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Informe mercantil octubre 2020. Convocatoria registral de junta general y orden del día.

INFORME MERCANTIL DE OCTUBRE DE 2020 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Destacamos:

La Resolución de 10 de septiembre de 2020, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de derogación del Real Decreto-ley 27/2020, de 4 de agosto, de medidas financieras, de carácter extraordinario y urgente, aplicables a las entidades locales. De este RD que ahora se deroga tenía interés mercantil la D.F. 7ª que modificando la LPA, retrasando la entrada en vigor del  Registro electrónico de apoderamientos, lo que creaba un vacío legal que ha sido subsanado en la Ley 3/2020 como ahora veremos.

La Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia. De esta Ley que deroga al RDLey 16/2020 de 28 de abril, nos interesan sus medidas concursales y societarias.

 Declara la tramitación preferente, entre otros, de los procedimientos concursales de deudores que sean personas naturales. En materia concursal pretende aplazar el deber de solicitar la apertura de la fase de liquidación se facilita la modificación del convenio o del acuerdo extrajudicial de pagos o del acuerdo de refinanciación homologado. También establece  normas de agilización del proceso concursal, como supresión de vistas, la confesión de la insolvencia, la tramitación preferente de determinadas actuaciones laborales, así como la simplificación de subastas, impugnación de inventario y listas de acreedores o aprobación de planes de liquidación (arts 3 al 12): De entre ellas destacan:

— Hasta fin de año, el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso.

— Durante 2020 los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hayan presentado desde el 14 de marzo de 2020.

— Si en lo que queda de año el deudor presenta solicitud de concurso voluntario, se admitirá ésta a trámite con preferencia, aunque fuera de fecha posterior a la solicitud de concurso necesario.

— Si en lo que queda de 2020 el deudor comunica la apertura de negociaciones, se estará al régimen general establecido por la ley, salvo que el deudor no tendrá el deber de solicitar el concurso hasta que transcurran seis meses desde la comunicación.

Desaparece la prohibición de subasta judicial de bienes concursales que introdujo el art. 15 del RDley 16/2020.

— Muy importante la norma sobre el acuerdo extrajudicial de pagos fallido, pues según el  Art. 12, hasta el 14 de marzo de 2021 se considerará que el acuerdo extrajudicial de pagos se ha intentado por el deudor sin éxito, si se acreditara que se han producido dos faltas de aceptación del mediador concursal para ser designado, a los efectos de iniciar concurso consecutivo, comunicándolo al juzgado. Norma que deberá ser tenida en cuenta por notarios y registradores mercantiles a los efectos del cierre del expediente de nombramiento de mediador concursal. Es decir que hasta la fecha señalada la doctrina de la DG de que se debían realizar tanto nombramientos como fueran posibles en el plazo de dos meses queda en suspenso.

Se prevé que a los efectos de la causa legal de disolución por pérdidas no se computen las del presente ejercicio 2020, a los efectos del 363.1.e) LSC.

— Se amplía la suspensión del deber de solicitar la declaración de concurso de acreedores hasta el 31 de diciembre de 2020.

— Se suspende la causa de disolución por desequilibrio financiero de los organismos públicos durante dos ejercicios presupuestarios consecutivos, según lo previsto en los artículos 96.1.e) y 96.3 de la Ley del Sector Público, pues no será de aplicación para las cuentas anuales aprobadas durante los ejercicios 2020, 2021 y 2022.

— En materia de cláusula  «rebus sic stantibus» la D. Ad. 7ª  dice que en el plazo de tres meses se presentará a las Cortes un análisis y estudio sobre la posibilidad de incorporar en el régimen jurídico de obligaciones y contratos la regla rebus sic stantibus (cambio extraordinario de las circunstancias contractuales).

El RDL 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia. De él nos interesa la  F. 5ª relativa a la firma electrónica permitiendo para la obtención de certificados electrónicos(art. 13 LFE), de conformidad con el  Reglamento (UE) 910/2014, utilizar otros métodos de identificación nacionales que aporten una seguridad equivalente en términos de fiabilidad a la presencia física. También la modificación por la  F. 9ª de la D. F. 7ª de la LPACAAPP para retrasar seis meses la entrada en vigor, hasta el 2 de abril de 2021 del Registro electrónico de apoderamientos, supliendo así el RDL 27/2020 no convalidado por el Congreso y por consiguiente derogado.

Disposiciones autonómicas

No hay en este mes ninguna de interés mercantil.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD:

Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes:

La 388, estableciendo una vez más que el control de trasparencia material corresponde al notario. La reseña del acta en la escritura en los términos legalmente previstos acredita por si misma el cumplimiento de todos los requisitos del control de transparencia. También reitera que no es necesario que conste en la escritura el número de depósito de las condiciones en el RGCGC, si el notario hace constar que ha comprobado que están depositadas.

La 389, que confirma que si son varios prestatarios hay que expresar una dirección de correo electrónico para cada uno de ellos, salvo que consientan en la escritura una sola dirección de correo electrónico para todos.

La 391, que ante una negativa a emitir calificación sustitutoria declara que es procedente la exigencia de la registradora sustituta de que se le aporten en el plazo de los quince días previstos legalmente el original o testimonio de la documentación objeto de la calificación inicial.  

La 395, declarando que es perfectamente posible una extinción parcial de comunidad de bienes reduciendo el número de comuneros, que permanecen en la comunidad con mayor cuota y compensando en metálico a los que salen de la misma o quedando uno solo de los comuneros cuando la comunidad sea en usufructo y nuda propiedad.

La 405, que ante una petición de cancelación de condición resolutoria por instancia privada dice que ello sólo es posible si ha quedado extinguido indubitadamente el derecho inscrito por haberse pactado así en escritura o se trate de una extinción del derecho que resulte de una disposición legal, pues en otro caso es necesaria la escritura pública.

La 407, según la cual, para cancelar un embargo a favor de la Hacienda Pública en fase de convenio, es necesario que se le notifique al embargante y que conste que el embargo está sujeto al convenio.

La 410, muy interesante, en la que después de ratificar su doctrina sobre el art. 98 de la Ley 24/2001, ante un poder preventivo en el que una persona representa al donante a los efectos de hacerse una donación al mismo apoderado, dice que no es necesario dar cuenta en la escritura del porqué el poder ha adquirido vigencia, basta el juicio de suficiencia, pero lo que sí es necesario es que el juicio de suficiencia se refiera de forma expresa al autocontrato.condicion resolutoria, estatutos 

La 411, que viene a exigir que para poder cancelar una condición resolutoria u otro derecho real por instancia es necesario que se pacte de forma clara la extinción del derecho de que se trate. Si no se ha pactado la cancelación exige consentimiento del titular en escritura pública o sentencia firme. 

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 392, según la cual es posible establecer en estatutos una forma mancomunada de actuación del órgano de administración en la que debe atribuirse el poder de representación a todos los mancomunados de forma conjunta y otra en que se atribuye el poder de representación a dos cualesquiera de ellos.

La 393, un clásico en las resoluciones de la DG pues establece que una sociedad con el NIF revocado no puede depositar cuentas anuales en el RM.

CUESTIONES DE INTERÉS.
Sobre convocatoria registral de junta general y orden del día.

La Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria modifica, entre otros, los artículos 169 y 170 de la LSC y 171, estableciendo la competencia del registrador mercantil, compartida con el Letrado de la Administración de Justicia, para la convocatoria de junta general de todas las sociedades de capital.

La Dirección General, antes de los Registros y del Notariado y ahora de Seguridad Jurídica y Fe pública, ha tenido ocasión de pronunciarse en múltiples ocasiones sobre diversos aspectos de esta competencia. En líneas generales, sin entrar en casuísticas concretas, ha venido a establecer que el registrador debe acordar la convocatoria de junta siempre que se den los requisitos establecidos en los artículos citados sin tener en cuenta las cuestiones o problemas que existan entre el solicitante de una parte y la sociedad de otra.

Aunque son siete los supuestos en que puede darse este expediente, en estas breves notas nos centraremos en los supuestos de los artículos 169 y 171, es decir el caso de la junta ordinaria de la sociedad no sea convocada en el plazo legal, el caso de que una minoría de al menos el 5% del capital social solicite de los administradores la convocatoria de una junta, y estos en el plazo de dos meses no atienden la solicitud y el supuesto de ausencia de órgano de administración para convocar la junta.

Los requisitos que se exigen son claros y simples, siendo siempre esencial la notificación a los administradores, incluso si su cargo ha caducado, a efectos de alegaciones, pero la cuestión que queremos plantear en estas breves notas es la relativa al orden del día de esas juntas convocadas por el registrador mercantil. En el caso del artículo 169.1 y en el del 171, el orden del día es tasado pues se limitará en un caso a la aprobación de las cuentas anuales, y en el otro al nombramiento del órgano de administración, sin más añadidos.

Pero en el supuesto del artículo 169.2, es decir junta a petición de la minoría, como esa minoría solicitante es la que señala el orden el día (cfr. art. 168 LSC), se puede plantear la cuestión de si el orden del día propuesto por el socio o los socios, puede versar sobre cualquier cuestión aunque no sea alguna de las señaladas como competencia de la junta en el artículo 160 de la LSC.

Y nos planteamos este problema porque en las últimas resoluciones de la DGSJFP, sobre convocatoria registral de junta, los solicitantes confeccionaban un orden del día casi o exclusivamente con puntos informativos, y aunque la DG no entraba en esa cuestión pues el problema planteado y debatido era si es posible interponer recurso cuando se accede a la convocatoria, el problema del orden del día es un problema de trascendencia pues de una parte el socio puede estar interesado en esas cuestiones sobre las que no existe acuerdo posible, pero por otra a la sociedad y en definitiva al interés social se le puede causar un perjuicio grande si se accede a la convocatoria pues la misma supone un coste y una posible perturbación en el normal funcionamiento de la sociedad.

Así en la Resolución de 3 de junio de 2020, expediente 1/2020, el orden del día solicitado por el socio era el siguiente muy resumido:

Información sobre las cuentas anuales desde 2012 hasta la fecha.

Información sobre las actas de la junta desde la misma fecha.

Información sobre balances y libros diario.

Información sobre los órganos de administración desde 2012.

Información sobre las propiedades de la Sociedad.

Información sobre préstamos y gastos anuales.

Información sobre los depósitos de cuentas.

Información sobre los planes de actuación de estos años.

Información sobre cualquier otro documento propio del tráfico mercantil y que no se haya solicitado en la presente relación.

Como vemos el orden del día solicitado hacía referencia exclusiva al derecho de información del socio en términos de gran amplitud pues en el último punto realmente se solicitaba toda la información de que dispusiera la sociedad, fuera del tema que fuese.

Ante ello nos tenemos que preguntar ¿Ese orden del día es calificable por el registrador? Y si lo es ¿puede denegar la convocatoria basado en que el orden del día propuesto por el socio no es competencia de la junta general?, o ¿podría excluir del orden del día aquellos puntos que no estuvieran justificados?

Como hemos visto, el orden del día del socio en el expediente que tomamos como ejemplo, se limitaba a pedir información a la junta sobre diversas cuestiones, respecto de las cuales ni siquiera puede plantearse una votación para adoptar un acuerdo, sea el que sea. Es decir que se trataría de una junta meramente informativa. Si tenemos en cuenta las funciones de la junta- deliberar y acordar- y sus competencias, señaladas en el artículo 160 de la LSC, vemos que ninguna de ellas se refiere al derecho de información. Pese a ello y dado que el artículo termina con una referencia a que será también competencia de la junta general deliberar y acordar sobre “cualesquiera otros asuntos que determinen la ley o los estatutos”, deberemos averiguar, dado que desconocemos los estatutos de la Sociedad, si la LSC concede alguna competencia especial a la junta sobre el derecho de información de los socios.

Al derecho de información se dedican en la LSC, sin tener en cuenta a las cotizadas, dos preceptos. El artículo 196 para la Sociedad limitada y el artículo 197 para la Sociedad anónima. En líneas generales aunque con distintos requerimientos, según se trate de Sociedad anónima o limitada, de ambos preceptos resulta que los socios de dichas sociedades “podrán solicitar de los administradores las informaciones o aclaraciones que estimen precisas acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día”; de ello resulta que toda la información que se solicita debe ser en relación al orden del día de la junta y que esa información, en principio, no debería formar parte del orden del día como una cuestión independiente.

Sin entrar en un examen detallado del derecho de información, que no corresponde hacerlo en este momento, sí podemos decir que la jurisprudencia y la generalidad de la doctrina considera como requisitos de ese derecho de información los siguientes:

— que su ejercicio debe estar relación con el orden del día;

— que debe ejercitarse en tiempo y forma;

— que no debe contrariar al interés social;

— que no cabe su ejercicio abusivo.

De todos ellos el que más nos interesa es el de su relación con el orden del día ¿es esto así?

La jurisprudencia del TS, tanto en el supuesto del complemento del orden del día en la convocatoria de la sociedad anónima, como en el de petición de convocatoria, ha venido a considerar, que aparte de poder ejercitar el derecho de información en la junta dentro del apartado, si existe, de ruegos y preguntas, también la pura información puede formar parte del orden del día de la junta por tener esa información una finalidad en sí misma considerada.

Efectivamente, el TS en sentencia de 28 de julio de 2009, afirmó que el derecho de información es autónomo, teniendo como finalidad el incrementar la transparencia de la sociedad, controlar la gestión de la sociedad y conocer en detalle la marcha de la compañía

Por otra parte en materia de solicitud de convocatoria de junta con orden del día informativo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2015, estimó que se vulneró  efectivamente el derecho de información de los socios que solicitaron la convocatoria con dichos puntos informativos y que luego no fueron debatidos en la junta, revocando  la Sentencia de la Audiencia Provincial que había determinado que sólo se tomaran en consideración los puntos del orden del día susceptible de votación, es decir que sólo había que tener en cuenta puntos que conllevaran una deliberación y una concreta votación.

Por consiguiente, de conformidad con estas sentencias, las cuales tienen, en principio, su apoyo en las condiciones particulares sometidas a su consideración, sí sería perfectamente posible que se solicitara una convocatoria de junta con puntos informativos sobre los cuales no cabe votación. Aceptado lo anterior quedan todavía dos dudas ¿es posible que solo se sometan a la consideración de la junta puntos informativos?, y ¿puede el registrador apreciar en la solicitud de convocatoria un uso abusivo, proscrito por el TS, del derecho de información?

Aunque el TS considera el derecho de información como un derecho autónomo, y por lo tanto puede ser objeto de un punto del orden del día, tanto en la sentencia de 2012 como en la de 2015, el Supremo lo considera así dado que en el primer caso se trataba de un socio minoritario que de otra forma tendría muy complejo acceder a la información solicitada, y en el otro se trataba en cambio de un titular de casi el 50% del capital al cual, al negarle esa información bajo el pretexto de  la junta que consideró que no era de su competencia, se le podían cercenar sus derechos contribuyendo además a la opacidad en la gestión de los administradores. Por ello vino de decir que no se le podía negar la información solicitada

Por lo tanto, a la hora de decidir si se accede a la convocatoria de una junta solicitada por un socio con orden del día exclusivamente sobre el derecho de información, habría que examinar cuidadosamente la estructura de la sociedad, la posición del socio y las posibles alegaciones que hagan los administradores de la sociedad en relación a la petición de junta. Ello es así porque, aunque el Supremo considere el derecho e información como un derecho autónomo, también sigue reconociendo que habitualmente tiene una “finalidad instrumental en relación con la formación de la decisión de voto”.

Lo mismo entendemos que debe hacerse para apreciar el posible uso abusivo del derecho de información. Es una cuestión que deberá examinarse caso por caso para ver si existe el posible abuso y si este tiene la entidad suficiente para denegar la petición de convocatoria de junta o denegar alguno de los puntos del orden del día solicitado por el socio.

Doctrinalmente la cuestión debatida no ha sido objeto de una especial atención.

Para José Massaguer Fuentes en su estudio sobre  “La convocatoria de la junta general de las sociedades de capitales por el letrado de la Administración de Justicia y el registrador mercantil”, la oposición de los administradores a la convocatoria de la junta “no podrá fundarse, … en el ejercicio abusivo del derecho a solicitar la convocatoria” . Para él “el orden del día deberá indicar los asuntos a tratar en la junta general con la claridad y extensión necesarias, siendo razonable que en el caso de que se observen defectos relativos a este extremo en la solicitud se impulse su subsanación, para lo que el letrado de la Administración de Justicia cuenta con el trámite de aclaraciones propio de la comparecencia, mientras que el registrador mercantil carece de otro trámite que la inadmisión de la solicitud (sin perjuicio de que pueda ser presentada de nuevo una vez subsanados)”. Es decir que para este autor el registrador ante un orden del día que considere poco claro, lo que debe hacer, incluso antes de notificar a los administradores, es devolver la solicitud para que ese orden del día sea objeto de aclaración. Ahora bien, lo que se deja en el aire es si esa devolución deberá ser debidamente fundamentada y si contra ella el solicitante podrá interponer recurso, o se trata de una simple mejora de la solicitud en la línea del artículo 68 de la LPA de 2015, relativa a que si no se aclara debidamente ese orden del día en el plazo de diez días, el procedimiento no será iniciado. Tampoco queda claro el que los administradores no puedan fundar su oposición en el posible abuso por parte del socio. Los administradores desde nuestro punto de vista podrán hacer las alegaciones que tengan por conveniente, sin limitación alguna, con independencia de que si esas alegaciones no son todo lo claras que debieran serlo o no están bien fundamentadas o probadas, no se tengan en cuenta en el expediente. Pero si los administradores ante una junta solicitada con solo puntos del orden del día informativos, probaran debidamente que esa información ya le ha sido facilitada al socio o puede obtenerla fácilmente por otros medios, por ejemplo, por los depósitos de cuentas en el Registro Mercantil, entendemos que en ese caso procedería la denegación de la solicitud.

Por su parte, Luis Fernández del Pozo en su trabajo publicado en la Ley “Calificación del orden del día en la junta convocada por el registrador mercantil”, nos dice que los administradores ante una solicitud de junta a instancia de la minoría deben desempeñar un papel de “filtro” de la solicitud que consiste en cohonestar el deber de convocar con el deber de una defensa diligente del interés social”. En este sentido entiende que los administradores pueden/deben oponerse a la inclusión de ciertos puntos en el orden del día cuando esa oposición es legítima o está justificada por coherencia con el deber de diligencia y respeto al interés social”, lo que está en la línea de los que antes decíamos sobre la posible oposición de los administradores a la solicitud de convocatoria.

En definitiva que en opinión de este autor los administradores pueden confeccionar un orden del día “coherente” o “congruente” con la solicitud practicada … y ello “aunque no se respete íntegramente la dicción literal del requerimiento” y que “tanto la doctrina comparada como la patria y la jurisprudencia recaída, reconocen un evidente margen de arbitrio de los administradores a la hora de la confección del orden del día solicitado por los socios…(sentencia  TS de 13 de junio de 2012”).

Así los administradores deberán y podrán oponerse a “las solicitudes con objeto ilícito o imposible: Ad impossibilia nemo tenetur”. También en el caso de que el acuerdo “fuera manifiestamente contrario a la Ley, a los estatutos o de imposible cumplimiento” o peticiones “ridículas o absurdas”.

A su juicio no debe dejarse “al arbitrio del administrador o de la autoridad la decisión de no convocar en atención a razones de coste, inoportunidad o inconveniencia. Cosa distinta es que exista un riesgo serio de que resulte dañado el interés social o que existan indicios más que relevantes de un posible abuso del derecho por parte del socio”.

Por todo ello concluye el autor, conclusión que compartimos, que “el Registrador, como el propio administrador, no está vinculado por el tenor literal del requerimiento del socio y no tiene que trascribir el punto del orden del día que el socio minoritario redactara en su solicitud/justificación”. Es decir que el registrador podrá adecuar los puntos del orden del día a la Ley o bien darle una redacción más clara o comprensible e incluso en lo que concierne a los puntos meramente informativos podrá  suprimir alguno o algunos de ellos sin perjuicio de que el administrador debería dar en la junta todas las explicaciones solicitadas por los socios, ponderando si esa información perjudica o no los intereses de la sociedad. En este sentido incluso si el registrador no filtrara los puntos del orden del día meramente informativos, también el administrador podrá en la junta negarse a proporcionarlos alegando el perjuicio del interés social.

En cambio, y sobre la base de multitud de resoluciones dictadas por el Centro Directivo en materia de auditores, es más que dudoso que el registrador, con los limitados medios de que dispone en su calificación, pueda apreciar el  uso abusivo del derecho a solicitar celebración de junta general. Ello sólo será posible en los casos límite en que el abuso se dé con tal claridad y contundencia que sea imposible ignorarlo. En estos casos quizás lo procedente sea que el administrador ante el abuso del solicitante acuda a la vía jurisdiccional y si el expediente está abierto pero no concluido, una vez que se acredite la presentación de la demanda se procedería la suspensión del expediente, también según una muy reiterada doctrina de la DG en materia de expedientes de auditores o de nombramiento de expertos. Lo que nunca podrá hacer el registrador será aceptar la oposición de la sociedad si esta está basada sólo en el alto coste que conlleva toda convocatoria, en un perjuicio indeterminado o genérico al interés social o a la sociedad.

No queremos terminar este breve comentario, sin aludir a otro expediente de convocatoria de junta, el 4/2020: ante una petición de junta el registrador accede a la convocatoria y la sociedad recurre. Como en el anterior caso se desestima el recurso, pero lo que queremos destacar de este expediente, en línea con lo que comentamos, es el orden del día propuesto por el solicitante.

Este orden del día era el siguiente en modo abreviado:

— Representación de socios en juntas generales. Se pide justificación de la representación de un socio en las juntas de “junio de 2014, 2015, 2016 y 2017, y en cualquier otra que le haya representado. Se pide entrega del poder o autorización y también los justificantes del envío de la convocatoria”.

— Las actas de inspección y/o comprobación tributaria desde 2013 hasta la actualidad. También de la Seguridad Social. Con entrega de las actas levantadas.

— Sueldos y salarios, incluso en especie, de administradoras y socias(sic). Con justificación de todo ello.

— Explicación de diversos contratos suscritos por la sociedad con entrega de copia de dichos contratos.

Como vemos el orden del día solicitado para esta junta está muy alejado de la competencia de la junta general. El primer punto-representación de un socio- es algo que se acreditaría en las juntas de que se trate y que, si no se impugnó en su día, habrá devenido firme teniendo poca utilidad el volverlo a examinar en este momento, salvo que se trate de una presunta falsedad, pero si de ello se tratare lo procedente sería acudir a la jurisdicción penal.

Lo mismo ocurre con los justificantes de convocatoria. Si el socio considera que las juntas no fueron debidamente convocadas, debió en su día impugnar esas juntas. No sabemos si las cuentas están depositadas en el registro, o los posibles acuerdos inscritos, pero si lo estuvieran, por medio de la publicidad registral el socio pudo saber la forma en que fue realizada la convocatoria y los posibles defectos que dicha forma de convocatoria tuviera.

En cuanto a las actas de inspección, caso de que se hubieran levantado, si la sociedad dio su conformidad dichas actas habrán devenido firmes y poco se podrá hacer salvo exigir quizás responsabilidades a los administradores, lo que se puede hacer por otras vías.

En cuanto a los sueldos y salarios de los administradores los mismos deberán constar en la memoria, por lo que si existe depósito en él encontrará el socio la información. Respecto del sueldo o salario de socios es muy difícil saber a qué se refiere a no ser que se trate de dividendos, pero en ese caso al ser el solicitante socio también los habrá percibido. Este es un punto que claramente debe ser denegado, o por los administradores, en su momento, o por el registrador.

Y finalmente en cuanto a los contratos celebrados con un tercero tenemos nuestras dudas de que un socio pueda acceder a su contenido, pues su conocimiento pudiera perjudicar el interés de la sociedad. Como en otros casos lo que procederá será exigir responsabilidad a los administradores si esos contratos han causado algún perjuicio a la sociedad.

A la vista de ello poca utilidad va a tener la convocatoria de junta concedida. Lo más probable es que esa junta termine como debería haber comenzado, antes de pedir su convocatoria: acudiendo el socio a los tribunales en lugar de al registro mercantil, que quizás ante orden del día tan anómalo debió negarse a acceder a convocar junta. Aunque ello sea a riesgo de ser revocada su decisión por la DG, si se aferra a su tesis de que basta con cumplir los requisitos derivados del artículo 169.2 de la LSC, sin atender a las posibles razones que den los administradores de la sociedad, o a las razones derivadas de la competencia de la junta, pues en este caso su audiencia deviene casi innecesaria y la competencia de la junta general queda desvirtuada. Parece que en estos casos se puede dar el abuso de que habla el TS.

Lo que ocurre, e insistimos en ello, es que el registrador tiene muy limitados los medios de conocimiento sobre si se usa de forma torticera el derecho de información al incluirlo en el orden del día o si se da un uso abusivo del mismo. No obstante, esta limitación del registrador para fundamentar su decisión, en un caso concreto como el que se examina en el primer expediente, en que la información se extendía prácticamente a todas las esferas de la sociedad y además se comprendían una multiplicidad de ejercicios, el registrador puede apreciar y considerar que es más que dudoso que el socio solicitante esté obrando de buena fe. Dado el volumen de información solicitada se pudiera dificultar la marcha de la sociedad causándole un perjuicio desproporcionado con la utilidad que de esa información pudiera obtener el socio. Además, determinados aspectos de la información solicitada como los relativos a las cuentas de la sociedad, a los depósitos de cuentas, a las propiedades, si son inmobiliarias, órganos de administración, etc, el socio los puede obtener con facilidad por otros medios a su alcance.

Por último, apuntamos, que a la hora de tomar una decisión, si esta fuera negativa, es muy importante comprobar si la sociedad ha realizado puntualmente los depósitos de cuentas de todos los ejercicios anteriores a la petición de la junta y ha legalizado debidamente sus libros obligatorios contables y no contables. Si ha sido así, es más que dudoso que el socio pueda solicitar como puntos del orden del día un derecho de información sobre las cuentas que probablemente quedará más que satisfecho con los datos que constan en las cuentas depositadas.

De todas formas, como vemos, es muy difícil decidir, por parte del registrador,  si procede rechazar una petición de convocatoria de junta cuyo orden del día sea exclusivamente el ejercicio del derecho de información, salvo, en opinión de Fernández del Pozo, que la información solicitada sea “absolutamente irrelevante o que está protegida por las normas que defienden la intimidad (el número de hijos de los administradores o su estado civil)” por ejemplo.

 Ahora bien si aparte de ejercer el derecho de información, se solicita la inclusión en el orden del día de otros puntos que quedan claramente fuera de la competencia de la junta, el registrador, accediendo a lo solicitado, quizás pueda excluir esos puntos  sin perjuicio en este caso de que al ser parcial la estimación de la solicitud el socio conservaría su derecho de recurrir la decisión del registrador, con el inconveniente de que quizás ya no se pudiera mantener la fecha de celebración de la junta inicialmente fijada.

En todos estos casos lo que se pone de relieve son dos intereses contrapuestos: de una parte, los del socio, que pueden estar justificados si la sociedad le ha negado de forma reiterada el ejercicio de su derecho de información, y los de la sociedad que si se accede a la convocatoria se verá abocada a una serie de gastos que pudieran ser innecesarios. La decisión del registrador debe tener en cuenta esos intereses contradictorios y si apreciara claramente que se da una situación de abuso por parte del socio denegar la petición de convocatoria, aunque ello sólo en casos excepcionales.

Pese a todo lo dicho la conclusión más segura que podemos extraer de los comentarios y reflexiones anteriores es que, en principio, no puede denegarse una convocatoria porque el orden el día solicitado verse solo sobre el derecho de información, bien exclusivamente o bien junto con otras cuestiones competencia de la junta. Sólo será posible esa denegación si de los datos obrantes en el registro y de los datos incluidos en la posible oposición de los administradores, resultan datos inequívocos y debidamente probados de que se trata de una petición abusiva y contraria al interés social por parte del solicitante.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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Informe Marzo 2019 Registros Mercantiles. Acuerdo extrajudicial de pagos y Pensión de Alimentos.

INFORME DE MARZO DE 2019 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Destacamos las siguientes:

Secretos empresariales

Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales. Esta Ley que transpone la Directiva 2016/943 considera secreto empresarial cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que sea secreto, que tenga valor empresarial y que sea debidamente protegido para mantenerlo secreto.

Son similares en cuanto a su valor a los derechos de propiedad industrial e intelectual. Por ello deben ser protegidos. En definitiva, se trata de un derecho subjetivo de naturaleza patrimonial, susceptible de ser objeto de transmisión y de licencia o autorización de explotación.  

Finalmente la DF 3ª autoriza al Gobierno para elaborar y aprobar, a propuesta de los Ministros de Justicia y de Economía y Empresa, en un plazo de ocho meses (que concluye el 13 de noviembre de 2019) un texto refundido de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Esta autorización incluye la facultad de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que deban ser refundidos. Esta labor de refundición será esencial para aclarar debidamente la aplicación de la Ley concursal debido a sus múltiples modificaciones.

PDF (BOE-A-2019-2364 – 15 págs. – 278 KB) Otros formatos

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RESOLUCIONES PROPIEDAD   

La 33, que declara que las subastas notariales, respecto de una entidad en concurso de acreedores, han de ajustarse imperativamente al procedimiento establecido en la LN (artículos 72 y siguientes) de subasta electrónica y no caben las subastas puramente voluntarias, con trámites a la carta a voluntad del requirente. El administrador concursal en la fase de liquidación debe de ajustarse al plan de liquidación o, si no lo hubiere, a las reglas supletorias.

La 36, en la que se trata sobre la forma de justificar de forma electrónica la presentación de un documento administrativo a la Administración Tributaria declarando que el CSV que incorpora el documento ha de permitir comprobar la autenticidad de la documentación presentada. Es decir que si por error o cualquier otra circunstancia el registrador no puede comprobar la autenticidad del documento no puede tener por cumplimentado el requisito de que se trate.

La 39, según la cual en una cancelación de hipoteca por dación en pago basta que el notario haga un juicio de suficiencia del apoderado respecto de la dación,  sin necesidad de que se extienda a la cancelación de hipoteca, que es una consecuencia obligada.

 La 60, que declara que la anotación preventiva por defecto subsanable carece de sentido si el defecto se califica de insubsanable. No obstante, dada la delgada línea entre un tipo de defecto u otro, si hay alguna duda, debe practicarse la anotación. 

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 34, muy importante pues en cuanto a la forma de convocatoria de una junta por correo certificado con acuse de recibo, es necesario que esa carta se envíe por el servicio oficial de Correos y Telégrafos. No es válido si se envía por medio de otra sociedad dedicada a la mensajería.

La 40, reiterativa una vez más de que no son posibles formas de convocar la junta distinta de la estatutaria, sean o no de mayor garantía.

La 51, declarando que en una situación de conflicto entre socios, respecto de la cifra del capital de la sociedad, no procede la suspensión de la inscripción de los acuerdos, cuando del documento principal y de los demás acompañados, se puede deducir que la declaración del presidente de la junta de tener esta por válidamente constituida, no queda desvirtuada por el socio o socios que se oponen a ella. Es decir, en este caso, al contrario que en otros similares, va a primar la declaración del presidente de la junta pues la misma no queda desvirtuada por documentos o declaraciones incluidas en el acta de la junta.

La 54, que confirma una vez más que la omisión total del derecho de información de los socios en el caso de modificaciones estatutarias, no puede ser suplida por referencias genéricas en el anuncio de convocatoria de entrega de documentación a los socios. Por tanto en los anuncios de convocatoria, aunque no hayan de reproducirse las palabras de la ley de forma sacramental sí es preciso que quede clara la disponibilidad por parte de los socios de la información y textos estatutarios.

La 57, que confirma la doctrina de la anterior resolución sobre el derecho de información de los socios.

La 58, según la cual el reforzamiento del derecho de información de los socios en un aumento de capital por compensación de créditos es de inexcusable observancia sin que pueda ser suplido por la constancia del derecho de información general por  de estatutos. 

La 59, que junto con la confirmación del cierre del registro por no adaptación a su ley específica de una sociedad laboral, admite que dicha adaptación pueda hacerse presentado la escritura o escrituras en que se contengan los estatutos de la sociedad, a efectos de poder hacer constar, en su caso, que los mismos no están necesitados de adaptación.

La 65, que confirma la doctrina sentada por la  resolución de 17 de octubre de 2018, resumida bajo el número 459 del año 2018.

Cuestiones de interés: 
Acuerdo extrajudicial de pagos: Su posible eficacia parcial en relación a pensiones por alimentos.

El acuerdo extrajudicial de pagos fue una de las novedades incluidas en una de las muchas modificaciones de nuestra Ley Concursal de 2003.

Se introdujo en la reforma por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, publicada el 28/09/2013, en vigor a partir del 18/10/2013.

Sobre ello ya existe una Instrucción DGRN 5 de febrero de 2018, sobre  Mediador Concursal y Registro Público Concursal, en la que se contienen claras reglas sobre el nombramiento de mediador y sobre todo acerca de los datos a publicar en el Registro Público Concursal para evitar que con dicha publicación se puedan revelar datos protegidos del deudor con infracción de la Ley Orgánica de Protección de Datos, hoy la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

En esencia el acuerdo extrajudicial de pagos, enmarcado dentro de lo que se ha venido a llamar derecho preconcursal, supone la creación de un nuevo sistema para la adecuada solución de las situaciones de insolvencia para las personas naturales, sean o no empresarios, (hasta cinco millones de pasivo), como también para las personas jurídicas, en casos simples y con activos suficientes para responder, en principio, de su pasivo.

Para ello se debe acudir, en petición de nombramiento de un mediador, bien al notario, si se trata de persona física no empresario o bien al registrador si se es persona física empresario o persona jurídica, aunque también en este caso se puede acudir a las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación. Art. 232 LC.

Si la petición es ante el notario la misma se encauza por medio de un acta notarial en la que se irán insertando por diligencia los distintos trámites establecidos, siendo el primero de ellos el nombramiento de mediador concursal, si de oficio el notario  lo estima necesario o lo solicita el deudor(cfr. art. 242 bis de la LC) . Los datos iniciales son los establecidos en un formulario, en el que se van a contener los datos esenciales que configuren la situación económica del deudor.

Dado lo reciente de su introducción en nuestro derecho, no son muchas las decisiones judiciales que existen sobre este acuerdo extrajudicial de pagos. Sí existen resoluciones de nuestra DGRN centradas fundamentalmente en la delimitación de los supuestos en que es competente el registrador o el notario para realizar el nombramiento.

Debido a ello nos ha llamado la atención una reciente sentencia de nuestro TS en la que se aborda la posible eficacia de un acuerdo extrajudicial de pagos en relación con el pago de una pensión a unos hijos como consecuencia del divorcio de los padres, pero en la que se hacen declaraciones que nos pueden servir para orientar estos expedientes.

Se trata de la sentencia de la sala de lo civil del TS en Recurso 5247/2017 de 13 de febrero de 2019, siendo ponente Don Ignacio Sancho Gargallo.

Los hechos de esta sentencia son muy simples.

Un trabajador por cuenta ajena acude a un notario en solicitud de que le tramite un acuerdo extrajudicial de pagos. Se da la circunstancia de que este señor está divorciado, tuvo dos hijos de su matrimonio, y como consecuencia de ello se le impuso el pago de una pensión de alimentos de 300 euros para cada uno de sus ellos.

De la documentación anexa al formulario resultaba la existencia de una serie de bienes, suficientes para el pago de sus deudas, pero manifestando el instante que su liquidez actual era de 300 euros. En cuanto a su pasivo se reseñaban una serie de obligaciones de pago a favor de un abogado por procedimientos seguidos con motivo de su divorcio y cuestiones posteriores, otra deuda a favor de su cónyuge por una liquidación de costas, otra deuda por reparación de un vehículo, y la pensión que debía pagar a sus hijos. También las cuotas de un crédito hipotecaria sobre su vivienda.

El deudor presenta un plan de pagos consistente en seguir pagando la cuota hipotecaria, reducir la pensión de los hijos a 100 euros cada uno y en cuanto al resto de sus deudas una quita del 80% y una espera de dos años.

Aunque del relato de los hechos incluidos en la sentencia da la impresión de que es el notario el que lleva a cabo la totalidad del expediente sin intervención alguna de mediador concursal, en el punto 6 de ese relato se hace una referencia indirecta a la existencia de mediador concursal al decir que el mediador había revisado los créditos y la documentación estimándolos procedentes. Por lo tanto, pese a esa duda estimamos que existió ese nombramiento, si bien parece que el mediador actuó siempre por medio del notario (Cfr. art. 234.2 LC) que fue el director del expediente. Aunque también hubiera sido posible que el notario actuara como tal y también como mediador.

El notario, que – aunque no se dice de forma clara se deduce de lo antes dicho-, habría ya nombrado el mediador, convoca una reunión de acreedores mediante cartas certificadas con acuse de recibo, a una reunión en la notaría. A la reunión comparecieron, el abogado acreedor que vota a favor, el representante de su esposa que vota en contra y ya especifica que para reducir la pensión de sus hijos se debe ir a un procedimiento de modificación de medidas y no al acuerdo extrajudicial de pagos, y el acreedor por reparación de un vehículo que también vota a favor.

El notario, en diligencia posterior, hace constar que no han sido notificados los hijos y que no había sido posible alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, por lo que insta el concurso consecutivo y remite al decanato de los juzgados competente copia del acta notarial.

A continuación, por otra diligencia, hace constar el notario que en el expediente se omitió la convocatoria del banco acreedor por lo que solicita “del juzgado la retirada de la petición de concurso, para reiniciar la tramitación del expediente notarial y subsanar el error padecido. El juzgado accedió a lo solicitado”.

Como consecuencia de todo ello el deudor aporta “un plan de pagos alternativo, consistente en mantener el pago de la cuota hipotecaria, y en cuanto al resto de deudores una quita del 25% y una espera de 48 meses”.

La reunión de acreedores, debidamente convocada, se celebra asistiendo sólo el deudor y el abogado acreedor señalado en primer lugar.

Dos días antes el taller de coches había comunicado el importe exacto de su deuda y la conformidad con el plan de pagos.

Finalmente el notario en otra diligencia manifiesta que de los acreedores reconocidos más del 60% había votado a favor del acuerdo, superando la exigencia legal de voto favorable, por lo que eleva a público el acuerdo. Respecto de los dos hijos se limita a constatar que los mismos no han comparecido y no han manifestado el importe de sus créditos.

El acuerdo extrajudicial de pagos fue impugnado por su esposa por los siguientes motivos:

a) El crédito a favor del abogado no estaba justificado.

b) El crédito que se reconoce a favor de su representante que es su abogado, es de su titularidad.

c) El crédito a favor del taller tampoco está justificado.

d) El “crédito de alimentos a favor de los hijos menores no puede verse afectado por el acuerdo extrajudicial de pagos, y si se pretende modificar debe hacerse mediante el correspondiente procedimiento de medidas, ante el juzgado de familia”.

En primera instancia se desestima la impugnación, pues los créditos fueron revisados por el mediador según la documentación aportada; el que un crédito sea del que votó a favor o de la esposa e hijos del deudor carece de trascendencia pues lo importante es que se votó a favor, y finalmente el “juzgado entiende que el crédito por alimentos sí puede verse afectado por el acuerdo”.

Se recurre en apelación y la Audiencia estima el recurso “y acuerda la ineficacia del acuerdo extrajudicial de pagos impugnado”. Hace constar la Audiencia “que al no constar el importe del crédito por las pensiones de alimentos a los hijos menores, que, en su caso, sólo podían referirse a las pensiones vencidas e impagadas al momento de presentarse la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos, no era posible apreciar que hubiera votado a favor la mayoría exigida por el art. 238 LC, en concreto el 60% del pasivo que pudiera verse afectado por el acuerdo extrajudicial de pagos. Además, resalta que el acuerdo no podía alterar el importe de las pensiones de alimentos acordadas por el juzgado de familia, pendiente de devengarse, pues para eso había que acudir a un incidente de modificación de medidas”.

En definitiva, la Audiencia manteniendo la validez del reconocimiento de créditos hecho por el mediador, estima que, al no estar cuantificado el crédito a favor de los hijos por pensiones vencidas y no pagadas antes de la solicitud del acuerdo, no se sabe realmente si vota a favor el quorum requerido por la Ley y respecto de las pensiones futuras las excluye del acuerdo por ser competencia del juzgado de familia.

El deudor recurre en casación por infracción del art. 232 LC. “Solicita del tribunal que se pronuncie sobre si el crédito por alimentos puede verse afectado por un acuerdo extrajudicial de pagos, esto es, si es susceptible de negociación. Y, añade, “en caso de que esa deuda no pueda ser establecida”, pide que “se mantenga el acuerdo extrajudicial de pagos respecto de los demás créditos, y por lo tanto que no se produzca su anulación total”.

El Ministerio Fiscal pide la desestimación del motivo por entender “que la obligación de alimentos a favor de los menores es indisponible y queda al margen de lo que puede ser competencia del juez del concurso”.

El TS estima el recurso de casación en los términos que ahora veremos.

  1. Parte el Supremo de “la distinción que hace la Audiencia entre el crédito por alimentos a favor de los hijos devengado antes de la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos y los créditos que por tal concepto se vayan a devengar con posterioridad a la solicitud”.
  2. Sobre esta base dice expresamente que el “acuerdo extrajudicial de pagos sólo puede afectar a los créditos anteriores a su solicitud, incluidos también los de alimentos ya devengados, pero no a los posteriores”.
  3. Se basa para ello en que el artículo 238bis.1 dice que “(e)l contenido del acuerdo extrajudicial vinculará al deudor y a los acreedores descritos en el apartado 1 del artículo precedente”. Y el art. 238.1 LC hace referencia a “los acreedores cuyos créditos no gocen de garantía real o por la parte de los créditos que exceda del valor de la garantía real”. Por ello concluye que “La norma no excluye a los acreedores de créditos por alimentos”.
  4. En el acuerdo extrajudicial de pagos sólo se excluyen “los créditos con garantía real, hasta el valor de la garantía, y salvo que hubieran votado a favor (arts. 231.5, 238 bis 1 y 2 LC), y a los créditos de derecho público (arts. 231.5 y 234.1 LC), sin perjuicio de que se alcance su aplazamiento por el cauce administrativo correspondiente (art. 236.2 y DA7ª LC)”.
  5. Para el TS “No hay duda de que el acuerdo extrajudicial de pagos no puede afectar a la obligación de pago de alimentos después de la declaración de concurso o, en este caso, de la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos”.
  6. Añade que ello “significa, por una parte, que no cabe en sede concursal modificar el contenido de la obligación de pago de alimentos, esto es, el acuerdo extrajudicial de pagos no puede reducir el importe de la obligación futura de alimentos”.
  7. En “caso de declararse el concurso consecutivo, si todavía no se hubieran satisfecho, (los créditos por alimentos) tendrían la consideración de créditos contra la masa, en aplicación de la regla 3ª del art. 242 bis.2 LC”.
  8. En relación con ello el art. 84.2-4º LC atribuye la condición de créditos contra la masa “a los de alimentos con cargo al concursado acordados judicialmente en un procedimiento de familia con posterioridad a la declaración de concurso, y, en el caso en que tuvieran su origen en una resolución judicial dictada con anterioridad, a los “devengados con posterioridad a la declaración del concurso”.
  9. Por consiguiente y a “sensu contrario y en consonancia con el art. 49 LC, los créditos por alimentos devengados con anterioridad a la declaración de concurso son créditos concursales ordinarios, salvo la parte que, conforme al art. 47.2 LC, el juez del concurso haya determinado que se satisfaga con cargo a la masa”.
  10. Los “créditos concursales ordinarios se verán afectados, en su caso, por el convenio, al no existir ninguna regla especial que los excluya”.
  11. “Al mismo tiempo, la propia Ley Concursal, al regular en el art. 178 bis LC la exoneración del pasivo insatisfecho, a la que se podría llegar en caso de frustrarse la consecución o el cumplimiento del acuerdo extrajudicial de pagos y se abriera el concurso consecutivo, presupone que pueda haber créditos concursales por alimentos, cuando en su apartado 5-1º dispone lo siguiente: “La exoneración del pasivo insatisfecho concedido a los deudores previstos en el número 5.º del apartado 3 se extenderá a la parte insatisfecha de los siguientes créditos:”

“1.º Los créditos ordinarios y subordinados pendientes a la fecha de conclusión del concurso, aunque no hubieran sido comunicados, y exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos”.

  1. “En el concurso de acreedores, el art. 47.2 LC, tal y como lo hemos interpretado, otorga un instrumento al juez para, en su caso, evitar que la aplicación de las reseñadas reglas concursales pueda amparar abusos o situaciones objetivamente injustas. El juez podrá determinar qué parte de los créditos por alimentos deberían necesariamente ser abonados con cargo a la masa y, por lo tanto, preservarla de los efectos novatorios del convenio.

Aunque este precepto se prevé para el concurso de acreedores, no existe inconveniente en que el juez encargado de aprobar el acuerdo extrajudicial de pagos pueda, para evitar un eventual abuso, excluir una parte del crédito por los alimentos del convenio para que fuera pagado con cargo a la masa”.

  1. Concluye el TS que en el caso contemplado “la quita del 25% y la espera de 48 meses convenidas podrían afectar, si existiesen, a los créditos por alimentos que el deudor Sr. Lázaro adeudaba antes de que presentara la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos, pero en ningún caso a los devengados con posterioridad a la solicitud. Y, en todo caso, el acuerdo no puede contener una modificación de la obligación de alimentos a favor de los hijos. Para modificar esta obligación habría que acudir al específico procedimiento de modificación de medidas, ante el juez de familia competente”.
  2. Ya el mismo notario en una de sus diligencias advertía que “el acuerdo extrajudicial de pagos afecta a los saldos existentes en el momento de su inicio y no a los devengados posteriormente”.
  3. Entra finalmente el TS a examinar si existía o no el acuerdo de la mayoría del 60% del pasivo para que se pudiera aprobar el acuerdo extrajudicial de pagos.
  4. Sobre la base de que el acuerdo “no afecta al crédito del banco garantizado con la hipoteca” y por ello “resulta irrelevante que no se haya tenido en cuenta este crédito hipotecario” y a que “no constan créditos nacidos antes de la solicitud del acuerdo extrajudicial de pagos, que serían los únicos afectados por el acuerdo aprobado”, llega a la conclusión de que el acuerdo extrajudicial de pagos es válido en los términos antes señalados pues las pensiones que se dicen impagadas son posteriores a la solicitud y por ello no “debían tenerse en cuenta para el cálculo de las mayorías exigidas por la ley para la aprobación del acuerdo extrajudicial de pagos, ni su exigibilidad se verá afectada por el acuerdo”.

En definitiva, que declara la validez del acuerdo extrajudicial de pagos en cuanto no afecte a los créditos por alimentos devengados con posterioridad a la solicitud del mismo.

Nos ha parecido interesante esta sentencia en cuanto refuerza la tramitación del acuerdo extrajudicial de pagos, reconoce las competencias notariales en la materia, se muestra flexible en cuanto a la tramitación del procedimiento, señala claramente los límites del mismo expediente respecto de los créditos incluidos y  excluidos, declara la aplicabilidad de preceptos del concurso al acuerdo extrajudicial de pagos, y debido a todo ello refuerza considerablemente el papel de registradores y notarios para la debida resolución de las situaciones de insolvencia objeto del expediente.

 

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LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME NORMATIVA FEBRERO DE 2019 (Secciones I y II )

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE FEBRERO

MINI INFORME FEBRERO 2019

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2019. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

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PORTADA DE LA WEB

Informe Marzo 2019 Registros Mercantiles. Acuerdo extrajudicial de pagos y Pensión de Alimentos.

Cañón del rio Sil en la Ribeira Sacra, entre Lugo y Ourense. Por Silvia Núñez.

Informe octubre 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Derecho de separación por no reparto de dividendos.

INFORME DE OCTUBRE DE 2018 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

— Transposición Directivas Pensiones, blanqueo, entrada y residencia de extranjeros. Reforma L Proc. Admvo. Este RDLey transpone tres directivas, ya fuera de plazo. Se crea el Registro de prestadores de servicios a sociedades y fideicomisarios. Modifica la Ley de Procedimiento Administrativo para ampliar su entrada en vigor hasta 2020 en cuanto al registro de apoderamientos y demás materias que ya estaban aplazadas hasta 2018.

Las directivas traspuestas lo son en materia de movilidad de trabajadores, de blanqueo de capitales y de entrada y residencia de determinados nacionales de países terceros.

De todas ellas la más interesante es la modificación de la Ley 10/2010, en materia de blanqueo de capitales, y en concreto su nueva DA en la que se impone una obligación de registro a los  prestadores de servicios siendo de la competencia del Registro Mercantil.

Reforma de la Ley del Mercado de valores. Real Decreto-ley 14/2018, de 28 de septiembre, por el que se modifica el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.

Este RDL tiene como principal misión la de transponer otras tres directivas dela UE pendientes de transposición e incluso ya fuera de plazo.

De las modificaciones que introduce en la LMV destacamos por su interés para notarios y registradores las que se refieren a las Empresas de servicios y actividades de inversión y a sus sucursales. Estableciendo la libre prestación de servicios, distinguiendo su regulación en el ámbito de la Unión Europea y en el ámbito de terceros países. El establecimiento de sucursales de estas empresas en otros Estados miembros no requiere autorización previa de la CNMV sino simplemente comunicación previa. Se regulan los agentes vinculados que pueden designar las sucursales o las entidades que actúen en régimen de libre prestación de servicios en nuestro país. Para ello, se modifican los capítulos III, V, VI del título V del texto refundido.

Entró en vigor, con salvedades, el 30 de septiembre de 2018.

Resoluciones propiedad.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

La 345, muy didáctica en cuanto fija y analiza las distintas vías para lograr la cancelación del derecho real de hipoteca por caducidad, siendo posible la caducidad convencional siempre que se establezca de forma nítida y precisa.

La 353 que declara que son subsanables conforme al artículo 153 del Reglamento Notarial algunos errores u omisiones -como la hora- padecidos en un testamento. 

La 355, sobre publicidad formal en la que se reitera que el registrador  es el que decide si suministra la publicidad o no, atendiendo a la causa o finalidad alegada; a la existencia de un interés legítimo, y finalmente determinado los  datos y circunstancias que figurando en el folio registral debe incluir o no en la información suministrada.  

La 365 sobre la calificación de poderes otorgados en el extranjero fijando la doctrina, que ha sido muy debatida, de que el juicio de equivalencia de funciones no es lo mismo que el juicio de suficiencia del poder del artículo 98 de la Ley 24/2001, aunque el juicio de suficiencia del notario español sobre el poder comprende el de equivalencia, si de sus términos no se deduce lo contrario. No obstante si el registrador disiente del juicio de equivalencia debe motivarlo de forma adecuada y suficiente pero sin que ello le autorice a solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación.

Resoluciones mercantil.

La 347, que con criterio novedoso declara inscribible una cláusula estatutaria que prohíbe constituir derechos reales sobre las participaciones sociales, sin necesidad de fijar una limitación temporal a la prohibición o de conceder un derecho de separación al socio. No obstante resulta de los fundamentos de derecho de la resolución que para que ello sea posible es necesario que el socio, según el sistema supletorio establecido en los estatutos, o en su defecto, según el sistema legal, en todo caso puede transmitir sus participaciones de forma que en ningún supuesto, pese a no poder constituir derecho real alguno sobre las participaciones, quede constreñido a permanecer en la sociedad en contra de su voluntad.

 

Cuestiones de interés. 
Derecho de separación por no reparto de dividendos. Nombramiento de experto, acumulación de expedientes, colisión experto-auditor y nulidad de junta por falta de derecho de información.

Planteamos en este informe, al hilo de una resolución de la DGRN sobre nombramiento de expertos, expediente de moda tras la definitiva entrada en vigor del artículo 348 bis de la LSC, unos interesantes problemas sobre el ejercicio del propio derecho, sobre colisión de nombramientos de auditor y experto, sobre acumulación de expedientes y sobre declaración de nulidad de una junta general.

Se trata de la resolución de 22 de mayo de 2018, en expediente 55/2018.

Los hechos esta interesante y quizás no excesivamente afortunada resolución de nuestro CD en el aspecto que veremos, los concretamos en los siguientes puntos por su orden cronológico:

  1. Se solicita por una socia nombramiento de auditor del art. 265.2 de la LSC. Se accede a lo solicitado, se nombra auditor el cual deniega el informe porque la sociedad no accede a la auditoría. Es decir imposibilidad de realización de la auditoría por falta de colaboración de la sociedad.
  2. Se solicita por la sociedad el nombramiento de experto para la valoración de participaciones como consecuencia del ejercicio del derecho de separación por esa socia por no reparto de dividendos.
  3. Se hace la misma solicitud por parte de la socia.
  4. La junta que determina el ejercicio del derecho de separación se celebró con posterioridad al nombramiento de auditor. A ella asiste el 100% del capital social sin que exista indicación alguna acerca de que algún socio manifestara sus reservas por infracción del derecho de información.
  5. Se celebra una segunda junta para el examen del derecho de separación del socio, con asistencia igualmente del 100% del capital, sin que en la misma se adoptara acuerdo alguno.

Previas las notificaciones pertinentes la socia no se opone al nombramiento de experto, sin bien deja constancia de su solicitud de auditor y la sociedad por su parte se limita a señalar que la valoración de las participaciones debe ser en “la fecha de ejercicio del derecho de separación, es decir, el día 21 de julio de 2017, fecha en la que se recibió por la sociedad la notificación de ejercicio”.

La registradora acumula los dos expedientes acordando la suspensión del expediente hasta que el auditor nombrado por el art. 265.2 de la LSC haya “finalizado sus trabajos y quede debidamente acreditada la existencia de beneficio en el ejercicio tal y como exige la dicción del artículo 348 bis”.

Tanto la sociedad como la socia recurren en alzada.

La sociedad alega que se cumplen todos los requisitos del art. 348 bis de la LSC, que la existencia de un auditor en nada estorba a la actuación del experto y que el retraso del expediente causa un evidente perjuicio a la socia.

Por su parte la socia dice que se trata de expedientes distintos, que en la junta que aprobó las cuentas existían beneficios y que el expediente de auditor ha finalizado al notificar este la imposibilidad de la auditoría.

La DG desestima los dos recursos de alzada.

Aunque los argumentos de nuestro CD acerca del ejercicio del derecho de separación del socio por no reparto de dividendos han sido muy reiterados en distintas resoluciones, dado el interés de esta y la doctrina que sienta, creemos que es interesante volver a reproducirlos, aunque sea de forma resumida y limitada.

  1. Parte la DG en esta materia de la consideración de que “la amplitud con que se admite el derecho de separación del socio en las sociedades de responsabilidad limitada se justifica como tutela particularmente necesaria en una forma social en la que, por su carácter cerrado, falta la más eficaz medida de defensa: la posibilidad de negociar libremente en el mercado el valor patrimonial en que se traduce la participación social”.
  2. Por ello no sólo se fijan causas legales de separación, sino que también es posible establecer causas estatutarias.
  3. Se trata de una “medida para proteger a la minoría frente al carácter vinculante de los acuerdos adoptados por la mayoría, bien cuando supongan una modificación de elementos básicos de la configuración de la sociedad –objeto, plazo de duración, transformación, etc.– bien por alterar derechos de los socios de especial relevancia –transmisibilidad de sus derechos, mayorías de decisión, etc”.
  4. La amplitud de este régimen también se ha extendido en parte a la regulación legal de las sociedades anónimas (vid art. 346 de la LSC) con fundamento en este caso de “la protección de la minoría que aún en sociedades abiertas, como son las sociedades anónimas, precisan de la tutela del ordenamiento cuando las modificaciones impuestas por la mayoría puedan afectar al núcleo de sus derechos individuales”.
  5. Este derecho de separación “corresponde a los socios cuando concurran las circunstancias previstas en la Ley (artículo 346 de la Ley de Sociedades de Capital), o en los estatutos (artículo 347), momento en el que pueden ejercitarlo unilateralmente sin necesidad de previo acuerdo social (artículo 348), y sin perjuicio de las consecuencias que se deriven de la falta de consenso sobre el valor de las participaciones o acciones, la persona que ha de llevar a cabo la valoración o el procedimiento para llevarlo a cabo (artículo 353)”.
  6. La anterior doctrina es concorde con la del TS “que, en su sentencia 32/2006 de 23 enero (seguida por otras en el mismo sentido), estableció su posición al respecto afirmando que: a) El derecho de separación es un derecho potestativo o de configuración. b) El derecho del socio que se opone, nace desde que la sociedad adopta el acuerdo social previsto legalmente o en los términos previstos cuando se trate de supuestos estatutarios. c) El ejercicio del derecho debe hacerse dentro del plazo legalmente previsto e implica una declaración recepticia que debe hacerse llegar a la sociedad. d) El ejercicio del derecho no requiere la aceptación de la sociedad quien, una vez ejercitado, no puede dejarlo sin efecto. e) El ejercicio del derecho no depende de la inscripción del acuerdo, en su caso, en el Registro Mercantil”.
  7. Junto a los supuestos legales anteriormente establecidos “la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de Reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas, introdujo un nuevo supuesto al incorporar el artículo 348 bis al texto de la Ley de Sociedades de Capital”.
  8. Este precepto de agitada y azarosa vida “entró en vigor el 2 de octubre de 2011 (a los dos meses de la publicación en el Boletín Oficial del Estado de la Ley 25/2011, de 1 de agosto), y se mantuvo vigente hasta el 23 de junio de 2012. A partir del 24 de junio de 2104 su vigencia fue suspendida, primero hasta el 31 de diciembre de 2014 (por la Ley núm. 1/2012, de 22 de junio), y después hasta el 31 de diciembre de 2016 (por la Ley núm. 9/2015, de 25 de mayo). Dicho precepto, que ciertamente ha sufrido un iter legislativo peculiar, se encuentra plenamente vigente desde el día 1 de enero de 2017”.
  9. Su contenido es el siguiente: «1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles. 2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios. 3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas.»

10 Su fundamento reside, según la sentencia 84/2014, de 21 de marzo de la Audiencia Provincial de La Coruña (sección 4ª), “en que la Ley atribuye a la Junta General de Accionistas la facultad de decidir sobre la aplicación del resultado, si procede el reparto de dividendos, en el caso de que existan beneficios repartibles, que es el derecho en abstracto de los accionistas a participar, por lo que la denegación sistemática y reiterada a lo largo de los años por la mayoría del capital social en Junta puede generar conflictos entre los socios minoritarios, que precisamente el derecho a dividendo es lo que les llevó a participar en la sociedad, concediendo a éstos de tal forma la ley un derecho de separación, cumpliendo determinados requisitos”.

  1. Ya el TS en su sentencia 873/2011 de 7 diciembre había dicho que «[p]rivar al socio minoritario sin causa acreditada alguna (de su derecho al dividendo) se presenta a todas luces como una actuación abusiva, que no puede obtener el amparo de los Tribunales, pues se trata de actitud impeditiva afectada de notoria ilicitud, que justifica la impugnación” de los acuerdos sociales. Lo contrario sería “consagrar un imperio despótico de la mayoría”.
  2. En consecuencia “la norma viene a objetivar lo que no venía siendo reconocido más que como principio del derecho de sociedades, proporcionando una potente herramienta jurídica a los socios minoritarios en defensa de sus intereses cuando el fin de lucro inherente a las sociedades de capital no se traduce en una adecuada participación de los socios en los beneficios obtenidos”.
  3. Concluye la DG afirmado que la norma tiene “límites que deben ser contemplados con especial rigor ya que no se escapa a esta Dirección que la facultad atribuida al socio minoritario puede dar lugar a situaciones no deseadas por el legislador y que pueden revestir muy distinta índole”.
  4. Entrando en el tema propio de debate de que se plantea en la resolución dice que “Para la correcta solución a la cuestión planteada deben analizarse dos cuestiones de gran importancia que, aunque merecen un análisis jurídico separado, se encuentran ligadas entre sí como se verá.

— “La primera es la relativa a cuál pueda ser el impacto que en el procedimiento para la designación de experto al amparo del artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital haya de tener la previa existencia de un auditor designado”.

La segunda es la relativa a la trascendencia que para la sociedad tiene el hecho de que se haya ejercitado por un socio el derecho a solicitar la designación de auditor y las consecuencias que de ello se derivan para la aprobación de las cuentas anuales y de la propuesta de aplicación del resultado.

  1. En relación a la primera cuestión, la DG ha declarado que el mandato que recibe el auditor de cuentas y el mandato que recibe el experto para valorar cuotas sociales, son totalmente distintos. “De aquí que el hecho de que la sociedad disponga de auditor de cuentas para la verificación de sus estados contables no impide, en absoluto, la procedencia de designación de un experto independiente en los supuestos en que la Ley así lo considera oportuno, como es el que da lugar a la presente” y lo mismo ocurre si tiene designado un auditor a instancia de la minoría.
  2. Para la DG el problema no está en esperar a la realización de la auditoría para ver si hay beneficios, en contra de lo que señalaba la resolución de la registradora, sino si es posible aprobar las cuentas anuales sin dicho informe.
  3. Para la DG, sobre la base de la omisión del derecho de información en la convocatoria de la junta, información que debería haber hecho referencia de que está a disposición de los socios el informe de auditoría, “resulta patente que la convocatoria de la junta en la que se adoptaron los acuerdos de aprobación de cuentas y de aplicación del resultado es nula de pleno derecho como son nulos los acuerdos subsiguientes”.
  4. Aquí recuerda la DG su doctrina de “la ausencia de expresión en la convocatoria de la junta del derecho reconocido en el artículo 272.2 de la Ley de Sociedades de Capital, supone la nulidad de la convocatoria y de los acuerdos adoptados. Dice así el precepto citado: «A partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas. En la convocatoria se hará mención de este derecho.»
  5. Se basa para ello en que el derecho de información del socio ha sido configurado por la doctrina y la jurisprudencia como un derecho esencial, instrumental al de voto, imperativo e irrenunciable, que se tiene como consecuencia de la condición de socio”.
  6. Por ello la “Dirección General ha reiterado en numerosas ocasiones (por todas, Resolución de 29 de noviembre de 2012), que el derecho de información de los accionistas o socios en cuanto unitario determina que la ausencia o falta de alguno de los requerimientos que debe comprender la convocatoria afecta a la totalidad. Por ello, y por el especial rigor con que se pronuncia el legislador la omisión total o parcial de todos o algunos de los requerimientos que conforman el derecho de información implica un vicio de la convocatoria invalidando el acuerdo que sobre el particular se pueda adoptar (Resolución de 16 de noviembre de 2002, entre otras muchas)”.
  7. No obstante reconoce la DG que “tan rigurosa doctrina debe mitigarse en ocasiones afirmando que, debido a los efectos devastadores de la nulidad, los defectos meramente formales pueden orillarse siempre que por su escasa relevancia no comprometan los derechos individuales del accionista o socio (Resolución de 8 de febrero de 2012)”.
  8. Por ello se exige “que la situación de hecho sea objeto de análisis pormenorizado para determinar si los derechos individuales de los socios llamados a reunirse en junta y, en su caso, expresar su voluntad mediante el ejercicio del derecho de voto, han sido violentados de forma tal que la rigurosa previsión del ordenamiento no admita corrección derivada de las circunstancias concurrentes”.
  9. Además añade “Esta doctrina ha recibido el respaldo legal como resulta de las modificaciones introducidas por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que permiten sostener la doctrina expuesta” pues en ella se impide (artículo 204.3 del texto refundido), “la impugnación de acuerdos sociales por «la infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria…» salvo que se refieran a la «forma y plazo» para llevarla a cabo”.
  10. Supuesto todo lo anterior para la DG la “ausencia de puesta a disposición del informe de verificación e incluso de ausencia de información en el texto de la convocatoria, … implica una contravención frontal de la previsión legal contenida en el artículo 272.2 de la Ley de Sociedades de Capital. El hecho de no poner a disposición de los socios el informe de auditoría exigido, aunque sea por razón de su inexistencia al no estar elaborado en el momento de celebración de la Junta no puede modificar tal conclusión. Los eventuales perjuicios que para la sociedad implique la falta de depósito de las cuentas no conlleva la inexistencia de la infracción, sino que ha de llevar a su más pronta subsanación de acuerdo con la conducta exigible a una administración diligente”.
  11. A ello añade la DG que esta doctrina es plenamente conforme con la establecida por el Tribunal Supremo (sentencia 663/2008 de 3 julio que en un caso muy similar al examinado ha reiterado que elderecho de información, que es inderogable e irrenunciable, se concreta en la obligación de la sociedad de proporcionar los datos y aclaraciones relativas a los asuntos comprendidos en el orden del día” y que la norma del artículo 265.2 de la LSC está en “tratar de asegurar el control de las cuentas por un profesional independiente ( STS de 9 de marzo de 2007 [ RJ 2007, 2064] ). La denegación, y entendemos que el impedimento, del informe de auditoría, que no se ha pedido abusivamente o de mala fe, supone lisa y llanamente una conculcación total del derecho de información, lo que debe ser causa ineludible de una nulidad radical y de pleno derecho a los acuerdos de la junta cuestionada”.
  12. Concluye nuestro CD diciendo que “La contundencia del pronunciamiento jurisprudencial no deja lugar a dudas. La patente nulidad de los acuerdos adoptados impide que el socio ejercite un derecho cuyo fundamento de ser se encuentra en la existencia de un acuerdo válidamente llevado a cabo por la junta general de la sociedad”. Por todo ello “Procede en consecuencia la desestimación de los recursos entablados pues la ausencia de un acuerdo válido sobre la propuesta de aplicación del resultado hace inviable el ejercicio del derecho de separación”, siendo responsabilidad de los administradores el haber convocado junta sin el informe de auditoría y estando obligados a reparar en el plazo más breve posible dicha omisión convocando nueva junta para la aprobación de las cuentas anuales de la sociedad.

Pues bien, si los hechos relatados en esta resolución son tal y como se exponen, no podemos compartir algunos de los razonamientos que en la misma se hacen y que afectan al fondo y a la razón decisoria de la DG.

Aunque el artículo debatido, el 348 bis de la LSC, ha sido objeto de acerbas críticas, por el uso que se está haciendo del mismo, al menos desde el punto de vista registral pidiendo nombramiento de expertos, se aprecia que era una necesidad sentida por los socios minoritarios. De hecho de ser el expediente de nombramiento de auditor a instancia de la minoría el rey de los expedientes registrales, desde la entrada en vigor del tantas veces citado artículo, ha pasado a ser el rey de la jurisdicción voluntaria registral, el expediente de designación de experto para valoración de acciones o participaciones por no reparto de dividendos.

Reconocemos que es un precepto que deja algunas cuestiones en el aire, pero que el mismo ya ha sido precisado por la jurisprudencia de las AP y del TS como hemos visto. Algunas voces, no obstante, piden su modificación para que sea meramente facultativo, es decir que sólo exista ese derecho de separación si la aplicación del artículo no es excluida en los estatutos sociales. Esta, con respeto a sus proponentes, no nos parece una solución adecuada pues en el momento de redactar los estatutos los constituyentes quizás no estén en condiciones de prever las perjudiciales consecuencias de la exclusión de este derecho.

Por otra parte, dado que en el momento de la fundación de la sociedad no se prevén normalmente las consecuencias o problemas que pueden sobrevenir en el futuro y dado que habitualmente se funciona con estatutos no hechos a medida sino ya preconfigurados, mucho nos tememos que si el art. 348 bis de la LSC fuera facultativo, la inmensa mayoría de los estatutos privarían a los socios minoritarios existentes en la sociedad de este derecho, pues ante ello y si la cláusula fuera poyada por el mayoritario el minoritario sólo tendría como remedio no formar parte de la sociedad.

Entrando ya en los concretos problemas que aborda e intenta solucionar la resolución podemos estructurarlos en cinco apartados.

En primer lugar observamos que la resolución no confirma la decisión de la registradora, que había dejado en suspenso el expediente hasta ver si había o no beneficios según el dictamen del auditor designado por el registro. Era una decisión que dejaba todo en suspenso y que no se ajustaba a la doctrina de la propia DG. Si en las cuentas aprobadas por la junta existían beneficios repartibles, los requisitos de aplicación del art. 348 bis se habían cumplido y por tanto lo procedente hubiera sido nombrar al experto. Si con posterioridad el auditor en su informe hubiera establecido la inexistencia de beneficios, las cuentas deberían ser reformuladas y sometidas a nueva aprobación de la junta. Pero ese informe, ya existía, por un auditor social, y por tanto es de suponer que las cuentas no difirieran mucho entre ambos informes y ello sin tener en cuenta la posibilidad, siempre existente, de renuncia al auditor por parte del socio instante del expediente.

En segundo lugar observamos que también  rechaza los dos recursos interpuestos por considerar que la junta en la que se aprobaron las cuentas era nula por omisión del derecho de información de los socios. Es decir que lo que decide la DG es que la junta aprobatoria de las cuentas es nula y que por lo tanto sobre la misma no puede basarse un derecho de separación y por tanto tampoco una petición de experto.

Pese a lo rotundo del CD en su consideración de que la junta es nula,  pensamos que no entra dentro de las funciones del CD, en la resolución de un recurso de expertos o de auditores, la declaración de que una junta es nula. Podrá declarar que los acuerdos derivados de determinada junta no son inscribibles, o que sobre su base no existe derecho de separación,  por adolecer esa junta de vicios o defectos insalvables, pero la declaración de nulidad debe estar reservada al orden jurisdiccional, previa impugnación de la validez de esa junta por los legitimados para ello. De hecho el registro había suspendido el depósito, no porque dudara de la validez de la junta, sino porque el informe de auditoría que se acompañaba no estaba firmado por el auditor designado por el Registro Mercantil. Por consiguiente al registro la validez de la junta no le suscitó ninguna duda y si se hubiera acompañado el informe pertinente del auditor registral el depósito hubiera sido realizado.

En tercer lugar ninguna de las partes que han intervenido en este expediente y que son todos los interesados en el mismo, es decir la sociedad, la socia, y el RM, han incluido en sus alegaciones tacha alguna sobre la validez de la junta. Si toda resolución administrativa, y esta lo es, debe ser no sólo congruente con lo solicitado por las partes, que sí lo es, sino también   con las alegaciones que las mismas hayan hecho, el que la DG impida el nombramiento del experto en base a un motivo que a las partes les fue indiferente no deja de llamar la atención.

En este sentido debemos tener muy presente el artículo 88 de la Ley 38/2015 de Procedimiento de las AAPP, según el cual, 1. La resolución que ponga fin al procedimiento decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo.

Cuando se trate de cuestiones conexas que no hubieran sido planteadas por los interesados, el órgano competente podrá pronunciarse sobre las mismas, poniéndolo antes de manifiesto a aquéllos por un plazo no superior a quince días, para que formulen las alegaciones que estimen pertinentes y aporten, en su caso, los medios de prueba.

  1. En los procedimientos tramitados a solicitud del interesado, la resolución será congruente con las peticiones formuladas por éste, sin que en ningún caso pueda agravar su situación inicial y sin perjuicio de la potestad de la Administración de incoar de oficio un nuevo procedimiento, si procede”.

A la vista de la anterior norma creemos que la DG, al detectar la posible nulidad o invalidez de la junta y tratarse de una cuestión no planteada por las partes, debería haber notificado a estas para que formularan las alegaciones que tuvieran por conveniente. A su vista es cuando la DG podría haber tomado la decisión de que no procede el nombramiento de experto por no estar debidamente aprobadas las cuentas anuales de la sociedad.

En cuarto lugar la DG parece desconocer que si bien la junta general aprobatoria de las cuentas fue una junta convocada, a la misma, según resulta del relato de los hechos, asistió el 100% del capital social y ninguno de los socios asistentes formuló ninguna reserva ni protesta sobre que hubiera sido conculcado su derecho de información, pues si bien no existió el informe del auditor designado por la RM, si existía otro informe de auditor, el cual dada la independencia de los mismos y según doctrina de la misma DG, respondería a las normas de auditoría y expresaría si las cuentas sometidas a aprobación de la junta eran reflejo de la verdadera situación patrimonial de la sociedad.

En este sentido consideramos fundamental la sentencia de la Sala 1ª del TS, de 18 de octubre de 2005 (RJ 2005/7222), llena de sentido común. En ella y como reiteración de su propia doctrina se considera que dada la especial naturaleza de una junta universal, es decir aquella a la que asisten todos los socios y todos aceptan el orden del día de la junta, “se hace inexigible la información previa a los accionistas que exige el artículo 212. 2 de la LSA”, hoy artículo 272 de la LSC. Como consecuencia de ello el TS considera inimpugnables los acuerdos de la junta universal por inobservancia de los requisitos previos a la celebración de la junta universal”, estimando que “si el socio no ha recibido información previa o se considera informado deficientemente es suficiente con que se oponga a la celebración de la junta universal que forzará la convocatoria en forma de la junta general”.

De esta sentencia resulta que pese a no tratarse en el caso de la resolución de una junta universal la que aprobó las cuentas anuales de la sociedad, del acta notarial levantada de la misma, no consta que ninguno de los socios se opusiera a su celebración como pudiera haberlo hecho si consideró que se había infringido el derecho de información al que tenía legítimo derecho.  Es más, en la junta tomaron parte todos los socios y todos votaron en defensa de sus intereses, unos acordando que los beneficios se pasaran a reservas y otros oponiéndose a ello y ejercitando su derecho de separación. Por consiguiente y con estos antecedentes es realmente difícil que dicha junta sea impugnada y más difícil todavía que se acepte la impugnación y que los tribunales accedan a ella.

En quinto lugar creemos que para la resolución de este expediente deberían haberse tenido en cuenta las circunstancias de hecho que concurrían en el mismo y que hacían aconsejable su resolución en forma distinta. Estas circunstancias son el hecho de que la petición de experto se había realizado por la socia y la sociedad, que los acuerdos se habían tomado por el 100% del capital social sin reservas ni protestas, como hemos dicho, que el informe de auditor había existido, si bien no por el auditor designado por el registro, que el defecto que el registro oponía a las cuentas era fácilmente subsanable mediante la renuncia de la socia solicitante a esa auditoría, que se daban todos los requisitos exigidos por el artículo 348 bis de la LSC, y finalmente que el recurso de alzada fue puesto también por ambas partes lo que era claramente revelador del acuerdo que existía sobre la cuestión sometida a la DG. Es decir aquí no había contienda de clase alguna y en el fondo lo que querían ambas partes era que un tercero independiente-el registrador- fuera el que designara el experto que valorara las participaciones.

En definitiva que parece que lo razonable hubiera sido el acceder al nombramiento del experto pues con ese nombramiento a nadie se hubiera perjudicado, se hubiera dado satisfacción a ambas partes y se hubiera evitado una nueva convocatoria de junta para la aprobación de las cuentas anuales lo que conlleva nuevos costes y retrasos para la sociedad y para la socia solicitante. Es más creemos que con la resolución adoptada se infringe el artículo 88.2 de la Ley 39/2015 antes transcrito pues con ella se agrava la situación de la sociedad, la cual disponía de una junta que no le iba a dar problemas y ahora se encuentra con una junta que carece de ninguna utilidad cuando no era eso lo que se discutía en el expediente. A mayor abundamiento es más que probable que en la segunda junta se reiteren los acuerdos de la primera.

Está bien y es correcto que el registrador y la DG examinen si se dan o no los requisitos necesarios para que el artículo 348 bis entre en juego, pero ello debe hacerlo respetando la voluntad de las partes y si no la respeta debería al menos haberle notificado la cuestión conexa que iba a examinar para que alegaran ante ello lo que estimaran pertinente. Por todo ello no podemos compartir en este caso la decisión de nuestro CD y tampoco la decisión del registro pues el fin de esta decisión era el mismo, es decir que hubiera de celebrarse una nueva junta general para aprobar las cuentas teniendo en cuenta el nuevo informe del auditor designado por el registro, con los gastos consiguientes que a la sociedad ello le ocasionaría, lo que indudablemente, no sabemos en qué medida, repercutiría también en la valoración de las participaciones.

 

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