comunidad, sino una medida de protección del interés más necesitado de protección, que no encaja, en definitiva, en ninguno de los conceptos del pasivo, que se contienen en el artículo 1398 del Código Civil.» 

SAP Málaga -6ª- 11/01/2006 (nº 13/2006, rec. 796/2005)

SAP Asturias 12/04/2006 (rec. 38/2006).

Excepción; SÍ procede esa valoración:

SAP La Rioja 18/05/2004 (nº 141/2004, rec. 56/2004): .” debe ser objeto de valoración el uso concedido a favor de la esposa y de la hija común a la hora de disolver y liquidar el haber de gananciales, ya que tal uso tiene que ser valorado como una carga de la sociedad a deducir del activo con las consecuencias siguientes en el supuesto de adjudicación a uno de los cónyuges de la vivienda: soportar la carga que pese sobre el bien inmueble adjudicado, ello, como es lógico, en el supuesto de que disuelta la sociedad económico matrimonial se continúe con el uso de la vivienda.”

 

CASOS DUDOSOS DE BIENES PRIVATIVOS O GANANCIALES:

Regla general: presunción de ganancialidad de bienes adquiridos durante la vigencia del régimen; matices.

STS 19/10/2015, rec. 1984/2013: Sobre las presunciones legales prevalecen los pactos entre cónyuges: Bien titulado como privativo de un cónyuge en régimen de separación de bienes, que en el convenio de separación se reconoce por ambos que es propiedad del no titular: hay que respetar los acuerdos entre cónyuges.

STS 16/06/2017, rec. 607/2016:  La presunción de ganancialidad se puede destruir por pruebas de interrogatorio, testificales, documentales…. Se estima recurso por infracción procesal ordenando la retroacción de las actuaciones a la instancia, cuando fueron denegadas tales pruebas.

STS 10/11/2017,   rec. 1155/2015: Clínica dental fundada durante la vigencia de la sociedad de gananciales a cargo de los gananciales. En fase de inventario tiene carácter ganancial, en fase de valoración habrá que estimar el carácter personalísimo de la prestación del trabajo. Para calificarlo como bien ganancial se tiene en cuenta que no solo es una forma de llevar a cabo el ejercicio de una actividad profesional, sino un negocio en el que predomina el aspecto objetivo de una estructura y organización.           

En jurisprudencia menor:

SAP Albacete -1ª- 07/10/2015, rec. 183/2015: Trabajo de uno de los cónyuges en el establecimiento mercantil del otro. Se reconoce un derecho de crédito del cónyuge que trabajo contra la sociedad de gananciales por el aumento del valor del establecimiento durante la vigencia del régimen y se estima en un 15%.

SAP Valladolid -1ª- 02/01/2014, rec. 348/2013: Ingresar dinero ganancial en una cuenta privativa sin reserva ni limitación implica la voluntad de considerar ese dinero ganancial.

SAP Madrid -14ª, no Familia- 09/03/2016 (nº 94/2016, rec. 734/2015): Si se ha ingresado dinero privativo en una cuenta ganancial sin reserva durante largo tiempo puede presumirse una voluntad de atribuir carácter ganancial a ese bien.

SAP Cantabria -2ª- 17/12/2019, rec. 476/2019: Las cantidades retiradas por el esposo de una cuenta ganancial pocos días antes de abandonar el domicilio familiar se presumen que son gananciales, sin que quepa apreciar su alegación de que proceden dela venta años antes de una vivienda privativa, heredada del padre.

SAP Cantabria -2ª- 21/10/2020, rec. 83/2020: Aplica la presunción de ganancialidad a las cuotas de la hipoteca pagadas constante la sociedad de gananciales, pese a que el marido estaba en paro y alegaba que había sido pagadas por sus padres: “Teniendo en consideración que la esposa ha venido desempeñando actividad laboral durante la vigencia del matrimonio y que el esposo, aún durante los períodos de inactividad laboral, ha percibido una prestación, no puede inferirse, como pretende el apelante, que durante los lapsos de tiempo en los que él permaneció en el desempleo el dinero destinado al pago de la hipoteca haya sido necesariamente de procedencia no ganancial, y ello aunque los padres del recurrente figuren como avalistas del crédito hipotecario.

 

NUEVO Regla general: no presunción de ganancialidad de las deudas contraídas durante la vigencia del régimen.

En jurisprudencia menor: doctrina general:

SAP La Coruña -4ª- 13/10/2010, rec. 470/2010:  “hemos de partir de la base de que sería un evidente error hacer responder al patrimonio ganancial, de todas las obligaciones contraídas por cualquiera de los consortes durante la vigencia del vínculo matrimonial, en tanto en cuanto aquéllas pudieron ser igualmente concertadas en su exclusivo beneficio en relación con sus bienes privativos. Así, a diferencia de lo normado en el art. 1361 del CC (EDL 1889/1) , que establece una presunción iuris tantum de ganancialidad activa, conforme a la cual «se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se demuestren que pertenecen privativamente al marido o mujer», no existe una correlativa presunción de ganancialidad pasiva, según la cual se considerasen, salvo prueba en contrario, deudas gananciales las concertadas por cualquiera de los cónyuges.

Los argumentos para mantener esta última tesis son plurales. En primer lugar, de índole estrictamente legal, al no existir un precepto de derecho sustantivo que la establezca; en segundo lugar, dada la responsabilidad personal individual y la relatividad de los contratos derivada de los art.s 1257, 1827 y 1911 del CC ; y en tercer lugar, por mor de los principios de cogestión y actuación conjunta de los cónyuges proclamados por los art.s. 1367 y 1375 del CC , de los que resulta prima facie que de la intervención individual de uno de ellos no quepa deducir la ganancialidad de la deuda. La reciente LEC apoya igualmente la inexistencia de tal presunción, cuando en su art. 541.2, relativo a la ejecución en bienes gananciales, hace recaer en el acreedor ejecutante, ante la oposición del cónyuge del deudor, la carga de la prueba de la responsabilidad de los bienes gananciales.

En tal sentido, se muestra unánime la doctrina dimanante de las resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado. Así, la resoluciones de 24 de septiembre de 1987, 18 de febrero y 24 de abril de 2002 o la de 18 de julio de 2002, que proclama: «no existe norma alguna que establezca la presunción de que las deudas contraídas durante la vigencia de aquélla sean a cargo de los bienes gananciales», o, por último, la más reciente resolución de 4 de abril de 2003 que, insistiendo en dicho orden de ideas, proclama que «no existiendo en nuestro Código Civil una presunción de ganancialidad de las deudas contraídas durante la vigencia de la sociedad de gananciales (cfr. artículos 1362 y 1365 del Código Civil ), ninguna deuda contraída por un solo cónyuge puede ser reputada ganancial y tratada jurídicamente como tal mientras no recaiga la pertinente declaración judicial en juicio declarativo entablado contra ambos cónyuges, pues a ambos corresponde, conjuntamente, la gestión de la sociedad de gananciales (cfr. artículo 1375 del Código Civil (EDL 1889/1))».

Confirman doctrina:

SAP Valencia -11ª- 21/12/1998 (s.  nº 1073/98).

SAP Valencia – 10ª- 29/05/2017 (s. 486/2017). “mientras que la actuación conjunta del marido y la mujer legitima toda actuación en el sistema de cogestión y codisposición instaurado por la Ley 11/1981 (artículos 1367 en relación con el artículo 1375 del Código Civil art. 1367,  art. 1375), solo en contadas ocasiones servirá la actuación individual para desencadenar la garantía (responsabilidad) del acervo común, rigiendo el principio general de considerar que el débito contraído por uno solo de los cónyuges tiene carácter privativo en tanto que no pruebe el acreedor que tal actuación queda subsumida en el ámbito de los artículos 1365 (ejercicio de la potestad domestica), 1366 (objeción extracontractual), y 1368 (sostenimiento, atención y educación de los hijos) -Sentencia del Tribunal Supremo 9 de julio de 1998″.

SAP Valencia -8ª-04/12/2019 (s.143/2019).los artículos 1362.4. 1377,1 384 y 1365 del CC, éste última en relación con los arts . 6 y 7 CCo, (…) no implica que pueda condenarse al cónyuge que no intervino en el negocio jurídico de cuyo cumplimiento se trata, pues con tal condena podrían vincularse, inclusa, los bienes privativos del esposo no contratante, los cuales en modo alguno deben responder de las obligaciones que se puedan imputar a la sociedad de gananciales, ni mucho menos a las contraídas unilateralmente por el otro cónyuge, ya que, en principio, el consorte contratante es el que debe responder con sus bienes privativos (artículo 1373, 1440 del Código Civil), sin perjuicio de la responsabilidad que pueda alcanzar ales gananciales en virtud de lo anteriormente expuesto».

NUEVO Bienes privativos por confesión constante la sociedad de gananciales.

STS 15/01/2020, rec. 3147/2017: Inmueble, posteriormente dedicado a vivienda familiar, adquirido en escritura en 1975 e inscrito como privativo de la esposa por confesión del marido; en 1991 se hipoteca en garantía de un préstamo pedido por el marido, cuya escritura consiente la esposa “a los efectos del 1377 CC”; en 2009 se formaliza convenio privado de separación conyugal en que se incluye la vivienda litigiosa y otra más, asignándose la litigiosa en uso a la esposa “hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales”; se vende una de las dos viviendas y reparten el dinero como ganancial; se plantea luego la venta de la segunda -vivienda  habitual- y la esposa se niega alegando entonces su carácter privativo. La casación confirma el carácter privativo declarado las dos instancias por razón del valor probatorio de la confesión de privatividad del marido en 1975, no desvirtuado por las notas de ganancialidad afloradas en los dos documentos posteriores.

 Hasta 1975 los actos de disposición de bienes parafernales (extradotales, “privativos” de la esposa) eran consentidos por el marido, en exclusiva hasta 1958, y con el consentimiento complementario de la esposa hasta 1975; la supresión de licencia marital en tal fecha, sin una inmediata reforma de la legislación hipotecaria, generó incertidumbre durante algún tiempo en la práctica notarial y registral acerca de la forma y el valor de la declaración del marido de excluir ciertos bienes de la ganancialidad en el momento de su adquisición, y del régimen de disposición de los adquiridos e inscritos de esa forma antes de la Ley de 2 de Mayo 1975, debilidades documentales que enturbian la fundamentación jurídica de este caso. El planteamiento teórico de esta sentencia, esencialmente probatorio, se ha visto superado por la Res. DGRN (hoy DGSJFP) 12/06/2020 que admite la atribución de privatividad como negocio jurídico independiente entre cónyuges, admisible al amparo de la autonomía de la voluntad; no se trata ya de probar la falsedad o simulación en la confesión del marido para desvirtuar su valor probatorio y desplazar la doctrina de los actos propios, sino si tal confesión, aceptada por el cónyuge confesado,  es – incluso desde 1975- elemento de un negocio jurídico válido entre los esposos consistente en atribuir carácter privativo a un bien adquirido en gananciales, con independencia de la naturaleza de la contraprestación.

Dinero privativo ingresado en cuentas bancarias gananciales.

STS 11/12/2019, nº 657/2019, rec. 3555/2017: Declara el carácter privativo de tales fondos, aunque se ingresaran en cuentas gananciales o comunes, si está acreditado el origen privativo del dinero,  (en este caso, procedente de una herencia y de una indemnización por accidente común y un seguro de accidentes) sin que pueda presumirse el ánimo de liberalidad del cónyuge que lo aportó, pese a la amplia libertad de contratación reconocida entre cónyuges : “salvo que se demuestre que su titular lo aplicó en beneficio exclusivo, procede el reembolso del dinero privativo que se confundió con el dinero ganancial poseído conjuntamente pues, a falta de prueba, que incumbe al otro cónyuge, se presume que se gastó en interés de la sociedad.”

NUEVO Confirma doctrina, citando la anterior:

STS 04/02/2020, rec. 2646/2017: Confirma la alzada, que reconoce el crédito de la esposa contra la sociedad de gananciales al dejar “sentado que la esposa ingresó en cuentas destinadas a gastos familiares, dinero privativo recibido por donación de sus padres, y declara el carácter privativo de tales fondos, aunque se ingresaran en cuentas gananciales o comunes, si está acreditado el origen privativo del dinero”.

STS 01/06/2020, rec. 3453/2017: Confirma la anterior doctrina, reconociendo un crédito  de la esposa contra los gananciales por razón de haber sido ingresado en cuentas comunes dinero donado por la madre de ella, invocando, además del fundamento anterior, tres preceptos legales (arts. 1319, 1364, 1398 CC). que se consideran expresivos de un criterio normativo favorable al reintegro de los fondos aportados por uno de los cónyuges al caudal ganancial para satisfacer necesidades familiares.

El caso de esta última resolución no es igual a los anteriores, pues de los antecedentes reseñados en la propia ponencia de Parra Lucán (FJ IIº 2, 2.1) se deduciría que los fondos no fueron aportados desde su patrimonio privativo por la esposa a los gananciales (negocio jurídico de  “comunicación”, inherente a la dinámica ganancial), sino donados por la madre de la esposa a su hija, ya casada en gananciales (negocio jurídico gratuito entre un cónyuge y un tercero al matrimonio). Ninguna de las dos sentencias inferiores ha abordado este dato, pero supuestos como el de la sentencia pueden reconducirse -si ha mediado prueba suficiente – no al derecho general de rembolso de 1358, sino a la donación ganancial del 1353 CC, que el legislador de 1981 remarcó en un precepto independiente para excluir -en favor de la ganancialidad- cualquier interpretación procedente del régimen de la dote. La practica notarial demuestra que son sociológicamente frecuentes las donaciones de padres a hijos casados o casaderos, en que la causa gratuita está precisamente modalizada ad ferenda onerii matrimonii. Es el tratamiento tributario de estas operaciones la que ha determinado que hasta tiempos recientes se disimulara la transferencia de fondos, y que desde la reformas autonómicas de los primeros años 2000, aun formalizándose en escritura pública, se evite a toda costa que el yerno o nuera figure como donatario por su alto coste fiscal. Se trata sin embargo, máxime cuando los fondos se ingresan directamente en cuentas comunes de los esposos, de donaciones a ambos cónyuges “conjuntas y sin especial designación de partes”, en que la aceptación del yerno o nuera resulta de la entrega y del manejo posterior de los fondos por ambos (632.2 CC).  En esta hipótesis, si los fondos originariamente privativos se han gastado en atenciones gananciales, al haberse ganancializado con ocasión de la donación, no  debe proceder reembolso alguno.

STS 11/11/2020, rec. 2209/2018: En liquidación contenciosa de gananciales, reconoce un crédito a favor del esposo contra la sociedad de gananciales por el importe de las cantidades invertidas en la adquisición de una vivienda escriturada como ganancial, y por el importe del saldo de la cuenta bancaria existente a nombre de los dos al tiempo de la disolución del matrimonio, procediendo todos los fondos de una indemnización -incontrovertidamente privativa- percibida por el marido por un accidente de tráfico sufrido antes del matrimonio. Respecto del inmueble, excluye, como doctrina jurisprudencial asentada y cita de las anteriores resoluciones, que deba hacerse expresa reserva -en la escritura- del carácter privativo de los fondos para que proceda el derecho de reembolso. Respecto de los depósitos bancarios, excluye que la cantidad final derive de intereses y dividendos devengados por el capital inicial, pues se declara probado que los únicos ingresos del matrimonio eran una pensión de invalidez del marido, de modo los rendimientos financieros se presumen consumidos en las cargas del matrimonio, mientras que el saldo restante debe ser el capital procedente de la indemnización inicial.

Sin embargo, en jurisprudencia menor habían venido siendo más frecuentes pronunciamientos como éste:

SAP Madrid -24- 17/10/2018, rec. 1539/2017: Confirma la instancia declarando el carácter ganancial del dinero, ex 1355 Cc (atribución de ganancialidad de común acuerdo), inferida dicha voluntad de haber permanecido el dinero más de 16 años en una cuenta común en la que se ingresaban las nóminas y cargaban toda clase de gastos familiares. 

NUEVO SAP Madrid -22ª- 18/02/2020, rec.  1712/2018: Revoca la instancia rechazando el crédito del marido contra los gananciales por fondos acreditadamente procedentes de su herencia paterna, invertidos en adquisición de dos inmuebles, ajuar, dos vehículos, todos gananciales y mantenimiento de los gastos domésticos:” Lo determinante a estos efectos es el destino que se le da al dinero ingresado en la cuenta común de ambos esposos y, de la prueba practicada se desprende la inequívoca voluntad del esposo de atribuir a dicha cantidad el carácter de bien ganancial, puesto que nada más recibirse el importe se ingresa en una cuenta común de la sociedad, nada más y nada menos que hace 21 años, haciendo pagos de carácter ganancial, con continuos actos de disposición y confusión entre ese dinero y el resto con que contaba el matrimonio”.

Regalos de boda.

STS 30/01/2004 (rec. 645/1998): Son anteriores al matrimonio y por tanto privativos; pero pueden ser privativos de los dos por mitad o de uno solo, en función de que se pruebe en favor de quién se ha realizado realmente la liberalidad, sin que se aplique presunción alguna de ganancialidad o de comunidad.

SAP La Coruña -4ª- 11/06/2014 (nº 187/2014, rec. 178/2014): Premio de lotería regalado a uno de los cónyuges en separación de bienes, es privativo del donatario.

Animales domésticos.

Se consideran -por el momento- muebles semovientes, susceptibles de titularidad asimilable a estos efectos a la propiedad. En caso de gananciales, a falta de acreditación de su titularidad privativa, es de aplicación la presunción general de ganancialidad del 1.361 CC, y si hay separación de bienes, la presunción de proindivisión igualitaria del 1.441 CC. Con ocasión de la ruptura quedan incluidos en el régimen ordinario de la liquidación del régimen económico matrimonial o de extinción de proindiviso, si bien son frecuentes los convenios reguladores que contienen estipulaciones sobre “custodia y visitas” de mascotas, de naturaleza -o al menos terminología- jurídico-personal, que vienen pasando el filtro de la homologación judicial. Excepcionalmente, los juzgados de instancia y alguna audiencia provincial han entrado en resolver atribuciones de uso de las mascotas, sin especiales referencia normativas.

SAP Navarra -2ª- 09/10/2013 (nº 182/2013, rec. 331/2012). Respecto a la mascota familiar confirma la instancia que, por vía de incidente de aclaración de sentencia, se remitía a lo acordado sobre ella por los padres en un proceso de mediación que fue impugnado por el padre al considerarlo perjudicial en otros aspectos.

SAP Barcelona -12ª- 10/07/2014, nº 465/2014, rec. 1152/2013: Remite a las partes a un juicio declarativo acerca de la propiedad de la perra “Diamante”, confirmando la instancia que rechazó adoptar medida alguna en sede de proceso matrimonial. “Las mascotas domésticas son pues seres vivos, que en concepto de bienes muebles se encuentran en el domicilio familiar, susceptibles de ser reclamados en propiedad, y en el supuesto de titularidad dominical conjunta, proceder al ejercicio de acciones en proceso declarativo, tendentes a obtener la división del bien común, o el uso compartido, sin detrimento de la utilización por el otro partícipe en la propiedad, que constituye derecho inherente al régimen de la comunidad de bienes. La alegación de la demandante de no conceder que el demandado tenga en su compañía a la mascota Diamante, por entender que ostenta la titularidad administrativa de la misma, se desvanece por la aplicación del artículo 232-3.2 del Código Civil de Cataluña, que determina que si los bienes se adquieren a título oneroso, en el régimen matrimonial de separación de bienes, durante el matrimonio y son de valor ordinario destinados al uso familiar, cual aquí sucede con la mascota controvertida, se presume que pertenece a ambos cónyuges por mitad indivisa, sin que prevalezca contra tal presunción la mera prueba de la titularidad formal. En base a las consideraciones jurisdiccionales dichas, es factible deducir la pretensión del recurrente sobre la mascota familiar, en proceso distinto al presente de carácter matrimonial, y en concreto en juicio declarativo, tal como hemos expresado”.

Esta sentencia contiene un voto particular del magistrado Joaquín Delgado Bayo partidario de regular la tenencia y el cuidado de la mascota familiar: Los lazos afectivos que la propia sentencia reconoce hacen que los animales domésticos o de compañía formen parte del hogar familiar y como tales más asimilables a los objetos vinculados al domicilio que a los meros bienes muebles que pueden ser objeto de un proceso declarativo al margen del proceso de familia.

SAP Baleares -4º- 23/02/2015 (nº 62/2015, rec. 424/2014: Confirma la sentencia de instancia (Jz 1ª instancia nº 1 de Mahón) que por vía de aclaración había resuelto literalmente “En cuanto a la mascota, se atribuye a los menores.”

Expresivos del rechazo de las audiencias a incluir la atribución de los animales de compañía entre los pronunciamientos de las resoluciones relativa a los efectos personales de la rupturas:

SAP Málaga -6ª- 12/04/2012, rec. 192/2012:difícilmente tratándose de animales, semovientes, quepa llevar a cabo medida definitiva en el dictado de la sentencia del procedimiento principal y, más concretamente, como se pretende el que se atribuya la llámese guarda, custodia o tenencia de unos animales a favor de uno u otro cónyuge o la separación de ambos, una a favor del marido y el otro de la esposa, con régimen de visitas temporales, como si se estuviera tomando decisión sobre personas a las que expresamente, como no podía ser de otra manera, se refieren los artículos 92 y 94 del Código Civil , sino que, en todo caso, dada la naturaleza de los bienes, semovientes, como se ha dicho, lo correcto será su integración en el activo de la sociedad de gananciales a liquidar, sin perjuicio de que al respecto se lleve a cabo adopción de medida provisional, cual expone el artículo 809.1,”

En contraste, y de esa misma audiencia y sección:

SAP Málaga -6ª- 24/11/2016 (nº 818/2016, rec. 59/2016, ponente, Soledad Jurado Rodríguez): Dedica al tema un fundamento jurídico entero, confirmando la “custodia compartida” de la mascota entre los dos cónyuges por trimestres, con llamativas argumentaciones acerca del interés del animal separadamente del de sus dueños, y toma en consideración de las propias preferencias afectivas de la perra, sobre un informe técnico ad hoc, y cita de la ley regional sobre la materia. “Como otra de las medidas inherentes al divorcio, la sentencia establece que las partes podrán disfrutar por períodos trimestrales de la compañía del perro raza cocker, medida ya adoptada en el auto de medidas provisionales sin que conste evidencia de que la permanencia con alguno de los litigantes puede generar un perjuicio para la salud del animal. Este pronunciamiento es objeto de recurso a fin de que la perra permanezca en la exclusiva posesión del esposo, lo que fundamenta en que la esposa abandonó también al animal cuando abandonó el domicilio familiar, quedando acreditado por el informe pericial presentado las consecuencias negativas para el animal puede acarrear alternar la convivencia con dos dueños. Este motivo recurrente procede ser desestimado pues, siendo intrascendente a los efectos de esta litis la titularidad administrativa del animal, no es hecho controvertido los fuertes lazos emocionales entre ambos litigantes con la perra, y de ésta respecto de sus dos dueños, y no ha quedado acreditado que el sistema de permanencia alterna con cada uno de los condueños cada tres meses perjudique más al animal que si se optara por la que propone el recurrente consistente en la ausencia inopinada de unos de los dueños para siempre, escenario no contemplado en el informe pericial presentado por la parte ahora recurrente. Considera esta Sala que la solución adoptada en la sentencia (alternancia trimestral) es el mal menor frente a la otras soluciones sin que haya quedado acreditado, ni tan siquiera se ha alegado, que la perra propiedad de los litigantes haya sufrido alguno de los perjuicios que augura dicho técnico durante el transcurso de más de un año en que el animal viene conviviendo por trimestres alternos con cada uno de sus dueños bajo el sistema establecido en el auto de medidas provisionales, y ello sin perjuicio de que las partes puedan acordar un sistema de estancias a favor del dueño cuando la posesión de la perra le corresponda al otro. La Ley de Protección de Animales de Andalucía Ley 11/2003, de 24 de noviembre tiene por objeto la regulación de las condiciones de protección y bienestar de los animales que viven bajo la posesión de los seres humanos, y en particular de los animales de compañía, en el territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía. En aplicación de la misma se establece como medida integrada en la anterior que el sistema de posesión de la perra podrá modificarse en ejecución de esta sentencia si alguno de los condueños incumple las obligaciones de cuidado que dicha Ley impone a los mismos respecto del animal.”

SAP Madrid –22ª- 29/10/2013, rec, 83/2013: “la medida que se solicita sobre el animal ha de ser reconducida al ámbito de los acuerdos que puedan alcanzar las partes sobre el mismo , en cuyo límite tendrá trascendencia pero sin la cualidad de medida judicial – susceptible de ejecución – en el proceso de familia, por cuanto la pretensión sobre las estancias del animal como tal acuerdo o medida sobre unas visitas del animal no implica derecho alguno que pueda ser ejecutado y en consecuencia nada cabe acordar sobre ello en este momento procesal, por ser inapropiada su adopción en este proceso matrimonial y sin perjuicio de otras acciones que en torno a tal cuestión puedan ejercitarse.”

SAP Barcelona -18ª- 10/04/2018, nº 298/2018, rec. 939/2017: Confirma la instancia atribuyendo a la esposa la propiedad del perro común.

SAP Barcelona -12ª- 14/06/2018 (nº 664/2018, rec. 809/2017): Revoca la instancia, concediendo la custodia compartida pedida por el padre sobre la hija, de 3 años, y suprime del régimen de custodia la incongruente declaración del juzgado relativa a los desplazamientos del perro con la niña en las estancias de fines de semana y vacaciones, que el padre no quiere asumir. ”No es controvertido que el perro es de titularidad formal de la Sra. Santiaga aunque fue adquirido por ambas partes ( minuto 44 de la vista) y antes del nacimiento de la menor . Pues bien, es preciso diferenciar el pronunciamiento de aquellos casos en los que ambas partes interesan el cuidado y atención de la mascota habiéndose llegado a regular incluso con carácter excepcional dentro del proceso de familia un «régimen de visitas» acogiendo la mascota los cuidadores en sus respectivos domicilios. Este no es el caso. La mascota es atendida por la Sra. Santiaga y el Sr. Segismundo , más allá de momentos puntuales o requerimientos de la menor en el acompañamiento en tiempos de custodia o acuerdo entre las partes, rechaza su cuidado, cuidado al que no se puede obligar no pudiendo así desplazar la responsabilidad de atención del animal ni habilitando eventuales incidentes de ejecución que exceden del ámbito del proceso de familia al no haberse siquiera pactado por las partes. No se ha acreditado por lo demás una vinculación de la mascota con la hija más allá de la normal , ni la exigencia de dicho desplazamiento material en beneficio de la menor tal y como alega la Sra. Santiaga , habiéndose puesto ya de manifiesto por ésta en la contestación a los hechos nuevos invocados por el Sr. Segismundo problemas en el cuidado de la mascota que no deben ser asumidos o resueltos por un Tribunal en el estricto ámbito de un proceso de familia y de las consecuencias de la ruptura del vínculo matrimonial.

SAP Madrid -22ª- 05/10/2020, rec: 719/2019: “En cuanto a los gastos del perro, ha de volverse a reproducir aquí lo que se acaba de argumentar en el anterior fundamento de derecho in fine, puesto que se trata de una pretensión que no se formalizó en la demanda reconvencional, donde sólo se suplicó «que el perro de la familia, Chiquito , irá siempre donde vaya el menor, y junto con el mismo», lo que motivó que la resolución judicial de instancia no se pronunciara sobre el particular. En orden a las estadías del animal con una u otra parte litigante, en el escrito impugnativo se solicita «que en los períodos vacacionales el perro residirá con el menor y con el progenitor con el que se encuentre». Aunque se reduzca ahora a las vacaciones la petición que en la reconvención se extendía a todas las estancias del hijo, lo cierto es que el can, al tratarse jurídicamente de un bien mueble ( artículos 333 y 335 del CC), queda sometido a las normas generales de administración de bienes mientras no se modifique nuestro ordenamiento jurídico, sin que por tanto puedan establecerse en este procedimiento matrimonial otras obligaciones sobre el mismo para cualquiera de las partes litigantes que no sean las que procedan del propio acuerdo extrajudicial de éstas”

A nivel de juzgados de primera instancia se registran dos tendencias:

 Representa un paso más en la aplicación a los pleitos sobre animales domésticos de las normas sobre conflictos familiares, en lugar de los de la liquidación del régimen matrimonial o los bienes comunes, entre otras:

S Juzg. Ins. 9 Valladolid, 27/05/2019 rec. 1068/2018: Se advierte que esta materia ha sido objeto de una proposición de ley en 2017, para considerar a los mismos como seres sensibles en línea con el Protocolo Anexo al Tratado de Ámsterdam de 1997, constitutivo de la UE. Declara probada la cotitularidad de ambos contendientes, pese a figurar a efectos administrativos de uno de ellos, y otorga la “custodia” de forma alterna por periodos de 6 meses, con posibilidad de visitas de un fin de semana al mes. 

Ejemplifica la tendencia de seguir calificando las mascotas como semovientes, evitando algunos de los desvaríos terminológicos antes reseñados, y sin perjuicio de aplicar amplios criterios de admisión y valoración de prueba para decidir su asignación, entre otras:

S Juzg. 1ª Inst. 4 Murcia 21/06/2019, rec. 1041/2018: Considera que nuestro ordenamiento califica a los animales domésticos semovientes y como tales pueden ser objeto de propiedad exclusiva o copropiedad, pero no procede establecer un régimen de custodia, al venir referida esta terminología a los hijos menores de edad implicados en un proceso de familia. Otorga la propiedad (y el uso) a la mujer en un conflicto de pareja de hecho porque no considera acreditado que el hombre se haya encargado del cuidado del animal ni se haya interesado por él y según la declaración del veterinario tiene un apego muy fuerte con la mujer por lo que en caso de un disfrute compartido sufriría ansiedad.

Salarios y análogos.

Hace resumen de doctrina la importante sentencia de 26/06/2007 (nº 715/2007, rec. 2750/2000) que intenta extractar el fundamento resolutorio común a varias modalidades de prestaciones parasalariales: “El resumen de la doctrina de esta Sala lleva a la conclusión que existen dos elementos cuya concurrencia permite declarar que una determinada prestación relacionada con los ingresos salariales, directos o indirectos, deba tener la naturaleza de bien ganancial o, por el contrario, queda excluida de la sociedad y formará parte de los bienes privativos de quien la percibió. Estos dos elementos son: a) la fecha de percepción de estos emolumentos: si se adquirieron durante la sociedad de gananciales, tendrán esta consideración, mientras que si se adquieren con posterioridad a la fecha de la disolución, deben tener la consideración de bienes privativos de quien los percibe; b) debe distinguirse entre el derecho a cobrar estas prestaciones que debe ser considerado como un componente de los derechos de la personalidad y que, por esto mismo, no son bienes gananciales porque son intransmisibles (sentencias de 25 marzo 1988 y 22 diciembre 1999, mientras que los rendimientos de estos bienes devengados durante la vigencia de la sociedad de gananciales, tendrán este carácter (sentencia de 20 diciembre 2003).

Una aplicación “inversa” de lo anterior referida a deudas salariales aparece en la

SAP Madrid -24ª- 07/03/2019 (rec. 1318/2018) : Las cantidades que debía devolver a los servicios de empleo la esposa por haberlas recibido indebidamente durante la vigencia del régimen, son a cargo dela sociedad de gananciales, por lo que si han sido abonadas tras la disolución de la misma con cargo a cuentas privativos, generan un crédito de la esposa contra los gananciales.

Pensiones de jubilación. Cotizaciones a la Seguridad Social.

Son privativas si se devengan después de la disolución de los gananciales:

STS 20/12/ 2003 (nº 1224/2003, rec. 666/1998):la pensión de jubilación controvertida corresponde exclusivamente al esposo de la demandada, que la generó por su actividad laboral, y su nacimiento y su extinción dependen de vicisitudes estrictamente personales del mismo (el hecho de su jubilación, en cuanto al primero, y el de su eventual fallecimiento, respecto a la segunda).Otra cosa es que los frutos o pensiones que se perciban por el Sr. Silvio durante la vigencia de la sociedad de gananciales con motivo de su jubilación tengan carácter ganancial como afirma el citado artículo 1.349 CC”

STS 20/12/2004 (nº 1249/2004, rec. 2943/1997): referidas pretensiones, centradas en el supuesto de estimar ganancial la pensión que viene percibiendo el esposo por jubilación, no pueden ser atendidas por cuanto que como razona la sentencia de instancia, con criterio que compartimos, debemos remitirnos al artículo 1.362 CC que establece que «serán a cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las siguientes causas: 1º) El sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia», es decir, vigente el matrimonio el dinero que cobraba el esposo se encontraba sometido a la obligación de soportar el sostenimiento de la familia, pero una vez disuelto no puede entenderse que subsiste dicha obligación sin que por ello, el camino de considerar como ganancial la pensión del marido sea válido ya que se trata de un derecho personal del trabajador al que no es tampoco aplicable el artículo 1.358.

STS 26/06/2007, nº 715/2007, rec. 2750/2000:1º Por lo que se refiere a las pensiones de jubilación, es doctrina consolidada que las generadas después de la disolución de la sociedad de gananciales es un bien de naturaleza privativa, como afirma la sentencia de 29 junio 2000. La de 20 diciembre 2003 resolvió un motivo planteado sobre la pensión de jubilación, en el que el recurrente consideró que dicha pensión debería tener carácter ganancial por el «hecho de que la misma surja de la cotización a la Seguridad social durante el tiempo legal, pues esta cotización se realiza con dinero ganancial»; la sentencia desestima el motivo porque la pensión de jubilación controvertida corresponde exclusivamente al esposo de la demandada, que la generó con su actividad laboral, y su nacimiento y su extinción dependen de vicisitudes estrictamente personales del mismo (el hecho de su jubilación, en cuanto al primero, y el de su eventual fallecimiento, en cuanto al segundo). Así mismo, la sentencia de 20 diciembre 2004 consideró que no es ganancial la pensión del marido «ya que se trata de un derecho personal del trabajador al que no le es aplicable el artículo 1358».

Cotizaciones a la Seguridad Social: Supuesto correlativo al anterior. Las pagadas durante la vigencia de la sociedad con fondos comunes son a cargo de los gananciales y no dan derecho a compensación alguna al tiempo de la liquidación. Sin embargo, en el caso del régimen de autónomos, hay jurisprudencia menor que considera que las abonadas por encima del mínimo legal son aportaciones voluntarias, en alguna medida asimilables a los fondos de pensiones, por lo que generan un crédito a favor de los gananciales por la diferencia entre lo obligatorio y lo cotizado voluntariamente en exceso. Lo anterior es discutible en la medida en que, al menos los últimos años, las cotizaciones voluntarias de los autónomos amparan también los riesgos de incapacidad laboral transitoria y desempleo, por lo que tales pagos no solo repercuten en la futura pensión de jubilación del cotizante, sino también en que durante su vida laboral pueda mantener cierto nivel de ingresos incluso en caso de enfermedad, accidente o cese, circunstancias de las también se beneficia la sociedad de gananciales durante su vigencia, debiendo presumirse en todo caso que la cantidad cotizada fue consensuada por los dos cónyuges. En la liquidación, el importe del crédito de los gananciales contra el cónyuge trabajador por la diferencia de cotizaciones en casos de matrimonios de larga duración puede alcanzar cantidades inasumibles (En 2019, hay una diferencia de más de 800 € mensuales de pago entre las bases mínima y máxima de cotización de los autónomos). Sin embargo:

SAP Alicante -4º- 22/11/2012, nº 460/2012, rec. 777/2011: “ciertamente las cotizaciones por encima del mínimo son voluntarias y así la situación guarda cierta analogía con los planes de pensiones donde las aportaciones con dinero ganancial han de computarse en la liquidación en los mismos términos aquí pretendidos (entre otras muchas, sentencia de esta Sala de 24 de febrero de 2011).”

Indemnización por bajas incentivadas o jubilación anticipada.

Se consideran privativas, en general, si bien los intereses o rentas que generan constante la sociedad son gananciales; privativos en su totalidad, si se devengan después de la disolución del régimen:

STS 26/06/2007, (nº 715/2007, rec. 2750/2000):2º Respecto de las pensiones por jubilación anticipada, o con mayor, propiedad, la indemnización por extinción de la relación laboral en un plan de bajas incentivadas de la empresa en la que el marido prestaba sus servicios, la sentencia de 22 diciembre 1999 entendió que dicha prestación «no retribuye un trabajo precedente ni constituye un complemento de los sueldos percibidos, sino que proviene de la pérdida de dicho trabajo por jubilación anticipada, de manera que la nueva situación laboral de D. (…), que ha obtenido después de la separación legal de su esposa, sólo a él afectan, con la consiguiente repercusión, no comunitaria, de la indemnización por prejubilación, que posee una clara proyección de futuro, y en este sentido, es ajena a los principios de la sociedad de gananciales».

STS 22/12/1999, (nº 1096/1999, rec. 2905/1995):Sobre tales bases debe concluirse que la indemnización de que se trata participa de la naturaleza privativa, ya se considere como un derecho patrimonial inherente a la persona, ya como un bien adquirido en sustitución de otro genuinamente particular, cual sería el salario futuro (art. 1346.3 del Código Civil. No obstante lo anterior, la respuesta dada al tema de los frutos devengados por dicha indemnización, referida en el párrafo tercero de este fundamento de derecho, encuentra justificación en el artículo 1347.2 del Código Civil, que atribuye naturaleza ganancial a los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales, y no empece lo hasta ahora argumentado.”

SAP Valladolid-3ª- 21/04/2003 (nº 151/2003, rec. 101/2003): Esta Audiencia, siguiendo la doctrina y jurisprudencial más reciente (STS de 22-12- 1999, 29-6-2000) viene entendiendo que este tipo de indemnizaciones -por cese laboral por regulación de empleo- tiene la naturaleza privativa, ya se considere un derecho patrimonial inherente a la persona y no transmisible, ya como un bien adquirido en sustitución de otro genuinamente particular cual sería el salario futuro (Art. 1346.5 y 3 del Código Civil.)

Indemnización por invalidez o incapacidad laboral permanente.

Jurisprudencia contradictoria: En ocasiones se considera ganancial porque prevalece su entidad económica, no como resarcimiento de daño inferido a la persona. Se consideran privativas en los casos en que la indemnización -en general por accidente laboral y con más dudas respecto a la enfermedad profesional- no pretende compensar la pérdida de la capacidad de trabajo sino secuelas físicas inhabilitantes, sobre todo si son indemnizadas en cuantía extravagante a la categoría profesional del trabajador; para justificar la naturaleza privativa las audiencias oscilan entre considerarlo como un derecho patrimonial inherente a la persona (art. 1346.5º CC), o como un bien adquirido en sustitución de otro genuinamente particular, cuál que sería el salario futuro (art. 1346.3 CC);

Ganancial:

STS 26/06/2007 (nº 715/2007, rec. 2750/2000):3º En relación con las indemnizaciones obtenidas por el esposo por una póliza de seguros que cubría el riesgo de invalidez, se excluye del artículo 1436.6 CC, “toda vez que su carácter es totalmente económico o patrimonial, basado en su derecho al trabajo, pero que no se confunde con éste, por ser una consecuencia económica y permanencia que se hace común en el momento en que se percibe por el beneficiario trabajador y, por consiguiente ingresa en el patrimonio conyugal, que al disolverse la sociedad de gananciales ha de liquidarse y repartirse entre ambos cónyuges o sus herederos (sentencia de 25 marzo 1988 referida, sin embargo, al régimen navarro de la sociedad de conquistas).

STS 28/05/2008 (nº 429/2008, rec. 5198/2000): Matiza lo anterior en consideración a la fecha de percepción de estos devengos: solo son gananciales si se adquirieron durante la vigencia del régimen; mientras que si se cobran con posterioridad a la fecha de la disolución son bienes privativos de quien los percibe.

STS 20/09/2019, rec. 272/2017: Confirmando la alzada, considera ganancial la indemnización pagada por la compañía de seguros al banco acreedor de un préstamo hipotecario sobre vivienda ganancial por razón de un seguro “de amortización”, constituido sobre la cabeza del esposo, con designación de “beneficiarlo” al banco.  La casación no entra en considerar, por defectuoso planteamiento del recurso por infracción procesal, que la indemnización se había devengado después de la separación de hecho y con respeto a un convenio privado entre los cónyuges no homologado judicialmente. Para calificar la naturaleza de la indemnización, la sentencia se fija exclusivamente en el beneficiario (el banco acreedor, pues el esposo nunca la cobró sino que se vio liberado de la deuda hipotecaria) y no en el riesgo cubierto, que según la posibles variantes de ese tipo de pólizas hubiera podido ser cualquier caso de insolvencia (por ejemplo, por jubilación voluntaria) o solo por siniestro que anulara la futura capacidad de trabajo del asegurado, en cuyo caso la calificación ganancial parece discutible.

Privativa:

STS 14/12/2017, rec. 1045/2015: En un trabajador que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves y previsiblemente definitivas que disminuyen o anulan su capacidad laboral, la naturaleza y función de la indemnización tiene una clara función de resarcimiento de daños personales.”

En jurisprudencia menor:

Ganancial, sin consideración a si el trabajador era autónomo y se pagaba su propia póliza, o por cuenta ajena y la pagaba la empresa:

SAP La Rioja 31/07/2000,

SAP Álava 18/05/2009 (rec. 628/2008)

SAP Ciudad Real 25/11/2010 nº 291/2010, rec. 248/2010

Privativo:

SAP Navarra 08/10/2004 (rec.315/2013): Indemnización percibida constante matrimonio en concepto de invalidez laboral.

SAP Lugo -1ª- 05/06/2006 (nº 165/2006, rec. 81/2006): «No nos encontramos ante una incapacidad temporal, sino que las indemnizaciones concedidas tienen una vocación de futuro, y en consecuencia no sustituyen el rendimiento del trabajo, sino la propia capacidad para trabajar que ha de entenderse como bien personalísimo o derecho patrimonial inherente a la persona».

SAP Asturias -4ª- 24/11/2006 nº 412/2006, rec. 437/2006: Indemnización por accidente laboral « viene expresamente reconocida en el núm. 6 del artículo 1.346 del Código Civil, al atribuir ese carácter al «resarcimiento de daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges”.

SAP La Coruña -5ª- 12/11/2010 (nº 400/2010, rec. 371/2010) y SAP La Coruña -5ª- 25/03/2008 (rec 444/2007): Carácter privativo a una indemnización por incapacidad permanente total derivada de accidente laboral del esposo, pues su razón de ser en la reparación que se le procuró dar al perceptor por los perjuicios que se le causaron, primordialmente en su cuerpo, por lo que dicha reparación debe ser considerada bien propio y exclusivo de quien la recibe.

SAP León -1ª- 23/02/2011 nº 61/2011, rec. 394/2010: Es privativa la parte de indemnización correspondiente a daños personales, es ganancial la correspondiente a daños materiales.

SAP Vizcaya -4ª-, 20/06/2011 ( nº 448/2011, rec. 180/2011): Es privativa, con cita de algunas de las anteriores.

Indemnización por accidente de tráfico no laboral.

Es privativa ex 1346.6. CC:

STS 26/12/2005 (nº 1039/2005, rec. 1766/1999): Si la esposa administraba el importe de la indemnización recibida por un accidente era como mandataria del marido y no en virtud de la cogestión de los gananciales. (Esta sentencia es citada por otras de audiencias provinciales como ejemplo del carácter privativo de indemnizaciones por incapacidad laboral, pero de los autos no parece deducirse que el accidente de tráfico de este caso tuviera carácter profesional ni in itinere)

SAP Ávila 16/10/2014 (nº 114/2014, rec. 137/2014): La esposa quedó afecta a una discapacidad mental del 75% a causa de un accidente, por el que percibió una indemnización de 248.000€. El marido gestionó el cobro a nombre de él, y con el importe concertó la compra de tres viviendas; con ocasión de la liquidación del régimen se reconoce el carácter ganancial de las viviendas, pero se incluye en el inventario una deuda de la sociedad a favor de la esposa por el importe de la indemnización invertido.

Planes de pensiones.

Los derechos capitalizados son privativos del cónyuge titular de Plan, sin perjuicio del resarcimiento de lo invertido a costa de la sociedad de gananciales; si las aportaciones se realizan exclusivamente a cargo de la empresa o de terceros, no hay restitución alguna a favor de los gananciales en el momento de su liquidación. Si se han empezado a cobrar las prestaciones del plan por acaecimiento del riesgo cubierto, voluntario o involuntario, (jubilación, incapacidad, etc, ) las devengadas hasta la disolución de los gananciales se consideran gananciales y las devengada después, privativas.

STS 27/02/2007    (rec. 1552/2000): “La primera nota que distingue los Planes de pensiones de los salarios está en que si bien se trata de una prestación económica a favor del trabajador, no produce un incremento de su patrimonio, sino que pasan a formar parte de un Fondo de pensiones que será gestionado por un tercero, de manera que los partícipes no tienen ningún control sobre las cantidades integradas en el correspondiente Fondo. En el caso concreto que se discute en este recurso, D. Lucio sólo podía obtener los beneficios del Plan de pensiones si se cumplían los condicionantes previstos, que eran la jubilación del partícipe, la invalidez absoluta y permanente, la viudedad y la orfandad y que mientras estas contingencias no se produjeran, no tenía ningún derecho a obtener ninguna cantidad. Además, el Plan de pensiones tenía la naturaleza de Plan del sistema de empleo en el que el promotor, la empresa «Caja de Ahorros I.», efectuaba la totalidad de las aportaciones; por ello debe concluirse que no entra dentro de las prestaciones salariales que deban tener la naturaleza de bienes gananciales”.

STS 26/06/2007 (nº 715/2007, rec. 2750/2000):4º La sentencia de 27 febrero 2007 ha considerado que los planes de pensiones del sistema de empleo, no hechos aun efectivos en el momento de la disolución de la sociedad de gananciales, en los que la sociedad no había efectuado ninguna inversión, debían considerarse privativos del marido.

STS 06/06/2019 (rec. 2867/2016): Revoca alzada. Prevalecen sobre los anteriores criterios el pacto los cónyuges acordando en su momento que el fondo de pensiones se repartiera a partes iguales, consenso que tiene sustento en el principio de libertad de contratación entre cónyuges.

SAP Madrid -22ª24/07/2019 (rec. 1041/2017):  Si el plan se ha rescatado y los derechos consolidados se  han hecho efectivos antes de la disolución dela sociedad de gananciales, prevalece la presunción de ganancialidad y se considera que los fondos obtenidos se han fusionado con los restantes bienes gananciales sin ue se puede invocar su privatividad..

 

Indemnización por despido.

Jurisprudencia contradictoria: algunas sentencias la califican como ganancial o privativa según que se devengue antes o después de la disolución del régimen, o bien según que el despido se haya producido antes o después, aunque se liquide y pague más tarde; otras consideran que, aunque se devengue después de la disolución, su importe global debe prorratearse proporcionalmente a lapso de tiempo de trabajo discurrido constante la sociedad de gananciales. Los criterios de la jurisprudencia favorables a la ganancialidad presuponen que la capacidad de trabajo “permanece incólume tras el despido”, lo que deducen tan solo de que el despedido puede volver a trabajar y de que no se pierde la indemnización por volver a ser contratado. Lo anterior no es exacto en la medida en que la indemnización por un ulterior despido será siempre inferior a la primera, al perder el trabajador la antigüedad consolidada hasta el cese, e ignora la dimensión moral de tal indemnización por despido -que es desde luego privativa ex 1346.6 CC-, y cuya cuantificación es sencilla al menos en los casos en que el importe abonado es superior a lo establecido legalmente como mínimo. Las prestaciones por desempleo devengadas constante la sociedad son gananciales, como ingresos salariales, pero si se cobra capitalizada para constituirse como empresario autónomo, alguna sentencia la ha considerado privativa, incluso si se devenga o se cobra antes de la disolución de los gananciales.

Consideran ganancial la Indemnización por despido: STS 26/06/2007 (nº 715/2007, rec. 2750/2000) :”si bien es cierto que el derecho a ser resarcido por la pérdida del trabajo tiene un fuerte componente moral, también lo es que, en este caso, se cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia para considerar que la indemnización percibida por D. José adquirió la condición de bien ganancial, puesto que se ha obtenido aún vigente la sociedad de gananciales, que se disolvió pocos meses después de haberse cobrado, y es una consecuencia económica del trabajo efectuado por su perceptor, que, además, debe calcularse según los parámetros referidos al salario percibido hasta aquel momento por el trabajador y no se pierde por la obtención de un trabajo posterior a la sentencia que la reconoce. En suma, que estas indemnizaciones deben seguir el mismo régimen que el salario en relación a su condición de gananciales”

STS 28/05/2008 (nº 429/2008, rec. 5198/2000): “algunas veces se ha considerado que la indemnización va a sustituir la pérdida de un derecho privativo, por ser inherente a la persona, como es el derecho al trabajo y por ello dicha indemnización no debe tener la condición de ganancial, sino que es un bien privativo, por aplicación del principio de la subrogación. Pero este argumento no resulta convincente, puesto que el derecho al trabajo permanece incólume, ya que el trabajador despedido sigue en el mercado de trabajo y puede contratar su fuerza laboral inmediatamente después del despido; en realidad lo que ocurre es que la indemnización por despido constituye una compensación por el incumplimiento del contrato y por ello mismo va a tener la misma consideración que todas las demás ganancias derivadas del contrato, siempre que se hayan producido vigente la sociedad de gananciales. El derecho que permite el ejercicio de la fuerza de trabajo no se ha lesionado en absoluto; lo único que ha quedado vulnerado de alguna manera es la efectiva obtención de las ganancias originadas por la inversión de este capital humano, que es lo que según el art. 1347.1 CC resulta ganancial. NO obstante, esta sentencia matices que si el inicio del trabajo por el que se cobra la indemnización es anterior al matrimonio o a la sociedad de gananciales., esa parte debe considerarse privativa.

STS 18/03/2008 (nº 216/2008, rec. 82/2001): “la indemnización cobrada por D. José Augusto en virtud del despido improcedente en la empresa donde trabajaba, debe ser considerada como bien ganancial, porque tiene su causa en un contrato de trabajo, como el actual, que se ha venido desarrollando a lo largo de la vida del matrimonio. De todos modos debería tenerse en cuenta en el cálculo de la concreta cantidad, que tiene la naturaleza de bien ganancial el porcentaje de la indemnización que corresponde a los años trabajados durante el matrimonio”.

STS 03/07/2019 (rec. 3860/2016): Más clara a favor del prorrateo, revocando alzada y reconociendo jurisprudencia firme anterior, en un caso en que la relación laboral había durado once años y el matrimonio solo diez meses, y la AP (Sección 24 de Madrid) había considerado ganancial

En jurisprudencia menor:

SAP Albacete -1ª-. 30/07/2015, rec. 197/2015:se deduce que el Tribunal Supremo hace equivalentes a estos efectos la «percepción» y el «devengo», de forma que son gananciales tanto las indemnizaciones percibidas durante la sociedad de gananciales como las devengadas constante la misma, como es la de autos, que deriva de un despido que se produjo cuando aún no se había disuelto la misma”.

SAP MADRID -22ª- 01/04/2014, rec 474/2013): La capitalización de la prestación por desempleo para constituirse en trabajador autónomo, cobrada antes de la sentencia de divorcio, es privativa.

Capital social de sociedades mercantiles.

STS 18/09/1999 (rec. 2992/1995): “el art. 1.347.5º C.civ., aun prescindiendo de estas consideraciones, no se refiere sino a la creación de empresas individuales con fondos comunes, o con fondos privativos y comunes, no a la de sociedades con personalidad jurídica propia distinta de la de los socios. En este último supuesto, la aportación dará derecho a obtener las acciones o participaciones correspondientes, que tendrán naturaleza privativa o ganancial en función del carácter de la aportación, pero la sociedad creada no será en sí misma ni ganancial ni privativa.”

Seguida, entre otras por: STS 10/10/2017: «Cuando se haya formado una sociedad, la titularidad privativa o ganancial de las acciones o participaciones se resuelve por aplicación de las reglas generales contenidas en los arts. 1346 y 1347 CC , tal y como entendió la sentencia 731/1999, de 18 de septiembre  De la aplicación de estas reglas resulta: 1) que tendrán carácter privativo las acciones o participaciones que pertenecieran a uno de los cónyuges con anterioridad a la sociedad de gananciales (art. 1346.1.º) o que hayan sido adquiridas a costa de bienes privativos, incluido por tanto el caso de una empresa privativa que se constituye como sociedad durante la vigencia de la sociedad de gananciales (art. 1346.3.º); y, 2) que tendrán carácter ganancial las acciones o participaciones adquiridas a título oneroso a costa del caudal común, tanto si la adquisición se hace para la comunidad como si se hace para uno solo de los esposos ( art. 1347.3.º), con independencia de quién adquiera el carácter de socio. Además, cuando sea procedente, deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el  art. 1352 CC (para las nuevas acciones, títulos o participaciones sociales) y en el art. 1384 CC por lo que se refiere a los actos de administración y disposición.

Hay un matiz a la anterior tesis -en contra de la ganancialidad- en cuanto a las pequeñas sociedades familiares, en los frecuentes casos en que la actividad como autónomo se instrumenta a través de una sociedad limitada constituida o continuada durante la vigencia de la sociedad de gananciales. Pese a que exigencias institucionales de la estructura del capital de las sociedades mercantiles dificultan la valoración del trabajo personal como aportación de capital -privativo- en la constitución o aumento de capital, hay una tendencia jurisprudencial a atribuir esa naturaleza jurídica a variopintas modalidades de aportaciones “in natura” distintas del efectivo metálico, reconduciéndolas más o menos explícitamente al párrafo 8 del art 1346 CC como, por ejemplo, los utensilios, máquinas o elementos informáticos característicos del negocio, mercaderías o “stocks” que el cónyuge aportante tenía de su ejercicio previo de la actividad como autónomo, etc. Lo anterior se traduce en que con ocasión de la liquidación de los gananciales se procede a deslindar la proporción de acciones o participaciones sociales que fueron suscritas constante los gananciales a cambio de dinero -de las que se afirma su carácter ganancial- de las que fueron suscritas a cambio de este tipo de bienes, que como privativas quedan fuera del proceso liquidatorio, descartando la aplicación del inciso ultimo del 1346.8 CC que postularía más bien a favor de la ganancialidad de toda la empresa “común”. Ejemplo de lo anterior es:

SAP Valencia -10º- 22/05/2019 (rec. 1231/2018): (El subrayado en nuestro). En caso de constitución como una sociedad limitada del negocio de peluquería anterior de la esposa, con aportación mixta de utensilios de la esposa peluquera y de dinero de ambos cónyuges: “hubo una aportación privativa en especie de la esposa a la constitución de la sociedad consistente en su actividad profesional previa al matrimonio (art. 1346.8 del C.Civil) que se concreta en 13.264 participaciones /euros a fecha de la constitución de la sociedad.”

NUEVO Beneficios sociales integrados contablemente en las reservas

STS 03/02/2020, 2716/2017: Ponencia de Seoane Spiegelberg; matrimonio en gananciales, ambos en segundas nupcias; el esposo es titular privativo de participaciones sociales de un holding de varias sociedades, presumiblemente familiares; a su fallecimiento se liquidan gananciales entre los hijos del primer matrimonio de él y la viuda, que exige la inclusión como ganancial del importe de las reservas sociales correspondientes a beneficios no distribuidos al final de los 11 años de duración de los gananciales; se estima la demanda en la instancia, lo revoca la apelación y confirma la exclusión la casación: “Las reservas no se pueden pues identificar sin más como frutos de los rendimientos de un bien productivo y como tales gananciales, en tanto en cuanto pertenecen a la sociedad de capital, se hallan integradas en su patrimonio separado y distinto del correspondiente a los socios, y sometidas a un concreto régimen jurídico societario”. 

La tesis defendida por esta sentencia deja reducida a cero la participación de la sociedad de gananciales -con ocasión de su liquidación- en los beneficios de la sociedades de capital que no se hayan incorporado al capital social o repartido en forma de dividendos. Su discutible apoyo argumental y el claro boquete al fraude que estimula anticipan futura litigiosidad judicial para todo empresario que se divorcie sin haber tomado la elemental precaución de pactar separación de bienes. Es cierto que lo resuelto en la instancia era incorrecto, pues reconocía a los gananciales un crédito por el “importe” de las reservas, consecuencia de la errónea creencia de que la sociedad de gananciales tiene el usufructo de los bienes privativos. El fruto o beneficio ganancial de acciones o participaciones, cuantificadas al tiempo de su liquidación, no se calcula sobre la cuantía nominal de las reservas no repartidas (y menos, sin consideración a su periodo de formación) sino sobre el aumento del valor contable de las participaciones correspondiente a las reservas no repartidas ni capitalizadas durante el periodo de vigencia de la sociedad de gananciales. Esta sentencia del Supremo no distingue, lo mismo que otras de audiencias de las que ésta parece ser tributaria, la apropiación del beneficio, que lógicamente solo es posible cuanto este se ha materializado contablemente, con la revalorización de la participación a causa del beneficio no repartido: el dividendo pagado es “apropiable” ; la reserva es “liquidable” como crédito de los gananciales contra el cónyuge dueño de las participaciones por el plusvalor antes expresado. Esa revaloración de las cuotas del capital de una sociedad entre dos momentos temporales no depende solo de las expectativas de ganancias futuras, como podría pensarse en el caso de acciones cotizadas, sino también de las ganancias pasadas que han consolidado contablemente la empresa en forma de reservas. Este es el criterio del art. 128.1 LSC para caso de usufructo de acciones o participaciones, y aunque entre partes es derogable por pacto, es el aplicable a todo supuesto de derechos de disfrute sobre las cuotas de un capital social, por responder a la dinámica tipológica del capital de las sociedades mercantiles. Lo desenfocado de la sentencia se comprende mejor analizando las alternativas contables del beneficio empresarial. Por decisión de la Junta y tras ser cubiertas las reservas obligatorias, los beneficios pueden repartirse como dividendo, en cuyo caso son gananciales íntegramente si bien las participaciones en teoría deben seguir valiendo lo mismo que antes del reparto (en la práctica, la expectativa de ganancias genera plusvalor, que en caso de aumento de capital se articula mediante la prima de emisión). Pero, por pura dinámica empresarial y sin concurrir fraude alguno, también pueden, bien capitalizarse como nuevas participaciones o aumento del valor nominal de las antiguas, o bien dejarse “metidos en la caja” (reservas libres: las estatutarias y legales son obligadas). En estos dos últimos casos, las antiguas participaciones valen más explícita o implícitamente a consecuencia de haberse incorporado las ganancias al capital: si se aumenta capital con los beneficios, el plusvalor se materializa en nuevas cuotas  de  capital (acciones o participaciones), de modo que quien tiene derecho a participar de los beneficios (p ej, usufructuario o patrimonio ganancial),  tiene también derecho a que su título de disfrute se amplíe a alguna parte del capital social ampliado (art. 129, 3 y 4 LSC). Si el plusvalor del capital no se materializa, que es el caso de los beneficios aparcados como reservas, este plusvalor debe ser calculado para abonarse con ocasión de la liquidación del título de disfrute, pues de otro modo su titular nunca lo llega a percibir.  Ninguna de las dos últimas variantes (beneficios a capital o a reservas) han sido reconocidos como fruto por esta sentencia. Este plusvalor, cuya exacta cuantificación contable puede ser compleja, tratándose de empresas que hayan dado beneficios netos durante el plazo de vigencia del título de disfrute, generalmente no coincidirá con el simple importe nominal de la participación correspondiente a las reservas que quedan al final del período de cálculo, pero desde luego será superior a cero, como defiende la Sala I para este caso. La tesis del Supremo (el beneficio no repartido pertenece a una persona jurídica distinta de los socios) podría tener sentido si las participaciones involucradas son acreditadamente gananciales aunque solo uno sea socio, y la liquidación del régimen implica el reparto por paquetes de los propios títulos, de modo que, por hipótesis y si los estatutos lo permiten, los dos cónyuges vayan a ser socios por separado y por igual tras la liquidación del REM y puedan materializar en el futuro su derecho a los frutos no materializados. De otro modo, el facilísimo escamoteo de los beneficios no repartidos al cónyuge del dueño privativo de las participaciones puede resultar no solo del fraude, como dice la sentencia, sino también de la capitalización de las reservas, pues negado el derecho ganancial al fruto para un caso (reservas no capitalizadas), se comprende que se negara también para el otro (reservas a aumento de capital).

Esta sentencia cita como representativas de las dos tesis contradictorias en la jurisprudencia menor las siguientes:

Sentencias  que consideran que la sociedad de gananciales ostenta un derecho de crédito por las reservas constituidas mientras duró el matrimonio, frente al cónyuge titular privativo de las acciones o participaciones sociales:

SAP La Coruña -5ª- 05/05/2006, (s. 171/2006)

SAP Valencia -10ª- 07/05/2013 (s.300/2013).

SAP Madrid -21ª-17/12/2013.  

SAP Guipúzcoa -3.ª- 11/02/2014 (s. 49/2014).

SAP Oviedo -6ª- 17/09/2017 (s  276/2017).

Sentencias en contra de la inclusión de los beneficios destinados a reservas en el activo de la sociedad de gananciales:

SAP San Sebastián -2ª- 14/03/2011 (s. 89/2011)

SAP Vitoria -1ª 17/01/2012 (s. 8/2012)

SAP Madrid -22ª- 07/02/2014 (s. 127/2014).

SAP Salamanca -1ª- 30/03/2017(s. 192/2017)

SAP Huelva -2ª- 19/10/2018 (s. 567/2018, está mal citada en la del Supremo, que la fecha el “10 de octubre”).

Tras la sentencia de STS 03/02/2020, rec. 2716/2017:

SAP León -2ª- 23/06/2020 (s.191/2020): Transcribe literalmente parte del fundamento jurídico clave de la STS 03/02/2020 y lo aplica al caso concreto: “En base a la anterior doctrina, y no aportándose dato o elemento alguno que permita suponer la existencia de un comportamiento fraudulento al constituir las reservas, esto es tuvieran la finalidad de hurtar el derecho a la percepción de ganancias que, en concepto de frutos de bienes privativos, corresponderían a la comunidad ganancial de la que participa el cónyuge no titular, es claro que no procede la inclusión en el activo del inventario de las referidas reservas”.

En esta enumeración de sentencias contrarias al derecho de los gananciales a los beneficios llevados a reservas, extraída de la sentencia del TS de 03/02/2020, se echa de menos la siguiente:

SAP Madrid -24ª- 09/01/2014 (rec. 957/2012, s. 6/2014, ponente De la Vega Llanes): Los beneficios de la sociedad anónima, de la que es socio el apelado, como titular de unas acciones que tienen carácter privativo y que han sido destinados a reservas, no han salido de la propia entidad, que ostenta su propia personalidad jurídica independiente, ni se han incorporado de alguna manera al patrimonio del apelante o al ganancial, ni en definitiva, tienen la consideración de frutos o rentas de un bien privativo, siendo éstos los que comparten la naturaleza ganancial, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.347.2º del Código Civil ; esos beneficios no son dividendos repartidos a los socios, que sí tendrían la consideración de frutos civiles, sino incrementos invertidos en la propia sociedad, de los que no participa el socio por esta condición; por otro lado, que la participación del socio se haya revaluado como consecuencia de tal aplicación, es algo que no influye en la consideración como ganancial del incremento, en la medida en que las plusvalías generadas por inversiones ajenas a fondos gananciales, o a la actividad de cualquiera de los cónyuges, no comparten la naturaleza ganancial, y ello al margen de que esa revalorización o plusvalía, deba evaluarse, no en el momento en que tiene lugar, sino en el del reparto de dividendos, que sí tendrían naturaleza ganancial, o en el de la liquidación de la propia sociedad.

STS 15/06/2020 (rec. 2719/2017): Revocando la alzada, aborda un caso sustancialmente distinto de la de STS 03/02/2020, 2716/2017. Liquidación contenciosa de gananciales en la que además de otros bienes existen participaciones de una S.L., controlada por ambos cónyuges, en la que cada uno tenía de antiguo sendos paquetes de participaciones privativos (mayor del del marido que el de la esposa), existiendo además de origen otro paquete mayoritario de naturaleza ganancial; durante la vigencia de los gananciales se acuerdan tres  ampliaciones de capital, todas con cargo a reservas: dos de ellas con emisión de nuevas participaciones y la última con ampliación del valor nominal de las anteriores; la instancia reconoce el crédito de los gananciales contra cada uno de los cónyuges por el valor de los paquetes privativos de participaciones suscritos durante la vigencia de los gananciales; la audiencia -sección 22 de Madrid- confirma ese criterio respecto de uno de los cónyuges, pero no en cuanto al otro; la Sala estima el recurso contra esto último por infracción procesal, pero -y es lo importante- declara que las participaciones suscritas en las  tres ampliaciones por razón de la titularidad privativa de las anteriores tienen carácter privativo y procede el derecho de reembolso a favor de los gananciales, mientras que las suscritas por razón de las participaciones gananciales conservan dicho carácter sin que proceda derecho de reembolso alguno.  

El razonamiento de la sentencia es exclusivamente civil. FJ III, 3,  párrafo 6º:  En cualquier caso, como señala el art. 1352 II del CC, si para el pago de la suscripción preferente se utilizaren fondos comunes, o se emitieran acciones con cargo a beneficios, se reembolsará el valor satisfecho, siendo éste último el caso que nos ocupa, en que para proceder al aumento del capital social, vigente la sociedad ganancial, se emitieron nuevas participaciones, que fueron adjudicadas tanto a la sociedad ganancial, como a cada uno de los consortes privativamente. Por consiguiente, se genera un derecho de crédito a favor de la sociedad de gananciales, en tanto en cuanto las reservas, que encierran beneficios no repartidos, fueron aplicadas a adjudicar a los cónyuges participaciones de su exclusiva titularidad; mientras que, por el contrario, las reservas destinadas a la emisión y adjudicación de participaciones gananciales no generan ningún derecho de crédito a favor de la sociedad conyugal, al convertirse  precisamente  en  bienes  de  aquélla  naturaleza,  que  serán  objeto  del  oportuno  reparto  en  las operaciones liquidatorias, sin generar ningún derecho de crédito de la sociedad de gananciales..”

Esta sentencia se está citando con cierta ligereza en jurisprudencia menor y doctrinalmente como una confirmación de la STS 03/02/2020, 2716/2017, que dejaría así fijada doctrinal legal vinculante, cuando más bien puede ser interpretada como una cierta rectificación del criterio allí establecido. La coherencia con el razonamiento de la sentencia de febrero de 2020 -es decir las reservas no repartidas no son frutos que generen crédito a favor de los gananciales- hubiera debido llevar a la conclusión aquí de que las participaciones suscritas a cambio de las que anteriormente eran gananciales debían haberse atribuido por mitad en sendos paquetes privativos a cada uno de los dos cónyuges. Al reconocerse su carácter íntegramente ganancial, lógicamente sin derecho de reembolso alguno, se está aplicando el principio de subrogación real (es decir, se defiende que las reservas gananciales, si se convierten en capital se, materializan en nuevas participaciones gananciales) con lo que se está reconociendo  el carácter de “fruto” de las reservas no repartidas en forma de dividendo, lo que había sido negado sin matices en la STS 03/02/2020, rec. 2716/2017.

Se vuelve a echar de menos toda consideración en esta sentencia a la dinámica del capital de las sociedades mercantiles, y en concreto la nula observancia del criterio de consolidación de los beneficios societarios en capital que resulta con claridad del artículo 128 LSC. Esta sentencia considera que la sociedad de gananciales es acreedora de cada uno de los cónyuges por la totalidad del importe de las reservas que se materializaron en la creación de las nuevas participaciones privativas. A nuestro juicio, ese criterio solo es válido si las participaciones de origen habían sido suscritas con tal carácter privativo desde el mismo momento constitutivo de la sociedad, y entretanto no había habido otros aumentos con cargo a reservas; es decir, en la exclusiva hipótesis de que la totalidad de las reservas acumuladas desde que los cónyuges adquirieron las participaciones de origen se estaba materializando en forma de capital con ocasión del aumento o aumentos posteriormente acordados, dato este último -antigüedad de las participaciones de origen- que no resulta de los antecedentes del caso. Si por el contrario las participaciones privativas habían sido suscritas tiempo después de la constitución, de otros aumentos con cargo a reservas, o por hipótesis, poco antes de acordarse la ampliación de capital, el crédito a favor de los gananciales bajo ningún concepto debería ascender a la totalidad del importe de las reservas convertidas en capital – como se deduce de esta sentencia-, sino que sería aplicable el criterio liquidatorio del artículo 128.1 LSC. Esto es, el crédito ganancial solo ascendería a los beneficios propios de la explotación de la sociedad integrados en el balance durante el lapso en que cada uno de los cónyuges había sido titular privativo de dichas participaciones; el exceso, que se debió tener en cuenta al fijar la prima de emisión de dichas participaciones al ser suscritas, es beneficio exclusivo de los respectivos suscriptores, por tanto, privativo, sin que los gananciales tengan crédito alguno. Por otra parte, la coordinación del criterio establecido en esta sentencia con el muy criticable que defendió la Sala I en la de STS 03/02/2020, rec. 2716/2017 implica que, si además de las reservas capitalizadas en nuevas participaciones o aumento del valor nominal de las antiguas, hay en el balance de la sociedad al tiempo de la liquidación de los gananciales otras reservas, estas siguen perteneciendo a la propia sociedad limitada sin que los gananciales tengan ningún crédito por razón de ellas. En el caso de esta sentencia, ese criterio perjudica a la esposa, que tenía menos de la mitad de participaciones privativas que su esposo.

 

Retorno cooperativo.

SAP Álava 03/05/2004 (rec. 56/2004): Los retornos cooperativos son gananciales si se reparten durante la vigencia de la sociedad de gananciales (1347.1., y 2 CC).

SAP Alicante 03/10/2013: Los extornos o participación del cooperativista en las pérdidas son deudas gananciales.

Devoluciones de IRPF.

Se consideran íntegramente gananciales las correspondientes a ejercicios fiscales durante la vigencia sociedad de gananciales, o bien la parte correspondiente a los días de dicho ejercicio en que estuvo vigente el régimen hasta su disolución. Las sentencias sobre este tema, al menos las de las AAPP, no discriminan la parte la cuota tributaria que correspondería a bases imponibles generadas por bienes inequívocamente privativos (ej. por indemnizaciones por daños personales a un cónyuge o por expropiaciones de bienes privativos.).   

Ejemplo de la tesis general: SAP Vizcaya, -4ª- 02-03-2007, nº 173/2007, rec. 315/2006.

 

CUESTIONES INTERTEMPORALES DE LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO.

STS 06/11/2013 (rec. 1470/2011): Devengo de intereses por la cuota de liquidación. Se devengan intereses desde la firmeza de la sentencia que declara la disolución de gananciales hasta el momento de la liquidación, y no desde la solicitud de la misma.

SAP MADRID 07/10/2011, SAP Orense-1ª- 31/07/2014, rec. 458/2013. Momento de valoración: Hay que valorar los bienes no a la fecha del inventario, sino al de la liquidación adjudicación.

SAP Madrid 15/10/2010: El uso de un vehículo por uno de los cónyuges entre la disolución y la liquidación no genera un crédito de la sociedad de gananciales contra el usuario por la deprecación. Hay que valorarlo al tiempo de la liquidación.

SAP Burgos-2ª- 22/03/2016, rec. 224/2015: Lo pagado por uno de los cónyuges entre la ruptura de la convivencia y el auto de medidas provisionales (por ejemplo, el colegio de los hijos) es un gasto de la sociedad de gananciales y no puede ser reclamado como crédito por quien lo hubiera pagado.

 

DISFUNCIONES ENTRE TITULARIDAD Y FINANCIACIÓN DE LOS BIENES.

Bienes adquiridos constante los gananciales con fondos privativos.

Se trata de una cuestión clásica, relativa a la naturaleza de los bienes, especialmente la vivienda familiar, adquiridos en escritura pública constante la sociedad de gananciales e inscritos en el Registro de la Propiedad con carácter no presuntiva, sino acreditadamente ganancial, si bien todo o parte de los fondos invertidos en su adquisición eran privativos o procedían de la enajenación de otros bienes privativos. Han existido dos corrientes jurisprudenciales en las audiencias: a.- la que considera que con ocasión de la liquidación se debe reconocer un crédito del aportante contra la sociedad de gananciales por el importe actualizado de los fondos aportados para la adquisición. b.- la que considera que el bien es ganancial, por estimar que la falta de reserva expresa por parte del aportante es indiciaria de su voluntad de atribuir carácter ganancial a dicho bien. Es muy dudoso que las sentencias de la Sala I invocadas por algunos tribunales inferiores en defensa de esta última tesis aborden realmente el supuesto.

El Tribunal Supremo ha pasado a inclinarse a favor de la primera tesis a partir de la siguiente sentencia:

STS 13/09/2017, rec. 1295/2015;El recurso ha de ser desestimado ya que se fundamenta en la inaplicación por la Audiencia de una norma -la del art 1355 CC art.1355 CC – en relación con la doctrina de los actos propios; cuando es lo cierto que dicha norma, en efecto, no resulta de aplicación al caso planteado. Según dispone el citado artículo, podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga. No se trata aquí de tal atribución de ganancialidad, sino de la aportación por uno de los cónyuges -en este caso el esposo- de dinero privativo para la adquisición de la vivienda familiar, la cual tiene carácter ganancial en este caso. Por tanto la norma que resulta aplicable -según la cual ha resuelto, sin citarla, la sentencia impugnada- es la del art. 1398.3 CC art.1398.3 CC, según la cual se integra en el pasivo de la sociedad de gananciales «el importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan créditos de los cónyuges contra la sociedad».

La tesis favorable al derecho de reembolso ha sido apuntalada por la Sala I en las siguientes resoluciones:

La STS 27/05/2019, rec. 3532/2016, (Pleno, ponente Parra Lucán) confirma, dándolo por supuesto, el derecho de reembolso basándose en que la donación no se presume en nuestro Derecho, y en la expresiones literales del CC relativas a “generar un crédito por el valor satisfecho» (art. 1358 CC ) y que la adquisición de los bienes comunes es «de cargo» de la sociedad de gananciales ( art. 1362.2.ª CC ). Sin embargo, contempla dos casos distintos: a.- si la adquisición en escritura publica se hizo por los dos cónyuges, con expresa atribución de ganancialidad del 1355 CC “simultánea a la adquisición”, considera que el bien es ganancial en todo caso y que la existencia y cuantía del derecho de reembolso queda condicionado al alcance de la prueba que el cónyuge aportante pueda invocar, pero sin que la atribución excluya en ningún caso el reembolso del nominal (no dice expresamente la sentencia que deba actualizarse al tiempo de la liquidación) ni que proceda indemnización al aportante  por el plusvalor del bien entre la aportación y la liquidación. b.- Si la adquisición en escritura publica se hizo por uno solo de los cónyuges, para los gananciales, la sentencia lo considera privativo desde su adquisición si el aportante demuestra que los fondos empleados eran de ese carácter, con la siguiente argumentación: “esta sala considera que cuando adquiere un bien uno solo de los cónyuges con su dinero privativo, aunque declare adquirir para la sociedad, es el no adquirente interesado en que se califique el bien como ganancial quien debe probar la existencia de acuerdo. Ello en atención a que el art. 1355 CC exige el «común acuerdo”.  Sobre el mismo supuesto dice literalmente que el bien “cuando se adquirió ingresó en el patrimonio privativo del marido, ni consta que posteriormente se haya aportado a la sociedad de gananciales”. Esta ultima tesis ha sido criticada pues: 1.- desvirtúa la presunción de ganancialidad del 1361 CC (transida de orden público pues subyace un interés familiar), desplazándola por una “calificación” de privatividad no ya presunta, sino contraria a los propios actos expresos del cónyuge contratante, que al adquirir el bien declaró su voluntad de ingresar el bien en los gananciales, pudiendo haber hecho reserva sobre el tema con asesoramiento notarial; 2.- al declarar la sentencia que el bien ha sido privativo desde su adquisición y no desde la liquidación del REM, desvirtúa al pronunciamiento sobre la calificación que, en interés del tráfico jurídico, ha sido publicado por el Registro de la Propiedad durante toda la vigencia de la sociedad de gananciales; 3.- Al exigir “mutuo acuerdo” para la calificación de ganancialidad, la sentencia confunde la atribución sobrevenida, que es lo que regula el 1355 y que como negocio jurídico patrimonial exige institucionalmente acuerdo de voluntades,  con la atribución “originaria” (en el momento de la adquisición) en que el legislador ha considerado que la simple declaración del aportante de adquirir para sus gananciales sirve para desplazar el principio de subrogación real, sin perjuicio del reembolso que, contra la anterior tesis histórica de la Sala I, reconoce el 1.358 CC.

STS 11/07/2019 (rec. 2147/2017): Ponencia de Antonio Salas, que confirma jurisprudencia limitándose a transcribir los fundamentos jurídicos decisorios de las dos reseñadas anteriormente.

NUEVO STS 06/02/2020, rec. 2938/2017: el derecho de reembolso procede, por aplicación del art. 1358 CC, aunque no se hubiera hecho reserva alguna en el momento de la adquisición. Esta doctrina tiene en cuenta que en nuestro ordenamiento la donación no se presume, por lo que el reembolso que prevé el art. 1358 CC para equilibrar los desplazamientos entre las masas patrimoniales procede siempre que no se excluya expresamente. La atribución del carácter ganancial al bien no convierte en ganancial al dinero empleado para su adquisición y genera un crédito por «el valor satisfecho» que es exigible en el momento de la liquidación si no se ha hecho efectivo con anterioridad ( arts. 1358 y 1398.3.ª CC).

STS 02/03/2020 rec. 3078/2017

STS 11/11/2020, rec. 2209/2018: En liquidación contenciosa de gananciales, reconoce un crédito a favor del esposo contra la sociedad de gananciales por el importe de las cantidades invertidas en la adquisición de una vivienda escriturada como ganancial, y por el importe del saldo de la cuenta bancaria existente a nombre de los dos al tiempo de la disolución del matrimonio, procediendo todos los fondos de una indemnización -incontrovertidamente privativa- percibida por el marido por un accidente de tráfico sufrido antes del matrimonio. Respecto del inmueble, excluye, como doctrina jurisprudencial asentada y cita de las anteriores resoluciones, que deba hacerse expresa reserva -en la escritura- del carácter privativo de los fondos para que proceda el derecho de reembolso. Respecto de los depósitos bancarios, excluye que la cantidad final derive de intereses y dividendos devengados por el capital inicial, pues se declara probado que los únicos ingresos del matrimonio eran una pensión de invalidez del marido, de modo los rendimientos financieros se presumen consumidos en las cargas del matrimonio, mientras que el saldo restante debe ser el capital procedente de la indemnización inicial.

STS 03/11/2020, rec 1066/2018: Estimando recurso, cita la sentencia antes citada de 27/05/2019 como inicio de la doctrina legal favorable al derecho de reembolso. En el caso reconoce un crédito de la esposa contra la sociedad de gananciales por el importe actualizado  de 6 millones de pesetas, aportados por ella para la adquisición de una vivienda ganancia a, declarar acreditado por declaración testifical que procedían de la venta de dos pisos que le pertenecían a ella privativamente junto con su hermana y madre.

La tesis contraria al derecho de reembolso del aportante invoca a su favor al menos dos sentencias de la Sala I, que realmente abordan supuestos de hecho distintos del aquí examinado:

La STS -1ª- 08/10/2004, núm. 969/2004, rec. 2717/1998 (esta sentencia es citada para negar el derecho de reembolso, por ejemplo, por la SAP Madrid, Secc. 22ª 15/07/2014, rec. 1164/2013 . ponente Hernández Hernández). El caso resuelto por esa sentencia contempla un caso de confesión de privatividad explicita por el marido ex 1324 CC, formalizada en la misma escritura pública en que la esposa, casada en gananciales, adquirió para si y no para el matrimonio determinados inmuebles. El marido posteriormente pretendió desdecirse de tal confesión invocando y pretendiendo acreditar el carácter ganancial de los fondos invertidos. Este caso no parece que avale la tesis que niega el reembolso al aportante, porque no son asimilables una confesión expresa de privatividad del 1324 CC, con una atribución presunta de ganancialidad del 1355, no siendo en modo alguno comparable la pretensión del declarante de revocar –contra proprium-. su consentimiento expreso y en escritura pública, con la del aportante de destruir la presunción de gratuidad derivada de su silencio.

La STS 03/12/2015, nº 679/2015, rec. 1468/2014 (citada como respaldo de la tesis contraria al rembolso, por ejemplo, por la SAP León -1ª- 21/06/2016, nº 200/2016, rec. 222/2016). Se trata de una escritura de aportación a la sociedad de gananciales en que ambos consienten en atribuir carácter común a una vivienda privativa del marido por haber sido comprada por él siendo soltero, y de cuya escritura el marido intenta retractarse con ocasión del divorcio. En la escritura se consignó que el bien aportado lo era en contraprestación por otras deudas del aportante a favor de los gananciales, y con ocasión del recurso, el marido, alegando que tales deudas no existían, obliga a la sala a razonar que ese tipo de aportaciones no encajan en las categorías típicas de causas negociales, sino que están transidas de una especial liberalidad derivada del interés de la familia en allegar bienes para el levantamiento de las cargas domésticas. El negocio jurídico de atribución de ganancialidad, basado en una declaración de voluntad expresa y en escritura pública a favor de la comunidad, nada tiene que ver con la presunción de ganancialidad de los bienes comprados constante el régimen sin reservas acerca del carácter privativo de los fondos, en que no hay declaración de voluntad alguna más allá de la que algunos tribunales pretenden presumir. Por otra parte, la práctica notarial ilustra que la consignación en las escrituras de atribución de ganancialidad de la existencia indemostrada de créditos “de compensación” del cónyuge beneficiario de la atribución contra los gananciales, como fue este caso, tiene un trasfondo más fiscal que sustantivo, pues se prefiere como fórmula para construir formalmente el negocio como conmutativo y enervar las gravosas consecuencias tributarias de su posible consideración como gratuito. Pero mientras que en la escritura el aportante demuestra ser dueño de lo que aporta, el otro no demuestra, sino que dice ser acreedor del equivalente, lo que debería justificar en el momento de la liquidación del régimen.

En jurisprudencia menor:

a.- Tesis favorable al derecho de reembolso: Con ocasión de la liquidación de los gananciales, debe reconocerse al aportante un crédito contra la sociedad por el importe actualizado de los fondos aportados para la adquisición del bien , al amparo del art. 1358 CC. Se basa esta tesis en que la atribución de ganancialidad del. 1355.1º CC, justifica el desplazamiento patrimonial del bien en favor de la sociedad de gananciales, pero no implica el carácter gratuito de la aportación, puesto que toda renuncia exige declaración expresa y terminante, sin que la atipicidad de la causa negocial (causa familiar) permita deducir la gratuidad del silencio o la falta de reserva al tiempo de la adquisición. Se inscriben en esta línea (algunas de ellas dan por supuesto el derecho de reembolso sin especial fundamentación jurídica, limitándose a razonar acerca del alcance de los medios de prueba aportados por quien lo reclama):

SAP Salamanca -1ª- 14/10/2008 (rec. 282/2008) y SAP Salamanca -1ª- 23/12/2008 (rec. 410/2008).

SAP La Coruña -5ª- 26/05/2009 (rec.49/2009).

SAP Asturias 13/07/2009.

SAP Palencia 06/09/2012 (nº 224/2012, rec. 145/2012): Revocando la instancia, deduce el carácter privativo de la esposa de las cantidades usadas en la adquisición de una segunda vivienda ganancial, de la coincidencia aproximada entre el importe del cheque con el que se pagó al vendedor, procedente de una cuenta de la que ella era titular en exclusiva, y lo obtenido por la venta de unas acciones privativas de la esposa, pocos días antes.

SAP Córdoba -2ª- 25/10/2012 (rec. 263/2012): No es aplicable la doctrina de los actos propios.

SAP Cádiz -5ª- 26/03/2013 (recurso nº 456/2012)

 SAP Burgos -2ª- 11/04/2013 (nº 101/2013, rec. 46/2013):El solo hecho de ingresar el dinero de la venta del inmueble de Sinovas (que en parte era ganancial y en Parte privativo) en una cuenta ganancial, en modo alguno permite presumir la voluntad de D. Moisés de donar ese dinero privativo a la Sociedad de Gananciales. Ni tampoco el hecho de que con ese dinero se abonasen deudas gananciales”.

SAP La Coruña, -5ª- 30/04/2013 (nº 149/2013, rec. 364/2010):Ciertamente no es obstáculo que en la escritura pública no se hiciese constar esa aportación (artículos 1355 y 1358 CC), ni ello supone renuncia del derecho al reembolso, al requerir aquella, conforme a notoria y reiteradísima jurisprudencia declaración expresa, clara y terminante o hechos concluyentes de significado inequívoco en ese sentido, pero es preciso probar la privatividad del dinero en cuestión para vencer el efecto del artículo 1361 del mismo Código.

SAP Salamanca -1ª-, 14/01/2014 (nº 5/2014):es claro que parte del dinero entregado a la vendedora para la compra de dicha vivienda tenía carácter privativo del esposo, como se desprende de los extractos bancarios unidos a los autos y de la prueba testifical de la hermana y padre de dicho esposo, practicada en la vista oral. Puesto que dicho dinero procedía de la venta de una vivienda de la que el esposo era cotitular junto con su hermana, así como de una donación de dinero por parte de su padre.”

SAP  Avila -1ª- 11/07/2014 (rec. 122/2014).

SAP Bizkaia – 4ª- 01/06/2015 (nº 339/2015, rec. 207/2015.

SAP Valencia -10ª- 23/07/2015 (nº 501/2015, rec. 579/2015).

SAP Madrid -22ª- 27/07/2014, nº 750/2015, rec. 578/2014): Se desmarca de la tesis contraria al reembolso, defendida por esta sección en numerosos casos anteriores, considerando suficiente un débil soporte probatorio de la voluntad contraria a la ganancialidad: “El acta de manifestaciones que hicieron los cónyuges ante notario antes de contraer matrimonio, dos años antes de la compra especificando qué parte se abonó a la cooperativa de viviendas por el esposo antes de contraer matrimonio y la parte que se abonaría constante el matrimonio con dinero privativo, surte plenos efectos aunque en la escritura de adjudicación definitiva apareciesen ambos esposos aceptando la adjudicación en pleno dominio del inmueble con carácter ganancial. Dicha declaración no era necesaria que fuese reiterada en el momento de la adjudicación. Por tanto, debe figurar en el pasivo un crédito a favor del esposo por el dinero privativo aportado para la compra. Tal fue por lo tanto la voluntad e intención de las partes de acreditar la naturaleza y origen de aquellas cantidades entregadas por el ahora apelado, queriendo dejar constancia de esa razón, a los efectos que pudieran corresponder en el futuro y sin que fuera necesario su reiteración siendo factible que la reseña del calificativo ganancial en la escritura de adjudicación podía derivarse de las exigencias o sugerencias en la formalización del documento público.”

SAP Ourense – 1ª- 10/11/2015 (nº 368/2015, rec. 47/2015).

SAP León, -1ª- 21/06/2016, rec. 222/2016: Negó el derecho de reembolso, pero la resolución se alinea con la tesis favorable puesto que en el caso concreto, “la atribución del carácter de ganancial a un bien inmueble cuya adquisición se produce a costa de dinero privativo, pero además, con posterioridad, el marido dona mediante escritura pública a su mujer la parte ganancial que le corresponde de la vivienda adquirida. De esta forma la donación no es que se presuma, sino que se realiza de forma expresa y en consecuencia no es posible mantener el derecho de reembolso que ahora pretenden los herederos del marido, pues es incompatible con la expresa voluntad del causante”.

SAP Salamanca -1ª- 14/12/2016 (nº 507/2016, rec. 364/2016): Alineada inequívocamente con la tesis favorable al reembolso, esta resolución lamenta los frecuentes problemas de pruebas y contiene peculiares recomendaciones prácticas dirigidas a particulares y Notarios (ponente Mª Carmen Borjabad García): “Ciertamente, en la escritura de compraventa, no se efectúa mención específica de que se aportaban 36.000 euros privativos de Doña Crescencia, pero debe tomarse en consideración que si bien parece recomendable, sobre todo a toro pasado, que en casos como el enjuiciado, se efectúe al menos un reconocimiento privado a favor de uno de los cónyuges que efectúa la aportación de dinero de procedencia privativa, la realidad es que en la escritura pública se plasmó la elevación a pública de adquisición de un contrato con un tercero y por tanto es poco frecuente que este sea el documento en el que se hacen manifestaciones, que en realidad son entre cónyuges a los que son ajenos los terceros, en este caso el vendedor”.

b.- Tesis contraria al derecho de rembolso a favor del aportante. Se trataría de una aplicación atípica de la doctrina de los actos propios, cuyo fundamento ultimo estaría en la consideración de la concurrencia de una “causa familiar” en la aportación sin contraprestación por un cónyuge, que actuaría enervando la presunción general contraria a la gratuidad de las prestaciones. Mas débil es el intento, implícito en otras resoluciones, de presumir la existencia de una atribución de ganancialidad de los fondos, mutuamente consentida por ambos cónyuges, originaria o perfeccionada por el paso del tiempo. En todo caso se considera irrelevante la acreditación del carácter originariamente privativo de los fondos. Se inscriben en esta tesis:

SAP Madrid -22ª- 14/09/2004, (rec. 442/2004);ante la falta de declaración expresa en los documentos privados y público sobre el carácter privativo de dicha aportación, y obviando intencionadamente el anuncio expreso de reserva o condición sobre dicha aportación, sin mención alguna sobre derecho de reembolso, de todo ello se deduce claramente la voluntad del cónyuge hoy apelante de realizar a favor de su matrimonio el desplazamiento patrimonial que estimó conveniente, salvo que se demuestre, no ya la procedencia privativo de los fondos, sino la inexistencia de una voluntad favorable a dicho desplazamiento”.

SAP Almería – 2ª- 10/07/2012 rec. 197/2011.

SAP Madrid -22ª 25/10/2013 (rec. 1826/2013): Supuesto límite, pues la aportación es anterior al matrimonio, de modo que la causa familiar atípica operaría propter nuptias: “Aquí acontece que en momento inmediatamente anterior a la celebración del matrimonio, Dº Ruperto, en escritura pública, libre, voluntaria y conscientemente, representándose una inminente convivencia pacífica, reconoció que la vivienda se adquiría por ambos litigantes al 50 %, con independencia de lo que previamente hubiera en exclusiva destinado el mismo para la compra, y no es sino ahora, tras la ruptura, cuando se retracta de aquella liberalidad, yendo contra sus propios actos. Las cantidades satisfechas en pago con anterioridad al momento de la firma de la escritura fueron donadas en tal acto del otorgamiento, por Dº Ruperto a su entonces novia, realizando una liberalidad para con Dª Esperanza”

 SAP Valladolid 10/12/2013, rec. 237/2013: La falta de reclamación del dinero durante toda la vigencia de la sociedad de gananciales refleja la voluntad de atribuirle carácter ganancial, por lo que no debe incluirse como deuda de la sociedad a favor del cónyuge.

SAP Madrid-22ª- 25/11/2014, rec. 121/2014; SAP Madrid -22ª- 14/07/2015, rec. 1282/2014; SAP Madrid 22ª- 03/11/2015 (nº 929/2015 rec. 64/2015):”no acredita de manera alguna es que en la escritura de compraventa de la vivienda sita en xxx Madrid, hiciera el entonces marido, en un momento de convivencia pacífica, referencia alguna a derecho de reembolso o reintegro, ni a reserva, condición o declaración de privatividad parcial por razón del metálico aportado al pago del inmueble inventariado, lo que impide se acceda a su pretensión. SAP Madrid -22ª- 29 /12/2015, rec. 750/2014.

SAP Granada -5ª-, 10/07/2015, rec. 153/2015.

SAP Lugo -1ª-17/11/2015 (nº 416/2015, rec. 367/2015.

SAP Vizcaya -4ª- 30/06/2016 (nº 421/2016, rec. 269/216)

SAP Vizcaya -4ª – 01/12/2016 (nº 654/2016, rec. 360/2016)

 

La cuantificación del importe el reembolso.

Si se consolida la tesis del TS favorable al derecho de reembolso, iniciada por la citada sentencia de STS 13/09/2017, rec. 1295/2015, es probable que Sala I termine entrando en cual debe ser el criterio de valoración del crédito del cónyuge aportante contra la sociedad de gananciales al tiempo de su liquidación, por tratarse de una cuestión de concepto y no de prueba, que el legislador del 81 dejó indefinido en el inciso final del 1358 Cc: reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación”. Ese dato puede pactarse por los cónyuges al amparo del art 1.323 CC., en la propia escritura de aportación, o en capitulaciones matrimoniales (por su naturaleza de pacto paracapitular, es dudoso que fueran válidos en otro documento).  A falta de pacto, o de esfuerzo de interpretación de los términos de la escritura (como aparece en algunas sentencias de la tesis “nominalista), cabrían dos tesis: a.-partir del valor del bien aportado al tiempo de la aportación y actualizar ese valor al tiempo de la liquidación mediante un índice oficial y objetivo; ej. IPC general nacional, territorial, sectorial de inmuebles. La consecuencia es que las variaciones de valor del bien entre la aportación y la liquidación, generalmente aumentos tratándose de inmuebles residenciales, tendrían carácter ganancial. La concreción de ese valor podría referirse al consignado de mutuo acuerdo en la escritura o documento de aportación, generalmente muy inferior al valor de mercado, todo lo cual perjudica al aportante. Se podría utilizar como alternativa el valor de mercado que tenía el bien al tiempo de la aportación, (y sobre él aplicar el índice de actualización), pero sólo sería objetivable a través de una peritación, tanto más difícil cuanto más tiempo haya transcurrido. b.- Considerar como importe nominal del crédito del aportante contra los gananciales, el valor actual del bien aportado al tiempo de la liquidación, de modo que la variación de dicho valor constante los gananciales beneficiaría -en general- al aportante, tesis que tiene a su favor la simplicidad, la conmutatividad propia de la onerosidad que se reconoce al negocio de aportación, y la analogía con la tesis jurisprudencial sobre colación del 1045 CC.

Las sentencias de tribunales inferiores que han venido reconociendo el derecho de reembolso aplican mayoritariamente la primera tesis, lo que probablemente esté lastrado por la prudencia en el enfrentamiento con la tesis contraria al reembolso, y en circunstancias de justicia del caso concreto. Así:

A favor de actualizar tan solo el valor consignado en la escritura de aportación:

SAP Madrid -22ª- 28/03/2012 (rec. 955/2011): Estima el recurso de la esposa estableciendo que el valor del crédito a favor del marido aportante debería ser el fijado en la escritura de aportación de un solar privativo, sobre el que luego se construyó una vivienda constante los gananciales, muy inferior al valor de mercado. 

SAP Murcia -3º- 10/05/2012 (rec. 262/2012): Versión extrema de la tesis contraria a la actualización con un nominalismo frágilmente sustentado en los términos inexpresivos de la escritura pública de aportación, pues no solo es que no acepte como importe del crédito el valor de la vivienda al tiempo de la  liquidación, sino que parece rechazar incluso que la cifra fijada en la escritura se actualice a la fecha de la liquidación, habiendo transcurrido ocho años (2003-2011), en periodo de máxima revalorización de la vivienda: “La interpretación que sostiene el recurrente implicaría un claro enriquecimiento injusto valorando de un lado que una vez aportada la vivienda a la sociedad ganancial el incremento de su valor a partir de esa fecha es de naturaleza ganancial y no privativo del esposo”.

 SAP La Coruña -3º- 14/03/2018 (rec. 524/2017): Como partida de activo, el piso debe valorarse conforme a las reglas generales de valoración (o sea, valor de  mercado al liquidar); como partida de pasivo, el crédito del aportante debe valorarse partiendo del fijado en la escritura de aportación, en su caso actualizado al tiempo de la liquidación.

SAP Alicante -4º- 19/09/2018 (rec. 740/2017): Reconoce el crédito de reembolso a favor del aportante, pero lo disminuye en la cuantía de las cuotas del préstamo hipotecario pagadas constante la sociedad de gananciales.

En contraste, a favor del fijar el crédito contra los gananciales en el valor del bien al tiempo de la liquidación:

SAP Huelva -2ª-. 08/07/2015 (rec. 463/2015):debemos imputar a favor del sr. Carlos Manuel un crédito por dicha aportación que debe concretarse en el valor de mercado del piso al momento del inventario que es el comienzo de la liquidación del régimen económico matrimonial”.

 

Cuotas de hipoteca sobre bienes gananciales pagadas con fondos privativos.

Supuesto parecido, pero no idéntico al anterior. En el caso anterior hay un desembolso importante y unitario ab initio para una adquisición ganancial, por lo que se discute incluso la titularidad del bien; en este caso no hay cuestión en cuanto a la titularidad originariamente ganancial del bien, pero si en cuanto a la naturaleza de donación o de préstamo reembolsable de las cantidades entregadas luego periódicamente para financiar su adquisición. Aquí es mayoritaria en la jurisprudencia menor la tesis que considera que esas aportaciones son donaciones -periódicas generalmente- del cónyuge aportante en interés de la familia, máxime cuando lo que se está pagando es la hipoteca que grava la vivienda habitual de la familia. Esta jurisprudencia está condicionada por los problemas de prueba acerca de la procedencia privativa de unos fondos, necesariamente en estado de liquidez y de los que se está disponiendo continuamente, frente a la presunción general de ganancialidad de los bienes en el matrimonio (1361 cc). Sin embargo, si no se trata del pago de cuotas mensuales, sino de amortizaciones totales o parciales del capital de la deuda hipotecaria, la presunción de donación no parece que tenga más fundamento que en el caso anterior.

Específicamente sobre la naturaleza de las cuotas hipotecarias, pero en un supuesto de régimen de separación de bienes:

STS 05/11/2019, rec. 196/2017 : Revocando la alzada, pero con criterio distinto de la instancia, la Sala invoca su propia jurisprudencia declarando que las cuotas de amortización del préstamo hipotecario con el que se sufraga la adquisición de la vivienda familiar habitual, no se reputan cargas del matrimonio. Reconoce al recurrente derecho al reembolso de la mitad de las cantidades empleadas a la amortización de las cuotas de la hipoteca durante el matrimonio, a probar en fase de ejecución de sentencia, pero no le reconoce derecho a la mitad del valor de tasación de la total vivienda al tiempo de la demanda de separación como le había atribuido la instancias.

En jurisprudencia menor:

SAP Baleares -3ª- 13/04/2010 (nº 143/2010, rec. 83/2010): Debe tenerse en cuenta que nos encontramos ante una entrega de dinero entre esposos, constante matrimonio, que convive en una misma casa, y si bien cuando una persona entrega a otra una cantidad de dinero, cabe presumir (artículo 386 LEC) que dicha entrega se ha realizado a título oneroso, por el contrario cuanto se trata de entregas de dinero entre parientes cercanos, y sobre todo cuanto viven juntos, no cabe presumir sin más que las entregas de dinero se realizan en concepto de préstamo, ya que es obvio que entre parientes se realizan asiduamente entregas de dinero simplemente como manifestación de la mutua ayuda propia de las relaciones de parentesco, es decir, a título gratuito y sin obligación de restituirlo.

SAP Vizcaya 20/12/2010 nº 597/2010, rec. 353/2010). Cónyuges en separación de bienes que conciertan préstamo hipotecario para financiar la reforma de la vivienda familiar; la sentencia reconoce a la esposa el 25% de la propiedad, pero le impone el pago de la misma proporción de la hipoteca, desestimando su pretensión de que tal porcentaje le había sido donado por su marido, sin carga alguna. 

Inmueble comprado antes del matrimonio y pagado con hipoteca durante los gananciales.

Respecto de los inmuebles distintos de la vivienda familiar, el art 1356 CC estableció en la reforma de 1981 que la titularidad arrastra a la calificación, haciendo prevalecer el principio de subrogación real sobre la presunción de ganancialidad. Por tanto, el inmueble adquirido por uno antes del inicio de la sociedad de gananciales, o después de ella pero con fondos privativos, y terminado de pagar a plazos después con fondos gananciales (o presuntivamente gananciales), es íntegramente de la “titularidad” privativa del adquirente y la “ganancialidad” se salvaguarda en fase liquidatoria con el derecho de rembolso de la sociedad por el importe de lo aportado (no del plusvalor del bien al tiempo de la liquidación: 1358 CC) .

Se excepciona de la anterior regla general -con carácter restrictivo, por tanto- solamente el inmueble que es vivienda familiar al tiempo de su adquisición, o sea, la adquirida para ser vivienda familiar, y que lo fue mientras se estuvo pagando, aunque posteriormente dejara de serlo. La comprada por uno de los dos, antes, y pagada por los dos mediante plazos (ej. cuotas hipotecarias) después del inicio de la sociedad de gananciales, es privativa -del primero- y ganancial -de los dos- en la misma proporción que representen sobre el valor del bien al tiempo de la liquidación la parte del precio total pagada antes y después del inicio de la sociedad de gananciales. Como se opera en sede de “titularidad”, al tiempo de la liquidación cada uno de los dos cónyuges ostenta derechos de propiedad, -con rango de derecho real- sobre la comunidad germánica -sin cuotas- que constituyen la masa ganancial sin liquidar, en la que está la vivienda. Por eso, las variaciones de valor de la vivienda familiar desde la adquisición benefician o perjudican también al cónyuge que no compró la vivienda pero sí ayudó a pagarla, a diferencia del caso anterior, en que solo ostenta un crédito actualizado por lo aportado.

En caso de vivienda comprada en proindiviso ordinario antes del matrimonio y pagada con hipoteca después, la vivienda será de los dos en comunidad romana del 392 y ss CC y de la sociedad de gananciales en comunidad germánica, en la misma proporción. La diferencia es importante porque solo el último porcentaje queda sujeto al proceso de liquidación de los gananciales; el primer porcentaje se liquida como extinción de comunidad ordinaria ex 400 CC. Sin perjuicio de su posible acumulación procesal, son dos acciones sustantivamente distintas.

Este esquema legal es respetado en los casos que han llegado a casación, pero no siempre en los juzgados de primera instancia:

STS 07/07/2016, rec. 2267/2014: Hay que incluir como bien ganancial la misma proporción en que se ha pagado la hipoteca -ex 1354 CC- respecto a su valor total de la vivienda.              

Edificación en bienes privativos con fondos gananciales.

Es uniforme en la jurisprudencia la aplicación del principio de accesión directa del 1359 CC (superficies solo cedit): lo edificado constante la sociedad con fondos gananciales sobre suelo privativo es privativo del dueño del suelo; con ocasión de la liquidación de los gananciales la sociedad es acreedora por el aumento del valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora. Se trata de una cuestión cerrada a nivel teórico, legal y jurisprudencial con la reforma del CC por la ley de 13/05/1981, interpretada por la sala I desde la STS 14/10/1982 (s 404/1982) y confirmada por las STS 18/10/1996 (nº 815/1996, rec. 1600/1993), STS 25/07/2002 (nº 807/2002, rec. 474/1997), STS 25/09/2002, y otras. La cuestión sigue acarreando una notable conflictividad judicial, concretada en tres extremos: a.- la cuantificación del crédito de la sociedad de gananciales contra el dueño del suelo: cuanto más consolidada urbanísticamente está la zona, mayor es la proporción del valor del suelo respecto a la edificación, valoración que en las épocas de burbuja inmobiliaria suele ser considerada perjudicial para los gananciales, es decir, para el cónyuge que no era dueño del suelo; b.- el principio de accesión directa se aplica incluso en los casos de refacción de la vivienda habitual familiar, cuya titularidad NO se ganancializa ni siquiera en la proporción correspondiente al valor ganancial aportado para construir, por la prevalencia del 1.359 respecto al 1357,2 CC; c.- para construcciones terminadas materialmente -aunque no lo estén jurídicamente- antes de la reforma legal de 1981, se aplica el régimen de accesión invertida del antiguo art 1404.2 CC, pero hay que demostrar la fecha de edificación, de prueba tanto más difícil cuanto más antigua sea. Los dos criterios anteriores parecen también perjudicar en el momento de la liquidación de los gananciales a quien no era dueño del suelo, que se suele considerar sin embargo con derecho siempre al 50% del inmueble en tal momento.

Con distintos matices en función de las peculiaridades del caso, la doctrina legal anterior es aplicada por las siguientes sentencias:

SAP Asturias -6ª- 18/06/2007 (nº 246/2007, rec. 250/2007): Los efectos que derivan de esa edificación con fondos gananciales en suelo privativo de uno de los cónyuges, no es el implícitamente pretendido por las partes y aceptando en la sentencia de primera instancia, de la accesión invertida, esto es dar naturaleza ganancial a tales edificaciones, sino el derecho al reintegro establecido en el art. 1359 del CCivil, al ser aplicable esta nueva regulación introducida por la Ley de 13 de mayo de 1981.

SAP Valencia -10ª- 19/11/2007 (nº 725/2007, rec. 800/2007): La norma (1359 CC) no deroga las reglas de accesión en este punto, siguen vigentes y se aplican con todas sus consecuencias desde la perspectiva de la titularidad formal. Pero la norma tampoco se conforma con ordenar de nuevo el reembolso de lo invertido, consciente de que la plusvalía puede ser mucho mayor que el gasto. El hecho de que la mejora -y la subsiguiente reclamación- se haya debido a la intervención de criterios que conducirían a la ganancialidad se ha considerado que justificaba la atribución del plusvalor al caudal común”.

SAP A Coruña -4ª- 10/07/2008 (nº 337/2008, rec. 401/2008): Aplica el principio de accesión directa, con ocasión de la liquidación de los gananciales. pero, rectificando la instancia, lo hace no a favor de la esposa que lo invocaba, sino a favor de sus padres, por considerar que en la época de la construcción éstos eran los dueños del suelo; de otro modo, al ser la edificación anterior a la reforma del 81, la edificación habría de ser ganancial.

SAP Pontevedra 17/12/2008 (nº 696/2008, rec. 728/2008): Parecida a lo anterior; la clave está en la titularidad del suelo en el momento de realizarse la edificación: si el propietario es acreditadamente uno de los cónyuges, la finca será ganancial o privativa según que la obra se terminase antes o después de 1981; si el suelo era de los suegros, y después de edificar la hereda uno de los cónyuges, es privativo el suelo, y por ello, la edificación.

SAP Valencia -10ª- 25/06/2009 (nº 437/2009, rec. 1061/2008): Si para la realización de mejoras en bienes privativos, uno de los cónyuges solicita un préstamo constante la sociedad, surge un crédito a favor de los gananciales por el importe del préstamo, pero no por la revalorización del bien; el 1359 exige la aportación de fondos comunes o el trabajo de uno de los cónyuges. “la operatividad de la norma exige la concurrencia de un requisito suplementario de entre los dos que prevé con carácter alternativo: que la mejora se haya realizado con fondos del caudal común o fuese debida a la actividad (esto es, trabajo o industria) de cualquiera de los cónyuges, por lo que si el bien privativo resulta mejorado por otras causas la sociedad de gananciales no tendría derecho alguno por razón de la mejora en sí, aunque los frutos producto del bien mejorado sí serían gananciales”.

SAP -2ª- Toledo 26/03/2010 (nº 66/2010, rec. 222/2008): Parece valorar el crédito a favor de los gananciales en el importe actualizado del “coste” de la construcción, que en general será muy inferior a la revalorización global de la finca a consecuencia de la edificación. “La construcción, según documental unida en el acto de la vista (2.1) es del año 2000, y se presume, a falta de prueba en contrario que fue hecha con dinero ganancial, por lo que la sociedad de gananciales sería acreedora del costo de la vivienda actualizado al tiempo de la liquidación”.

SAP -1ª- Tenerife 07/06/2010 (nº 264/2010, rec. 684/2009): A efectos de prueba, aplica la presunción general de ganancialidad al coste de la construcción, al no haber podido demostrar el marido que se pagó con fondos privativos.

SAP León 28/11/2012 (nº 429/2012, rec. 344/2012): Solar privativo por mitad por haberse comprado antes del matrimonio; vivienda y nave edificados luego costa de los gananciales; la AP estima el recurso del marido que pretendía que se extinguiese el proindiviso romano ex 400 CC, separadamente de la posterior liquidación de los gananciales, porque la propiedad del bien nunca se integró en los gananciales, sin perjuicio del crédito de revaloración por la edificación.

SAP Pontevedra 29/03/2012 (nº 121/2012, rec. 556/2011). Aplica el principio de accesión invertida del antiguo 1404 CC, reconociendo el carácter ganancial de una vivienda construida constante la sociedad en suelo privativo de la esposa, pese a lo debilísimo de la prueba aportada acerca de la fecha de la edificación. Reconoce a la dueña del suelo el derecho a reclamar su valor, sin especificar la sentencia cómo habría de valorarse dicho suelo al tiempo de la liquidación.

 SAP Asturias -5ª- 24/09/2013 (nº 246/2013, rec. 330/2013). Aplica las normas generales civiles de la accesión, no modalizadas por las de régimen matrimonial, cuando se construye con dinero ganancial en terreno ajeno -al menos parcialmente- a los dos cónyuges.

SAP León -2ª- 13/12/2017 (nº 305/2017, rec. 370/2017:el precepto contempla dos supuestos diferenciados: a) Obras realizadas en bienes gananciales con dinero propio de uno de los cónyuges, o cuando se adquieren bienes para la sociedad a costa de bienes privativos. En este caso, el cónyuge aportante adquiere un derecho de crédito contra la sociedad ganancial. Crédito cuyo importe es el «valor satisfecho» (el numerario se actualiza al momento de la devolución). Criterio que también rige cuando esa devolución se plantea en la liquidación de la sociedad (art. 1398.2CC). b) Obras, plantaciones o mejoras realizadas en bienes privativos con dinero ganancial. El bien, con la mejora sigue teniendo carácter privativo. Pero en este caso (párrafo segundo), la sociedad es «acreedora del aumento del valor ». Y, además, no a cualquier momento, sino bien a la liquidación de la sociedad, bien a la enajenación del bien mejorado (antes no es exigible el crédito)«.

SAP Pontevedra -1ª- 05/07/2018, rec. 28/2018: Lo pagado con fondos comunes no es la vivienda entera sino un aumento de superficie de la misma. Reconoce un derecho de crédito a favor de la sociedad de gananciales por el aumento de valor de la vivienda a consecuencia de la obra, y no solo por el importe de lo invertido.

 

NUEVO LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES. APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DEL ART. 806 LEC .

Es frecuente en la práctica que, con ocasión de la judicialización del conflicto familiar, en la liquidación de las cuestiones patrimoniales concurran solo bienes privativos (solo de uno o de los dos en distintas proporciones proindiviso), incluso en el caso de que el régimen matrimonial sea de comunidad, o bienes privativos y bienes comunes (gananciales, o en cualquiera de las formas de comunidad de los Derechos Forales). En la imbricación de los aspectos personales y patrimoniales del conflicto concurren elementos sustantivos junto a otros procesales, y una grave falta de uniformidad de criterios judiciales, lo que dificulta la sistematización de la jurisprudencia sobre esta materia. Se apuntan seguidamente, sin embargo, algunos criterios básicos:

a.- La determinación del régimen económico del matrimonio que se pretende disolver, como cuestión previa, puede hacerse con ocasión del procedimiento en que se ejercite la acción de estado y se ventilen los efectos personales de la ruptura, sin necesidad de instar un procedimiento independiente (juicio verbal) y aun menos, previo al matrimonial. Si la determinación del REM vigente es amistosa entre los cónyuges -aunque no lo sean los demás aspectos- la sentencia puede contener ese pronunciamiento y dejar fijado con efectos de cosa juzgada cual es tal régimen. En caso de discrepancia precisamente sobre el régimen vigente (y sus consecuencias económicas, p. ej. indemnización ex. 1.438 CC o 232.5 CCCat), el juzgado de primera instancia puede formular una declaración preliminar o “prejudicial” sobre el REM, exigible en el contexto de los arts. 95 y 1392 CC, a la vista de las alegaciones y pruebas de las partes, declaración que sin embargo no produciría efectos de cosa juzgada. En Cataluña, y si hay controversia, esa declaración es obligada y está amparada en el art. 232-11 CCCat.

b.- El régimen de separación de bienes es susceptible de liquidación judicial. En el plano sustantivo ha quedado superada la concepción de tal régimen -e incluso del de participación en las ganancias- como sistemas que no determinan “la existencia de una masa común de bienes y derechos sujeta a determinadas cargas y obligaciones”, y que, por tanto, tienen vedado el acceso al procedimiento liquidatoria especial de los art 806 y ss LEC. Sin embargo, sigue habiendo una importante proporción de juzgados y audiencias que siguen considerando que los bienes que puedan existir entre los cónyuges en régimen de comunidad romana deben seguir liquidándose inexorablemente en el proceso declarativo que corresponda, mediante el ejercicio independiente de acción de división de la cosa común de los arts. 400 y ss CC.

La determinación del cauce procedimental de liquidación de los bienes privativos en los conflictos familiares tiene una extraordinaria trascendencia práctica, de impacto sociológico, frecuentemente ignorada por los juzgados. Especialmente en territorios de derecho común, la elección por los cónyuges del régimen de separación de bienes suele estar ligada a riesgos mercantiles o profesionales de uno o de ambos, a la existencia de matrimonios o relaciones previas con consecuencias personales o jurídicas aún pendientes de finiquitar, o a acusadas diferencias de renta o patrimonio previos en los cónyuges. Siendo todavía estadísticamente minoritaria, la separación de bienes es elegida generalmente por parejas de nivel socioecónomico medio-alto, en las que hay un índice de fracaso familiar mayor que en los regímenes de comunidad. Es frecuente que el único bien tenido en comunidad, o al menos considerado psicológicamente como “común” por los dos cónyuges, sea la vivienda donde se desarrolló la vida familiar, aun cuando no constituya el activo patrimonial más valioso de ninguno de los dos. Es también sistemático que durante la normalidad familiar ambos hayan contribuido en alguna medida a la adquisición y al mantenimiento de dicha vivienda, y que tal reparto de gastos, trabajo y responsabilidades haya estado imbricado con el resto de las relaciones económicas de la familia.

A la ruptura de estos matrimonios, la indeterminación legal del procedimiento aplicable a la liquidación plantea una alternativa muy delicada. A los efectos que aquí comentamos, en indiferente que la liquidación patrimonial pueda acumularse al ejercicio de la acción de estado o bien deba sustanciarse por separado, incluso ante un órgano distinto. Si tal liquidación se reconduce a una pura acción de cesación del condominio ordinario (art 400 CC, con exclusión del 806 LEC), el conflicto sobre el reparto de la vivienda privativa compartida se traduce prácticamente en la opción para cada uno de ellos de comprar o vender al otro su participación o consentir la venta del todo a un tercero, incluso en subasta (art. 404 CC y concordantes), siendo muy difícil introducir otros elementos de compensación. Esta opción es muy perjudicial para el cónyuge más vinculado afectiva o patrimonialmente a la finca que se reparte, se presta a ser utilizada como chantaje procesal por el otro cónyuge y, alcanza cotas dramáticas en los casos en que hay disfunciones entre la propiedad y el pago (ejemplo; se tituló solo o principalmente a nombre del que no tenía riesgos de embargos pero fue pagada por el otro o por los dos) o está involucrado en el reparto la custodia de los hijos menores. La opción por el 400-404 CC se comprende en la perspectiva de la fobia histórica del Código Civil al condominio romano, por su carácter antieconómico y litigioso, pero no cuadra con la comunidad pretendida por los cónyuges respecto al activo patrimonial soporte de la convivencia familiar, que por imperativo constitucional debe estar amparada en su estabilidad (art. 47 en relación al 39 CE), incluso después del divorcio (desaparece “el matrimonio”, pero no “la familia”). Es decir, no hay razones institucionales que justifiquen la aplicación de la actio communi dividundo al reparto de la vivienda de la familia, incluso de la familia rota, haya o no hijos menores involucrados.

Como alternativa, la aplicación a la liquidación del régimen de separación de bienes procedimiento del art. 806 LEC neutraliza buena parte de aquellos riesgos. Con ocasión de la determinación del inventario se podrán discutir bajo el principio de contradicción partidas de créditos a favor del cónyuge que pagó o mantuvo la casa pero que no figura como dueño en la correspondiente proporción, o compensar cuotas de propiedad de la vivienda con otras de sostenimiento de gastos de familiares de toda índole, o acreditar créditos de los cónyuges entre sí,  etc… Todo lo anterior neutralizará la malignidad destructiva del art. 400 CC y estimulará la negociación y el acuerdo:  es estadísticamente creciente la proporción de procedimientos de liquidación de toda clase de REMs que terminan mediante transacción homologada judicialmente, incluso después de controversias en la fase de inventario. Al ponderar tales ventajas no debe ignorarse que el procedimiento liquidatorio del art. 806 presenta en la LEC del 2000 una complicación procesal injustificada, con dos graves consecuencias: el largo plazo de tramitación, a veces de varios años, lo que puede contribuir a consolidar perversamente situaciones posesorias o de custodia de menores declaradas en fase de medidas provisionales y a aumentar el montante de las partidas a compensar por sostenimiento de la casa;  y el coste, frecuentemente desproporcionado, vinculado tanto a honorarios de letrados como a tarifas de peritos y tasadores. No puede dejar de citarse que para los juzgados de familia de primera instancia y los operadores judiciales (jueces y LAJs), los  procedimientos del art. 806 LEC presentan un fuerte estímulo negativo, por tener un insignificante rendimiento estadístico en comparación con los demás  procedimientos de familia, desproporcionado a su dedicación en horas de trabajo, número de diligencias, interlocución con profesionales, complejidad técnica, y dilatación del procedimiento.

No obstante, la situación legal y jurisprudencial de este tema es aproximadamente la siguiente:

La posibilidad legal de acumular la acción de estado, dirigida a la regulación de los aspectos personales del matrimonio, con la acción de división de la cosa común está amparada hoy por el art. 437.4-4ª LEC, de aplicación en toda España como norma procesal. Se aplica solo al procedimiento inicial afectante al estado civil y no a los incidentes de modificación de efectos. Su génesis proporciona las claves de su aplicación práctica y puede resumirse así:

La LEC del año 2000 vino siendo interpretada en sentido de obligar a la tramitación separada de la acción de estado (separación o divorcio) respecto de la de cesación de la comunidad romana entre cónyuges, porque el art. 73.1.2, prohibía con carácter general la acumulación de acciones, y, en particular, el 770.1 LEC, al remitir respecto las primeras a la regulación del juicio verbal, determinaba la aplicación del art. 438 LEC, que a su vez impedía dicha acumulación con carácter específico. En julio de 2012 se reformó este último artículo para ampliar las excepciones a la prohibición de acumulación permitiendo a los cónyuges: «en los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los que tengan por objeto obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas», «ejercer simultáneamente la acción de división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa«. Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la LEC, colocó esta norma en el art. 437.4-4ª LEC.

 Esta reforma estuvo motivada en que, en Cataluña, el art. 43 del previgente Código de Familia de 1998, contemplaba dicha acumulación en un territorio en que la liquidación del régimen de comunidad no era sociológicamente dominante por la supletoriedad legal del de separación de bienes . La Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro II del CCCat en su art. 232-12 CCCat , mantenía en términos muy parecidos dicha posibilidad. La STC 16/02/2012 declaró inconstitucional al precepto del Código de Familia, aunque, por no haber sido impugnado formalmente, no pudo hacer lo mismo per relationem con el por entonces ya vigente artículo semejante del CCCat. El art. 437.4-4ª de la ley procesal estatal recoge para toda España lo que hasta entonces, con dudosa cobertura competencial, estaba solo regulado para Cataluña.

Sin embargo, las dos normativas que ahora permiten la acumulación, estatal y autonómica catalana, no son idénticas, puesto que ésta última en su DA 3ª remite con claridad al procedimiento del art. 806 y ss LEC para su tramitación, mientras que el art. 437.4-4ª LEC no especifica el cauce procesal del ejercicio de la acción acumulada para la división de los bienes proindiviso, o, en su caso, para la liquidación del régimen de separación de bienes. Eso explica, en parte, las dudas, sobre todo en territorios de derecho común, acerca de si la extinción de la comunidad sobre los bienes proindiviso debe ir al juicio declarativo que corresponda por razón de la cuantía, que habría de ser en todo caso competencia de los juzgados generalistas, o bien a los especializados en familia por la atracción de la competencia en favor del órgano que conoció de la acción de estado (art. 807 LEC).

Del análisis de la jurisprudencia menor -catalana y general- podría esbozarse el siguiente esquema:

a.- Si la liquidación de bienes tenidos en común es “particular” (un solo bien, generalmente la vivienda familiar, en su caso con anejos, o un bien principal y algunos accesorios a efectos de compensación, sin créditos entre excónyuges) y no hay controversia sobre el régimen económico vigente y el carácter de aquél bien en comunidad romana, la acción de división de la cosa común puede acumularse a la acción de estado y resolverse en la sentencia de nulidad, separación o divorcio, también en Cataluña.

b.- Si hay controversia sobre el régimen económico vigente entre los cónyuges al tiempo de ejercicio de la acción de estado y/o sobre la titularidad y calificación del bien que se pretenda liquidar, habrá que acudir al proceso declarativo ordinario de la LEC que corresponda por razón de la cuantía (ordinario o verbal, sin especialidad alguna) ante la jurisdicción civil ordinaria y NO ante la jurisdicción especial de familia, y por tanto, sin competencia el juzgado que decretó el divorcio (por ejemplo, STSJ Cataluña 08/10/2012, rec. 55/2012.

c.- Si no hay controversia sobre el régimen económico matrimonial ni sobre la titularidad conjunta de los bienes, pero éste no es solo ni principalmente uno, sino diversos bienes en comunidad ordinaria indivisa, y en su caso, créditos de los cónyuges entre sí, el juez “podrá” considerar la existencia de una “masa común de bienes” (se recuerda: en REM de separación de bienes) a efectos de formar lotes y adjudicarlos mediante el procedimiento de los arts. 806 a 811 de la LEC . En Cataluña es más claro que la liquidación global del régimen de separación de bienes no es discrecional sino obligada para el juez conforme al artículo 232-12.2 del CCC por la remisión al 806 de la DA 3.2 de la Llei 25/2010.

Como se ha dicho, en la jurisprudencia menor, incluso de los tribunales de Cataluña, donde el régimen de separación de bienes tiene preponderancia sociológica y legal, sigue habiendo disparidad de criterios acerca del cauce procedimental idóneo para liquidar los bienes tenidos en común por los cónyuges en régimen de comunidad romana, ya por haber sido adquiridos antes del matrimonio por participaciones indivisas, ya por haberlo sido por ambos constante el régimen de separación de bienes de derecho común o de las variantes forales.

Un grupo de resoluciones de audiencias, autocalificadas de “mayoritarias”, excluyen el procedimiento liquidatorio “especial” del art 806 LEC, aunque haya múltiples y heterogéneos bienes en común, y remiten su reparto al procedimiento declarativo que corresponda según la cuantía, y por tanto, sin la vis atractiva competencial del 807 LEC a favor del juzgado que reguló los efectos personales de la ruptura. (Se aclara que tal farragoso y caro procedimiento es “especial” respecto a los procedimientos generales ordinario y verbal de la LEC del 2000, pero es “general” como procedimiento liquidatorio normal de todo régimen económico matrimonial). El argumento único -de consistencia jurídica dudosa- es la literalidad del art 806 LEC, en cuanto a la inexistencia de una “masa común de bienes, en la que uno y otro cónyuge tengan una cuota abstracta que se concreta tras la liquidación del régimen económico matrimonial”. Las sentencias que se reseñan seguidamente se citan circularmente unas a otras:

SAP Sta. Cruz de Tenerife -4ª- 02/12/2002 (rec. 657/2002)

SAP La Rioja -1ª-14/04/2005, rec. 478/2004.-

SAP Madrid -22ª- 27/05/2005, rec. 289/2005.

AAP Toledo 13/03/2006.

SAP Valencia -10ª-15/02/2018 (rec. 1078/20).  

SAP Madrid -10ª, no familia- 02/03/2018, rec. 954/2017.

SAP Almería -1ª- 06/03/2018, rec. 262/2017 .

SAP Barcelona -12ª- 13/03/2018, rec. 1360/2016.

Por el contrario, otras resoluciones admiten el procedimiento del art 806 CC, en una heterogénea gama de supuestos, pero no siempre ligados a la existencia de una variedad de bienes a liquidar mediante formación de lotes. O sea, conciben en general el requisito de procedibilidad del 806 LEC como un asunto de “complejidad” y no de simple “pluralidad”, sin advertir que además de la vivienda, siempre habrá de concurrir al menos el crédito entre cónyuges por levantamiento de cargas del 1.438 CC, aunque su importe sea cero. Argumentan vagamente en torno al carácter no especial sino específico del procedimiento frente a los generales de la LEC, para liquidar cualquier régimen económico matrimonial, y además ponderan positivamente la atracción de la competencia en favor del juzgado que resolvió los efectos personales del matrimonio. Las que se citan de las audiencias catalanas están claramente condicionadas por el carácter supletorio del régimen de separación de bienes en el territorio y la concurrencia frecuente de bienes heterogéneos que liquidar:

SAP Málaga -5ª- 04/04/2017, rec. 842/2015: Resuelve en sentido CONTRARIO a aplicar el procedimiento liquidatorio, confirmando la sentencia de instancia que había ordenado vender en pública subasta la vivienda familiar del matrimonio disuelto, en aplicación plana de la acción de cesación de la comunidad romana. Se cita en este grupo porque deja abierta la posibilidad teórica de aplicación del mecanismo liquidatorio del 806: “pudiendo encajar en dicho cauce procesal el régimen de separación de bienes cuando en las capitulaciones se hubiese establecido, para hacer frente a las cargas, un conjunto de bienes y derechos, en cuanto deslindados de los privativos que cada uno de los cónyuges habrá de hacer suyos durante la vigencia de dicho sistema económico- matrimonial, pero inaplicable en aquellos supuestos de absoluta separación de bienes, en la que nos encontramos ante una simple comunidad de bienes, respecto de la que ambos condóminos pueden postular su extinción mediante el ejercicio de la actio communi dividundo”

SAP Gerona 07/07/2017, rec. 405/201:  “Los artículos 806 y ss LEC solo resultan de aplicación al régimen económico de separación de bienes cuando lo que se pretende es la liquidación de masas patrimoniales comunes o de bienes comunes «masa común de bienes», como se desprende de la aplicación de la mencionada adicional tercera, en relación con el art. 232-12.2 CCCat el cual contempla el supuesto de división de los bienes en comunidad ordinaria indivisa, para cuando hay bienes diversos”

SAP Barcelona -12ª- 04/10/2017, rec. 641/2016 . Rechaza que el procedimiento del art 806 LEC no sea aplicable a la liquidación del régimen de separación de bienes, recordando  que la “DA 3ª,2” la Ley 25/2010 del libro 2º del CCCat relativo a la persona y la familia, remite expresamente a ese procedimiento “pero sólo en el supuesto a que hace referencia el artículo 232-12.2 del mismo texto, referente a aquellos casos en que hay diversos bienes en comunidad ordinaria indivisa”.

SAP Gerona -2ª- 14/03/2018, rec. 107/2018 . El procedimiento especial contemplado en dicho precepto tiene por exclusivo objeto la liquidación del régimen económico matrimonial con las consiguientes operaciones de inventario, avalúo, liquidación y adjudicación de bienes, y no las reclamaciones económicas que se plantean con causa originaria en créditos surgidos al margen de la masa común de bienes a liquidar, por aportaciones de familiares, sin perjuicio de que puedan ser objeto del pertinente procedimiento declarativo.

SAP Lérida -2ª- 23/03/2018, rec. 677/2017.

SAP Tarragona -1ª- 17/05/2018, rec. 572/2017. Tras determinar los bienes integrantes del patrimonio familiar aclara: Estos son los bienes, deudas y cargas que deben pasar a liquidación por el proceso del art. 806 LEC

SAP Álava -1ª- 18/08/2018, rec. 767/2018.

SAP Guipúzcoa -2ª- 03/05/2019, rec. 21487/2018.Esta Sala, reconociendo que la cuestión no está exenta de controversia, y que existen sentencias de Audiencias Provinciales que, con el argumento de que no existe una masa común de bienes y derechos a la que se refiere el art. 806 LEC, no consideran de aplicación el proceso especial de liquidación de régimen económico matrimonial en los supuestos en que el régimen económico del matrimonio es de separación de bienes, no comparte dicho criterio, pues entendemos que el objetivo de la liquidación del régimen matrimonial no lo constituye exclusivamente la determinación y extinción de los bienes que los cónyuges puedan tener en proindiviso, sino también de los derechos o créditos que pueda mantener uno de los cónyuges contra el otro como consecuencia de haber afrontado las cargas del matrimonio que es, precisamente, lo que sucede en el presente caso

Mas matizada que las anteriores, pero claramente en favor de la procedencia del mecanismo

SAP Barcelona -12ª- 21/11/2019, rec. 1314/2018: “El artículo 232-12 del CCCat contempla la posibilidad de acumular al proceso especial de familia la acción de división de la cosa común(…) Esta acumulación objetiva de acciones se contempla igualmente en el artículo 437.4 apartado cuarto de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acumulación que fue ejercitada y obtuvo la  correspondiente declaración de disolución de la comunidad. Ahora bien, una cosa es tal declaración, que ha sido pacífica y aceptada por ambos cónyuges, y otra la adjudicación de activos y pasivos y la valoración de los diferentes bienes que componen el activo o la valoración de las deudas del pasivo que, por tratarse de operaciones complejas, se han de dejar para los trámites de los artículos 806 y ss. de la LEC (cuando son varias las partidas que integran el activo y pasivo), salvo para el caso de que existiese acuerdo entre los litigantes. Al no existir acuerdo en cuanto a la valoración de los bienes de los que son copropietarios los litigantes, ni en el importe de la compensación que uno de los cónyuges debe abonar al otro a consecuencia de la valoración de los bienes adjudicados a cada uno de ellos, únicamente se habrá de tener por disuelta la comunidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 232.12 del CCCat, quedando libres los comuneros para solicitar la liquidación del régimen económico matrimonial en cualquiera de las formas admitidas en derecho y, en cualquier caso, en venta en pública subasta en ejecución de sentencia si se procediera a la división separada de cada uno de los bienes, o el procedimiento liquidatorio de los artículos 806 y ss. de la LEC.”

Aparte, en toda España, además, la posibilidad de liquidar bienes privativos junto con los gananciales dentro del procedimiento del 806 LEC, sin necesidad de una doble tramitación, puede resultar de varias situaciones:

+ Discutida la titularidad en fase de inventario, se termina reconociendo en fase liquidatoria que determinado bien o determinada participación indivisa de bien es privativo de uno, o de los dos en la proporción que sea, pero que su consideración conjunta con los gananciales es necesaria para la adecuada formación y equilibrio de los lotes.  

+ Indiscutida la titularidad privativa (de uno o de los dos) determinado bien o bienes , o determinada participación indivisa de bien o bienes, y habiendo así sido inventariados por uno o por los dos en la fase ante el LAJ, la formación de los lotes sobre los que sí hay controversia exige su inclusión en la masa a liquidar .

Aplicación de la teoría del enriquecimiento injusto en separación de bienes

STS 24/06/2020, rec. 2318/2017: Cónyuges en separación de bienes; compran la vivienda habitual por mitades indivisas mediante una hipoteca que se cancela a los pocos años; posteriormente suscriben una línea de crédito con garantía sobre la misma vivienda y parte de su importe es utilizado solo por el marido para financiar la adquisición de un local exclusivamente a su nombre, y el desarrollo de la actividad profesional que él desarrollaría;  posteriormente los cónyuges se separan de hecho y, más tarde, ante la imposibilidad de devolver el crédito, los dos formalizan dación en pago de la vivienda a favor de la entidad acreedora; en el divorcio posterior no se fija pensión compensatoria, por inexistencia de desequilibrio patrimonial; la esposa demanda compensación por el enriquecimiento injusto del marido derivado de haberse visto obligada ella al pago de impuestos por la cesión en pago de su mitad de la vivienda, y por la adquisición del local por su ex marido a su nombre exclusivo con cargo al crédito común. La instancia estima la demanda, la apelación la revoca, y la casación estima el recurso en cuanto a la inversión inmobiliaria -no en cuanto al pago de impuestos- por apreciar que concurren los requisitos del enriquecimiento injusto, al margen de toda normativa matrimonial, pero solamente  en la cantidad que exceda de la mitad de los fondos procedentes del crédito bancario que se invirtieron en la adquisición del local, a determinar en ejecución de sentencia.

Responsabilidad por deudas en régimen de separación de bienes.

Con rango de norma institucional del régimen, el art. 1440 CC establece que las obligaciones contraídas por cada cónyuge son de su exclusiva responsabilidad, salvo las contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica. Aplica este principio general, al margen de todo conflicto familiar:

STS 04/02/2021, rec. 4932/2017: Préstamo en documento privado entre dos socios de una sociedad mercantil, de ellos, el deudor casado en régimen de separación de bienes; inicialmente solo firma el marido deudor el documento del préstamo, pero en una novación posterior su esposa firma, a instancias del acreedor, manifestando que conocía el importe de la deuda; al vencimiento, el acreedor, tras un monitorio infructuoso, demanda al deudor y a su esposa invocando que la deuda se contrajo en el ejercicio de la potestad doméstica; el juzgado condena al marido pero no a la esposa; la AP estima el recurso del acreedor y condena a ambos estableciendo una responsabilidad solidaria de los bienes comunes y subsidiaria de la esposa. La casación estima el recurso: “que el marido reconociera en su propio nombre la deuda en concepto de préstamo, pronunciamiento que ha quedado firme, comporta que sea él quien deba responder, pero ello no determina, en virtud del principio de separación de responsabilidades propio del régimen económico matrimonial de separación de bienes, que también deba responder su esposa con sus propios bienes, toda vez que no ha quedado acreditado que el dinero que se dice prestado se destinara a satisfacer las necesidades de la familia.”

LIQUIDACIÓN CONTENCIOSA: SUBASTA OBLIGATORIA

La subasta obligatoria como mecanismo liquidatorio había venido siendo la doctrina unívoca de la Sala I, al menos si la vivienda familiar concurre como principal o único bien ganancial. Así:

 

LIQUIDACIÓN CONTENCIOSA: SUBASTA OBLIGATORIA.

STS 27/01/2017, rec. 1615/2015: Procede ante la falta de medios de la parte adjudicataria del uso para pagar al otro su participación en la vivienda (revoca alzada).

SAP Asturias -6ª- 19/09/2014, rec. 250/2014. Idéntica, procede cuando ninguno de los dos cónyuges quiere la adjudicación de la vivienda, el esposo porque ya se ha allegado otra, y la esposa, pese a haberse asignado el uso hasta la mayoría de edad del hijo, porque no tiene medios para compensarle.

Este panorama se ha visto alterado por la polémica STS 28/07/2020 (rec. 3598/2017): Sentencia de pleno con ponencia de la profesora Parra Lucán, con solo seis votos favorables y voto particular de Seoane Spiegelberg, Sancho Gargallo y Díaz Fraile. Liquidación de gananciales en la que solo hay una vivienda secundaria de escaso valor (la vivienda familiar era privativa por construcción con accesión directa), y una participación ganancial minoritaria (del 46%, el marido tenía además otro 8% privativo y un hermano suyo el resto) de las participaciones sociales de una S.L. familiar, explotada personalmente por los dos hermanos. La esposa pide que todas las participaciones se adjudiquen el esposo y le pague a ella su valor, y el marido pretende que se adjudiquen por mitad a los dos cónyuges. El contador partidor nombrado propone que se le adjudiquen al marido la totalidad de las participaciones sociales por un elevado valor de tasación. La instancia adjudica la totalidad de la casa secundaria a la esposa, y al marido participaciones sociales por valor equivalente y ordena que el resto se vendan en pública subasta y se reparta el precio por mitad; la audiencia estima el recurso de la esposa y aprueba la partición realizada por el contador partidor, o sea obligando al marido a adquirir a precio de tasación todo el paquete de participaciones y a pagarle la mitad a la esposa de su propio dinero (no lo había ganancial); recurre el marido el caso en casación y la Sala I desestima el recurso y condena en costas al marido. Argumenta  que  atribuir a la esposa un paquete minoritario de participaciones y convertirla en socia de sociedad controlada por su exmarido y su excuñado, además de castigarla a una especie de vinculación perpetua y a una situación fuente de conflictos, incumple la propia finalidad de la liquidación, que no es otra que la de poner fin a las situaciones de indivisión no deseadas; que  la venta en pública subasta de todas las participaciones sociales gananciales es ilusoria y concluiría con la adquisición de las participaciones por los propios socios por una cantidad muy inferior a la que se han valorada; que en la aplicación del criterio de la posible igualdad en los lotes (art. 1060 CC ) no puede prescindirse de la naturaleza de los bienes y de las circunstancias concurrentes. Y en cuanto a no disponer de dinero para compensar el valor de la mitad de las participaciones gananciales, afirma que el art. 1062 CC no exige que el metálico con el que deba compensar el partícipe al que se adjudica el bien deba existir en el haber partible, por lo que no puede esgrimirse la ausencia de liquidez actual frente a la alternativa de una subasta

La gravedad de la doctrina que emana de esta sentencia justifica las críticas doctrinales, que exceden del contenido del voto particular a la misma de los tres magistrados citados:

a.- En los supuestos de empresa familiar instrumentada en sociedad de capital, la liquidación contenciosa de los gananciales se traduce, de asentarse esta doctrina, en una adquisición forzosa de todo el paquete accionarial por parte del cónyuge empresario al otro, sin alternativa a la venta en pública subasta, lo que puede representar un problema de liquidez muchas veces incompatible con su continuidad en la empresa, o con la viabilidad de la propia sociedad. Una vez más, la intromisión del anómalo derecho conflictual familiar en otras ramas del ordenamiento produce un afecto antisocial y contradictorio con criterios básicos de continuidad empresarial, salvaguarda del empleo, propios tanto del derecho interno y comunitario de las sociedades de capital.

b.- Representa un bandazo injustificado en la interpretación jurisprudencial del art. 1062 CC respecto de toda liquidación de comunidad sea romana, hereditaria o matrimonial, al imponer coactivamente al participe más interesado en la adjudicación soportar una adquisición forzosa, inmediata y desproporcionadamente onerosa de un bien indivisible, en claro atropello del principio constitucional de libertad civil, del entronque romano de la regulación de la comunidad ordinaria, y de los principios de la Codificación acerca de la partición  hereditaria.

En efecto, la obligatoriedad de la venta en pública subasta ha venido hasta esta sentencia doctrina firme de la Sala I: STS 26/09/1986 (s. núm. 532); STS 10/02/1997 (rec. 791/1993).

En comunidad romana: STS 07/07/2006 (s. 744/2006); STS 14/12/2007 (s. 1337/2007); STS 21/04/2020 (s.233/2010).; STS 11/04/2011 (s. 222/2011); STS 19/10/2012 (s. 609/2012); STS 05/10/2017 (s. 544/2017).

En liquidación de REM:

STS 16 /02/1998 (rec. 57/1994): En liquidación de gananciales, rechaza que un edificio de dos pisos deba constituirse en Propiedad Horizontal para repartir entre ambos cónyuges, justificando la adjudicación unitaria a falta de solicitud de venta en pública subasta.

STS 29/01/2000 (s. 69/2000): En separación de bienes, confirma la apelación que adjudica la empresa a un cónyuge a calidad de compensar al otro en metálico propio, porque no se había solicitado la venta en pública subasta.

STS 27/01/2017 (s.54/2017): Antes citada, (ponencia de Baena Ruiz, que sin embargo en la de 2020 pasa a apoyar la atribución forzosa); caso de presupuestos jurídicos idénticos a la STS de 28/07/2020, en la que se había impuesto forzosamente al marido la adquisición forzosa de un inmueble en contra de su voluntad, revocando la Sala la apelación al establecer que lo procedente es la venta en pública subasta.

c.- Esta sentencia conmociona los elementos institucionales de la figura del contador partidor, a quien otorga facultades dispositivas (obligar al marido a comprar), extravagantes a las simplemente particionales que legalmente tiene atribuidas.

d.- Ignora y desprecia el estatuto jurídico del socio minoritario y las crecientes cautelas de su posición jurídica (por ejemplo, el derecho de separación por no reparto de dividendos del 348 bis LSC)

e.- En extrapolaciones argumentales, la sentencia contiene afirmaciones muy discutibles y no todas imprescindibles para la resolución de caso, quizá forzadas por la propia debilidad del fundamento resolutorio:

e.1-. Fj 3º, apartad 2.4, epígrafe V, párrafo 2º: “El art. 1062 CC no exige que el metálico con el que deba compensar el partícipe al que se adjudica el bien deba existir en el haber partible, lo que resulta lógico dada la naturaleza fungible del dinero.”

La cuestión dista de ser doctrina firme de la sala. El voto particular a esta misma sentencia dice que lo admiten una serie de sentencias, que cita, cuando lo cierto es que los casos resueltos se refieren a extinciones de comunidad con adjudicaciones in natura, en que el pago del metálico extracomunitario se refería exclusivamente a pequeñas compensaciones por excesos o defectos de adjudicación, sin que ninguna de la resoluciones citadas proclame esa posibilidad como principio general . Así:

STS 15/06/2012 (s. 399/2012): Extinción de comunidad entre tres comuneros que han construido tres viviendas superpuestas en régimen de Propiedad Horizontal, y las compensaciones en metálico son escasas diferencias de adjudicación.

STS 14/02/2013 (S.77/2013) : En liquidación de gananciales, la esposa pretende que se le adjudique a ella el pleno dominio de la vivienda de vacaciones y el uso de la vivienda familiar por razón de la custodia que tenía atribuida de la hija común; la sentencia lo califica como abuso, confirma la instancia adjudicando una vivienda cada cónyuge, y desestimando la alegación de la esposa de que carecía de fondos para la compensación en metálico

STS 21/10/2014 (s. 583/2014): División horizontal contenciosa entre múltiples copropietarios de un edificio integrado por varias docenas de unidades viviendas y locales; la división horizontal proyectada es aprobada por él 93,50 %de los copropietarios, impugnando los restantes las compensaciones en metálico que les correspondía hacer por razón de sus adjudicaciones.

Más bien, la referencia doctrinal y académica clásica de esta materia es la contraria: STS 10/02/1997 (rec. 761/1993).tal precepto (art. 1062 CC) no obsta a la exigencia que puede hacer cualquiera de aquéllos de que el bien sea vendido en pública subasta como se establece en el párrafo segundo de este art.1062, aparte de la inaplicabilidad de aquél párrafo primero en el caso de que en la herencia no exista otro bien que la cosa considerada indivisible habida cuenta que el dinero con el que ha de pagarse el exceso ha de ser el existente en la herencia; en otro caso, nos encontraríamos ante una venta de la porción hereditaria supuesto que no es el contemplado en el art.1062 citado.”

e-2.- Fj 3º, apartado 2.3, VI, párrafo 3º:: “debe tenerse presente que, de acuerdo con el art. 72.1 LN, la regulación contenida en los arts. 72 a 77 LN es supletoria de las normas que en su caso establezcan que la venta se haga ante notario, lo que sucede tratándose de una subasta acordada por el juez al amparo de una norma legal (cfr. arts. 1062 CC y 635 LEC).”

 Es cuando menos dudoso que el juez, al decretar la subasta, pueda condicionar la actuación del notario alterando el contenido imperativo de los artículos 72 a 77 de la ley del Notariado. La contundencia del art 72.2 parece desmentirlo: “Las subastas que se hicieren ante Notario en cumplimiento de una resolución judicial o administrativa (…) se regirán, asimismo, por las normas del presente Capítulo.

e.3.- , Fj 3º, apartado 2.3, VI párrafo 3º: “para evitar la situación de indivisión a que conduciría el fracaso de la subasta, procedería la aplicación supletoria de las normas reguladoras del apremio, lo que permitiría una adjudicación por el 30 por 100 del valor de tasación ( arts. 635 y 651 LEC).”

Lo contraargumenta el Fundamento 14 del voto particular: “considero cuestionable que la venta de las participaciones sociales en subasta se deba de ejecutar necesariamente mediante la regulación de la vía de apremio de la LEC, descartando la subasta notarial ( arts. 635.2 II LEC y 72 a 77 de la Ley del Notariado) y la prevista en la Ley de Jurisdicción Voluntaria (arts. 108 y siguientes), y, por ende, la posibilidad de señalar un precio fijo límite de adquisición y determinar las concretas condiciones de la venta encaminadas a la obtención de un precio satisfactorio para las partes. Problemática sobre la que, en su día, deberá de pronunciarse esta sala, al no existir doctrina jurisprudencial al respecto, tratándose de un asunto de legalidad ordinaria, sin que quepa entender la presente sentencia como decisión sobre tan polémica cuestión, en relación con la cual existen evidentes discrepancias en la doctrina y en la denominada jurisprudencia menor, que exigen un esfuerzo de delimitación del cuadro de realización de los activos comunes.”

 

ALGUNAS DEUDAS GANANCIALES

La alimentación y educación de los hijos de uno solo de los cónyuges.

Se trata de la norma establecida en la reforma de 13 de mayo del 81 en el art. 1362.1. 2 CC: Serán de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las siguientes causas: … La alimentación y educación de los hijos de uno solo de los cónyuges correrá a cargo de la sociedad de gananciales cuando convivan en el hogar familiar. En caso contrario, los gastos derivados de estos conceptos serán sufragados por la sociedad de gananciales, pero darán lugar a reintegro en el momento de la liquidación.

Este precepto constituye una clara discriminación contra el divorciado bínubo no custodio de los hijos de su primer matrimonio respecto al que sí tiene la custodia. Ya fue denunciada durante la vigencia de la primera legislación divorcista (1981-2005), pero a partir de las reformas del 2005 no solo está más desprovista de fundamento teórico, sino que presenta una desconexión con la realidad social de claros efectos antifamiliares, e introduce un factor de inseguridad jurídica en los casos, cada vez más abundantes, de custodia compartida. A expensas de su necesaria reforma legal, la interpretación y aplicación literal de esta norma es sin embargo unívoca a nivel de jurisprudencia menor cada vez que se liquidan contenciosamente gananciales de segundas nupcias, o con hijos no comunes, sin más argumentos que la muy escueta reseña legal. Ejemplos:

SAP Málaga -6ª- 19/11/2013, rec. 1068/2012: “entiende que no debe incluirse el pago de la pensión alimenticia a favor de los hijos nacidos de una relación anterior del mismo, por considerar que ni es ético ni legal su inclusión como activo, al entender que gozan del privilegio especial de protección y viene siendo la obligación surgida por mi mandante a fin de dar alimentos a sus hijos, argumento que decae ante la amante tajante disposición del artículo 1362 del código civil , que establece en su causa primera como de cargo de la sociedad de gananciales, la alimentación y educación de los hijos comunes, pero no la de los hijos de uno solo de los cónyuges, que correrá a cargo de las sociedades gananciales solamente cuando convivan en el hogar familiar, y en caso contrario, como ocurre en el presente caso, los gastos derivados de estos conceptos serán sufragados por las sociedades gananciales, pero darán lugar a reintegro en el momento de la liquidación”.

SAP Madrid -22ª- 21/11/2014, rec. 1460/2013: Negando el derecho de reembolso por razón de la convivencia del hijo no común: “Y si bien dicho precepto añade que los gastos sufragados por dichos conceptos darán lugar a reintegro en el momento de la liquidación de la sociedad, ello queda constreñido, como se infiere claramente de la literalidad de tal norma, al supuesto en que dichos descendientes no convivan en el hogar familiar. Y en cuanto en el caso ha quedado evidenciado, a través del planteamiento efectuado por la dirección Letrada de don  Agustín  , que el hijo de su esposa residió en el domicilio conyugal en el período a que se refiere la reclamación  dineraria  efectuada,  ha  de  desestimarse,  por  su  carencia  de  todo  respaldo  legal,  la  pretensión resarcitoria deducida en este extremo del debate.”

 SAP Alicante -4º- 18/05/2016, recurso 89/2016: La … deuda tiene un tratamiento legal especial en la regla del art. 1362-1ªCC , pero en nada altera lo expuesto ya que allí se establece que los alimentos para los hijos de uno solo de los cónyuges que no convivan en el hogar familiar serán sufragados por la sociedad de gananciales, pero dará lugar a reintegro en el momento de la liquidación, que es cabalmente lo que dispone la sentencia apelada

STS 06/05/2015, rec. 192/2014: Deudas gananciales del comerciante: Una vez contraída la deuda por el cónyuge comerciante, los bienes de la sociedad de gananciales quedan afectos a la responsabilidad patrimonial, aun cuando se haya disuelto la misma por fallecimiento. Si bien es necesario el consentimiento del cónyuge no comerciante para comprometer su responsabilidad, se presume cuando tiene conocimiento del ejercicio de la actividad y no se ha opuesto expresamente o cuando al contraer matrimonio el otro ya era comerciante y lo continuare siendo sin su oposición.

STS 01/02/2016, rec. 25/2014: Concurso y deudas gananciales: Son gananciales las deudas del concursado si puede probarse que fueron generadas para el sostenimiento de las cargas del matrimonio, en concreto pequeños consumos domésticos (confirma alzada rechazando que en casación pueda revisarse la valoración de prueba de la instancia).

STS -2ª- 14/02/2013, rec. 392/2012: Sacar dinero ganancial de las cuentas por uno solo puede ser delito de apropiación indebida

SAP Guadalajara -1ª- 06/06/2014, rec. 267/2014: El alquiler de la vivienda a la que se traslada el esposo para su habitación personal tras abandonar el hogar familiar con ocasión de la crisis familiar no es deuda de la sociedad de gananciales sino privativa de él.

 

REVISIÓN DE LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.

Doctrina general.  La jurisprudencia distingue entre la revisión de la valoración de los bienes incluidos en la liquidación (art 1074 CC) y la adición de bienes o “valores” omitidos originariamente (art. 1079 CC), con las siguientes notas:

 a.- Los dos mecanismos de revisión están contemplados en el CC a propósito de las particiones hereditarias, si bien son aplicables supletoria – y discutiblemente, por tener distinto fundamento- a la liquidación de los gananciales por virtud de la remisión del art 1410 CC, desarrollada especialmente a partir de la STS 17/05/2004, rec 143/2000 (ponente Gullón Ballesteros).

b– Se aplican ambos a la revisión judicial tanto de liquidaciones de gananciales judiciales (amistosas o contenciosas,), como, con especial conflictividad, a las liquidaciones notariales del REM. La proliferación, a partir aproximadamente de 2004, de sentencias de tribunales inferiores declarando la “nulidad de escrituras públicas” de liquidación de gananciales por lesión valorativa, generó grave alarma en ciertos foros jurídicos, de indudable impacto en la práctica vigente de los despachos notariales.

c.- La interpretación jurisprudencial está presidida, al menos nominalmente, por el principio general de la conservación de la partición (esto es, de la liquidación), que se manifiesta, en cuanto a la revisión de valores (1074 CC) en la exigencia rigurosa de que el montante de la lesión sea de más de la cuarta parte del total valor del caudal ganancial, y en la aplicación del plazo de prescripción de la acción de cuatro años (1076     CC) ; y en cuanto a la adición de bienes del 1079 CC, en la limitación de su aplicación a objetos de importancia menor, remitiéndose a la revisión de valores para casos que generen desequilibrio de más de la cuarta parte. 

Buena parte de la conflictividad exagerada que ha venido arrastrando esta materia hasta tempos recientes tiene su origen en: a.- la relajación de los criterios de las AAPP sobre apreciación de la entidad de la lesión en el periodo de máxima volatilidad del valor de la vivienda (2004-2012); b.- en las dudas interpretativas acerca de si la expresión “valores” del 1079 se refiere a “valoraciones” o a bienes-valores ; y c.- en cierta contumacia del asesoramiento letrado en reconducir al 1079 pleitos previamente perdidos vía 1074, sobre la base de considerar como “bien” omitido, sustantivamente independiente, el supuesto “crédito” de los gananciales contra el cónyuge adjudicatario por la diferencia entre la valoración inicialmente aceptada y la posteriormente revisada, sin consideraciones a si la diferencia representa más o menos del 25% del caudal.

Resumen doctrina acerca del distinto ámbito entre la adición y la rescisión: STS 11/12/2002, rec. 1427/1997; : STS 13/03/2012, 476/2009  (ambas, para casos de partición hereditaria) y STS 16/06/2015 (rec. 2747/2013): Esta, ya en sede específica de liquidación de gananciales: “la omisión de bienes, siempre que sean de importancia no esencial, se puede adicionar al amparo del artículo 1079 y la diferencia de valoración se puede corregir: si es superior al cuarto, por medio del artículo 1074 del Código civil. Siempre en interés del principio favor partitionis”. Esta misma sentencia cita como precedentes jurisprudenciales de la interpretación del 1079 como excepción a la limitación de la rescisión de la partición a la causa de lesión  ultradimidium, los siguientes: «El artículo 1079 CC , en efecto, significa una excepción a la regla que impone la rescisión por lesión, y su tenor, como ha dicho la Sentencia de 16 de mayo de 1997 (con precedentes, entre otras muchas, en las de 19 de junio de 1978, 22 de febrero de 1994, 12 de noviembre de 1996, en una línea que sigue en la Sentencia de 18 de julio de 2005 ), conduce a su interpretación literalista, en el sentido de que se está refiriendo a la omisión que, en su caso, se padezca en la correspondiente partida de la partición recayente en alguna de las dos realidades que aparecen diferenciadas en el precepto : objetos materiales o corpóreos y valores o títulos o derechos de indiscutible naturaleza inmaterial, y por esa razón al hablar de «valores» no se refiere al «aspecto cuantitativo de valoración de del bien» o defecto de su avalúo.

Dentro del casuismo de la materia, pueden aislarse los siguientes requisitos de aplicación de la rescisión por lesión de los gananciales ex 1074 CC:

+ Carácter restrictivo y subsidiario -a falta de todo otro recurso legal- de la rescisión de toda partición: STS 17/04/1943, 09/03/1951, 17/03/1955, 05/11/1955, 30/04/1958 y 25/02/1969; si la partición es contractual, caso característico de la liquidación convencional y en escritura de los gananciales, le es de aplicación el Derecho común de los contratos, debiendo preferirse la modalidad más limitada de patología negocial (anulabilidad o nulidad relativa frente a nulidad absoluta):  STS  26/03/1940 , 07/01/1949 , 09/03/1951 (antes citada), 02/11/1957 , 29/03/1958 , 13/10/1960 , 25/11/1965 , 25/02/1966 , 26 /11/1974, 07/01/1975. Las anteriores, citadas, por ejemplo, por SAP Guipúzcoa -3ª- 29/06/2018, nº 69/2018, rec. 3235/2017 (caso herencia del dueño de Transportes La Guipuzcoana).

+ Incompatibilidad del ejercicio simultaneo y no subsidiario de las acciones de nulidad y de rescisión de la partición: la rescisión presupone una partición valida. Cuando la omisión está causada por un vicio de consentimiento, procede acudir a la acción de nulidad o anulabilidad. Incompatibilidad con la doctrina de los actos propios. (STS 06/03/2003 y STS 17/05/2004, antes citada,  y STS 20/01/2012, rec. 263/2009)

+ Debe volver a valorarse la totalidad de los bienes del caudal, porque la lesión no se refiere a  un bien concreto sino al conjunto de los lotes adjudicados a cada parte. (No se exigió este requisito en la STS 17/05/2004, puesto que la esposa demandante había confesado en la escritura haberse adjudicado activos financieros por una suma global de los que no se pudo demostrar ni que existieran, hipótesis hoy inverosímil por exigencias de la legislación de blanqueo de capitales. Por lo mismo, esta sentencia acepta como excepción a la exigencia de revisión de todo el inventario el caso en que la revisión del valor de uno solo de los bienes arroje por si solo evidencias del montante de la lesión superior al 25%. En sentido similar “no es un obstáculo que impida el ejercicio de la acción rescisoria por lesión que el accionante se conforme, o tenga que conformarse, con valoraciones de bienes efectuadas en el inventario, por estimar que la lesión se produce en la de otros bienes distintos” (STS 17/05/2004, FJ 2º p. último)

+ El demandado tiene siempre la alternativa del 1.077 CC (indemnizar el daño o consentir que se proceda a nueva liquidación del REM), lo diga o no lo diga la sentencia (explícitamente lo afirma STS 17/05/2004, FJ 4º, párrafo 2º)

+ El plazo de cuatro años de ejercicio de la acción es de caducidad y no de prescripción, sin que quepa la interrupción del mismo (STS  08/07/1992, nº 728/1992, rec. 1205/1990). Computa desde la fecha de la liquidación de los gananciales; si es notarial, desde la fecha de otorgamiento, si bien es frecuente que se intente alegar como fecha de inicio la del conocimiento por parte del titular de la acción de la existencia de lesión, típicamente, por resultar de un informe pericial pedido ad hoc para demandar.  

 

EN PARTICULAR, VALIDEZ DE LA RENUNCIA A LA ACCIÓN DE RESCISIÓN

La referencia jurisprudencial clásica en esta materia había venido siendo la STS 11/06/1957, interpretada en sentido de no ser válida la renuncia previa y genérica a toda acción de rescisión, sino tan solo cuando el renunciante conoce todas las circunstancias de hecho que determinan la realidad y la existencia de la lesión, esto es, cuando ya se ha producido la lesión o ha llegado a ser conocida. Esta tesis fue mayoritaria en la doctrina-señaladamente la docente- y en la interpretación de los tribunales, al menos hasta mediados de los 70, con especial aplicación en las particiones hereditarias. Su fundamento dogmático se encontraba en la interpretación del hoy art 6.2 CC en cuanto a la  irrenunciabilidad de los derechos futuros, por inexistente patrimonialización del poder de disposición; pero, sobre todo, en cuanto a su aplicación a los regímenes matrimoniales,  esta  tesis estaba condicionada por la prohibición de pactar capitulaciones constante matrimonio, vigente desde la codificación hasta la Ley de 2 de Mayo de 1975.

Este panorama cambió a raíz de la proliferación de pleitos patrimoniales relacionados con la liquidación de gananciales: en una primera fase, entre 1975 y la ley del divorcio de 1981, en los casos de separaciones de cuerpos enmascaradas en capitulaciones pactando separación de bienes con liquidación de gananciales; y a partir de 1981, relacionadas con el perjuicio sobrevenido en el plazo de 4 años de ejercicio de la acción, al cónyuge no adjudicatario de la vivienda, por razón de la inflación de su precio. La jurisprudencia flexibilizó su criterio en cuanto a la validez de la renuncia a la acción de rescisión, no solo en cuanto a la apreciación de la concurrencia de los requisitos dogmáticos, sino en cuanto a la forma de la renuncia, excluyendo toda sacramentalidad, hasta  el estremo. Así:, declaran la validez de dicha renuncia, más o menos expresa, simultánea a la formalización de la liquidación, judicial o notarial:

STS 22/02/1994, nº 129/1994, rec. 486/1991: Con ponencia de Gullón Ballesteros, admite la renuncia a la acción de rescisión por lesión, de débil expresión formal, en un caso en que los cónyuges primero firmaron un documento privado conviniendo el reparto de los gananciales y dos meses después formalizaron ante Notario capitulaciones pactando separación de bienes y liquidando los gananciales, de modo muy favorable para la esposa, aproximadamente como habían acordado en documento privado (alteraron una adjudicación, en beneficio de ella, por motivos fiscales). En la escritura no figuraba renuncia explicita sino solo la simple cláusula de estilo notarial de que “nada tienen que reclamarse por razón de las adjudicaciones”, si bien aclara la sentencia que la renuncia es válida: “no es obstáculo la doctrina de esta Sala sobre las cualidades que deben poseer la renuncias, ya que no puede interpretarse de manera que sólo sean válidas las que se hagan con palabras prácticamente sacramentales. Es posible inferirlas o deducirlas de hechos, actos o conductas que han de llevar rectamente, sin duda alguna, a darles la significación de renuncias”. Excluye además tanto que concurra vicio de consentimiento, como que la omisión de bienes o valores en la liquidación dé lugar a la acción de rescisión, sino solo a su complemento.

STS 06/03/2003, nº 238/2003, rec. 2289/1997:  Sentencia de muy floja fundamentación, en favor de la renuncia que, tras trascribir algunos de los párrafos de la anterior, rechaza la acción de rescisión por lesión ejercitada por el marido contra una liquidación judicial amistosa de gananciales, amparándose en una interpretación forzada e instrumental de la cláusula de estilo en la práctica forense de aquella época, en la que se renuncia a pedir pensión compensatoria. La cláusula 7ª decía literalmente (subrayado nuestro): ”Como quiera que el matrimonio no ha supuesto desequilibrio económico para ninguno de los cónyuges, éstos renuncian a reclamarse nada por este concepto, así como tampoco por el de alimentos entre ellos, ni a estipular nada al respecto. La ponencia de Clemente Auger interpretó, para rechazar la rescisión de la liquidación de los gananciales, que “con eso, en la cláusula séptima se ha renunciado a la rescisión por lesión al declararse que el convenio no ha supuesto desequilibrio económico alguno para ninguna de las partes”.

STS 19/03/2008, nº 221/2008, rec. 73/2001: Liquidación de gananciales homologada en sentencia de separación. Cita únicamente las dos anteriores como precedentes jurisprudenciales y resuelve en su misma línea:  “La renuncia fue clara y terminante, recíproca y se controló por los organismos judiciales competentes para la homologación del convenio regulador, por lo que, como se afirma en la sentencia recurrida, no se utilizó la facultad prevista en el artículo 90.2 CC, que permite denegar la aprobación judicial del convenio cuando los pactos fueran dañosos para los propios cónyuges. La renuncia no produjo en realidad un absoluto cierre a posteriores revisiones de la liquidación efectuada, como ocurrió en realidad en la posterior escritura denominada de capitulaciones matrimoniales, en la que se incluyeron unos bienes que se habían omitido en el convenio regulador”.

STS 09/06/2011, nº 370/2011, rec. 14/2008: Caso que solo tangencialmente resuelve, para rechazarla, la concurrencia de renuncia a la acción de rescisión, por no concurrir ni siquiera las expresiones formularias de los sentencias del 94 y 2003. Liquidación de gananciales con ocasión de la separación judicial, por valor de más de 25 millones €, que contenía adjudicaciones de bienes pero no valoraciones de, al menos algunos de ellos  (participaciones en empresas, cuadros de Sorolla, etc). La esposa impugna la liquidación alegando vicio del consentimiento y subsidiariamente lesión de más de la cuarta parte; la instancia aprecia vicio; la AP lo revoca, pero aprecia lesión; TS rechaza recurso por infracción procesal al estimar que no hubo incongruencia ni indefensión en la SAP y rechaza la casación por considerar que no había renuncia expresa a la acción.

En jurisprudencia menor, acerca de las exigencias formales de la renuncia:

SAP Alicante -9ª- 11-06-2018, nº 288/2018, rec. 513/2018: Acepta como válida la renuncia tanto a la acción de complementos como de rescisión, resultante de la expresión, en el convenio de liquidación de los gananciales “renuncia a ejercitar cualquier reclamación entre si» y estableciendo que «no existe otro activo ni pasivo de la Sociedad de Gananciales».  

SAP Sevilla -6ª- 07/02/2019, nº 44/2019, rec. 10621/2017: Admite la renuncia a la acción de rescisión de forma no expresa, sino tácita derivada de hechos posteriores, invocando en su apoyo la sentencia de 19/03/2008 antes citada. Considera que concurre “transacción” que implica renuncia a la rescisión, en la siguiente expresión contenida en un convenio de  liquidación: “tras practicarse la adjudicaciones de bienes y deudas que contienen los dos anteriores lotes y tras materializarse la compensación económica entre los lotes que también se ha expuesto, resulta finalmente que coinciden los haberes y los lotes netos que les corresponden a cada uno de los esposos, no habiendo por tanto ni excesos ni defectos de adjudicación entre ellos, quienes por lo tanto se declaran liquidados, pagados y compensados por todos los conceptos y a su entera satisfacción»

 

ENLACES:

ÍNDICE GENERAL DEL FICHERO DE JURISPRUDENCIA DERECHO DE FAMILIA

PRESENTACIÓN DEL FICHERO

SECCIÓN PRÁCTICA

IR ARRIBA

PORTADA DE LA WEB

Liquidación del régimen económico de gananciales: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

Pico Almanzor en la Sierra de Gredos, por Nachosan en Wikipedia.

Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia

Alimentos: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

VI.- ALIMENTOS.

Fichero de Derecho de Familia de José Manuel Vara González,

Notario de Valdemoro (Madrid)

ÚLTIMA ACTUALIZACIÓN: MAYO 2021

ÍNDICE:

ALIMENTOS A MENORES.

Elementos subjetivos

Elementos Objetivos.

Elementos Formales (Procesales)

Efectos

Causas de modificación de la pensión alimenticia

ALIMENTOS A MAYORES DE EDAD.

Elementos subjetivos:

Elementos objetivos:

Elementos Formales (Procesales):

EXTINCIÓN DEL DEBER DE ALIMENTOS.

RECLAMACIONES DE ALIMENTOS ENTRE PARIENTES, AJENAS A PROCESOS MATRIMONIALES.

ENLACES

 

ALIMENTOS A MENORES

Doctrina general: Naturaleza jurídica.

STS 05/10/1993 (nº 918/1993, rec. 536/1991): “la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico.”

Sin embargo, las deudas por alimentos no tienen privilegio o prelación crediticia derivado de los artículos 1922 ss CC, por lo que, en caso de insolvencia, y aunque estén reconocidas en título que lleve aparejado ejecución (sentencia o escritura pública), solo tienen la gradación resultante de su fecha y del título formal en que consten.

STS 12/02/2015 (rec. 2899/2013): Diferencia entre alimentos a mayores y a menores: Se ha de predicar un tratamiento diferente «según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención”.  

ELEMENTOS SUBJETIVOS.

Carácter personalísimo de la obligación.

 Deriva de la relación de filiación, de modo que subsiste durante todo el tiempo en que la filiación esté determinada legalmente.

 STS 08/04/1995 (nº 328/1995, rec. 3099/1991): En caso de determinación de la filiación tras la mayoría de edad, no hay que abonar retroactivamente todos los alimentos correspondientes a la minoría de edad. Hay que distinguir entre el derecho de alimentos del menor derivado de la patria potestad, y la exigibilidad de la prestación alimenticia al progenitor deudor, que requiere del ejercicio de una acción judicial reclamándolos.

STS -2ª- 02/10/2012, rec. 20160/2012: Declara no haber lugar a la revisión de la sentencia firme que condenaba al recurrente por un delito de abandono de familia derivado de haber dejado de pagar alimentos, instada por el condenado tras obtener sentencia favorable de impugnación de dicha filiación 

Obligación de los hijos de contribuir al sostenimiento de las cargas familiares.

STS 24/10/2008, nº 1007/2008, rec. 2698/2004: Les corresponde dicha obligación, según sus posibilidades, lo cual puede conllevar una suspensión temporal o incluso una extinción de las pensiones; por ejemplo, por cobrar el hijo una beca deportiva, que cubre en exceso todas sus necesidades

Posibles terceros obligados al pago de pensión alimenticia.

 STS 02/03/2016, rec. 1211/2015: Ante la minusvalía de la madre, que tiene otros dos hijos huérfanos de padre y sin ayudas, y la enfermedad mental del padre, se establece la obligación a cargo de los abuelos paternos y maternos en distinta proporción, pese a que vive los dos progenitores; se refiere a gastos ordinarios, no a los extraordinarios, que están regulados en el art 93 CC para la relación de filiación, pero no en el 142 CC para alimentos entre parientes. 

ELEMENTOS OBJETIVOS.

Cuantía de la pensión alimenticia. Mínimo vital.

El llamado mínimo vital es debido incluso frente a las propias necesidades del alimentante. No puede declararse su cesación cualquiera que sea la situación económica del obligado.

Embargabilidad del salario mínimo: los límites de los artículos 607 y 608 LEC, no son aplicables a los embargos por incumplimientos del deber de alimentos si el Juez no lo ha establecido en la sentencia, aunque sí se aplican respecto a las costas.

Fijan doctrina: STS 02/03/2015 (s. nº 568/2015, rec. 735/2014) y STS 12/02/2015 (s. nº 439/2015, rec. 2899/2013): «Ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto… lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante»

Aplican la doctrina general:

STS 14/10/2014, rec. 660/2013: No se suspende el deber de alimentos por el solo hecho de ingresar en prisión, debe acreditarse que carece no solo de ingresos sino de recursos, pese al ingreso en prisión: “No es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación  de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite         impuesto en el artículo  152.2º CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia.

Ningún alimento se puede suspender por el simple hecho de haber  ingresado en prisión el   progenitor alimentante, gravando a la madre de los menores con laobligación de soportarlos en exclusiva,  cuando nada de esto se acredita. Entonces, y no ahora, pudo haberse interesado la modificación de la medida sometiendo a contradicción y prueba los hechos de interés a  un cambio de las circunstancias, lo que no hizo“. (Igual: SAP Baleares -4ª- 05/11/2013, rec. 206/2013).

STS 10/07/2015, rec. 682/2014: En casos de insolvencia del deudor la regla debe ser la reducción a un mínimo vital (en este caso, 100€ para cada una de las dos hijas) y solo suspender temporalmente el devengo en casos excepcionales

STS 22/07/2015,   rec. 737/2014: Se establece, en cuantía del 10% de los ingresos del obligado, pese a desconocerse tanto su paradero como su situación laboral y medios económicos.

STS 21/11/2016,   rec. 2998/2015. Mantiene a cargo del padre una pensión de 100€ mensuales para cada uno de sus cuatro hijos, pese a su aparente insolvencia, desestimando la petición del padre -de menos de 40 años- que antes tuvo trabajo y se ofreció a pagar la pensión que resultara de la prueba practicada en el proceso.

En la misma línea, en jurisprudencia menor, pero con contrastes llamativos en cuanto a la cuantía y los presupuestos de la obligación (clasificadas por audiencias, no por fechas):

SAP Albacete -1ª- 30/09/2014, rec. 247/2013. Se admite la reducción al mínimo vital de 100 €, en vía de modificación de medidas, al acabársele al padre obligado el cobro de la prestación por desempleo, pese a ser conocida la fecha de antemano, por estar los ingresos del obligado a expensas de la evolución del mercado de trabajo.

SAP Asturias -7ª de 19/12/2002 (nº 767/2002, rec. 727/2002): Se fija en el 20% de los ingresos del padre obligado, con un mínimo de 60,10€.

SAP Asturias -7ª- de 25/07/2013 (nº 342/2013, rec. 127/2013): Reduce a 150€ la pensión a cargo de un padre que está en prisión precisamente por haber dejado de pagar tras quedar en paro la pensión alimenticia anteriormente fijada en 220€.

SAP Baleares -4ª-. 18/02/2014, (nº 63/2014, rec. 446/2013): Fija pensión de 100 € a cargo de un padre insolvente total y en paro a favor de una hija de 26 años de edad, contratada a tiempo parcial en El Corte Ingles; “si bien la propia Audiencia Provincial viene fijando unos mínimos en cuanto a pensión de alimentos se refiere que oscilan alrededor de los 150 euros mensuales, en el presente caso valorando en conciencia toda la prueba practicada en autos y de forma excepcional no resulta posible establecer dicho mínimo, debiendo fijarse una pensión de alimentos a favor de María Inés en la cuantía de 100 euros mensuales actualizables, los cuales se abonarán mientras María Inés continúe con su formación por causa que no le sea imputable y no sea económicamente independiente”

SAP Barcelona -12ª- 31/01/2013 (nº 62/2013, rec. 1113/2011): Establece a cargo del padre, marroquí residente en Marruecos, “una pensión de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 Eur.) a favor del hijo y a cargo del padre, importe que es el correspondiente al mínimo vital, exigido reiteradamente por esta Sección en múltiples resoluciones,”. El padre acreditaba como único ingreso una prestación por desempleo de 426 €, y la madre custodia una prestación de inserción social de 460€.

SAP Barcelona -12ª- 17/01/2014, nº 37/2014, rec. 1549/2012: Fija 150 € a cargo del padre, para cada uno de los dos hijos cuya nacionalidad no es acreditada, hijos de madre marroquí y padre argelino, insolvente total: “el padre debe buscar los medios lícitos (sic) para satisfacerla.”

SAP Cádiz -5ª- 23/01/2014, nº 40/2014, rec. 447/2013: Fija a cargo del padre 100 € para cada uno de los dos hijos, porque el padre solo tiene pequeños trabajos eventuales, que no fueron objeto de prueba ni en la instancia ni en la apelación.

SAP La Coruña -4ª- 10/04/2015, rec. 137/2015: Fija 100 €, porque “si don Mauricio acepta abonar la cantidad de 50 euros para cada hijo, es signo de que algún tipo de ingreso debe tener”.

SAP Pontevedra- 3ª- 15/02/2.006 (nº 86/2006, rec. 22/2006): Confirma 40 € para cada uno de los tres hijos, porque “hallándose pendiente aquel del resultado de un Sumario por delito contra la Salud pública, que estuvo dieciocho meses en prisión, y que se desconoce completamente a qué se dedica o de qué vive, no queda otra opción más que la de confirmar en este punto la resolución recurrida”.

SAP Sevilla -2ª- 27/03/2013 (nº 119/2013, rec. 2212/2012): Fija 150 € para la única menor de las tres hijas del matrimonio, a cargo de la madre, que percibe una pensión por incapacidad permanente de 365 euros mensuales. “Este Tribunal viene manteniendo el criterio de que la pensión alimenticia a favor de un hijo no debe bajar del umbral de los 150 euros mensuales, como mínimo vital de subsistencia, por precaria que sea la situación económica del progenitor alimentante, salvo en hipótesis de acreditada y efectiva indigencia”.

Sin embargo, SAP Sevilla -2ª- 23/07/2012 (nº 306/2012, rec. 1586/2012): confirma pensión de 75€ a cargo del padre.

SAP Tarragona -1ª- 31/07/2013, recurso 724/2012; SAP Tarragona 28/01/2014 (nº 20/2014, rec. 216/2013); fija 150 € como mínimo vital para un hijo de 21 años a cargo de la madre sin que la ausencia total de relaciones con el hijo sea causa extintiva ex 237-13 CCcat.

SAP Valencia- 10ª- 21 de mayo de 2012 (nº 347/2012, rec. 212/2012): Fija 200 € a cargo del padre porque “estima la Sala adecuada la suma señalada en la sentencia de instancia habida cuenta que prácticamente es el mínimo vital que esta Sala viene señalando”.

SAP Valencia- 10ª- 16/04/2013 (nº 240/2013, rec. 1389/2012). “Esta Audiencia Provincial, el llamado «mínimo vital» lo viene fijando en la suma de unos 170 Eur. mensuales por hijo”

SAP Vizcaya -4ª- 23/09/2013 (nº 492/2013, rec. 277/2013): Confirma 150€ para dos hijos, a cargo de un padre en prisión desde hace más de dos años, privado de la patria potestad y sin derecho de visitas ni comunicaciones de ninguna clase con sus hijos.

Excepciones:

STS 02/03/2015, rec. 735/2014. Se suspende la obligación de pago en caso de falta absoluta de ingresos en el alimentante, sin consideración al mínimo vital.

STS 18/03/2016,   rec. 2541/2014: Procede establecer la pensión por debajo del mínimo vital en caso de insolvencia acreditada del padre deudor (63 años, con un hijo menor de edad y dependiente económicamente de sus propios parientes).

STS 14/11/2016,   rec. 2726/2015: Se suspende seis meses hasta que pueda gestionar un crédito contra la empresa de la que quedó en paro, que se halla en concurso de acreedores.

STS 22/12/2016, rec. 2272/2015: Suspensión indefinida de toda obligación de pago- aunque no extinción- al padre ingresado en prisión en tanto no consiga un régimen carcelario que le permita trabajar.              

STS 20/07/2017,   rec. 3745/2016: Se suspende indefinidamente la impuesta a la madre, absolutamente insolvente, sin consideración al mínimo vital: “En estas situaciones el derecho poco puede hacer, debiendo ser las administraciones públicas, a través de los servicios sociales las que remedien las situaciones en que los mínimos vitales no se encuentren cubiertos.”

En jurisprudencia menor:

SAP Asturias -6ª- 21/10/2013 (nº 281/2013, rec. 332/2013): Suspende la impuesta a la madre en tanto siga en situación de insolvencia:aunque esta obligación de prestar alimentos a los hijos se constituye en un deber inexcusable, no es el mismo tan absoluto que obligue a su mantenimiento cuando consta acreditado en autos que el progenitor a quien se reclaman carece de ingresos o estos son tan reducidos que no alcanzan a cubrir siquiera sus propias necesidades, que vienen siendo atendidas por sus familiares y /o amigos, pues en ese caso esa carencia se convierte evidentemente en una causa de fuerza mayor que impide incluso la fijación del denominado mínimo vital, al convertirse en una prestación imposible”.

SAP Asturias -6- 23/06/2014, rec. 148/2014: Suspensión del pago -no extinción- en caso de insolvencia del alimentante incluso por debajo del mínimo vital.

NUEVO SAP Madrid -24ª- 11/03/2020, rec. 1235/2019: : Suspensión del pago -no extinción-  de la fijada en 20€ para cada uno de los tres hijos, en caso de ingreso en prisión prolongada  del alimentante. Se mantiene la suspensión del ejercicio de la patria potestad por el padre y se confirma la denegación de todo tipo de visitas con él.

Pensión cero:

SAP Barcelona -12º- 04/09/2020, rec. 538/2019: (Citada en Capitulo IV, aptdo. “Secuestro Internacional de menores”). Criterio distinto de las anteriores; no se fundamenta su suspensión o su no establecimiento de origen, sino que se regulan los efectos de la ruptura sin mención alguna a la pensión a cargo de la progenitora no custodia.  Matrimonio entre español y ecuatoriana. La instancia atribuye la custodia del hijo común- de 6 años- y un régimen de comunicaciones a través de PEF a la madre; en la apelación ella demanda la custodia exclusiva, subsidiariamente la compartida, y el uso de la vivienda familiar. La AP mantiene la custodia exclusiva del padre pero amplía el régimen de visitas de la madre a uno normalizado, de una tarde Intersemanal y fines de semana con pernocta, ordenando el nombramiento de un mediador familiar para la redacción de un plan de parentalidad. La sentencia revoca la instancia que había fijado una pensión de 300€ a cargo de la madre; solo especifica que cada cual se haga cargo de los gastos del hijo durante los respectivos tiempos de convivencia, y los extraordinarios, 70/30. Los ingresos acreditados del padre eran de 72.000€ anuales, y los de la madre de 12.000 €.

Cuantía de la pensión alimenticia. Importe.

La apreciación de su proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia y no es susceptible de recurso de casación.

La atención personal del custodio no se cuantifica al hacer el cálculo del importe a abonar. Sin embargo, empieza a valorarse como prestación de alimentos en especie o “alimentos naturales”.

En sede de alimentos entre parientes, hay jurisprudencia constante anterior a la ley del divorcio sobre la discrecionalidad de la instancia acerca del importe de la pensión, SSTS 06/02/1942, 28/06/1951, 21/12/1951, 24/02/1955, 08/03/1961, 20/04/1967, 02/12/1970 , 09/06/1971, 16/11/1978, 18/05/1987, 30/12/1986 y 28/09/1989, (ésta, con cita de jurisprudencia anterior) que se ha aplicado posteriormente a las situaciones de crisis familiar.

La cuantía no es recurrible en casación, salvo que se haya vulnerado el juicio de proporcionalidad o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del precepto. SSTS 21/11/2005 (rec. 5030/2000); 26/10/2011 (rec. 926/2010); 11/11/2013 (rec.2590/2011), 27/01/2014 (rec. 1712/2012),  21/05/2014, (rec. 1734/2012); 16/12/2014 (rec. 2419/2013). Párrafo estándar de esta doctrina:

 “Es jurisprudencia reiterada de esta sala que en la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal ( sentencias de 16-11-1978, 30-10-1986, 5-10-1993 y 3-12-1996); si se trata de una resolución ilógica o si hay una evidente desproporción entre la suma establecida en razón a los medios económicos del alimentante y las necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación, conforme las previsiones del artículo 147 del Código Civil . De una o de otra forma, este argumento se ha reiterado en las sentencias más recientes de 28 de marzo de 2014, 14 de julio y 21 de octubre 2015, 6 de octubre de 2016 , señalando «…que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC («corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146», de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, «entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación»» (SSTS de 21 noviembre de 2005; 26 de octubre 2011; 11 de noviembre 2013, 27 de enero 2014, entre otras). “

Excepciones; cuantía modificada en casación:

STS 21/10/2015,   rec. 1369/2014: Considera vulnerado el juicio de proporcionalidad cuando el deudor está en paro, solo percibe prestaciones públicas de las que más de la mitad se gasta en la propia pensión; la instancia fijó los alimentos en 100€, la AP Santa Cruz de Tenerife -1ª- la elevó a 250 y el TS lo deja en 100.

STS 08/03/2017,   rec. 2826/2016: La fijada en el divorcio inicial representaba casi la mitad de los ingresos actuales del padre; en modificación de medidas se reduce a la mitad, la AP lo vuelve a elevar casi como estaba al principio; TS considera vulnerado el juicio de proporcionalidad y acepta la reducción.

TSJ Cataluña 17/12/2012, rec. 52/2012: Debe atenderse a la proporcionalidad de la cantidad a satisfacer por cada uno de los dos. Estima recurso y pasa de una proporción de 80/20 entre el padre y la madre, a 66/33.

Complementan doctrina sobre la cuantía:

 STS 22/06/2017 (nº 394/2017, rec. 352/2016): No es necesario tener liquidez inmediata, basta con que se presuma la existencia de patrimonio. “Lo que no tiene en cuenta la Audiencia es que la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil art.93 CC, de «las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento». En lo que aquí interesa supone que no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 152 2.º del CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia

STS 04/11/2020 (rec. 3353/2019): Desestima recurso, confirmando el importe de 200 € como pensión alimenticia para cada uno de los 4 hijos menores de edad, a cargo del padre, abogado en ejercicio desde 1991, pero que invoca carecer de ingresos y vivir en casa y a costa de sus ascendientes: “en determinados ámbitos profesionales no resulta fácil, según se ha expuesto, determinar con exactitud la capacidad económica de los obligados y, de ahí, que se acuda a signos precedentes o coetáneos de ellos para inferir, en la medida de lo posible, tal capacidad. Apréciese que la pensión fijada no es llamativa, por su cuantía, si se atiende a la profesión del obligado y tiempo de ejercicio en ella.

Actualización de la pensión alimenticia:

 Procede, como regla general, con arreglo al IPC, pero:

 SAP La Coruña -3ª- 22/11/2013, rec. 268/2013: Solo procede actualización si los ingresos del obligado han aumentado en la misma proporción.

Discrecionalidad judicial sobre la fijación de la cuantía de la pensión de alimentos (algunas sentencias llamativas):

STS 31/05/2012 (nº 340/2012, rec. 1057/2011):  Caso del futbolista Dani Güiza y Nuria Bermúdez. Confirma la instancia y revoca alzada, extingue el uso indefinido de un chalé que había reconocido a la madre la AP de Palma y eleva la pensión de alimentos a 4.000€ mensuales.

STS 29/11/2013, rec. 494/201: Fija a cargo del padre 1.800€ para una hija menor de edad y 1.000 para una mayor, universitaria.

STS 21/11/2016, (nº 686/2016, rec. 2998/2015): Padre reservista del ejercito dominicano, de 40 años, con una pensión de 218 € al mes, en paro; se le condena, confirmando alzada, a pagar 400 € como pensión global para sus cuatro hijos, sin fijar derecho de visitas ni de relacionarse con ellos.

SAP Pontevedra 26/07/2012 (nº 423/2012, rec. 347/2012). Fija a cargo del padre en favor de un bebé de 1 año una pensión de 275€, acreditando él ingresos netos de 980€ y la madre de 300€, y residiendo cada uno de los dos con sus propios padres. La Audiencia razona contra el nivel de gastos acreditado del padre, argumentando que se deben a dos préstamos concertados para comprarse un coche y para arreglar una avería, pero que al tratarse de un militar -marinero- profesional y estar destinado en Marín, el coche no le es imprescindible.

Cuantía fijada superior a la solicitada por el custodio:

 STS 28 de marzo de 2014 (nº 165/2014, rec. 2840/2012); el padre ofrecía 800 euros y la madre solicitaba 1.800 euros, gastos escolares aparte. La instancia la fija 2.500 euros y la casación la confirma.

 STS 20/11/2013 (s.741/2013, rec. 1022/2012): la madre pedía 2.600 euros para dos hijas y el padre ofrecía 600, fijándose 2.800 euros

Existen unas tablas orientadoras, aprobadas por el CGPJ a partir del informe de un grupo de expertos de y aprobadas por Acuerdo de 11/07/2013, que aplican algunos juzgados de 1ª instancia sobre todo cuando no hay pruebas sobre las que concretar de otro modo; han sido muy criticadas por la doctrina entre otros motivos porque no incluyen ni vivienda ni educación como factores a ponderar, y las audiencias las citan ocasionalmente y por concretos ponentes, como factor de comparación Ej. SAP Madrid -22ª- 04/02/2014, (nº 125/2014, rec. 1271/2013, ponente Pilar Gonzálvez Vicente):“Solo hay que añadir a los hechos ya expuestos, que con una consulta de los gastos por el coste total mensual de dos hijos, expuestos en la Tablas orientadoras para la determinación de las pensiones alimenticias de los hijos aprobadas por Acuerdo del 11 de julio de 2013, por el Consejo General del Poder Judicial, se hubiera comprobado que la cuantía de pensión alimenticia fijada en la sentencia recurrida es muy cercana, incluso algo inferior a la establecida en las citadas Tablas”.

La legitimación del custodio para reclamar las pensiones está condicionada al mantenimiento de la convivencia con el alimentista.

SAP Guadalajara -1ª 02/11/2011 (nº 115/2011, rec. 224/2011):la condición de la madre titular de la custodia, respecto de los importes adeudados por pensiones alimenticias a favor de los hijos por razón de nulidad, separación o divorcio, es solamente la propia del administrador de los mismos, con facultades para su reclamación y para determinar el modo de su aplicación a la finalidad para la que vienen destinados. Sin embargo, esta posición de administradora decaerá en los casos en los que, consentidamente, el hijo perceptor de la pensión haya pasado a convivir de forma estable y prolongada con el otro progenitor, el cual venga ocupándose de los gastos de manutención y demás cuidados necesarios para su formación en los términos en que el artículo 142 del C. Civil define el derecho de alimentos.

SAP Barcelona -18ª- 30/09/2015 (nº 662/2015, rec. 826/2014): Confirma instancia en cuanto a dejar sin efectos la pensión alimenticia a cargo del padre respecto de una de las hijas que ha pasado a vivir con él y desde la fecha acreditada de cambio, pero revoca instancia respecto a otra que reside alternadamente con los dos y en otros periodos en Irlanda por razón de estudios. En el caso, las dos hijas estaban cercanas a acceder a la mayoría de edad durante el procedimiento.

Procede modificarlos en caso de cambio de custodia compartida a exclusiva.

 STS 14/02/2018,  rec. 2056/2017: Revocación de custodia compartida a exclusiva de la madre, pero ponderando el juicio de proporcionalidad y sin imputar al no custodio todos los que anteriormente eran compartidos.

Calificación de los gastos como ordinarios o extraordinarios.

Doctrina general.

El debate gira en torno a la calificación de ciertos gastos como ordinarios, que deben entenderse incluidos en el importe de la pensión mensual (sean o no de devengo periódico), o extraordinarios – en general, necesarios, pero de devengo no periódico e imprevisibles- que requieren acuerdo de los progenitores, y de ser declarados pertinentes pueden ser reclamados del no custodio en la proporción determinada en la sentencia o el convenio. Al margen de las dos categorías anteriores quedarían los gastos “secundarios” o superfluos, de los que se puede prescindir sin vulnerar el deber de alimentos para con los hijos bajo potestad. Es una de las cuestiones más conflictivas en el devenir de las relaciones económicas de las familias rotas, en particular en cuanto a la calificación jurídica del gasto extraordinario como “necesario”, en donde suelen confrontar las percepciones de los progenitores del gasto como “imprescindible” frente a “conveniente”, en relación a la distinta situación económica en que queda cada uno de ellos tras la ruptura, y la indiscutida mayor capacidad del conviviente para crear necesidades en el hijo bajo custodia. Suele achacarse a la doctrina general de los tribunales en esta materia una visión predominantemente “objetiva” de la calificación del gasto, propensa a generalizar las decisiones anteriores acerca del mismo sector de consumo (ej: las actividades extraescolares), y cierta preterición de la consideración a la pérdida de economías de escala a consecuencia de la ruptura: el divorcio implica objetivamente un descenso del nivel de vida de todos los miembros de la familia, lo que debe afectar también a los hijos. Es paradigmático el caso de la ortodoncia, sin duda el gasto sanitario de mayor repercusión económica en hijos sanos, sobre el que hay abierta una polémica social acerca de si su indicación como “necesidad sanitaria” es científica en todos los casos o padece cierto sesgo corporativo, susceptible de instrumentalización en divorcios conflictivos. (Polémica a la que es ajena, por ejemplo, AAP Barcelona. -12ª- 11/07/2014 (rec. 292/2013): “…gastos, como los de ortodoncia o lentillas son de naturaleza extraordinaria por ser necesarios e imprevisibles en el momento en el que se pactó el convenio. En consecuencia, al no existir duda al respecto porque existe consolidada una doctrina jurisprudencial, no es necesario promover el incidente previo…”)

Procesalmente, si determinados gastos no están expresamente contemplados en el convenio o sentencia, su reclamación en vía ejecutiva exige una declaración previa acerca de su carácter, que en caso de desacuerdo da lugar a un incidente a resolver mediante auto (art 776,4 LEC, introducido por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre).

En los procedimientos contenciosos, la sentencia no puede hacer -sin incurrir en incongruencia- una enumeración exhaustiva de los gastos que quedan incluidos en cada grupo si tal petición no ha sido incluida en la demanda o reconvención con idéntico rigor enumerativo: SAP Barcelona, -18ª- 18/10/2011, nº 603/2011, rec. 837/2010. Incluso en ese caso, el juzgado puede negarse a hacer enumeración detallada de los gastos más allá de establecer la proporción en que quedan obligados (SAP Valencia -10ª- de 20 de julio de 2011, nº 567/2011, rec. 692/2011): muchas veces, una de las partes quiere que se especifiquen ya en la sentencia cuáles tienen el concepto de gastos extraordinarios y cuáles no; es decir, pretenden una relación exhaustiva en la propia sentencia, cuestión esta que de forma reiterada es rechazada por los Tribunales dado que los gastos extraordinarios son un concepto jurídico indeterminado, que no permite determinarlos totalmente a priori, y, en general, sólo pueden concretarse cuando sucede el evento, por lo que no procede hacer una lista de los mismos en la sentencia y sí solo establecer la proporción en que deben contribuir los progenitores.”

Así, los gastos extraordinarios requieren conocimiento y aprobación del no custodio o autorización judicial, salvo en casos de urgencia, siendo en caso contrario a cargo del progenitor custodio que asumió la iniciativa de afrontarlo: AAP Madrid -22ª- 04/04/2008, (nº 111/2008, rec. 196/2008), SAP Barcelona -12ª- 08/10/2010 (nº 482/2010, rec. 282/2010); SAP Barcelona -12ª- 14/10/2010 (nº 487/2010, rec. 409/2010).

Contraste: Aunque no exista notificación o conformidad siquiera tácita del otro progenitor, no se debe “castigar” al que asumió la iniciativa del gasto en beneficio del menor, si se termina demostrando que era necesario, por lo que puede reclamarse el porcentaje correspondiente del primero: SAP Valencia -10ª- de 20 de julio de 2011, nº 567/2011, rec. 692/2011, y AAP VALENCIA -10ª- 13/04/2011, 173/2011, rec. 271/2011.

(Los gastos de matrícula universitaria, por afectar generalmente a mayores de edad, se analizan en el apartado correspondiente a mayores)

Algunos gastos ordinarios:

+ Gastos de inicio de curso escolar (libros, uniformes, material…):

STS 21/09/2016, rec. 2773/2015.

SAP Barcelona 15/02/2011 (nº 81/2011, rec. 138/2010): No tienen la consideración de gasto extraordinario los gastos de libros ni material escolar, como pretende la actora, pues tales gastos son incardinables entre los gastos necesarios para la formación de los menores, incluidos, por tanto, en los alimentos ordinarios, tal como establece el art. 259 del Código de Familia.

SAP La Rioja 17/11/2014 (s. 285/2014).

Algunos gastos extraordinarios, sujetos a la conformidad de ambos o acuerdo judicial:

+ Actividades extraescolares:

Es el supuesto más repetido de reclamación como gasto extraordinario (ej: STS 02/03/2016, nº 120/2016 sobre clases de música y apoyo) y el que con más frecuencia se incluye como tal en las sentencias y convenios que hacen una enumeración, siquiera ejemplificativa. Sin embargo, hay jurisprudencia menor que los considera ordinarios cuando ya se devengaban antes de la ruptura y se preveía su continuidad.

STS 26/10/2011 (nº 721/2011, rec. 926/2010): «si durante la convivencia, los progenitores habían acordado que determinados gastos formaban parte de la formación integral de sus hijos, siempre que se mantenga el nivel de vida que existía antes de la separación/divorcio, deben considerarse los gastos acordados como ordinarios».

SAP Barcelona 15/02/2011 (nº 81/2011, rec. 138/2010): Tampoco tienen la naturaleza de gasto extraordinario las actividades extraescolares que se deben considerar gasto ordinario pues se realizan cada año, de manera que no pueden considerarse imprevisibles y su devengo es asimismo periódico.

AAP -22ª- Madrid 28/12/2011.

AAP -2ª- Cantabria 21/01/2014, rec. 523/2012: “En el presente caso, en el convenio regulador se convino que don Nazario  «abonará la mitad de los gastos extraordinarios generados por los estudios», cláusula que no permite calificar como extraordinario cualquier gasto de estudio, lo que sería tanto como desconocer los gastos ordinarios de esa clase, sino imputara don  Nazario  la mitad de los que realmente merezcan esa calificación. Pues bien, por lo que respecta a los gastos de la Academia Sarón, es claro que no pueden reputarse extraordinarios desde la perspectiva expuesta cuando resulta que con anterioridad a la sentencia de divorcio de Junio de 2006 la hija ya asistía a dicha Academia con habitualidad. Sin embargo, si deben considerarse gastos extraordinarios los de asistencia a las academias de doña Noelia Pérez y Acrón, en los cursos 2007-2008 la primera y 2008- 2009 la segunda, pues pese a cuanto se argumenta de contrario se trata de clases complementarias que no hay base para considerar innecesarias ni inútiles.”

+ La primera comunión: SAP Granada -5ª- 16/09/2016, (nº 297/2016): son extraordinarios los gastos de acontecimientos religiosos insertos en el acervo religioso familiar, en concreto el vestido de primera comunión.

+ El carnet de conducir: Se considera gasto extraordinario no necesario. Aunque se exija mayoría de edad para obtener algunas de sus variantes, la discrepancia se plantea con frecuencia cuando los hijos son todavía menores, o preventivamente, en cuanto a su inclusión en el convenio o sentencia de primera instancia.

AAP Lleida 24/01/2013 (nº 10/2013, rec. 573/2011).-“Evidentemente se trata de una gasto extraordinario no necesario y que, en la sociedad actual, se ha convertido en un uso o práctica más o menos habitual que los hijos obtengan el carnet de conducir una vez alcanzada la mayoría de edad. Ahora bien, aun cuando exista una cierta práctica o uso social al respecto, no necesariamente es asumido su coste en todo caso por los progenitores, pues también lo asumen los propios hijos con cargo a sus ahorros o con los ingresos obtenidos con su trabajo, incentivado y estimulado por los progenitores con una finalidad formativa (iniciar sus contactos con el mundo laboral, imbuirles el valor y el coste de las cosas…). Se trata, por tanto, de un gasto extraordinario no necesario, que sólo debe ser asumido por ambos progenitores en caso de aceptación.”

En el mismo sentido: AAP Zaragoza -4ª- 22/06/2005 (nº 370/2005, rec. 683/2004) ; SAP Barcelona -18ª- 18/10/2011 (nº 603/2011, rec. 837/2010); AAP Vizcaya 10/11/2011 (nº 787/2011, rec. 588/2011); SAP Barcelona -12ª-30/05/2013 (nº 407/2013, rec. 756/2012); STSJ Aragón 01/10/2015 (nº 22/2015, rec. 16/2015).

+ Estancias y cursos de idiomas en el extranjero. Es gasto extraordinario: AAP Lleida 24/01/2013 (nº 10/2013, rec. 573/2011); AAP Vizcaya de 10 de noviembre de 2011 (nº 787/2011, rec. 588/2011.

+ Título de piloto de aeronaves. AAP Lleida 24/01/2013 (nº 10/2013, rec. 573/2011): en el caso concreto, con un coste de 72.000 €. “Se trata, en principio, de estudios superiores orientados a la actividad profesional que pretende ejercer el hijo de los litigantes. Ello supone que se incluye dentro de los alimentos ordinarios, tal y como se establece en los preceptos anteriormente citados. Ahora bien, no puede escapar el hecho que, por el tipo de estudios y por su elevado coste, escapa de lo que suele ser habitual según los usos socialmente aceptados a tenor del status y nivel económico de los progenitores. No se trata de unos estudios universitarios al uso, si no que salen de lo común, con un coste también alto, fuera de lo habitual, al alcance de familias con ingresos elevados, pero que no están al alcance de la clase media salvo que se acuda al endeudamiento”

 

ELEMENTOS FORMALES (PROCESALES)

Es materia de ius cogens; debe ser fijados incluso de oficio por el tribunal.

STS 27/09/2017,   rec. 1764/2016: El tribunal deben fijarlos de oficio por tratarse de una cuestión de ius cogens. En este caso, aunque la demandante no compareció al acto de la vista (sí estaban su abogado y procurador) se fijaron los que habían sido ofrecidos por el padre demandado.               

Irrenunciabilidad.

En derecho común español, a diferencia de otros ordenamientos, los alimentos futuros son irrenunciables, tanto por el alimentista como por su representante legal. Sí pueden renunciarse los alimentos pasados no cobrados, incluso los devengados a favor de menores de edad, y también a favor de mayores o los derivados de pensión compensatoria:

STS 10/11/1987: Los alimentos impagados ya vencidos han de considerarse como un crédito disponible, por lo que pueden ser tanto reclamados, como, en su caso, renunciados o transigidos.

SAP Madrid -22ª- de 16/06/2009 (nº 397/2009, rec. 231/2009): Convenio privado en que el padre renuncia a reclamar las pensiones dejadas de pagar anteriormente por la madre, así como las futuras mientras se le esté embargando a ella la nómina por un incumplimiento anterior, fijando ambos en el convenio para el futuro una cuantía inferior a la precedente. Da validez al pacto solo a partir de la fecha de la sentencia, por tanto, admitiendo la renuncia a reclamar las pasadas.

SAP Valencia -10ª- 27/11/2012 (nº 788/2012, rec. 488/2012). En sentencia de divorcio se condena a la madre a pagar pensión alimenticia de 120 € para cada uno de sus dos hijos, ambos mayores de edad y sin ingresos reconocidos (la hija, madre a su vez de un bebé) durante un plazo de 3 y 5 años, respectivamente. El padre apela reclamando la extinción del límite temporal en la obligación de la madre; los hijos comparecen en el juzgado de 1 instancia como interesados -al parecer, no como partes procesales, ni bajo la representación de ninguno de sus dos progenitores-, para manifestar que no quieren reclamar alimentos de su madre, y la audiencia considera dicha declaración como renuncia a todos los alimentos devengados hasta la fecha de dicha sentencia, sin perjuicio de su derecho a reclamar en nombre propio de cualquiera de sus dos progenitores: manifestando “a preguntas de la de sus respectivos letrados que se llevan bien con su madre y que ésta todas las semanas que la visitan reciben de ella bien entre 10 o 20 euros para sus gastos así como ropa (interrogatorio del hijo), o ropa para el bebé y pago de la matrícula de la guardería así como lo que necesita (interrogatorio de la hija). Igualmente han manifestado textualmente la hija que «no pide que se le imponga a su madre la obligación de pagarle una pensión» y el hijo «que por su parte no hace reclamación de pensión alimenticia a su madre». La Audiencia (ponente Pilar Manzana Laguarda) afirma literalmente que: solo resta por determinar los efectos de la renuncia de los hijos mayores de edad a reclamar alimentos a su madre (sic) y resuelve del siguiente modo: “En efecto, si bien, conforme al artículo 1814 del Código Civil, no se puede transigir sobre alimentos futuros, no existe en cambio obstáculo para poder renunciar pensiones alimenticias atrasadas, según la prevención contenida en el artículo 151 del dicho Cuerpo legal, habida cuenta que en nuestro ordenamiento jurídico consagra el carácter de irrenunciabilidad e intransmisibilidad del derecho de alimentos, dada su naturaleza de personalísimo, lo cual no está reñido con la posibilidad de renuncia a las pensiones alimenticias atrasadas. De conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1.987, según la cual cuando la obligación de alimentos no se cumple, se transforma en una obligación pecuniaria, tratándose de un crédito disponible en el patrimonio del alimentista, que puede renunciarlo, transigirlo o reclamarlo, puesto que se debe diferenciar entre el «derecho a interesar alimentos», irrenunciable e intransmisible, y lo que es el «crédito» en su caso ya devengado e incorporado al patrimonio del acreedor que conforme al citado precepto puede ser renunciado.

Renuncia a los alimentos que sólo puede contraerse a los establecidos en el pleito matrimonial y no así a los que pudieran solicitarse con ocasión, en su caso, de existir necesidad entre parientes conforme a los artículos 142 y siguientes del C. Civil. De modo que tanto el hijo como la hija, caso de precisarlos, como personas con plena capacidad de obrar y titulares del derecho y de la acción para reclamar habrán de reclamar los alimentos a las personas que legalmente estén obligados a prestarlos en el procedimiento correspondiente”

SAP Salamanca 13/02/2014 (nº 30/2014, rec. 391/2013): En 2003, el mismo día de la sentencia de divorcio los cónyuges formalizan ante Notario escritura pública en que la esposa reconoce haber recibido una suma alzada en concepto de capitalización de la pensión alimenticia fijada en el juzgado. La cantidad capitalizada y entregada equivalía a 12 años de pensiones. La madre reclama a los 10 años el impago de los últimos 5 años y el padre opone el pago alzado de aquella cantidad. La audiencia considera que la capitalización implicó una renuncia a pensiones, que los padres no podían formalizar sin autorización judicial, por lo que la declara nula (o anulable, la sentencia es muy imprecisa) y da trámite a la ejecución contra el padre.

STS 13/02/2019, rec. 5247/2017: Concurrencia de pensión alimenticia y concurso de acreedores o acuerdo de acuerdo extrajudicial de pagos de deudor persona física, “el acuerdo de extrajudicial de pagos en ningún caso puede modificar el contenido de la obligación de pago de alimentos fijada judicialmente en un procedimiento de familia. Y las eventuales quitas y esperas incluidas en un acuerdo extrajudicial de pagos no afectarán a los créditos por alimentos devengados con posterioridad a la solicitud, pero sí a los devengados antes, salvo que el juez disponga que una parte de estos créditos sean pagados contra la masa.”

 

EFECTOS.

Fecha desde la que hay que abonar los alimentos.

Se deben desde la fecha de la interposición de la demanda del procedimiento en que declara la obligación de pago de alimentos por primera vez, siendo dicha sentencia titulo ejecutivo con carácter retroactivo a su propia fecha. Lo anterior solo se refiere a la primera reclamación de alimentos; tratándose de posteriores modificaciones cada sentencia produce efectos desde la fecha de su dictado modificando las anteriores, pero sin carácter retroactivo.

 STS 14/06/2011 (s. nº 402/2011, rec. 1027/2009; suele citarse mal, como de 14 de “Noviembre”): Fija doctrina legal, unificando jurisprudencia discrepante de las audiencias: “Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda“.

Confirma doctrina: STS 26/10/2011 (nº 721/2011, rec. 926/2010), STS 30/10/2012 nº 653/2012, rec. 2352/2011), STS 27/11/2013 (rec. 1159/2012), STS 04/12/2013 (rec. 2750/2012).

NUEVO STS 06/02/2020, rec. 1943/2019:  Confirma lo anterior, incluso en el caso en que se estuvieran devengando pensiones reconocidas en auto de medidas provisionales. La sentencia de primera instancia elevó la cuantía de la pensión de 700€, establecida en medidas provisionales, a más de 1.200, bastante tiempo después; el progenitor acreedor apeló varios pronunciamientos de la instancia y también la retroactividad de la pensión en su cuantía aumentada; la AP parece argumentar en sentido favorable a su demanda, pero en el fallo confirma la instancia; el TS confirma la retroactividad: : No puede entenderse que la sentencia de primera instancia haya recaído en un proceso diferente al de medidas provisionales previas, pues estas son unas medidas cautelares previas y conexas con el procedimiento principal ( arts. 771.5 y 772.1 LEC). Por ello, tratándose del mismo proceso ha de aplicarse la doctrina jurisprudencial, en el sentido que los alimentos fijados en la sentencia de primera instancia, se devengan desde la interposición de la demanda, sin perjuicio que se compute lo ya abonado en virtud del auto de medidas, para evitar un doble pago, ya que dichas medidas solo constituyen un estatuto jurídico provisional.

Confirma doctrina, con cita y transcripción literal del anterior fundamento jurídico  STS 04/11/2020 (rec. 3353/2019).

STS 30/11/2020, rec 5169/2019: Idéntico criterio: se fija pensión a cargo del padre de 150€ en auto de medidas provisionales, si bien la sentencia de instancia establece custodia compartida y finalmente no fija pensión; la audiencia la establece a cargo del padre en 500€; la casación confirma que deben abonarse desde la presentación de la primera demanda, si bien descontando las cantidades abonadas en virtud del auto inicial para no generar un doble pago. No entra en la naturaleza jurídica procesal del trámite de medidas provisionales, sino que razona: “acierta en la sentencia recurrida cuando se fijan los alimentos desde la interposición de la demanda, dado que la sentencia de la Audiencia Provincial es la primera sentencia que fija los alimentos, ya que la sentencia del juzgado no los fijaba y dejaba sin efecto los establecidos en el auto de medidas”.

Tratándose de posteriores modificaciones, el devengo se produce desde la sentencia que establezca dicho cambio, sea aumento o reducción. Fija doctrina jurisprudencial la STS 26/03/2014 ( rec. n° 1088/2013) y especialmente la STS 15/06/2015 (rec. 2493/2013): “Cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente.

Aplican esta misma doctrina STS 26/03/2014 (rec. 1088/2013); STS 19/11/2014 (rec. 785/2012), ésta, dictada en un caso de aumento por vía de modificación de efectos; STS 23/06/2015 (s. 389/2015), STS 06/10/2016 (rec. 2307/2014), STS 02/02/2018 (nº 59/2018, rec. 613/2017); STS 04/04/2018 (nº 183/2018, rec. 2900/2017F.J. V), STS 17/01/2019 rec. 2483/2018

El grueso de esta doctrina obvia o minimiza la fundamentación jurídica y se remite a la doctrina ya asentada, salvo la de 06/10/2016 que fundamenta así el alcance de la retroactividad:

»-En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011, 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013, según la cual «(d)debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda». Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.

»-En el segundo caso, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la propia STS de 26 de marzo de 2014, Rec. n° 1088/2013, que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que «cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente».

 Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los «los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo», y de otra, el artículo 774.5 LEC dispone que «los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta», razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente».

Desarrolla doctrina:

 STS 19/06/2018, nº 371/2018, rec. 3112/2017. El devengo desde la fecha de la demanda procede de oficio por tratarse de materia de ius cogens, aunque la retroactividad no haya sido solicitada por ninguna de las partes.

NOTA: No obstante, si aun no habiéndose solicitado la sentencia no declara en modo alguno la retroactividad, debe aplicarse art 18 LOPJ (las resoluciones judiciales deben ser cumplidas y ejecutadas en sus propios términos) y solo podrían ser reclamadas ejecutivamente desde la fecha de la propia sentencia.)

STS 18/07/2018,   rec. 112/2018: En caso de cambio de custodia de la madre al padre porque el hijo se va de hecho a vivir con él, la obligación de la madre de abonar alimentos se retrotrae al momento en que pasa a residir con el otro progenitor, no al de presentación de la demanda; en este caso el traslado se produjo durante la sustanciación del procedimiento. (vd. apartado sobre abuso de derecho en reclamación de alimentos).

Aunque la anterior doctrina es clara en su fundamento teórico,  su aplicación práctica sigue provocando una conflictividad,  imputable en buena parte a la confusión acerca de la naturaleza jurídico procesal de la resolución que puede modificar la cuantía de una pensión fijada en otra anterior. La doctrina expuesta sobre la irretroactividad se aplica a los incidentes de modificación de efectos,- incluso a los amistosos si así se ha solicitado- pero, como regla general, NO a las apelaciones contra una resolución anterior, que, -salvo que expresamente establezcan otra cosa- retrotraen su eficacia a la fecha de efectos de la resolución que se está combatiendo (en general, es la fecha de notificación de la sentencia primera instancia, o la de presentación de la demanda si se discutían por primera vez los alimentos). El problema se plantea en los casos de reducciones ganadas en apelación en que la sentencia alzada no aclara explícitamente su eficacia retroactiva y en el intermedio el deudor ha seguido pagando la cuantía fijada en la primera instancia: para la devolución de lo abonado indebidamente en caso de reducción de la cuantía en la alzada, la sentencia de apelación no siempre es admitida como titulo ejecutivo por el juzgado de instancia que ha visto corregido su criterio, y su reclamación efectiva, tanto ejecutiva como declarativa, se ve entorpecida por la aplicación de la arcaica y quebradiza jurisprudencia sobre consunción de los alimentos recibidos (vd, en este mismo capitulo, apartado “Extinción del deber de alimentos”; “Alcance temporal de la extinción; retroactividad”.)

Sin embargo:

STS  05/11/2019, nº 575/2019, rec. 4793/2018: En un procedimiento de divorcio “inicial” (no modificación de efectos), “En la sentencia recurrida se aumenta la pensión de alimentos, y se determina su pago desde la interposición de la demanda, en contra de lo determinado jurisprudencialmente ( sentencia 459/2018 de 18 de julio, entre otras). Es doctrina de esta sala (sentencias de 15 de junio de 2015 y 26 de marzo de 2014) que de acuerdo con los arts. 774.5 LEC   y 106 del C. Civil , las resoluciones que modifiquen los alimentos solo son operativas desde que se dicten, por lo que la cantidad que se fija en apelación solo es exigible desde la fecha de la sentencia de segunda instancia.”

Ejemplos de la retroactividad de las sentencias de apelación reduciendo o negando pensiones ex tunc:

AAP Barcelona -12ª- 27/01/2014 (rec. 1474/2012): “Si la sentencia de apelación revoca pronunciamientos de la de primera instancia, ha de considerarse por la propia naturaleza revisoria del recurso de apelación, que los pronunciamientos de la sentencia de la alzada procedimental tienen efectos retroactivos desde la sentencia objeto de la revocación”

AAP Madrid -24ª- 12/03/2009, rec. 73/2009: Con formulación dogmática, denegando la ejecución de la acreedora en reclamación de unas mensualidades de pensión compensatoria concedida en instancia y negada en alzada.  

Plazo de prescripción de las pensiones alimenticias impagadas.

Doctrina general: El crédito a favor del acreedor por razón de cada pensión prescribe a los cinco años desde la fecha de devengo de cada una de las pensiones mensuales. (art. 1966,1ª CC). NUEVO Se trata de un plazo específico por razón de la naturaleza del crédito y no el general de prescripción de las acciones personales del art. 1964,2 CC; por tanto, no se les aplica el régimen transitorio de la DT 5 ª de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, porque las deudas estrictamente alimenticias, a favor de  mayores o menores de edad, no estaban antes del 2015 sujetas legalmente al plazo general de prescripción de quince años. (En materia  de cómputo de los plazos de prescripción de las acciones personales es definitiva la STS 20/01/2020 rec. 6/2018). Sin embargo, la acción para reclamarlas ejecutivamente en caso de impago, caduca a los cinco años de la firmeza de la sentencia que las declara ex art. 518 LEC, caducidad que puede ser estimada de oficio.

Es un plazo de caducidad y no de prescripción, por lo que no se interrumpe. Sin embargo, en caso de incumplimientos reiterados, si se presenta demanda de ejecución “por las cantidades atrasadas y por las que se devenguen de futuro”, el importe de la ejecución se va actualizando con el tiempo, ampliándose con la suma de los impagos producidos durante el procedimiento, sin que prescriban las pensiones impagadas intermedias.

Las vía civil y penal en reclamación de alimentos impagados son alternativas y excluyentes. Si el impago de pensiones alimenticias se denuncia criminalmente como delito de abandono de familia, la vía penal incluye la reclamación de las pensiones atrasadas y sus intereses. Art. 227 CP “3. La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas”. A los cinco años prescribe el delito, en función de la pena que conlleva, según el art. 131 CP.

Lo anterior se aplica a toda clase de pensiones alimenticias, sean menores o mayores de edad los acreedores.

Oposición a la ejecución por abuso de derecho en reclamación de alimentos.

No se trata de un supuesto de modificación ni de extinción, sino de inexigibilidad las pensiones durante un determinado periodo, por falta del presupuesto fáctico que amparó su establecimiento, apreciable en el seno del proceso ejecutivo en que se relama el pago, y sin que el ejecutado deba en este específico supuesto instar procedimiento de modificación de efectos. Ejemplo: cuando el alimentista, aunque sea menor de edad, convive de hecho con persona distinta del custodio, sin que éste provea ni personal ni materialmente sus necesidades; o siendo mayores o menores, se acredita que los alimentistas han trabajado regularmente durante el periodo reclamado. Las resoluciones que abordan esta cuestión suelen ser autos desestimando la demanda ejecutiva del custodio, pero siempre requieren una mínima actividad probatoria por el ejecutado:

AAP Madrid –22ª- 03/02/2006 (nº 25/2006, rec. 945/2005): Se trataba de hijas mayores de edad, pero fija doctrina extrapolable sobre la innecesaridad de procedimiento de modificación de efectos: “Conforme a reiterada doctrina y jurisprudencia, emanada de esta propia Sala, no existe obstáculo formal alguno que impida declarar la improcedencia de la obligación de abonar la pensión de alimentos en fase de ejecución de la sentencia cuando se acredita sin ningún género de dudas la improcedencia de mantener dicha obligación, en razón de la situación personal, laboral o económica de los hijos, ya mayores de edad, como es el caso de autos, y ello por un evidente principio de economía procesal y por cuanto que, respetándose el principio de contradicción y el derecho de defensa de todas las partes, en dicha fase de ejecución, es perfectamente posible demostrar dicha situación, afectante a los hijos, como fundamento para interesar el cese en la obligación de abonar dicha pensión”

AAP Sevilla -2ª- de 08/02/2010 (rec. 8954/2009): en general: “…dado que resulta jurídicamente abusivo y contrario a la buena fe exigir el pago en vía ejecutiva de una pensión cuando, de manera ostensible e inequívoca, se aprecie, y así se acredite de modo indubitado e incuestionable, la presencia de alguna causa extintiva del derecho a percibirla, pues el hecho de acceder a la pretensión ejecutiva ampararía un abuso de derecho y daría cobertura a una situación de enriquecimiento injusto.”

AAP Madrid -22ª- 16/09/2011 (nº 289/2011, rec. 245/2011): Aprecia abuso de derecho en la reclamación de la madre pues el hijo, futbolista profesional, vivía indistintamente con sus dos progenitores.

AAP Barcelona -18ª- 21/10/2010 (nº 258/2010, rec. 87/2010): no habiendo residido la hija con la madre durante los meses cuyo pago alimenticio reclama, sino que lo ha hecho con el padre, de manera que aquel se hizo cargo de las necesidades alimenticias de la referida hija durante los meses que se reclaman, no procede estimar la reclamación que aquella efectúa, con indudable abuso de derecho, pues ello motivaría una situación de enriquecimiento injusto a favor de la acreedora y en contra de la persona obligada al pago, situación que resulta contraría al principio general contenido en el artículo 7 del Código Civil  al constituir abuso de derecho que no puede merecer amparo ante los tribunales.”

AAP Barcelona -18ª- 13/03/2012 (nº 55/2012, rec. 223/2011): Revocando instancia, aprecia abuso de derecho en la reclamación de la madre por pensiones del hijo que convivía con el padre, voluntariamente. Citas autos anteriores en idéntico sentido, de la misma sala de AAP Barcelona 07/06/1999, 22/02/2002, 07/02/2006 y 08/05/2006.

Iguales apreciando abuso de derecho; AAP Barcelona -18ª- 10/07/2012 (rec. 671/2011) y AAP Barcelona 12/12/2012

 

CAUSAS DE MODIFICACIÓN DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA

Nacimiento de nuevos hijos del obligado:

Hasta la STS de 30 de Abril de 2013 era mayoritaria en las audiencias la tesis de que el nacimiento de nuevos hijos es un acto voluntario del obligado que no puede afectar ni condicionar en modo alguno los derechos previamente reconocidos a éstos. No obstante, existían contrastes notables entre audiencias, destacando por su rigidez en contra de la reducción las secciones 10ª de Valencia y 22ª de Madrid, y a favor, la 4ª de Vizcaya, con elaboraciones doctrinales propias radicalmente contradictorias. La nueva jurisprudencia de la Sala I desde 2013 abre la posibilidad de revisión a la baja de las pensiones previamente acordadas, pero introduciendo en el debate la valoración de los recursos aportados por el otro progenitor del nuevo hijo o hijos, para graduar la debida proporcionalidad entre todas las prestaciones.

Fija doctrina la STS 30/04/2013 (s .250/2013 rec. 988/2012):  “Sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero sí es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española, sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante.

Confirma doctrina STS 21/09/2016 (s. nº 557/2016).

La STS 01/02/2017, nº 61/2017, rec. 1928/2016, desmonta explícitamente el argumento anterior de las audiencias: «el hecho de nuevos hijos es un hecho libre en ejercicio de la libertad pero en modo alguno podrá condicionar ni limitar los derechos de los anteriores”, en el siguiente sentido:

“El nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad.

STS 03/10/2008, rec. 2727/2004: Los ingresos del nuevo cónyuge o pareja de hecho del obligado pueden tenerse en cuenta para apreciar un aumento de medios que constituye alteración de las circunstancias, al menos si están en gananciales.

 “ la Audiencia entiende, con acierto, que el nacimiento de un nuevo hijo del obligado no equivale a una disminución de su fortuna que permita subsumir el supuesto de autos en el supuesto fáctico previsto por la norma. Si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hacía preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-, lo que no se hizo. Parece no reparar el recurrente en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer.”

Jurisprudencia contradictoria -antigua- en las audiencias:

a.-La superveniencia de hijos no supone por sí solo una alteración sobrevenida de circunstancias: SAP Palma de Mallorca 17/12/1990, SAP Guipúzcoa 5/10/1994, SAP Barcelona 09/05/1997, SAP Asturias 23/10/1997, SAP Ciudad Real 09/03/1998, SAP Segovia 24/04/1998, SAP Málaga 28/04/1998, SAP Alicante 07/10/2002, SAP Almería 07/02/2003, SAP Valencia 30/06/2003.

 Las sentencias que desestiman demandas de reducción de alimentos han sido argumentadas en ocasiones en términos rayanos con lo ofensivo, lo que resalta especialmente al haber quedado desacreditadas por la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo:

Ejemplo: SAP Valencia -10ª- de 06/03/2008 (nº 140/2008, rec. 983/2007, ponente José Enrique de Motta García-España) FJ IV (el subrayado es propio): “tiene dicho esta Sala de forma harto reiterada, coincidiendo con el criterio casi unánime de las Audiencias, niega el que la constitución de una segunda familia con el nacimiento de un nuevo hijo en su seno, pueda considerarse alteración sustancial de las circunstancias y en consecuencia implicar, per se, la alteración de la obligación de alimentos para con los hijos del primer matrimonio, y ello esencialmente porque esa nueva familia tienen un origen voluntario; es necesario respetar los compromisos asumidos, y no puede menoscabarse los intereses de los hijos habidos en ese primer matrimonio con palabras tan grandilocuentes como el derecho a rehacer la vida”.

El párrafo anterior se transcribe literalmente en la sentencia de la misma audiencia, sección y ponente de 12/01/2010, nº 2/2010, rec. 903/2009. La AP Valencia invocaba por entonces a favor de su tesis el amparo de la jurisprudencia del Supremo:

SAP Valencia -10ª- 19/06/2012, nº 443/2012, rec. 378/2012: “A esta tesis responde la sentencia de la Sala primera del Tribunal Supremo de fecha 3 de octubre de 2008, que se hace propia en su integridad”

SAP Cuenca -1ª- 28/06/2011 (nº 111/2011, rec. 74/2011): Transcribe literalmente el párrafo de la SAP Valencia de 12/01/2010, antes citada, pero esquivando llamar “grandilocuente” a la intención del demandante de mantener a su nueva familia.

SAP Madrid (secciones 22ª y 24ª): La doctrina, señaladamente de la primera, había sido: “El nacimiento de nuevos hijos no puede alterar obligaciones esenciales y preexistentes, debiendo la madre del nuevo hijo también colaborar a su sustento”. Aparece en SAP Madrid -22ª- 12/06/2002, SAP Madrid -22ª- 06/07/2004, SAP Madrid -22ª- 01/09/2004 (rec. 143/2004), SAP Madrid -24ª-, 26/05/2005 (rec. 943/2004), SAP Madrid -24ª- 07/02/2007 (rec. 721/2006), SAP Madrid -24ª- 03/02/2009 (nº 104/2009, rec. 976/2008), SAP Madrid -22ª- 13/02/2009 (rec. 1216/2008).

SAP Sevilla -8ª- 29/12/2003 (rec. 6195/2003):la nueva paternidad del padre habida de su nuevo matrimonio entiende la Sala que esta causa ha variado notoriamente la situación anterior económica del apelante, agravándola con una serie de gastos consecuencia natural del nuevo matrimonio, pero corresponde a una situación creada voluntariamente por lo que no cabe repercutirlos en quienes son ajenos a ello”.

b.-Distintos grados de relevancia a la superveniencia de hijos respecto a la reducción de la pensión preexistente:

b.-1.- Podrá tenerse en consideración el nacimiento de nuevos hijos cuando el mantenimiento de la prestación alimenticia a favor de los antiguos afectase a las necesidades más elementales del obligado al pago: SAP Granada 24/01/1990, SAP Palma de Mallorca 17/12/1990, SAP Valencia 21/07/1994; SAP Albacete 23/01/1995, SAP Córdoba 14/02/1997, SAP Zaragoza 11/05/1998, SAP Sevilla 18/04/2001, SAP Huesca 22/12/2002, SAP Pontevedra 06/03/2002.

b.-2.- El nacimiento de nuevos hijos puede suponer una alteración en el caudal del alimentante porque indudablemente conlleva un ineludible incremento de gastos, y que, dependiendo de sus rentas, sí puede afectar a la cuantía de la pensión alimenticia preexistente: SAP Toledo 27/11/1993, SAP Toledo 21/03/1994 y SAP Toledo 01/12/1998 (rec. 18/1998): En términos generales, debe. considerarse que el nacimiento de nuevos hijos del progenitor alimentante, en cuanto conlleva un notable e ineludible incremento de gastos y la consiguiente reducción de los medios económicos disponibles (art. 147 Cc.), constituye una alteración substancial de las circunstancias con aptitud para justificar la modificación de la prestación judicialmente acordada en favor de los descendientes habidos del matrimonio que fue objeto de separación o disolución” . En el caso concreto de esta última sentencia se desestimó la reducción pedida por el demandante porque su segundo hijo – de una nueva pareja- nació a los seis meses de romperse la primera, por lo que al pactar las condiciones del divorcio tenía datos suficientes para haber tenido en cuenta las nuevas necesidades familiares;

 SAP Sevilla 19/04/2001 rec. 4528-Y/2000).

SAP Santa Cruz de Tenerife -1ª- 16/02/2012 : Defiende la posibilidad de la reducción, pero en el caso concreto rechaza la reducción, por no existir medios de prueba algunos acerca de los medios del padre.

b.-3.- Los nuevos hijos representan siempre una alteración sobrevenida de circunstancias, y al tener los nuevos hijos el mismo derecho constitucional (art. 39 CE) a ser asistidos debidamente, las medidas acordadas deben modificarse, aunque suponga una rebaja en la cuantía de las prestaciones, pues la tesis contraria llevaría a sostener que se estaría impidiendo a la gente tener más de un determinado número de hijos, incluso dentro de su primer matrimonio, en función de sus rentas; Y porque cualquier persona, no obstante el fracaso matrimonial habido (o relación personal) tiene “derecho a rehacer su vida” -expresión literal de varias sentencias-, y a tener nuevos hijos: SAP Valladolid 08/03/1986, SAP Albacete 21/01/1991, SAP Madrid 13/11/1992, SAP Granada 20/09/1995, SAP Badajoz 06/07/1998 (rec. 543 /1997), SAP Ávila 03/03/1999 (rec. 126/1998), SAP Álava 06/06/2001 (rec. 142/2001); SAP Badajoz -1ª- 04/12/2002 (rec. 304/2002); SAP Cádiz -5- 22/01/2002 (rec. 1/2002)-; SAP Las Palmas -4º- 02/02/2001 (rec. 386/2000).

 SAP A Coruña -4ª- 03/11/2005 (nº 437/2005, rec. 1256/2005):No podemos compartir el argumento de que el nacimiento de un nuevo hijo no constituya motivo legítimo de modificación de los efectos económicos de un proceso matrimonial, de admitirse tal argumento significaría quebrar los principios constitucionales de igualdad de los hijos con respecto a sus progenitores, discriminando a unos frente a otros”.

SAP Vizcaya (inicialmente, sección 1ª), 27/06/2000, (nº 84/2000, rec. 181/1999); SAP Vizcaya -1ª-, 25/04/2000 (nº 47/2000, rec. 268/1999), SAP Vizcaya -4ª- 11/07/2002 (nº 917/2001); SAP Vizcaya -4ª- 20/12/2.006 (nº 810/2006, rec. 614/2005):El argumento maximalista de que un nuevo o nuevos nacimientos no pueden perjudicar los derechos adquiridos por el hijo o hijos anteriores carece de cualquier base jurídica y supone una flagrante discriminación para los hijos nacidos de la nueva relación.» (…) Y en cuanto a la obligación de su actual esposa de contribuir a las cargas de la familia, ésta es indiscutible, pero ello no excluye en modo alguno la obligación del propio recurrente de hacer frente igualmente a tales cargas en relación a su hijo recién nacido.(…)

 

ALIMENTOS A MAYORES DE EDAD.

Naturaleza jurídica: diferencia entre alimentos a hijos mayores y menores de edad:

La jurisprudencia no sistematiza los factores diferenciales de relevancia jurídica entre los alimentos debidos a mayores de edad y a menores. Son los siguientes

 a.- El deber alimenticio para los hijos menores de edad tiene referendo constitucional (art 39.3 CE), y su trasunto jurídico-público es la protección de la infancia a través de instrumentos internacionales vinculantes; en cuanto a los mayores, responde criterios nacionales de política legislativa, sin más protección que las políticas familiares o sociales en general.

 b.- En lo relativo a su fundamento institucional, en cuanto a los menores, el deber es inherente a la patria potestad (art 154.3.1 CC) en que la convivencia es elemento inescindible; en el segundo caso es un deber de solidaridad familiar resultante de un estado de necesidad cualificado (art 148.1 CC) y se deben por simple parentesco, siendo exigibles aun cuando no exista convivencia (art. 149 CC).

c.-Respecto a los menores, prevalece la idea de gratuidad como causa de la relación jurídica; para los mayores de edad, está gratuidad está matizada por las obligaciones correlativas del alimentista, siendo esencial la de contribuir a eliminar su propio estado de necesidad (art. 152.5 CC).

d.- El régimen jurídico de los alimentos a menores es de interpretación extensiva; en cuanto a los mayores, debe ser ceñida a su concreta ratio, como toda obligación de pago, por contraria al principio constitucional de libertad civil.

e.- En lo que se refiere a la extensión y alcance, en cuanto a menores, son determinantes las necesidades del acreedor; respecto a los mayores rige siempre el criterio de proporcionalidad recogido en el art. 146 CC, de tal modo que la contribución del progenitor puede legalmente ser inferior a las necesidades alimenticias del hijo mayor (art 142 CC) pero nunca superior a ellas, que actúan como tope máximo de las prestaciones exigibles. 

No se aplica el mínimo vital a los alimentos entre parientes mayores de edad (152.2 CC). No procede computar como alimento natural la asistencia personal del alimentante conviviente al hijo, pues el mayor de edad debe ser autosuficiente en esas materias y, en su caso, se debe compensar la asistencia recibida con la que le corresponde prestar al hijo en la dinámica doméstica. (art 142 en relación al 155.2 CC)

Algunos de estos factores aparecen reflejados en pronunciamientos de la Sala I:

 STS 12/02/2015 se ha de predicar un tratamiento diferente «según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención”.

En derecho catalán:

S TSJ Cataluña 14/04/2016 (s. nº 25/2016): subraya que «cuando se trata de hijos mayores de edad, los alimentos incluyen aquello que resulta indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica, así como los gastos de continuación de la formación. Pero estos alimentos ya no encuentran su fundamento en el deber de la potestad parental, toda vez que los hijos son mayores de edad, y por tanto, esta se ha extinguido».

Confirma doctrina:

S TSJ Cataluña 09/10/2017 (nº 43/2017)

En jurisprudencia menor:

SAP Gerona -2ª- 29/11/2019 (rec. 630/2019):el fundamento y el contenido de los alimentos a cargo de los progenitores varía en función de si el hijo beneficiario es menor o mayor de edad, como se infiere del artículo 233-4.1 del repetido C.C. Cat . puesto en relación con el artículo 237-1 del mismo cuerpo legal , ya que en el primer caso comprende los alimentos en el sentido amplio (todo lo indispensable para el mantenimiento, la vivienda, el vestido, la asistencia médica y los gastos de formación de la persona alimentada) y tiene su fundamento en la responsabilidad parental, mientras que en el segundo ha de acreditarse la situación de necesidad del acreedor y el contenido de la obligación puede sufrir alguna restricción (abarca los gastos de «continuación de la formación» del alimentado en la medida que no haya podido terminarla antes de alcanzar la mayoría de edad por una causa no imputable y supeditado a que mantenga un rendimiento regular).”

Sin embargo, la diferente naturaleza jurídica, respaldo constitucional y de derecho internacional, fundamento ético y sociológico, alcance y régimen normativo de los alimentos en favor de los mayores de edad no acaba de calar generalizadamente en la jurisprudencia de las audiencias provinciales, en buena parte lastradas en sus criterios decisorios por las disfunciones derivadas del art. 93.2 CC, según fue interpretado por la SSTS 24/04/2000 (nº 411/2000, rec 4618/1999), analizada en este capítulo en “ELEMENTOS FORMALES”.  Un ejemplo ilustrativo es el siguiente:

SAP Ciudad Real -2ª-07/10/2019, nº 276/2019, rec. 605/2018: Estimando el recurso, mantiene como indefinida, sin limitación temporal ni reducción, la pensión alimenticia a cargo del padre a favor de un hijo de 19 años que nunca ha trabajado y había dejado de estudiar antes de la mayoría de edad, estando acreditado que “está inscrito como demandante de empleo, por tanto se encuentra en situación de búsqueda de empleo (sic) y, además, ha realizado cursos de formación en Cruz Roja”-. Pese a que el abandono de los estudios fue voluntario y por tanto, exclusivamente imputable al alimentista, afirma la AP que se “impone el mantenimiento de la pensión máxime teniendo en cuenta las dificultades que el acceso al mercado laboral presenta en el momento actual, especialmente en el caso de personas sin formación académica.” Quizá por razones de congruencia, lo cierto es que la sentencia ni se plantea la sobrevenida condición de mayor de edad del hijo (el padre pagaba pensión desde 2009) a efectos de, si no suprimir, al menos reducir la cuantía o el plazo de la pensión, como estímulo para la búsqueda de empleo.

 

ELEMENTOS SUBJETIVOS:

Hijos mayores de edad discapacitados.

Hay jurisprudencia firme, hasta tiempos recientes, según la cual los hijos discapacitados se equiparaban a los menores a efectos de alimentos. Esta tesis estaba condicionada por haberse elaborado en parte al margen de las situaciones de crisis familiar, e incluso antes de la legislación de divorcio de 1981, en sede de alimentos entre parientes. En los últimos años se percibe también en este tema la influencia de la Convención de Nueva York de 13 diciembre 2006, sobre personas con discapacidad y la decidida intención de la Sala I por incorporar sus postulados a nuestro ordenamiento, frente al retraso del legislador. En materia de alimentos, sobre todo en casos de conflictos entre los dos progenitores, la asimilación no es automática, sino que se debe partir de la presunción de capacidad de toda persona, pese a la minusvalía -declarada judicialmente o no-, y de la gradación individualizadas de las restricciones, valorándose las potencialidades del hijo para allegar sus propios recursos, con su trabajo o con ayudas públicas. Se aplica también a incapacitados la vertiente habitacional del deber de alimentos: rige también la extinción del uso de la vivienda tras alcanzar la mayoría de edad, cualquiera que sea su grado de incapacidad.

Tesis tradicional:

STS 07/07/2014,   rec. 2103/2012 y STS 17/07/2015, rec. 31/2015: “La situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o la modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos (En este caso, se considera acreditada la minusvalía de la hija, pero no estaba incapacitada judicialmente).

STS 02/06/2015,   rec. 2408/2014: No se extingue la obligación de pago, aunque el hijo incapacitado pase a cobrar pensión no contributiva, si bien puede reducirse.

Matices:

STS 13/12/2017, rec. 1456/2017: Se declara extinguida, aunque el hijo mayor de edad padezca una minusvalía, pues no son equiparables los alimentos a los menores y a los discapacitados, una vez alcanzada por estos la mayoría de edad; no se ha probado que la minusvalía del hijo le impida trabajar y el padre carece de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir con la obligación de la pagar alimentos.

No se asimilan a los menores a efectos de asignación del uso de la vivienda: STS 19/01/2017, rec. 1222/2015; STS 08/03/2017, nº 167/2017, rec. 3431/2015, STS 04/04/2018, rec. 1855/2017.

STS 05/12/2019, nº 649/2019, rec. 4725/2018: Hija de unos 40 años, con minusvalía física del 87%, reclama a sus padres divorciados 800€ mensuales para gastos de mantenimiento y reforma de una VPO de su propiedad a fin de poder vivir de modo independiente respecto de los dos. La casación, con muy escueta fundamentación jurídica por considerar que el asunto carece de interés casacional, confirma la apelación que había revocado instancia y concede 271€ a cargo del padre (que no recurrió en casación) y 128€ a cargo de la madre; la hija demandante tenía rentas (su pensión de minusvalía) y patrimonio, y situación económica y personal de los progenitores era precaria; no entra a considerar el derecho de los padres a prestar alimentos en su propio domicilio.

Pago hecho directamente a los hijos mayores de edad.

En principio, las sentencias deben ser cumplidas en sus propios términos, y el pago hecho a perceptor distinto del designado en la resolución no produce efectos liberatorios de la pensión alimenticia. Esta jurisprudencia no tiene fisuras en cuanto a menores de edad, pero respecto a mayores hay múltiples matices en sentencias de audiencias, en la medida en que en la tramitación del procedimiento -incluso ejecutivo- pueda demostrarse el consentimiento, siquiera tácito, del progenitor custodio, la conformidad fehaciente de los propios hijos mayores, o la eficacia solutoria del ingreso hecho a los hijos, alternativo y no complementario a la pensión fijada en sentencia (por ejemplo, acreditando el pago directo a residencias y matrículas universitarias).

AAP Granada, -3ª-, 07/04/1998, nº 94/1998, rec. 727/1997. (No está claro del texto de la resolución que el hijo fuera mayor de edad). Considera que el pago hecho directamente al hijo eran liberalidades porque en el caso concreto el padre, además y aparte de lo pagado directamente al hijo, pagaba a su madre la pensión.

AAP Madrid, -24ª-, 12/07/2001, nº 765/2001, rec. 1338/2000. Eran explícitamente menores de edad, y no mayores. Confirma el despacho de ejecución en cuanto a cantidades pagadas a los menores directamente por terceras personas, pero descuenta de la cantidad ejecutada el alquiler de la vivienda que ocupaban los hijos, pagado directamente al casero por el ejecutado, lo que había sido reconocido “tácitamente” por la madre ejecutante.

AAP Baleares, -4ª- 29/11/2011, nº 117/2011, rec. 233/2011: El padre pagaba pensión alimenticia y alquiler, la madre se traslada a una casa de alquiler más cara que la pactada en el convenio y el padre se compromete a pagar el exceso, pero compensando la diferencia (reduciendo el importe de los alimentos a cambio de pagar más de alquiler). La madre ejecuta por el importe inicial de los alimentos, y el Tribunal estima la ejecución porque la sentencia no se cumplió en sus propios términos y no constaba la novación de la obligación inicial.

 

ELEMENTOS OBJETIVOS

Inaplicabilidad del mínimo vital a los alimentos a mayores de edad.

STS 19/01/2015, rec. 1972/2013. Se declara extinguida la pensión a cargo del padre por insolvencia de éste, en desempleo, pese a ser el hijo dependiente económicamente y convivir con la otra progenitora ex. 152 CC.

STS 02/12/2015, rec. 1738/2014: Los ingresos del padre pasaron de 1.100 a 400€, la AP La Coruña redujo el importe de la pensión al mínimo vital; TS lo suprime con efectos desde la propia sentencia de casación.

STS 13/12/2017, rec. 1456/2017: El padre carece de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir con la obligación de la pagar alimentos. Se declara extinguida, aunque el hijo mayor de edad padezca una minusvalía, pues no son equiparables los alimentos a los menores y a los discapacitados, una vez alcanzada por estos la mayoría de edad; no se ha probado que la minusvalía del hijo le impida trabajar.

SAP Alicante 24/07/2013, rec. 347/2013: Los alimentos debidos no pueden dejar al alimentante por debajo del mínimo legal; se exime del pago de 150€ al padre que apenas tiene ingresos y remite el tribunal al demandante a la obligación que pudiera corresponder a otros parientes.

SAP Albacete -1ª- 24/11/2015, rec. 353/2015: Suspende la obligación de pago del padre, indefinidamente hasta que las nuevas circunstancias permitan promover un nuevo procedimiento de reclamación de pago.

Contraste:

SAP Cáceres -1ª-  03/11/2015, rec. 458/2015 (ponente González Floriano): La supresión o suspensión solo es posible en casos “no ya de precariedad sino de imposibilidad absoluta de su abono” y fija 65 € a cargo de la madre, que se había visto demandada por la propia hija.

Gastos de matrícula universitaria.

Jurisprudencia menor contradictoria:

a.- Lo considera gasto ordinario, a satisfacer con cargo a la pensión ordinaria de alimentos fijada por convenio o sentencia contenciosa:

AAP Valladolid de 26/05/2006 (nº 73/2006, rec. 56/2006). Confirma la estimación de la oposición a la ejecución intentada por la madre en primera instancia contra el padre para exigirle el pago de los gastos de universidad privada del hijo.

SAP Toledo 19/01/2010 (nº 15/2010, rec. 235/2009): El gasto ordinario incluye con carácter general no solo la matricula sino también la residencia, si bien en este caso obliga al padre no custodio a pagar la mitad, interpretando los términos concretos del convenio privado.

SAP Barcelona -18ª- 11/05/2010 (s. 302/2010, rec. 497/2009): Es gasto ordinario la matrícula en universidad pública, es extraordinario si se trata de una universidad privada.

AAP Madrid –22ª- 10/01/2012 (nº 8/2012, rec. 746/2011): Confirma de primera instancia la inadmisión de una demanda ejecutiva de la madre contra el padre sobre gastos de universidad y residencia universitaria de la hija en Vic.

SAP Barcelona -18ª- 12/11/2018 (rec. 314/2018).  Se considera gasto extraordinario, fuera del concepto de alimentos ordinarios y sujeto al acuerdo entre ambos progenitores, el gasto de universidad privada de la hija que no pudo ingresar en la enseñanza pública por no haber conseguido nota suficiente.

SAP Barcelona -12ª-22/07/2019 (rec. 216/2019): Se considera gasto ordinario el ciclo educativo posterior a la enseñanza media necesario para la integración en el mercado de trabajo, sea formación profesional o universitaria, salvo el caso en que estas necesidades no estén cubiertas por el sistema público de enseñanza y se demuestre la necesidad de acudir a centros privados, normalmente de coste considerable.

TSJ Aragón 12/02/2021, rec. 37/2020: (Aplica derecho foral). Custodia inicialmente compartida sobre dos hijos menores de edad; en incidente de modificación se asigna en exclusiva a la madre por la resistencia del hijo mayor -de 16 años- de convivir con el padre, estableciendo pensión alimenticia a cargo de éste; la madre apela para que se eleve la pensión, lo que es estimado pero en la cuantía fijada se excluye literalmente “los gastos universitarios, excursiones escolares y transporte”, por considerarse gastos extraordinarios. Esta previsión se proyectaba hacia la mayor edad por lo que se cita en este apartado; el padre recurre y el TSJ declara que dichos gastos deben considerarse que están incluidos en la pensión, por tener por su naturaleza carácter ordinario.

b.- Lo considera gasto extraordinario bien al menos las tasas académicas, bien las estancias en residencias o colegios mayores, realizados lejos del hogar familiar:

SAP León -2ª- 24 /07/2009 (nº 265/2009, rec. 253/2009).

SAP Cáceres -1ª- 15/01/2010 (nº 18/2010, rec. 670/2009).

TSJ Aragón 11.01.2012 (nº 2/2012, rec. 23/2011): Considera que el gasto de universidad privada ha de ser considerado como un gasto extraordinario no necesario y, en defecto de acuerdo al respecto, no puede ser de cargo del progenitor que se opone a ello.

AAP Sevilla -2ª-, 29/06/2012 (nº 149/2012, rec. 4168/2011): Considera extraordinario solo el gasto de matrícula universitaria; los de libros, material, academias de apoyo, etc, son ordinarios.

 

ELEMENTOS FORMALES (PROCESALES).

Legitimación procesal para reclamarlos del progenitor custodio.

La legitimación para reclamar alimentos en favor de hijos mayores de edad en proceso matrimonial o en modificación del anterior, o para ejecutar la sentencia que los establezca, corresponde al progenitor con el que conviven, quedando excluida la intervención de los propios hijos. En una sentencia de 2000, la Sala I -con ponencia de González Poveda- extrajo esta consecuencia de su peculiar interpretación del art 93.2 del Cc, reformado en el año 90, estimando el recurso interpuesto en interés de Ley por el Fiscal de la Audiencia de Valladolid, Luis María Delgado López, lo que ha despertado críticas generalizadas entre la doctrina y creciente resistencia social, estando esta cuestión en el centro del debate sobre la necesaria reforma legal del Derecho de Familia.

Matices:

+ Aunque la litis quede trabada exclusivamente entre progenitores, los hijos mayores de edad pueden ser llevados a juicio, incluso contra su propia voluntad y la del progenitor conviviente, especialmente en los procedimientos de modificación y ejecución, al amparo de los artículos 13 y 14 LEC.

+ La admisión por el juzgado de instancia de los hijos mayores de edad como partes procesales, señaladamente como codemandados en los procedimientos de reducción o extinción de pensiones, no siempre es considerado como vicio procesal que genere nulidad de actuaciones. Ejemplo: SAP Madrid -22ª- 18/10/2002, rec. 351/2002.

+ Los juzgados de instancia y apelación vienen interpretando la jurisprudencia citada con irregularidad notable, admitiendo distintos grados y modalidades de intervención de los hijos mayores en los procedimientos, no siempre explicitada en las propias resoluciones. Así, a veces se presume la representación de los hijos por el progenitor conviviente; otras, se deduce implícitamente; otras, se acredita apud acta o con apoderamiento; otras, se otorga valor de postulación a la comparecencia de los hijos como testigos, etc. Es paradigma la SAP Valencia -10ª- 27/11/2012 (nº 788/2012, rec. 488/2012), que desestimó la demanda de alimentos del padre conviviente contra la madre basándose en que los hijos mayores habían comparecido en juicio y afirmado que no querían reclamar contra su madre, a lo que el tribunal de apelación otorgó explícitamente el valor sustantivo de “renuncia a alimentos” pasados y futuros (Fundamento jurídico IV, párrafo 2ª).

 + La persistencia en la convivencia con el hijo mayor de edad que justifica la legitimación procesal del progenitor acreedor puede ser revisada, desde luego con ocasión de los procedimientos de modificación o extinción de las pensiones prefijadas, pero también en el seno del ejecutivo en que el acreedor pretenda hacerla valer, como requisito de procedibilidad y aunque esta circunstancia no encaje en ninguna de las causas legales de oposición a la ejecución. (Ej: STS: 07/03/2017, nº 156/2017, rec. 217/2015). Y ello, especialmente, cuando las pensiones quedaron fijadas antes de la mayoría de edad de los hijos y la sentencia se pretende ejecutar después (vd: la jurisprudencia antes citada sobre abuso de derecho como oposición a la ejecución de alimentos es aplicable a este supuesto).

La doctrina legal quedó fijada en las SSTS 24/04/2000 (nº 411/2000, rec. 4618/1999), y 30/12/2000 (1241/2000, rec. 3578/1995):Por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él queden conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece el artículo 93, párrafo 2, del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad, se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran.

NUEVO La STS 30/12/2000 (1241/2000, rec. 3578/1995): extiende la legitimación del conviviente en caso de parejas no casadas, si bien la reclamación debe articularse a través del procedimiento declarativo correspondiente y no del especial de familia: “en atención al artículo 93.2 del Código Civil no se hace necesario acudir a otro proceso declarativo, en lo que se equivoca la sentencia recurrida, ya que dicho precepto cabe ser aplicado a los hijos nacidos de uniones de hecho, en cumplimiento del mandato del artículo 39.3 de la Constitución (EDL 1978/3879), en relación al art. 108 CC. El deber de los padres de alimentarlos no lo evita las relaciones más o menos deterioradas o en situación de ruptura que puedan mantener los mismos”.

Doctrina muy reiterada posteriormente. Ej: STS 12/07/2014, (rec. 79/2013).

En el ámbito penal, la legitimación “subrogada” del conviviente se extiende a la necesaria para denunciar el impago de pensiones como delito de abandono de familia del art 228 CP, por considerársele incluido en el concepto de “persona agraviada” integrante del tipo:

STS -2ª- 29/10/2020, recurso 5616/2019: “En consecuencia, entendemos que el término «persona agraviada», en una interpretación teleológica y amplia del  término  contenido  en  el  artículo  228  CP,  incluye  tanto  a  los  titulares  o  beneficiarios  de  la  prestación económica debida, como al progenitor que convive con el hijo o hija mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, y ello porque los mismos, tal y como ha reconocido de forma reiterada la Sala Civil del Tribunal Supremo, tienen un interés legítimo, jurídicamente digno de protección. Además, no existe duda de que el progenitor conviviente con el alimentista es una de las personas que soporta las consecuencias inmediatas de la actividad criminal, llevada a cabo por el otro progenitor que impaga la pensión alimenticia a los hijos, por lo que debe ser considerado agraviado a los efectos de tener legitimación para formular la preceptiva denuncia e instar así su pago en vía penal.”  En el caso concreto el padre no había abonado las pensiones -de 150€- a las que estaba obligado desde la sentencia de divorcio del año 2003, la madre había instado ejecución de la sentencia en el juzgado civil antes de acudir a la vía penal, y el hijo tenía una discapacidad psíquica del 65%, pese a no tener la capacidad judicialmente modificada.  

Esta sentencia ha despertado críticas en la doctrina, y se enmarca en otras expresivas de la misma tendencia interpretativa del delito de abandono de familia, consistente en extender conceptos civiles para encajarlos en el tipo penal del delito. Así la STS -2ª- 25/06/2020 (rec. 387/2019) incluye en el hecho punible el impago por un progenitor al banco -no al otro cónyuge ni a los hijos- de las cuotas hipotecarias de la vivienda familiar, establecido por sentencia de divorcio. El delito contemplado en los arts. 226 a 233 CP  está -a juicio de cierta doctrina- desfasado jurídica y sociológicamente frente a fácil traba actual de los bienes de todo deudor, resulta desproporcionado respecto al bien jurídico protegido por la indeseable criminalización de las relaciones familiares que implica, y parece incompatible con la normalización de la custodia compartida y la consecuente neutralización de las pensiones alimenticias, y con el carácter residual de las compensatorias (se conceden en un 8,48% del total de divorcios, en 2019-), que pretende proteger. Por ello, el que su penalidad pueda incluir la privación de libertad es calificado como un injustificable residuo de prisión por deudas, dudosamente constitucional, y en probable contradicción con los instrumentos internacionales de declaración y defensa de los Derechos Fundamentales. En cuanto a la sentencia citada, en la medida en que el tipo del 228 contempla como requisito de procedibilidad la ”previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal”, quizá la Sala II hubiera tenido más prudente recurso para la interpretación extensiva del delito aplicar la analogía sobre un concepto civil que sobre uno penal. Esto es, hubiera podido considerar que el concepto de “representante legal” del menor acreedor de la pensión se extiende al progenitor custodio, dado que esa representación subrogada o extensiva tenía de antemano el apoyo legal del artículo 93.2 y el jurisprudencial de la Sala I desde la STS 24/04/2000 (nº 411/2000, rec 4618/1999)  2000. Lo anterior hubiera hecho innecesaria la alarmante tesis de aplicar una forzada y artificial analogía para extender el concepto subjetivo de “persona agraviada” al progenitor custodio, razonando a contrapié sobre su jefatura económica de la familia.

Consecuencias procesales de la sentencia del 2000:

a.- Falta de legitimación pasiva del hijo. Inoponibilidad de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario: Los hijos mayores de edad no pueden ser demandados ni deben intervenir como partes en el procedimiento de reclamación, modificación o ejecución. El progenitor conviviente no puede oponer la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por verse demandado él solo y no conjuntamente con los hijos, por ejemplo, al demandar el pagador reducción o extinción. Jurisprudencia en las audiencias:

Anteriores a la sentencia del 2000

SAP Burgos 05/03/1994, SAP Málaga 19/03/1998, SAP Málaga 20/03/1998, SAP Sta. Cruz de Tenerife 27/03/1999, SAP Ciudad Real 21/09/1999, SAP Segovia 04/10/1999, SAP Ciudad Real 25/01/2000, SAP La Rioja 18/01/2000, SAP Málaga 21/01/2000, SAP Sta. Cruz de Tenerife 29/01/2000 (rec. 23/1999), SAP Cantabria 01/03/2000 (rec. 606/1999).

Posteriores:

SAP Burgos -2- 10/05/2000 (rec 21/2000); SAP Alicante 23/11/2000 (rec. 1249/1999), SAP Madrid 18/10/2002, antes citada.

SAP Cádiz-1ª- 21/12/2001 (rec. 176/2001):”aun siendo estos mayores de edad, y que por tanto, dándose los requisitos previstos en el ya reiterado artículo 93 el progenitor con el que conviven los hijos mayores de edad asume, tras la ruptura matrimonial, las funciones de organización y dirección de la vida familiar, incluida la alimentación (en sentido amplio) de esos hijos, creando en dicho progenitor una situación de patente necesidad que justifica pueda reclamar del otro progenitor que contribuya a los mismos.”

En contraste, reconociendo legitimación pasiva al hijo mayor de edad:

SAP Málaga, -6ª- 08/07/2010 (nº 390/2010, rec. 302/2010): En procedimiento de modificación de efectos, el padre reclama la extinción de la pensión de un hijo mayor de edad por haberse independizado económicamente. La madre y el hijo confieren poder al mismo procurador, y se allanan (los dos) a la demanda del padre, justificando la audiencia la intervención del segundo en que “un hijo común matrimonial que por aquél entonces tenía edad de veinticinco años y que el interesado en cuestión, si bien no parte procesal, otorgó poder de representación procesal al Procurador de los Tribunales de la primera instancia Sr. Moreno Kustner con facultades especiales para allanarse, todo ello como consecuencia de que en su fase inicial la demanda fuera promovida no solamente contra la ex esposa del demandante Sr. Rocío, sino también contra el hijo alimentista sobre el que se pretendía obtener pronunciamiento judicial extintivo de la pensión, lo que a juicio del tribunal ofrece cobertura para poder resolver en sentido afirmativo la cuestión, tal y como se hiciera en la sentencia dictada en la primera instancia, pues con la decisión adoptada por allanamiento no se produce ningún tipo de fraude de ley, ni supone renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero”

SAP Madrid -20ª- 16/01/2014, (rec. 702/2013): En una sección común de la Audiencia -no especializada- se estima la demanda del padre dirigida contra la madre y la hija consorcialmente, en juicio declarativo ordinario, para la devolución de las cantidades abonadas como pensión de alimentos desde la fecha en que la hija consiguió trabajo estable hasta la sentencia de modificación que declaró la extinción sin pronunciarse sobre sus efectos retroactivos.

b.- Estando en vigor la pensión establecida en el procedimiento matrimonial, el hijo mayor de edad carece de legitimación activa para reclamarla en nombre propio y para entablar acción declarativa de alimentos.

SAP Granada -5ª., 22/01/2010 (nº 22/2010, rec. 438/2009): Confirma la inadmisión a trámite la demanda, en la que el hijo mayor de edad reclamaba a su padre el pago de las pensiones establecidas en el procedimiento matrimonial.

Idéntica: SAP Vizcaya -1ª- 18/02/2005 (nº 143/2005, rec. 289/2004). “En el supuesto enjuiciado, en que la fijación de alimentos en el proceso matrimonial se realizó cuando la apelante Dª Celestina era menor de edad, al amparo del art. 93-1º del Código Civil, existe una falta de legitimación de Dª Celestina, para solicitar la ejecución de una sentencia de separación, en la que no ha sido parte ni sucesor de ninguna de ellas, al ser promovida por sus progenitores, por lo que no ostenta la cualidad que exige el art. 538.1 y 2 de la LECB, es decir, “aparecer como acreedor en el título ejecutivo», esto es en la sentencia de separación matrimonial, que no es otra que su madre Dª M.”

Frente a lo anterior, se reconoce legitimación activa a los hijos mayores de edad para reclamar ellos mismos los alimentos o intervenir procesalmente en reclamaciones de los padres, en distintas situaciones:

STS 06/06/2003 (nº 577/2003, rec. 3369/1997): En convenio privado los progenitores acordaron que el padre ingresaría determinadas cantidades a nombre de los hijos, por entonces ya mayores de edad, en concepto de alimentos. Se trata de una estipulación en favor de terceros en un pacto de derecho de familia, perfectamente vinculante, por lo que la madre carece de legitimación para reclamar dichas cantidades en nombre de sus hijos.

STS 28/11/2007 (nº 1222/2007, rec. 4941/2000). El hijo pasó a tener independencia económica al ingresar como soldado profesional, siendo mayor de edad; posteriormente deja el trabajo y reanuda sus estudios, volviendo a necesitar la pensión; la madre reclama del padre la que se estableció durante la menor edad, el TS, confirmando la alzada, niega legitimación a la madre, pues debe ser el hijo quien entable acción contra sus progenitores. Esta sentencia parece defender la interpretación restrictiva del párrafo 2 del art 93, de modo que no se aplicaría cuando la resolución en que se establecen los alimentos fue dictada siendo todos los hijos menores de edad, sin contemplar expresamente que la obligación hubiera de extenderse hasta la independencia económica de los hijos: “El artículo 93 CC no puede considerarse infringido en la situación a que este litigio responde. En la sentencia de separación sólo se imponía al padre la obligación de pagar una pensión alimenticia a sus hijos, lo que debe entenderse mientras éstos fuesen menores de edad, puesto que no se prevé en la sentencia el supuesto que daría lugar a la aplicación del segundo párrafo del artículo 93 CC, que permite al juez fijar o a los cónyuges acordar en el convenio regulador, las cantidades que se deberían a los mayores que convivieran y carezcan de ingresos propios”

En jurisprudencia menor:

SAP Castellón 26/07/2006 (nº 124/2006, rec. 217/2005): Fallece la madre durante la tramitación de un procedimiento ejecutivo contra el padre por, entre otros motivos, pensiones devengadas a favor de un hijo mayor de edad; el padre no impugnó la legitimación de la madre y el juzgado no la apreció de oficio, por lo que la Audiencia no se atreve a hacerlo, pero permite despachar ejecución porque el hijo mayor de edad había conferido nuevos poderes tras el fallecimiento de la madre, lo que permitía interpretar que estaba accionando no como heredero de su madre, ni por sucesión procesal, sino en nombre propio.

c.- Carece de legitimación el progenitor que no detenta la organización y dirección de la vida familiar, ya sea por faltar el requisito de la convivencia o por razón de la independencia económica de los hijos.

STS 07/03/2017, nº 156/2017, rec. 217/2015: Caso de la ex Secretaria de Estado de Educación, en el que se ventilaban cuantías muy elevadas; los hijos mayores de edad estudiaban permanentemente en Cambridge y eran propietarios en España una vivienda en proindiviso con su padre, de la que obtenían beneficios. Dice el Supremo que “lo anterior no se compadece con una situación de convivencia familiar monoparental en la que la función de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor conviviente que sufraga alimentos. Sería tal circunstancia la que ampararía que se fijase en el proceso matrimonial alimentos a favor de los hijos mayores de edad. Por el contrario, lo aquí pretendido se encuentra más en sintonía con una demanda con fundamento, a efectos de legitimación, en la representación voluntaria. Y en ese caso no será de aplicación el art 93.2 CC.” .

La falta de convivencia con el ejecutante (o la independencia económica de los hijos) puede acreditarse con ocasión del procedimiento ejecutivo en que se reclamen las pensiones, aun sin negar legitimación al progenitor ejecutante, como mínimo a afectos de estimar la oposición a la ejecución por abuso de derecho, e incluso -excepcionalmente- a los de entender modificada definitivamente la sentencia que se ejecuta, no solo a los efectos de ese procedimiento ejecutivo:

AAP Castellón -2ª- 18/01/2006 (nº 7/2006, rec. 143/2005): Revocando instancia, estima parcialmente la oposición del padre a la ejecución instada por la madre respecto del impago de pensiones alimenticias de tres hijas, por considerar probado que una de las tres se trasladó a vivir con el padre durante el periodo reclamado por la madre, por lo que concurre abuso de derecho en su petición.

AAP -18ª Barcelona 07/02/2006 (nº 33/2006, rec. 143/2005): Desestima el recurso de la madre contra el auto de la instancia que estima la oposición de la ejecución instada contra el padre por pensiones alimenticias impagadas correspondientes a un periodo en que el hijo convivió “también” con el padre.

AAP –22ª- Madrid 01/10/2010 (nº 322/2010, rec. 215/2010):Si tal convivencia no se mantiene en dicho periodo que ha sido objeto de reclamación, sea cual fuere la razón del cese de la misma, es lo cierto que la parte demandante carece de título suficiente y válido al fin pretendido, por lo que faltando uno de los presupuestos señalados en el artículo 93 antes citado, sobre la convivencia, en lo que se refiere a la pensión de alimentos de hijos mayores, en modo alguno puede tener éxito la pretensión planteada por medio de la demanda inicial de ejecución, so pena de dar lugar de modo infundado a un enriquecimiento injusto, en favor del progenitor que ya no convive con dicho hijo, estando exento aquél de afrontar los gastos relativos a los conceptos definidos en los artículos 142 y siguientes del Código Civil

SAP Murcia -4ª-26/11/2015 (nº 686/2015, rec. 843/2015): Pretensión esta que se considera contraria a las exigencias de la buena fe y entraña un abuso de derecho, ya que la apelante y demandada no obstante tener conocimiento de que el hijo mayor de edad, Cristóbal, ya no vivía con la misma no renunció ni se allana a la supresión de la pensión de alimentos, sino lo contrario, pues en el propio escrito de conclusiones continuó interesando el mantenimiento de la pensión de alimentos señalada en la sentencia de divorcio a favor del hijo, Cristóbal.

Excepción: Subsiste la anómala legitimación procesal cuando la convivencia no se materializa efectivamente por razones justificadas de organización familiar, por ejemplo, por residir alguno de los hijos alimentistas con los abuelos de un lado u otro:

STS 12/06/2020, rec  3294/2017: “no cabe desconocer que el artículo 3.1 CC establece que las normas se interpretarán según su espíritu y finalidad, y si atendemos a ello pronto se advierte que la exclusión de la posibilidad de que el progenitor solicite alimentos para el hijo mayor de edad se refiere a los casos en que el mismo viva de forma independiente de la familia y no a aquellos en que, por razones justificadas como son la de seguir estudios de formación profesional en otra localidad -como ocurre en el caso presente- dicha convivencia tenga lugar en la actualidad con la abuela materna ya que en tal caso la convivencia se sigue en el seno familiar en el cual se atienden las necesidades básicas de la hija..”. Lo llamativo de esta sentencia, aparte del alumbramiento del enigmático concepto de “seno familiar” para referirse a la casa de la abuela, es que la pensión, tal y como fue establecida en la apelación, no se le pagaba a la progenitora conviviente sino directamente a la abuela de ese lado. Es difícil argumentar que subsista en este caso el concepto de “dirección de la economía familiar” procedente de la sentencia del año 2000, que justifica -según ella- la brutal alteración de los principios generales en materia de legitimación procesal.

NUEVO d.-Si en el procedimiento inicial de separación o divorcio no se estableció pensión a favor del hijo mayor de edad, carece de legitimación el progenitor conviviente para reclamarla posteriormente en un procedimiento de modificación de medidas .

 SAP Málaga -6ª- 26/06/2007 (rec. 274/2007): Confirma la instancia negando legitimación a la madre. En el caso, ni siquiera había quedado acreditado que la hija mayor de edad careciera de independencia económico ni que conviviera con la madre.-

SAP Salamanca-1ª-25/09/2012, rec 243/2012:es imprescindible para la legitimación del progenitor que representa a su hijo mayor de edad en la demanda de petición de alimentos que exista una convivencia efectiva y real y por convivencia no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran. Y es el caso de que el hijo Ceferino ha buscado refugio en su madre tras un periodo de unos dos años en que dejó de convivir con ella debido a su carácter rebelde y violento que le ha llevado a estar internado en el centro de menores”.

SAP Valladolid -1ª- 19/05/2015, rec 437/2014: alcanzada sobradamente la mayoría de edad, abandona libremente el domicilio paterno asumiendo D. Adolfo el pago de una específica prestación económica a su hija en concepto de prestación alimenticia, por lo que resulta incuestionable que carece otra vez en el momento actual Dª Genoveva de legitimación alguna para reclamar a D. Adolfo que este le abone suma alguna en el referido concepto en beneficio de su hija, ya que los alimentos que esta deba percibir con cargo a sus progenitores exceden del cauce procesal del proceso matrimonial, debiendo ser reclamada cualquier prestación alimenticia que se entienda es procedente directamente por Dª Salome a su padre”.

La independencia económica de los hijos o la falta de convivencia con el progenitor legitimado para reclamar alimentos como causa objetiva de oposición a la ejecución.

La independencia de los hijos respecto del progenitor que inicialmente tuvo la custodia tiene dos articulaciones procesales: en el apartado anterior se reseñada como óbice de procedibilidad -subjetivo- a la demanda ejecutiva entablada por el custodio, por falta de legitimación; en este apartado se alude a la concurrencia de ese dato como causa -objetiva- de oposición a la ejecución.

 En contra de apreciar la excepción, y, por tanto, a favor del despacho de ejecución:

AAP Barcelona -12ª- 30/07/2008: (rec. 66/2008): «Piénsese el caso de reclamación de determinadas pensiones compensatorias por cónyuge que ya ha contraído matrimonio con tercera persona, o de reclamación de alimentos por periodos posteriores al fallecimiento del alimentista o el acceso a la mayoría de edad de los hijos con independencia económica. En tales casos no es en el proceso de ejecución en donde debe efectuarse especial declaración de extinción de tales prestaciones económicas, pues habrá de acudirse al proceso de modificación de medidas, en que por sentencia se alteren los pronunciamientos del proceso principal«.

A favor de apreciar la excepción:

AAP Madrid -22ª- 03/02/2006 (rec. 945/2005):Conforme a reiterada doctrina y jurisprudencia, emanada de esta propia Sala, no existe obstáculo formal alguno que impida declarar la improcedencia de la obligación de abonar la pensión de alimentos en fase de ejecución de la sentencia cuando se acredita sin ningún género de dudas la improcedencia de mantener dicha obligación, en razón de la situación personal, laboral o económica de los hijos, ya mayores de edad, como es el caso de autos, y ello por un evidente principio de economía procesal y por cuanto que, respetándose el principio de contradicción y el derecho de defensa de todas las partes, en dicha fase de ejecución, es perfectamente posible demostrar dicha situación, afectante a los hijos, como fundamento para interesar el cese en la obligación de abonar dicha pensión, pronunciamiento distinto, en el ámbito procesal, aquel otro relativo a la extinción de la pensión de alimentos, cuestión que si corresponde resolver o en el proceso de divorcio posterior a la separación …o en el procedimiento de modificación de medidas oportuno.

En el mismo sentido, SAP Madrid, -22ª. 10/02/2009, nº 51/2009, rec. 1251/2008.

AAP Barcelona -18ª- 07/02/2006 (nº 33/2006, rec. 143/2005): ”esta variación de circunstancias referidas a materias como la pensión de alimentos de los hijos, podrá examinarse en el incidente de ejecución de la propia resolución en que se declaró la obligación siempre que se haya tramitado con audiencia y contradicción de las partes siempre que concurra causa objetiva suficiente”.

AAP Vizcaya -4ª- 28/09/2009 (rec. 41/2009): «El art. 556 LEC no contempla entre las causas de oposición a la ejecución del título judicial la extinción de la obligación declarada en la sentencia cuya ejecución se pretende, pero, a criterio del Tribunal, la ausencia de previsión específica al respecto no obsta la formulación de oposición basada en la concurrencia de un hecho extintivo pues lo contrario llevaría al sinsentido de ejecutar una obligación extinguida y consiguiente percibo por parte del ejecutante de una prestación que no le es debida y a la obligada formulación ulterior por el ejecutado de un procedimiento judicial en caso de pretender la recuperación de lo indebidamente pagado

AAP Vizcaya -4ª- 26/04/2010, nº 318/2010, rec. 619/2009: La madre reclamó ejecutivamente pensiones de todo el periodo no prescrito -5 años- para cuatro hijos que entonces tenían 33, 31, 30 y 29 años, todos independizados y alguno de los cuales llevaba más de 17 años con trabajo estable por cuenta ajena. El juzgado de instancia despachó ejecución, reconociéndole legitimación activa, que fue revocado en la apelación por falta del presupuesto objetivo.

AAP Huelva -1ª- 15/12/2010 (nº 42/2010, rec. 234/2010): Uno de los hijos se trasladó a vivir con el padre precisamente para entrar a trabajar a tiempo completo en la empresa de su propiedad: “los motivos tasados de oposición que señala la L.E.Civil proceden de que la generalidad de los títulos ejecutivos se refieren a obligaciones de tracto único, de pago inmediato, completas y líquidas, no dependientes de una causa cuya permanencia justifica mes a mes su existencia, siendo la deuda que aquí se trata singular por ese motivo y necesitada de una lectura de la norma adjetiva conforme a su naturaleza y circunstancias que dé cabida al comprensible motivo de oposición que aquí se plantea. De no aceptarlo así las resoluciones que disponen el pago de alimentos a los hijos serían ejecutables sin posibilidad de contrariarlas, cualquiera fuera la edad y circunstancias de los alimentistas, incluso cuando de manera absolutamente evidente no existiera ya causa – motivo material o situación fáctica que da pie a prolongar el deber legal de alimentos fijado en la decisión judicial ejecutable- alguna para la continuidad de la deuda”.

AAP Barcelona, sec. 18ª, A 14/05/2012, nº 108/2012, rec. 424/2011: Se estima parcialmente la oposición del padre a la ejecución de la sentencia de separación por las que se le condenaba al pago de pensión alimenticia al hijo, al quedar acreditado que durante parte del periodo reclamado los cónyuges reanudaron su convivencia, abriendo una cuenta conjunta para el pago de los gastos comunes, aunque la reconciliación no se notificara al juzgado.

Mas allá delo anterior, algunas resoluciones parecen admitir que la falta de convivencia con los hijos sea no solo motivo de oposición a la ejecución sino también para declarar extinguida la obligación en el propio procedimiento ejecutivo, sin necesidad de instar otro de modificación de efectos:

SAP Pontevedra 16/04/2008: «Es factible el considerar extinguida la pensión al margen de la decisión judicial dada en el expediente de modificación de medidas referido en tanto en cuanto estamos ante una condición resolutoria propia, coherente con las previsiones del Código Civil sobre el derecho de familia y alimentos (Arts. 90,92 y 142 y ss. y especialmente el art. 152 CC) cuya apreciación no puede ceñirse exclusivamente al referido expediente de modificación de medidas, evitándose así el ejercicio de acciones abusivas cuando concurra una situación perfectamente lícita y amparada en derecho. (Esta sentencia, la citan como doctrina legal varias resoluciones de la sec. 4ª de la AP de Vizcaya, por ejemplo 26-4-2010, nº 318/2010, rec. 619/2009, pero la referencia identificativa es errónea).

 

EXTINCIÓN DEL DEBER DE ALIMENTOS.

Es causa de extinción el abandonar el hijo voluntariamente el domicilio familiar de los padres

STS 23/02/2000, (nº 151/2000, rec. 433/1995): Sentencia emblemática en esta materia, dictada en un supuesto estricto de relaciones paterno-filiales y deber de alimentos, en que no había conflicto entre progenitores, si bien su doctrina parece extrapolable a los casos de familias rotas en que el hijo termina abandonando la vivienda de progenitor con el convivía desde la ruptura: “entre dichas personas ha surgido una cuestión que sociológicamente está comúnmente denominada «lucha generacional»; y dicha situación se deriva, en primer lugar, de la posición de unos padres, que tratan de fijar una norma de vida -horarios, salidas y otros aspectos similares- para una convivencia común y familiar en el hogar, y, en segundo lugar, el desacuerdo con la misma, de una hija que pretende realizar su vida con arreglo a unas normas que, ella, cree imprescindible para desarrollar y reafirmar su personalidad. Las dos partes tienen toda la razón y todo el derecho a actuar como han actuado; y, sobre todo, la hija ha ejercitado, al salir del hogar paterno -no consta que fuera expulsada conminatoriamente del mismo- uno de los mayores, por no decir el mayor, de los bienes o valores que tiene el ser humano, como es el del ejercicio de la libertad personal. Ahora bien, dicha parte recurrente en casación no puede ni debe olvidar, que muchas veces la libertad como valor social particular, exige el pago de un precio, como es el de la pérdida de ciertas comodidades, y de sufrir contratiempos dolorosos, que van desde el área de los afectos hasta el entorno laboral. Y lo que no se puede pretender es realizar un modelo de vida propio y con arreglo a unos principios de conducta, que atacan y contradicen a los de un entorno familiar y social, y seguir obteniendo las ventajas de acogimiento y económicas de dicho entorno, que se rechaza”.

Sigue esta jurisprudencia, con remarcable contundencia argumentativa:

SAP Barcelona – 12ª-09/05/2019, rec. 651/2019: Desestima la petición de alimentos de un hijo de 24 años a sus dos progenitores, que estaban separados, y que vive en compañía de sus abuelos paternos al haber abandonado el domicilio paterno por sus desavenencias con él al no querer estudiar ni trabajar. “Lo que no cabe pretender es que los parientes, por más cercanos que sean, sostengan las ilusiones o expectativas de sus más cercanos allegados adultos. La norma jurídica, sobre una base ética, únicamente tiende a proteger la vida, aquello indispensable para seguir viviendo, pero una vez el adulto tiene lo mínimo para tener cobijo, salud y alimento, ya es cuestión de cada uno como la pueda y la quiera vivir con sus propios medios.”

Incluso en el caso de hijos discapacitados:

SAP Barcelona -18º- 20/03/2019 (rec. 916/2018): Declara la extinción de la pensión alimenticia y consiguiente extinción a la fecha de la sentencia de la AP DEL derecho de uso de la vivienda, en un caso de hijo con una discapacidad administrativa del 68% por trastorno bipolar, sin incapacitación judicial, que sin embargo trabaja y reside por períodos en una fundación vinculada al centro sanitario donde fue trasladado para su tratamiento médico. Se niega legitimación a la madre para reclamar los alimentos del hijo por haber dejado éste de convivir con ella. No declara la retroactividad a la fecha de la concurrencia de la causa porque se prueba que la madre había estado ingresando determinadas cantidades en la fundación que atendía al hijo; declara que el alimentista tenía obligación de informar al alimentante de los cambios en su situación laboral y de residencia.

Distanciamiento o ingratitud de los hijos como causa de extinción.

Hasta 2019 ha existido uniformidad en la jurisprudencia acerca de la irrelevancia del desapego o distanciamiento de los hijos respecto a la subsistencia del deber de alimentos de los progenitores, convivientes o no, incluso más allá de la mayoría de edad. En el plano procesal, se ha invocado con frecuencia las graves dificultad de prueba que afrontan los progenitores no custodios para acreditar la falta de aprovechamiento escolar de los hijos con los que están enfrentados o distanciados física y emocionalmente, o la circunstancia de haber conseguido trabajo o independencia económica personal. Estas últimas situaciones han encontrado distintos grados de acogida procesal a través de la figura de la prueba anticipada.

 La sentencia de 19/02/2019 (rec. 1434/2018), correctamente interpretada, marca un punto de inflexión en este tema y sienta las bases para una futura evolución de la jurisprudencia, también en temas conexos (causas de desheredación, inhabilidad para suceder, etc) . Elabora doctrina favorable a la extinción del deber de alimentos cuando la falta de la relación familiar entre uno de los progenitores y sus hijos es imputable exclusiva o fundamentalmente a éstos. La ponencia de Baena Ruiz trae a colación las causas de desheredación de los hijos como causa de extinción del deber de alimentos (art. 152.4 en relación al 853.2 CC), y, con referente en la nueva causa de desheredación del art. 451-17 CCCAT, y en la realidad social como criterio de subsunción del maltrato psicológico en el maltrato de obra, defiende una muy matizada interpretación extensiva de esta concreta causa, en tanto que justificativa de la extinción del deber alimenticio. Sobre la premisa conceptual de la interpretación extensiva de las causas de desheredación, pondera el carácter sancionador de éstas para propugnar una aplicación estricta de dicha doctrina a lo que atañe a la prueba y la concurrencia del supuesto de hecho (falta de relaciones familiares e imputabilidad exclusiva a los alimentistas). Por eso, la sentencia desestima la extinción de la pensión para el concreto caso, casando la apelación que había confirmado la instancia, por no constar acreditado en la resolución recurrida, cuya base fáctica se ve obligada a respetar, el hecho de que el distanciamiento fuera directamente imputable a los hijos. Debido a su carácter desestimatorio, la sentencia no formula expresa doctrina legal (no es de Pleno y solo la firman cinco magistrados) pero deja abierta a hacerlo en ulteriores casos en que si concurren las circunstancias fácticas.

Cataluña:

El CCCat. (arts. 237-13), también prevé la extinción del deber de alimentos por que el alimentista incurra en alguna causa de desheredación. Dentro de éstas contempla (arts. 451-17 e) «La ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre el causante y el legitimario, si es por una causa exclusivamente imputable al legitimario). En la misma línea apuntada por la STS citada, la jurisprudencia menor aplica un criterio restrictivo hasta el extremo en cuanto a la concurrencia y acreditación de tal causa, en lo que afecta a la imputabilidad al alimentista de la falta de relación personal, con fundamentos jurídicos extraordinariamente llamativos. Ejemplos:

SAP Lérida -2ª- 24/09/2014 (s. 385/2014).

SAP Tarragona -1.ª- 23/03/2017 (s. 147/2017): Ponente Manuel Horacio Garcia Rodríguez. Revoca la instancia y declara subsistente la obligación de alimentos del padre con dos hijos, de 25 y 19 años , pese a que el padre había pedido reiteradamente y sin éxito ejecución de la sentencia de divorcio, incluso con intervención de los servicios sociales, para que se respetaran las visitas con sus hijos; tras la mayoría de edad se detecta que son los hijos los que rechazan todo contacto con su padre, pero razona la AP que esto ha podido estar “mediatizado por la conducta de la progenitora”, por lo que considera que no queda probado que sea totalmente imputable a los hijos.

SAP Barcelona, 12.ª, 26/04/2017 (s 413/2017): Desestima la extinción porque, durante la menor edad, la falta de relación no es solo imputable a los menores, ya que el régimen de visitas debería haberse cumplido conforme a lo fijado en sentencia, y tras la mayoría de edad (3 años en este caso), “no consta que durante este periodo el hijo haya tomado iniciativa alguna para relacionarse con su padre, a pesar de conocer que se le estaba exigiendo a su padre el cumplimiento forzoso de los alimentos a su favor y a pesar de conocer que su padre había sufrido una situación grave que le mantuvo hospitalizado, lo que constituye una situación éticamente reprobable, pero ello no permite concluir que sea debida exclusivamente al hijo cuando durante los diez años anteriores no se habían relacionado por la falta de iniciativa de sus progenitores”.

SAP Barcelona, -18ª- 29/06/2017 (s. 602/2017; ponente Francisco Javier Pereda Gámez). Considera que no concurre causa de desheredación porque “la machacona insistencia de los correos y mensajes del padre ha sido contraproducente” ;“La testifical practicada (del hermano del actor y de la abuela,…) no es suficientemente acreditativa” (…) la negativa de estos a relacionarse, no (es) un comportamiento reprochable, pues tal negativa puede responder a diversas causas, entre ellas las secuelas psicológicas y emotivas que la ruptura de la pareja causó, sin duda, en los menores (…). El padre, además, persiguió de forma exacerbada obtener información sobre la salud y los estudios de sus hijos, no supo encontrar la vía para facilitar un reencuentro. Los hijos, aunque formalmente adultos (nacidos en 1994 y 1997, tienen 23 y 19 años) no son todavía suficientemente maduros, por la historia que arrastran, para poder imputarles un comportamiento reprochable (…).

Ejemplos de la tesis tradicional, contraria a la extinción, en jurisprudencia menor:

SAP Soria 23/11/2004 (nº 170/2004, rec. 196/2004):“la ingratitud como causa de la extinción de la obligación de alimentos exigiría la concurrencia de aquellas circunstancias, artículo 152 CC que en su caso podrían dar lugar a la desheredación, y en modo alguno han resultado acreditadas las mismas.”

SAP Alicante 27/05/2010 (nº 201/2010, rec. 199/2010): Hijo único de padres divorciados; queda desde muy pequeño bajo la custodia de la madre, que muere posteriormente; el hijo exige rápidamente la emancipación de su padre ex 320.1 CC -por vivir éste maritalmente con otra persona-, se independiza y se traslada de Alicante a Valencia a estudiar arquitectura en una universidad privada. Exige pensión al padre, que la AP le concede de por importe de 450 €, revocando la instancia.

SAP Las Palmas -3ª- 20/03/2015 (nº 172/2015, rec. 788/2014):” Por lo demás no es causa de extinción de las pensiones alimenticias de los hijos la ingratitud de los mismos, concepto de difícil concreción objetiva y que además no se ha acreditado en autos”.

Extinción por pasividad del hijo en terminar sus estudios o en conseguir trabajo.

Saltan periódicamente a los medios de comunicación sentencias declarando la extinción de pensiones alimenticias de hijos en situaciones de abuso parasitario absolutamente escandalosas, en frecuente colusión con el progenitor conviviente, derivadas en general de la judicialización del conflicto entre sus padres. Tras los casos publicados hay un trasfondo de grave incidencia social, en tanto que la prolongación injustificada de las pensiones alimenticias dificulta a los alimentantes reconstituir nuevas de familias tras las rupturas y afecta al desarrollo de fórmulas de previsión social alternativas a las pensiones públicas. Mas allá de consideraciones sociológicas acerca del carácter sistémico del paro juvenil y de la tradicional vinculación de los hijos al hogar familiar, parece existir consenso doctrinal acerca de que el efecto de cosa juzgada debe ser seriamente matizado cuando se trata de la prolongación del deber de alimentos fijado antes de la mayoría de edad de los hijos, imponiéndose una reforma sustantiva y procesal, al modo del derecho comparado, que, por un lado, limite objetivamente la duración de las pensiones alimenticias y, por otra, cargue en el acreedor la prueba de la subsistencia del estado de necesidad. Los Tribunales de Justicia están siendo escasamente receptivos a este planteamiento.

Declaran la extinción:

STS 28/10/2015 (nº 603/2015, rec. 2802/2014): Niega alimentos al hijo de 25 años por haberse conducido con pasividad, que no puede repercutir negativamente en su padre.

STS 21/09/2016 (nº 558/2016, rec. 3153/2015): Revoca alzada (Sección –2ª- de Sevilla) declara extinguida la pensión a cargo del padre de un hijo de 27 años, soldador profesional, que dice estar en paro y ayudar a veces y sin contrato a su madre en su agencia inmobiliaria porque “no se puede olvidar que quien postula alimentos para el hijo es la madre, al amparo del art 93. CC, y carece de sentido y no es razonable que aduzca la dificultad del mismo para acceder a un empleo cuando precisamente ella tenía en su mano facilitárselo.”

STS 22/06/2017, rec. 4194/2016: Declara extinguida la pensión alimenticia y la obligación del padre del pago de alquiler de la vivienda, a hijo de 23 años que terminó la ESO con 20 años y lleva tres sin estudiar ni trabajar.

STS 24/05/2018 (nº 298/2018, rec. 2845/2015): Se extingue la pensión alimenticia por escaso aprovechamiento académico y falta de medios en el obligado al pago, respecto a una hija de 30 años, que lleva 11 cobrando pensión de su padre, y no ha terminado los estudios de química industrial, frente al padre actualmente en paro y cobrando 426 € y con otro hijo de 7 años a cargo. El juzgado de 1 instancia había reducido a 150 € y la sección 20 de AP Madrid confirmó la instancia.

STS 14/02/2019 (rec. 1826/2018 ): Confirma la instancia, manteniendo la extinción de la pensión a favor de uno de los dos hijos al transcurrir un año desde la sentencia de la audiencia, que modificó la de instancia introduciendo este límite, en un mayor de edad que no había conseguido superar 2º de bachillerato en los tres años anteriores. A diferencia al criterio en materia de prolongación del uso de la vivienda familiar, aquí se declara la extinción al transcurrir el plazo fijado en la sentencia que se recurre, no en la de casación, plazo que se cumplía el mismo mes que se dicta la sentencia del Supremo.

Rechaza la extinción:

 STS   06-11-2019 (nº 587/2019, rec. 1424/2019): Casa la apelación, que había limitado en 3 y 2 años la prolongación de la pensión de alimentos (de 600€) para dos hijas de 24 y 21 años de edad, una graduada en  derecho y opositando a registradora de la propiedad, y la otra, cursando estudios de odontología, y mantiene carácter indefinido de dichas pensiones. La ponencia de Baena Ruiz no especifica cual es el “plazo fatal” para ingresar en el cuerpo de Registradores: “Se encuentran, pues, en pleno periodo de formación académica y profesional, acorde con sus edades. En tales situaciones, en la que no se acredita pasividad en la obtención de empleo o en la terminación de la formación académica, no cabe condicionar a los hijos con plazos fatales para conseguirlo, pues la tardanza de los hijos en abandonar el hogar, son múltiples y no siempre imputables a su pasividad.” Sentencia en contradicción con la anterior doctrina de la sala y con la tesis generalizada en la mayoría de las APs; la resolución no  entra a considerar el empeoramiento de la situación económica del padre, probado en la instancia , y rechaza cualquier objetivación del límite temporal de las obligaciones alimenticias respecto de los hijos mayores de edad, ya por referencia a una edad o por estándares de duración normal, incluso las de grado superior, facilitando el abuso en la elección de estudios de duración o coste desproporcionados a la situación de la familia, y de difícil control en cuanto al aprovechamiento (típicamente, las oposiciones a los cuerpos  funcionariales de élite).

En jurisprudencia menor:

SAP Málaga -6ª- 19/07/2012 (nº 428/2012, rec. 760/2011): Desestima demanda de hijo con 26 años que solo tiene aprobadas tres asignaturas de Derecho y constan pruebas de agresión física a los padres; el hijo demanda a sus padres pidiéndoles residencia en casa y 400€ de alimentos.

SAP Madrid -22ª- 18/03/2014 (nº 260/2014, rec. 1411/2013). Hijo de 24 años que dejó de estudiar a los 16, sin haber trabajado nunca. Extingue la pensión establecida entre progenitores, pero deja a salvo la posibilidad legal del hijo de reclamar alimentos de sus dos progenitores ex 142 CC.

SAP Asturias -1ª- 27/04/2015 (rec.108/2015): La hija mayor de edad termina sus estudios, trabaja dos años y se pone otra vez a estudiar, con buenos resultados. Se mantiene la pensión, pero limitada a dos años.

SAP Granada -5ª- 21/09/2018 (s. 345/2018, rec. 68/2018). Revocando la instancia, declara extinguida la pensión de 150€ a cargo del padre de una hija de 31 años, que ha terminado sus estudios y ha tenido algunos trabajos temporales (quedaba otro hijo, en la misma situación, de 25 años).

No concurre causa de extinción en caso de minusvalías, drogodependencias o enfermedades psíquicas del hijo mayor de edad, aun cuando no esté modificada judicialmente su capacidad.

Muchos de los casos que han dejado huella en la jurisprudencia -como los siguientes- plantean la incógnita de por qué el hijo minusválido no había sido incapacitado judicialmente ni a instancia de ninguno de sus progenitores en conflicto -particularmente del conviviente- ni siquiera del Fiscal, mediando denuncia, cuando la minusvalía administrativa resulta acreditada documentalmente en los autos desde años antes del pleito. De concurrir todos los requisitos legales, muchos de los hijos a los que se refiere esta situación habrían de ser perceptores en nombre propio de pensiones por razón de su minusvalía, así como sus padres de complementos de pensión, lo que debería alterar el trasfondo económico que motiva estas resoluciones. Y de otra parte, en el obligado procedimiento de incapacitación se revisarían en vía judicial la concreta modalidad de apoyos, y la verdadera entidad de simples alteraciones de conducta en los hijos no incapacitantes, y de trastornos que pudieran estar hiperpatologizados instrumentalmente en interés de la posición acreedora del conviviente. Debe destacarse que a nivel de tribunales inferiores no se suele contemplar como automática la revisión de la obligación a cargo del no conviviente, casi siempre jubilados y con frecuencia en menesterosa ancianidad o ellos mismos minusválidos, de acreditarse en el futuro la concesión de ayudas públicas a su hijo con discapacidad.

 STS 07/07/2014, rec. 2013/2012: Con intervención como parte del Ministerio fiscal, declara la siguiente doctrina jurisprudencial: la situación de discapacidad no determina por sí misma la extinción o modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos”. Hijo de 27 años diagnosticado con trastorno esquizofrénico paranoide, con discapacidad superior al 65% incapacitado para trabajar, pese a que no se había instado la incapacitación judicial por ninguno de los interesados; la instancia y la apelación habían estimado la pretensión extintiva del padre, dejando a salvo el derecho del hijo a pedir de ambos progenitores alimentos legales; la madre percibía una prestación asistencial por cuidar al hijo, pero ninguna el hijo por derecho propio, al parecer a causa de que, por razón de los ingresos de la unidad familiar se superaba el límite legalmente previsto .

STS 10/10/2014, rec. 1230/2013: Mantiene como indefinida la pensión alimenticia a cargo del padre y en favor de dos hijos de 39 y 32 años, afectos a sendas minusvalías del 69% y el 65%  y perceptores de pensiones no contributivas de aproximadamente 360€ mensuales.  Sin embargo, y revocando la apelación, las reduce en un 22% , en la línea solicitada por el padre demandante en coherencia con su propia reducción de ingresos por razón de la jubilación.

En jurisprudencia menor:

SAP Barcelona -12ª- 15/07/2004, rec. 208/2004:  En modificación de medidas de divorcio contencioso, mantiene con carácter indefinida la obligación a cargo del padre de pagar un complemento de la pensión alimenticia en favor de un hijo, ya mayor de edad, respecto a la de la otra hija, por razón del trastorno psíquico de aquel, consistente en “hiperfagia -descontrol del apetito-, obesidad y trastorno social de conducta”, no incapacitado jiudicialmente .  

SAP Barcelona -12ª- 15/07/2004, rec. 772/2003: En divorcio contencioso, confirma la instancia manteniendo la pensión a cargo del padre en favor de una hija diagnosticada con “esquizofrenia desorganizada” y discapacidad de más del 65%, no incapacitada judicialmente; la hija era perceptora de pensión no contributiva de 258€ y estaba ingresada temporalmente en un centro de salud mental; los ingresos del padre eran de 824€ mensuales.

SAP Asturias -6ª- 17/12/2012, rec. 448/2012:  Mantiene la pensión alimenticia de 120€ a cargo del padre (cuyos ingresos totales eran de 721 mensuales) en favor de un hijo de 34 años, diagnosticado desde antes de la mayoría de edad de esquizofrenia indiferenciada, con varios ingresos hospitalarios y en tratamiento ambulatorio durante años, pese a que informes forenses instados por “el juzgado de vigilancia penitenciaria” le habían considerado capaz para el autogobierno de su persona. La apelación mantiene la pensión hasta que le sea reconocido al hijo una posible prestación por la minusvalía imponiendo a la madre conviviente la obligación del inicio inmediato de los trámites de incapacitación, manteniéndose en otro caso la limitación de un año fijada en la instancia.

SAP Leon -2ª- 24/01/2018, rec. 419/2017: Confirmando la instancia, mantiene la pensión a cargo del padre a favor de una  hija de 22 años de edad que ha trabajado en contratos de muy corta duración, diagnosticada de trastorno de ansiedad y tratada con psicofármacos, de la que se acredita consumo de cocaína y drogas de síntesis. Convive con la madre que “muestra su disconformidad con la forma de vida de su hija, pero haciendo ver que necesita la pensión alimenticia de su padre”.

La carga de la prueba sobre la concurrencia de la causa de extinción.

La prueba de la situación laboral o académica del hijo acreedor de alimentos, distanciado afectivamente del progenitor deudor, puede llegar a ser extraordinariamente difícil, sobre todo si colabora en la ocultación maliciosa el progenitor conviviente.

En Derecho Común se echa en falta una regulación sustantiva -antes que procesal- de la obligación del acreedor de justificar la persistencia de su estado de necesidad, arrastrada desde el derecho histórico por ser por entonces habitual la prestación de los alimentos en casa del alimentante (art. 149 CC), en su modalidad natural y no civil -de pago de pensiones-. La legislación de divorcio del año 81 y las reformas posteriores tampoco han abordado la cuestión, pervertida en este punto al extremo en méritos de la STS 24/04/2000 (rec 4618/1999), al reconocer legitimación procesal al progenitor conviviente y negarla al hijo acreedor mayor de edad en los pleitos relativos al establecimiento y extinción del deber de alimentos. Procesalmente, hay indeterminación acerca del cauce procedimental adecuado para articular dicha petición de prueba, lo que dificulta además que la controversia pueda llegar a casación, salvo por la vía del recurso por infracción procesal. Excepto en Cataluña, que tiene su regulación propia en el art. 237-9, párrafo 2º CCCat, la cuestión está provocando conflictividad creciente en los tribunales, con cierta repercusión en jurisprudencia del TS.

Hasta fecha reciente han existido pronunciamientos generalizados a nivel provincial en los que se rechazaba incluso el fundamento sustantivo de la obligación de información del acreedor, con argumentaciones como la siguiente

SAP Cádiz -5ª- 09/11/2012, rec. 299/2012. Consideramos infundada la obligación de rendir información periódica -trimestral- por parte de la hija Marisa , que el progenitor recurrente trata de alentar al amparo del párrafo primero del artículo 93 CC dirigido a «asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento» precepto de carácter tuitivo y garantista de los alimentos de menores, que subvirtiendo su finalidad, se traduciría en mecanismo de inspección reglada al servicio del obligado.”

La tendencia actual de las audiencias es flexibilizar el rigor de la carga de la prueba en esta materia, atendiendo a la mayor facilidad probatoria de la parte acreedora, tanto referido al progenitor custodio como al hijo beneficiario de la pensión. Ejemplos:

SAP Málaga -6ª-17/05/2018 (rec. 1672/2017):  Revocando instancia, declara extinguida la pensión de un hijo de casi 25 años,  que no acredita estar estudiando ni trabajando y cuya madre alega, sin acreditarlo, que está recibiendo “clases de guitarra”: “no consta acreditado encontrarse en etapa de formación, y debemos tener en cuenta que el hijo, que tiene una mayor facilidad probatoria (art. 217.6 LEC), no ha probado que pese a ser mayor de edad se haya procurado una formación, o la está complementando, que haya realizado cursos para su incorporación en mejores condiciones a la vida laboral ni que se encuentre activamente buscando empleo, pues no consta que se encuentre dado de alta como demandante de empleo (…) o inscrito en el Programa de Empleo juvenil o solicitudes de empleos remitidas que acredite su interés o voluntad de encontrar trabajo que le permita obtener sus propios ingresos…” (…)” La falta de prueba en relación con otros extremos es solo imputable a la propia demandada , sin que se le pueda exigir al actor la probanza de estos extremos sobre todo si, conforme al artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cambia la distribución de la carga probatoria cuando el hijo ha traspasado los límites de la mayoría de edad y no existe fluidez en la relación con su alimentante, correspondiendo a la madre demostrar la ineludibilidad de la situación de dependencia del alimentista que no puede pretender perpetuarse respecto al padre,”.

SAP Santa Cruz de Tenerife -1ª- 12/09/2018: “…aun admitiendo que la hija mayor convive con la parte apelada y no es independiente económicamente, debe tenerse presente que no consta que aquella se encuentre estudiando, o realizando actividad formativa de ninguna clase, o se haya intentado incorporar al mundo laboral.- Y tener igualmente presente que conforme a las reglas generales de carga y facilidad probatoria no incumbía a la parte demandante acreditar un hecho negativo, cual es que la hija no se encuentra estudiando, sino a la parte demandada que tal cuestión afirmaba.-.”

SAP Málaga -6ª- 12/06/2019 (rec. 1179/2018): Declara extinguida la pensión de dos hijas, una de 30 y otra de 28 años: “sin que la parte demandada pudiendo hacerlo y correspondiéndole no solamente el principio de facilidad y disponibilidad probatoria sino la carga de la prueba conforme al artículo 217 LEC haya presentado algún tipo de prueba documental de los ingresos que ha venido percibiendo, sin que ni siquiera se aluda a los mismos en su escrito de contestación a la demanda”, y transcribe el mismo párrafo de la sentencia antes citada, de la misma audiencia y sección, de 17/05/2018:, “conforme al artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cambia la distribución de la carga probatoria cuando los hijos han traspasado con creces los límites de la mayoría de edad, correspondiendo a la madre demostrarla ineludiblidad de la situación de dependencia del alimentista que no puede pretender perpetuarse respecto al padre,”

SAP Córdoba -1ª- 25/09/2019 (rec. 235/2019): Confirma la instancia que había declarado extinguida la pensión de alimentos a favor de una hija de 19 años que vive con su novio sin estudiar ni trabajar y que se negó a testificar en el juicio pese a estar citada “…. alcanzada la mayoría de edad de los hijos la carga probatoria de la dependencia económica de la hija mayor de edad y el uso continuado de madre e hija en el domicilio familiar recae en la parte demandada, dada su facilidad probatoria (art. 217 LEC)”.

En la práctica, cuando el progenitor no conviviente pretende que se declare la extinción de su obligación de abonar pensión alimenticia por razón de la independencia económica o personal del hijo o su deficiente rendimiento académico o laboral, las alternativas procesales que se ofrecen son las siguientes:  

a.- Por exigencias del art 752 LEC no debería ser posible que el juez decrete la prueba de oficio, puesto que por definición la hipótesis excluye la concurrencia de menores de edad o hijos incapacitados.

b.- En rigor, también debería quedar excluida la “prueba anticipada” del art 294 LEC. El fundamento de dicho cauce consiste en asegurar la práctica y obtención de una prueba antes de la presentación de la demanda, ante el temor fundado de que dicha prueba o su fuente se pierda o sea imposible obtenerla en el trámite de proposición y práctica del pleito principal. (No debe confundirse la prueba anticipada con el “aseguramiento de prueba”, que pretende garantizar su fuente, pero no practicarla por anticipado).   Sin embargo, si se trata de acreditar que el hijo no convive con el progenitor acreedor, ha conseguido trabajo, que no estudia o demuestra un rendimiento irregular en los estudios, la materia de prueba se refiere en más bien a situaciones prolongadas en el tiempo, y aún más, cuya ulterior prolongación fundamentarán con mayor entidad la pretensión de extinción de la pensión. Parece, por tanto, prima facie que lo que se pretende demostrar en estos casos escapa del fundamento procesal del art. 294 LEC.

Es lo cierto que la práctica de los tribunales viene admitiendo con cierta flexibilidad la prueba anticipada del artículo 294 LEC (incluido lo relativo a su custodia por el Laj -art 296 LEC- y la necesidad de presentar demanda en los dos meses siguientes bajo pena de nulidad -art 295.2 LEC-) no solo para la hipótesis que lo fundamenta procesalmente, sino también para garantizar la viabilidad de la pretensión que pretende deducir el demandante, relativa en esta caso a la extinción de la pensión.

c.- Tampoco debería ser posible la práctica de “diligencias preliminares” reguladas en los arts. 256 a 259 de la LEC. En la medida en que implican una subversión del orden procesal común en cuanto a la práctica de la prueba antes de la presentación de la demanda, “tienen un carácter instrumental, acordándose solamente cuando sean absolutamente necesarias, son excepcionales y restringidas a los supuestos legalmente previstos” (SAP Sevilla 22/12/11).  El carácter restrictivo de su regulación y de su interpretación judicial determina que frecuentemente sean denegadas por los tribunales de Familia como medio para acreditar la causa extintiva de la pensión, amparándose en la falta de encaje en ninguno de los supuestos del art 256,1 LEC.  Frente a eso, cabe defender la viabilidad de las diligencias preliminares para acreditar la causa de extinción, como manifestación de uno de los múltiples efectos disfuncionales de la anómala legitimación procesal concedida al progenitor conviviente por el art. 93,2 CC, según fue interpretado por la polémica sentencia  SSTS 24/04/2000 (nº 411/2000, rec 4618/1999), analizada anteriormente en este capítulo en “ELEMENTOS FORMALES”.

En efecto, el art. 259.1 LEC establece que 1. Todo juicio podrá prepararse: 1.º Por petición de que la persona a quien se dirigiría la demanda declare, bajo juramento o promesa de decir verdad, sobre algún hecho relativo a su capacidad, representación o legitimación, cuyo conocimiento sea necesario para el pleito, o exhiba los documentos en los que conste dicha  capacidad, representación o legitimación”. Es decir, es requisito primordial de procedibilidad de toda demanda la exacta concreción de contra quién debe dirigirse, es decir de quién es la contraparte, o quién ostenta su representación o legitimación procesal. Cuando el progenitor deudor pretende la extinción de la pensión se ve absurdamente obligado a dirigir la demanda en exclusiva contra el progenitor “conviviente”, al que la sentencia del 2000 eleva a la categoría de “director de la economía familiar” y, en tanto que tal, anómalo representante procesal del hijo mayor de edad y plenamente capaz, beneficiario de la pensión. Es lo cierto que, pese a la nula fundamentación dogmática de esa representación en la sentencia del 2000 y la inexistencia de jurisprudencia posterior que la haya aclarado, la legitimación procesal derivada de la misma está condicionada al mantenimiento de la circunstancia de que trae causa, es decir, la “convivencia” con el hijo y la persistencia de su “dirección de la economía familiar”. Por tanto, parece pertinente que el progenitor deudor que pretenda precisamente alegar la vida independiente de su hijo o el haber conseguido trabajo, pueda dirigirse por vía de diligencia preliminar del art 259.1 contra el progenitor conviviente, a fin de que exhiba antes de la presentación de la demanda los documentos del que resultan la persistencia de su legitimación. Ese documento no puede ser la sentencia anterior en que fijó la pensión, sino los que acrediten la continuidad de la convivencia, estudios o justificada necesidad alimenticia del hijo, y para los cuales tiene incuestionable mayor facilidad probatoria que el demandante (art.  217 ,2 y 3 LEC). El objeto directo de esta prueba anticipada es la documentación relativa a esa situación (contrato de trabajo, matriculación académica, empadronamiento vigente, etc), mientras que su justificación procesal -no su objeto- es la acreditación de la persistencia en la legitimación pasiva del progenitor que cobra la pensión en interés ajeno. Parece claro, por tanto, el encaje en la literalidad del 259. LEC y que la diligencia preliminar deba ser acordada en todos estos supuestos. La práctica forense reporta casos en que así está sucediendo en algunos juzgados de 1ª Instancia. Esto conecta con el siguiente punto acerca de la legitimación procesal pasiva de la demanda de extinción y la posible intervención procesal del alimentista.

Ejemplos de admisión de práctica de diligencias preliminares en jurisprudencia menor son:

 AAP Madrid -22ª- 21/09/2012 (n. 289/2012). Procede pedir diligencias preliminares previa a presentación de demanda de modificación de efectos a fin de que el padre pueda conseguir información sobre el rendimiento escolar de los hijos mayores de edad que se niegan a tener relaciones con él. El concreto fundamento jurídico está redactado como si fuera la primera vez que se plantea el asunto a nivel de audiencia provincial con la nueva LEC, y ampara su pertinencia en el párrafo segundo del “artículo” de dicha ley, artículo cuyo número sin embargo no cita.

SAP Barcelona -18ª- 28/04/2003, rec. 682/2002. Al demandante le fue denegada la práctica de la diligencia preliminar que había solicitado, porque se refería a la situación laboral de su exesposa, que había ocultado para entorpecer la petición de reducción de los alimentos de la hija común (menor de edad), pero de su texto y del sentido estimatorio del recurso del marido podría deducirse su viabilidad para otras hipótesis.

SAP Cádiz -5ª- 09/11/2012, rec. 299/2012. Antes citada como ejemplo de denegación al fundamento sustantivo de la obligación de información; se menciona aquí porque, mientras que en sede de alimentos niega la práctica de la diligencia preliminar, por el contrario respecto a la pensión compensatoria las acepta para justificar la subsistencia de la situación personal de la acreedora: en cuanto al «establecimiento de la obligación de información» con periodicidad trimestral y mediante exhibición por la Sra. Belinda de certificado de Vida Laboral expedido por la TGSS y certificado del INEM – hoy Servicio Andaluz de Empleo- que el apelante reitera ante la Sala, carece de base legal en las previsiones reguladoras de las crisis matrimoniales, y por lo demás, encontraría adecuado instrumento en las diligencias preliminares de los artículos 256 y siguientes de la Ley Procesal Civil , sin perjuicio, desde luego, en evitación de reintegros o retrocesiones derivadas del trabajo personal de la beneficiaria, de apelar a su sentido de lealtad y transparencia participando al obligado eventuales situaciones de empleo relevantes en el orden expuesto.”

d.- Si son rechazadas todas las alternativas anteriores de práctica de la prueba antes de la presentación de la demanda, la petición deberá articularse por los cauces procesales ordinarios. Para esta hipótesis, la regla general es la que establece en cuanto a la carga de la prueba el art. 217 LEC, de modo que corresponderá al progenitor deudor que pretende extinguir la pensión la carga de demostrar los hechos en que basa su demanda (217.1 LEC), pero modalizada por la evidente capacidad mayor facilidad y capacidad probatoria del progenitor demandado (217. 2 y 3 LEC).

En esta situación, más allá de los problemas de legitimación pasiva analizados en este mismo capítulo en el epígrafe “ELEMENTOS FORMALES“, es posible sin duda traer al proceso al hijo beneficiario de la pensión, al menos por alguna de las siguientes dos vías:

1.- Si se ha aceptado la práctica de la prueba anticipada del 259,1 LEC, -antes defendida- y de la misma ha resultado acreditado preliminarmente la concurrencia de la causa de extinción, creemos que el progenitor conviviente -o “exconviviente”- e hijo deben ser demandados consorciadamente. El progenitor, porque en tanto no le sea revocada por otra sentencia modificativa conserva la legitimación que le otorgó la resolución en que se estableció o modificó la pensión y la obligación de pagarla directamente a dicho progenitor. Y el hijo, porque de la prueba anticipada, al menos en los casos de vida independiente o estabilidad laboral, resulta indiciariamente que ha perdido la condición sustantiva -civil- de acreedor alimenticio, y por tanto contra él debe dirigirse la demanda conducente a dicha declaración, al efecto de que pueda usar los instrumentos procesales de contradicción que le asisten como cualquier demandado y que la STS 24/04/2000 le pone en entredicho.

2.- Aunque la prueba se practique por primera vez en el seno del proceso, en todos los casos en que el hijo no concurra como demandando se le puede requerir con ocasión del trámite ordinario de prueba, como tercero ajeno al proceso, para que aporte los documentos que obren en su poder y sean relevantes para la resolución del pleito, al amparo del art. 330 LEC. Hay que destacar, como enésima disfunción imputable a la STS 24/04/2000 (nº 411/2000, rec 4618/1999) que la anterior petición, en tanto que el hijo no esté demandado, queda al margen de las normas generales sobre carga de la prueba, y se enmarca en su incontrovertible deber de colaboración procesal. O sea, paradójicamente, con vistas a la extinción definitiva de su pensión, dado que la sentencia del 2000 estableció que como regla general el hijo no debe ser demandado, en la situación del art. 330 LEC le pueden corresponder mayores obligaciones y menos derechos que si él mismo fuera parte procesal. Resulta especialmente oportuna esta petición en los casos en que el progenitor conviviente va previsiblemente a alegar que no obran en su poder tales documentos por ser personalísimos del hijo (Ej: el conviviente alega que no sabe si hijo trabaja o no porque no ha visto su contrato, o que él mismo se matricula en los estudios que cursa…)

Al margen de lo anterior, conviene recordar que en materia de informes académicos y sanitarios de los  hijos mayores de edad, la obtención de prueba documental con plena eficacia en juicio está facilitada a partir del Informe jurídico de la Agencia Española de Protección de Datos 2018/0036. En el mismo se justifica que las universidades y otras entidades depositarias de los datos faciliten a los progenitores los relativos a calificaciones, matrículas y becas de los hijos, cuando el alumno es económicamente dependiente de sus padres, se ha denunciado su desaparición o tiene un problema de salud.

En derecho catalán

La cuestión está regulada en el plano sustantivo -no procesal- y superando claramente para su ámbito de aplicación la disfuncionalidad de la sentencia del 2000, en el art. 237-9, 2º CCCat : «El alimentado debe comunicar al alimentante las modificaciones de circunstancias que determinen la reducción o supresión de los alimentos tan pronto se produzcan»

 Se destaca que, en la literalidad del precepto, la obligación incumbe al propio beneficiario de la pensión, aunque la legitimación para cobrarla le haya sido desviada al progenitor con el que convive. La norma está residenciada en sede de alimentos entre parientes y no de derecho conflictual familiar, por lo que puede referirse a casos en que no concurre una situación de convivencia procedente de la menor edad.

La legitimación del progenitor conviviente para el cobro de la pensión de la que es acreedor el hijo es desde el luego viable al amparo del art 233.2 p.6º CCCAT:” Además de lo establecido por los apartados 4 y 5, en el convenio regulador los cónyuges también pueden acordar alimentos para los hijos mayores de edad o emancipados que no tengan recursos económicos propios. Sin embargo, la STS 24/04/2000 (nº 411/2000), y la jurisprudencia que la desarrolla, puede no resultar de aplicación en Cataluña en la medida en que su entronque legal (art 93.2 CC) se encuentra en el Código Civil y no en la LEC, siendo solo ésta y no aquel de aplicación en dicho territorio, por razón de sus propias competencias legislativas.  

Lo anterior explica que se admita la práctica de diligencias preliminares con más facilidad en las audiencias catalanas:

SAP Barcelona -12ª- 04/02/2019, rec. 61/2018.-Rechaza la petición de nulidad por indefensión por la denegación de prueba en la instancia, pero parece admitir obiter en el plano teórico la práctica de las diligencias preliminares: “El actor debió, en todo caso, realizar un requerimiento extraprocesal antes de la interposición de la demanda, o intentar un proceso de mediación prejudicial o, si no se le facilitaban los datos que precisaba sobre el trabajo o los ingresos de la demandada, haber intentado unas diligencias preliminares.”

SAP Barcelona -18ª- 07/05/2020 (rec. 183/2019): Parece que a instancia del padre se acordó consulta previa a la Agencia Tributaria sobre los ingresos de una hija de 19 años de edad, que compatibiliza estudios y trabajo; junto con la otra prueba practicada en autos se declara la extinción de su pensión con efectos desde la fecha de la sentencia.

Deniegan la extinción, muy frecuentes. Ejemplo:

STS 21/11/2014 (s. 700/2014Recurso de casación. Pensión de alimentos. Mayores de edad. Determina el TS que la pensión de alimentos subsiste en los procedimientos de divorcio, cuando lo hijos cumplen la mayoría de edad si permanecen en situación de necesidad y no le es a ellos imputable. Los padres están legitimados para solicitar la pensión si conviven con ellos, sin que sea preciso que los hijos acudan a otro procedimiento declarativo independiente (FJ 2).
):
Revoca alzada, de la AP Santa Cruz de Tenerife, y mantiene pensión a cargo del padre, a una hija de 27 años que “terminó un curso de peluquería, ha obtenido Diplomas en Aplicaciones Informáticas de Gestión y en Información Turística en los años 2010 y 2009, y ha asistido en el año 2011 a cursos relacionados con el diseño de páginas web y multimedia, estando desde septiembre de 2011 como demandante de empleo.”

Alcance temporal de la extinción; retroactividad.

Regla general: La extinción opera solo desde la notificación de la sentencia que la declara, rigiendo hasta entonces la anterior que imponía el pago. La consecuencia es que los alimentos abonados que posteriormente son declarados indebidos se entienden consumidos y no pueden reclamarse.

La tesis de la irreivindicabilidad por consunción de los alimentos percibidos, incluso indebidamente, procede en la jurisprudencia de la Sala I de la etapa predivorcista. Suele decirse que se remonta a la STS de 18/04/1913, con precedentes en las de 30/06/1885 y 26/10/1897; estas tres son las citadas en la jurisprudencia reciente, por ejemplo, en STS 24/04/2015 y 29/09/2016: los alimentos no tienen efectos retroactivos, «de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida”. La jurisprudencia clásica” siempre había venido citando como formulación teórica de esta la STS 07/02/1946, interpretando el párrafo 2 del art. 148 en la redacción originaria del CC, en sede de alimentos “indispensables para la vida” y, más bien pensando en mayores de edad. Desde que los conflictos matrimoniales han tenido acceso a la casación civil, esa doctrina legal ha sido extrapolada, en general, de manera plana y sin consideración a las frecuentes situaciones de enriquecimiento injusto que genera en el progenitor custodio. Recientemente se observan grietas en esta interpretación, especialmente a nivel de tribunales inferiores. La jurisprudencia de la Sala I refleja esta evolución, primero, en autos confirmando la denegación del despacho frente a reclamaciones exageradamente extemporáneas (como se detalla en el apartado correspondiente), y después, en lo que por el momento se debe calificar como:

Excepción.

Se deben devolver retroactivamente por el progenitor conviviente que los cobró, los percibidos desde la interposición de la demanda o incluso desde la concurrencia de la causa de extinción, en los casos en que se aprecia abuso de derecho en la percepción, especialmente cuando por parte de progenitor y del hijo se ocultó maliciosamente la incorporación de éste al mercado de trabajo o su matrimonio, lo que se estima con elevada frecuencia en los tribunales de instancia. Desde 2019 también la Sala I aprecia este excepción.

Regla general: Desde la notificación de la sentencia extintiva

STS 18/11/2014 (rec. 1695/2013): En caso de supresión de los alimentos a la hija, la extinción produce efectos desde la notificación de la sentencia de segunda instancia en que se declaró, no desde la presentación de la demanda.

STS 20/07/2017, rec. 2540/2016:  Revoca alzada. La extinción opera desde la fecha de la sentencia que lo determina, no desde la interposición de la demanda, porque al tratarse de una modificación sobre una pensión ya establecida la modificación su eficacia se inicia a partir de ser dictada.

STS 30/10/2018 (nº 595/2018, rec. 2190/2018): La instancia prorroga la pensión de un hijo de 27 años solo dos años más desde la sentencia; la AP -24ª de Madrid- estima la apelación del padre declarándola extinguida en la fecha de la sentencia primera instancia y no dos años después; la madre recurre, y la Sala I, con confusa redacción, declara que la sentencia de la AP solo empezó a producir efectos desde que se dictó, de modo que aunque revocara el plazo de dos años, las pensiones correspondientes a la parte de esos dos años transcurridos entre sentencia de instancia y la de apelación hay que pagarlas.

STS 10/04/2019, rec 3212/2018: Se declara extinguida en las tres instancias la pensión a cargo del padre de dos hijos mayores de edad que se habían incorporado al ejército, por el “empecinamiento” de la madre en defenderlo, pese a que no había habido ocultación maliciosa de la nueva situación. La retroactividad se basa en que no se trata de alimentos consumidos por los hijos, sino percibidos indebidamente por la madre, que había perdido toda legitimación para su reclamación desde que los hijos alcanzaron independencia económica.

En jurisprudencia menor, cabe citar esta sentencia, entre otras parecidas, en que la tesis sobre la retroacción que pueda defender el tribunal queda enrarecida por el rigor de las restricciones a la oposición a la ejecución (sin embargo hay otra de contraste de la misma sección y audiencia, de 2010, citada más adelante, que adoptó la tesis contraria: denegar el despacho de ejecución) .

SAP Castellón 11/01/2012 (nº 6/2012, rec. 171/2011): En 1º instancia se establece la obligación del padre de abonar alimentos al hijo; en apelación se elimina esta obligación, pero sin carácter retroactivo; tres años después de la apelación, la madre solicita ejecución de los alimentos devengados entre la primera instancia y la apelación; el padre invoca nulidad del título ejecutivo; se desestima en instancia y apelación, declarando válido el despacho de la ejecución.

Matiz: desde la presentación de la demanda:

SAP Barcelona -12ª- 01/09/2000 (rec. 244/2000): Se declara la extinción de la pensión de alimentos del padre en favor de una hija de 17 años que concierta un contrato como aprendiza, retrotrayendo los efectos de la extinción a la fecha de presentación de la demanda, aunque no a la de la celebración del contrato porque “el actor no ha acreditado que interesase de forma fehaciente antes del ejercicio de la acción judicial la extinción de la obligación pretendida, que ha sido cumplida en virtud de lo dispuesto en una resolución judicial firme anterior.”

SAP Madrid -22ª- 29/01/2002 (rec. 298/2001)

SAP Granada -4ª- 19/03/2002 (rec. 817/2001).

SAP Álava 1ª- 09/09/2004 (rec. 213/2004).

SAP Las Palmas -4ª- 31/03/2006 (rec. 88/2006).

SAP Asturias 1ª- 22/09/2005, rec.170/2005: exige que la devolución se solicite expresamente en la propia demanda de modificación de medidas.

Excepción: retroacción a la fecha en que se considera acreditado el hecho extintivo:

STS 14/11/2018 (nº 634/2018, rec. 373/2016). Extinción, o más bien, improcedencia de la reclamación, por mala fe en su ejercicio exageradamente extemporáneo. Datos: separación en 1987, el padre nunca pagó la pensión de alimentos; tras 20 años, en 2007 se presenta demanda de ejecución reclamando retroactivamente a 2002, que desestima la AP en 2010 por caducidad de la acción ejecutiva; en 2011 la madre y la hija (por entonces, de 40 años de edad) reclaman ahora en juicio declarativo ordinario las pensiones impagadas de 2002 a 2011 (las no prescritas), pese a tener independencia económica y alegando que se tuvo que incorporar al trabajo con poca cualificación sin terminar los estudios por la desatención del padre; en primera instancia se desestima por abuso de derecho y se declara extinguida la pensión; la AP Pontevedra estima la apelación tanto de la madre como de la hija, aceptando la legitimación de ésta; el TS considera abuso de derecho en la primera reclamación tras 20 años de inacción, confirmando la instancia y la extinción de la pensión.

STS 12/03/2019 (rec. 2762/2016). Matrimonio separado en 1991, con dos hijos, se establece pensión alimenticia y compensatoria indefinida a cargo del esposo. En 2015, el marido demanda el divorcio, está jubilado, ha visto embargada su vivienda, reside en un alquiler social y se le ha derivado a un banco de alimentos; los hijos tienen 29 y 31 años y la esposa ha estado cotizando como titular de la empresa familiar de vidrios durante varios años y se acaba de comprar una vivienda. La instancia declara la extinción de la pensión compensatoria desde la fecha de la sentencia y de las dos alimenticias, una de ellas con efecto retroactivo a unos meses antes de la sentencia, por apreciar que madre e hijo ocultaron al padre su independencia económica. Declara inaplicable la jurisprudencia sobre irreivindicabilidad de alimentos consumidos y considera que desde la independencia económica del hijo decae la legitimación de la progenitora convivientes para reclamar alimentos fijados a favor de aquél.

En jurisprudencia menor:

SAP Navarra -2ª- 08/03/2002, rec. 41/2002: Declara la extinción retroactiva de las pensiones de dos hijas; una, desde la fecha de celebración de su matrimonio, y otra, a partir del momento en que su contrato de trabajo pasó de ser temporal a indefinido porque: “cuando la nueva circunstancia que supone la realización de un trabajo remunerado adquiere las notas de estabilidad y permanencia que vienen exigiéndose por las distintas Audiencias Provinciales para estimar producida la alteración sustancial que se requiere para modificar las medidas acordadas en anterior sentencia, desde tal fecha resulta evidente, incluso para la parte apelada, la ausencia de uno de los requisitos contemplados en el segundo párrafo del artículo 93 del Código Civil tanto para la concesión como para la subsistencia de las pensiones destinadas a contribuir al sostenimiento de los hijos mayores de edad, sin que su percepción o exigencia pueda ampararse en la vigencia formal de las anteriores medidas, so pena de consagrar el ejercicio de los propios derechos de forma abusiva y en contra de las más elementales reglas de la buena fe, propiciando con ello notorios enriquecimientos sin causa que pudiera justificarlos”.

SAP Pontevedra -5ª- 25/10/2002 (nº 334/2002, rec. 260/2001): Declara la extinción retroactivamente por mala fe de la madre perceptora respecto de una de las dos hijas, que había encadenado varios contratos temporales., pero no respecto de la otra, en que había periodos intermedios en desempleo. Rechaza que el carácter consumible de los alimentos percibidos sea causa para enervar la devolución afirmando que eso “el principio jurídico que exime de la devolución de las cantidades satisfechas en concepto de alimentos por el carácter consumible de éstos, reiteradamente señalado por la jurisprudencia, no opera exclusivamente en los casos en que las cantidades pagadas no lo fueron en concepto de alimentos sino en virtud de una exigencia abusiva de la parte que las reclama que valiéndose de la apariencia de un derecho formalmente vigente solicita la ejecución del contenido obligacional de una sentencia que ya había quedado obsoleto cuando el hijo ya había consolidado un trabajo estable y bien remunerado con anterioridad”

SAP La Coruña -6ª-31/03/2004 (nº 74/2014, rec. 53/2014): Retrotrae los efectos de la extinción a la fecha del matrimonio de la hija, que se celebró más de tres años antes de la presentación de la demanda, hecho que haba sido ocultado al padre alimentante; remite al juicio correspondiente para la determinación de la cuantía de las pensiones abonadas desde la concurrencia de la causa de extinción.

SAP Santa Cruz de Tenerife-4ª- 23/12/2004, nº 506/2004, rec. 567/2004: Procede la devolución de las pensiones percibidas por la madre del padre desde la fecha de celebración del matrimonio de dos de los hijos.

AAP Barcelona -12ª- 26/02/2009, nº 39/2009, rec. 646/2008: Desestima el recurso de apelación contra el auto de primera instancia denegando la ejecución instada por la madre por pensiones alimenticias impagadas de los últimos años. “la actora no tiene derecho a percibir las pensiones alimenticias desde el año 2001, que son las únicas no prescritas ni caducadas, pero cuya reclamación constituyen un claro abuso de derecho, ya que habiendo alcanzado el hijo la independencia económica, el derecho de la madre al devengo de los alimentos a favor de su hijo se habría extinguido”

SAP Alicante -9ª- 18/06/2009, nº 377/2009, rec. 277/2009: Admite la retroacción a la fecha en que se inicia un trabajo estable, desestimando que deba serlo desde la fecha de terminación de los estudios -no se acreditó que fueran remunerados- o desde la fecha de alta en el régimen de autónomos; en cualquier caso, retrotrae la extinción varios años antes de la presentación de la demanda.

SAP Málaga -6ª- 08/07/2010, nº 390/2010, rec. 302/2010: Admite la retroacción de la extinción a la fecha en que el padre consideraba probado que el hijo había alcanzado estabilidad económica, basándose en que tanto la madre como el hijo, al que se reconoció legitimación procesal en este caso, se habían allanado a la demanda del padre pidiendo la extinción retroactiva, pese a lo cual la sentencia de instancia, incurriendo en incongruencia, solo la había concedido desde la fecha de la propia resolución.

SAP Asturias -5ª-, 15/10/2010, nº 346/2010, rec. 385/2010: Procede la devolución desde la fecha de celebración del matrimonio de la hija, sin que conste acreditado que el padre siguiera pagando voluntariamente pese a conocer tal circunstancia.

AAP Castellón -2º- 13/10/2010, nº 70/2010, rec. 61/2010): Se inadmite la ejecución en un caso en que se reclamaban los últimos cinco años, siendo desde antes todos los hijos mayores de edad, algunos de ellos trabajando ya durante varios años.

SAP Asturias -5ª- 27/12/2012, nº 483/2012, rec. 537/2012 : En sentencia de separación se condena al padre al pago de pensión compensatoria y alimenticia; 23 años después, la madre ejecuta dicha sentencia reclamando el pago de varios años de ambas pensiones y el padre se opone a la ejecución, infructuosamente en primera instancia y apelación; inmediatamente el padre insta el divorcio, en la que se declara probado que la esposa llevaba 20 años de convivencia marital con otra persona y que el hijo, entonces de 26 años, llevaba varios independizado económicamente; el padre reclama en juicio ordinario independiente la devolución de todas las cantidades que tuvo que pagar en la ejecución; se rechaza en primera instancia con condena en costas, pero la apelación la da la razón, no por el carácter retroactivo de la sentencia de divorcio, sino por el enriquecimiento injusto de la esposa .

SAP Madrid -20ª- 16/01/2014, (rec. 702/2013, es una sección ordinaria de civil, no especializada en familia): Se estima la demanda del padre dirigida contra la madre y la hija, de devolución de las cantidades abonadas como pensión de alimentos desde la fecha en que la hija consiguió trabajo estable hasta la sentencia de modificación, que declaró la extinción, sin pronunciarse sobre sus efectos retroactivos. Considera que concurre abuso de derecho en la actitud de madre e hija de ocultar la incorporación de la última al trabajo, argumentando: “Puede que las demandadas no hubiesen tratado de ocultarlo, pero las reglas de la buena fe le exigían haberlo comunicado, aunque, como dice, las relaciones entre ellos hubiesen sido tensas. Conocían de sobra donde localizarlo”.

 

RECLAMACIONES DE ALIMENTOS ENTRE PARIENTES, AJENAS A PROCESOS MATRIMONIALES.

STS 07/03/2017,   rec. 1598/2015: Lo abonado por uno de los dos hijos para pagar la residencia geriátrica de los padres, faltos de recursos, ante la negativa del otro hijo a pagar su parte, no se lo puede reclamar en nombre propio el pagador al que se negó en concepto de alimentos, porque se trata una deuda propia de cada uno de los dos hijos, y no solidaria; además, no procede reclamación de alimentos anteriores a la interposición de la demanda.

STS 21/12/2017, rec. 1927/2017: Procede pensión de alimentos a cargo del padre en favor de una hija de 25 años al presentar demanda, que pese a haber terminado sus estudios y haber tenido empleos temporales, está desempleada y no tiene recursos, siendo la madre insolvente. La instancia desestima la demanda, pero la apelación (Sección 20ª de Madrid) condena al padre -camarero, con un sueldo de 906 € – a pagar 150 € a su hija mientras subsista la situación de necesidad. No aprecia litisconsorcio pasivo porque la madre, extrañamente, no ha podido ser emplazada por estar ilocalizable, pese a que consta en autos que la hija demandante vive con sus tíos maternos.-

STS 14/03/2019 (rec. 2608/2016): El contrato aleatorio de vitalicio incluye el deber de alimentos como obligación de asistencia. Compraventa simulada de nuda propiedad ganancial a dos de los tres hijos, encubriendo un contrato de “vitalicio” o “alimentos vitalicios” (art 1790 Cc, derogados por la Ley de Contrato de Seguro y, revitalizados por la Ley de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad). El tercer hijo invoca nulidad por faltar la nota de aleatoriedad tanto del contrato disimulado como de la renta vitalicia aplicable por analogía, dado que el padre falleció a los 2 días de la escritura y la madre estaba y ya gravemente enferma. El TS desestima el recurso, confirmando instancia y apelación, considerando que la aleatoriedad subsistía en cuanto a la duración dela vida de la madre,

SAP Cantabria -1ª- 14/03/2017, rec. 828/2016: Se desestima la demanda interpuesta por el hijo contra sus dos padres reclamando el uso de la vivienda a la madre y 300€ al padre en concepto de alimentos; hijo de 23 años de edad, sin acabar estudios secundarios, que rechaza sistemáticamente ofertas de trabajo.

Demanda de alimentos de los hijos a los dos progenitores: ¿hay litisconsorcio pasivo necesario?

En contra:

Hay una corriente jurisprudencial muy antigua contraria a la exigencia del litisconsorcio, entroncada en la redacción originaria del Código Civil sobre el deber de alimentos entre parientes, pero que se ha seguido citando instrumentalmente en sentencias contemporáneas, sin especial esfuerzo de motivación, pese a que el art 145.1 Cc proporciona base sustantiva suficiente para traer a juicio a todos los posibles obligados – al menos del mismo grado- y modular así el alcance de la obligación de cada uno. Esta línea la integran las STS 05/04/1902, 10/01/1906, 27/04/1911, 24/11/1920, 06/06/1917, 30/04/1923 y 20/06/1959 (citadas como grupo en muchas posteriores), jurisprudencia que “no impone efectivamente a los acreedores alimentarios, la sujeción estricta a la numeración que el artículo contiene, sino que la reclamación la pueden promover contra cualquiera de las personas que menciona la referida norma, puesto que otra interpretación sería contraria a los fines de concreción y economía de los procesos, por el gravamen que representaría, tener que sostener litigios sucesivos y alimentarios, para llegar a determinar el sujeto pasivo, que, por sus recursos económicos, pudiera levantar y atender la carga alimenticia. Pero ello implica y exige para que la demanda pueda prosperar, que se hubiera justificado, debida y satisfactoriamente, que los llamados con preferencia a cumplir la prestación -cónyuge e hijos-, carecían de medios adecuados para atenderla» (S.T.S. de 13/04/1991).

Se aplica hasta tiempos recientes, no siempre explícitamente:

STS 21/12/2017, rec. 1927/2017: Antes citada; procede pensión de alimentos a cargo del padre en favor de una hija de 25 años con estudios y algunos empleos temporales, actualmente recursos, siendo la madre insolvente. La instancia desestima la demanda, pero la apelación (Sección 20ª de Madrid) condena al padre -camarero, con un suelo de 906 € – a pagar 150 € mientras subsista la situación de necesidad. Sin abordarlo explícitamente, no aprecia litisconsorcio pasivo porque la madre, extrañamente, no ha podido ser emplazada por estar ilocalizable pese a que la hija demandante vive con sus tíos maternos.

SAP Barcelona -12ª- 09/03/2005, (nº 152/2005, rec. 856/2004). No es necesario demandar también a la madre con la que convive la hija demandante porque la madre está ya de ese modo cumpliendo con su obligación, lo que puede ser apreciado de oficio por el tribunal, y, por tanto, falta el principio esencial de interés legítimo para demandarla.

A favor de apreciar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario:

STS 05/11/1996 (nº 901/1996, rec. 89/1993). En un caso de reclamación de una hija solo contra su padre los gastos de sus estudios universitarios aprecia la excepción por no haberse demandado también a la madre: “esta doctrina, aunque restringida, en su aplicación, a casos estrictos, no puede desconocer que cuando la inescindibilidad de la relación jurídica debatida en el fondo exige la concurrencia de una pluralidad de sujetos demandados para evitar condenas o absoluciones imposibles, al soslayarse los principios de audiencia y, contradicción con su debido alcance extensivo, a todos los sujetos responsables se hace imprescindible la apreciación, aún de oficio, de la mentada excepción.

En esta misma línea STS 12/04/1994 (rec. 736/1991)-

En Jurisprudencia menor:

SAP Teruel -1ª- 10/12/1996, SAP Baleares -3ª- 27/01/1997, SAP Valencia -8ª—13/05/1997, SAP Barcelona -12ª- 14/05/1997, SAP Barcelona -12ª-26/05/1997, SAP Tarragona -3ª 23/12/1997, SAP Barcelona -18ª- 15/05/1998.

 SAP Barcelona 10/04/2000 (rec. 1113/1999): Se aprecia la excepción, ya que “la obligación de alimentos, cuando hay dos o más alimentantes, es mancomunada y divisible, no solidaria, por lo que la relación litigiosa ha sido configurada defectuosamente”

SAP Tarragona -3ª- 26/02/2003 (rec. 359/2002). En un caso de demanda contra dos de los cuatro abuelos, en reclamación de alimentos en favor de las nietas: “la regla general es la necesidad de llamar al juicio a todos los obligados (al menos, a todos los que se encuentran en el mismo grado o, en su caso, en grados precedentes) a fin de establecer la proporción en que cada uno habrá de contribuir a la prestación alimenticia, presentando dicha regla solamente tres excepciones, que son las dos indicadas en la primera de las sentencias referidas -el caso de urgente necesidad del alimentista y cuando uno de los obligados no pueda contribuir de forma notoria y justificada-, y una tercera, según la cual no es exigible demandar a quienes judicial o extrajudicialmente ya están cumpliendo con esta obligación, ya que en tal supuesto falta el principio de interés legítimo contra ellos, que es esencial para viabilidad de toda acción (sentencias del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1983, 21 de octubre de 1991, y 15 de mayo de 1992).

 

ENLACES:

ÍNDICE GENERAL DEL FICHERO

PRESENTACIÓN DEL FICHERO

SECCIÓN PRÁCTICA

IR ARRIBA

PORTADA DE LA WEB

Alimentos: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

Hornachos (Badajoz). Por Phillip Capper

Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia

Patria Potestad, Custodia, Visitas y Estancias: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

IV.- PATRIA POTESTAD. CUSTODIA (EN GENERAL). VISITAS Y ESTANCIAS.

Fichero de Derecho de Familia de José Manuel Vara González,

Notario de Valdemoro (Madrid)

ÚLTIMA ACTUALIZACIÓN: MAYO 2021

ÍNDICE:

PATRIA POTESTAD.

Privación de la titularidad o suspensión en su ejercicio:

La patria potestad NO comprende en Derecho Común la facultad de corregir a los hijos.

Responsabilidad de los padres de la administración de los bienes de los hijos

CUSTODIA (EN GENERAL).

ELEMENTOS SUBJETIVOS.

ELEMENTOS OBJETIVOS:

ELEMENTOS FORMALES (PROCESALES)

DERECHO DE VISITAS.

Doctrina general.

ELEMENTOS SUBJETIVOS:

ELEMENTOS OBJETIVOS:

ENLACES

 

PATRIA POTESTAD.

Privación de la titularidad o suspensión en su ejercicio:

Privación por haberse determinado la filiación contra la oposición del padre

Se desarrolla doctrina legal en la aplicación del art 111.2 CC, “quedará excluido de la patria potestad el progenitor: «2. Cuando la filiación haya sido judicialmente determinada contra su oposición:”. La privación deja subsistente el deber de alimentos.

Declaran la privación de la patria potestad por este motivo:

STS 02/02/1999, rec. 2562/1994: ”exclusión se impone por ministerio de la ley, no por sentencia, y que “se produce cuando el padre biológico no acepta su paternidad, no busca salir de dudas extrajudicialmente, y demandado no se allana a la pretensión, bien que, como no podrá ser de otro modo, acepta la decisión judicial tras seguir el proceso”, Y “no se diga que la solución que surge de esta interpretación legal perjudica al menor, cuyo interés debe ser siempre prevalente, puesto que la exclusión del ejercicio no equivale a privación; basta ver el art. 111 cuando concluye que sobre los poderes excluidos “quedarán siempre a salvo las obligaciones de velar por lo hijos y prestarles alimentos”, y con el cumplimiento de tales deberes y el ejercicio materno de la patria potestad queda cubierto el interés preponderante del menor; amén de que las restricciones podrán cesar, como también prevé el citado art. 111”.

STS 24/06/2004 (nº 626/2004, rec. 2573/1998).

STS 07/07/2004 nº 691/2004, rec. 3344/1998: “Ha de estimarse ajustada a Derecho la exclusión del ahora recurrente de la patria potestad, atendida la conducta procesal del demandado quien, no obstante reconocer haber tenido relaciones sexuales con la demandante apoya su pretensión absolutoria en el hecho de no haber mantenido con ella una relación seria y estable y no haber convivido con la madre entre febrero y abril de 1991, cuando la convivencia con la madre en la época de la concepción es sólo uno de los medios de prueba indirectos».

STS 12/11/2008 nº 1072/2008, rec. 813/2005: Transcribe el fundamento anterior.

Frente a lo anterior, no declaran la privación, y por tanto se impone al hijo reconocido el apellido del padre -como primero o como segundo-, pese a haberse opuesto a la demanda de reclamación de la filiación extramatrimonial:

STS 06/02/2012 (nº 55/2012, rec. 1264/2010):No hubo en realidad oposición del demandado, porque como afirma la sentencia recurrida, una vez efectuada la prueba biológica y determinada la filiación y disipadas las dudas originadas por el hecho de las relaciones de la madre con otra persona poco tiempo después de haber cesado las del demandado, este estuvo dispuesto a hacerse cargo de la niña.”

Privación o suspensión por agresiones a la madre o incumplimiento de deberes.

La tendencia general de los tribunales en todo caso de conflicto familiar es la de mantener la cotitularidad “compartida” de la patria potestad por los dos progenitores. En interés del hijo puede, en ocasiones, bien atribuirse el ejercicio -pero no la titularidad- en exclusiva al progenitor conviviente, bien suspenderse al otro durante un plazo, determinado o no. Es excepcional la privación absoluta de la patria potestad sobre un hijo; en la jurisprudencia más antigua solo era concebible por atentados del padre contra la integridad física de la madre, acreditados mediante condena firme penal. Más recientemente se están expandiendo las causas de privación: en el ámbito civil (Sala I), en el campo de los incumplimientos especialmente graves de deberes alimenticios o de relación personal del progenitor con el hijo; y en el penal (Sala II), en supuestos cada vez menos graves de delitos contra la integridad física del otro progenitor, y sin matices en cuanto a la consideración del interés del menor. (La jurisprudencia sobre privación de la patria potestad en el contexto de situaciones de desamparo se analiza en el apartado correspondiente la incapacitación)

STS 05/03/1998 (s 183/1998): La amplitud del contenido del art. 170 CC y la variabilidad de las circunstancias «exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación (…) en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor (…).»

Aplican doctrina general, manteniendo la patria potestad:

STS 12/02/1992, nº 122/1992, rec. 3389/1990: Mantienen la guarda y custodia de los abuelos maternos, tras haber fallecido la madre, pero reconoce al padre la patria potestad exclusiva, de la cual solo se le puede privar en interés del menor.

STS 06/07/1996, nº 555/1996, rec. 3335/1992: El art 170 CC, como norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva: “la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma, incumplimiento que, según declaran las coincidentes sentencias de la instancia, no se ha probado en el presente supuesto litigioso, pues si el menor ha vivido siempre en compañía de la madre, incluso en ciudad distinta que la de residencia del padre, no ha sido posible que éste pudiera (dice textualmente la sentencia recurrida)»desarrollar, en condiciones de normalidad, las funciones tuitivas, los deberes y las facultades que la patria potestad entraña», sin que, por otra parte, la falta de prestación económica para alimentos del menor, atendidas las circunstancias especiales de este caso (en que la madre tiene un importante puesto profesional), pueda ser, por sí sola, causa suficiente para privarle de la patria potestad, máxime cuando la madre, como declara probado la sentencia recurrida, «nunca ha reclamado alimentos para el hijo común».

STS 18/10/1996 nº 848/1996, rec. 1563/1990: Confirma instancia y apelación, desestimando la demanda de la madre de privación de la patria potestad, con condena en costas en las tres instancias. La institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 CC pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo.

STS 27/11/2003 (s. 1127/2003, rec. 500/1998): No procede la privación de la patria potestad si el padre no ha podido cumplir sus obligaciones parentales porque la madre había ocultado al padre el paradero de la hija.

STS 12/07/2004 (s. 4793/1999)

STS 10/02/2012 (nº 43/2012, rec. 1269/2010). Confirma alzada, que revocando instancia, mantiene la patria potestad exclusiva del padre frente a la pretensión de los abuelos maternos custodios, por fallecimiento de la madre, de privar de ella al padre. Razona la sentencia que la privación de la patria potestad no se debe aplicar como una sanción al progenitor que incumple, sino como una medida a adoptar en interés del menor.

STS 23/03/2018,   rec. 2999/2017: Declara la nulidad de la sentencia de la audiencia (SAP Cantabria 2ª) que, revocando la de primera instancia, declara la privación de la patria potestad del padre por no haber tenido relaciones con el hijo durante años, sin justificar si era debido a su propia responsabilidad o a la actitud obstruccionista de la madre.

En jurisprudencia menor:

SAP Barcelona -18ª- 24/07/2019 (rec. 39/2019): Declara la suspensión del ejercicio de la patria potestad, pero no la supresión, y no establece régimen de visitas, ante la actitud del padre, que se encuentra en paradero desconocido y no puede ser emplazado para el juicio, al desconocerse si reiniciar los contactos puede ser beneficioso para los menores e ignorándose el interés del padre y su disponibilidad para reiniciar las visitas, deja abierta la posibilidad de acordarse de forma gradual y previa petición por cualquiera de los interesados.

Declaran la privación de la patria potestad:

STS 31/12/1996, nº 1165/1996, rec. 1743/1993: Confirma la privación de la patria potestad a instancias de la tía materna en un caso de parricidio del padre contra la madre: “el artículo 170 del Código civil, que según interpretación doctrinal y jurisprudencial, más que una sanción al progenitor incumplidor implica una medida de protección del niño, y por ende debe ser adoptada en beneficio del mismo, en cuanto la conducta de aquél, gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, no se revele precisamente como la más adecuada para la futura formación y educación de dicho sujeto infantil”.

 STS -2ª, penal- 30/09/2015, rec. 10238/2015: Acuerda la privación, por haber intentado asesinar a la madre acuchillándola en presencia de la hija.

STS 09/11/2015, nº 621/2015, rec. 1754/2014: Caso de padre toxicómano, condenado por violencia doméstica contra la madre, a quien se priva de la patria potestad por “graves y reiterados los incumplimientos del progenitor prolongados en el tiempo, sin relacionarse con su hija, sin acudir al punto de encuentro, haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo económico, y sin causa justificada, y todo ello desde que la menor contaba muy poca edad”.

STS 25/11/2016, rec. 2224/2015: Se confirma la privación de la titularidad y no solo del ejercicio (como había hecho la instancia) puesto que en el momento de la sentencia del supremo ya hay sentencia penal firme por haber atentado contra la vida de la madre.

STS 13/01/2017, rec. 1148/2016: Privación indefinida por agresión sexual del padre a otro menor del círculo familiar, por el que cumple condena en prisión (la AP la había suspendido solo por el tiempo que estuviera privado de libertad)

Mas sentencias de lo penal contemplando la inhabilitación para el ejercicio o privación de la patria potestad como pena accesoria en contextos de violencia “de género”, son:

STS -2ª- 23/29/ 2017 (s. 118/2017, rec. 10444/2016).

 STS -2ª- 26/06/2017 (s. 477/2017, rec. 10119/2017).

STS -2ª, penal- 24/05/2018, rec. 10549/2017: Privación de la patria potestad por intento de asesinato de la madre, aunque no fuere en presencia del hijo ni hubiera un ataque directo al menor.

STS 23/05/2019,   rec. 3383/2018: Privación de la patria potestad, en vía civil, confirmando la apelación, (que anteriormente había sido revocada por insuficiente fundamentación), por desatención del padre tanto de las obligaciones personales como de las económicas, pues las circunstancias económicas podrían justificar no pagar la pensión alimenticia en  la cuantía señalada, pero nunca no pagar nada; valora, además, un Informe Psicosocial de la instancia sobre la falta de relación entre el padre y su hijo.         

STS 01/10/2019 rec. 3875/2018: Confirma la alzada, revocando la instancia. Privación de la patria potestad por incumplimiento acreditado por el padre las obligaciones inherentes, tanto en la esfera patrimonial como en la afectiva del régimen de visitas. La Sala considera que va en contra del interés de la menor que el padre conserve potencialmente facultades de decisión sobre ella derivadas de la patria potestad, dejando abierta la posibilidad de que en un futuro, en beneficio de la hija, se pueda acordar la recuperación de la patria potestad y el restablecimiento de unas comunicaciones si así se solicita y se considerase procedente.

STS -2ª, penal- 08/10/2019, nº 452/2019, rec. 10309/2019: Revocando la apelación a instancia del Fiscal, que solo había condenado a pena de alejamiento, establece como accesoria la privación de la patria potestad en un caso en que el padre había intentado asesinar a la madre con ocasión de su entrega en cumplimiento del régimen de visitas, pues a juicio de la Sala 2ª, merece mayor reproche penal que una simple pena de prohibición de aproximación o de comunicación en aras de la proporcionalidad.

En jurisprudencia menor:

SAP Cantabria -2ª- 16/05/2017, rec. 309/2017: privación y no solo restricciones de las visitas, por ser lo que más favorece la seguridad y estabilidad del menor dado que no ha habido comunicación con el hijo los últimos ocho años.

SAP Barcelona 12ª-30/05/2019 (rec. 905/2018): Suspension y no total privación la inhibición absoluta del progenitor de sus responsabilidades parentales ha generado en los menores una situación de angustia que la AP considera una secuela grave en su desarrollo personal

SAP Madrid -22ª-08/05/2018 (rec. 1928/2016):  Se declara la suspensión de su ejercicio para el padre, pero no la privación de la patria potestad, manteniendo el régimen de visitas progresivo del progenitor con el menor en un punto de encuentro y la prohibición de salida del territorio nacional, por razón dela residencia del padre en Bélgica, quien habían mantenido muy escasa relación personal con su hijo, de muy corta edad.

SAP Asturias -4ª- 24/07/2020, rec. 321/2020: Privación al padre de la patria potestad sobre de dos de los cinco hijos (los otros eran mayores), a instancias de la madre. Constan episodios de maltrato del padre a la madre y a los hijos durante el matrimonio, incumplimiento total del régimen de visitas desde poco después del divorcio, así como impago prolongado de pensiones alimenticias, reclamadas en otros procedimientos. De los antecedentes resulta también que el padre estaba en tratamiento en el Servicio de Salud Mental.

Privación de la patria potestad a ambos progenitores por incumplimiento grave de los deberes vinculada a la declaración de desamparo:

STS 06/06/2014 (nº 315/2014, rec. 718/2012):la doctrina del TS es unánime en considerar que el momento en que debe determinarse si el padre estaba o no incurso en causa de privación de la patria potestad es el de la declaración de desamparo, que en el caso se produce en virtud de sentencia firme de la AP (…)La declaración de desamparo del menor se produce precisamente por el incumplimiento por sus padres de sus deberes y mientras se mantenga el incumplimiento, se mantendrá la declaración de desamparo, con las medidas complementarias. De aquí que cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue.

La patria potestad NO comprende en Derecho Común la facultad de corregir a los hijos.

Evolución legal:

CC 1889: art. 155, correspondía a los padres respecto de los hijos no emancipados, “la facultad de corregirlos y castigarlos moderadamente”. Confería facultades para “impetrar el auxilio de la autoridad gubernativa…en apoyo de su propia autoridad (…) ya en el interior del hogar doméstico, ya para la detención y aun para la retención de los mismos en establecimientos de instrucción o en institutos legalmente autorizados que los recibieren”;, “reclamar la intervención del juez municipal para imponer a sus hijos hasta un mes de detención en el establecimiento correccional destinado al efecto, bastando la orden del padre o madre, con el visto bueno del juez, para que la detención de realice.”

Reforma del CC por Ley 11/1981, de 13 de mayo, art. 154 CC: los padres “podrán también corregir razonable y moderadamente a los hijos.”

Art. 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989: “los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que la tenga a su cargo”.

Firma por España de la Convención 26 de enero de 1990; ratificación, 30 de noviembre de 1990 «BOE» núm. 313, páginas 38897 a 38904; entrada en vigor 31 de diciembre de 1990

Decisión 293/2000/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de enero de 2000: aprueba la puesta en práctica del programa de acción comunitaria para combatir la violencia sobre los niños, jóvenes y mujeres. Reformas en toda Europa para la ilegalización de la violencia en la educación (ej. art. 1631 del BGB de Alemania, reformado por Ley 7 de noviembre de 2000).

España. Reforma CC por Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional: art. 154 párrafo último, se suprime el último inciso, (“Podrán también corregir razonable y moderadamente a los hijos”) y mantiene el inciso primero: “Los padres podrán en el ejercicio de su potestad recabar el auxilio de la autoridad”.

Sin embargo, en derechos forales:

Navarra: Ley foral 5/1987, de 1 de abril, reforma la ley 63.1 de la Compilación de Derecho civil Foral o Fuero Nuevo de Navarra, atribuye a los padres, respecto de los hijos menores no emancipados, la facultad de “corregirlos razonable y moderadamente y procurar su debida formación”.

Cataluña: Ley 25/2010, de 29 de julio el Libro II del CCCat, relativo a la persona y la Familia, art. 236-17.4, “los progenitores pueden corregir proporcionada, razonable y moderadamente a los hijos, con pleno respeto a su dignidad.

Aragón: D. Leg. 1/2011, de 22 de marzo del gobierno de Aragón, reforma el art. 65.1.d del Código de Derecho Foral de Aragón: Integra la “autoridad familiar” la facultad de los padres sobre los hijos menores no emancipados de “corregirles de forma proporcionada, razonable y moderada, con pleno respeto a su dignidad y sin imponerles nunca sanciones humillantes ni que atenten contra sus derechos”.

En territorios de derecho común, hay bastantes resoluciones de tribunales inferiores de condenas penales a padres por actos calificados como de “violencia” contra los hijos al amparo del art 153 CP. En un porcentaje elevado de casos la denuncia que desencadena el procedimiento no procede del hijo ni de los servicios sociales, educativos o sanitarios, sino de uno de los progenitores contra el otro, en el contexto de relaciones conflictivas de parejas rotas. Casi siempre la condena conlleva la accesoria de alejamiento por un período superior al de la privación de libertad, que salvo reincidencia no suele ser cumplida, pero el efecto negativo para las relaciones paterno-filiales parece siempre desproporcionado respecto a la entidad de la agresión. Estas sentencias presentan sistemáticamente una motivación de marcado subjetivismo y trasfondo ideológico, y suelen reforzarse con invocaciones a la realidad social, a instrumentos internacionales – tengan o no valor de Derecho interno- e incluso con referencias a estudios científicos sobre pedagogía. No obstante, la criminalización de estas conductas por los tribunales presenta las siguientes dos tendencias, marcadamente contradictorias:

Sentencias que NO condenan por bofetadas o similares de progenitores o asimilados, por considerar, en general que: “efectivamente algunos supuestos de hecho en las que la insignificancia de la acción, como puede ser un cachete o azote en las nalgas o una simple bofetada sin intención alguna de producir un menoscabo físico por su levedad y que no causan lesión propinadas con intención de corregir un comportamiento insolente, violento o agresivo por parte del hijo menor que hace proporcionada tal acción, no merecen reproche penal, -que no olvidemos sólo podría ser calificado como el delito de maltrato en el ámbito familiar contemplado en el artículo 153, conforme a las modificaciones legislativas en la materia-, justificándose la absolución en la impunidad del hecho por aplicación del principio de intervención mínima”:

SAP Córdoba – 2ª- 09/03/2004 (ésta, anterior a la reforma legal de 2007), SAP Córdoba – 1ª- 17/01/2008, SAP Barcelona -2ª- 09/03/2007, SAP Vizcaya- 1ª- 29/10/2007, SAP Ciudad Real 23/03/2009 .

SAP Alicante -2ª- 23/03/2010: Revocando la instancia, absuelve a un padrastro por dar una bofetada a su hijastra, el mismo día que había salido aquel del calabozo, por negarse ésta a atender unas horas a su hermana, de pocos meses de edad.

SAP Albacete 23/10/2010:“ hay que hacer mucho hincapié en que el Juez a quo -y así lo motiva en sus fundamentos jurídicos- estima probado que la acusada dio UN BOFETÓN a su hijo la tarde de autos y razona el Juez a quo que «una sola bofetada encaja dentro de la figura del maltrato familiar tipificado en el artículo 153.2 y 3 del C.P y es ese argumento el que la Sala NO ASUME”.

SAP Valencia 11/04/2011, nº 293/2011, rec. 115/2011: Absuelve a un padre del delito de maltrato en el ámbito familiar y lo califica como vejación injusta, sin accesorias: “En la exigencia de una determinada disciplina se excedió por la utilización de un cierto grado de violencia, concretado en el intento de sacarle de la cama cogiéndole del pie, y posteriormente del pelo con un golpe en la cabeza, los que no dejaron rastro alguno.”

SAP Las Palmas -1ª- 04/09/2015, nº 180/2015, rec. 429/2014: Revocando la instancia, absuelve a un padre divorciado de una agresión (coger por el cuello) a un hijo, al no quedar acreditado en autos que la agresión no fuera mutua, pero en apoyo de la absolución la audiencia arguye: “los posibles móviles espurios no pueden descartarse habida cuenta de la propia declaración prestada por el menor en el acto del juicio, manifestando, al ser preguntado por el Ministerio Fiscal acerca de la relación entre sus padres que «le parece que no se hablan» y que la idea de interponer la denuncia fue de su madre y que él secundó la idea, añadiendo, a preguntas de la juzgadora que «Presenta la denuncia para quedarse con su madre, quiere vivir con su madre”.

Sentencias que consideran incursa en responsabilidad penal las agresiones físicas de los padres a los hijos en el contexto de la patria potestad.

Anterior a la reforma legal de 2010:

SAP Barcelona -6ª-, 19/09/2005, nº 793/2005, rec. 163/2005 (ponente M. Dolores Balibrea Pérez): Caso muy llamativo y de cierta repercusión mediática, relativo la “agresión” de una profesora a un alumno, que se reseña porque su doctrina, de alarmante trasfondo ideológico, se declara expresamente extrapolable a las relaciones familiares. La agresión consistió en: “su profesora Marta le dio un golpe en el muslo de la pierna izquierda causándole en consecuencia según informe médico forense contusión en dicha zona de la que tras una primera asistencia facultativa tardó en sanar un día no impeditivo para su actividad habitual. «…Es más que discutible que el mencionado derecho a corregir a los hijos implique que pueda pegárseles, que pueda aplicárseles castigos físicos. Corregir significa, en la acepción que aquí nos interesa y según el Diccionario de la Lengua, advertir, amonestar, reprender, conceptos que suponen que el fin de la actuación es conseguir del niño que se porte bien, apartarte de una conducta incorrecta, educarle, en definitiva. Por otra parte, no hay que olvidar que este derecho ya viene limitado por el propio texto legal cuando se dice que dicha corrección será razonable y moderada. Si desgraciadamente en tiempos pasados se pensó que un castigo físico podía quedar incluido en este derecho, hoy día las cosas han cambiado y todos los profesionales están de acuerdo en que los castigos físicos no son pedagógicos y sólo sirven para extender y perpetuar conductas violentas. Precisamente para erradicar las consecuencias de estos antecedentes nos hemos visto obligados en nuestra sociedad actual a legislar introduciendo en la recientemente aprobada LO 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la violencia de Género disposiciones como el art 4.2. que establece que la educación tanto infantil como primaria contribuirán al aprendizaje y desarrollo de la resolución pacífica de los conflictos.

SAP Madrid -30ª- 17/12/2012, nº 564/2012, rec. 524/2012 : Nueve meses de prisión y dos años de alejamiento a una madre divorciada del padre de su hija porque: se inició entre ellas una discusión, en el transcurso de la cual la acusada comenzó a increpar a su hija Antonieta diciéndole ‘puta’ y ‘guarra’ y la agarró de los brazos y del cuello empujándola contra una puerta, ocasionándole las lesiones que constan en el informe de sanidad consistentes en ‘erosiones en forma de arañazos en ambos brazos, hematoma en brazo izquierdo y tórax superior y otra erosión en la espalda. Petequias lineales en el cuello y ombligo con piercing con orificio de sangre fresca’.

SAP Albacete -2ª- 25/07/2013 nº 264/2013, rec. 119/2013): “Ha de excluirse la relevancia del invocado «derecho de corrección» si este significa agresión a los hijos menores, pues el art. 154 CC no contempla dicha posibilidad del uso de la fuerza sino, precisamente todo lo contrario: establece el derecho a la integridad física (y moral) del hijo menor y la obligación de educar de todo progenitor, luego el derecho de corrección está derogado.”

STS -2ª Penal- 19/11/2015, rec. 743/2015: Ponente Cándido Conde-Pumpido Tourón : Condena al padrastro por dar una bofetada sin lesión a la hijastra que se había ido de casa durante tres días sin dar noticia de su paradero. Se considera delito de violencia intrafamiliar del 153 CP porque no puede ampararse en el derecho de corrección propio de la patria potestad (es decir, el agresor no era civilmente “familia”, pero la agresión sí encaja en el tipo penal de la violencia “intrafamiliar”).

Nuevo La composición de la Sala II del TS posterior a 2018 ha pasado a ser decididamente partidaria, con valor de doctrina legal, de la criminalización de toda agresión física de los progenitores a sus hijos, incluso de menor entidad y en contexto puramente pedagógico (desobediencia del hijo a directrices paternas sobre convivencia familiar o aprovechamiento académico).  Es muy ejemplificativa la STS 08/01/2020 (rec. 879/2018, ponente Berdugo Gómez de la Torre), en la que concurren en su máxima expresión las notas antes apuntadas : progenitores separados, conflicto de lealtades, denuncia por el progenitor que no ha cometido la agresión, oportunista informe médico de lesión irrelevante, condimentación sociológica, científica e  ideológica de la ratio decidendi, referencia a instrumentos internacionales de heterogéneo valor jurídico, etc:

Nuevo STS 08/01/2020 (rec. 879/2018): Discusión entre el padre y su hijo de 15 años, quien desobedeciendo a su progenitor abandona el domicilio para ir a la playa con sus amigos en lugar de estudiar, como le había encomendado su padre. El menor vive con su padre y mantiene relaciones con su madre a espaldas de aquel, con un rendimiento académico nulo, faltas de respeto continuos, mantiene una actitud de desafío verbal hacia su progenitor, en un contexto de rebeldía. La sentencia confirma la condena de la primera instancia y la apelación, sentando la siguiente doctrina general: los comportamientos violentos que ocasionen lesiones -entendidas en el sentido jurídico-penal como aquellas que requieren una primera asistencia facultativa y que constituyan delito- no pueden encontrar amparo en el derecho de corrección. En cuanto al resto de las conductas, deberán ser analizadas según las circunstancias de cada caso y si resulta que no exceden los límites del derecho de corrección, la actuación no tendrá consecuencias penales ni civiles.

Responsabilidad de los padres de la administración de los bienes de los hijos:

Doctrina legal sobre el art. 168 CC

SAP Baleares 07/09/2010, nº 315/2010, rec. 76/2010: El plazo para la rendición de cuentas (el padre administró la herencia de la madre, fallecida en accidente laboral) es de tres años desde la mayoría de edad (no desde la emancipación de hecho), y es de prescripción no de caducidad.

SAP Ciudad Real -1ª- 10/04/2015 (nº 101/2015, rec. 348/2014): condena al padre a abonar a su hijo 177.000 € por razón de una indemnización por el fallecimiento en accidente de tráfico de la madre, ingresados en una cuenta corriente titularidad del hijo, pero de la que el padre dispuso durante su menor edad.

 

CUSTODIA (EN GENERAL).

ELEMENTOS SUBJETIVOS.

Idoneidad subjetiva de los progenitores.

STS 19/02/2016, rec. 286/2015. Prevalece la custodia exclusiva materna frente a la exclusiva paterna solicitada por el padre, por no ser argumento suficiente el apoyo de los abuelos paternos frente a las habilidades parentales de la madre.

STS 09/03/2016, nº 143/2016, rec. 1849/2014: Se considera idónea a la madre para la custodia exclusiva, pese a padecer enfermedad de párkinson y cuadro maníaco depresivo según la valoración de la instancia, la primera por tenerla en estado leve y controlada y la segunda por ser un cuadro de relativa frecuencia tras las rupturas matrimoniales.

SAP Barcelona -12ª- 14/06/2005, rec. 1058/2004: Confirma la instancia que había atribuido la custodia exclusiva al padre en consideración a que la esposa fue diagnosticada de padecer un trastorno mixto ansioso depresivo. Por su parte del informe emitido por el servicio de asesoramiento técnico, (…), se revela la existencia en la madre de los menores de un trastorno de la personalidad, con rasgos disociativos importantes. Su nivel psicopatológico puede determinar un deterioro integral de la personalidad cognoscitivo, afectivo, conductual y socio laboral, así como una fuerte dependencia y falta de autonomía afectiva. Tales trastornos han motivado que  Gabriel  presente indicios de problemas familiares y emocionales, mientras que Gema  sufre ambivalencia de sentimientos, sensación de pérdida y de agresividad contenida”.

La minusvalía de los progenitores es en general irrelevante para la atribución de la custodia:

SAP -3ª- La Coruña 12/01/2015 (nº 4/2015, rec. 417/2014) Confirma instancia. La minusvalía de la madre se valora a su favor para concederle pensión compensatoria pero no se valora en su contra para acceder a la custodia compartida pedida por el padre.

SAP Cantabria -2ª- 13/10/2015, nº 451/2015, rec. 192/2015: Confirma instancia. A efectos del mantenimiento de la pensión alimenticia a cargo del padre, se valora la minusvalía del 45% de la madre por una desviación de columna a consecuencia de la cual ha dejado de trabajar, pero mantiene la custodia exclusiva materna y un régimen progresivo de visitas para el padre desde el punto de encuentro.

SAP Valladolid -1ª- 28/05/2015, nº 120/2015, rec. 372/2014: Se confirma la custodia compartida establecida en la instancia, pero se revoca la obligación del padre de pagar pensión alimenticia, dado que ella trabaja y por su condición de minusválida sus ingresos salariales brutos son prácticamente íntegros, al poder aplicarse deducciones fiscales superiores a las del padre.

SAP Castellón 12/06/2015, nº 66/2015, rec. 28/2015: Aplica la extinta ley Valenciana. Confirma la custodia compartida establecida en la instancia, pese a que el padre no trabaja por padecer una minusvalía posterior a la ruptura de la convivencia,

SAP Albacete -1ª- 16/06/2015 (nº 144/2015, rec. 69/2015): Mantiene la custodia compartida declarada en la instancia, frente a la petición de custodia exclusiva de la madre porque “no se advierte que exista ningún tipo de dificultad por parte del padre para desempeñar sus obligaciones paterno filiales con respecto a su hija derivada del trastorno adaptativo psicógeno que dio motivo a la resolución de la Consejería de Asuntos Sociales en fecha 25 de Abril de 2006 en virtud de la cual se le reconoció una minusvalía que en modo alguno le ha supuesto nunca dificultad para el desempeño de sus obligaciones laborales como Subinspector de Servicios Sanitarios en el Sescam (véase al folio 314 certificado del Jefe de Servicio al respecto) habiéndose acreditado que el padre tiene tiempo suficiente para atender sus obligaciones laborales y dedicarse a su hija”.

SAP Cáceres -1ª- 15/01/2019, rec. 906/2018: Acuerda el cambio de custodia exclusiva paterna a materna, a petición de ésta, al acreditar haber superado sus trastornos psicológicos y  apoyado en la voluntad razonada del hijo, expresada en exploración practicada por la propia audiencia.

Juzgado de 1ª Ins. 5 de Gavá, 24/07/2006 s. 113/2006: Es la célebre sentencia del “cojo de Gavá”, que saltó a los medios de comunicación provocando un considerable escándalo y abriendo un debate social sobre los sesgos decisorios de los juzgados – y de la fiscalía- en materia de custodia. Matrimonio divorciado, con situaciones económicas y laborales casi idénticas, con dos hijos de 7 y 3 años; pactan inicialmente un convenio de custodia compartida que se aplica durante algún tiempo hasta que se consigue vender la vivienda familiar, tras lo que la madre se niega a seguir aplicándola; el padre -medallista paralímpico, con capacidad avalada por informes médicos incorporados a los autos- solicita la custodia compartida, que la instancia le deniega con una antología de los argumentos por entonces usuales contrarios a dicho sistema, remachados con una alusión ofensiva a las limitaciones físicas del padre: «la minusvalía del padre, aun suponiéndole simplemente un problema de movilidad que no le afecta para trabajar, lo cierto es que debe sentirse en la de por sí difícil tarea de cuidar a dos niños de esas edades».

Alcoholismo: su incidencia en la atribución de la custodia y visitas.

Su concurrencia se reconduce generalmente a un problema de prueba, lo que dificulta el acceso del tema a la casación. A nivel de tribunales provinciales es uniforme el criterio de denegar la custodia al progenitor en el que concurre acreditadamente el alcoholismo, y, salvo destacadas excepciones, suprimir toda clase de visitas, si bien admitiendo frecuentemente la posibilidad de revisión en caso de rehabilitación. El fundamento resolutorio, a falta de expresas referencias normativas, no siempre es explicitado, pero se refiere tanto a la imposibilidad del progenitor alcohólico de atender a sus hijos, como al riesgo de que la adicción pueda ir unida a episodios de violencia, así como, a veces, a la nula ejemplaridad de tal conducta, que podría inducir al consumo a los propios hijos. No siempre es expresada por las audiencias la naturaleza patológica de la adicción, sin que falten alusiones a la misma como simples desviaciones de conducta. Las acusaciones de alcoholismo por el progenitor que pide la restricción de las visitas no son estimadas si no están respaldadas por informes extrajudiciales de validez científica, generalmente referidos a un amplio lapso de tiempo, y no de simples exploraciones psicosociales, y suelen reforzarse con la acreditación de episodios de violencia o marginalidad social. Ejemplos:  

SAP Barcelona -18ª- 14/06/2005, rec. 803/2004: Confirma la instancia  que había fijado a favor del padre visitas de una tarde a la semana cada 15 días en PEF, pese a su alcoholismo,  que había dado lugar en procedimientos penales anteriores a la suspensión de todas las visitas; y ello porque los informes psicológicos aconsejaban el mantenimiento del contacto de la hija  menor con su padre.

 SAP Madrid -22ª- 22/02/2008, rec. 49/2008: Confirma la custodia exclusiva de la hija menor atribuida al padre en la instancia por razón del alcoholismo de la madre, la cual había sido incluso privada de las visitas por razón de sus reiterados incumplimientos, si bien en un periodo anterior la menor estuvo bajo custodia administrativa por la inidoneidad de ambos.

SAP Cantabria -2ª- 26/03/2009, rec. 694/2008: Matrimonio divorciado en que se atribuye a la madre la custodia exclusiva con suspensión de toda visita al padre por episodios de violencia doméstica; a los pocos meses la madre custodia solicita un acogimiento temporal de su hija al no poder hacerse cargo de ella por razón de su alcoholismo; declarada en situación de desamparo, la menor termina ingresada en una institución pública con un régimen de visitas a favor de la madre cumplido muy irregularmente por la falta de rehabilitación de ella en su adicción, y termina por ser eliminado totalmente. La AP confirma la situación de desamparo y la eliminación del régimen de visitas de la madre.

SAP Asturias -7ª- 11/03/2013, rec. 647/2012 : La instancia atribuye la custodia del hijo menor a la madre y visitas al padre de dos horas, un día de cada fin de semana alterno, en PEF, encomendando a los profesionales del equipo su ritmo de ampliación; la madre apela pretendiendo suprimir todas las visitas por razón del alcoholismo del padre; la AP desestima el recurso y confirma las visitas, apoyándose en el informe del equipo Psicosocial: “aunque D.  Juan Pablo tiene antecedentes de consumo de drogas y alcohol, está actualmente en tratamiento en el Centro de Salud Mental de Puerta la Villa, tomando antagonistas del alcohol y medicación antidepresiva y neuroléptica, cumple el régimen de visitas establecido en la Sentencia, y aunque ha faltado en varias ocasiones, siempre ha avisado que estaba enfermo…”

SAP A Coruña -3ª- 27/06/2014, rec. 178/2014: En este caso no se trata del alcoholismo de ninguno de los progenitores sino de la segunda pareja de la madre, motivo al parecer de una acreditada agresión contra una de las hijas, lo que justifica para la AP el mantenimiento de la custodia exclusiva paterna y de un restrictivo régimen de visitas de la  madre de pocas horas en fines de semana alternos sin pernocta y con expresa prohibición de acudir a la vivienda de ella, donde se materializaron las agresiones.

SAP -3ª- Las Palmas 31/07/2015, rec. 475/2014: Revocando la instancia estima la demanda de la madre solicitando la suspensión total del régimen de visitas de un hijo de 15 años con su padre por razón del alcoholismo de éste, causa del divorcio y por él reconocido en la vista, y acreditado con informes médicos incorporados a los autos, a lo que se añadía cierta actitud de rechazo del menor.  

SAP Asturias -6ª 28/09/2015, rec. 280/2015: Mantiene el régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia, de un máximo 8 días al mes sin pernocta, por encontrarse el padre trabajando en Londres y tener dificultades para los desplazamientos periódicos a España. La madre pretendía la supresión de todas las visitas, alegando “episodios de violencia de género y adicciones al alcohol y otras sustancias”, sin ningún apoyo probatorio, y que no fueron apreciados en el informe psicosocial.

SAP Madrid -22ª- 28/12/2018, rec. 710/2017: En el divorcio inicial en 2012 se estableció la custodia materna con un régimen convencional de visitas a favor del padre; en 2015 se acuerda judicialmente la suspensión de las visitas por el problema de alcoholismo del padre, sustituyéndolas por dos tardes al mes durante dos horas; en 2018 el padre acredita mediante pruebas diagnósticas no haber consumido alcohol durante cinco meses; la sentencia le amplía las visitas a sábados y domingos alternos en PEF, no menos de 3 horas y la posibilidad de revisión para ser ampliadas seis meses después.

SAP Madrid -22ª- 19/02/2019: Confirma la sentencia de instancia que “suspende el régimen de visitas del padre con su hija menor (de 7 años), porque valorando toda la prueba practicada, en especial los informes obrantes del Equipo Técnico Psicosocial y del CAD de Hortaleza, se considera que la falta de control del padre por sus problemas psiquiátricos y su adicción al alcohol y el cannabis, debilita aún más su escasa capacidad de autocontrol, y son circunstancias que afectan a la menor, que por su edad tiene poca capacidad de reacción ante las graves reacciones del padre. No obstante, le da al padre la oportunidad de modificar esta suspensión en fase de ejecución de sentencia y de poder fijar régimen de visitas con su hija si demuestra su voluntad de superar su adicción.

SAP Salamanca -1ª 19/02/2020, rec. 739/2019:  Revoca la instancia que había desestimado la demanda de la madre solicitando la supresión total de las visitas del padre con sus dos hijos menores por razón del alcoholismo y toxicomanía de aquél. En el caso, las adicciones del padre se remontaban a cinco años antes, y el informe psicosocial incorporado a los autos detectaba tales adicciones y su falta de rehabilitación, pero consideró que no afectaban negativamente a la relación con los hijos por los que informaba favorablemente la continuidad de las visitas. La AP suspende las visitas solamente durante ocho meses de modo que “si pasado ese plazo acreditase que ha estado sigue desintoxicándose con evolución positiva y favorable o que ha superado la adicción de las drogas y/o alcohol podría reanudarse el régimen de visitas impuesto”.

Relaciones entre progenitores. Violencia de género y custodia.

(Vd, en particular el apartado de “custodia compartida”)

Jz. Violencia 1ª El Vendrell 1, 23/09/2014: Se atribuye la custodia al padre, pese que existían denuncias sobreseídas de violencia de la madre contra el padre, cuyos hechos no han afectado a la menor.

Custodia a terceros no progenitores.

STS 20/11/2013, rec. 83/2012: Puede atribuírsela custodia al cónyuge que no es progenitor biológico si ello redunda en interés del menor.

STS 13/02/2015 (nº 47/2015, rec. 2339/2013): La madre resulta condenada a 18 años de prisión por haber asesinado al padre, cuando su hijo tenía 6 años, pero la sentencia penal no le priva de la patria potestad. Una tía paterna reclama la custodia, que se le concede en primera instancia; los abuelos maternos apelan, la Sección 2ª de la AP Cantabria (05/07/2013, nº 388/2013, rec. 225/2013, ponente Bruno Arias Berrioategortua) le da la custodia a los abuelos maternos, padres de la asesina; la tía recurre y la casación le devuelve la custodia, con una dura crítica a la sentencia de la audiencia, que había basado su decisión exclusivamente en el fracaso de las visitas entre el menor y sus abuelos maternos -a los que rechazaba- y en una valoración sesgada de los informes psicosociales.

STS 14/09/2018 (rec. 4860/2017): Revoca la alzada, confirmando la instancia. Atribuye la custodia a una tía materna, tras el fallecimiento de la madre, frente a la titularidad de la patria potestad del padre, por haber vivido la menor los últimos años en compañía de aquella, y otorga un régimen progresivo de visitas al padre en vistas de un posible reintegro de la custodia. Aclara el tribunal que el interés de los menores no crea ni extingue por si solo relaciones propias de la patria potestad.

En jurisprudencia menor:

SAP Málaga -6ª- 22/02/2011, rec.615/2010: Fallecida la madre, se confiere la guarda a una tía materna y no al padre.

SAP Toledo 15/03/2011 (rec. 305/2010): Se valora la viabilidad de renunciar a la custodia a favor de una hermana (mayor de edad) de la hija/hijo;

SAP Sta. Cruz de Tenerife 22/09/2015 (nº 453/2015, rec. 459/2014): Atribuye la custodia a los abuelos maternos tras el fallecimiento de la madre, considerando que no consta iniciativa alguna del padre respecto a la guarda y custodia y que han sido siempre los abuelos los que han ejercicio de padres, coincidiendo además con la voluntad manifestada del menor (FJ 4).

Custodia de hermanos a distintos progenitores

Hijos de la pareja que discute la custodia:

STS 25/09/2015,   rec. 1537/2014: Confirma la convivencia del mayor con la madre y la custodia de los dos menores con el padre, por ser así su voluntad. Las relaciones entre hermanos se salvaguardan con un adecuado régimen de visitas.

Hijos solo de uno de los miembros de la pareja:

STS 12/09/2016 (nº 526/2016, rec. 3200/2015): Padre de dos hijas menores de edad, de distintas relaciones; tiene la custodia exclusiva de una de ellas; respecto de la segunda lo demanda en procedimiento de medidas paterno-filiales, pero las tres instancias se la otorgan a la madre, que no trabaja, invocando la Sala “razones de estricta prudencia”, dado que el padre por su trabajo tiene menor disponibilidad de tiempo y hace frecuentes viajes al extranjero.

STS 17/10/2017 (nº 563/2017, rec. 1687/2016):  El padre tiene dos hijas menores, de distintas relaciones; a la ruptura de la segunda pareja, la madre de la hija habida de ésta reclama para sí y su única hija el uso de la vivienda familiar, que era propiedad de los padres de él, alegando que el padre no tenía judicialmente conferida a custodia de su primera hija, pese a que había convivido de hecho ocho años con la familia; la instancia otorga el uso de la vivienda a la madre, la Audiencia se la confiere al padre y la casación confirma ésta última atribución, para no separar a los hermanos.

Otras en jurisprudencia menor sobre el tema:

SAP Gerona -2ª- 26/05/2006 (nº 231/2006, rec. 155/2006): La instancia concede la custodia de las dos hijas al padre, al haberse desplazado la madre a 700 km con otra pareja; vía incidente, la madre reclama la custodia de las dos, alegando sobre todo la voluntad de la mayor de vivir con ella; la audiencia rechaza entrar a considerar separar a las hermanas.

SAP Barcelona -12ª- 10/01/2007 (núm. 8/2007):en casos excepcionales, y siempre en beneficio de los menores que es el interés que debe primar,(..) , puede ser aconsejable que los hermanos vivan separados, haciéndolo uno o unos con uno de los progenitores y otro u otros con el otro progenitor, sobre todo en los casos en que teniendo suficiente conocimiento ha expresado su voluntad de convivir con uno de los progenitores al haber sido oído…»

SAP La Coruña 18/06/2008 (nº 279/2008, rec. 158/2008):  Otorga la custodia de la hija mayor a la madre y de los dos menores (niño y niña) al padre, en régimen de custodia compartida, teniendo en cuenta la voluntad de la hija mayor y el dato de que la madre había tenido posteriormente dos gemelos de otra relación, lo que le impedía atender adecuadamente a sus cinco hijos.

SAP Madrid -24ª- 22/01/2009, nº 53/2009, rec. 1091/2008: La primera instancia otorga la custodia de la hija a la madre; durante la sustanciación procesal del conflicto el padre había tenido otra hija de una relación posterior. La audiencia no valora la existencia de esa hija para atribuirle la custodia ni exclusiva ni compartida al padre con el siguiente argumento literalista: “Marina no ha convivido en ningún momento previo con la recién nacida hija del padre y de su actual pareja, ni ha estado presente en su vida en ningún momento, de donde en términos del precepto legal, no se las separa con la repetida atribución de la guarda a la madre.”

 SAP Madrid -24ª- 28/04/2010, nº 507/2010, rec. 1381/2009: La instancia declara la custodia compartida de la hija, de 15 años de edad, por semestres alternos; hay otra hija del matrimonio, de 24 años, que vive en Barcelona; la madre invoca sin éxito la existencia de esa otra hija para reclamar para si la custodia exclusiva de la menor con el argumento de no separar a las hermanas.

SAP Madrid -24ª- 03/06/2013 (rec 1239/2012). Confirma la instancia, otorgando la custodia del hijo al padre (gravemente enfrentado con su madre) y la de la hija a la madre, valorando dos informes psicosociales diametralmente contradictorios, y el dato de que el hijo había mejorado sus problemas psicofísicos tras pasar a convivir con el padre; atribuye el uso de la vivienda a la madre “hasta la liquidación de la sociedad de gananciales”.

SAP Asturias -6- 24/06/2013 (rec. 198/2013): Procede separar a los hermanos cuando uno de los dos, preadolescente, ha salido del domicilio materno por desavenencias graves.

 TSJ Aragón 30/10/2013 nº 46/2013, rec. 31/2013. Confirma instancia, atribuye la custodia de una hija a la madre y la de la otra a los dos progenitores por turnos bimensuales. –

SAP Castellón -2ª- 24/10/2014, nº 131/2014, rec. 118/2014: Aplica el art. 5 de la declarada inconstitucional Ley Valenciana 5/11; la instancia (un Juzgado de Violencia contra la mujer) confiere la custodia del hijo menor, lactante, a la madre y la del mayor a los dos, de manera compartida, por semanas alternas; el padre pide la compartida y con el mismo régimen también del menor, para no separar a los hermanos; la audiencia se lo concede, teniendo el pequeño dos años.

SAP Córdoba -1ª- 21/04/2015, nº 182/2015, rec. 242/2015: La instancia declara la custodia compartida de los dos hijos con turnos anuales correspondientes a los cursos escolares; la madre reclama la custodia exclusiva de los dos porque la hija mayor, a punto de alcanzar la mayoría de edad, manifiesta que quiere vivir con ella; la apelación mantiene la custodia compartida de los dos y limita temporalmente el uso de la vivienda familiar a la liquidación de los gananciales. A propósito de la estrategia de algunos progenitores de vincular para sí a uno de los hijos para arrastrar la custodia del otro u otros, esta sección razona así: “no puede ser la sola decisión de Remedios por alcanzar la mayoría de edad de querer vivir con su madre, la que determine el régimen de guarda de Ricardo, por mucho que se deba de tender a no separar a los hermanos, pues ello iría no solo contra el deseo de custodia compartida manifestado por aquel, sino contravendría el derecho del menor de relacionarse el mayor tiempo posible con ambos progenitores, y correlativamente el que corresponde al padre de hacer lo propio con su hijo”.

SAP Barcelona -12ª- 18/12/2014 (nº 810/2014, rec. 748/2013):  A petición del padre, establece custodia compartida respecto a los dos hijos, uno próximo la mayoría de edad y otra hija, discapacitada, respecto de la que se valora la conveniencia de no separarse de su hermano, y ello, pese a las malas relaciones entre progenitores.

SAP Valencia -10ª- 26/11/2014 (nº 915/2014, rec. 661/2014): Confirma instancia, aplicando la extinta regulación autonómica, que establece la custodia compartida por semanas alternas de uno de los hijos y la exclusiva materna del otro.

 

 SAP Ciudad Real -1ª- 22/10/2015 nº 226/2015, rec. 116/2015): Vía incidente de modificación, se confirma la instancia que atribuye la custodia de las dos hijas mayores al padre, las cuales habían salido del domicilio de la madre custodia para irse a vivir con el padre, manteniendo la exclusiva materna del otro hijo, de menor de edad.

SAP Jaén-1ª- 14/10/2016, nº 700/2016, rec. 989/2016: Confirmando la instancia, mantiene la exclusiva materna de los dos hijos, de 17 y 11 años de edad, que en sus declaraciones ante el Juzgado formularon sus preferencias por la convivencia materna con distintos grados de convicción. La diferencia de edad no justifica la adopción de distintas soluciones de convivencia, siendo excepcional legalmente el separar a los hermanos,

SAP Alicante 27/06/2017 (nº 285/2017, rec. 194/2017): Dos hijos de 17 y 9 años, con custodia materna; el padre pida la compartida solo del menor, dadas las malas relaciones con el mayor; el pequeño manifiesta querer la compartida y los informes avalan la idoneidad del padre, pero la audiencia lo rechaza apoyándose exclusivamente en que el separar a los hermanos podría ser desestabilizador para el menor.

SAP Málaga -6º- 08/05/2017 (nº 432/2017, rec. 799/2016): Desde el divorcio la custodia de los dos hijos se atribuye a la madre; ésta decide trasladarse de Estepona a Barcelona, donde vive su actual pareja, invocando una oferta de trabajo que no resultó acreditada, y presenta demanda aceptando que el hijo mayor quede bajo la custodia del padre, pero pidiendo que se autorice el traslado del menor con ella a Barcelona; consuma unilateralmente el traslado antes de que se dicte la sentencia de instancia, que otorga la custodia de los dos al padre para no separar a los hermanos; la Audiencia revoca la instancia y otorga la custodia solo del menor a la madre, invocando que padecía una enfermedad intestinal de la que era cuidado por ella, mientras que el padre tenía poca relación con su hijo. Regula visitas, vacaciones y coste de los traslados del padre a Barcelona.

ELEMENTOS OBJETIVOS.

Cambio de custodia por obstrucción del titular a las relaciones del hijo con el otro.

SAP Barcelona -12ª- 10/04/2018, nº 426/2018, rec. 1043/2016: Confirma la instancia, atribuyendo la custodia al padre y designando un Coordinador de Parentalidad para normalizar las relaciones familiares. “La conducta y quehacer de la demandada revela, de manera unívoca, su incapacidad para el desarrollo de las funciones de la guarda de su hija, impidiendo toda comunicación con el progenitor, sin causa justificada, lo que supone afectar, gravemente, el derecho de Esperanza de comunicación con su padre y mantener una relación afectiva con el mismo.” 

La custodia no confiere la facultad de trasladar el domicilio del hijo.

Al extranjero:

STS 26/10/2012, rec. 1238/2011: El custodio no puede decidir por sí solo el traslado del domicilio del menor al extranjero, aunque tenga la custodia exclusiva. – Los progenitores, pareja de hecho, nunca llegaron a convivir; durante algún tiempo consensuan la convivencia con la niña pero al sospechar el padre de la intención de la madre de trasladarla definitivamente a Nueva York, demanda la custodia para sí; la madre consuma el traslado, y contesta denunciando al padre por abusos sexuales contra la niña (todos desestimados, y desmentidos por prueba psicosocial) y reclamando la autorización del traslado a USA o bien la custodia exclusiva para ella en España; la AP Valladolid -1ª- le da la custodia a la madre, viva donde viva, y establece que es ella la competente para decidir la residencia de la niña, en España o en Nueva York. La casación estima el recurso del padre (apoyado por el Fiscal) “Al resolver de esa forma, la sentencia deja sin contenido los derechos de la hija a la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, y se soslayan los derechos y deberes de los padres que garantizan el reconocimiento del principio de que ambos tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño ( artículo 18.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (…) ), y también el derecho de los padres a ejercer la patria potestad aun en el caso de que vivan separados”.

STS -1ª Pleno-31/01/2013, nº 823/2012, rec. 2248/2011: Se autoriza a la madre custodia a trasladar al hijo de Pontevedra, donde había nacido, a EEUU, contando un año de edad. Durante los seis años posteriores, la madre incumple absolutamente el régimen de visitas y el padre demanda la custodia exclusiva; la primera instancia y la AP se lo conceden, pero con un régimen transitorio de adaptación en dos fases de dos y cuatro años; el TS estima el recurso de la madre y confirma la custodia y con ello el traslado, afirmando que no se habían agotado los mecanismos legales de ejecución del régimen de visitas y que para el hijo sería desestabilizador la imposición de convivencia con una persona (su padre) a la que, por las circunstancias que fueren, prácticamente desconoce”.

STS 20/10/2014, rec. 2680/2013: Autoriza a la madre a llevarse al niño a Brasil porque el padre le había abandonado durante dos años y la madre no tenía apoyo familiar en España. Fija doctrina legal: “el cambio de residencia al extranjero del progenitor custodio puede ser judicialmente autorizado únicamente en beneficio e interés de los hijos menores bajo su custodia que se trasladen con él”.

STS 18/01/2017, rec. 2545/2015: Hijo extramatrimonial nacido en Suiza de padre francés y madre hija de emigrantes españoles, siendo aquellos compañeros de trabajo sin convivencia de pareja en ningún momento; la legislación suiza atribuye a la madre en exclusiva la patria potestad y un estricto régimen de visitas al padre; teniendo el hijo tres años la madre lo traslada a España y el padre presenta demanda ante los tribunales españoles solicitando la custodia exclusiva para él; la instancia estima el recurso ordenando el inmediato regreso de madre e hijo a Suiza; la apelación la revoca y consolida el traslado de la madre. La casación declara no aplicable la legislación suiza, reconoce la patria potestad compartida de los dos progenitores y confirma la custodia de la madre por haber existido un cambio de circunstancias tras las resoluciones suizas que fueron reconocidas en España por exequatur. Con cita de la sentencia anterior, afirma que el interés superior del menor debe prevalecer sobre su condición nacional, y aceptando como hechos probados los declarados por la AP, confirma el traslado sin perjuicio del régimen de visitas que pueda solicitar el padre.

SAP Barcelona -12ª- 24/07/2019, nº 517/2019, rec. 998/2018: Confirma la exigencia reforzada de requisitos para el traslado. Revocando la instancia, que lo había denegado, autoriza a la madre custodia a trasladar la residencia de la menor a Londres, contra los deseos del padre, concediéndole  las visitas de -al parecer- todos los fines de semana que volvieran a Barcelona y mayor proporción de vacaciones; concurriendo los siguientes datos: el convenio inicial de custodia se había homologado en un juzgado de violencia contra la mujer; el padre tenía visitas de una pernocta intersemanal y fines de semana largos de tres pernoctas; la madre era de profesión “ freelance como diseñadora de vestuario en spots publicitarios” y alegó como motivo del traslado que su agente internacional le había ofrecido una relación profesional indefinida en régimen de exclusividad, vinculada a Londres; las dos partes aportaron informes psicológicos de parte, contradictorios. Parece que es determinante en la decisión que la madre tenía la custodia de otro hijo menor de edad, de otra relación anterior, respecto del que se había concedido la autorización del traslado a Londres. La sentencia dice literalmente: “el entorno cultural es común y la distancia entre ambas ciudades permite una relación frecuente de la niña con sus dos progenitores,- hay mejores, más baratas y más cortas comunicaciones entre Barcelona y Londres que entre Barcelona y la mayor parte de comunidades autónomas de nuestro propio estado.” (pon. Mª Isabel Tomás García):

Dentro del país:

STS 15/10/2014,   rec. 2260/2013.

STS 11/12/2014, rec. 30/2014:     Se autoriza el traslado de la madre custodia con la hija del País Vasco a Cataluña, a petición de ella, pero se le imponen parte de los gastos de los traslado para las visitas.

STS 23/09/2015, rec. 1420/2014: En caso de traslado de la madre a larga distancia de lo que fue domicilio familiar, la madre deberá hacerse cargo de la mitad de los gastos de transporte que se devenguen por el traslado del menor a la residencia del padre (en clase turista), excepto el viaje en las vacaciones de verano. No obstante, no cabe la compensación con pensión alimenticia, pues la pensión alimenticia es una deuda del padre con el hijo y los costes de desplazamiento lo son entre los ex- cónyuges.

STS 10/09/2015,   rec. 797/2014: Permite el traslado de la madre de Baleares a Cataluña., pese a que allí residían los cuatro abuelos y que la oposición del padre al traslado había comenzado a ejecutarse provisionalmente; alega que la madre se ocupó del menor preferentemente durante la convivencia y que el padre la ayudaba cuando le permitía su trabajo, consistente en regentar un negocio familiar.

STS 31/03/2016,   rec. 1723/2015: Mantiene la custodia materna, confirmando instancia y alzada, pese a trasladarse de Madrid a Ibiza, por motivos laborales; se autorizan estos cambios siempre que sean entre una de las dos ciudades que las que el menor ha tenido vinculación.

STS 15/12/2017, nº 676/2017, rec. 275/2017: Proceden las visitas del padre con una hija menor, de 4 años, en que la madre se ha desplazado de La Coruña a Valencia, no más de 3 fines de semana al mes, sin pernocta, siendo a cargo del padre (condenado por violencia doméstica) el tiempo y el coste de los desplazamientos, si bien se reducen la pensión alimenticia por ese motivo. Contempla la normalización de las visitas después que la menor cumpla los 4 años.

STS 18/04/2018,   rec. 2477/2017: Mantiene la custodia exclusiva materna pese a haberse trasladado de la capital de provincia a 38 km de distancia para residir junto a su posterior marido con el que había tenido otros dos hijos; instancia y audiencia habían ordenado la vuelta al antiguo domicilio; el TS considera que el menor está adaptado al nuevo entorno y ampara el traslado remitiéndose a la ejecución de sentencia para reordenar las visitas y repartir equitativamente los gastos de desplazamiento del padre.

Nuevo AAP La Coruña, -3ª- 04/02/2020, nº 9/2020, rec. 552/2019: Matrimonio con dos hijas de 7 y 5 años; en medidas provisionales se le confiere la custodia a la madre, que se apresura a desplazarse con las hijas la capital de la provincia, a 50 km, alegando en vía penal el miedo a las amenazas del padre (archivadas) y promoviendo, después de marcharse, procedimiento de jurisdicción voluntaria, para consolidar el desplazamiento. El auto confirma que la actuación de la madre puede tener consecuencias penales y no solo civiles, porque se está desobedeciendo una resolución judicial anterior, declara procedente el apercebimiento del juzgado para que escolarice a los hijos en su residencia anterior y advierte que las consecuencias de un posible cambio de custodia: “doña Asunción interpuso su personal interés, su deseo de marcharse de la población donde había residido con don Herminio, y a la que aparentemente nada le ataba, para desvincularse de él. Pero con esa actuación está generando una situación de desarraigo de las menores, separándola de su familia paterna extensa, y de sus amigos y compañeros colegiales. Por otra parte, también crea una situación de hecho que aleja a las menores de su padre, lo que no puede considerarse en este momento que beneficie a las niñas. El interés superior de las menores, en este momento, es permanecer en la misma situación en que se hallaban, por lo menos hasta las medidas definitivas

Sustracción internacional de menores.

Asunto de gran sensibilidad social por la imagen de impunidad de que parecen gozar los progenitores que perpetran los secuestros de sus hijos y por el revuelo mediático de varios casos. Aunque cuestiones ideológicas contaminan el debate, los secuestros se cometen por padres y por madres con incidencia parecida, y llegan a los tribunales españoles casos tanto de traslados a España como de desplazamiento de hijos al extranjero. La Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria ha introducido el artículo 778 bis LEC para regular con insólita minuciosidad el mecanismo procesal de la denuncia y restitución, en desarrollo del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. Respecto a la actuación de las autoridades y especialmente de los tribunales españoles, las críticas se siguen centrando en: a.- El plazo de seis semanas para resolver el expediente desde el requerimiento a la Autoridad Central del Estado de residencia habitual del menor se incumple sistemáticamente. b.- Los ritmos de la justicia española y las exorbitantes facilidades que se dan al fraude procesal de los secuestradores para ralentizar la tramitación determinan que el plazo del año para la restitución automática se rebase con mucha frecuencia, entrando tras ese plazo en juego el criterio de “valoración de la integración en su nuevo ambiente”; c.- Al valorar los tribunales este último factor y “el riesgo físico y psíquico del menor”, la expansividad del concepto “interés superior del menor” enturbia el dato de que la vinculación del niño al entorno de su padre secuestrador procede de un acto ilícito, cuando no delictivo, persistente en el tiempo, y frecuentemente perpetrado con la complicidad de los parientes de ese lado, lo que debería arrastrar la nulidad de las consecuencias posteriores y la reconsideración de la idoneidad de ese progenitor para ejercer la custodia; d.- Los juzgados de primera instancia no decretan el depósito del pasaporte de los menores secuestrables con la frecuencia correspondiente al riesgo, ni mediando demanda ni menos de oficio, y cuando se ordena no se vigila adecuadamente que se cumpla y que no se expida otro ejemplar.

Las posibilidades legales de secuestros internacionales en el ámbito de la Unión Europea se han visto favorecidos por la S TJUE 16/01/2019 C-386/2017:  Matrimonio entre rumana e italiano, residentes en Italia; al deterioro dela relación la madre se lleva al hijo a Rumania; el padre interpone demanda ante los tribunales italianos, que terminan otorgándole la custodia; entretanto la madre hace lo propio ante los tribunales rumanos que le otorgan la custodia a ella; el padre se opone en Rumanía alegando litispendencia, por razón del proceso en Italia y la madre pretende el reconocimiento de la sentencia a su favor en Italia; se pregunta al TJUE si existe motivo de oposición al infringir dicha resolución las previsiones normativas europeas sobre litispendencia (Rgto CE/2201/2003, art.19 y 22 -EDL 2003/163324-); Rgto CE/44/2001 art.27 y 34 -EDL 2001/90488-).El TJUE afirma que la litispendencia debía haber sido acogida por el tribunal rumano, pero considera que los motivos de denegación del reconocimiento de sentencias deben limitarse al mínimo necesario e interpretarse estrictamente y que el hecho de que la resolución judicial se haya adoptado en violación de las normas de litispendencia no constituye un motivo de orden público que impida reconocerla.

Algunas sentencias posteriores a la reforma de 2015:

 STS 09/05/2016,  rec. 216/2016: Se ordena la vuelta del menor, de 5 años de edad, a Argentina dentro de los 10 días siguientes al final del curso escolar, de donde había saludo con la madre por una autorización provisional para 3 meses del Juzgado argentino. Aplica Convenio de la Haya de 25 Octubre de 1980: procede la vuelta por encontrarse dentro del año siguiente a la sustracción, sin que sean alegables supuesto episodios de violencia familiar, ni la pretendida voluntad del menor.

STS 30/07/2018, rec. 4187/2017: La falta de audiencia de los menores en un procedimiento de sustracción internacional no es causa de oposición a la ejecución. La sentencia ordena su repatriación a Hungría con el padre en ejecución de la sentencia allí dictada, como país de residencia del menor, frente al traslado subrepticio de la madre, no siendo obligatorio la audiencia de la menor, de 9 años de edad. No se acoge el argumento del arraigo del menor en España.

En jurisprudencia menor:

SAP Baleares -4ª- 17/07/2017, rec. 198/2017. Si la madre ha sido privada de la patria potestad por una sentencia penal dictada en procedimiento de sustracción de menores, el juzgado civil no puede atribuir la guarda, ni exclusiva ni compartida al progenitor inhabilitado.

SAP Baleares -4- 17/07/2017, rec. 233/2017: La falta de audiencia de los menores en un procedimiento de sustracción internacional no es causa de oposición a la ejecución si la falta de audiencia ha estado motivada en razones de urgencia, consistente precisamente en el traslado subrepticio (secuestro) por parte de la madre y su ocultación en España; el juzgado de residencia del menor tras su traslado subrepticio es el competente para ejecutar la sentencia del otro país que orden a su restitución Reglamento E 2201(2003).

SAP Barcelona -12º- 04/09/2020, rec. 538/2019: Matrimonio entre español y ecuatoriana. La instancia atribuye al padre la custodia del hijo común- de 6 años- y un régimen de comunicaciones a través de PEF a la madre; en la apelación ella demanda la custodia exclusiva, subsidiariamente la compartida y el uso de la vivienda familiar; la AP mantiene la custodia exclusiva del padre pero amplía el régimen de visitas de la madre a uno normalizado, de una tarde intersemanal y fines de semana con pernocta, y pese no tener la custodia no fija pensión alimenticia de ningún importe a cargo de la madre. La sentencia ordena el nombramiento de un mediador familiar para la redacción de un plan de parentalidad. Tres años antes la madre había retenido al hijo en Ecuador allí tras las vacaciones, lo que dio lugar a un procedimiento del convenio de La Haya, por el cual fue condenada al inmediato reintegro del hijo a España, resolución impugnada allí y -al parecer- anulada por los tribunales ecuatorianos después del regreso de ambos. Para impedir el secuestro, la AP ordena que se oficien a las FCSE y a la embajada de Ecuador la prohibición de salida del menor de España y que se notifique en estrados dicha prohibición a la madre, a efectos de que su incumplimiento pueda ser constitutivo de delito de desobediencia.

SAP Barcelona -18º- 03/12/2020, rec. 471/2019: Se acepta la sentencia de un juzgado francés como base para solicitar ante un tribunal español la modificación de las medidas allí establecidas, sin necesidad de procedimiento de reconocimiento especial. En la instancia se estima la petición de la madre de aumentar la pensión alimenticia, pero se rechaza la incorporación de una autorización general para que la demandante pueda desplazarse con la hija común a Brasil para visitar a su familia, remitiendo dichos viajes a un procedimiento de jurisdicción voluntaria. La apelación estimada la demanda porque “Brasil es  país  firmante  del  Convenio  Internacional  de  sustracción  de  menores  desde  1.999”  previendo que si el padre no autoriza el traslado, pueda instarse la correspondiente autorización judicial en ejecución de sentencia, debiendo tomar el juzgado las precauciones adecuadas, como la exhibición del billete de retorno y fijarse los días de viaje de manera que no afecte al curso escolar de la menor.

Sin embargo:

SAP La Coruña -4- 24/03/2017, rec. 29/2017 (ponente González Carrero Fojón): Prevalece el interés del menor de seguir en el entorno al que la madre le trasladó subrepticiamente, vulnerando los términos de una sentencia portuguesa, y consolidado por las dificultades en localizar a la madre debido precisamente a la falta de colaboración de los parientes maternos.

Nuevo La custodia no confiere la facultad de usar la imagen del hijo en la redes sociales.

SAP Cantabria -2ª- 13/01/2020 rec. 805/2019 (procede de un juzgado de “violencia contra la mujer”:  “en el futuro ambos padres titulares de la patria potestad deberán consentir la utilización de la imagen de la menor, y si no fuera posible obtenerla por existir controversia, el progenitor interesado deberá acudir al juez para, en su caso, obtener la debida autorización”.

ELEMENTOS FORMALES (PROCESALES)

Valor de la voluntad manifestada de los menores.

 STS 09/10/2015, rec. 2842/2014: La voluntad de los menores (generalmente adolescentes), si no está amparada en datos objetivos, no es suficiente por si sola para amparar al cambio de custodia de la madre al padre.

Procedibilidad de la casación.

STS 08/05/2015, rec. 309/2014. La atribución de la custodia realizada en la instancia no puede revisarse en casación si se ha aplicado adecuadamente el principio del interés superior del menor, La casación no es una tercera instancia.

Inaplicabilidad del contenido de una sentencia canónica.

STS 18/01//2018, rec. 948/2017: Mantiene la custodia exclusiva de la madre sobre un hijo menor discapacitado al 53%, con visitas al padre, porque la jurisdicción civil le considera inidóneo para dispensar al menor discapacitado las necesidades y rutinas cotidianas; y ello, pese a la invocación de una sentencia canónica que anula el matrimonio por incapacidad psíquica de la esposa para asumir las obligaciones propias del matrimonio

Exigencia de adecuada motivación de las sentencias.

STS 27/09/2019 (rec. 4489/2018): Llamativo caso de ERROR JUDICIAL, de la Sección 10ª de la AP Valencia en SAP Valencia -10ª- 06/06/2018 (rec. 152/2018, ponente, José Enrique De Motta García España), no corregido ni por vía de aclaración de sentencia ni por recurso de nulidad, que obliga al padre a llevar el asunto a casación para ver reconocido su derecho quince meses después, durante los cuales la hija estuvo bajo la custodia de la madre, amparada en una sentencia posteriormente anulada.  La madre de una adolescente de 14 años, privada de su custodia desde nueve años antes y con un régimen de visitas restringidas en punto de encuentro, demanda el cambio de custodia a su favor, alegando el deseo manifestado por la menor, que había dado lugar a que no volviera con su padre a la vuelta de las vacaciones de verano. Se desestima en la instancia, que aprecia falta de credibilidad en los deseos de la menor y valora el Informe Psicosocial en sentido favorable al mantenimiento de la custodia paterna. La Sección 10ª de la AP Valencia revoca la sentencia y otorga la custodia a la  madre, afirmando literalmente (pese a que el Informe Psicosocial incorporado a los autos decía varias veces que la hija tenía 14 años) :“estima la Sala que, habida cuenta que la hija cumple 18 años el 31-8-2018, es decir, dentro de 2 meses, así como la voluntad inequívoca de la misma de vivir con la madre, unido a que el propio informe emitido por la Perito al folio 26 y 96 condiciona la guarda paterna, es preferible la custodia materna pese a que ya solo resten dos meses para tal custodia.”. Pedida aclaración por el padre perjudicado, el auto de la AP dice «Aclarar la sentencia de fecha 6 de junio de 2018 en el sentido de que la hija Francisca nació el NUM000 -2003”, esto es, la Sala verificó que la hija tenía 14 y no casi 18 años, pero no modificó ni la fundamentación ni el fallo. En casación se estima el recurso por infracción procesal, devolviendo las actuaciones para que se dicte nueva sentencia, y sin condena en costas, pese a que la madre se opuso al recurso: “La motivación de la sentencia recurrida habría de consistir en la crítica de la motivación extensa y pormenorizada de la sentencia de primera instancia, en orden a la guarda y custodia de la menor. Lejos de ello, revoca la sentencia objeto del recurso de apelación sin desmontar sus argumentos, y acudiendo, como ratio decidendi, a un dato totalmente erróneo como es la edad de la menor.”

 

DERECHO DE VISITAS.

Doctrina general: Las visitas constituyen un derecho fundamental del menor a relacionarse con ambos progenitores:

Desarrolla doctrina:

STS -1ª Pleno-31/01/2013, nº 823/2012, rec. 2248/2011: Antes citada. Durante seis años, la madre incumple absolutamente el régimen de visitas del padre con su hijo, residente en EEUU; el padre demanda la custodia exclusiva; la primera instancia y la AP se lo conceden pero el TS estima el recurso de la madre y confirma la custodia materna en otro continente. Afirmando que no se habían agotado los mecanismos legales de ejecución del régimen de visitas , aludiendo sobre su importancia al TEDH al afirmar que, para un padre y su hijo, estar juntos representa un elemento fundamental de la vida familiar, aunque la relación entre los padres se haya roto, y que las medidas internas que lo impidan constituyen una injerencia en el derecho protegido por el art. 8 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (remite, entre otras, a las SS TEDH Johansen contra Noruega de 07/08/1996, y Bronda contra Italia de 09/061998) de donde concluye el Tribunal que “el demandante ha sufrido un daño moral cierto, que no queda suficientemente indemnizado con la constatación de violación al Convenio”.

STS 23/10/2017, rec. 3104/2015: Las especificaciones del régimen de visitas deben operar en favor de los menores y no de la comodidad o conveniencia de los progenitores; y no son revisables en casación entrar en el detalle de las mismas a modo de tercera instancia. En este caso la madre pedía que el fin de semana siguiente a las vacaciones estuvieran con el progenitor que no tuvo las vacaciones y que no se desplazaran a Lisboa en los fines de semana con el padre más de una vez al mes.

SAP Cáceres (1) 12/09/2014, rec. 93/2014: Es una obligación y no solo un derecho, por lo que pueden imponerse las visitas al progenitor, aunque haya expresado su voluntad de no ejercitarlo. 

Auto del Jz 1ª Inst. nº 24 de Madrid 28/12/2005 (autos nº 710/2002).La obligación del progenitor custodio de hacer entrega de los hijos menores es de carácter personalísimo. Se le imponen multas coercitivas por el incumplimiento.

ELEMENTOS SUBJETIVOS:

Derecho de visitas de los abuelos.

La Ley 42/2003 de 21 de noviembre modifica el art. 160 del CC para regular, novedosa pero restrictivamente, la posibilidad. Conceden visitas, antes y después de esta reforma:

STS 07/04/1994, nº 308/1994, rec. 1560/1991: Tras el fallecimiento de la madre, el padre pasa a vivir con sus suegros y su hija; posteriormente se enfrían las relaciones, el padre se traslada de domicilio y contrae nuevo matrimonio. La instancia y la apelación reconocen derecho de visitas a los abuelos.

 STS 20/09/2002, nº 858/2002, rec. 577/1997: Es la sentencia más citada por todas las posteriores de la Sala I que reconocen las visitas con los abuelos, pese a ser anterior a la reforma del art 160 Cc y no ser la mejor fundamentada jurídicamente. La instancia reconoce a los parientes maternos, tras el fallecimiento de la madre, un fin de semana al mes con dos pernoctas y cinco días más con pernocta en vacaciones; la audiencia suprime todas las visitas por las malas relaciones entre el padre y la familia materna; la casación estima el recurso, pero establece cautelas para evitar que los parientes maternos deterioren la imagen del padre.

 STS 28/06/2004, s. 632/2004, rec. 899/1999: Revoca instancia y alzada; considera adecuada una pernocta semanal con los abuelos paternos, tras el fallecimiento del padre, fallecido un mes después de separarse de la madre, contra la oposición de ésta, en un menor de siete años, pero lo considera prematuro en cuanto al otro hijo, de 14 meses de edad. En todo caso, deja inefectivo el pronunciamiento de las dos instancias, por no haberse oído al menor.

STS 11/11/2005, nº 904/2005, rec. 3113/2000: Confirma la apelación, que revocó la instancia, concediendo a la abuela paterna dos sábados sin pernocta de visitas con su nieta, de 12 años, frente a la oposición de la madre. Establece que el juzgado de instancia proceda a conceder a la menor el trámite de audiencia, pero en este caso, a diferencia del anterior, no suspende la efectividad de la sentencia.

STS 27/07/2009, nº 576/2009, rec. 543/2005: Confirma instancia y alzada, estableciendo visitas con los abuelos maternos, tras el fallecimiento de la madre, de dos domingos al mes, sin pernocta, dos días en Navidades y Semana Santa y una semana de verano.

STS 20/10/2011, nº 689/2011, rec. 825/2009: Concede a la abuela paterna dos sábados al mes de visita con su nieta, sin pernocta, contra la oposición del padre y de la madre, y con cautelas por si la abuela perjudicaba la imagen de su propio hijo frente a su nieta. Los abuelos paternos estaban a su vez separados entre sí y la relación de la abuela con su propio hijo provocaba en éste graves trastornos psicosomáticos acreditados en autos, argumento que desatendió la casación por que considerar que con ellos se atendía el interés del padre y no el superior del menor.

 STS 24/05/2013, rec. 732/2012: Revoca instancia y apelación. Se reconoce el derecho de la abuela materna a relacionarse con sus nietos, incluso contra la voluntad del padre y de la madre.

STS 14/11/2013, nº 723/2013, rec. 731/2012 (hay confusión entre los datos de referencia de esta sentencia y de la anterior; los correctos según el CENDOJ son los consignados): Confirma instancia contra el recurso de la madre que se oponía a las pernoctas. Procede a favor de los abuelos paternos (y tíos paternos), fallecido el padre de dos niños de 3 años en la primera instancia y 5 al resolverse la casación, con pernocta de una noche a la semana y una semana en vacaciones de verano.

 STS 20/09/2016,  rec. 2889/2015: Se reconoce a la abuela dos horas al mes en un punto de encuentro familiar, pese a haber denunciado a su propio hijo de abusos sexuales a las nietas, de lo que fue absuelto.

STS 22/11/2018, rec. 1519/2018: Padres divorciados con hija con custodia materna; los abuelos paternos demandan a los dos progenitores reclamando visitas con la nieta; el padre se allana, y la instancia dice que no hace falta articular régimen de visitas porque ya está salvaguardado por la falta de oposición del padre; la madre recurre y la AP estructura un régimen a favor de los abuelos (un fin de semana al mes y cuarta parte de las vacaciones) incongruente con la demanda y descoordinado de las visitas del padre. La casación estima el recurso de la madre por falta de motivación e invocación formularia del interés del menor y repone las actuaciones a la AP.

TSJ Cataluña 07/04/2014, rec.138/2013: Se concede las visitas, pese a la oposición y a las malas relaciones con el progenitor-

TSJ ARAGÓN. 11/05/2017, rec. 7/2017: Se deniega, ni siquiera en régimen restringido y con supervisión en un punto de encuentro familiar (como decía el voto discrepante) por la alta conflictividad entre los abuelos y los padres del a menor, detectada en Informe psicosocial.

STJUE, Sala 1ª, 31/05/2018: El derecho de visitas contemplado en la legislación comunitaria (Reg CE 2201/2003) incluye las comunicaciones con los abuelos.

SAP Barcelona -12ª- 02/07/2019 (rec. 1218/2018): Confirma la instancia concediendo visitas de unas horas los sábados alternos, sin pernocta, y una semana en vacaciones para una abuela, madre de la progenitora premuerta, que se entrometía diariamente en las actividades cotidianas de sus nietos por desconfianza hacia su yerno.

Argumentos en contra del carácter expansivo derecho de visitas de los abuelos se encuentran en las resoluciones que se citan seguidamente. La reforma del 2003 del art 160 cc ha sido criticada desde determinadas posiciones ideológicas por considerar el derecho de los abuelos un mecanismo de elusión de las restricciones a las visitas de los progenitores incursos en violencia de género o sospechosos de abusos o violencias contra los menores, tesis que ha impregnado la práctica de algunos órganos de primera instancia:

STC 08/09/2014,  rec. 5167/2013: El derecho de visitas de los abuelos no puede asimilarse genéricamente al del progenitor no custodio, sino que hay que ponderar su conveniencia y extensión a la luz del interés superior del menor.

STS 27/09/2018,   rec. 4843/2017: Revoca instancia y alzada, denegando todo derecho de visitas de los abuelos, que mantenían unas relaciones extraordinariamente conflictivas con los dos progenitores, argumentando el riesgo de que los contactos sean utilizadas para provocar en las menores animadversión contra sus padres, y habida consideración a la desvinculación familiar de las menores con sus abuelos duranta largo tiempo.

STS 05/11/2019, nº 581/2019, rec. 5477/2018: Confirmando instancia y revocando alzada, deniega todo derecho de visitas de la abuela paterna con una nieta que no conoce, por la oposición de su hijo y nuera,  invocando el interés de la menor que “se encuentra en un periodo de inicio y desarrollo de afectividades, y no consta que pueda o no perjudicarle la situación psíquica de la abuela; por lo que, tratándose de una menor, toda cautela es poca.”

STS 25/11/2019, rec. 1487/2019: Misma fundamentación que la anterior, revocando instancia y apelación. No basta con argumentar que no está acreditado que el establecimiento de visitas entre los abuelos y los nietos -con los que no existe relación a causa de los desencuentros con los progenitores- haya de ser necesariamente perjudicial para el menor, sino que basta el mero riesgo para desestimar las comunicaciones.

Derecho de visitas de otros parientes y allegados

STS 16/09/2015, rec. 1275/2014: Se desestiman visitas con una tía paterna, constatado el enfrentamiento entre ella y el padre, y que dicha relación no existía de antemano, sino que se trata de establecerla ex novo.

SAP Palencia -1ª- 03/02/2017, rec. 401/2016: Hermanastros: Deben coordinarse las visitas del progenitor no custodio para hacerlas coincidir que las que tiene asignadas respecto al hijo de otra relación.

Sobre exparejas de hecho del progenitor biológico:

STS 12/05/2011, nº 320/2011, rec. 1334/2008: Confirmando instancia y alzada, reconoce las visitas pedidas por la demandante con el hijo biológico solo de la demandada fruto de técnicas de reproducción asistida con donante anónimo, frente a la resistencia de la madre. Acoge la “Doctrina de la Equivalencia de Resultados”, en tanto que el concepto de vida familiar recogido en los textos europeos de derechos humanos resulta plenamente aplicable al caso pese a la falta de una regulación legal por resultar perfectamente aplicable el concepto de “allegado” a la demandante del art. 160 CC, y valorando el interés del menor. Considera improcedente referirse al “régimen de visitas”, debiendo sustituirse la expresión, por la de “relación personal» (art. 160,2 CC).

En jurisprudencia menor:

SAP Toledo -1ª- 22/04/2008, nº 164/2008, rec. 385/2007: confirmando el derecho de la actora a visitas con el hijo de la demandada, de la que era pareja de hecho homosexual y fue concebido durante su relación, aún sin constar inscrito a su favor en el Registro Civil, por haber desempeñado las funciones propias de un progenitor; suprime del fallo de la sentencia el término «madre no biológica», al no constar oficialmente así.

SAP Asturias -5º- 26/12/2014, nº 310/2014, rec. 398/2014: Concede visitas al demandante, expareja de hecho de la madre, con la hija que tuvieron en común, de 6 años de edad, y con otra menor de 9 años de edad, hija biológica solo de ella, pero con la que convivio el demandante desde que la niña tenía un año de edad, no teniendo relación alguna con su padre biológico.

Sobre el padre putativo:

STS  01/03/2019 (rec. 669/2018)  : Matrimonio con dos hijas que en el divorcio se asigna la custodia a la madre y un derecho de visitas usual al padre; después, la madre ejercita con éxito acción de impugnación de la paternidad de su exmarido respecto de la menor de las dos hijas y de reconocimiento respecto de otro hombre, e inmediatamente, demanda vía modificación de efectos de divorcio  la supresión de las visitas del padre putativo con la menor de las hijas, pese a que llevaban varios años desarrollándose desde el divorcio y, según alegó el padre, la falta de relación biológica se sabía por entonces. La instancia estima la demanda suprimiendo las visitas y la obligación de pago de pensión; la AP, basándose en Informe Psicosocial, las mantiene iguales a las establecidas en el divorcio (fines de semana alternos, cortos, y mitad de vacaciones) y la casación confirma la instancia, basándose en el interés del menor (con llamativa mención expresa del “favor filli”, como concepto diferente).

Hijos adolescentes

SAP La Coruña -3- 06/10/2016,      rec. 164/2016: Respecto a adolescentes próximos a la mayoría de edad, carece de sentid establecerlos en una sentencia salvo que el impedimento a las visitas procede de la actitud obstruccionista del progenitor custodio.

ELEMENTOS OBJETIVOS:

Detalles nimios de visitas.

Se alude aquí al grado de detalle exigible en las sentencias y en los convenios acerca del desarrollo del derecho de visitas. Se llega en ocasiones en las demandas contenciosas a pedir una pormenorización descabellada, sin referente legal alguno (mucho más allá del “Plan de parentalidad”) que no solo no elimina la conflictividad en su aplicación sino que la estimula, y encubre una falta de capacidad de negociación y adaptación a las futuras circunstancias que arroja sombras sobre la actitud de las partes, cuando no sobre sus letrados. Algunas audiencias provinciales son propensas a cortar estas prácticas.

SAP Madrid -22ª-04/06/2013 rec. 837/2012 o SAP Lérida 09/12/2013.: No es procedente que figuren estos detalles en la sentencia, sino que se emplaza a las partes a negociar.

STS 13/05/2016, rec. 105/2016: Punto de encuentro familiar. Si la sentencia deriva las visitas a un PEF, la sentencia no se pueden concretar día, hora y duración porque depende de las disponibilidades del centro

Sin embargo:

SAP Valladolid 11/12/2006 (rec.218/2001): Impone expresamente a la esposa la obligación de entregar al esposo la ropa, enseres y tarjeta de su hija menor cuando vaya a estar en su compañía en el desarrollo del régimen de visitas.

SAP Madrid -22ª-12/07/2018, rec. 920/2018: Aclara que la horquilla horaria establecida en sentencia o convenio para las llamadas telefónicas del progenitor no convivientes con los hijos (ej. de 9 a 10 de la noche) es el plazo para contactar, pero no el tiempo de conversación.

Coordinador parental.

Para desjudicializar estas cuestiones en Cataluña existe la figura del coordinador parental (233.13 CCCat), tomada del derecho comparado y susceptible de extenderse a otros territorios. Contemplan la figura, estableciendo su intervención para casos graves de incomunicación y crispación de relaciones entre progenitores, en general voluntaria y para su actuación en trámites de ejecución de sentencia:

SAP Barcelona -12ª- 28/11/2013, nº 817/2013, rec. 1288/2012, en catalán), SAP Barcelona -12ª- 25/02/2014, nº 141/2014, rec. 1546/2012) y SAP Barcelona -12ª- 26/03/2014 (nº 220/2014, rec. 849/2013).

Pernoctas intersemanales.

(Vd, específicamente “Derecho de visitas de los abuelos” y el capítulo sobre Custodia compartida”). Jurisprudencia inabarcable; puede servir de ejemplo la siguiente:

STS 06/11/2014, rec. 2480/2013. Confirma dos pernoctas intersemanales, pero se rechaza la modificación a la baja de la pensión alimenticia

Privación de visitas.

Puede ser compatible el mantenimiento de la cotitularidad de la patria potestad y del deber de alimentos a ella inherente con la eliminación, temporal o definitiva, de todo derecho de visitas. Correlativamente, es en ocasiones el incumplimiento de las visitas lo que justifica la suspensión en el ejercicio de la patria potestad. (para la supresión de la patria potestad, vd. el apartado correspondiente de este capítulo). Los supuestos más conflictivos están en relación con el mantenimiento de las visitas pese al a existencia de violencia contra el otro progenitor, y en los casos en que el titular de las visitas está ingresado en prisión, eventualmente por aquel motivo

STS 18/03/2015,   rec. 194/2014: No procede conceder visitas si es contrario al interés del menor.

STS 26/11/2015, rec. 36/2015: El juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes.

STS 13/05/2016, rec. 2556/2015: Subsisten las visitas, pese a estar el padre en prisión por delito de violencia familiar contra su exmujer: simplemente quedan en suspenso hasta que pase a tercer grado u obtenga libertad condicional.

STS 28/09/2016,   rec. 3682/2015: Proceden las visitas con pernocta, por haberse sobreseído una causa penal contra el padre por supuestos abusos a la hija.

SAP Baleares -4- 08/03/2013, rec. 650/2012: Procede derecho de visitas, aunque se haya privado al padre de la patria potestad (un día al mes, en centro de encuentro).

SAP Madrid -22ª- 02/07/2013 (rec. 1072/2012):  Subsiste el régimen de visitas, pese a la vigencia de una orden de alejamiento entre progenitores.

TSJ Aragón 08/02/2017, rec. 52/2016: Se regulan las visitas pese a estar el padre en prisión, una al mes en el centro penitenciario con un familiar de la madre y otra en PEF en las salidas del centro penitenciario.

SAP Las Palmas -3º- 23/03/2018 (rec. 1080/2017): Mantiene de la instancia el derecho de visitas de un padre, condenado por violencia de género, respecto de su hijo de 2 años, confirmando el régimen progresivo de aumento de los contactos, para llegar a ser convencional, con pernoctas de fines de semana alternos de tres noches y dos tardes intersemanales a partir de los cuatro años de edad del menor. Valora, para rechazar el recurso de la madre que pretendía su suspensión, el que el riesgo de reiteración delictiva ya fua valorado por el tribunal penal a acordar una pena de alejamiento de dos años, que ya se ha cumplido.

Régimen progresivo de visitas

STS 22/06/2017, nº 394/2017, rec. 352/2016: Dada la conflictividad entre los padres, en la instancia se establecen tres meses iniciales en PEF con supervisión, luego otros tres sin supervisión pero con entrega y recogida en PEF, y posteriormente normalizados en ejecución de sentencia; TS dice que hay que tener en cuenta que el padre había enviado una carta al PEF diciendo que se iba a Alemania a trabajar, por lo que considera que el proceso hacia las visitas normalizadas debe articularse a través de procedimiento de modificación de efectos.

 STS 17/07/2015, rec. 1676/2013: Confirma la articulación de un régimen progresivo de visitas, cada vez más amplio, pese a que la madre había solicitado que no se fijase ninguno.

Reparto equitativo de los gastos y molestias de traslados.

En la jurisprudencia anterior, el mecanismo de materialización de las visitas implicaba que el visitador no custodio debía siempre trasladarse a su costa al domicilio del custodio, recoger a los hijos, y a la terminación de las visitas devolverlos al mismo lugar; el coste de los desplazamientos no solía tenerse en cuenta para graduar la pensión alimenticia. Los casos de desplazamiento sobrevenido del progenitor custodio con los hijos al extranjero o a larga distancia del lugar de residencia originario, han ido abriendo brecha en aquella doctrina, para repartir de alguna manera tanto los gastos como las molestias de los traslados. Mas recientemente, los tribunales de instancia e incluso la Sala I tienden a equilibrar algo más entre custodio y no custodio las cargas de las recogidas y entregas de los hijos, incluso en supuestos de cercanía de domicilios, en ocasiones trasladando criterios elaborados en el régimen de la custodia compartida. Además, se incide no solo en el coste de los transportes, sino también en la afectación de la convivencia familiar por tener que dedicar a los viajes parte del tiempo en común.

Fija doctrina legal la STS 26/05/2014; (nº 289/2014, rec. 2710/2012, citada erróneamente por otras posteriores como de “14” de Mayo): Sentencia no siempre bien interpretada por algunas posteriores que la citan; en el caso concreto, la ponencia desglosa la jurisprudencia contradictoria de las audiencias, mencionando casos, (extrañamente, sin reseñas de fechas ni de referencias jurisprudenciales) de localidades muy distantes; pero los progenitores de este caso residían en dos poblaciones de Albacete separadas por escasos 32 kilómetros de fácil tránsito, por lo que la motivación de la sentencia no radica ni en el tiempo ni quizá tampoco en los gastos (aunque es cierto que el padre estaba en paro y por eso se le impone el pago de una pensión mínima de 150€), sino también en los efectos de los traslados respecto a la calidad de las visitas. Critica la inercia e infundamentación de la AP al motivar la atribución integra de los traslados al no custodio exclusivamente en que “es lo lógico” (FJ III párrafo 1). Por tanto, su doctrina es generalizable a todos los supuestos de visitas, y no solo a las de largos y caros desplazamientos, sino que en estos casos habrá que modular las circunstancias para ajustar aún más el equilibrio. Revoca la alzada y confirma la instancia que establecía el reparto equilibrado de entregas y recogidas entre el padre y la madre en un caso de un menor lactante al tiempo de la primera instancia (4 años en la casación, con visitas intersemanales). La doctrina legal es la siguiente: “«para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables».

Desarrollan doctrina:

STS 20/10/2014 (s. 536/2014): Se autoriza que la madre custodia se traslade a su país de origen, Brasil, se fija que los gastos de traslado del niño para visitar al padre sean compartidos

STS 11/12/2014 (s. 748/2014): Confirma la alzada que autorizó a la progenitora custodia a trasladar el domicilio de la hija al lugar de trabajo de su siguiente marido, de Barakaldo a Casteldefels, y le atribuye a la madre los gastos de los desplazamientos (no se recurrió en casación este extremo).

STS 19/12/2014 (s. 685/2014): Confirma la alzada, estableciendo que en la semana y vacaciones que le correspondan al padre, recogería él al niño en Bilbao (donde vive con la madre) y la madre lo recogería en Burgos (donde vive el padre).

ATS 03/06/2015 (rec. 2806/2014):  Inadmite admite el recurso de casación interpuesto por la madre contra la sentencia que autoriza el traslado al extranjero del padre custodio a su país de origen Argentina; la madre una hija de otra relación que se encuentra acogida por desamparo por otra familia y en otra localidad. Impone al padre el pago de los gastos de desplazamiento del hijo para visitar a su madre en España.

STS 23/09/2015 (s.529/2015):  Establece que la madre custodia, militar de profesión, que se traslada de Tenerife a Melilla, asuma la mitad de los gastos de desplazamiento del hijo a la residencia del padre, excepto en las vacaciones de verano.

STS 19/11/2015 (s. 664/2015, rec. 2724/2014): Revoca la alzada, asumiendo la instancia, y establece que corresponde a cada progenitor hacer frente a los gastos de transporte del desplazamiento para recoger y llevar al niño a su respectivo domicilio (Sevilla, donde se ha trasladado la madre custodia y Valencia, donde reside el padre).

STS 27/09/2016 (s. 565/2016): Impone todos los gastos al padre en un caso en que él se desplazó de Madrid a Granada antes de la ruptura, tiene una capacidad económica superior y la pensión que se fija es moderada.

STS 12/01/2017 (rec. 2318/2015).

STS 16/05/2017, nº 301/2017, rec. 3579/2016: Hace resumen de jurisprudencia sobre el tema.

STS 15/12/2017 (s. 676/2017).

Matices:

STS 05/10/2016, rec. 3703/2015: lo anterior se aplica cuando “se parte de un domicilio familiar común que cambia tras la ruptura propiciando el traslado de uno de los progenitores por causa justificada”. En este caso lo progenitores ya vivían separados antes de la quiebra familiar, por motivos laborales y era el padre el que se desplazaba al lugar de residencia del a madre con el hijo, por lo que esta debe seguir siendo la práctica, teniéndolo en cuenta para moderar la pensión alimenticia, dada además la corta edad del hijo que desaconseja traslados cada 15 días.

STS 16/05/2017, rec. 3339/2016: Se establece la ampliación del periodo de estancia de la hija con el padre en verano (un mes y tres semanas) además de la mitad de las vacaciones de Navidad, y visitas sin determinar cuando el padre estuviera en España, todo a cargo del padre, (y alimentos de 450 €) y «también la posibilidad de acudir al servicio de guardería o acompañante de menores, ofertado por las compañías aéreas durante su traslado de Madrid a Miami, así como que la madre contribuya a facilitar ese periodo de estancia de la menor en el domicilio de su padre, acompañando a la niña desde su actual domicilio en Mieres a Madrid, durante las entregas y recogidas de este periodo vacacional de verano».

STS 22/03/2018, rec. 1773/2017:  Sentencia que pretende -con muy discutible fundamento- cortar de raíz la aplicación retroactiva del criterio de reparto de gastos. Custodia materna desde la sentencia de divorcio con visitas de fin de semana a favor del padre; la madre traslada después su lugar de residencia con la hija a más de 250 km del originario; el padre demanda que las entregas se realicen en un punto intermedio y el reparto equilibrado de los gastos de traslado; la casación, confirmando instancia (de un juzgado “de violencia”) y  la apelación, rechaza dicho reparto con la siguiente argumentación: “estamos en un procedimiento de modificación de medidas y ninguna se ha producido cuando en la sentencia que aprobó el convenio regulador alcanzado por las partes ya se tuvo en cuenta la posibilidad de que la madre trasladara su domicilio con su hija a otro lugar, siempre en un radio inferior a 250 km de la ciudad de Valencia,.” Omite tanto el fundamento decisorio de la sentencia de casación como su muy inexpresiva reseña de los autos (hay que buscar el dato en  la sentencia recurrida,  SAP Valencia -10ª- 09/03/2017,rec 167/2017) que el convenio regulador que se pretendía modificar fue redactado en 2008 y aprobado en por sentencia de 23 de abril del 2009, por lo que esta desestimación se pone en contradicción con la tesis de la Sala I acerca de que el cambio de jurisprudencia  es en sí mismo un cambio sobrevenido de circunstancias, que justifica la estimación de la modificación pedida posteriormente -por ejemplo, en custodia compartida, uso de vivienda por mayores o hijos sobrevenidos-. Si en 2009 nunca había sido reconocido por los tribunales, difícilmente podría el padre pedir entonces reparto de gastos de traslado, fuera el divorcio amistoso o contencioso; aparte de que dicha exigencia aflora por primera vez en esta sentencia y en modo alguno había sido ni insinuada por la jurisprudencia -antes reseñada- que admite el reparto de tales gastos.

Efectos del incumplimiento del régimen de visitas:

Los incumplimientos del progenitor no custodio que desatiende sus obligaciones de acudir a recoger a los menores solo eran denunciados penalmente antes de la reforma de 2015 en el contexto de relaciones muy conflictivas entre progenitores, y cuya finalidad última solía ser la privación de la titularidad o del ejercicio de la patria potestad; en el ámbito civil, son poco frecuentes las ejecuciones civiles de obligación de hacer con imposición de multas coercitivas; suelen dan lugar con más facilidad a restricciones en la frecuencia de las visitas, sin alteración de las obligaciones alimenticias, vía incidente de modificación de efectos.

Nuevo En jurisprudencia menor, casos en que el incumplimiento del régimen de visitas determina la restricción de éstas o su eliminación:

Nuevo  SAP La Coruña -4- 27/02/2007, rec. 683/2006: Padre que en los cinco años subsiguientes a la sentencia inicial no ha pagado ninguna pensión a sus hijos e incumple el régimen de visitas. La instancia y la apelación desestiman la petición de la madre de extinción o suspensión indefinida de la patria potestad del padre, mantiene la pensión alimenticia a su cargo de 240 €  fijada inicialmente y restringe el régimen de visitas a una hora dos domingos al mes, posteriormente dos horas, y más tarde cinco horas, siempre a través de punto de encuentro.

Nuevo